Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La SELAS PHARMACIE DU CENTRE COMMERCIAL BOBIGNY 2 a demandé au Tribunal administratif de Montreuil de la décharger, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre de l'exercice clos en 2009, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été réclamés au titre de la période allant du 1er septembre 2007 au 30 septembre 2010, ainsi que de l'amende mise à sa charge au titre de l'exercice clos en 2009.

       Par un jugement n° 1406188 du 30 novembre 2015, le Tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête et un mémoire enregistrés le 29 janvier 2016 et le 17 février 2017, la SELAS PHARMACIE DU CENTRE COMMERCIAL BOBIGNY 2, représentée par Me Planchat, avocat, demande à la Cour :

       1° d'annuler ce jugement ;

       2° de lui accorder la décharge des impositions et pénalités en litige ainsi que de l'amende mise à sa charge ;

       3° de mettre à la charge de l'Etat la somme de 6 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       La SELAS PHARMACIE DU CENTRE COMMERCIAL BOBIGNY 2 soutient que :

       - la comptabilité n'était pas tenue au moyen de systèmes informatisés et la procédure prévue par l'article L. 47 A du livre des procédures fiscales était ainsi inapplicable ; en invoquant ces dispositions, l'administration l'a induite en erreur sur ses droits ;

       - l'administration ne l'a pas informée de la nature des investigations qu'elle envisageait ;

       - le délai de trente jours instauré par l'article L. 11 du livre des procédures fiscales n'a pas été respecté ; qu'en tout état de cause, le délai qui lui a été imparti était trop court ;

       - compte tenu des liens entre la procédure pénale et la procédure administrative ayant conduit à l'établissement des impositions en litige, l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales est applicable ; le tribunal a omis de le prendre en compte ;

       - l'article 47 de la charte des droits fondamentaux de l'Union européenne est également applicable ;

       - ces stipulations n'ont pas été respectées car, en méconnaissance du principe d'égalité des armes, le contribuable n'a pas eu accès au dossier pénal et l'administration ne lui a pas communiqué copie de la demande qu'elle aurait faite tendant à la délivrance d'un mot de passe d'utilisation du logiciel Alliance plus ;

       - elle ne peut pas contester la régularité de la saisie réalisée le 23 juin 2009 en méconnaissance du droit à un recours effectif protégé par l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et l'article 16 de la Déclaration de 1789 ;

       - il n'est pas établi que la comptabilité n'était pas régulière ni probante ;

       - la procédure d'établissement des pénalités méconnaît l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Skzryerbak,

       - les conclusions de Mme Rudeaux, rapporteur public,

       - et les observations de Me Planchat, représentant la SELAS PHARMACIE DU CENTRE COMMERCIAL BOBIGNY 2.

       1. Considérant qu'une information judiciaire a été ouverte en 2008 à l'encontre des gérants d'une pharmacie gardoise qui ont été mis en examen des chefs d'escroquerie, de faux et usage de faux et de fraude aux organismes de protection sociale, notamment ; qu'il résulte du rapport de l'expert commis par le juge d'instruction que le logiciel de gestion " Alliance plus " utilisé par la pharmacie disposait de fonctionnalités, accessibles par un mot de passe spécifique, permettant de faire disparaître une partie des recettes en espèces ; que des fichiers comportant les coordonnées des pharmacies ayant demandé un tel mot de passe ont été saisis dans les locaux de l'éditeur du logiciel ; que, dans le cadre du droit de communication prévu aux articles L. 81 et L. 101 du livre des procédures fiscales, l'administration fiscale a eu accès aux pièces de l'information judiciaire et notamment au rapport d'expertise et à la liste des pharmacies ayant demandé un mot de passe pour utiliser les fonctionnalités frauduleuses du logiciel " Alliance plus " ; que, la SELAS PHARMACIE DU CENTRE COMMERCIAL BOBIGNY 2 apparaissant dans cette liste, l'administration a diligenté une vérification de sa comptabilité à l'issue de laquelle elle a écarté comme non probante la comptabilité qui lui était présentée et procédé à une reconstitution des recettes provenant de l'exploitation de la pharmacie ; que, par une proposition de rectification du 22 novembre 2011, l'administration a notifié à la requérante des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre de l'exercice clos en 2009, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été réclamés au titre de la période allant du 1er septembre 2007 au 30 septembre 2010 ; qu'elle a assorti ces rectifications de pénalités pour manoeuvres frauduleuses et de l'amende de 100 % prévue par l'article 1759 du code général des impôts ; que la SELAS PHARMACIE DU CENTRE COMMERCIAL BOBIGNY 2 relève appel du jugement en date du 30 novembre 2015 par lequel le Tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande tendant à la décharge de ces impositions, pénalités et amende ;

      Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       2. Considérant qu'aux termes de l'article L. 47 A du LPF, dans sa rédaction applicable au litige : " II.- En présence d'une comptabilité tenue au moyen de systèmes informatisés et lorsqu'ils envisagent des traitements informatiques, les agents de l'administration fiscale indiquent par écrit au contribuable la nature des investigations souhaitées. Le contribuable formalise par écrit son choix parmi l'une des options suivantes : / a) Les agents de l'administration peuvent effectuer la vérification sur le matériel utilisé par le contribuable ; / b) Celui-ci peut effectuer lui-même tout ou partie des traitements informatiques nécessaires à la vérification. Dans ce cas, l'administration précise par écrit au contribuable, ou à un mandataire désigné à cet effet, les travaux à réaliser ainsi que le délai accordé pour les effectuer. Les résultats des traitements sont alors remis sous forme dématérialisée répondant à des normes fixées par arrêté du ministre chargé du budget ; / c) Le contribuable peut également demander que le contrôle ne soit pas effectué sur le matériel de l'entreprise. Il met alors à la disposition de l'administration les copies des documents, données et traitements soumis à contrôle. Ces copies sont produites sur tous supports informatiques, répondant à des normes fixées par arrêté du ministre chargé du budget. L'administration restitue au contribuable avant la mise en recouvrement les copies des fichiers et n'en conserve pas de double. L'administration communique au contribuable, sous forme dématérialisée ou non au choix du contribuable, le résultat des traitements informatiques qui donnent lieu à des rehaussements au plus tard lors de l'envoi de la proposition de rectification mentionnée à l'article L. 57. / Le contribuable est informé des noms et adresses administratives des agents par qui ou sous le contrôle desquels les opérations sont réalisées. " ;

       3. Considérant, en premier lieu, qu'il est constant que la comptabilité de la SELAS PHARMACIE DU CENTRE COMMERCIAL BOBIGNY 2 était tenue au moyen d'un logiciel de comptabilité sur lequel étaient reportées les recettes journalières de la pharmacie ; que la société avait également recours au logiciel " Alliance plus " qui contribuait à la comptabilisation des recettes journalières et à la gestion des stocks ; qu'ainsi ce logiciel participait à la tenue de la comptabilité de la société au moyen de systèmes informatisés, sans qu'y fasse obstacle la circonstance qu'il n'était pas connecté au logiciel de comptabilité ; que, par suite, la requérante n'est pas fondée à soutenir que la procédure prévue par les dispositions du II de l'article L. 47 A du livre des procédures fiscales ne pouvait lui être appliquée ;

       4. Considérant, en deuxième lieu, que si la société soutient que l'administration ne lui a pas clairement exposé la nature des investigations souhaitées, il résulte de l'instruction que celle-ci lui a adressé un courrier remis en main propre le 30 novembre 2010 indiquant que les traitements informatiques envisagés visaient notamment à s'assurer de la cohérence et de l'exhaustivité des ventes et règlements enregistrés, à contrôler les taux de TVA appliqués aux articles vendus, à suivre des flux matières par rapprochement entre les stocks, les entrées et les sorties de produits et à contrôler les procédures de correction et d'annulation utilisées sur le système de caisse, notamment à partir des éléments de traçabilité intégrés ; que ces mentions étaient suffisantes pour permettre à la SELAS PHARMACIE DU CENTRE COMMERCIAL BOBIGNY 2 d'exercer son choix entre les trois options prévues par le II de l'article L. 47 A du LPF ; qu'ainsi, la société doit être regardée comme ayant été régulièrement informée de la nature des investigations souhaitées au sens de ces dispositions ;

       5. Considérant, en troisième lieu, que ni les dispositions précitées de l'article L. 47 A du LPF, ni aucune autre disposition n'imposent de délai spécifique entre le moment où le contribuable est informé de la nature des investigations souhaitées et invité à choisir entre les options prévues par le II de cet article et le moment où il formalise ce choix par écrit ; que la société ne saurait utilement, à cet égard, invoquer les dispositions de l'article L. 11 du même livre relatives au délai dont dispose le contribuable pour répondre à une demande de renseignement de l'administration ; qu'il résulte de l'instruction que, comme il a été dit ci-dessus, la société a été informée de la nature des investigations souhaitées et invitée à choisir entre les trois options possibles par un courrier du 30 novembre 2011, remis en main propre à son gérant ; que ce courrier l'invitait à faire connaître son choix entre les options mentionnées ci-dessus pour le 6 décembre 2011 ; que, dans ces conditions, la société n'est pas fondée à soutenir qu'elle n'a pas disposé du temps nécessaire pour formaliser son choix ;

       6. Considérant qu'en application de l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales, l'administration est tenue d'informer le contribuable de la teneur et de l'origine des renseignements et documents obtenus de tiers sur lesquels elle s'est fondée pour établir l'imposition et le contribuable qui en fait la demande obtient communication d'une copie de ces documents ; que si les informations recueillies par l'administration auprès de l'autorité judiciaire ont motivé le contrôle diligenté à son encontre, elles n'ont pas servi à l'établissement des impositions, qui reposent sur les constatations opérées lors de la vérification de comptabilité ; que la SELAS PHARMACIE DU CENTRE COMMERCIAL BOBIGNY 2, qui a été rendue destinataire du rapport d'expertise et d'un extrait du fichier mentionnés au point 1, ne peut donc utilement soutenir que, faute pour elle d'avoir accès à l'ensemble des pièces de l'information judiciaire, il serait porté atteinte au principe d'égalité des armes ; que, par suite et en tout état de cause, les moyens tirés de la violation de l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et de l'article 47 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne doivent être écartés ;

       7. Considérant que si la SELAS PHARMACIE DU CENTRE COMMERCIAL BOBIGNY 2 fait valoir qu'il lui est impossible de contester la régularité des conditions dans lesquelles l'autorité judiciaire a pris connaissance de l'identité des pharmacies qui ont demandé un mot de passe permettant l'utilisation frauduleuse du logiciel " Alliance plus ", les impositions en litige ne sont pas fondées sur les documents saisis chez l'éditeur du logiciel, ainsi qu'il a été dit au point précédent ; que, par suite et en tout état de cause, la SELAS PHARMACIE DU CENTRE COMMERCIAL BOBIGNY 2 ne peut utilement soutenir que son droit à un recours effectif aurait été méconnu ;

      Sur le bien-fondé de l'imposition :

       8. Considérant qu'il résulte des constatations opérées par le service vérificateur, et en particulier des traitements informatiques des fichiers remis par la SELAS PHARMACIE DU CENTRE COMMERCIAL BOBIGNY 2, qu'il existe des ruptures dans le fichier des factures et dans celui des règlements ; que les quantités vendues figurant dans le fichier des factures ne correspondent pas à celles figurant dans le fichier de l'historique des ventes ; que le fichier retraçant le détail des ventes supprimées a été volontairement effacé ; que ces circonstances mettent en évidence l'utilisation de fonctionnalités du logiciel " Alliance plus " permettant de supprimer des recettes ; qu'ainsi, il est établi que la comptabilité de la SELAS PHARMACIE DU CENTRE COMMERCIAL BOBIGNY 2 était dénuée de valeur probante ; que l'administration était, par suite, fondée à procéder à la reconstitution des chiffres d'affaires de cette société

      Sur les pénalités :

       9. Considérant que l'amende de 100 % prévue par l'article 1759 du code général des impôts repose sur le refus du contribuable de désigner le bénéficiaire de ses distributions ; que les pénalités pour manoeuvres frauduleuses sont fondées sur les circonstances exposées au point 8 et sur le rapport d'expert qui a été communiqué à la requérante ; que dans ces conditions, la SELAS PHARMACIE DU CENTRE COMMERCIAL BOBIGNY 2 n'est pas fondée à soutenir que, faute pour elle d'avoir accès à l'ensemble des pièces de l'information judiciaire, il serait porté atteinte au principe d'égalité des armes ; que, par suite et en tout état de cause, le moyen tiré de ce que les pénalités et l'amende auraient été prononcées en violation de l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales doit être écarté ;

       10. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SELAS PHARMACIE DU CENTRE COMMERCIAL BOBIGNY 2 n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande ; que, par voie de conséquence, ses conclusions présentées sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ne peuvent qu'être rejetées ; 

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de la SELAS PHARMACIE DU CENTRE COMMERCIAL BOBIGNY 2 est rejetée. 

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N° 16VE00299