Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société Gault a demandé au tribunal administratif de Dijon d'annuler le marché conclu par la communauté de communes du Clunisois avec la société Tradi'Façad portant sur le lot n° 8 " plâtrerie-peinture-faux plafond " des travaux d'aménagement d'un pôle d'accueil enfance jeunesse à Cluny, de condamner la communauté de communes du Clunisois à lui verser 14 097,56 euros en indemnisation du préjudice subi du fait de son éviction irrégulière, somme assortie des intérêts au taux légal à compter du 26 juillet 2013, et d'ordonner l'anatocisme.

       Par le jugement n° 1301987 du 10 avril 2014, le tribunal administratif a rejeté sa demande.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête et un mémoire enregistrés les 17 juillet 2014 et 6 mai 2015, la société Gault, représentée par MeA..., demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Dijon du 10 avril 2014 ;

       2°) d'annuler le marché conclu par la communauté de communes du Clunisois avec la société Tradi'Façad portant sur le lot n° 8 " plâtrerie-peinture-faux plafond " des travaux d'aménagement d'un pôle d'accueil enfance jeunesse à Cluny ;

       3°) de condamner la communauté de communes du Clunisois à lui verser la somme de 14 097,56 euros en indemnisation du préjudice subi du fait de son éviction irrégulière, somme assortie des intérêts au taux légal à compter du 26 juillet 2013 ;

       4°)  d'ordonner l'anatocisme ;

       5°) de mettre à la charge de la communauté de communes du Clunisois la somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       La société soutient que :

       - la communauté de communes du Clunisois a méconnu les articles 40 et 83 du code des marchés publics, dès lors que les formalités de publicité accomplies ont été insuffisantes et qu'elle ne lui a pas transmis les motifs détaillés du rejet de l'offre, à la suite de sa demande ;

       - la communauté de communes a commis une erreur manifeste d'appréciation de son offre : la note qui lui a été attribuée pour la qualité technique est injustifiée, son mémoire technique comportant toutes les précisions adéquates ; son offre contenait également tous les éléments relatifs à l'appréciation du sous-critère " mesures prises en faveur de l'hygiène, de la sécurité et de l'environnement " ; l'analyse de son offre pour le sous-critère " moyens en personnel et matériel affectés " a été sous-évaluée comme l'a reconnu le tribunal administratif ; compte tenu de la qualité technique de son offre et du prix proposé, elle aurait dû être classée première lors de l'appréciation des offres ; contrairement à ce que soutient la communauté de communes, elle devait être admise à négocier compte tenu de la qualité de son offre qui a été sous-évaluée ;

       - la communauté de communes du Clunisois a également commis une erreur manifeste d'appréciation de l'offre de la société Tradi'Façad ; elle n'a pas analysé les capacités professionnelles, techniques et financières de cette société puisqu'aucun élément n'est contenu dans le rapport d'analyse des candidatures et des offres ; contrairement à ce que prévoyait le règlement de la consultation, cette société n'a pas transmis de référence pour une prestation d'une ampleur et d'une nature similaires ; elle a obtenu la note de 5 / 5 pour la qualité technique de son offre alors que rien ne justifie l'écart avec celle qu'elle a elle-même obtenue ; il en va de même pour le sous-critère " moyens en personnel et matériel affectés " ;

       - la communauté de communes du Clunisois a donc entendu favoriser un candidat et le contrat doit être annulé, aucun motif d'intérêt général ne s'opposant à cette annulation ;

       - les fautes commises engagent la responsabilité de la communauté de communes du Clunisois, elles sont en lien avec le préjudice qu'elle a subi alors qu'elle avait des chances sérieuses d'obtenir le marché ; son manque à gagner peut être évalué à hauteur de 8 % du montant du marché, 9 278,90 euros HT (11 097,56 euros TTC) somme à laquelle il convient d'ajouter 3 000 euros au titre des frais d'études.

       Par un mémoire enregistré le 25 novembre 2014, la communauté de communes du Clunisois, représentée par MeD..., demande à la cour : 

       1°) de rejeter la requête de la société Gault ;

       2°) de mettre à sa charge la somme de 3 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       La communauté de communes fait valoir que :

       - un avis d'appel public à la concurrence a été publié dans le journal de Saône-et-Loire du 11 mars 2013 ;

       - la société Gault a été informée des motifs du rejet de son offre et des caractéristiques de l'offre retenue le 5 août 2013 ; 

       - pour l'appréciation des éléments relatifs à la qualité technique de l'offre, la société Gault n'a pas produit les fiches techniques lors de la communication initiale de l'offre, c'est par erreur que cette société a été admise à la négociation ; pour l'appréciation des éléments relatifs au sous-critère " mesures prises en faveur de l'hygiène, de la sécurité et de l'environnement, la réponse de la société est particulièrement pauvre ce qui explique la note obtenue 1 / 3 ; pour le troisième sous-critère, la société Gault n'a pas présenté un effectif spécifique pour le marché en cause mais l'ensemble du personnel dont elle dispose ; même si elle avait obtenu 2 / 2 à ce sous-critère, elle n'aurait pu être classée en première position, ni participer à la négociation ;

       - l'appréciation de la candidature et de l'offre de la société Tradi'Façad n'est entachée d'aucune erreur manifeste.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code des marchés publics ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Gondouin,

      - les conclusions de M. Dursapt, rapporteur public,

       - et les observations de Me C...substituant MeA..., représentant la société Gault,, et de Me B...substituant MeD..., représentant la communauté de communes du Clunisois..

     1. Considérant que, pour l'aménagement d'un pôle enfance jeunesse à Cluny, la communauté de communes du Clunisois a passé, au cours de l'année 2013, un marché public alloti en quatorze lots ; qu'au terme de la procédure adaptée prévue par l'article 28 du code des marchés publics, le lot n° 8 " Plâtrerie - Peinture - Faux plafonds " a été attribué à la société Tradi'Façad ; que la société Gault qui avait également candidaté a saisi le tribunal administratif de Dijon d'une demande tendant à l'annulation de ce contrat et à l'indemnisation de son préjudice du fait de son éviction irrégulière ; que, par un jugement du 10 avril 2014 dont elle relève appel, le tribunal administratif a rejeté ses demandes ;

Sur les conclusions en annulation :

     2. Considérant que, indépendamment des actions dont les parties au contrat disposent devant le juge du contrat, tout concurrent évincé de la conclusion d'un contrat administratif est recevable à former devant ce même juge, un recours de pleine juridiction contestant la validité de ce contrat ou de certaines de ses clauses qui en sont divisibles, assorti, le cas échéant, de demandes indemnitaires ; que, ainsi saisi de telles conclusions par un concurrent évincé, il appartient au juge, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier les conséquences ; qu'il lui revient, après avoir pris en considération la nature de l'illégalité éventuellement commise, soit de prononcer la résiliation du contrat ou de modifier certaines de ses clauses, soit de décider de la poursuite de son exécution, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation par la collectivité contractante, soit d'accorder des indemnisations en réparation des droits lésés, soit enfin, après avoir vérifié si l'annulation du contrat ne porterait pas une atteinte excessive à l'intérêt général ou aux droits des cocontractants, d'annuler, totalement ou partiellement, le cas échéant avec un effet différé, le contrat ;

     3. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes du 1° du paragraphe III de l'article 40 du code des marchés publics dans sa version alors en vigueur : " Lorsque le montant estimé du besoin est compris entre 90 000 euros HT et les seuils de procédure formalisée définis à l'article 26, le pouvoir adjudicateur est tenu de publier un avis d'appel public à la concurrence soit dans le Bulletin officiel des annonces des marchés publics, soit dans un journal habilité à recevoir des annonces légales, ainsi que sur son profil d'acheteur. Cet avis est établi conformément au modèle fixé par arrêté du ministre chargé de l'économie. Le pouvoir adjudicateur n'est pas tenu d'y faire figurer une estimation du prix des prestations attendues " ; qu'il résulte de l'instruction que l'avis d'appel public à la concurrence pour le marché alloti en quatorze lots portant sur l'aménagement d'un pôle enfance jeunesse à Cluny a été publié dans les annonces officielles du Journal de Saône-et-Loire daté du 11 mars 2013 ; que, par suite, la société requérante n'est pas fondée à soutenir que les dispositions de l'article 40 du code des marchés publics ont été méconnues ;

     4. Considérant, en deuxième lieu, qu'il résulte de l'instruction que, tant dans sa lettre datée du 4 juin 2013 que dans celle datée du 5 août 2013, la communauté de communes du Clunisois a informé la société requérante du rejet de son offre et des différentes notes qu'elle avait obtenues au cours de la procédure ainsi que du nom de l'attributaire retenu et du montant de son offre ; qu'au courrier du 5 août 2013, à une date où la société Gault pouvait encore contester le contrat signé le 18 juillet 2013, était en outre jointe l'analyse des offres de la société Gault et de la société Tradi'Façad attributaire du marché ; qu'ainsi, et en tout état de cause, le moyen tiré de la méconnaissance de l'article 83 du code des marchés publics manque en fait ; 

     5. Considérant, en troisième lieu, qu'en vertu de l'article 5-6 du règlement de la consultation applicable à l'ensemble des lots, une négociation devait être engagée avec les trois candidats les mieux notés, pour chaque lot, après analyse des plis au vu des critères de jugement fixés par l'article 6 ; que ces critères étaient, d'une part, la valeur technique de l'offre pondérée à 60 %, jugée sur 10 points, sur la base du mémoire technique remis avec l'offre et, d'autre part, le critère du prix pondéré à 40 %, jugé sur 10 points ; que le premier critère était lui-même divisé en trois sous-critères : la qualité technique de l'offre, jugée sur 5 points ; les mesures prises en faveur de l'hygiène, de la sécurité et de l'environnement, jugées sur 3 points ; les moyens en personnel et matériel affectés, jugés sur 2 points ; que la société Gault, ainsi qu'il ressort du rapport d'analyse des offres avant négociation établi par le pouvoir adjudicateur, a obtenu la note maximale au critère du prix mais la note de 1,2 / 6 (après pondération) au critère de la valeur technique de l'offre ; qu'il ressort du même rapport qu'elle n'a obtenu aucun point au premier sous-critère en raison de l'absence de renseignements, 1 / 3 au deuxième sous-critère et 1 / 2 au troisième et dernier sous-critère ; que la société Gault, bien qu'arrivée en quatrième position à ce stade de la procédure, a été invitée par le pouvoir adjudicateur à compléter son offre en vue de la phase de négociation ; que seules les offres des trois candidats ayant obtenu les meilleures notes à l'issue de la première phase de la sélection ont été notées à l'issue de la négociation ; 

     6. Considérant qu'il résulte du rapport d'analyse des offres avant négociation que la société requérante n'a obtenu aucun point au premier sous-critère du critère n° 1, cette note étant justifiée par l'absence de précision sur la qualité technique des offres dans le mémoire technique de la société ; que les documents qu'elle avait initialement transmis à l'appui de son offre ne comportaient pas suffisamment de précisions et en tout état de cause n'étaient accompagnés d'aucune fiche technique ; que les fiches qu'elles a ensuite produites, à la demande du maître d'oeuvre, ne l'ont été que tardivement et à l'issue de la phase précédant la négociation ; qu'il résulte également de ce rapport d'analyse que la société Gault a obtenu un point à chacun des autres sous-critères relatifs pour le premier aux mesures prises en faveur de l'hygiène, de la sécurité et de l'environnement, au motif que seul le recyclage des déchets était évoqué et, pour le second, aux " moyens en personnels et matériels affectés " au motif que seul était mentionné l'effectif global de la société alors qu'étaient attendues des précisions sur l'effectif affecté au chantier ; que, comme l'ont relevé les premiers juges, il ressort des documents fournis par la société requérante que ceux-ci comportaient des éléments sur les nuisances sonores, la propreté du chantier et la pollution des sols mais en des termes dénués de toute précision technique ; que l'offre comportait en revanche des éléments sur les effectifs affectés au chantier et pas seulement sur l'effectif global de l'entreprise ; que si la société requérante est fondée à soutenir que l'analyse de son offre est, pour ce troisième sous-critère, sous-évaluée, il ne résulte pas de l'instruction, comme l'a relevé le jugement attaqué, qu'une note de 2 / 2 à ce sous-critère aurait permis à la société Gault de se classer dans les trois sociétés avec lesquelles le pouvoir adjudicateur entendait négocier, dès lors que les trois sociétés les mieux classées avaient obtenu respectivement les notes de 8,64, 7,02 et 6,8 ; que le moyen tiré de l'erreur manifeste qu'aurait commise la communauté de communes du Clunisois dans l'appréciation de son offre doit être écarté ;

     7. Considérant, en quatrième lieu, que la circonstance que le rapport d'analyse des offres ne fasse pas apparaître une analyse au titre des " capacités professionnelles, techniques et financières " des sociétés et en particulier de la société Tradi'Façad n'implique pas que le pouvoir adjudicateur n'a pas tenu compte de ces capacités à un autre titre ; que, comme l'ont relevé les premiers juges, il ne résulte en outre pas de l'instruction que la candidature de cette société ne présentait pas des garanties suffisantes, quand bien même elle n'aurait pas obtenu de marchés pour un montant équivalent à celui en litige ni, quand bien même, elle n'aurait pas souvent, lors de précédents marchés, posé des faux-plafonds ; que la société Gault n'est, dès lors, pas fondée à soutenir que le pouvoir adjudicateur a commis une erreur manifeste dans l'appréciation de sa candidature en retenant l'offre de la société Tradi'Façad ;

     8. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la société Gault n'est pas fondée à demander l'annulation du marché en litige ;

Sur les conclusions indemnitaires :

     9. Considérant que lorsqu'une entreprise candidate à l'attribution d'un marché public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce dernier, il appartient au juge de vérifier d'abord si l'entreprise était ou non dépourvue de toute chance de remporter le marché ; que, dans l'affirmative, l'entreprise n'a droit à aucune indemnité ; que, dans la négative, elle a droit en principe au remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre ; que, dans le cas où l'entreprise avait des chances sérieuses d'emporter le marché, elle a droit à l'indemnisation du manque à gagner qu'elle a subi ;

     10. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société Gault, contrairement à ce qu'elle soutient, n'a pas été irrégulièrement évincée du marché ; que ses conclusions tendant à ce que la communauté de communes du Clunisois soit condamnée à réparer le préjudice né du rejet de son offre doivent être, en conséquence, rejetées ;

      Sur les conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administratif :

     11. Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation " ;

     12. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la communauté de communes du Clunisois qui n'est pas en l'espèce partie perdante quelle que somme que ce soit ; qu'en revanche, il y a lieu de mettre à la charge de la société Gault, en application des mêmes dispositions, la somme de 1 500 euros à verser à la communauté de communes du Clunisois ;

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de la société Gault est rejetée.

Article 2 : La société Gault versera à la communauté de communes du Clunisois la somme de 1 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la société Gault, à la communauté de communes du Clunisois et à la société Tradi'Façad.

Délibéré après l'audience du 18 février 2016 où siégeaient :

- Mme Verley-Cheynel, président de chambre,

- M. Mesmin d'Estienne, président-assesseur,

- Mme Gondouin, rapporteur.

Lu en audience publique, le 17 mars 2016.

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N° 14LY02187