Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       Les sociétés Coanus et Couvracier ont demandé au tribunal administratif de Nancy d'annuler le contrat par lequel la communauté urbaine du Grand Nancy a confié à l'entreprise Shala l'exécution du lot n°3 " Couverture - Etanchéité " du marché portant sur la construction de l'école nationale supérieure d'arts de Nancy et de condamner la communauté urbaine du Grand Nancy à leur verser, d'une part, 58 000 euros toutes taxes comprises en réparation du préjudice qu'elles estimaient avoir subi du fait de leur éviction irrégulière et, d'autre part, 5 000 euros en réparation de leur préjudice moral.

       Par un jugement n° 1302658 du 20 octobre 2015, le tribunal administratif de Nancy a rejeté leur demande.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête et des mémoires enregistrés le 28 décembre 2015, le 7 décembre 2016 et le 6 janvier 2017, les sociétés Coanus et Couvracier, représentées par Me A...de la SELARL Lorraine Défense et Conseil, demandent à la cour : 

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Nancy du 20 octobre 2015 ;

       2°) de condamner la communauté urbaine du Grand Nancy à leur verser une somme de 58 000 euros toutes taxes comprises en réparation du préjudice qu'elles estiment avoir subi du fait de leur éviction irrégulière ;

       3°) à titre subsidiaire, d'ordonner une mesure d'expertise pour déterminer la perte de marge nette correspondant à leur manque à gagner ;

       4°) de condamner la communauté urbaine du Grand Nancy à leur verser une somme de 5 000 euros en réparation du préjudice moral qu'elles estiment avoir subi ;

       5°) de condamner la communauté urbaine du Grand Nancy aux dépens ;

       6°) de mettre à la charge de la communauté urbaine du Grand Nancy une somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elles soutiennent que :

       - le jugement est insuffisamment motivé en réponse au moyen tiré de l'erreur manifeste d'appréciation dans l'attribution des notes à l'entreprise Shala et à la société Coanus ;

       - la procédure de passation du marché a méconnu les dispositions des articles 45 et 52 du code des marchés publics s'agissant des capacités financières de la société Shala ;

       - le pouvoir adjudicateur a méconnu l'article 5 du règlement de la consultation dès lors que la société Shala ne justifiait pas de ses capacités techniques et professionnelles ;

       - l'offre de la société Shala aurait dû être rejetée comme irrégulière dès lors qu'elle ne respectait pas les exigences posées par l'article 5.1 du règlement de la consultation relatif aux pièces de l'offre ;

       - le pouvoir adjudicateur a méconnu les dispositions de l'article 53 du code des marchés publics dès lors que la méthode de notation du critère du prix prévue au règlement de la consultation conduit à attribuer systématiquement le maximum de points au moins-disant, favorisant indûment la situation de ce dernier ;

       - le pouvoir adjudicateur a méconnu les dispositions de l'article 55 du code des marchés publics dès lors que l'offre de la société Shala paraissait anormalement basse et qu'il ne lui a pas demandé de précisions ;

       - le pouvoir adjudicateur a omis de prendre en compte la qualification des sociétés sous-traitantes dans la note attribuée au titre des moyens humains et matériels ;

       - la pondération des critères de la valeur technique est insuffisamment précise ;

       - les notes ont été attribuées de manière arbitraire ;

       - son offre a été classée en deuxième position avec 3,04 points d'écart seulement avec la société attributaire ; elle avait ainsi une chance sérieuse d'emporter le marché ;

       - elle a droit au remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre ainsi qu'à l'indemnisation de son manque à gagner ;

       - sa requête est recevable au regard des dispositions de l'article R. 411-1 du code de justice administrative.

       Par des mémoires en défense, enregistrés le 3 novembre 2016, le 22 décembre 2016 et le 26 janvier 2017, la communauté urbaine du Grand Nancy devenue métropole du Grand Nancy et la société lorraine d'économie mixte d'aménagement urbain, représentées par Me C...de la SELARL Cabinet C...-C...Neveu et Associés, concluent au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 4 000 euros soit mise à la charge de la société Coanus ainsi que de la société Couvracier sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - la requête est irrecevable en application de l'article R. 411-1 du code de justice administrative dès lors qu'elle ne contient aucun moyen permettant à la cour de se prononcer sur les erreurs que les premiers juges auraient pu commettre en écartant les moyens soulevés en première instance par les sociétés Coanus et Couvracier ;

       - le moyen tiré des difficultés d'exécution du marché par la société Shala est inopérant ;

       - les autres moyens soulevés par les sociétés requérantes ne sont pas fondés ;

       - les sociétés requérantes ne justifient pas du montant de leur préjudice tenant au manque à gagner.

       La requête a été communiquée à la société Shala, qui n'a pas présenté de mémoire en défense.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code des marchés publics ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Michel, premier conseiller,

       - les conclusions de M. Laubriat, rapporteur public, 

       - et les observations de Me B...pour les sociétés Coanus et Couvracier, ainsi que celles de Me D...pour la métropole du Grand Nancy et la société lorraine d'économie mixte d'aménagement urbain.

       1. Considérant que par un avis d'appel public à la concurrence publié le 25 février 2013 au bulletin officiel des annonces des marchés publics et au journal officiel de l'Union européenne, la société lorraine d'économie mixte d'aménagement urbain (SOLOREM), agissant au nom et pour le compte de la communauté urbaine du Grand Nancy, a lancé, selon une procédure d'appel d'offres ouvert, une consultation en vue de la passation d'un marché public de travaux de construction de l'école nationale supérieure d'arts de Nancy ; que par une lettre du 14 juin 2013, le groupement d'entreprises, constitué des sociétés Coanus et Couvracier, a été informé du rejet de son offre pour le lot n° 3 " Couverture - Etanchéité " ainsi que de l'attribution du marché à l'entreprise Shala ; que par une ordonnance du 12 juillet 2013, le juge des référés du tribunal administratif de Nancy a annulé la procédure de passation du lot n° 3 susmentionné à compter du stade de l'examen des offres et a enjoint à la collectivité, si elle entendait poursuivre son projet de passation du marché, de reprendre la procédure de passation au stade de l'examen des offres ; qu'à la suite de la reprise de la procédure de passation du lot n° 3, la SOLOREM a informé le 5 septembre 2013 le groupement Coanus-Couvracier du rejet de son offre et de l'attribution du marché le 30 août 2013 à la société Shala pour un montant de 518 234,96 euros hors taxes ; que les sociétés Coanus et Couvracier relèvent appel du jugement du 20 octobre 2015 par lequel le tribunal administratif de Nancy a rejeté leur demande tendant, d'une part, à annuler ce marché et, d'autre part, à condamner la communauté urbaine du Grand Nancy, devenue la métropole du Grand Nancy, à les indemniser du manque à gagner et du préjudice moral qu'elles estiment avoir subis du fait de leur éviction ;

       Sur la recevabilité de la requête :

       2. Considérant qu'aux termes de l'article R. 411-1 du code de justice administrative : " La juridiction est saisie par requête. La requête indique les nom et domicile des parties. Elle contient l'exposé des faits et moyens, ainsi que l'énoncé des conclusions soumises au juge " ; que la requête présentée par les sociétés Coanus et Couvracier comprend l'énoncé de conclusions ainsi que l'exposé des faits et moyens exigés par les dispositions susmentionnées ; que la fin de non-recevoir opposée par la métropole du Grand Nancy et la société lorraine d'économie mixte d'aménagement urbain doit, par suite, être écartée ;

       Sur les conclusions en contestation de la validité du contrat :

       3. Considérant que tout concurrent évincé de la conclusion d'un contrat administratif est recevable à former devant le juge du contrat, dans un délai de deux mois à compter de l'accomplissement des mesures de publicité appropriées, un recours de pleine juridiction contestant la validité de ce contrat ou de certaines de ses clauses qui en sont divisibles, assorti, le cas échéant, de demandes indemnitaires ; que, eu égard à la date de conclusion du contrat, le caractère opérant des moyens soulevés à l'appui de telles conclusions n'est pas subordonné à la circonstance que les vices auxquels ces moyens se rapportent aient été susceptibles de léser le requérant ; 

       4. Considérant, qu'aux termes de l'article 45 du code des marchés publics : " I.-Le pouvoir adjudicateur ne peut exiger des candidats que des renseignements ou documents permettant d'évaluer leur expérience, leurs capacités professionnelles, techniques et financières ainsi que des documents relatifs aux pouvoirs des personnes habilitées à les engager. Le pouvoir adjudicateur peut également exiger, si l'objet ou les conditions du marché le justifient, des renseignements relatifs à leur habilitation préalable, ou à leur demande d'habilitation préalable, en application des articles R. 2311-1 et suivants du code de la défense relatifs à la protection du secret de la défense nationale. / La liste de ces renseignements et documents est fixée par arrêté du ministre chargé de l'économie. / Lorsque le pouvoir adjudicateur décide de fixer des niveaux minimaux de capacité, il ne peut être exigé des candidats que des niveaux minimaux de capacité liés et proportionnés à l'objet du marché. Les documents, renseignements et les niveaux minimaux de capacité demandés sont précisés dans l'avis d'appel public à concurrence ou, en l'absence d'un tel avis, dans les documents de la consultation (...) II.-Le pouvoir adjudicateur peut demander aux opérateurs économiques qu'ils produisent des certificats de qualité. Ces certificats, délivrés par des organismes indépendants, sont fondés sur les normes européennes. / Pour les marchés qui le justifient, le pouvoir adjudicateur peut exiger la production de certificats, établis par des organismes indépendants, et attestant leur capacité à exécuter le marché. / Pour les marchés de travaux et de services dont l'exécution implique la mise en oeuvre de mesures de gestion environnementale, ces certificats sont fondés sur le système communautaire de management environnemental et d'audit (EMAS) ou sur les normes européennes ou internationales de gestion environnementale. / Dans les cas prévus aux trois alinéas précédents, le pouvoir adjudicateur accepte tout moyen de preuve équivalent ainsi que les certificats équivalents d'organismes établis dans d'autres Etats membres (...) " ;

       5. Considérant que l'article 52 du même code dispose que : " I.-Avant de procéder à l'examen des candidatures, le pouvoir adjudicateur qui constate que des pièces dont la production était réclamée sont absentes ou incomplètes peut demander à tous les candidats concernés de compléter leur dossier de candidature dans un délai identique pour tous et qui ne saurait être supérieur à dix jours. Il peut demander aux candidats n'ayant pas justifié de la capacité juridique leur permettant de déposer leur candidature de régulariser leur dossier dans les mêmes conditions. Il en informe les autres candidats qui ont la possibilité de compléter leur candidature dans le même délai. / Les candidats qui ne peuvent soumissionner à un marché en application des dispositions de l'article 43 ou qui, le cas échéant après mise en oeuvre des dispositions du premier alinéa, produisent des dossiers de candidature ne comportant pas les pièces mentionnées aux articles 44 et 45 ne sont pas admis à participer à la suite de la procédure de passation du marché (...) " ;

       6. Considérant qu'aux termes de l'article 1er de l'arrêté du 28 août 2006 fixant la liste des renseignements et des documents pouvant être demandés aux candidats aux marchés passés par les pouvoirs adjudicateurs pris en application de l'article 45 du code des marchés publics : " A l'appui des candidatures et dans la mesure où ils sont nécessaires à l'appréciation des capacités des candidats, le pouvoir adjudicateur ne peut demander, en application de l'article 45 du code des marchés publics ou de l'article 17 du décret du 30 décembre 2005 susvisé, que le ou les renseignements et le ou les documents suivants (...) / - présentation d'une liste des travaux exécutés au cours des cinq dernières années, appuyée d'attestations de bonne exécution pour les travaux les plus importants. Ces attestations indiquent le montant, l'époque et le lieu d'exécution des travaux et précisent s'ils ont été effectués selon les règles de l'art et menés régulièrement à bonne fin (...) / - certificats de qualifications professionnelles. Le pouvoir adjudicateur dans ce cas précise que la preuve de la capacité du candidat peut être apportée par tout moyen, notamment par des certificats d'identité professionnelle ou des références de travaux attestant de la compétence de l'opérateur économique à réaliser la prestation pour laquelle il se porte candidat (...) " ;

       7. Considérant que selon l'article III.2.3) de l'avis d'appel public à la concurrence du marché en litige relatif à la capacité des candidats, ces derniers devaient notamment produire une " liste des travaux exécutés au cours des cinq dernières années, appuyée d'attestations de bonne exécution pour les travaux les plus importants " lesquelles devaient indiquer " le montant, l'époque et le lieu d'exécution des travaux " et préciser " s'ils ont été effectués selon les règles de l'art et menés régulièrement à bonne fin " ; que ces exigences ont été reprises à l'article 5.1 du règlement de la consultation qui stipule que : " Chaque candidat aura à produire un dossier complet comprenant les pièces suivantes : (...) / les renseignements concernant les références professionnelles et la capacité technique de l'entreprise tels que prévues à l'article 45 du code des marchés publics : (...) Liste des travaux exécutés au cours des cinq dernières années, appuyée d'attestations de bonne exécution pour les travaux les plus importants. Ces attestations indiquent le montant, l'époque et le lieu d'exécution des travaux et précisent s'ils ont été effectués selon les règles de l'art et menés régulièrement à bonne fin " ;

       8. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la société Shala, attributaire du marché, a produit à l'appui de sa candidature un certificat d'identité professionnelle des entreprises artisanales du bâtiment de 2013, document autorisé par les dispositions et stipulations susmentionnées, qui comportait plus particulièrement des mentions concernant le nombre de salariés de la société, leur niveau de qualification professionnelle, les formations professionnelles suivies ainsi que la réalisation, au cours des cinq années précédant la passation du marché en litige, de travaux similaires de couverture et d'étanchéité pour des projets immobiliers initiés tant par des personnes publiques que privées, leur date, leur montant, le maître de l'ouvrage et le lieu d'exécution ; qu'en revanche, il ne résulte ni de ce certificat d'identité professionnelle ni d'aucune autre pièce du dossier de candidature de la société Shala produit à l'instance, la mention exigée par les documents de la consultation de renseignements quant à la bonne exécution des travaux que la société a réalisés et notamment s'ils ont été effectués selon les règles de l'art et menés régulièrement à bonne fin ; que, par suite, et alors qu'il ne résulte pas de l'instruction que le pouvoir adjudicateur aurait usé de la faculté dont il dispose de demander à la société Shala de compléter son dossier de candidature, la candidature de la société Shala qui était incomplète devait être écartée en application des dispositions susmentionnées de l'article 52 du code des marchés publics ; 

       9. Considérant que l'attribution du marché à un opérateur économique dont la candidature est irrégulière affecte le choix de l'attributaire ; qu'il ne résulte pas de l'instruction que des motifs d'intérêt général ou tenant aux droits du cocontractant s'opposeraient à l'annulation marché correspondant au lot n°3 " Couverture - Etanchéité " ;

       10. Considérant qu'il résulte de ce qui précède, et sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de la requête, que les sociétés Coanus et Couvracier sont fondées à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nancy a rejeté leur demande tendant à l'annulation du marché ;

       Sur les conclusions indemnitaires :

       11. Considérant, en premier lieu, que lorsqu'une entreprise candidate à l'attribution d'un marché public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce dernier, il appartient au juge de vérifier d'abord si l'entreprise était ou non dépourvue de toute chance de remporter ce marché ; que, dans l'affirmative, l'entreprise n'a droit à aucune indemnité ; que, dans la négative, elle a droit, en principe, au remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre ; qu'il convient ensuite de rechercher si l'entreprise avait des chances sérieuses d'emporter le marché ; que, dans un tel cas, l'entreprise a droit à être indemnisée de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu'ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l'offre qui n'ont donc pas à faire l'objet, sauf stipulation contraire du contrat, d'une indemnisation spécifique ;

       12. Considérant qu'il résulte de l'instruction que l'offre du groupement composé des sociétés Coanus et Couvracier a été classée par la commission d'appel d'offres réunie le 30 août 2013 en deuxième position ; qu'il suit de là, et alors qu'ainsi qu'il a été dit précédemment l'offre de la société attributaire n'aurait pas dû être examinée, que les sociétés Coanus et Couvracier avaient des chances sérieuses de remporter le marché ; qu'elles ont dès lors droit â être indemnisées de leur manque à gagner ;

       13. Considérant qu'il résulte de l'instruction et notamment de l'attestation de l'expert comptable de la société Coanus produite à l'instance que le taux de marge nette peut être évalué à 10 %, correspondant d'ailleurs au taux de marge habituel rencontré pour ce type de marché ; que, par suite, compte tenu du montant du marché figurant dans l'acte d'engagement du groupement qui s'élève à 615 473,39 euros, les sociétés Coanus et Couvracier sont fondées, ainsi qu'elles le demandent, à être indemnisées au titre de leur manque à gagner à hauteur d'une somme de 58 000 euros ;

       14. Considérant, en second lieu, que si les sociétés Coanus et Couvracier demandent à être indemnisées d'un préjudice moral pour la somme de 5 000 euros, elles n'apportent au soutien de leur prétention aucun élément de nature à établir l'existence d'un tel préjudice ; que, dès lors, leur demande à ce titre doit être rejetée ;

       15. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède, et sans qu'il soit besoin d'ordonner une mesure d'expertise, que les sociétés Coanus et Couvracier sont fondées à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nancy a rejeté leur demande indemnitaire ;

       Sur les dépens : 

       16. Considérant qu'aux termes de l'article R. 761-1 du code de justice administrative alors en vigueur : " Les dépens comprennent la contribution pour l'aide juridique prévue à l'article 1635 bis Q du code général des impôts (...). / Sous réserve de dispositions particulières, ils sont mis à la charge de toute partie perdante sauf si les circonstances particulières de l'affaire justifient qu'ils soient mis à la charge d'une autre partie ou partagées entre les parties (...) " ;

       17. Considérant qu'en application des dispositions précitées de l'article R. 761-1 du code de justice administrative, il y a lieu, en l'absence de dispositions ou de circonstances particulières de nature à y faire obstacle, de mettre à la charge de la métropole du Grand Nancy le versement aux sociétés Coanus et Couvracier d'une somme globale de 35 euros correspondant à la contribution pour l'aide juridique dont elles se sont acquittées en première instance ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       18. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge des sociétés Coanus et Couvracier, qui ne sont pas, dans la présente instance, la partie perdante, le versement de la somme que la métropole du Grand Nancy et la société lorraine d'économie mixte d'aménagement urbain demandent au titre des frais exposés par elles et non compris dans les dépens ; qu'il y a lieu en revanche de mettre à la charge de la métropole du Grand Nancy une somme globale de 1 500 euros à verser aux sociétés Coanus et Couvracier sur le fondement des mêmes dispositions ; 

       D É C I D E :

Article 1er : Le jugement n° 1302658 du 20 octobre 2015 du tribunal administratif de Nancy est annulé.

Article 2 : La métropole du Grand Nancy est condamnée à verser aux sociétés Coanus et Couvracier une somme globale de 58 000 euros au titre de leur manque à gagner.

Article 3 : La métropole du Grand Nancy versera aux sociétés Coanus et Couvracier une somme globale de 35 (trente-cinq) euros au titre de l'article R. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : La métropole du Grand Nancy versera aux sociétés Coanus et Couvracier une somme globale de 1 500 (mille cinq cents) euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 5 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 6 : Le présent arrêt sera notifié à la société Coanus, à la société Couvracier, à la métropole du Grand Nancy, à la société lorraine d'économie mixte d'aménagement urbain et à la société Shala.

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N° 15NC02542