Vu l'ordonnance en date du 16 novembre 2005, enregistrée au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat le 16 janvier 2006, par laquelle le président de la cour administrative d'appel de Marseille a transmis au Conseil d'Etat, en application de l'article R. 351-2 du code de justice administrative, le pourvoi présenté à cette cour administrative d'appel par M. Gérard A ;

              Vu le pourvoi, enregistré le 1er septembre 2005, au greffe de la cour administrative d'appel de Marseille, présenté pour M. Gérard A, demeurant ... ; M. A demande :

              1°) l'annulation du jugement du 30 juin 2005 du tribunal administratif de Marseille rejetant sa demande tendant à l'annulation de la décision du 19 janvier 2004 du ministre de l'économie, des finances et de l'industrie refusant de l'admettre à la retraite avec jouissance immédiate de sa pension ;

              2°) d'enjoindre audit ministre de mettre l'intéressé à la retraite à compter du 1er janvier 2004 en tenant compte des bonifications pour enfants ;

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, ensemble le premier protocole additionnel à cette convention ;

              Vu le code des pensions civiles et militaires de retraite ;

              Vu la loi n° 2003-775 du 21 août 2003 ;

              Vu la loi n° 2004-1485 du 30 décembre 2004 ;

              Vu le décret n° 2003-1305 du 26 décembre 2003 ;

              Vu le décret n° 2005-449 du 10 mai 2005 ;

              Vu le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de M. Eric Combes, chargé des fonctions de Maître des Requêtes,  

              - les observations de la SCP Boullez, avocat de M. A, 

              - les conclusions de M. Pierre Collin, Commissaire du gouvernement ;

              Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que M. A, technicien supérieur de l'équipement, affecté à la direction départementale de l'équipement des Bouches-du-Rhône, est père de trois enfants et a demandé, le 30 juin 2003, son admission à la retraite avec jouissance immédiate de sa pension de retraite à compter du 1er janvier 2004, ainsi que la bonification pour enfants ; qu'il a contesté devant le tribunal administratif de Marseille l'arrêté de liquidation de sa pension en date du 19 janvier 2004, par lequel le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie lui a octroyé une pension à jouissance différée au jour de son soixantième anniversaire, soit le 6 septembre 2007, non assortie du bénéfice de la bonification pour enfants demandée ; qu'il se pourvoit en cassation contre le jugement du 30 juin 2005 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande ;

              Sur les conclusions à fin de non-lieu à statuer du ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique :

              Considérant que, si le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie a, en exécution de l'ordonnance du 20 février 2004 du juge des référés du tribunal administratif de Marseille suspendant l'exécution de son arrêté du 19 janvier 2004 en tant qu'il a fixé au 6 septembre 2007 la date d'entrée en jouissance de la pension de retraite de M. A, pris le 1er mars 2004 un nouvel arrêté fixant au 1er janvier 2004 cette entrée en jouissance, ce second arrêté n'est pas devenu définitif ; que les conclusions de la demande de M. A tendant à l'annulation de l'arrêté du 19 janvier 2004 en tant qu'il a fixé la date d'entrée en jouissance de sa pension au 6 septembre 2007 ont été rejetées par le jugement du 30 juin 2005 ; que, par suite, et contrairement à ce que soutient le ministre, les conclusions de M. A tendant à l'annulation de ce jugement en tant qu'il n'a pas fait droit aux conclusions de sa demande relatives à la date d'entrée en jouissance de sa pension, ne sont pas dépourvues d'objet ; qu'il y a lieu, dès lors, de statuer sur lesdites conclusions de son pourvoi ;

              Sur le pourvoi de M. A :

              Sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens du pourvoi ;

              Considérant qu'aux termes du I de l'article L. 24 du code des pensions civiles et militaires de retraite, dans sa rédaction issue du I de l'article 136 de la loi de finances rectificative du 30 décembre 2004 : La liquidation de la pension intervient : (...) / 3º Lorsque le fonctionnaire civil est parent de trois enfants vivants, ou décédés par faits de guerre, ou d'un enfant vivant, âgé de plus d'un an et atteint d'une invalidité égale ou supérieure à 80 %, à condition qu'il ait, pour chaque enfant, interrompu son activité dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat ; qu'aux termes du II de l'article 136 de la loi de finances rectificative du 30 décembre 2004 : Les dispositions du I sont applicables aux demandes présentées avant leur entrée en vigueur qui n'ont pas donné lieu à une décision de justice passée en force de chose jugée ; qu'aux termes de l'article R. 37 du code des pensions civiles et militaires de retraite dans sa rédaction issue du décret du 10 mai 2005 : I. - L'interruption d'activité prévue au premier alinéa du 3° du I de l'article L. 24 doit avoir eu une durée continue au moins égale à deux mois et être intervenue alors que le fonctionnaire était affilié à un régime de retraite obligatoire. En cas de naissances ou d'adoptions simultanées, la durée d'interruption d'activité prise en compte au titre de l'ensemble des enfants en cause est également de deux mois. / Cette interruption d'activité doit avoir eu lieu pendant la période comprise entre le premier jour de la quatrième semaine précédant la naissance ou l'adoption et le dernier jour de la seizième semaine suivant la naissance ou l'adoption. /Par dérogation aux dispositions de l'alinéa précédent, pour les enfants énumérés aux troisième, quatrième, cinquième et sixième alinéas du II de l'article L. 18 que l'intéressé a élevés dans les conditions prévues au III dudit article, l'interruption d'activité doit intervenir soit avant leur seizième anniversaire, soit avant l'âge où ils ont cessé d'être à charge au sens des articles L. 512-3 et R. 512-2 à R. 512-3 du code de la sécurité sociale. / II. - Sont prises en compte pour le calcul de la durée d'interruption d'activité les périodes correspondant à une suspension de l'exécution du contrat de travail ou à une interruption du service effectif, intervenues dans le cadre : a) Du congé pour maternité, (...) b) Du congé de paternité, (...) c) Du congé d'adoption, (...) d) Du congé parental, (...) e) Du congé de présence parentale, (...) f) D'une disponibilité pour élever un enfant de moins de huit ans (...) / III. - Les périodes visées au deuxième alinéa du 3° du I de l'article L. 24 sont les périodes n'ayant pas donné lieu à cotisation de l'intéressé et pendant lesquelles celui-ci n'exerçait aucune activité professionnelle. ;

              Considérant qu'il découle de l'objet même des stipulations de l'article 6 § 1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales que l'incompatibilité du II de l'article 136 de la loi de finances rectificative du 30 décembre 2004 ne peut être utilement invoquée que par les fonctionnaires qui, à la date de  l'entrée en vigueur de ces dispositions, soit le 12 mai 2005, avaient, à la suite d'une décision leur refusant le bénéfice du régime antérieurement applicable, engagé une action contentieuse en vue de contester la légalité de cette décision ; que la demande de M. A tendant à l'annulation de la décision du 19 janvier 2004 ayant été enregistrée au greffe du tribunal administratif de Marseille le 2 février 2004, le tribunal administratif de Marseille a commis une erreur de droit en appliquant à M. A les dispositions de l'article L. 24 du code des pensions civiles et militaires de retraite dans leur rédaction issue de l'article 136 de la loi du 30 décembre 2004 ; que dès lors, le jugement attaqué doit être annulé ;

              Considérant que, dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de régler l'affaire au fond en application des dispositions de l'article L. 821-2 du code de justice administrative ;

              Sur les conclusions relatives à la date d'entrée en jouissance de la pension de retraite :

              Considérant qu'aux termes de l'article L. 24 du code des pensions civiles et militaires de retraite, dans sa rédaction issue de la loi du 21 août 2003 : La liquidation de la pension intervient : / (...) / 3° Pour les femmes fonctionnaires : / a) Soit lorsqu'elles sont mères de trois enfants vivants ou décédés par faits de guerre ou d'un enfant vivant âgé de plus d'un an et atteint d'une invalidité égale ou supérieure à 80 p. 100. / Sont assimilés aux enfants visés à l'alinéa précédent les enfants énumérés au paragraphe II de l'article L. 18 que les intéressées ont élevés dans les conditions prévues au paragraphe III dudit article. ;

              Considérant que les droits du fonctionnaire relatifs au point de départ de la jouissance de sa pension de retraite doivent être légalement appréciés à la date à compter de laquelle l'intéressé demande à bénéficier de cette pension ; qu'il en résulte que les droits à pension de M. A doivent s'apprécier au regard des dispositions législatives et réglementaires applicables à la date du 30 décembre 2003 ; que M. A est fondé à demander à son profit, pour la jouissance d'une pension de retraite, le bénéfice du régime applicable immédiatement avant l'entrée en vigueur de la loi du 30 décembre 2004 ; que le a) du 3° du I de l'article L. 24 du code des pensions civiles et militaires de retraite, dans sa rédaction alors applicable, institue la jouissance immédiate de la pension et en réserve le bénéfice aux femmes fonctionnaires lorsqu'elles sont mères de trois enfants vivants ou décédés par faits de guerre ou les ont élevés pendant au moins neuf ans ;

              Considérant qu'aux termes de l'article 119 du traité de la Communauté économique européenne devenu l'article 141 du traité instituant la Communauté européenne : 1. Chaque Etat membre assure l'application du principe de l'égalité des rémunérations entre travailleurs masculins et travailleurs féminins pour un même travail ou un travail de même valeur. / 2. Aux fins du présent article, on entend par rémunération, le salaire ou traitement ordinaire de base ou minimum, et tous autres avantages payés directement ou indirectement, en espèces ou en nature, par l'employeur au travailleur en raison de l'emploi de ce dernier. / L'égalité de rémunération, sans discrimination fondée sur le sexe, implique : / a) que la rémunération accordée pour un même travail payé à la tâche soit établie sur la base d'une même unité de mesure ; / b) que la rémunération accordée pour un travail payé au temps soit la même pour un même poste de travail ; que les pensions servies par le régime français de retraite des fonctionnaires entrent dans le champ d'application de ces stipulations ; que, nonobstant les stipulations de l'article 6, paragraphe 3, de l'accord annexé au protocole n°14 sur la politique sociale joint au traité sur l'Union européenne, le principe de l'égalité des rémunérations s'oppose à ce que la jouissance immédiate d'une pension de retraite, accordée aux personnes qui ont assuré l'éducation de trois enfants au moins, soit réservée aux femmes, alors que les hommes ayant assuré l'éducation de trois enfants au moins seraient exclus du bénéfice de cette mesure ;

              Considérant qu'il résulte de l'instruction, et qu'il n'est pas contesté, que M. A, qui totalise plus de quinze années de service, a assuré la charge de ses trois enfants et en a assuré l'éducation ; que M. A a droit, ainsi qu'il a été dit plus haut, à la jouissance immédiate de sa pension de retraite au 1er janvier 2004 ;

              Sur les conclusions relatives au bénéfice de la bonification pour enfants :

              Considérant que dans la rédaction que lui a donnée le I de l'article 48 de la loi du 21 août 2003 et dont le II précise qu'elle s'applique aux pensions liquidées à compter du 28 mai 2003, le b) de l'article L. 12 du code des pensions civiles et militaires de retraite dispose désormais que la bonification demandée est ouverte, pour chacun de leurs enfants, aux fonctionnaires civils et militaires à condition qu'ils aient interrompu leur activité dans les conditions fixées par décret en Conseil d'Etat et qu'il résulte de l'article R. 13, introduit dans le code des pensions civiles et militaires de retraite par le décret du 26 décembre 2003, que l'interruption d'activité susceptible d'être prise en compte à ce titre doit avoir eu une durée continue de deux mois et avoir donné lieu à l'un des congés dont la liste est limitativement énumérée par ce texte ; que, toutefois, si le législateur, en faisant obstacle, de façon rétroactive, à ce que les fonctionnaires dont la pension a été liquidée après le 28 mai 2003, date à laquelle le projet de loi comportant les nouvelles dispositions du b) de l'article L. 12 a été rendu public à la suite de son adoption en conseil des ministres, puissent se prévaloir devant le juge de ces dispositions dans leur rédaction antérieure, a entendu, par une intervention qui était prévisible, prendre en compte des considérations d'utilité publique tenant au souci d'éviter que l'annonce du dépôt du projet de loi ne se traduise par une multiplication des contentieux, les stipulations du paragraphe 1 de l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales peuvent être invoquées à bon droit, en l'absence d'un impérieux motif d'intérêt général, pour contester cette rétroactivité, par un requérant qui, d'une part, avait présenté avant l'adoption du projet de loi en conseil des ministres une demande tendant à ce que l'arrêté de concession de sa pension intègre la bonification d'ancienneté pour enfant et qui, d'autre part, à la date de publication de la loi, avait, à la suite d'une décision lui refusant le bénéfice du régime antérieurement applicable, engagé une action contentieuse en vue de contester la légalité de cette décision ;

              Considérant toutefois qu'il résulte de l'instruction que M. A a présenté une demande tendant à ce que l'arrêté de concession de sa pension intègre la bonification pour enfant le 30 juin 2003, soit après l'adoption du projet de loi en conseil des ministres ; qu'ainsi, le moyen tiré de ce que l'administration ne pouvait, sans méconnaître les stipulations de l'article 6 § 1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, refuser d'accorder à l'intéressé le bénéfice du b) de l'article L. 12 du code des pensions civiles et militaires de retraite dans sa rédaction antérieure à la loi du 21 août 2003 doit être écarté ;

              Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. A est seulement fondé à demander l'annulation de la décision du 19 janvier 2004 du ministre de l'économie, des finances et de l'industrie en tant qu'elle fixe la date d'entrée en jouissance de sa pension de retraite au jour de son soixantième anniversaire ;

              Sur les conclusions à fin d'injonction :

              Considérant qu'aux termes de l'article L. 911-1 du code de justice administrative : Lorsque sa décision implique nécessairement qu'une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d'un service public prenne une mesure d'exécution dans un sens déterminé, la juridiction, saisie de conclusions en ce sens, prescrit, par la même décision, cette mesure assortie, le cas échéant, d'un délai d'exécution ;

              Considérant, d'une part, que M. A a obtenu, par arrêté du 1er mars 2004, l'octroi d'une pension de retraite à jouissance immédiate, à compter du 1er janvier 2004, après que le juge des référés du tribunal administratif de Marseille ait ordonné la suspension de l'exécution de l'arrêté du 19 janvier 2004 et enjoint au ministre de réexaminer la demande de l'intéressé ; que dans ces circonstances, il y a seulement lieu d'enjoindre au ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique de maintenir l'octroi de la pension révisée avec effet au 1er janvier 2004 ;

              Considérant, d'autre part, que le rejet des conclusions de M. A tendant au bénéfice de la bonification prévue au b) de l'article L. 12 du code des pensions civiles et militaires de retraite n'implique aucune mesure d'exécution ;

              Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

              Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et de mettre à la charge de l'Etat le versement à M. A de la somme de 2 500 euros au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens ;
D E C I D E :

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Article 1er : Le jugement du 30 juin 2005 du tribunal administratif de Marseille est annulé.

Article 2 : La décision du 19 janvier 2004 du ministre de l'économie, des finances et de l'industrie, en tant qu'elle fixe au 6 septembre 2007 la date d'entrée en jouissance de la pension de retraite de M. A, est annulée.

Article 3 : La demande de M. A tendant  au bénéfice de la bonification pour enfants est rejetée.

Article 4 : Il est enjoint au ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique de maintenir au 1er janvier 2004 la date d'entrée en jouissance de la pension de retraite de M. A.

Article 5 : L'Etat versera à M. A une somme de 2 500 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 6 : La présente décision sera notifiée à M. Gérard A, au ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique et au ministre d'Etat, ministre de l'écologie, de l'énergie, du développement durable et de l'aménagement du territoire.