Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La SAS Additek a demandé au tribunal administratif d'Amiens de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2007 et 2008.

       Par un jugement n° 1201432 du 16 octobre 2014, le tribunal administratif d'Amiens a rejeté sa demande.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête et un mémoire, enregistrés le 10 décembre 2014 et le 12 octobre 2016, la SAS Additek, représentée par Me A...B..., demande à la cour : 

       1°) d'annuler le jugement du tribunal administratif d'Amiens du 16 octobre 2014 ;

       2°) de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2007 et 2008 ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - l'administration fiscale doit, en application des dispositions de l'article 57 du code général des impôts, démontrer que les opérations faisant l'objet des rehaussements ne relèvent pas de la gestion normale de l'entreprise ; 

       - l'administration fiscale n'apporte pas cette preuve ;

       - la circonstance qu'elle n'ait acquitté aucune redevance avant 2007 ne démontre pas que le versement d'une redevance dans le cadre d'un contrat de licence de marque après cette date ne serait pas justifié ;

       - la circonstance que la société Chemtech ait acquis la marque Moulex en 2002 pour un montant de 5 300 euros ne démontre pas le caractère excessif du montant de la redevance prévu dans le contrat de licence de cette marque conclu le 15 janvier 2007 ;

       - le montant de la redevance prévue au contrat est justifié dès lors que la majeure partie de son chiffre d'affaires est constitué par la vente des produits de la marque Moulex et qu'elle réalise un taux de marge brut de 80 % sur la vente de ces produits ; 

       - à supposer établi le caractère anormal du montant de la redevance prévu au contrat, ce montant se justifie au regard des contreparties qu'elle retire du contrat de licence de marque. 

       Par un mémoire en défense, enregistré le 18 février 2015, le ministre des finances et des comptes publics conclut au rejet de la requête. 

       Il soutient que : 

       - le montant de la redevance prévue dans le contrat de licence de marque est excessif dès lors que la marque n'avait été acquise que pour 5 300 euros cinq ans auparavant ;

       - les droits consentis portaient sur une utilisation non exclusive de la marque Moulex sur un territoire restreint ;

       - la SAS Additek exploitait la marque gratuitement depuis 2002 et aucune modification du mode d'exploitation de la marque n'est intervenue après la conclusion du contrat.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Rodolphe Féral, premier conseiller,

       - les conclusions de M. Jean-Marc Guyau, rapporteur public,

       - et les observations de Me A...B..., représentant la SAS Additek.

       1. Considérant que la SAS Additek a conclu en 2007 avec la société Chemtech, située au Luxembourg, un contrat de licence d'exploitation de la marque Moulex en vue de la fabrication exclusive dans la région Picardie des produits de cette marque ; que ce contrat prévoyait le versement par la SAS Additek à la société Chemtech de redevances égales à 10 % du chiffre d'affaires réalisé par la SAS Additek au titre de l'exploitation des produits de la marque Moulex ; que la SAS Additek a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur les exercices 2007 et 2008 à l'issue de laquelle l'administration a regardé le versement de ces redevances comme constituant un transfert indirect de bénéfices hors de France au sens de l'article 57 du code général des impôts, et a, en conséquence, procédé à la rectification de ses résultats imposables ; que la SAS Additek relève appel du jugement du 16 octobre 2014 par lequel le tribunal administratif d'Amiens a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices 2007 et 2008 ;

       2. Considérant qu'aux termes des dispositions de l'article 57 du code général des impôts qui sont applicables en matière d'impôt sur les sociétés en vertu des dispositions de l'article 209 du même code : " Pour l'établissement de l'impôt sur le revenu dû par les entreprises qui sont sous la dépendance ou qui possèdent le contrôle d'entreprises situées hors de France, les bénéfices indirectement transférés à ces dernières, soit par voie de majoration ou de minoration des prix d'achat ou de vente, soit par tout autre moyen, sont incorporés aux résultats accusés par les comptabilités (...) " ; que lorsque l'administration entend faire application de ces dispositions prescrivant l'incorporation aux résultats des entreprises qui sont sous la dépendance d'entreprises situées hors de France, des bénéfices indirectement transférés à ces dernières, elle doit d'abord établir l'existence d'un avantage de nature à faire présumer la réalité d'un tel transfert ; que si elle y parvient, le contribuable doit justifier de ce que cet avantage a été consenti dans son propre intérêt ;

       3. Considérant à cet égard que lorsqu'elle constate que, dans un contrat de licence de marque, le montant de la redevance prévue au contrat et acquittée par une entreprise établie en France au profit d'une entreprise étrangère qui lui est liée est supérieur aux montants pratiqués, soit par cette entreprise avec d'autres sociétés dépourvues de liens de dépendance avec elle, soit par des entreprises similaires exploitées normalement avec des sociétés dépourvues de liens de dépendance, sans que cet écart s'explique par la situation différente de ces sociétés, l'administration fiscale doit être regardée comme établissant l'existence d'un avantage qu'elle est en droit de réintégrer dans les résultats de l'entreprise établie en France, sauf pour celle-ci à justifier que cet avantage a eu pour elle des contreparties au moins équivalentes ; qu'à défaut d'avoir procédé à de telles comparaisons, l'administration n'est, en revanche, pas fondée à invoquer la présomption de transfert de bénéfices instituée par les dispositions de l'article 57 du code général des impôts mais doit, pour démontrer qu'une entreprise a consenti un avantage en s'acquittant d'un montant de redevance excessif, établir l'existence d'un écart injustifié entre le montant de la redevance prévu au contrat et la valeur des droits d'exploitation consentis dans le contrat ;

       4. Considérant, en l'espèce, que l'administration fiscale, pour démontrer l'existence d'un écart injustifié entre le montant de la redevance versée par la SAS Additek à la société Chemtech dans le cadre du contrat de licence de marque conclu le 15 janvier 2007 et la valeur des droits d'exploitation consentis par ledit contrat, fait valoir que la société Chemtech avait acquis la marque Moulex en 2002 pour un montant de 5 300 euros, que les droits consentis portaient sur une utilisation non exclusive de la marque Moulex sur un territoire restreint et, enfin, que la SAS Additek exploitait la marque gratuitement depuis 2002 sans qu'aucune modification du mode d'exploitation de la marque ne soit intervenue après la conclusion du contrat ;

5. Considérant cependant que, contrairement à ce qu'ont retenu les premiers juges, la valeur d'une marque lors de la cession de ses droits d'exploitation ne peut être déterminée en se référant à la valeur de cession de ladite marque cinq ans auparavant, mais doit être appréciée en fonction des perspectives de profit que, à la date de cession, la société pouvait raisonnablement escompter de l'exploitation de ladite marque ; qu'en l'espèce, l'administration fiscale ne démontre pas le caractère exagéré du montant de la redevance versée par la SAS Additek à la société Chemtech en vertu du contrat de concession de la marque Moulex conclu le 15 janvier 2007 en se bornant à indiquer que cette marque aurait été acquise en 2002 par la société Chemtech pour un montant de 5 300 euros, alors qu'il résulte notamment de l'instruction que le chiffre d'affaires réalisé par la SAS Additek, relatif à la vente des produits de la marque Moulex, s'élevait à 1 424 000 euros au titre de l'année 2006 et était en constante progression depuis 2001 date à laquelle il s'élevait à 553 000 euros ; 

       6. Considérant qu'il résulte également de l'instruction que le contrat de concession prévoit que la licence concédée à la SAS Additek est limitée à la région Picardie s'agissant de la fabrication des produits de la marque Moulex mais ne prévoit aucune limitation s'agissant de la commercialisation des produits fabriqués ; qu'ainsi, le contrat de concession assure à la SAS Additek une exclusivité de la fabrication des produits de la marque Moulex en région Picardie et lui permet de commercialiser les produits ainsi fabriqués sans aucune restriction géographique ; qu'en outre, il n'est pas contesté par l'administration fiscale que la SAS Additek réalise un taux de marge brute d'environ 80 % sur la vente des produits de la marque Moulex qui représentent la quasi-totalité de son chiffre d'affaires ; que, par suite, au regard de ces éléments, en se bornant à invoquer le caractère excessif du montant des redevances annuelles versées par la SAS Additek, et en l'absence de toute comparaison avec le montant des redevances habituellement exigées pour des contrats de licence de marque par des entreprises comparables à la société Chemtech et sans lien de dépendance avec l'entreprise licenciée, l'administration fiscale n'apporte pas la preuve qui lui incombe ; 

       7. Considérant, enfin, que si l'administration fiscale soutient que la SAS Additek exploitait gratuitement la marque Moulex depuis 2002 et qu'aucune modification dans les conditions d'exploitation de la marque n'est intervenue à la suite du contrat de concession, cette circonstance ne suffit pas à démontrer que le paiement d'une redevance à compter de l'exercice 2007, et pour une période de cinq ans, révèlerait une opération anormale constituant un avantage consenti à la société Chemtech, alors que la SAS Additek établit qu'elle présentait un résultat déficitaire en 2000 et 2001 et qu'elle a pu, sur la période 2002-2006, grâce à une exploitation gratuite de la marque consentie par la société dont elle dépendait, développer son chiffre d'affaires afin de consolider ses résultats ; que, à cet égard, il résulte de l'instruction que la part du chiffre d'affaires issu de la vente des produits de la marque Moulex est passé de 68 % en 2002 à 98 % en 2006, faisant progresser de manière régulière le montant de ce chiffre d'affaires de 755 000 euros à 1 455 000 euros, l'augmentation du chiffre d'affaires au titre de l'année 2006 précédant la conclusion du contrat étant de 40 % par rapport à l'année précédente ; 

       8. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que l'administration fiscale n'apporte pas la preuve de l'existence d'un avantage consenti par la SAS Additek à la société Chemtech de nature à faire présumer l'existence d'un transfert de bénéfices vers l'étranger ; qu'ainsi, et sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de la requête, la SAS Additek est fondée à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif d'Amiens a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2007 et 2008 ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       9. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat une somme de 1 500 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

DÉCIDE :

       Article 1er : Le jugement n° 1201432 du 16 octobre 2014 du tribunal administratif d'Amiens est annulé.

       Article 2 : La SAS Additek est déchargée des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2007 et 2008.

       Article 3 : L'Etat versera à la SAS Additek une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la SAS Additek et au ministre de l'économie et des finances.

       Copie sera adressée à l'administrateur général des finances publiques chargé de la direction spécialisée de contrôle fiscal Nord.

       Délibéré après l'audience publique du 18 octobre 2016 à laquelle siégeaient :

       - Mme Odile Desticourt, présidente de chambre,

       - M. Marc Lavail Dellaporta, président-assesseur,

       - M. Rodolphe Féral, premier conseiller.

       Lu en audience publique le 15 novembre 2016.

Le rapporteur,

Signé : R. FERALLa présidente de chambre,

Signé : O. DESTICOURT

Le greffier,

Signé : M.T. LEVEQUE       La République mande et ordonne au ministre de l'économie et des finances en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt.

Pour expédition conforme

Le Greffier

Marie-Thérèse Lévèque       

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N°14DA01939