Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. et Mme D...A...B...ont demandé au Tribunal administratif de Melun de prononcer la décharge totale des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu et aux contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre de l'année 2010.

       Par un jugement n° 1307580/7 du 10 mars 2015, le Tribunal administratif de Melun a rejeté leur demande.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête et un mémoire en réplique, enregistrés respectivement les 11 avril et 17 novembre 2015, M. et Mme A...B...représentés par Me C... demandent à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1307580/7 du 10 mars 2015 par lequel le Tribunal administratif de Melun a rejeté leur demande tendant à la décharge totale des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu et aux contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre de l'année 2010 ;

       2°) de prononcer la décharge, en droits et pénalités, des impositions en litige ou à défaut, de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires correspondantes à l'application de la majoration pour manquement délibéré ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ainsi que le remboursement du timbre fiscal engagé en première instance.

       Ils soutiennent que :

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       - l'administration a méconnu les dispositions de l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales en ce qu'elle n'a pas communiqué l'ensemble des copies des relevés bancaires de la société SRPG émis de juillet 2010 à janvier 2011 sur lesquels le service s'est fondé pour établir que, faute de remboursement même partiel, le virement en litige de 26 000 euros du 4 mai 2010 ne pouvait être qualifié de prêt ;

       - contrairement à ce que soutient le ministre, ils ont entendu demander communication, sans formuler aucune restriction, de l'ensemble des relevés bancaires en litige obtenus par l'exercice du droit de communication ;

       - l'administration ne peut se borner à ne communiquer qu'une partie des informations recueillies dans le cadre de l'exercice de son droit de communication ;

       - les dispositions de l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales n'imposent pas, en cas de transmission partielle au contribuable d'une partie des documents qu'il a demandés, que sa demande initiale soit réitérée auprès de l'administration ;

       - la circonstance que l'intégralité des encaissements crédités jusqu'au 19 janvier 2011 sur le compte de la société ouvert à la banque CIC Est ait été détaillée dans l'annexe 20 à la lettre 3924 du 26 octobre 2011 jointe à la proposition de rectification du 2 mars 2012 ne permet pas de répondre à l'obligation de communication effective des documents ou de leurs copies.

       Sur le bien-fondé de l'imposition :

       - il incombait à la seule administration, dès lors que M. A... B...a refusé la rectification qui lui a été notifiée dans le cadre de la procédure contradictoire, d'établir l'existence et le montant des revenus distribués, et le cas échéant leur appréhension, alors même qu'il aurait incombé à l'entreprise de démontrer que les sommes mises à la disposition de son ancien dirigeant présentaient un caractère taxable ; 

       - c'est au prix d'une inversion des règles régissant la charge de la preuve que les premiers juges ont considéré que l'avantage résultant du virement opéré le 4 mai 2010 constituait une distribution ;

       - faute de présenter les relevés bancaires couvrant la période allant du 4 mai 2010 au 20 avril 2011, date de nomination du liquidateur judiciaire de la SARL SRPG, l'administration n'établit pas que la somme de 26 000 euros, qualifiée de prêt sur le relevé de mai 2010, n'aurait fait l'objet d'aucun remboursement d'échéance et perdrait pour ce motif sa qualification de prêt.

       Sur la majoration pour manquement délibéré :

       - dès lors, qu'eu égard à la nature pénale des infractions en cause, chacun des épouxA... B... ne peut se voir imputer que les faits qui lui sont personnellement reprochés, l'intention commune des intéressés ne saurait résulter de ce que les faits commis séparément par les épouxA... B... seraient de même nature et les engageraient par suite solidairement ;

       - en outre dans la mesure où les faits en cause ont été commis la même année, l'administration ne saurait leur conférer un caractère habituel ;

       - l'administration n'établit pas le caractère intentionnel de l'infraction alors que la personne poursuivie bénéficie de la présomption d'innocence consacrée par l'article 6 § 2 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

       - la motivation de la majoration doit obligatoirement être appréciée avant la mise en recouvrement et ce sans qu'il soit tenu compte des éléments de motivation supplémentaires contenus dans les écrits ultérieurs de l'administration, alors que les premiers juges ont fondé leur décision sur une motivation non mentionnée initialement dans les lettres modèles n° 2120 et n° 3926.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 13 octobre 2015, le ministre des finances et des comptes publics demande à la Cour le rejet de la requête.

       Le ministre des finances et des comptes publics fait valoir qu'aucun des moyens soulevés par M. et Mme A...B...n'est fondé.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Mielnik-Meddah,

       - et les conclusions de M. Ouardes, rapporteur public.

       1. Considérant que la SARL Sécurité Ronde Protection Gardiennage (SRPG), dont M. D... A...B...était le gérant statutaire depuis le 1er mai 2009, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité au titre de la période allant du 23 décembre 2008 au 26 janvier 2011 au cours de laquelle le service, après avoir exercé son droit de communication auprès des organismes bancaires, a notamment mis en évidence des revenus distribués au bénéfice de M. D... A...B...d'un montant de 26 000 euros au titre de l'exercice clos en 2010 ; que tirant les conséquences de ce contrôle, l'administration a notifié à M. et Mme D...A...B..., par proposition de rectification du 2 mars 2012, selon la procédure de rectification contradictoire de l'article L. 55 du livre des procédures fiscales, des rehaussements de leurs revenus imposables dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers d'où il est résulté des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu et aux contributions sociales d'un montant de 9 816 euros en droits, 333 euros d'intérêts de retard et 3 832 euros de majoration, dont 3 800 euros de majoration pour manquement délibéré ; qu'après avoir sollicité en vain du Tribunal administratif de Melun la décharge de ces impositions, M. et Mme A...B...relèvent appel du jugement n° 1307580/7 du 10 mars 2015 par lequel ce tribunal a rejeté leur demande ;

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       2. Considérant qu'aux termes de l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales : " L'administration est tenue d'informer le contribuable de la teneur et de l'origine des renseignements et documents obtenus de tiers sur lesquels elle s'est fondée pour établir l'imposition faisant l'objet de la proposition prévue au premier alinéa de l'article L. 57 ou de la notification prévue à l'article L. 76. Elle communique, avant la mise en recouvrement, une copie des documents susmentionnés au contribuable qui en fait la demande " ; qu'aux termes de l'article L. 81 du même livre : " Le droit de communication permet aux agents de l'administration, pour l'établissement de l'assiette et le contrôle des impôts, d'avoir connaissance des documents et des renseignements mentionnés aux articles du présent chapitre dans les conditions qui y sont précisées " ; qu'il résulte de ces dispositions qu'il incombe à l'administration, quelle que soit la procédure d'imposition mise en oeuvre, et au plus tard avant la mise en recouvrement, d'informer le contribuable dont elle envisage soit de rehausser, soit d'arrêter d'office les bases d'imposition, de l'origine et de la teneur des renseignements obtenus auprès de tiers, qu'elle a utilisés pour fonder les impositions, avec une précision suffisante pour permettre à l'intéressé, notamment, de discuter utilement leur provenance ou de demander que les documents qui, le cas échéant, contiennent ces renseignements soient mis à sa disposition avant la mise en recouvrement des impositions qui en procèdent ; que lorsque le contribuable lui en fait la demande, l'administration est tenue, sauf dans le cas d'informations librement accessibles au public, de lui communiquer les documents ou copies de documents contenant les renseignements obtenus auprès de tiers qui lui sont opposés, afin de lui permettre d'en vérifier l'authenticité ou d'en discuter la teneur ou la portée ;

       3. Considérant que le service vérificateur a exercé son droit de communication notamment auprès de l'organisme bancaire CIC Est dans lequel la SARL SRPG détenait un compte et que M. D... A...B...a ainsi pu être identifié comme bénéficiaire d'un virement de 26 000 euros en date du 4 mai 2010, en provenance de la SARL SRPG, qualifié de prêt par le libellé de l'opération bancaire ; que cette qualification a été remise en cause par le service au motif qu'aucun prêt accordé par la société SRPG à M. D... A...B...n'a été enregistré et, subsidiairement, qu'aucun remboursement d'échéance n'a pu être constaté dans les comptes bancaires de la SARL ; que la somme de 26 000 euros a été regardée comme un avantage occulte imposable entre les mains de M. D... A...B...en application du c de l'article 111 du code général des impôts ;

       4. Considérant que M. et Mme A...B...soutiennent que le service a méconnu les dispositions de l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales en ce qu'il n'a pas communiqué l'ensemble des copies des relevés bancaires de la société SRPG émis de juillet 2010 à janvier 2011 sur lesquels le service s'est fondé pour établir qu'en l'absence de toute déclaration ou contrat de prêt, le virement en litige de 26 000 euros du 4 mai 2010 ne pouvait être qualifié de prêt, faute de remboursement même partiel ; que, toutefois, il résulte de la réponse du 11 juillet 2012 aux observations des contribuables, formulées par M. et Mme A...B...par lettre du 2 mai 2012 ayant eu également pour objet, contrairement à ce que soutient le ministre, de demander la communication des relevés bancaires obtenus auprès du Crédit du Nord et de la banque CIC Est, que si l'administration ne leur a communiqué qu'un extrait du relevé de compte bancaire concerné par le virement de 26 000 euros accompagné des caractéristiques de l'opération, ces éléments sont, comme l'a jugé à juste titre le tribunal administratif, suffisants à fonder le rehaussement litigieux qualifié d'avantage occulte dans la mesure où la SARL n'a présenté aucune comptabilité au titre de l'exercice 2010 et où les seuls documents communiqués suffisent à établir le caractère occulte du virement en cause ; qu'il suit de là que le moyen tiré d'une méconnaissance par l'administration des dispositions de l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales ne peut qu'être écarté ;

       Sur le bien-fondé de l'imposition :

       5. Considérant qu'aux termes de l'article 111 du code général des impôts : " Sont notamment considérés comme revenus distribués : (...) / c. Les rémunérations et avantages occultes (...) " ; qu'il résulte de la proposition de rectification du 2 mars 2012 que l'administration a notamment considéré comme avantages occultes au sens du c de l'article 111 précité du code général des impôts un virement de 26 000 euros émis le 4 mai 2010 par la SARL SRPG, seul en litige devant la Cour, et dont M. D... A...B...a été identifié comme bénéficiaire ; que les rehaussements correspondants ont été notifiés selon la procédure de rectification contradictoire de l'article L. 55 du livre des procédures fiscales aux requérants qui les ont contestés ; que l'administration supporte donc la charge de la preuve du bien fondé de ces rectifications ;

       6. Considérant que M. et Mme A...B...soutiennent que faute de présenter les relevés bancaires couvrant la période allant du 4 mai 2010 au 20 avril 2011, date de nomination du liquidateur judiciaire de la SARL SRPG, l'administration n'établit pas que la somme de 26 000 euros, qualifiée de prêt sur le relevé bancaire de mai 2010, n'aurait fait l'objet d'aucun remboursement d'échéance et qu'il perdrait pour ce motif sa qualification de prêt ; que toutefois les entreprises doivent, sous peine d'amende, d'une part, inscrire en comptabilité, sous une forme explicite, la nature et la valeur des avantages en nature accordés à leur personnel ou, à tout le moins, les récapituler sur un état spécial annexe à la comptabilité et, d'autre part, faire figurer sur le relevé détaillé de frais généraux, en tant que rémunérations indirectes, les avantages en nature ou en argent accordés aux personnes les mieux rémunérées de l'entreprise ; que des avantages qui, en violation de ces obligations, ne sont ni identifiés explicitement en comptabilité, ni inscrits sur le relevé de frais généraux constituent des avantages occultes au sens du c de l'article 111 du code général des impôts et sont, par suite, imposables entre les mains de leurs bénéficiaires dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers ;

       7. Considérant qu'il résulte de la proposition de rectification adressée à la SARL SRPG le 26 octobre 2011, laquelle était jointe à celle adressée aux requérants le 2 mars 2012, que, d'une part, aucune comptabilité n'a été présentée par la société au vérificateur au titre de l'exercice 2010 et que, d'autre part, M. D... A...B...a été identifié comme bénéficiaire d'un virement de ladite société en date du 4 mai 2010 ; qu'ainsi, comme l'a jugé à juste titre le tribunal administratif, dès lors que cet avantage n'a été ni explicitement inscrit dans la comptabilité de la société, ni porté sur le relevé détaillé concernant les personnes les mieux rémunérées, que les entreprises sont tenues de fournir à l'appui de la déclaration de leurs résultats de chaque exercice, c'est à bon droit que l'administration l'a regardé, en application des dispositions du c de l'article 111 précité du code général des impôts comme ayant un caractère occulte et a réintégré son montant non contesté dans les bases d'imposition de M. et Mme A...B...pour être imposé à l'impôt sur le revenu dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers, sans qu'il y ait lieu de rechercher si ledit avantage présentait ou non le caractère de prêt ; qu'en tout état de cause l'administration fiscale qui produit pour la première fois en appel les relevés bancaires du compte de la société SRPG ouvert à la banque CIC Est qui ont été communiqués au vérificateur pour la période allant du 21 avril 2010 au 21 avril 2011 et occultés des montants débités établit qu'aucun des crédits figurant sur ces relevés ne correspond à un remboursement de prêt par M. D... A...B... ; qu'ainsi, l'administration justifie, ainsi qu'elle en a la charge, du bien fondé du rehaussement litigieux auquel elle a procédé sur le fondement du c de l'article 111 précité du code général des impôts ;

       Sur les pénalités :

       8. Considérant, d'une part, qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : a. 40 % en cas de manquement délibéré (...) " ; qu'en vertu de l'article L. 195 A du livre des procédures fiscales, en cas de contestation des pénalités fiscales appliquées à un contribuable, la preuve de la mauvaise foi ou des manoeuvres frauduleuses incombe à l'administration ; 

       9. Considérant qu'il résulte de ces dispositions que la pénalité pour manquement délibéré a pour seul objet de sanctionner la méconnaissance par le contribuable de ses obligations déclaratives ; que, pour établir le caractère délibéré du manquement, l'administration doit apporter la preuve, d'une part, de l'insuffisance, de l'inexactitude ou du caractère incomplet des déclarations et, d'autre part, de l'intention de l'intéressé d'éluder l'impôt ; que, pour établir le caractère intentionnel du manquement du contribuable à son obligation déclarative, l'administration doit se placer au moment de la déclaration ou de la présentation de l'acte comportant l'indication des éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ;

       10. Considérant qu'il résulte de la proposition de rectification adressée aux requérants le 2 mars 2012 que le service a justifié l'application de la majoration pour manquement délibéré par la circonstance, d'une part, que Mme A...B...ne pouvait ignorer que le chèque de 2 884 euros endossé et encaissé par elle le 2 août 2010 ne correspondait à aucun règlement de prestations ou charges au profit de la SARL SRPG à laquelle elle était liée uniquement par l'intermédiaire de son époux, gérant statutaire, d'autre part par la circonstance que M. A... B..., en tant que gérant de droit au moment de l'opération, ne pouvait ignorer que le libellé du virement de 26 000 euros à son profit faisait référence à un prêt, que cette pratique consistant à travestir le caractère réel de la transaction confirmait l'intention d'éluder l'impôt et enfin que, eu égard à l'importance des revenus présumés distribués représentant plus de 47 % des revenus déclarés au titre de l'année 2010, M. et Mme A...B...ne pouvaient ignorer leur existence dès lors qu'ils constituaient l'essentiel de leurs ressources financières et leur permettaient de faire face aux dépenses de leur train de vie ; que ce faisant l'administration fiscale doit être regardée comme apportant la preuve, qui lui incombe, de l'intention délibérée des requérants d'éluder l'impôt ; que contrairement à ce que M. et Mme A...B...soutiennent, le service ne s'est pas fondé sur le caractère habituel des faits reprochés et n'a pas non plus considéré que ces faits commis séparément par les épouxA... B... révélaient une intention commune ; que, dès lors, M. et Mme A...B...ne sont pas fondés à soutenir que les pénalités pour manquement délibéré qui leur ont été infligées au titre de l'année 2010 ne sont pas justifiées ;

       11. Considérant, d'autre part, qu'aux termes de l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales : " (...) 2) Toute personne accusée d'une infraction est présumée innocente jusqu'à ce que sa culpabilité ait été légalement établie (...) " ; qu'il résulte de l'instruction que M. et Mme A...B...ont été mis en mesure de contester utilement auprès de l'administration les motifs détaillés, ainsi qu'il résulte du point précédent, de l'application de la pénalité en cause ; que comme cela a également été dit au point précédent, l'administration établit le bien-fondé de la majoration pour manquement délibéré prévue à l'article 1729 du code général des impôts ; que, dans ces conditions, M. et MmeA... B... ne sont pas fondés à soutenir que la pénalité en cause leur a été infligée en méconnaissance de la présomption de leur innocence garantie par le paragraphe 2 de l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

       12. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme A...B...ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Melun a rejeté leur demande ; que les conclusions de leur requête tendant à l'annulation dudit jugement, à la décharge des impositions litigieuses, ne peuvent, par suite, qu'être rejetées ainsi que, par voie de conséquence, celles présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, de même, en l'absence de toute circonstance justifiant qu'il en soit jugé autrement, que celles tendant au remboursement de sa contribution pour l'aide juridique ;

DÉCIDE :

Article1er : La requête de M. et Mme A...B...est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme A...B...et au ministre des finances et des comptes publics. Copie en sera adressée au directeur régional des finances publiques 

d'Ile-de-France et du département de Paris (Pôle fiscal Paris Centre et services spécialisés).

Délibéré après l'audience du 24 mai 2016 à laquelle siégeaient :

M. Krulic, président de chambre,

M. Auvray, président-assesseur, 

Mme Mielnik-Meddah, premier conseiller, 

Lu en audience publique le 7 juin 2016.

     Le rapporteur,

     A. MIELNIK-MEDDAH     

     Le président,

     J. KRULIC     

     Le greffier,

     C. DABERT

        La République mande et ordonne au ministre des finances et des comptes publics en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice, à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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N° 15PA01591