Vu la procédure suivante :

       Procédure antérieure :

       La société Viry a saisi le juge des référés du Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie d'une demande tendant à la condamnation de la Chambre de commerce et d'industrie de Nouvelle-Calédonie à lui verser une provision de 2 872 756,70 francs CFP, avec intérêts moratoires, ainsi que la somme de 358 000 francs CFP. 

       Par une ordonnance n°1500479 du 3 mars 2016, le juge des référés du Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie a condamné la Chambre de commerce et d'industrie de Nouvelle-Calédonie à verser à la société Viry une provision de 2 872 756,70 francs CFP, augmentée des intérêts moratoires à compter du 11 juin 2015, et a rejeté le surplus des conclusions de sa demande.

       Procédure devant la Cour : 

       Par une requête, enregistrée le 24 mars 2016, la Chambre de commerce et d'industrie de Nouvelle-Calédonie, représentée par Me C...et MeA..., demande à la Cour :

       1°) d'annuler cette ordonnance du juge des référés du Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie du 3 mars 2016 ;

       2°) statuant en référé, de rejeter la demande de la société Viry ; 

       3°) à titre subsidiaire, d'assortir la provision d'intérêts moratoires non majorés à compter de l'introduction de la demande devant le tribunal administratif et de subordonner le versement de la provision à la constitution par la société Viry d'une garantie ; 

       4°) de mettre à la charge de la société Viry le versement de la somme de 6 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Elle soutient que : 

       - l'ordonnance attaquée est intervenue en méconnaissance du principe du caractère contradictoire de l'instruction, corollaire du principe constitutionnel des droits de la défense et du droit au procès équitable garanti par l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, et en méconnaissance de l'article L. 5 et de l'article R. 742-2 du code de justice administrative, puisque le mémoire en défense produit par la chambre de commerce et d'industrie le 18 janvier 2016 n'a pas été communiqué à la société Viry et n'est ni visé, ni analysé ;

       - cette ordonnance est pour la même raison irrégulière au regard des dispositions de l'article R. 611-1 du code de justice administrative ;

       - elle est insuffisamment motivée au regard des dispositions de l'article L. 9 de ce code en ce qu'elle se borne à indiquer que la chambre de commerce et d'industrie ne contesterait pas les moyens soulevés par la société Viry sans analyser les moyens de la chambre, ni y répondre ;

       - elle est entachée d'erreurs d'appréciation en ce qu'elle retient que la chambre de commerce et d'industrie n'aurait pas contesté, d'une part, que les réserves auraient été levées au plus tard le 12 novembre 2013 et, d'autre part, qu'elle n'aurait pas prolongé le délai de garantie, alors que la chambre avait contesté explicitement les allégations de la société Viry concernant la levée des réserves, et alors qu'elle avait annoncé que le délai de garantie serait prolongé ;

       - elle est entachée d'une erreur de droit en ce qu'elle retient qu'en l'absence de prolongation du délai de garantie, la chambre de commerce et d'industrie ne pourrait sérieusement contester l'obligation dont se prévaut la société Viry ;

       - la provision ne peut être assortie d'intérêts moratoires majorés ; 

       - les intérêts doivent courir seulement à compter de la date d'introduction de la demande de provision devant le tribunal administratif ;

       - la provision doit être assortie d'une garantie.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 13 mai 2016, la société Viry, représentée par Me B..., conclut : 

       1°) au rejet de la requête ;

       2°) à ce que soit mis à la charge de la Chambre de commerce et d'industrie de Nouvelle-Calédonie le versement de la somme de 6 000 euros au titre des frais irrépétibles exposés en première instance et en appel sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Elle soutient que : 

       - les moyens soulevés par la chambre de commerce et d'industrie ne sont pas fondés ;

       - aucun élément du dossier ne permet de penser que le versement de la provision exposerait la chambre de commerce et d'industrie à un risque quelconque d'insolvabilité de nature à justifier la constitution d'une garantie.

       - l'exécution de l'ordonnance de référé provision ne peut emporter des conséquences difficilement réparables ;

       - elle se réfère à son mémoire en défense produit dans l'instance n° 16PA01071.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

       - la loi organique n° 99-209 et la loi n° 99-210 du 19 mars 1999, relatives à la Nouvelle-Calédonie ;

       - la délibération du congrès n° 64/CP du 10 mai 1989 fixant les cahiers des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux et aux marchés publics de fournitures courantes et de services passés en application de la délibération modifiée n° 136 du 1er mars 1967 ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Niollet,

       - les conclusions de M. Baffray, rapporteur public,

       - les observations de MeA..., pour la Chambre de commerce et d'industrie de Nouvelle-Calédonie,

       - et les observations de MeB..., pour la société Viry.

       1. Considérant qu'il résulte de l'instruction que, par un acte d'engagement signé les 13 et 27 décembre 2007, la Chambre de commerce et d'industrie de Nouvelle-Calédonie a confié à un groupement conjoint d'entreprises, composé de la société Viry, mandataire et de la société Techniques et travaux, la réalisation du lot 3a-coques (structure, façade et lame pare-soleil) de l'opération d'extension et de réaménagement de l'aérogare passagers de l'aéroport international de Nouméa La Tontouta ; que ce marché a fait l'objet d'un avenant signé les 23 octobre 2008 et 28 janvier 2009 qui en a porté le montant à 288 365 000 francs CFP HT (302 783 250 francs CFP TTC) ; qu'une retenue de garantie a été prélevée sur les situations successives de la société Viry jusqu'à totaliser la somme de 15 139 163 francs CFP ; que la réception des travaux a été prononcée le 5 décembre 2013 avec effet au 6 novembre 2013 avec une réserve concernant un joint silicone ; qu'un compte-rendu de visite de parfait achèvement mentionnant des réserves, mettant la société Viry en demeure de lever ces réserves et l'informant du maintien de la retenue de garantie, lui a été adressé le 21 novembre 2014 ; que la société Viry a, le 2 décembre suivant, indiqué au maître d'ouvrage que les reprises avaient été faites, en lui demandant de constater le parfait achèvement et de restituer la retenue de garantie ; que le maître d'ouvrage délégué lui a, le 27 avril 2015, notifié un décompte général comportant un solde négatif de 10 658 556 francs CFP compte tenu de différentes pénalités d'un montant total de 12 171 578 francs CFP incluant une retenue de 1 041 832 F CFP HT pour les travaux d'étanchéité, et du maintien de la retenue de garantie de 15 139 163 francs CFP ; que, par une ordonnance du 3 mars 2016, le juge des référés du Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie a, sur le fondement de l'article R. 541-1 du code de justice administrative, condamné la chambre de commerce et d'industrie à verser à la société Viry à titre provisionnel la somme de 2 872 756,70 francs CFP correspondant au solde négatif du décompte général, augmenté de la retenue de garantie et diminué du montant dû aux entreprises sous-traitantes au titre du paiement direct et des pénalités ; que la chambre de commerce et d'industrie fait appel de cette ordonnance ; 

       2. Considérant qu'aux termes de l'article R. 541-1 du code de justice administrative : " Le juge des référés peut, même en l'absence d'une demande au fond, accorder une provision au créancier qui l'a saisi lorsque l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable. Il peut, même d'office, subordonner le versement de la provision à la constitution d'une garantie " ; qu'aux termes de l'article R. 541-3 du même code : " L'ordonnance rendue par le président du tribunal administratif ou par son délégué est susceptible d'appel devant la cour administrative d'appel dans la quinzaine de sa notification " ; 

       En ce qui concerne la régularité de l'ordonnance attaquée : 

       3. Considérant que, contrairement à ce que soutient la Chambre de commerce et d'industrie de Nouvelle-Calédonie, il ne résulte pas du dossier de première instance qu'elle aurait présenté un mémoire en défense devant le juge des référés ; que la production devant la Cour, par la chambre de commerce et d'industrie, d'un exemplaire du mémoire qu'elle soutient avoir présenté et d'un avis de réception postal comportant la même date, ne saurait établir la réalité de la présentation de ce mémoire ; que la chambre de commerce et d'industrie n'est, dans ces conditions, pas fondée à soutenir que l'ordonnance attaquée aurait été rendue irrégulièrement au regard du principe du caractère contradictoire de l'instruction, du principe constitutionnel des droits de la défense, du droit à un procès équitable garanti par l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et des dispositions des articles L. 5, L. 9, R. 611-1 et R. 742-2 du code de justice administrative, faute de communication de son mémoire à la société Viry et faute de l'avoir visé et d'y avoir répondu ; que, contrairement à ce qu'elle soutient, cette ordonnance est suffisamment motivée ;

       En ce qui concerne le bien-fondé de l'ordonnance attaquée : 

       4. Considérant qu'aux termes du dernier alinéa de l'article 43.1 du cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés publics de travaux annexé à la délibération susvisée du 10 mai 1989 : " A 1'expiration du délai de garantie, 1'entrepreneur est dégagé de ses obligations contractuelles, à l'exception de celles qui sont mentionnées au 3 du présent article; les sûretés éventuellement constituées sont libérées dans les conditions prévues au 16 de 1'article 4 " ; qu'aux termes de l'article 43. 2 " prolongation de garantie " du même cahier des clauses administratives générales : " Si, à 1'expiration du délai de garantie, l'entrepreneur n'a pas procédé à 1'exécution des travaux et prestations énoncés au 1 du présent article ainsi qu'à 1'exécution de ceux qui sont exigés, le cas échéant, en application de l'article 39, le délai de garantie peut être prolongé par décision de la personne responsable du marché jusqu'à l'exécution complète des travaux et prestations (...) " ;

       5. Considérant qu'il ne résulte d'aucune pièce du dossier qu'ainsi que l'ordonnance attaquée l'a retenu, les réserves émises lors de la réception des travaux le 5 décembre 2013 auraient été levées par la suite ; que, si la société Viry soutient que le délai de garantie n'a pas été prolongé dans le délai d'un an à compter de la date d'effet de la réception, soit le 6 novembre 2013, l'absence de décision de prolongation du délai de garantie ne peut en tout état de cause être assimilée à une levée implicite de ces réserves ; que, par suite, la chambre de commerce et d'industrie est fondée à soutenir que c'est à tort que le juge des référés du Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie s'est fondé sur la levée des réserves au plus tard le 12 décembre 2013, et sur l'absence de prolongation du délai de garantie pour la condamner à verser la provision mentionnée ci-dessus ; 

       6. Considérant qu'il résulte toutefois du décompte général notifié à la société Viry le 27 avril 2015 et n'est d'ailleurs pas contesté qu'il comporte un solde négatif de 10 658 556 francs CFP compte tenu, non seulement de la retenue de garantie de 15 139 163 francs CFP  dont la société Viry a demandé le remboursement, mais aussi d'une retenue de 1 041 832 francs CFP HT pour les travaux d'étanchéité ayant donné lieu aux réserves maintenues ; qu'il n'est, dans ces conditions, pas sérieusement contestable que la chambre de commerce et d'industrie ne pouvait se fonder sur ces réserves pour refuser de libérer la retenue de garantie ; 

       7. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la Chambre de commerce et d'industrie de Nouvelle-Calédonie n'est pas fondée à se plaindre de ce que, par l'ordonnance attaquée, le juge des référés du Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie l'a condamnée à verser à la société Viry la provision mentionnée ci-dessus ; 

       En ce qui concerne les conclusions de la Chambre de commerce et d'industrie de Nouvelle-Calédonie tendant à la constitution d'une garantie :

       8. Considérant que la Chambre de commerce et d'industrie de Nouvelle-Calédonie ne fait état d'aucune circonstance de nature à justifier que le versement de la provision soit subordonné à la constitution d'une garantie par la société Viry ; 

       En ce qui concerne les intérêts :

       9. Considérant qu'aux termes de l'article 12.1 du cahier des clauses administratives particulières applicable au marché : " Le mandatement des comptes du marché doit être réalisé dans le délai de quarante cinq jours (45) à compter de: - la date de remise du projet de décompte par l'entrepreneur au maître d'oeuvre pour les acomptes mensuels; - la notification du décompte général, pour le solde comme il est dit à l 'article 13.43 du CCAG Travaux " ; qu'aux termes de l'article 12.2 du même cahier : " L'entrepreneur a droit à des intérêts moratoires, dans les conditions réglementaires, en cas de retard dans les mandatements tels qu'ils sont prévus aux articles 13-23 et 13-43 du CCAG, sauf si ce retard résulte de l'application de l'article 4-12 ou de l'article 10-34 du CCAG " ; 

       10. Considérant, d'une part, que, contrairement à ce que soutient la Chambre de commerce et d'industrie de Nouvelle-Calédonie, l'ordonnance attaquée n'a pas assorti la provision d'intérêts majorés ; 

       11. Considérant, d'autre part, qu'il résulte de l'instruction que le décompte général a été notifié à la société Viry le 27 avril 2015 ; que, par application des stipulations précitées de l'article 12.1 du CCAP, le mandatement du solde devait en conséquence intervenir avant l'expiration d'un délai de 45 jours, le 11 juin 2015 ; qu'en application des stipulations de l'article 12.2 du même CCAP, la société Viry a droit aux intérêts moratoires, sur la somme de 2 872 756,70 F CFP, à compter du 11 juin 2015 ; que la chambre de commerce et d'industrie n'est donc pas fondée à contester l'ordonnance attaquée en ce qu'elle a assorti la condamnation, des intérêts à compter de cette date ;

       Sur les conclusions présentées sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       12. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la société Viry, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que la Chambre de commerce et d'industrie de Nouvelle-Calédonie demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; qu'il y a lieu, en revanche, de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge de la chambre de commerce et d'industrie une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par la société Viry et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de la Chambre de commerce et d'industrie de Nouvelle-Calédonie est rejetée.

Article 2 : La Chambre de commerce et d'industrie de Nouvelle-Calédonie versera à la société Viry une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la Chambre de commerce et d'industrie de Nouvelle-Calédonie et à la société Viry.

Copie en sera adressée, pour information, au Haut-commissaire de la République en Nouvelle-Calédonie.

Délibéré après l'audience du 20 octobre 2016, à laquelle siégeaient :

- Mme Fuchs Taugourdeau, président de chambre,

- M. Niollet, président-assesseur,

- Mme Labetoulle, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 15 novembre 2016.

Le rapporteur,

J-C. NIOLLETLe président,

O. FUCHS-TAUGOURDEAU

Le greffier,

P. TISSERAND

La République mande et ordonne au Haut-commissaire de la République en Nouvelle-Calédonie, en ce qui le concerne, ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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N° 16PA01071