Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société Graziani Travaux Publics a demandé au tribunal administratif de Bastia d'annuler le marché public de travaux attribué par le département de la Corse-du-Sud à l'entreprise individuelle Castellani pour l'élargissement et la rectification du tracé de la route départementale n° 26 et de condamner le département de la Corse-du-Sud à l'indemniser, à titre principal, de son manque à gagner et, à titre subsidiaire, des frais engagés pour présenter son offre.

       Par un jugement n° 1200778 du 3 juillet 2014, le tribunal administratif de Bastia a annulé le contrat et condamné le département de la Corse-du-Sud à verser à la société Graziani Travaux Publics une somme de 3 538,40 euros.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête, enregistrée le 2 septembre 2014, le Département de la Corse-du-Sud, représenté par Me A..., demande à la Cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Bastia du 3 juillet 2014 ;

       2°) de rejeter la demande formulée par la société Graziani Travaux Publics devant le tribunal administratif de Bastia ;

       3°) de mettre à la charge de la société Graziani Travaux Publics une somme de 3 000 euros à verser au département de la Corse-du-Sud au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il soutient que :

       - le président du conseil général disposait d'une délégation régulière pour signer le marché litigieux ; 

       - il pouvait subdéléguer sa signature au directeur général des services pour signer l'acte d'engagement du marché ;

       - il n'a pas commis de faute de nature à engager sa responsabilité.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 6 mars 2015, la société Graziani Travaux Publics, représentée par Me Rajon, conclut au rejet de la requête et, par la voie de l'appel incident, à la condamnation du département à lui verser une somme de 194 430 euros à titre de dommages et intérêts et demande le versement par le département d'une somme de 2 500 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - le moyen retenu par les premiers juges, tiré de l'incompétence du président du conseil général pour signer le marché en litige est fondé;

       - elle reprend l'ensemble des moyens invoqués en première instance ;

       - le département ne critique pas l'évaluation du quantum des dommages et intérêts alloués ;

       - elle démontre une chance sérieuse de remporter le marché ;

       - elle a supporté un manque à gagner dont elle justifie le montant.

       Par un mémoire en réplique, enregistré le 7 octobre 2015, le département de la Corse-du-Sud maintient ses précédentes écritures et soutient en outre que :

       - les crédits afférents au marché en cause ont fait l'objet d'une autorisation de programme et les crédits de paiement d'une inscription au budget primitif de l'exercice 2012 ;

       - la procédure de passation a été régulière et n'a pas manqué de transparence;

       - l'analyse des offres n'a pas été entachée d'erreur manifeste d'appréciation ;

       - la société ne démontre pas qu'elle aurait eu un intérêt lésé ;

       - la société n'est pas fondée à demander l'indemnisation d'un manque à gagner.

       Par un mémoire enregistré le 16 novembre 2015, la société Graziani Travaux Publics soutient en outre que :

       - son appel incident est recevable ;

       - l'analyse des offres est entachée d'erreurs ;

       Les parties ont été informées, par application des dispositions de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, de ce que l'arrêt était susceptible d'être fondé sur un moyen relevé d'office, tiré de ce que " "La société Graziani Travaux Publics ne peut invoquer à bon droit aucune perte de chance d'avoir obtenu le contrat dès lors que son offre était irrégulière et devait être rejetée par le département, dans la mesure où son mémoire technique a omis tout renseignement relatif "au fonctionnement intrinsèque de l'entreprise" exigé par le règlement de consultation".

       Par un mémoire enregistré le 19 novembre 2015, la société Graziani Travaux Publics soutient, en réponse au moyen d'ordre public communiqué, que :

       - le caractère inacceptable de l'offre d'un concurrent est sans incidence sur la recevabilité de son recours en contestation de la validité du marché ;

       - son offre était régulière.

       Par un mémoire enregistré le 4 février 2016, le département de la Corse-du-Sud soutient, en réponse au moyen d'ordre public communiqué, que :

       - la société est dépourvue d'intérêt à agir dès lors que son offre était irrégulière au sens des dispositions du 1° de l'article 35 du code des marchés publics;

       - les travaux en cause ont fait l'objet d'une autorisation de programme via la délibération n° 2011-200 du 19 décembre 2011 

       - la notation effectuée n'est pas entachée d'erreur d'appréciation;

       - le préjudice n'est pas établi.

       Par un mémoire enregistré le 7 juin 2016, la société Graziani Travaux publics soutient en outre que :

       - la notation du sous-critère environnement à 0/1 a été irrégulière ;

       - l'offre de la société n'était pas irrégulière ;

       - l'offre de la société retenue était irrégulière en terme de sécurité des usagers et de respect de planning d'exécution.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code des marchés publics;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Steinmetz-Schies, rapporteur ;

       - les conclusions de M. Thielé, rapporteur public ;

       - les observations de Me Rajon, avocat, pour la société Graziani Travaux Publics. .

       1. Considérant que le département de la Corse-du-Sud a lancé en 2012 un appel d'offres sur procédure adaptée (MAPA) en vue de la passation d'un marché de travaux portant sur l'élargissement et la rectification du tracé de la route départementale n° 26 sur 4 km ; que sept candidats ont soumissionné pour ce marché dont les critères de sélection reposaient à 60 % sur la valeur technique de l'offre et à 40 % sur le prix des prestations ; que le 13 juillet 2012, la société Graziani Travaux Publics a été informée du rejet de son offre ; que le 16 juillet 2012, la société Graziani a demandé au département de la Corse-du-Sud communication du résultat de l'offre la plus avantageuse ; que le 27 juillet 2012, le département a notifié à l'entreprise Castellani l'attribution du marché ;

       2. Considérant que par jugement du 3 juillet 2014, le tribunal administratif de Bastia a, à la demande de la société Graziani, annulé le marché en cause, a condamné le département à verser à la société Graziani une indemnité de 3 538,40 euros, et a rejeté le surplus de ses conclusions ; que le département de la Corse-du-Sud relève appel du jugement du 3 juillet 2014, et par la voie de l'appel incident, la société Graziani Travaux Publics demande la condamnation du département à lui verser la somme de 194 430 euros à titre de dommages et intérêts, équivalents à son manque à gagner ; 

       Sur le bien fondé du jugement : 

       3. Considérant qu'aux termes de l'article L. 3221-1 du code général des collectivités territoriales : " Le conseil général règle par ses délibérations les affaires du département ", et qu'aux termes de l'article L. 3221-11 du même code : " Le président, par délégation du conseil général, peut être chargé, pour la durée de son mandat, de prendre toute décision concernant la préparation, la passation, l'exécution et le règlement des marchés et des accords cadres ainsi que de toute décision concernant leurs avenants, lorsque les crédits sont inscrits au budget. (...) " ; 

       4. Considérant d'une part, que par une délibération n° 2011-4 du 31 mars 2011, transmise à la préfecture de la Corse-du-Sud le 7 avril 2011, le département de la Corse-du-Sud a " délégué au président du Conseil général, pour la durée de son mandat, l'exercice des attributions suivantes : (...) prendre toutes décisions concernant la préparation, la passation, l'exécution, et le règlement des marchés et des accords-cadres, ainsi que toute décision concernant leurs avenants lorsque les crédits sont inscrits au budget. " ; 

       5. Considérant d'autre part, qu'il ressort de l'instruction que par délibération n° 2010-102 du 20 décembre 2010, portant " création et révision d'autorisations de programme et d'engagement pour l'exercice 2011 ", le département de la Corse-du-Sud a ouvert une autorisation de programme concernant le financement d'un programme de voirie intitulé " programme contractualisé CTC " à hauteur de 19 200 000 euros ; que par une seconde délibération n° 2011-101 du 19 décembre 2011, portant " création et révision d'autorisations de programme et d'engagement pour l'exercice 2012 ", le département a abondé cette autorisation de programme de 16 591 200 euros, et a ouvert des crédits de paiement à hauteur de 14 000 000 euros ; que par une troisième délibération n° 2011-200, prise le même jour, le 19 décembre 2011, le département de la Corse-du-Sud a approuvé l'individualisation des crédits du programme contractualisé avec la collectivité territoriale de Corse pour un montant total de 21 510 000 euros ; que ladite délibération mentionne explicitement la réalisation de travaux sur la route 26 avec pour objet le " recalibrage et la requalification-Forciolo-Pont du Taravo-5,7km pour un montant estimé de 3 100 000 euros et une autorisation de programme 2012 de 1 800 000 euros ; qu'enfin, le département produit une attestation du directeur général des services du conseil départemental certifiant que les crédits ont été votés par la délibération n° 2011-200, et que la section de 4 km du marché 2012-150 est incluse dans la section comprise entre Forciolo et le pont du Taravo ; que, par suite, le moyen tiré de l'incompétence du signataire du marché, pour défaut de crédits inscrits au budget, et d'incompétence du signataire, doit être écarté ;

       6. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Bastia s'est fondé sur l'absence de délégation régulière au président du conseil général pour annuler le marché litigieux ; qu'il y a lieu pour la Cour, saisie par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner les autres moyens invoqués par la société Graziani tant devant le tribunal administratif que devant la Cour ;

       Sans qu'il soit besoin de se prononcer sur les fins de non-recevoir opposées en première instance et en appel :

       Sur la validité du marché :

       En ce qui concerne la régularité de la procédure : 

       7. Considérant que, par mémoire enregistré au greffe du tribunal le 4 septembre 2013, la société Graziani Travaux Publics a expressément renoncé au moyen tiré de l'incompétence de l'auteur de la décision de rejet de l'offre ;

       8. Considérant que dans le cadre d'une procédure adaptée, le pouvoir adjudicateur peut décider de recourir à une négociation et choisir librement, dans le respect du principe d'égalité de traitement entre les candidats, ceux avec lesquels il souhaite négocier, sans être tenu de s'engager au préalable à user ou non de cette faculté ; qu'il résulte de la section XIV du règlement de la consultation du marché litigieux, que le pouvoir adjudicateur a indiqué que " la procédure peut se dérouler en phases successives afin de réduire progressivement le nombre d'entreprises à négocier, en cas de négociation " ;

       9. Considérant qu'il ne ressort pas des pièces du dossier que la décision du département de la Corse-du-Sud d'attribuer le marché sans recourir à la négociation serait entachée d'une erreur manifeste d'appréciation et aurait méconnu le principe de transparence et d'égalité entre les candidats;

       En ce qui concerne la régularité de l'offre de la société Graziani Travaux Publics : 

       10. Considérant qu'aux termes de l'article 35 du code des marchés publics dans sa rédaction alors en vigueur : " (...) Une offre irrégulière est une offre qui, tout en apportant une réponse au besoin du pouvoir adjudicateur, est incomplète ou ne respecte pas les exigences formulées dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation. (...). " ; qu'aux termes du III de l'article 53 du même code : " Les offres inappropriées, irrégulières ou inacceptables sont éliminées. Les autres offres sont classées par ordre décroissant. L'offre la mieux classée est retenue " ; 

       11. Considérant qu'il ressort du règlement de la consultation du marché en cause que le mémoire technique du candidat devait permettre " d'apprécier l'implication de l'entreprise concernant la préservation de l'environnement : le fonctionnement intrinsèque de l'entreprise, l'utilisation des matériaux, le recyclage des matériaux de chantier (déblais...) ainsi que les méthodologies proposées " ; que le règlement de la consultation d'un marché est obligatoire dans toutes ses mentions ; que l'administration ne peut, dès lors, attribuer le marché à un candidat qui ne respecterait pas l'une des prescriptions imposées par ce règlement ;

       12. Considérant qu'il résulte du rapport d'analyse des offres que la société Graziani Travaux Publics a obtenu une note de 0/1 pour les deux sous-critères environnement et fonctionnement intrinsèque de l'entreprise, au motif que ces rubriques n'avaient pas été traitées ; que si plusieurs passages du mémoire technique sont consacrés à l'organisation pratique du chantier, à la collecte et à l'évacuation des déblais et autres matériaux de chantiers, à l'environnement du chantier, aux procédures à respecter en cas de pollution, lesdits éléments ne permettaient pas au pouvoir adjudicateur, conformément au règlement de la consultation du marché, de porter une appréciation sur le fonctionnement intrinsèque de la société du point de vue environnemental ; que, par suite, en l'absence de mention relative au fonctionnement intrinsèque de la société, s'agissant du sous-critère environnemental, l'offre de la société Graziani Travaux Publics était incomplète et donc irrégulière ; que le Département de la Corse-du-Sud était par suite tenu d'éliminer son offre ;

       13. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la société Graziani Travaux publics n'est pas fondée à contester la validité du marché attribué à l'entreprise Castellani ;

       Sur les conclusions indemnitaires :

       14. Considérant que lorsqu'une entreprise candidate à l'attribution d'un marché public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce dernier, il appartient au juge de vérifier d'abord si l'entreprise était ou non dépourvue de toute chance de remporter le marché ; que, dans l'affirmative, l'entreprise n'a droit à aucune indemnité ; que, dans la négative, elle a droit en principe au remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre ; qu'il convient ensuite de rechercher si l'entreprise avait des chances sérieuses d'emporter le marché ; que, dans un tel cas, l'entreprise a droit à être indemnisée de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu'ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l'offre qui n'ont donc pas à faire l'objet, sauf stipulation contraire du contrat, d'une indemnisation spécifique ;

       15. Considérant que, du fait de l'irrégularité de son offre, la société Graziani Travaux publics était dépourvue de toute chance de remporter le marché en litige ; que, par suite, elle n'est pas fondée à demander réparation du préjudice qu'elle estime avoir subi ; 

       Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       16. Considérant qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge des parties les sommes demandées au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice;

D É C I D E :

Article 1er : Le jugement du tribunal administratif de Bastia du 3 juillet 2014 est annulé. 

Article 2 : La demande présentée par la société Graziani Travaux Publics devant le tribunal administratif et les conclusions qu'elle a présentées devant la cour administrative d'appel sont rejetées.

Article 3 : Les conclusions présentées par le département de la Corse-du-Sud en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié au département de la Corse-du-Sud et à la société Graziani Travaux Publics.

       Délibéré après l'audience du 17 octobre 2016, où siégeaient :

       - M. Moussaron, président,

       - Mme Steinmetz-Schies, président-assesseur,

       - Mme Markarian, premier conseiller,

       Lu en audience publique, le 7 novembre 2016.

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N° 14MA03839