Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. et Mme A...B...ont demandé au Tribunal administratif de Cergy-Pontoise de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu et aux contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2009 et 2010 ainsi que des pénalités correspondantes.

       Par un jugement n° 1302827 du 22 janvier 2016, le Tribunal administratif de 

Cergy-Pontoise a rejeté cette demande. 

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête, enregistrée le 24 mars 2016, M. et MmeB..., représentés par la société d'avocats Hoche, avocat, demandent à la Cour :

       1° d'annuler ce jugement ;

       2° de prononcer la décharge sollicitée, soit 16 200 euros en droits et pénalités ; 

       3° de mettre à la charge de l'État la somme de 5 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       M. et Mme B...soutiennent que :

       - en application de l'article 62 du code général des impôts, la rémunération d'un gérant majoritaire d'une SARL, bien que ce dernier soit soumis au régime de protection sociale des travailleurs indépendants, est imposable, quelle qu'en soit la forme, selon les règles prévues en matière de traitements et salaires, après déduction des cotisations et primes mentionnées à l'article 154 bis de ce code ; pour l'application du plafond de déduction visé au a) du II de cet article, il convient, en toute logique, de se référer à la rémunération versée au gérant pris individuellement et non au résultat de la société, ce qui, au surplus, se déduit de la documentation administrative de base référencée BOI-BIC-CHG-40-50-20 n° 1 du 22 avril 2013 ; c'est donc à tort que, pour la détermination des résultats de la SARL Fodor Industrie, le tribunal a rejeté la déductibilité des cotisations facultatives versées, au titre de deux contrats d'assurance vieillesse complémentaire et d'un contrat de prévoyance, pour le compte de MmeB..., sa co-gérante en estimant que les conditions de cette déductibilité devaient s'apprécier au niveau de la société ;

       - au demeurant, l'article 154 bis du code général des impôts, auquel l'article 209 du même code ne fait pas référence, n'est pas applicable à la détermination du bénéfice imposable d'une société soumise à l'impôt sur les sociétés ; 

       - en vertu des articles 39 et 211-1 de ce code, sont admises en déduction les rémunérations versées dans la mesure où elles correspondent à un travail effectif et ne sont pas excessives au regard du service rendu ; par suite, les cotisations litigieuses constituent un complément de rémunération, octroyé sous forme d'un avantage en nature, lequel est déductible du résultat dès lors que l'administration n'a pas démontré que les deux conditions sus-rappelées n'étaient pas réunies ; corrélativement, les sommes correspondantes n'étaient imposables qu'en tant que traitements et salaires et c'est donc à juste titre qu'elles ont été déclarées dans cette catégorie. 

       ...........................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Huon, 

       - les conclusions de M. Coudert, rapporteur public,

       - et les observations de Me Bellet, avocat de M. et Mme B....

       1. Considérant qu'à la suite d'une vérification de comptabilité de la SARL Fodor Industrie, société holding, l'administration a notamment, sur le fondement des dispositions des articles 39 et 154 bis du code général des impôts, rejeté la déduction des cotisations versées par l'entreprise à raison d'un contrat de prévoyance (contrat GMC) et un contrat de perte d'emploi (contrat GSC), souscrits au profit de MmeB..., cogérante majoritaire, soit 

10 086 euros au titre de l'exercice clos en 2009 et 13 905 euros au titre de l'exercice clos 

en 2010 ; qu'aux termes d'une proposition de rectification du 16 décembre 2011 et de la réponse aux observations du contribuable du 3 avril 2012, le service, en application du 1° du 1 de 

l'article 109 du code général des impôts, a regardé lesdites sommes comme distribuées à 

M. et Mme B...et les a rapportées à leurs revenus imposables des années en cause dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers, après application de la majoration prévue au 2° du 7 de l'article 158 du même code ; que les intéressés relèvent appel du jugement du 22 janvier 2016 par lequel le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu et aux contributions sociales auxquelles ils ont ainsi été assujettis au titre des années 2009 et 2010 ainsi que des pénalités correspondantes ; 

       Sur les conclusions à fin de décharge :

       Sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de la requête ;

       2. Considérant, en premier lieu, ainsi d'ailleurs qu'il n'est plus contesté en cause d'appel, que l'administration ne pouvait légalement se fonder sur les dispositions de l'article 154 bis du code général des impôts, qui n'est applicable qu'en matière d'impôt sur le revenu, pour rehausser les résultats de la SARL Fodor Industrie, soumise à l'impôt sur les sociétés, et, par suite, pour assigner à M. et Mme B...les bénéfices considérés comme distribués à raison du rehaussement opéré sur ce fondement ; 

       3. Considérant, en deuxième lieu, d'une part, qu'aux termes de l'article 39 du code général des impôts : " 1. Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant, sous réserve des dispositions du 5, notamment : / 1° Les frais généraux de toute nature, les dépenses de personnel et de main-d'oeuvre, le loyer des immeubles dont l'entreprise est locataire. /Toutefois les rémunérations ne sont admises en déduction des résultats que dans la mesure où elles correspondent à un travail effectif et ne sont pas excessives eu égard à l'importance du service rendu. Cette disposition s'applique à toutes les rémunérations directes ou indirectes, y compris les indemnités, allocations, avantages en nature et remboursements de frais. / Les sommes retranchées du bénéfice de la société en vertu du premier alinéa sont soumises à l'impôt sur le revenu au nom des bénéficiaires dans les conditions prévues à l'article 62 (...) " ; qu'aux termes de l'article 211 du même code : " I. Dans les sociétés à responsabilité limitée n'ayant pas opté pour le régime fiscal des sociétés de personnes dans les conditions prévues au IV de l'article 3 du décret n° 55-594 du 20 mai 1955 modifié et dont les gérants sont majoritaires (...) les traitements, remboursements forfaitaires de frais et toutes autres rémunérations sont, sous réserve des dispositions du 3 de l'article 39 et 211 bis, admis en déduction du bénéfice de la société pour l'établissement de l'impôt, à la condition que ces rémunérations correspondent à un travail effectif (...) " ; qu'aux termes de l'article 62 de ce code : " Les traitements, remboursements forfaitaires de frais et toutes autres rémunérations sont soumis à l'impôt sur le revenu au nom de leurs bénéficiaires s'ils sont admis en déduction des bénéfices soumis à l'impôt sur les sociétés par application de l'article 211, même si les résultats de l'exercice social sont déficitaires, lorsqu'ils sont alloués : / Aux gérants majoritaires des sociétés à responsabilité limitée n'ayant pas opté pour le régime fiscal des sociétés de personnes dans les conditions prévues à l'article 3-IV du décret n° 55-594 du 20 mai 1955 modifié ou dans celles prévues à l'article 239 bis AA ou à l'article 239 bis AB (...) " ; qu'il résulte de ces dispositions combinées que les avantages en nature, consentis à un gérant majoritaire de SARL, qui sont susceptibles d'être regardés comme un complément de rémunération trouvant son origine dans l'exercice des fonctions de l'intéressé, constituent ainsi, en principe, un élément de sa rémunération imposable, en application de l'article 62 du code général des impôts, dans la catégorie des rémunérations allouées aux gérants majoritaires de SARL, et, parallèlement,  une charge déductible pour la société, dès lors qu'ils correspondent à un travail effectif et dans la mesure où leur montant, ajouté aux autres éléments de la rémunération, n'a pas pour effet de porter le total de celle-ci à un niveau excessif ;

       4. Considérant que la souscription au profit de Mme B...d'un contrat de prévoyance et un contrat de perte d'emploi constitue un avantage en nature consenti à l'intéressée ; que le ministre n'allègue pas que les cotisations ainsi prises en charge par l'entreprise, ne correspondaient pas un travail effectif ou - alors que, contrairement à ce qu'il soutient, il lui appartient de le démontrer -, auraient eu pour effet de porter la rémunération de Mme B...à un niveau excessif et, ainsi, n'établit pas qu'elles étaient dépourvues de contrepartie ; que, dès lors, ces cotisations, dont le service ne pouvait rejeter la déductibilité des résultats de la société Fodor Industrie au seul motif que les contrats n'ont pas été souscrits dans l'intérêt de la SARL Fodor industrie et dont, par ailleurs il n'est pas contesté qu'elles ont été déclarées par les contribuables en tant que traitements et salaires, ne pouvaient être imposées, en tant que compléments de rémunération, que sur le fondement des dispositions précitées de l'article 62 du code général des impôts et non sur celui, retenu à tort par l'administration, 

du 1° du 1 de l'article 109 du code général des impôts; 

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       5. Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation. " ;

       6. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'État la somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par M. et Mme B...et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

Article 1er : Le jugement n° 1302827 du 22 janvier 2016 du Tribunal administratif de 

Cergy-Pontoise est annulé.

Article 2 : M. et Mme B...sont déchargés des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu et aux cotisations sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2009 et 2010 ainsi que des pénalités correspondantes, respectivement à hauteur 

de 7 136 et de 9 064 euros (droits et pénalités). 

Article 3 : L'État versera à M. et Mme B...une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le surplus des conclusions présentées par M. et Mme B...sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative est rejeté.

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N° 16VE00901