Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société anonyme (SA) Somutch a demandé au tribunal administratif de Châlons-en-Champagne de prononcer la décharge des cotisations supplémentaire d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des année 2008, 2009 et 2010, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée dont elle est redevable au titre de la période du 1er janvier 2008 au 1er décembre 2010 ainsi que des pénalités dont ces droits ont été assortis.

       Par un jugement n° 1401309,1402283 du 20 octobre 2015, le tribunal administratif de Châlons-en-Champagne a rejeté sa demande.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête et un mémoire en réplique, enregistrés respectivement les 14 décembre 2015 et 29 juillet 2016, la société Somutch, représentée par MeA..., demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement ;

       2°) de prononcer cette décharge ;

       3°) de mettre à la charge de l'État le versement d'une somme de 10 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - c'est à tort que l'administration fiscale a considéré qu'elle avait exercé au cours des années d'imposition son activité en France au travers d'un établissement stable ;

       - l'administration a méconnu les dispositions de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales ;

       - elle a été privée d'un débat oral et contradictoire au cours de la vérification de comptabilité ;

       - c'est à tort que le service a usé du délai de reprise de dix ans dès lors, d'une part, que n'ayant pas d'établissement stable en France, elle n'avait pas de déclarations à déposer et que, d'autre part, elle peut bénéficier de la doctrine de l'administration fiscale prévoyant que ce délai n'est pas applicable dès lors que le contribuable a souscrit l'une quelconque de ses déclarations ;

       - en l'absence d'un établissement stable en France, les pénalités de 80 % prévues au c du 1 de l'article 1728 du code général des impôts ne sont pas justifiées.

       Par des mémoires, enregistrés respectivement les 5 avril 2016 et 13 septembre 2016, le ministre chargé des finances et des comptes publiques conclut au rejet de la requête.

       Il soutient que les moyens soulevés ne sont pas fondés. 

       Vu :

       - les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - la convention entre la France et le Grand-duché de Luxembourg tendant à éviter les doubles impositions et à établir des règles d'assistance administrative réciproque en matière d'impôts sur le revenu et sur la fortune en date du 1er avril 1958 ;

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; 

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Etienvre, 

       - les conclusions de Mme Peton-Philippot, rapporteur public, 

       - et les observations de MeD..., substituant MeA..., pour la société Somutch.

       1. Considérant qu'ayant estimé que la société de droit luxembourgeois Somutch disposait d'un établissement stable en France, sis 1 rue de l'Eglise à Gueux (51), l'administration fiscale a procédé, du 27 septembre au 21 décembre 2011, à une vérification de comptabilité de cet établissement à l'issue de laquelle elle l'a informée, par proposition de rectification du 13 mars 2012, qu'elle envisageait de procéder à des rappels de taxe sur la valeur ajoutée au titre de la période du 1er janvier 2008 au 31 décembre 2010 et à des rehaussements de ses résultats imposables à l'impôt sur les sociétés au titre des exercices clos en 2008, 2009 et 2010 ; que les droits et pénalités en résultant ont été mis en recouvrement soit dans le cadre de procédures d'imposition d'office soit dans le cadre de la procédure contradictoire ; que la société Somutch relève appel du jugement du 20 octobre 2015 par lequel le tribunal administratif de Châlons-en-Champagne a rejeté sa demande de décharge de ces droits et pénalités ;

       Sur les conclusions aux fins de décharge :

       En ce qui concerne le principe de l'imposition :

       S'agissant de la loi fiscale :

       Quant à l'impôt sur les sociétés :

       2. Considérant qu'aux termes de l'article 209 du code général des impôts : " I. Sous réserve des dispositions de la présente section, les bénéfices passibles de l'impôt sur les sociétés sont déterminés (...) en tenant compte uniquement des bénéfices réalisés dans les entreprises exploitées en France ainsi que ceux dont l'imposition est attribuée à la France par une convention internationale relative aux doubles impositions (...) " ; qu'aux termes du 1 de l'article 4 de la convention conclue entre la France et le Grand-duché de Luxembourg tendant à éviter les doubles impositions et à établir des règles d'assistance administrative réciproque en matière d'impôts sur le revenu et sur la fortune en date du 1er avril 1958 : " Les revenus des entreprises (...) commerciales (...) ne sont imposables que dans l'État sur le territoire duquel se trouve un établissement stable " ; qu'aux termes du 3 de l'article 2 de la même convention : " 1) Le terme " établissement stable " désigne une installation fixe d'affaires dans laquelle l'entreprise exerce tout ou partie de son activité. 2) Au nombre des établissements stables figurent notamment : a. Les sièges de direction (...) " ;

       3. Considérant qu'alors même qu'un contribuable a régulièrement fait l'objet d'une procédure d'évaluation d'office, il appartient au juge de l'impôt de se fonder sur les résultats de l'instruction, compte tenu, le cas échéant, de l'abstention des parties à produire les éléments qu'elles sont seules en mesure d'apporter, pour estimer si l'entreprise a exercé tout ou partie de son activité par l'intermédiaire d'un établissement stable situé en France ;

       4. Considérant que pour estimer que la société Somutch avait exercé, au cours des années 2008, 2009 et 2010, une activité à partir d'un établissement stable situé au domicile de M. et MmeB..., administratrice unique de la société Somutch, à Gueux dans le département de la Marne, lequel constituait le siège de direction de la société requérante, l'administration fiscale s'est fondée sur le fait que cette dernière ne possédait au Luxembourg aucun moyen d'exploitation en personnel, matériel ou local pour y poursuivre une activité opérationnelle de représentation commerciale, que l'adresse du siège social de la société n'était qu'une adresse de domiciliation dans les locaux de son cabinet comptable luxembourgeois et que la société n'était titulaire d'aucune ligne téléphonique au Luxembourg comme l'a révélé la consultation d'un serveur internet d'accès public ; qu'elle a également relevé que le contrat signé en 2005 et ses avenants conclus entre la société requérante et la SA Jean Leduc indiquaient qu'un mandat de représentation était donné à la société requérante auprès de la clientèle située en France et que l'activité de représentation commerciale de la société était physiquement exercée par M. B...à Gueux ; que l'examen de l'historique des comptes clients et des comptes généraux pour l'année 2009, découverts dans le cadre de la procédure visée à l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales et suivie dans les locaux occupés par la SARL Gallion, et l'examen des grands livres généraux des comptes relatifs aux années 2008 à 2010 révélaient en outre que les clients versant des commissions étaient établis en France ; que le service a aussi relevé que les fournisseurs et prestataires de services de la société requérante étaient établis en France, que l'entretien des véhicules dont la société est propriétaire était assuré uniquement par des sociétés françaises et que divers documents provenant de l'administration fiscale luxembourgeoise avaient été trouvés dans les locaux de la SARL Gallion ; qu'enfin, l'administration a noté que la société Somutch n'a pu fournir aucune pièce justificative pouvant attester que Mme B...avait effectué des déplacements quotidiens vers le Luxembourg ;

       5. Considérant que la société requérante se borne, pour sa part, à soutenir que la résidence en France de Mme B...ne signifie pas pour autant qu'elle ne se rend pas régulièrement au Luxembourg pour exercer ses fonctions sans produire le moindre élément pouvant justifier de tels déplacements au cours des années 2008, 2009 et 2010 ; que si la société Somutch fait également valoir que la nature de l'activité qu'elle exerce nécessite peu de personnel et de matériel, elle se dispense de justifier qu'elle disposait au Luxembourg au cours des années d'imposition en litige de tels moyens d'exploitation, si faibles soit-ils ; que la société Somutch ne justifie d'aucun client situé au Luxembourg et ne produit aucun élément permettant d'établir qu'elle a eu, en 2008, 2009 et 2010, une activité dans cet État ; que, dans ces conditions, et alors même que M. B...était salarié d'autres sociétés et n'avait pas juridiquement le pouvoir d'engager la société requérante, il y a lieu, en application combinée des dispositions de l'article 209 du code général des impôts et des stipulations des articles 1 et 2 de la convention conclue entre la France et le Grand-duché de Luxembourg tendant à éviter les doubles impositions et à établir des règles d'assistance administrative réciproque en matière d'impôts sur le revenu et sur la fortune en date du 1er avril 1958, de regarder la société requérante comme ayant disposé, au cours des années 2008, 2009 et 2010, d'un établissement stable situé en France ;

       Quant à la taxe sur la valeur ajoutée :

       6. Considérant qu'aux termes de l'article 259 du code général des impôts dans sa rédaction applicable au litige : " Le lieu des prestations est réputé se situer en France lorsque le prestataire a en France le siège de son activité ou un établissement stable à partir duquel le service est rendu ou, à défaut, son domicile ou sa résidence habituelle " ;

       7. Considérant que, pour l'application de ces dispositions, un établissement stable est caractérisé par la disposition personnelle et permanente d'une installation comportant les moyens humains et techniques nécessaires aux prestations de services ; qu'alors même qu'un contribuable a régulièrement fait l'objet d'une procédure de taxation d'office, il appartient au juge de l'impôt de se fonder sur les résultats de l'instruction, compte tenu, le cas échéant, de l'abstention des parties à produire les éléments qu'elles sont seules en mesure d'apporter, pour estimer si des prestations de services doivent être assujetties à la taxe sur la valeur ajoutée, en application de l'article 259 du code général des impôts ;

       8. Considérant que la société requérante doit être également regardée, pour les mêmes motifs que ceux exposés aux points 4 et 5, comme ayant disposé d'un établissement stable au sens des dispositions précitées de l'article 259 du code général des impôts ;

       S'agissant de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales :

       9. Considérant que si la société Somutch se prévaut de l'instruction 4 H 1422 du 1er mars 1995, cette instruction, qui se borne à commenter les stipulations relatives à la notion d'établissement stable, ne contient aucune interprétation formelle de la loi fiscale dont il a été fait application ; que la société requérante n'est, en conséquence, pas fondée à l'invoquer sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales ;

       En ce qui concerne la procédure d'imposition :

       S'agissant de la méconnaissance de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales :

       10. Considérant que les dispositions de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales ont institué une procédure de nature fiscale qui habilite les agents de l'administration des impôts, recherchant la preuve d'agissements par lesquels un contribuable cherche à se soustraire à l'établissement ou au paiement de certains impôts, à effectuer, s'ils sont dûment autorisés à cette fin par l'autorité judiciaire, des visites en tous lieux, même privés, et à saisir les pièces et documents qui se rapportent à ces agissements ; qu'ainsi que le précise le VI de cet article, l'administration " ne peut opposer au contribuable les informations qu'elle a recueillies " à cette occasion qu'en engageant à l'égard de l'intéressé un examen contradictoire de l'ensemble de sa situation personnelle ou une vérification de sa comptabilité ;

       11. Considérant que la société requérante se prévaut de ce que les documents saisis dans le cadre des visites effectuées sur le fondement de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales lui ont été opposés par l'administration fiscale avant le début de la vérification de comptabilité dès lors que le service en a fait état lors de sa demande faite au juge judiciaire le 17 juin 2011 aux fins de saisie conservatoire ;

       12. Considérant qu'il résulte de l'instruction que les droits et pénalités en litige n'ont pas été mis à la charge de la société requérante sur la base d'informations ou de documents recueillis au cours des visites domiciliaires dont elle a fait l'objet sur le fondement de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales ; que, dès lors, à supposer même que l'administration fiscale, lors de la demande faite au juge judiciaire tendant à être autorisée à pratiquer diverses mesures conservatoires sur le patrimoine de la société Somutch, ait fait état, en violation de l'article L. 16 B précité, de documents saisis dans le cadre des visites effectuées sur le fondement de cet article, cette irrégularité ne peut avoir, en tout état de cause, d'incidence que sur la régularité de ces mesures de recouvrement forcé de l'impôt ; qu'en revanche, elle n'affecte pas la régularité de la procédure d'imposition et, en particulier,  la régularité de la vérification de comptabilité et de la procédure de rectification subséquente dans la mesure où la décision d'imposition de la société requérante ne procède pas de l'exploitation des informations recueillies au cours des visites domiciliaires ; 

       S'agissant du débat oral et contradictoire :

       13. Considérant que si, au cours d'une procédure de vérification, le contribuable doit se voir offrir la possibilité d'avoir avec le vérificateur un débat oral et contradictoire portant sur les constatations opérées lors de ce contrôle, dans le cas où la vérification de la comptabilité d'une entreprise a été effectuée, comme il est de règle, dans ses propres locaux, il appartient au contribuable qui allègue que les opérations de vérification ont été conduites sans qu'il ait eu la possibilité d'avoir un débat oral et contradictoire avec le vérificateur, de justifier que ce dernier se serait refusé à un tel débat, soit avec lui-même, soit avec ses conseils, préposés ou mandataires de droit ou de fait ;

       Quant aux droits et pénalités établis dans le cadre d'une procédure d'imposition d'office :

       14. Considérant qu'en ce qui concerne ces droits et pénalités, il résulte de l'instruction que le moyen tiré de l'absence de débat oral et contradictoire au cours de la vérification de comptabilité est inopérant dès lors que la situation d'imposition d'office dans laquelle se trouvait la société, liée au non-respect de ses obligations déclaratives n'a pas été révélée par la vérification de comptabilité ; que le moyen tiré de l'absence de débat oral et contradictoire doit être, par suite, écarté comme inopérant ;

       Quant aux droits et pénalités établis dans le cadre de la procédure contradictoire prévue à l'article L. 55 du livre des procédures fiscales :

       15. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la vérification de comptabilité, dont l'établissement stable de la société Somutch a fait l'objet, s'est déroulée au cabinet de Me C...A..., mandaté pour assister et représenter la société dans le cadre de la procédure de vérification de comptabilité ; qu'il y a lieu, en conséquence, de présumer l'existence d'un débat oral et contradictoire ; qu'il appartient à la société requérante d'apporter la preuve contraire ; 

       16. Considérant qu'il résulte de l'instruction qu'au cours des opérations de vérification de comptabilité, le vérificateur a rencontré sur place le représentant de la société à cinq reprises les 27 septembre, 18 octobre, 3 novembre, 25 novembre et 21 décembre 2011 ; que ni la circonstance qu'une sixième réunion, prévue le 7 février 2012, au cours de laquelle la contribuable devait produire les pièces justifiant de la déductibilité de charges, ait été finalement annulée ni le fait que les rehaussements ne portent que sur une partie de la période vérifiée ne permettent de regarder la société requérante comme justifiant de l'absence d'un débat oral et contradictoire ; que la circonstance que, malgré les engagements du vérificateur, la société requérante n'ait pas été informée, cinq jours avant, de la date à laquelle se tiendrait la réunion de synthèse ne justifie pas davantage de l'absence d'un tel débat alors que, d'ailleurs, aucune disposition législative ou réglementaire ne prévoit la tenue d'une telle réunion ou n'impose au vérificateur de donner au contribuable, avant l'envoi de la proposition de rectification, une information sur les rehaussements qu'il pourrait envisager ; que le moyen tiré de l'absence de débat oral et contradictoire doit ainsi être écarté ; 

       En ce qui concerne le bien-fondé des impositions :

       17. Considérant qu'en vertu du troisième alinéa de l'article L. 169 du livre des procédures fiscales et du troisième alinéa de l'article L. 176 du même livre, le droit de reprise de l'administration fiscale, en matière d'impôt sur les sociétés et de taxes sur le chiffre d'affaires, s'exerce lorsque le contribuable n'a pas souscrit, dans les délais légaux, les déclarations fiscales qu'il était tenu de souscrire, et soit n'a pas déclaré son activité professionnelle auprès du centre de formalités des entreprises ou au greffe du tribunal de commerce, soit s'est livré à une activité illicite, jusqu'à la fin de la dixième année qui suit celle au titre de laquelle l'imposition est due ;

       18. Considérant que la société requérante soutient que c'est à tort que l'administration fiscale a usé de ce délai spécial de reprise pour lui notifier, en 2012, des rectifications de ses résultats de l'exercice clos en 2008 imposables à l'impôt sur les sociétés et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée au titre de la période du 1er janvier au 31 décembre 2008 dès lors, d'une part, qu'en l'absence d'établissement stable en France, elle n'avait pas à déposer de déclarations auprès des services fiscaux et que, d'autre part, elle a déposé, en France, les déclarations de résultats n° 2065 relatives aux revenus immobiliers des biens dont elle est propriétaire en France et peut, par suite, bénéficier de la doctrine de l'administration fiscale prévoyant que le délai spécial de reprise n'est pas applicable lorsqu'une quelconque des déclarations incombant au contribuable a été souscrite dans les délais ;

       S'agissant de la loi fiscale :

       19. Considérant que, comme il a été dit précédemment, la société requérante a disposé, en 2008, d'un établissement stable en France par l'intermédiaire duquel elle a exercé son activité : la diffusion commerciale et la représentation de marchandises dans le domaine du vêtement prêt-à-porter ; qu'il est constant que cet établissement n'a pas été déclaré auprès du centre de formalités des entreprises ou au greffe du tribunal de commerce ; qu'il est également constant que la société requérante n'a pas souscrit, s'agissant de l'activité de cet établissement stable, dans les délais légaux, les déclarations qu'elle était tenue de souscrire ; qu'elle n'est, par suite, pas fondée à soutenir que c'est à tort que le service a usé du délai de reprise de dix ans ;

       S'agissant de l'application de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales :

       20. Considérant qu'aux termes de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales : " Il ne sera procédé à aucun rehaussement d'impositions antérieures si la cause du rehaussement poursuivi par l'administration est un différend sur l'interprétation par le redevable de bonne foi du texte fiscal et s'il est démontré que l'interprétation sur laquelle est fondée la première décision a été, à l'époque, formellement admise par l'administration " ;

       21. Considérant que la société requérante se prévaut de l'instruction publiée au bulletin officiel des impôts sous le n° 13 L-4-97 du 30 octobre 1997, reprise par la documentation administrative de base, selon laquelle " lorsque l'une quelconque des déclarations incombant au contribuable a été souscrite dans les délais, et alors même que la déclaration au centre de formalités des entreprises ou au greffe du tribunal de commerce n'a pas été effectuée, le délai spécial n'est pas applicable " et que " compte tenu de l'intention du législateur qui est de n'opposer le délai spécial qu'aux activités réellement clandestines, il est également précisé que ce délai ne peut s'appliquer, s'agissant d'une activité déterminée, à un impôt donné pour lequel le contribuable est défaillant lorsque celui-ci a souscrit, dans les délais, des déclarations au titre d'autres impôts concernant cette même activité " ;

       22. Considérant que les déclarations de résultats dont la société Somutch se prévaut concernent l'activité immobilière qu'elle a exercée du fait de sa qualité de propriétaire d'immeubles à Paris et à Calvi et non l'activité de diffusion commerciale et de représentation de marchandises dans le domaine du vêtement prêt-à-porter qu'elle a exercée à travers son établissement stable situé en France ; que la société requérante n'est donc pas fondée à se prévaloir de la doctrine susmentionnée de l'administration fiscale pour contester l'application du délai de reprise de dix années ;

       En ce qui concerne les pénalités :

       23. Considérant qu'aux termes de l'article 1728 du code général des impôts, dans sa rédaction applicable au litige : " 1. Le défaut de production dans les délais prescrits d'une déclaration ou d'un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt entraîne l'application, sur le montant des droits mis à la charge du contribuable ou résultant de la déclaration ou de l'acte déposé tardivement, d'une majoration de : (...) c. 80 % en cas de découverte d'une activité occulte (...) " ;

       24. Considérant que, compte tenu de ce qui a été dit aux points 4, 5, 7 et 8, la société requérante n'est pas fondée à soutenir qu'en l'absence d'un établissement stable, l'administration fiscale ne pouvait pas lui infliger les pénalités de 80 % prévues, en cas de découverte d'une activité occulte, au c du 1 de l'article 1728 du code général des impôts ;

       25. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société Somutch n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Châlons-en-Champagne a rejeté sa demande ;

       Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       26. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de l'État, qui n'est pas la partie principalement perdante dans la présente instance, le versement de la somme que la société requérante demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ;

D É C I D E :

       Article 1er : La requête de la société SA Somutch est rejetée.

       Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la société SA Somutch et au ministre de l'action et des comptes publics.

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N° 15NC02474