Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. C... A...a demandé au tribunal administratif de Montpellier de prononcer la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle il a été assujetti au titre de l'année 2007, ainsi que des pénalités correspondantes.

       Par l'article 1er du jugement n° 1203107 du 14 avril 2014, le tribunal administratif de Montpellier a fait droit à ses conclusions à fin de décharge, et, par l'article 2 de ce jugement, a mis à la charge de l'Etat la somme de 1 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Procédure devant la Cour :

       Par un recours et des mémoires enregistrés le 12 juin 2014, le 9 mars 2016 et le 1er juin 2016, le ministre des finances et des comptes publics demande à la Cour :

       1°) d'annuler les articles 1er et 2 du jugement du tribunal administratif de Montpellier du 14 avril 2014 ;

       2°) de rétablir M. A... au rôle de l'impôt sur le revenu de l'année 2007 pour un montant global en droits et pénalités de 20 813 312 euros.

       Il soutient que la plus-value réalisée par M. A... à l'occasion de la revente à la société Castelnou Energia de 80 000 titres de la société Compagnie du Vent correspond à la rémunération d'une activité d'intermédiation ayant permis d'accroître, à son avantage, le prix de cession final des actions, imposable dans la catégorie des bénéfices non commerciaux, sur le fondement du 1 de l'article 92 du code général des impôts.

       Par des mémoires en défense enregistrés le 23 février 2015 et le 25 avril 2016, M. A..., représenté par Mes B... et Chauvet, conclut au rejet du recours et à ce que soit mise à la charge de l'Etat une somme de 30 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il soutient que le moyen soulevé par le ministre n'est pas fondé.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Mastrantuono,

       - les conclusions de M. Ringeval, rapporteur public,

       - et les observations de Me B..., représentant M. A....

       1. Considérant que M. A..., qui détenait 79 996 des 160 000 actions de la société La Compagnie du Vent, dont il est le président fondateur, a exercé le 29 octobre 2007 l'option d'achat de 80 000 actions de cette société qui lui avait été consentie par l'actionnaire majoritaire, la société de droit espagnol Acciona Energia ; que ces actions, qui lui ont été transférées le 29 novembre 2007, ont été revendues le même jour à la société de droit espagnol Castelnou Energia ; qu'à la suite de cette opération, ainsi que d'apports intervenus entre le 11 octobre et le 20 décembre 2007, et d'une augmentation de capital en date du 30 novembre 2007, la SARL Soper, dont M. A... était le dirigeant et l'unique associé, détenait 49,9 % des actions de la société La Compagnie du Vent, et la société Castelnou Energia en détenait 50,1 % ; que M. A... a déclaré la plus-value résultant de la revente des 80 000 actions, d'un montant de 51 013 015 euros, comme imposable au titre de l'année 2007 à l'impôt sur le revenu au taux forfaitaire de 16 % ; que l'administration fiscale, estimant que cette somme devait être regardée comme la contrepartie d'une activité déployée, à titre personnel, par le contribuable, ayant permis d'accroître la valeur des titres entre leur acquisition et leur revente, a remis en cause son imposition en tant que plus-value et a imposé le gain retiré de l'opération de cession dans la catégorie des bénéfices non commerciaux, sur le fondement du 1 de l'article 92 du code général des impôts ; que le ministre des finances et des comptes publics relève appel du jugement n° 1203107 en date du 14 avril 2014 du tribunal administratif de Montpellier en tant que, par son article 1er, il a déchargé M. A... de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle il a été ainsi assujetti au titre de l'année 2007 à raison de cette requalification, et des pénalités correspondantes, et que, par son article 2, il a mis à la charge de l'Etat le versement d'une somme de 1 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       Sur les conclusions du ministre :

       2. Considérant qu'aux termes du 1 de l'article 92 du code général des impôts : " Sont considérés comme provenant de l'exercice d'une profession non commerciale ou comme revenus assimilés aux bénéfices non commerciaux, les bénéfices des professions libérales, des charges et offices dont les titulaires n'ont pas la qualité de commerçants et de toutes occupations, exploitations lucratives et sources de profits ne se rattachant pas à une autre catégorie de bénéfices ou de revenus " ;

       3. Considérant qu'il résulte de l'instruction que le protocole d'accord en date du 30 juillet 2007, par lequel la société Acciona Energia a consenti à M. A... une option d'achat portant sur 80 000 actions de la société La Compagnie du Vent pour un prix de 210 000 000 euros, prévoyait que le transfert et le paiement devraient intervenir au plus tard le 30 novembre 2007, alors que, selon les écritures de M. A..., celui-ci a souhaité changer de partenaire en raison de la mésentente existant dès 2006 entre les associés ; que ce protocole d'accord du 30 juillet 2007 prévoyait également un ajustement de prix égal à 50 % de la plus-value éventuellement réalisée par M. A... en cas de revente des actions pour un prix supérieur à 210 000 000 euros, lequel a été déterminé sans que la société Acciona Energia procède à une évaluation formelle de la société La Compagnie du Vent, ainsi qu'il ressort des écritures de M. A... ; qu'après que M. A... a exercé l'option d'achat, les titres transférés le 29 novembre 2007 ont été revendus le même jour à la société Castelnou Energia pour un prix de 319 938 600 euros ; que la somme due par la société Castelnou Energia à M. A..., à savoir 319 938 600 euros, et celle due par M. A... à la société Acciona Energia, à savoir le prix prévu par le protocole, soit 210 000 000 euros, auquel s'est ajouté l'ajustement de prix stipulé, soit 55 224 800 euros, ont été versées par le biais d'un compte ouvert dans les écritures de la banque Calyon au nom de la société Acciona Energia et de M. A..., lequel n'a ainsi décaissé aucune somme ; que, par ailleurs, M. A..., antérieurement à la date du protocole d'accord, avait mis en oeuvre, en signant notamment un mandat avec la banque Calyon, un processus qui lui a permis, eu égard à sa connaissance du secteur de la production d'énergie éolienne, de sélectionner un nouvel actionnaire majoritaire particulièrement intéressé par le développement de la société La Compagnie du Vent, et avait procédé à un premier apport de 79 995 actions de cette société à la société Soper antérieurement à l'exercice de l'option d'achat ; qu'en outre, la société Soper, qui, ainsi qu'il a été dit précédemment, avait alors pour unique associé M. A..., a accordé à la société Castelnou Energia une garantie de passif ; qu'il résulte de tous ces éléments que la plus-value nette de 51 013 015 euros réalisée sur la vente des 80 000 actions transférées et revendues le jour même doit être regardée comme constituant la rémunération de l'activité d'intermédiation à laquelle M. A... s'est livré en favorisant la cession des actions détenues par la société Acciona Energia à la société Castelnou Energia, et, par suite, comme étant imposable dans la catégorie des bénéfices non commerciaux en vertu du 1 de l'article 92 du code général des impôts ; que, dès lors, le ministre des finances et des comptes publics est fondé à soutenir que c'est à tort que, pour décharger M. A... de l'imposition contestée, les premiers juges ont estimé qu'il convenait de s'en tenir aux apparences créées par les parties et de regarder le gain réalisé par l'intéressé comme une plus-value réalisée dans le cadre de son patrimoine privé ;

       4. Considérant qu'il appartient à la Cour, saisie par l'effet dévolutif de l'appel, de statuer sur l'autre moyen invoqué par M. A... devant le tribunal administratif ;

       5. Considérant que pour procéder à la rectification contestée, l'administration n'a, à aucun moment de la procédure, soutenu que les actes d'acquisition et de cession des actions de la société La Compagnie du Vent avaient un caractère fictif ou avaient été inspirés par le seul motif d'éluder ou atténuer l'impôt normalement dû ; qu'ainsi M. A... n'est pas fondé à soutenir que l'administration aurait dû mettre en oeuvre la procédure de répression des abus de droit prévue à l'article L. 64 du livre des procédures fiscales ;

       6. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que le ministre des finances et des comptes publics est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Montpellier, d'une part, a accordé à M. A... la décharge du supplément d'impôt sur le revenu auquel il a été assujetti au titre de l'année 2007, ainsi que des pénalités correspondantes, et, d'autre part, a condamné l'Etat à verser à M. A... la somme de 1 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; qu'il y a lieu, par voie de conséquence, de faire droit aux conclusions du ministre tendant à ce que M. A... soit rétabli au rôle de l'impôt sur le revenu de l'année 2007 pour un montant global en droits et pénalités de 20 813 312 euros ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       7. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas dans la présente instance la partie perdante, une somme au titre des frais exposés par M. A... et non compris dans les dépens ;

D É C I D E :

Article 1er : Les articles 1er et 2 du jugement n° 1203107 en date du 14 avril 2014 du tribunal administratif de Montpellier sont annulés.

Article 2 : M. A... est rétabli au rôle de l'impôt sur le revenu de l'année 2007 pour un montant global en droits et pénalités de 20 813 312 euros.

Article 3 : Les conclusions de M. A... tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié au ministre de l'économie et des finances et à M. C... A....

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal sud-est.

       Délibéré après l'audience du 6 décembre 2016, où siégeaient :

       - M. Cherrier, président,

       - Mme Chevalier-Aubert, président assesseur,

       - Mme Mastrantuono, premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 20 décembre 2016.

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N° 14MA02615

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