Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société Manufacture d'orgues Bernard F...a demandé au tribunal administratif de Besançon, d'une part, d'annuler le marché conclu entre la communauté d'agglomération du Grand Besançon et M.B..., relatif au transfert et à l'adaptation de deux orgues d'étude dans les nouveaux locaux du conservatoire à rayonnement régional et, d'autre part, de condamner la communauté d'agglomération du Grand Besançon à lui verser les sommes de 9 581 euros au titre de l'indemnisation du manque à gagner résultant de son éviction irrégulière de la procédure d'attribution du marché, de 100 000 euros au titre du préjudice résultant de l'atteinte à son droit de propriété artistique et de 7 176 euros au titre du coût de l'étude préalable. 

       Par un jugement n° 1300582 du 3 juin 2014, le tribunal administratif de Besançon a rejeté sa demande.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête et un mémoire, enregistrés le 1er août 2014 et le 23 février 2016, la société Manufacture d'orgues BernardF..., représentée par MeG..., demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Besançon du 3 juin 2014 ;

       2°) d'annuler le marché conclu entre la communauté d'agglomération du Grand Besançon et M.B..., relatif au transfert et à l'adaptation de deux orgues d'étude dans les nouveaux locaux du conservatoire à rayonnement régional ;

       3°) de condamner la communauté d'agglomération du Grand Besançon à lui verser les sommes de 9 581 euros, de 100 000 euros et de 7 176 euros ; 

       4°) de mettre à la charge de la communauté d'agglomération du Grand Besançon le remboursement de la somme de 35 euros correspondant à la contribution à l'aide juridique versée en première instance et le versement de la somme de 4 500 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - elle détient un droit de propriété intellectuelle sur les deux orgues objets du marché, justifiant que soit mise en oeuvre la procédure prévue par les dispositions du 8° du II de l'article 35 du code des marchés publics ;

       - le marché porte atteinte à son droit de propriété artistique ; 

       - l'esthétique de l'orgue situé dans l'église Saint François-Xavier a été totalement dénaturée ; 

       - elle a réalisé une étude préalable pour laquelle elle n'a pas été rémunérée. 

       Par un mémoire en défense, enregistré le 7 octobre 2014, M.B..., représenté par Me E... conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 2 000 euros soit mise à la charge de la société Manufacture d'orgues Bernard F...sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il soutient que les moyens soulevés par la société requérante ne sont pas fondés. 

       Par un mémoire en défense, enregistré le 7 juillet 2015, la communauté d'agglomération du Grand Besançon, représentée par la SELARL D...et associés, conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 2 500 euros soit mise à la charge de la société Manufacture d'orgues Bernard F...sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - elle n'était pas tenue de mettre en oeuvre la procédure prévue par les dispositions du 8° du II de l'article 35 du code des marchés publics qui n'est qu'une faculté ; 

       - les orgues, objets du marché, ne peuvent être qualifiés de création originale de M. F... au sens de l'article L. 112-1 du code de la propriété intellectuelle ; 

       - en tout état de cause, les travaux en litige n'ont pas dénaturé les instruments dès lors que ces aménagements étaient indispensables pour leur réinstallation dans les nouveaux locaux ;  

       - la somme réclamée au titre du manque à gagner n'est pas justifiée ; 

       - le préjudice moral allégué n'est pas établi et son chiffrage n'est pas justifié ;

       - les frais d'étude allégués ne sont pas justifiés et ne peuvent être regardés comme des frais de présentation de l'offre.  

       Par un courrier du 11 mars 2016, les parties ont été informées, en application de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, que l'arrêt était susceptible d'être fondé sur un moyen relevé d'office, tiré de l'incompétence de la juridiction administrative pour connaître des conclusions tendant à la réparation du préjudice résultant de l'atteinte portée au droit de propriété artistique de la société.

       Vu les autres pièces du dossier. 

       Vu : 

       - le code des marchés publics ; 

       - le code de la propriété intellectuelle ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Kohler, premier conseiller,

       - les conclusions de M. Laubriat, rapporteur public,

       - les observations de Me C..., représentant la société Manufacture d'orgues Bernard F...

       - et les observations de MeD..., représentant la communauté d'agglomération du Grand Besançon. 

       1. Considérant que par avis d'appel public à la concurrence publié le 22 octobre 2012, la communauté d'agglomération du Grand Besançon a lancé une procédure de consultation portant sur le transfert et l'adaptation de deux orgues d'étude, construits par la manufacture d'orgues BernardF..., dans les nouveaux locaux du conservatoire à rayonnement régional ; que le contrat a été attribué à M.B... ; que la société Manufacture d'orgues Bernard F...a demandé au tribunal administratif de Besançon d'annuler ce contrat et de condamner la communauté d'agglomération du Grand Besançon à l'indemniser des préjudices résultant de son éviction irrégulière de cette procédure et de l'atteinte portée à son droit artistique ; que la société Manufacture d'orgues Bernard F...relève appel du jugement par lequel le tribunal administratif de Besançon a rejeté sa requête ; 

       Sur la demande d'indemnisation du préjudice résultant de l'atteinte à des droits de propriété artistique : 

       2. Considérant que la demande présentée par la société Manufacture d'orgues Bernard F...devant le tribunal administratif de Besançon tendait notamment à obtenir la condamnation de la communauté d'agglomération du Grand Besançon en raison de l'atteinte portée par le marché relatif au transfert et l'adaptation de deux orgues d'étude dans les nouveaux locaux du conservatoire à rayonnement régional, à ses droits de propriété artistique ; qu'en vertu de l'article L. 331-1 du code de la propriété intellectuelle, il n'appartient qu'aux juridictions de l'ordre judiciaire de connaître des actions tendant à rechercher la responsabilité contractuelle des personnes morales de droit public en matière de propriété artistique ; que, dès lors, il y a lieu d'annuler le jugement du 3 juin 2014 par lequel le tribunal administratif de Besançon s'est reconnu compétent pour connaître de la demande de la société requérante en tant qu'elle concernait le préjudice résultant de l'atteinte portée à ses droits de propriété artistique et, statuant par voie d'évocation, de rejeter cette demande comme portée devant une juridiction incompétente pour en connaître ; 

       3. Considérant qu'il y a lieu de statuer, par la voie de l'effet dévolutif, sur les autres demandes de la société Manufacture d'orgues BernardF... ; 

       Sur les demandes indemnitaires relatives à l'éviction de la société Manufacture d'orgues Bernard F...de la procédure de passation du contrat : 

       4. Considérant que le maître de l'ouvrage qui a demandé la restructuration complète ou la construction d'un orgue devant être installé dans un édifice destiné à accueillir des manifestations d'ordre culturel ou artistique, ne peut porter atteinte au droit de l'auteur de l'oeuvre en apportant des modifications à l'ouvrage que dans la seule mesure où elles sont rendues strictement indispensables par des impératifs esthétiques, techniques ou de sécurité publique, légitimés par les nécessités du service public et notamment la destination de l'instrument ou de l'édifice ou son adaptation à des besoins nouveaux ; 

       5. Considérant, en premier lieu, qu'en l'espèce les orgues d'étude réalisés pour le compte du conservatoire à rayonnement régional de la communauté d'agglomération du Grand Besançon ont été installés, l'un dans une salle des anciens locaux du conservatoire, l'autre en dernier lieu dans l'église Saint François-Xavier ; que le déplacement et l'adaptation des orgues d'étude dans les nouveaux locaux du conservatoire à rayonnement régional, objet du marché en litige, ont été rendus nécessaires par le déménagement du conservatoire dans des locaux neufs ; qu'en admettant même que la société Manufacture d'orgues BernardF..., constructeur des deux orgues devant être déplacés, soit titulaire de droits de propriété intellectuelle sur ces oeuvres, l'atteinte portée à ces oeuvres est légitimée par les nécessités du service public ; que, par suite, l'objet du marché en litige est licite ; 

       6. Considérant, en second lieu, qu'aux termes de l'article 35 du code des marchés publics : " II.- Peuvent être négociés sans publicité préalable et sans mise en concurrence : (...) 8° Les marchés et les accords-cadres qui ne peuvent être confiés qu'à un opérateur économique déterminé pour des raisons techniques, artistiques ou tenant à la protection de droits d'exclusivité ; (...) " ; que pour recevoir légalement application, ces dispositions exigent non seulement des raisons techniques, artistiques ou tenant à la protection de droits d'exclusivité, mais, en outre, que celles-ci rendent indispensable l'attribution du marché à un prestataire déterminé ;   

       7. Considérant que, compte tenu de l'objet du marché, et en admettant même l'existence des droits de propriété intellectuelle dont se prévaut la société requérante, les éléments produits par cette dernière ne permettent pas d'établir qu'elle serait seule en mesure d'exécuter le marché ; qu'elle n'est ainsi pas fondée à soutenir que le marché aurait dû lui être attribué sans publicité ni mise en concurrence en application du 8° du II de l'article 35 du code des marchés publics ; 

       Sur la demande d'indemnisation des frais d'études : 

       8. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que l'éviction de la société Manufacture d'orgues Bernard F...de la procédure de passation du marché en litige n'était pas irrégulière ; que, dans ces conditions, la société requérante n'est pas fondée à obtenir le remboursement des frais d'étude préalable, assimilables aux frais de présentation de son offre ; qu'au surplus, elle ne produit aucun élément, autre qu'un devis, de nature à établir qu'elle aurait effectivement réalisé une telle étude préalable ; 

       9. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société Manufacture d'orgues Bernard F...n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Besançon a rejeté sa demande tendant à l'annulation du contrat et à la condamnation de la communauté d'agglomération du Grand Besançon à l'indemniser des préjudices résultant de son éviction de la procédure de passation ; 

       10. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de la communauté d'agglomération du Grand Besançon, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, le versement de la somme que la société Manufacture d'orgues Bernard F...demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; qu'il y a lieu en revanche de mettre à la charge de la société Manufacture d'orgues Bernard F...une somme de 1 000 euros à verser à M. B...et une somme de 1 000 euros à verser à la communauté d'agglomération du Grand Besançon sur le fondement des mêmes dispositions ; qu'enfin, il n'y a pas lieu de mettre à la charge de la communauté d'agglomération du Grand Besançon le remboursement de la contribution pour l'aide juridique acquittée par la société Manufacture d'orgues Bernard F...en première instance ; 

D É C I D E :

Article 1er : Le jugement du 3 juin 2014 du tribunal administratif de Besançon est annulé en tant qu'il a statué sur la demande de la Manufacture d'orgues Bernard F...tendant à l'indemnisation du préjudice résultant de l'atteinte à des droits de propriété artistique. 

Article 2 : La demande tendant à l'indemnisation du préjudice résultant de l'atteinte à des droits de propriété artistique présentée devant le tribunal administratif de Besançon est rejetée. 

Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté. 

Article 4 : La société Manufacture d'orgues Bernard F...versera à M. B...et à la communauté d'agglomération du Grand Besançon une somme de 1 000 (mille) euros chacun au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à la société Manufacture d'orgues BernardF..., à la communauté d'agglomération du Grand Besançon et à M. A... B....

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N° 14NC01557