Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. A... D...et M. C... D...ont demandé au tribunal administratif de Marseille d'annuler l'arrêté du 3 septembre 2012 par lequel le maire d'Aix-en-Provence a refusé de leur délivrer un permis de construire pour la réalisation de deux logements, d'un garage et d'annexes.

       Par un jugement n° 1300669 du 15 mai 2014, le tribunal administratif de Marseille a rejeté leur demande.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête enregistrée le 18 juillet 2014, M. A... D...et M. C... D..., représentés par Me E..., demandent à la Cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Marseille du 15 mai 2014 ;

       2°) d'annuler l'arrêté précité ;

       3°) de mettre à la charge de la commune d'Aix-en-Provence une somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Ils soutiennent que :

       - leur demande de première instance n'était pas irrecevable, dès lors qu'il n'est pas justifié que l'avis négatif de l'architecte des bâtiments de France (ABF) du 2 février 2012 leur avait été notifié par un courrier les informant des voies et délais de recours ;

       - faute d'avoir régulièrement notifié les voies et délais de recours au regard des articles R. 423-42 à R. 423-45 du code de l'urbanisme, la modification du délai d'instruction de leur demande d'autorisation de construire ne leur était pas opposable et ils bénéficient d'un permis de construire tacite depuis le 7 mai 2012 ;

       - l'avis défavorable de l'ABF est injustifié alors que le type de toiture retenu par le projet se retrouve fréquemment aux alentours ;

       - la construction n'implique aucun mouvement de terrain et ses dimensions ou formes d'ouverture pouvaient faire l'objet d'une modification ; 

       - le projet ne porte pas atteinte à la sécurité publique du seul fait qu'il se situe à proximité d'un espace boisé et non dans un tel espace ; 

       - le terrain bénéficie d'une voie de desserte suffisante ; 

       - le secteur est suffisamment desservi par les réseaux ; 

       - contrairement à ce que mentionne l'ABF, le projet n'est pas situé dans le champ de visibilité de l'oratoire de Saint-Mitre qui est caché par une haie de trois mètres de haut.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 30 octobre 2015, la commune d'Aix-en-Provence conclut au rejet de la requête et demande à la Cour de mettre à la charge des requérants la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle fait valoir que :

       - la demande de première instance est irrecevable faute pour les requérants d'avoir formé le recours préalable administratif obligatoire prévu par l'article L. 621-31 du code du patrimoine alors que les requérants ont produit en première instance l'avis de l'ABF qui mentionne les voies et délais de recours et que cet avis était en outre mentionné par l'arrêté litigieux ; en tout état de cause le défaut de mention des voies et délais de recours a une influence sur le déclenchement du délai de contestation mais la demande demeure irrecevable ; 

       - les autres moyens des requérants ne sont pas fondés. 

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code de l'urbanisme ;

       - le code du patrimoine ; 

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Gougot, 

       - les conclusions de Mme Giocanti, 

       - et les observations de Me B..., représentant la commune d'Aix-en-Provence.

       Une note en délibéré présentée par la commune d'Aix-en-Provence a été enregistrée le 22 septembre 2016.

       1. Considérant que le maire d'Aix-en-Provence a, par arrêté du 3 septembre 2012, refusé d'accorder aux consorts D...un permis de construire aux fins d'édification d'un bâtiment de deux logements avec garage et annexes situé sur le territoire communal, 570 chemin de Bouenhoure, classé en zone NB 1-1 du plan d'occupation des sols (POS) ; que ceux-ci interjettent appel du jugement du 15 mai 2014 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté leur demande tendant à l'annulation de l'arrêté du 3 septembre 2012 ;

       Sur la régularité du jugement : 

       2. Considérant que l'article L. 425-1 du code de l'urbanisme dispose : " Lorsque les constructions ou travaux mentionnés aux articles L. 421-1 à L. 421-4 sont soumis, en raison de leur emplacement, de leur utilisation ou de leur nature, à un régime d'autorisation ou à des prescriptions prévus par d'autres législations ou réglementations que le code de l'urbanisme, le permis de construire, [...] tient lieu d'autorisation au titre de ces législations ou réglementations, dans les cas prévus par décret en Conseil d'Etat, dès lors que la décision a fait l'objet d'un accord de l'autorité compétente. " ; qu'aux termes de l'article L. 621-31 du code du patrimoine, dans sa version alors en vigueur : " Lorsqu'un immeuble est adossé à un immeuble classé ou situé dans le champ de visibilité d'un édifice classé ou inscrit au titre des monuments historiques, il ne peut faire l'objet, tant de la part des propriétaires privés que des collectivités et établissements publics, d'aucune construction nouvelle [...] sans une autorisation préalable... " ; que l'article R. 424-14 du code de l'urbanisme précise : " ...le demandeur peut, en cas [...] de refus de permis fondé sur une opposition de l'architecte des Bâtiments de France, saisir le préfet de région, par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, d'un recours contre cette décision dans le délai de deux mois à compter de la notification de l'opposition ou du refus....;. " ; qu'il résulte de ces dispositions, d'une part, que le pétitionnaire n'est pas recevable à former un recours pour excès de pouvoir contre un refus de permis de construire portant sur un immeuble situé dans le champ de visibilité d'un édifice classé ou inscrit, opposé à la suite d'un avis négatif de l'architecte des Bâtiments de France (ABF), s'il n'a pas, préalablement, saisi le préfet de région d'une contestation de cet avis, selon la procédure spécifique prévue à l'article R. 424-14 du code l'urbanisme ; que, d'autre part, la visibilité depuis un immeuble classé ou inscrit s'apprécie à partir de tout point de cet immeuble normalement accessible conformément à sa destination ou à son usage ; 

       3. Considérant que les premiers juges ont rejeté, comme irrecevables, la demande des consorts D...tendant à l'annulation du refus de permis de construire du 3 septembre 2012 au motif que l'architecte des bâtiments de France, avait estimé que le projet se situait aux abords du champ de visibilité de l'Oratoire de Saint-Mitre inscrit à l'inventaire supplémentaire des monuments historiques et émis le 2 février 2012 un avis défavorable au projet et que les requérants ne justifiaient pas avoir saisi le préfet de région du recours administratif préalable obligatoire prévu par les dispositions précitées du code de l'urbanisme ; 

       4. Considérant toutefois que s'il est constant que le projet est inclus dans un périmètre de 500 mètres de l'Oratoire de Saint-Mitre, les requérants soutiennent qu'il ne se situe pas dans son champ de visibilité dès lors qu'il est caché par une haie de trois mètres de haut ; qu'ils produisent à cet effet, pour la première fois en appel une vue aérienne et un plan de coupe des lieux assortis de plusieurs prises de vues qui révèlent que le projet se situe en contrebas par rapport à l'Oratoire de Saint-Mitre dont il est séparé par plusieurs écrans végétaux ; que ce plan de coupe comporte aussi un tracé des lignes de vision qui révèle qu'en se plaçant à 60 mètres au-dessus de l'Oratoire en cause, la ligne de vision se situe au-dessus des toits du projet ; qu'au surplus, il ressort de ces documents que l'Oratoire de Saint-Mitre se situe à l'intérieur d'une propriété privée et ne saurait par suite être regardé comme étant visible depuis l'immeuble inscrit " à partir de tout point de cet immeuble normalement accessible conformément à sa destination ou à son usage " ; que la commune en défense se borne, sans plus de précision à relever que le projet des requérants se trouve " dans le champ de visibilité d'un monument historique (servitude MI 11) " comme cela ressort également de l'avis de l'ABF précité du 11 janvier 2012 ; qu'elle ne saurait dans ces conditions être regardée comme contestant sérieusement les éléments apportés par les requérants afin de démontrer que leur projet ne se situe pas dans le champ de visibilité de l'Oratoire de Saint-Mitre ; 

       5. Considérant par suite que c'est à tort que les premiers juges ont rejeté comme irrecevable la demande au motif que le refus de permis de construire portait sur une construction située dans le champ de visibilité d'un édifice classé ou inscrit, opposé à la suite d'un avis négatif de l'ABF, faute pour les requérants d'avoir préalablement saisi le préfet de région d'une contestation de cet avis selon la procédure spécifique prévue à l'article R. 424-14 précité du code de l'urbanisme ; que, dés lors, le jugement attaqué doit être annulé ; qu'il y a lieu d'évoquer et de statuer immédiatement sur la demande présentée par les consorts D...devant le tribunal administratif de Marseille ;

       Sur les conclusions en annulation de l'arrêté de refus de permis de construire du 3 septembre 2012 :

       6. Considérant qu'aux termes de l'article L. 424-5 du code de l'urbanisme en vigueur à la date de la décision contestée : " .../Le permis de construire [...] tacite ou explicite, ne peut être retiré que s'il est illégal et dans le délai de trois mois suivant la date de cette décision. Passé ce délai, le permis ne peut être retiré que sur demande explicite de son bénéficiaire. " ; que selon l'article R. 423-19 du même code alors en vigueur : " Le délai d'instruction court à compter de la réception en mairie d'un dossier complet. " ; que selon l'article R. 423-23 du même code alors applicable : " Le délai d'instruction de droit commun est de :/ [...] b) Deux mois pour [...] pour les demandes de permis de construire portant sur une maison individuelle, au sens du titre III du livre II du code de la construction et de l'habitation, ou ses annexes " ; que selon l'article R. 423-42 du même code : " Lorsque le délai d'instruction de droit commun est modifié en application des articles R. 423-24 à R. 423-33, l'autorité compétente indique au demandeur ou à l'auteur de la déclaration, dans le délai d'un mois à compter de la réception ou du dépôt du dossier à la mairie : / a) Le nouveau délai et, le cas échéant, son nouveau point de départ ; / b) Les motifs de la modification de délai ; / c) Lorsque le projet entre dans les cas prévus à l'article R. 424-2, qu'à l'issue du délai, le silence éventuel de l'autorité compétente vaudra refus tacite du permis... " ; que l'article R. 423-43 du même code précise que : " Les modifications de délai prévues par les articles R. 423-24 à R. 423-33 ne sont applicables que si les notifications prévues par la présente sous-section ont été faites... " ; qu'enfin l'article R. 424-5 du même code alors en vigueur dispose que : " A défaut de notification d'une décision expresse dans le délai d'instruction déterminé comme il est dit à la section IV du chapitre III ci-dessus, le silence gardé par l'autorité compétente vaut:[...] / b) Permis de construire [...] tacite. " ; 

       7. Considérant que, lorsque le projet faisant l'objet d'une demande de permis de construire une maison individuelle n'entre dans aucun des cas prévus par les articles du code de l'urbanisme fixant des délais d'instruction différents, un permis tacite naît au profit du pétitionnaire, à défaut de notification d'une décision expresse de l'autorité compétente pour statuer, à l'expiration du délai d'instruction de droit commun de l'article R. 423-23 du code de l'urbanisme qui a commencé à courir à compter de la réception en mairie d'un dossier complet ; 

       8. Considérant que contrairement à ce que soutiennent les requérants, le courrier du 11 janvier 2012 qui fait état d'une modification du délai d'instruction porté à 6 mois afin de consulter l'avis de l'ABF était suffisamment motivé ; qu'en revanche, ainsi qu'il a été dit au point 4, le projet de construction n'entre pas dans le champ d'application de l'avis de l'ABF ; que, par suite, un permis tacite est né au profit des consorts D...le 7 mai 2012, à l'expiration du délai de deux mois à compter de la réception en mairie le 7 mars 2012 d'un dossier complet ; que l'arrêté attaqué du 3 septembre 2012 doit par conséquent être regardé comme procédant au retrait de cette autorisation ; que, pour être régulier, ce retrait, en application de l'article précité L. 424-5 du code de l'urbanisme ne pouvait porter que sur un permis de construire tacite illégal ; 

       9. Considérant, en premier lieu, que pour les mêmes motifs que ceux exposés au point 4, dès lors que le projet de construction n'avait pas à être soumis à l'ABF, le moyen tiré de l'irrégularité de cet avis doit être écarté, comme inopérant ; 

       10. Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes de l'article R. 111-2 du code de l'urbanisme, en vigueur à la date de la décision attaquée : " Le projet peut être refusé ou n'être accepté que sous réserve de l'observation de prescriptions spéciales s'il est de nature à porter atteinte à la salubrité ou à la sécurité publique du fait de sa situation, de ses caractéristiques, de son importance ou de son implantation à proximité d'autres installations. " ; 

       11. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que le projet est mitoyen à l'Est d'un espace boisé classé ; que selon la carte du service d'incendie et de secours le terrain d'assiette se trouve en bordure du secteur défaillant de lutte contre les incendies ; que la commune fait valoir, sans être contestée par les requérants sur ce point précis, que la voie publique est inadaptée à l'intervention des véhicules de secours et de lutte contre les incendies ; que, par suite, le maire a pu valablement se fonder sur le fait que le terrain se situait en zone impactée par le risque d'incendie de forêt de nature à porter atteinte à la sécurité publique du fait de sa situation dans un secteur très boisé pour estimer que le projet méconnaissait l'article R. 111-2 du code de l'urbanisme précité, alors même que la parcelle d'assiette du projet en cause est classée dans une zone constructible du plan d'occupation des sols et que d'autres constructions ont été autorisées à proximité des installations susmentionnées ; 

       12. Considérant, en troisième lieu, qu'aux termes de l'article NB 3-1 règlement du POS : " 1. Voirie : Les terrains doivent être desservis par des voies publiques ou privées dans des conditions répondant à l'importance et à la destination de l'immeuble ou de l'ensemble d'immeubles qui y sont édifiés, notamment en ce qui concerne la commodité de la circulation et des accès et des moyens d'approche permettant une lutte efficace contre l'incendie " ;

       13. Considérant qu'à supposer qu'en soutenant que le terrain bénéficie d'une voie de desserte suffisante les requérants aient entendu contester le motif de la décision fondé sur la méconnaissance de l'article NB3-1 du règlement du POS car la desserte par le chemin de Bouenhoure serait étroite et insuffisante, ainsi qu'il a été dit au point 11, ils ne contestent pas l'affirmation de la commune selon laquelle la voie publique est inadaptée à l'intervention des véhicules de secours et de lutte contre les incendies ; qu'au demeurant, il ne ressort de la demande de permis de construire et notamment du plan de masse PCMI 2 sur lequel le chemin matérialisé mesure moins de 5 mètres, et de la photographie de ce chemin dans le document PCMI 6, que la desserte soit suffisante sur ce point ; que le maire pouvait par suite valablement se fonder sur la méconnaissance de l'article NB 3-1 du règlement du POS pour retirer le permis de construire tacite obtenu ; 

       14. Considérant, en quatrième lieu, qu'aux termes de l'article NB 11 du règlement du POS : " 1. Par leur aspect extérieur, les constructions et autres installations ne doivent pas porter atteinte au caractère ou à la qualité des lieux avoisinants, aux sites et aux paysages naturels. A ce titre, les mouvements de terrains seront limités au strict minimum. Elles doivent être de forme simple, ce qui exclut la multiplicité des volumes et types d'ouverture [...] 2. Toitures : Les toitures devront s'harmoniser avec la construction elle-même et avec le paysage urbain environnant 2.1 Les constructions devront être couvertes d'une toiture traditionnelle avec une pente de 33 % maximum et une couverture en tuiles rondes, romanes ou similaires... " ; que pour rechercher l'existence d'une atteinte à un paysage naturel au sens de cet article, il appartient à l'autorité administrative d'apprécier, dans un premier temps, la qualité du site naturel sur lequel la construction est projetée et d'évaluer, dans un second temps, l'impact que cette construction, compte tenu de sa nature et de ses effets, pourrait avoir sur le site ; 

       15. Considérant qu'ainsi qu'il a été dit au point 1, le projet se situe en zone " NB ", c'est-à-dire en zone de campagne destinée à accueillir de l'habitat individuel diffus ; que si le requérant produit une vue aérienne représentant les toitures des constructions alentours à plusieurs pentes, il ressort toutefois des pièces du dossier de la demande de permis de construire que le projet ne présente pas une forme simple mais est composé de plusieurs volumes en décroché de façade et de différents types d'ouvertures, en méconnaissance de l'article NB 11 précité du règlement du POS qui préconise des constructions de forme simple et exclut la multiplicité des volumes et types d'ouverture ; que par suite, le maire d'Aix-en-Provence pouvait également fonder sa décision de retrait sur un tel motif ; 

       16. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que les requérants ne sont pas fondés à demander l'annulation de la décision du 3 septembre 2012 ; 

       Sur les conclusions au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       17. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'il soit fait droit aux conclusions des consorts D...dirigées contre la commune d'Aix-en-Provence qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante ; qu'il y a lieu en revanche, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge des consorts D...une somme de 2 000 euros à verser à la commune d'Aix-en-Provence sur le fondement de ces dispositions ; 

D É C I D E :

Article 1er : Le jugement du 15 mai 2014 du tribunal administratif de Marseille est annulé.

Article 2 : La demande présentée par les consorts D...devant le tribunal administratif de Marseille et le surplus des conclusions de leur requête sont rejetés.

Article 3 : Les consorts D...verseront à la commune d'Aix-en-Provence une somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à M. A... D..., à M. C... D...et à la commune d'Aix-en-Provence.

       Délibéré après l'audience du 22 septembre 2016, où siégeaient :

       - M. Pocheron, président de chambre,

       - Mme Josset, présidente assesseure,

       - Mme Gougot, première conseillère.

       Lu en audience publique, le 6 octobre 2016.

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N° 14MA03251