Vu la procédure suivante :

      Procédure contentieuse antérieure :

      M. et Mme A...ont demandé au tribunal administratif de Pau de prononcer la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle ils ont été assujettis au titre de l'année 2006. 

      Par un jugement n° 1302085 du 4 juin 2015, le tribunal administratif de Pau a rejeté leur demande.

      Procédure devant la cour :

      Par une requête, enregistrée le 3 août 2015, M. et MmeA..., représentés par la société d'avocats Fidal, demandent à la cour :

      1°) d'annuler ce jugement du 4 juin 2015 du tribunal administratif de Pau ; 

      2°) de prononcer la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle ils ont été assujettis au titre de l'année 2006 ;

      3°) de mettre une somme de 5 000 euros à la charge de l'Etat au titre de l'article L. 761 1 du code de justice administrative. 

      Ils soutiennent que : 

      - les premiers juges n'ont pas répondu à leur moyen tiré de ce que la société Cofices était une société holding animatrice et ont entaché leur jugement d'irrégularité ; à supposer même que la question de savoir si ladite société était ou non une société holding animatrice constituait non un moyen mais un argument, le tribunal administratif aurait dû se prononcer sur ce point qui constituait le principal point de leur argumentation ; le jugement est donc insuffisamment motivé ; 

      - la société Cofices doit être réputée avoir été une holding animatrice de sa filiale CES au sens de la loi fiscale et de l'instruction 5C-107 du 22 janvier 2007 : la convention d'assistance conclue le 6 décembre 2003 entre les sociétés Cofices et CES et les procès-verbaux d'assemblée générale et du conseil d'administration de la société Cofices confirment le rôle d'animation joué par cette dernière ; la réalité de ce rôle d'animation est également établie par les démarches de croissance externe effectuées par la holding pour le compte de la filiale, par la qualité des personnalités composant le conseil d'administration de la société Cofices, par le contexte de la création de la société Cofices et par les fonctions de direction et l'importance de la rémunération de MM. B...et E...C.... 

      Par un mémoire en défense, enregistré le 21 décembre 2015, le ministre des finances et des comptes publics conclut au rejet de la requête. 

      Il soutient que le jugement n'est pas entaché d'irrégularité et que les différents éléments dont font état M. et Mme A...ne sont pas de nature à établir que la société Cofices aurait été une société holding animatrice de son groupe. 

      Par ordonnance du 11 avril 2016, la clôture d'instruction a été fixée au 15 juin 2016 à 12h00. 

      Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

      Ont été entendus au cours de l'audience publique :

      - le rapport de Mme Marianne Pouget, 

      - les conclusions de Mme Frédérique Munoz-Pauziès, rapporteur public,

      Vu les autres pièces du dossier ;

      Vu :

      - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

      - le code de justice administrative.

      1. M. A...a cédé le 1er décembre 2006 les actions qu'il détenait dans la société anonyme Cofices. Il a estimé que les gains nets retirés de la cession étaient exonérés d'impôt sur le revenu par application de l'article 150-O D ter du code général et de l'instruction 5C-107 du 22 janvier 2007. Son foyer fiscal a fait l'objet en 2009 d'un contrôle sur pièces à l'issue duquel l'administration a remis en cause cet abattement et lui a assigné une cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu au titre de l'année 2006. 

      2. L'administration a en effet estimé que la condition tenant à l'activité que doit exercer la société dont les titres sont cédés, prévue au b) du 2° du II de l'article 150-0 D bis du code général des impôts, n'était pas remplie et que la société Cofices n'était pas une société holding animatrice au sens de l'instruction du 22 janvier 2007.

      3. M. et Mme A...relèvent appel du jugement en date du 4 juin 2015 par lequel le tribunal administratif de Pau a rejeté leur demande tendant à la décharge de cette imposition.

      Sur la régularité du jugement : 

      4. Les dispositions de l'article 150-0 D bis du code général des impôts ne mentionnent pas les sociétés " holding animatrices " parmi les sociétés dont la cession des parts ou droits sociaux ouvre droit au bénéfice de l'abattement qu'elles prévoient. Par suite, contrairement à ce que soutiennent les requérants, les premiers juges, qui n'ont pas omis d'écarter les moyens de la demande fondés sur la loi fiscale, n'avaient pas, pour juger si M. et Mme A...avaient droit, sur ce terrain, à l'abattement prévu par l'article 150-0 D bis du code général des impôts, à répondre encore à l'argument selon lequel la société Cofices aurait répondu à la définition de la société " holding animatrice " qui n'était un critère pertinent qu'au regard de la doctrine administrative invoquée dont ils ont par ailleurs estimé qu'elle n'était pas applicable. Par suite, le moyen tiré de l'insuffisance de motivation du jugement manque en fait et doit être écarté. 

      Sur le bien-fondé du jugement : 

      Sur le terrain de la loi fiscale :

      5. Aux termes de l'article 150-0 D ter du code général des impôts, dans sa rédaction applicable en l'espèce : " I. - L'abattement prévu à l'article 150-0 D bis s'applique dans les mêmes conditions, à l'exception de celles prévues au V du même article, aux gains nets réalisés lors de la cession à titre onéreux d'actions, de parts ou de droits démembrés portant sur ces actions ou parts, acquis ou souscrits avant le 1er janvier 2006, si les conditions suivantes sont remplies : /1° La cession porte sur l'intégralité des actions, parts ou droits détenus par le cédant dans la société dont les titres ou droits sont cédés ou sur plus de 50 % des droits de vote (...) II. - Pour l'application du 1 du I de l'article 150-0 D bis, la durée de détention est décomptée à partir du 1er janvier de l'année d'acquisition ou de souscription des titres ou droits (...) ". Aux termes de l'article 150-0 D bis du même code, dans sa rédaction applicable : " I. - 1. Les gains nets mentionnés au 1 de l'article 150-0 D et déterminés dans les conditions du même article retirés des cessions à titre onéreux d'actions, de parts de sociétés ou de droits démembrés portant sur ces actions ou parts sont réduits d'un abattement d'un tiers pour chaque année de détention au-delà de la cinquième, lorsque les conditions prévues au II sont remplies (...) II. - Le bénéfice de l'abattement prévu au 1 du I est subordonné au respect des conditions suivantes : (...) 2° La société dont les actions, parts ou droits sont cédés : / a) Est passible de l'impôt sur les sociétés ou d'un impôt équivalent ou soumise sur option à cet impôt ; / b) Exerce une activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale, agricole ou financière, à l'exception de la gestion de son propre patrimoine mobilier ou immobilier, ou a pour objet social exclusif de détenir des participations dans des sociétés exerçant les activités précitées. Cette condition s'apprécie de manière continue pendant les cinq années précédant la cession (...) ". 

      6. Il résulte de l'instruction que, d'après ses statuts, dans leur rédaction originelle, la SA Cofices, constituée le 26 mai 1988, avait pour objet exclusif, d'une part, l'acquisition d'une participation majoritaire dans la SA CES, d'autre part, la gestion et l'administration de cette participation et, enfin, la réalisation de toutes opérations financières connexes. Toutefois, le 27 juin 1998, l'objet social de la SA Cofices a été étendu à la prise de participation dans toutes sociétés. Conformément à ce nouvel objet social, la SA Cofices a souscrit en 1999 à la quasi-intégralité du capital d'une société civile immobilière. Les parts de cette société civile immobilière, dont le patrimoine immobilier n'était pas donné en location à la SA CES, étaient encore comptabilisées à l'actif du bilan de la SA Cofices au titre de l'exercice clos en 2005. Il suit de là que la SA Cofices a eu en particulier pour activité, pendant les cinq années précédant la cession des actions de M.A..., la détention de participations dans une société ayant pour objet la gestion de son propre patrimoine immobilier. Par suite, c'est à bon droit que l'administration a relevé que la condition tenant à l'activité de la société dont les titres étaient cédés, posée au b) du 2° du II de l'article 150-0 D bis du code général des impôts, n'était pas satisfaite et a, pour ce motif, estimé que les gains nets retirés par M. A...de la cession de ses actions dans la SA Cofices ne pouvaient pas, en toute hypothèse, être exonérés d'impôt sur le revenu sur le fondement de l'article 150-0 D ter du code général des impôts. 

      Sur le terrain de la doctrine administrative :

      7. M. et Mme A...doivent être regardés comme se prévalant, sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, du paragraphe 48 de l'instruction 5C-107 du 22 janvier 2007, prévoyant que l'abattement pour durée de détention prévu par l'article 150-0 D ter du code général des impôts s'applique aux gains nets de cession de titres ou droits " de sociétés holding animatrices de leur groupe. Il s'agit de sociétés qui participent activement à la conduite de la politique du groupe et au contrôle des filiales et qui rendent, le cas échéant et à titre purement interne au groupe, des services spécifiques administratifs, juridiques, comptables, financiers ou immobiliers ". Ils soutiennent que la société Cofices avait le caractère d'une holding animatrice de groupe. 

      8. Il résulte de l'instruction que la société Cofices détenait 95 % du capital de la société CES, cette participation représentant la majeure partie de ses actifs, qu'elle siégeait donc au conseil d'administration de la société CES et que son président directeur général était également le président du conseil d'administration de la société CES. M. et Mme A...ont produit des comptes-rendus du conseil d'administration et de l'assemblée générale de la société Cofices et des correspondances diverses, desquels il ressort que, de 1999 à 2006, cette société a entrepris des démarches en vue d'acquérir des entreprises ou des branches d'activité dans le même secteur d'activité que celui de la société CES. Si la société Cofices participait ainsi à la politique du groupe, il ne résulte pas des pièces produites, en revanche, que, dans les cinq années précédant la cession de parts litigieuse, cette société serait intervenue effectivement dans l'animation de sa filiale CES, c'est-à-dire qu'elle aurait elle-même défini la politique générale du groupe que la filiale aurait été tenue de respecter en application de conventions conclues avec la société holding. Au contraire, la convention conclue le 6 décembre 2003 entre les deux sociétés, se bornait à prévoir qu'en plus des prestations d'assistance administrative que Cofices rendrait à CES, la première effectuerait un travail d'étude, de pilotage et négociation qui " portera(it) notamment sur le développement ou le redéploiement de l'entreprise, de ses agences et de ses filiales ", et stipulait, à son article 3, que la société Cofices " ne pourra prendre aucune décision pour le compte de la société CES à moins d'y avoir été expressément autorisée " et, à son article 7, que " la collaboration résultant des présentes ne pourra en aucune façon porter atteinte à l'indépendance des parties. En conséquence, la société CES assumera seule les conséquences de son activité et des opérations pour lesquelles l'assistance de la société Cofices aura été sollicitée. ". 

      9. Contrairement à ce que soutiennent les requérants, l'intervention effective de la société mère dans l'animation de la filiale et dans la détermination des options stratégiques ou opérationnelles de celle-ci ne saurait seulement résulter de la présence de personnalités particulièrement qualifiées dans le secteur d'activité de la filiale au sein du conseil d'administration de la société Cofices, du fait que les deux sociétés auraient eu le même président-directeur général, de ce que la société Cofices a acquis la société CES en 1988 dans le cadre d'une procédure de rachat d'une entreprise par ses salariés, de l'importance de la rémunération du président directeur général et du directeur général délégué de la société Cofices et du fait que des cadres salariés de la société CES ont été recrutés par ce dernier. Il suit de là que la société Cofices ne peut pas être regardée comme une société holding animatrice, au sens de l'instruction précitée du 22 janvier 2007. 

      10. Il résulte de ce qui précède que M. et Mme A...ne sont pas fondés à se plaindre de ce que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Pau a rejeté leur demande de décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle ils ont été assujettis au titre de l'année 2006. Par voie de conséquence, leurs conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administration ne peuvent qu'être rejetées. 

        DECIDE 

Article 1er : La requête de M. et Mme A...est rejetée. 

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme D...A...et au ministre de l'action et des comptes publics. Copie en sera délivrée à la direction du contrôle fiscal sud-ouest.

Délibéré après l'audience du 18 mai 2017 à laquelle siégeaient :

M. Philippe Pouzoulet, président,

Mme Marianne Pouget, président-assesseur,

Mme Florence Madelaigue, premier conseiller,

Lu en audience publique, le 15 juin 2017.

Le rapporteur,

Marianne Pouget Le président,

Philippe PouzouletLe greffier,

Evelyne Gay-Boissières          La République mande et ordonne au ministre de l'action et des comptes publics en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt.

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15BX02683