Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La SAS Drive In Car a demandé au tribunal administratif de Montpellier de prononcer la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été réclamés au titre de la période du 1er janvier 2007 au 30 novembre 2009, ainsi que des pénalités correspondantes.

       Par un jugement n° 1301864 du 7 mai 2015, le tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête et un mémoire, enregistrés le 6 juillet 2015 et le 4 août 2016, la SAS Drive In Car, agissant par Me C..., mandataire judiciaire, représentée par Me B..., demande à la Cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Montpellier du 7 mai 2015 ;

       2°) de prononcer la décharge des impositions et pénalités en litige ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 2 300 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que l'administration ne pouvait remettre en cause l'exonération de taxe sur la valeur ajoutée prévue par l'article 262 ter-I-1° du code général des impôts à raison des livraisons de véhicules qu'elle a vendus à deux sociétés établies en Espagne, dès lors qu'il est justifié de la réalité tant de ces livraisons intracommunautaires que de l'activité économique des sociétés espagnoles destinataires.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 29 février 2016, le ministre des finances et des comptes publics conclut au rejet de la requête.

       Il soutient que les moyens soulevés par la SAS Drive In Car ne sont pas fondés.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Mastrantuono,

       - les conclusions de M. Ringeval, rapporteur public,

       - et les observations de Me A..., substituant Me B..., représentant la SAS Drive In Car.

       1. Considérant que la SAS Drive In Car, qui a été constituée le 2 août 2006 et avait pour activité le négoce de véhicules automobiles, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité au titre de la période allant du 1er janvier 2007 au 31 décembre 2008, étendue en matière de taxe sur la valeur ajoutée jusqu'au 30 novembre 2009 ; qu'à l'issue de ce contrôle, l'administration fiscale a remis en cause l'exonération de taxe sur la valeur ajoutée prévue par les dispositions de l'article 262 ter I-1° du code général des impôts pour les livraisons intracommunautaires dont la société a entendu bénéficier au titre de 85 véhicules vendus à des sociétés établies en Espagne, et lui a notifié des rappels de taxe sur la valeur ajoutée au titre de la période vérifiée ; que la SAS Drive In Car relève appel du jugement en date du 7 mai 2015 par lequel le tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande tendant à la décharge de ces rappels et des pénalités dont ils ont été assortis ;

       Sur le bien-fondé des impositions contestées :

       2. Considérant qu'aux termes de l'article 262 ter du code général des impôts : " I.- Sont exonérés de la taxe sur la valeur ajoutée : / 1° Les livraisons de biens expédiés ou transportés sur le territoire d'un autre Etat membre de la Communauté européenne à destination d'un autre assujetti ou d'une personne morale non assujettie. / L'exonération ne s'applique pas lorsqu'il est démontré que le fournisseur savait ou ne pouvait ignorer que le destinataire présumé de l'expédition ou du transport n'avait pas d'activité réelle (...) " ;

       3. Considérant, d'une part, qu'il résulte de ces dispositions que l'exonération de taxe sur la valeur ajoutée des livraisons intracommunautaires de biens est notamment subordonnée à la condition, d'une part, que l'acquéreur desdits biens soit assujetti à cette taxe ou ait la qualité de personne morale non assujettie et ne bénéficiant pas dans l'Etat membre dans lequel elle est établie d'un régime dérogatoire l'autorisant à ne pas soumettre à la taxe sur la valeur ajoutée ses acquisitions intracommunautaires et, d'autre part, que le bien ait été expédié ou transporté hors de France par le vendeur, par l'acquéreur ou par un tiers pour leur compte, à destination d'un autre Etat membre ; que, sous réserve des cas où la loi attribue la charge de la preuve au contribuable, il appartient au juge de l'impôt, au vu de l'instruction et compte tenu, le cas échéant, de l'abstention d'une des parties à produire les éléments qu'elle est seule en mesure d'apporter et qui ne sauraient être réclamés qu'à elle-même, d'apprécier si la situation du contribuable entre dans le champ de l'assujettissement à l'impôt ou, le cas échéant, s'il remplit les conditions légales d'une exonération ; que, s'agissant de la réalité de la livraison d'une marchandise sur le territoire d'un autre Etat membre, seul le redevable de la taxe sur la valeur ajoutée est en mesure de produire les documents afférents au transport de la marchandise, lorsqu'il l'a lui-même assuré, ou tout document de nature à justifier la livraison effective de la marchandise, lorsque le transport a été assuré par l'acquéreur ;

       4. Considérant, d'autre part, que si, pour l'application des mêmes dispositions, un assujetti à la taxe sur la valeur ajoutée disposant de justificatifs de l'expédition des biens à destination d'un autre Etat membre et du numéro d'identification à ladite taxe de l'acquéreur doit être présumé avoir effectué une livraison intracommunautaire exonérée, cette présomption ne fait pas obstacle à ce que l'administration fiscale puisse établir que les livraisons en cause n'ont pas eu lieu, en faisant notamment valoir que des livraisons, répétées et portant sur des montants importants, ont eu pour destinataire présumé des personnes dépourvues d'activité réelle ; que, toutefois, le droit à exonération de cet assujetti ne peut être remis en cause que s'il est établi, au vu des éléments dont il avait connaissance, qu'il savait ou aurait pu savoir en effectuant les diligences nécessaires, que la livraison intracommunautaire qu'il effectuait le conduisait à participer à une fraude fiscale ;

       5. Considérant que la SAS Drive In Car a vendu au cours de la période vérifiée quatre-vingt-cinq véhicules neufs et d'occasion aux sociétés de droit espagnol Puig Rom Auto SL et Ampodi SL, dont il n'est pas contesté qu'elles justifiaient d'un numéro d'identification à la taxe sur la valeur ajoutée ; que, s'agissant de vingt-cinq de ces véhicules, cédés au cours de l'année 2008 à la société Ampodi SL, elle produit les factures accompagnées de lettres de voiture internationale ; qu'il résulte toutefois des éléments recueillis par l'administration dans le cadre de l'assistance administrative internationale que les conditions d'exploitation de la société Ampodi SL, qui n'employait qu'un seul salarié et ne disposait pas d'un local permettant le stockage de véhicules, n'étaient pas compatibles avec l'exercice de l'activité invoquée, compte tenu notamment du nombre et de la valeur marchande des véhicules achetés et revendus ; que, par ailleurs, il n'est pas contesté que vingt et un des véhicules concernés ont été réintroduits sur le marché français dans des délais très brefs par l'intermédiaire d'entreprises possédant des liens d'intérêt avec la SAS Drive In Car, ni que huit d'entre eux, vendus à la SAS Drive In Car par la société LGR ou par la société Le Garage Racing, qui lui a succédé, ont été rachetés par ces mêmes sociétés ; que, dans ces conditions, l'administration, qui a en outre relevé des incohérences dans les dates de facturation s'agissant de trois véhicules et dans les kilométrages relevés jusqu'au destinataire final s'agissant de sept véhicules, doit être regardée comme établissant que les prétendues livraisons des vingt-cinq véhicules en cause à la société Ampodi, qui portent sur des montants importants, n'ont pas eu lieu ;

       6. Considérant que les soixante autres véhicules ont été vendus à la société Ampodi SL et à la société Puig Rom Auto SL ; qu'il résulte toutefois des éléments recueillis par l'administration dans le cadre de l'assistance administrative internationale que les conditions d'exploitation de cette dernière société, qui n'employait qu'un seul salarié, n'avait recours à une société extérieure qu'au titre de la souscription de déclarations fiscales ou sociales, et ne disposait pas d'un local permettant l'accès ou le stockage de véhicules, n'étaient pas compatibles avec l'exercice de l'activité invoquée, pour les motifs exposés au point précédent ; que, par ailleurs, il n'est pas contesté que quarante-quatre des véhicules concernés ont été réintroduits sur le marché français dans des délais très brefs par l'intermédiaire d'entreprises possédant des liens d'intérêt avec la SAS Drive In Car, ni que dix-neuf d'entre eux, vendus à la SAS Drive In Car par la société LGR ou par la société Le Garage Racing, qui lui a succédé, ont été rachetés par ces mêmes sociétés ; que l'administration a relevé des incohérences dans les dates de facturation s'agissant de neuf véhicules et dans les kilométrages relevés jusqu'au destinataire final s'agissant de vingt-trois véhicules ; que, compte tenu de l'ensemble de ces éléments, la seule production par la société requérante d'attestations établies par des notaires espagnols tendant à démontrer la présence en Espagne de cinquante-huit véhicules, d'ailleurs majoritairement rédigées antérieurement à la facture émise par la SAS Drive In Car, est insuffisante pour établir la réalité du transport ou de l'expédition des biens dont il s'agit dans ce pays ; que, dès lors, l'administration doit également être regardée comme rapportant la preuve que les prétendues livraisons des soixante véhicules en cause aux sociétés Ampodi SL et Puig Rom Auto SL n'ont pas eu lieu ;

       7. Considérant qu'il résulte de l'instruction que des documents propres à la société Le Garage Racing ont été saisis dans le cadre d'une visite domiciliaire au sein des locaux de la société Drive In Car, alors que le dirigeant de cette dernière a également été directeur salarié, à compter du mois de mai 2009, de la société Le Garage Racing, laquelle est dirigée par l'associé majoritaire de la société Ampodi SL, chez lequel est domicilié... ; que dans ces conditions, et alors que les locaux de la société Le Garage Racing sont situés à la même adresse que ceux de la société Prestige Location, qui a également vendu plusieurs véhicules à la SAS Drive In Car, le ministre des finances et des comptes publics est fondé à soutenir que cette dernière savait ou aurait pu savoir, en effectuant les diligences nécessaires, que l'opération de livraisons intracommunautaires qu'elle effectuait la conduisait à participer à une fraude fiscale ; que, par suite, c'est à bon droit que l'administration fiscale a remis en cause l'exonération de taxe sur la valeur ajoutée dont la société appelante a entendu bénéficier au titre des quatre-vingt-cinq véhicules vendus au cours de la période vérifiée aux sociétés Ampodi SL et Puig Rom Auto SL ;

       8. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède, et sans qu'il soit besoin d'examiner la recevabilité des conclusions de la requête en tant qu'elles tendent à la décharge des intérêts de retard, que la SAS Drive In Car n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif de Montpellier a rejeté ses conclusions tendant à la décharge des impositions et pénalités en litige ;

       Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       9. Considérant que les dispositions des articles L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, le versement à la SAS Drive In Car d'une quelconque somme au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ;

D É C I D E :

Article 1er : La requête de la SAS Drive In Car est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à Me C..., agissant en qualité de mandataire judiciaire de la SAS Drive In Car, et au ministre de l'économie et des finances.

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal sud-est.

       Délibéré après l'audience du 18 avril 2017 où siégeaient :

       - M. Cherrier, président,

       - Mme Boyer, premier conseiller,

       - Mme Mastrantuono, premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 2 mai 2017.

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N° 15MA02768

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