Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. D... A...B...a demandé au tribunal administratif de Nice d'annuler pour excès de pouvoir l'arrêté du 25 novembre 2015 par lequel le préfet des Alpes-Maritimes l'a obligé à quitter le territoire français sans délai de départ volontaire à destination de son pays d'origine et l'a placé en rétention administrative.

       Par un jugement n° 1504700 du 29 janvier 2016, le tribunal administratif de Nice a rejeté sa demande. 

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête, enregistrée le 19 mai 2016, M. A... B..., représenté par Me C..., demande à la Cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Nice du 29 janvier 2016 ;

       2°) d'annuler l'arrêté du 25 novembre 2015 du préfet des Alpes-Maritimes ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761 1 du code de justice administrative. 

       Il soutient que :

       -	l'arrêté litigieux est entaché d'une erreur de fait ;

       -	le tribunal ne pouvait pas régulièrement procéder à une substitution de motif ;

       -	le préfet ne pouvait légalement le priver d'un délai de départ volontaire ;

       -	le préfet a omis de procéder à un examen approfondi de sa situation personnelle ;

       -	il ne pouvait être placé en rétention administrative dans la mesure où il présentait des garanties de représentation.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ; 

       - le code de justice administrative.

       Le président de la formation de jugement a dispensé le rapporteur public, sur sa proposition, de prononcer des conclusions à l'audience.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       M. Guidal, président, a été entendu en son rapport au cours de l'audience publique.

       1.  Considérant que M. A... B..., ressortissant cap-verdien, a été interpellé le 24 novembre 2015 par les services de la gendarmerie nationale ; que, par un arrêté du 25 novembre 2015, le préfet des Alpes-Maritimes l'a obligé à quitter le territoire français sans délai de départ volontaire et l'a placé en rétention administrative ; que M. A... B...relève appel du jugement du 29 janvier 2016, par lequel le tribunal administratif de Nice a procédé à une substitution de base légale sollicitée par le préfet des Alpes-Maritimes pour rejeter sa demande tendant à l'annulation des décisions lui faisant obligation de quitter le territoire et le plaçant en rétention administrative ; 

       Sur la décision faisant obligation de quitter le territoire français : 

       2.  Considérant qu'aux termes du I de l'article L. 511-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile : " L'autorité administrative peut obliger à quitter le territoire français un étranger non ressortissant d'un Etat membre de l'Union européenne, d'un autre Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen ou de la Confédération suisse et qui n'est pas membre de la famille d'un tel ressortissant au sens des 4° et 5° de l'article L. 121-1, lorsqu'il se trouve dans l'un des cas suivants : / 1° Si l'étranger ne peut justifier être entré régulièrement sur le territoire français, à moins qu'il ne soit titulaire d'un titre de séjour en cours de validité/  2° Si l'étranger s'est maintenu sur le territoire français au-delà de la durée de validité de son visa ou, s'il n'est pas soumis à l'obligation du visa, à l'expiration d'un délai de trois mois à compter de son entrée en France sans être titulaire d'un premier titre de séjour régulièrement délivré ; (...) " ; 

       3.  Considérant que, lorsqu'il constate que la décision contestée devant lui aurait pu être prise, en vertu du même pouvoir d'appréciation, sur le fondement d'un autre texte que celui dont la méconnaissance est invoquée, le juge de l'excès de pouvoir peut substituer ce fondement à celui qui a servi de base légale à la décision attaquée, sous réserve que l'intéressé ait disposé des garanties dont est assortie l'application du texte sur le fondement duquel la décision aurait dû être prononcée ; 

       4.  Considérant, en premier lieu, qu'il ressort des pièces du dossier que, contrairement à ce qu'indiquent les motifs de l'arrêté attaqué, M. A... B...est régulièrement entré en France muni d'un passeport revêtu d'un visa Schengen de court séjour délivré par les autorités consulaires françaises ; qu'ainsi, il justifie être entré régulièrement en France ; que, par suite, la décision lui faisant obligation de quitter le territoire français sans délai ne pouvait être prise sur le fondement des dispositions précitées du 1° du I de l'article L. 511-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ; que, toutefois, la décision contestée motivée à tort par l'entrée irrégulière sur le territoire français de M. A... B..., trouve son fondement légal dans les dispositions du 2° du I de l'article L. 511-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile qui peuvent être substituées à celles du 1° dès lors, en premier lieu, que, s'étant maintenu sur le territoire français plus de trois mois après son entrée sans être titulaire d'un premier titre de séjour régulièrement délivré, M. A... B...se trouvait dans la situation où, en application de cette disposition, le préfet pouvait l'obliger à quitter le territoire français, en deuxième lieu, que cette substitution de base légale n'a eu pour effet de priver l'intéressé d'aucune garantie, et, en troisième lieu, que l'administration dispose du même pouvoir d'appréciation pour appliquer l'une ou l'autre de ces deux dispositions ;

       5.   Considérant qu'il résulte de ce qui précède que c'est à bon droit que, pour rejeter la demande de M. A... B..., le tribunal administratif de Nice a, à la demande du  préfet des Alpes-Maritimes, substitué les dispositions du 2° du I de l'article L. 511-1 précité à celles du 1°du I du même article sur lesquelles l'autorité administrative avait fondé sa décision ;

       6.  Considérant, en second lieu, qu'indépendamment des hypothèses qu'elles visent, ces dispositions visent à  permettre à l'autorité administrative d'obliger un ressortissant étranger à quitter le territoire français lorsqu'il s'y trouve en situation irrégulière, que cette situation résulte de son entrée irrégulière sur le territoire français  ou  de son maintien sur ce territoire au-delà de la durée de validité de son visa ; qu'ainsi, contrairement à ce que soutient le requérant, lorsqu'il fonde sa décision, comme en l'espèce, sur le 2° du I de l'article L. 511-1 précité en lieu et place du 1° du I du même article, le tribunal administratif se borne à procéder à une substitution de base légale et non pas à une substitution de motif ; que, par suite, le moyen tiré de ce que le tribunal aurait irrégulièrement procédé à substitution de motif en lieu et place d'une substitution de base légale doit, en tout état de cause, être écarté ; qu'au demeurant, et contrairement à ce que soutient M. A... B..., l'administration a toujours la faculté de faire valoir devant le juge de l'excès de pouvoir que la décision dont l'annulation est demandée était légalement justifiée par un motif de fait autre que celui initialement indiqué, dès lors qu'il est également fondé sur la situation existant à la date de cette décision ;

       Sur la décision refusant l'octroi d'un délai de départ volontaire :

       7.  Considérant qu'aux termes du II de l'article L. 511-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile : " Pour satisfaire à l'obligation qui lui a été faite de quitter le territoire français, l'étranger dispose d'un délai de trente jours à compter de sa notification et peut solliciter, à cet effet, un dispositif d'aide au retour dans son pays d'origine (...)Toutefois, l'autorité administrative peut, par une décision motivée, décider que l'étranger est obligé de quitter sans délai le territoire français (...) 3° S'il existe un risque que l'étranger se soustraie à cette obligation. Ce risque est regardé comme établi, sauf circonstance particulière, dans les cas suivants (...) b) Si l'étranger s'est maintenu sur le territoire français au-delà de la durée de validité de son visa ou, s'il n'est pas soumis à l'obligation du visa, à l'expiration d'un délai de trois mois à compter de son entrée en France, sans avoir sollicité la délivrance d'un titre de séjour (...) ; d) Si l'étranger s'est soustrait à l'exécution d'une précédente mesure d'éloignement ; (...) f) Si l'étranger ne présente pas de garanties de représentation suffisantes, notamment parce qu'il ne peut justifier de la possession de documents d'identité ou de voyage en cours de validité, ou qu'il a dissimulé des éléments de son identité, ou qu'il n'a pas déclaré le lieu de sa résidence effective ou permanente, ou qu'il s'est précédemment soustrait aux obligations prévues par les articles L. 513-4, L. 552-4, L. 561-1 et L. 561-2 " ;

       8.  Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que M. A... B...  s'est déjà soustrait, depuis son arrivée en France, à l'exécution d'une précédente mesure d'éloignement prise à son encontre le 26 juillet 2007 ; qu'en outre, il n'est pas en possession de documents d'identité ou de voyage en cours de validité et a déclaré aux services de police lors de son interpellation ne pas vouloir repartir au Cap-Vert ; que, par suite, la circonstance, à la supposer établie, qu'il disposerait d'un logement, ne suffit pas à établir qu'il présenterait des garanties de représentation suffisantes pour prévenir un risque de fuite au sens des dispositions précitées ; qu'il n'est ainsi pas fondé à soutenir qu'un refusant de lui accorder un délai de départ volontaire le préfet aurait méconnu les dispositions précitées ;

       9.  Considérant qu'il ressort des énonciations de l'arrêté contesté, qui font état d'éléments de fait propres à la situation de l'intéressé, que l'autorité administrative a procédé, ainsi qu'elle y était tenue, à l'examen du dossier dont elle était saisie ; que, par suite, M. A... B... n'est pas fondé à soutenir que la décision lui refusant un délai de départ volontaire serait illégale, faute d'avoir été précédée d'un examen " approfondi de sa situation personnelle " ;

       Sur la décision de placement en rétention administrative : 

       10.  Considérant qu'aux termes de l'article L. 551-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile : " A moins qu'il ne soit assigné à résidence en application de l'article L. 561-2, l'étranger qui ne peut quitter immédiatement le territoire français peut être placé en rétention par l'autorité administrative dans des locaux ne relevant pas de l'administration pénitentiaire, pour une durée de cinq jours, lorsque cet étranger : / (...) 6° Fait l'objet d'une obligation de quitter le territoire français prise moins d'un an auparavant et pour laquelle le délai pour quitter le territoire est expiré ou n'a pas été accordé (...) " ; qu'aux termes de l'article L. 551-2 du même code : " La décision de placement est prise par l'autorité administrative, après l'interpellation de l'étranger ou, le cas échéant, lors de sa retenue aux fins de vérification de son droit de circulation ou de séjour, à l'expiration de sa garde à vue, ou à l'issue de sa période d'incarcération en cas de détention. Elle est écrite et motivée (...) " ; qu'aux termes de l'article L. 561-2 du même code : " Dans les cas prévus à l'article L. 551-1, l'autorité administrative peut prendre une décision d'assignation à résidence à l'égard de l'étranger pour lequel l'exécution de l'obligation de quitter le territoire demeure une perspective raisonnable et qui présente des garanties de représentation effectives propres à prévenir le risque, mentionné au II de l'article L. 511-1, qu'il se soustraie à cette obligation (...) " ;

       11.  Considérant qu'il résulte de ces dispositions, intervenues pour transposer la directive du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2008 et éclairées par les travaux parlementaires qui ont précédé l'adoption de la loi n° 2011-672 du 16 juin 2011 relative à l'immigration, à l'intégration et à la nationalité, transposant cette directive, qu'il appartient à l'autorité administrative, lorsqu'elle entend mettre à exécution une des décisions d'éloignement visées à l'article L. 551-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, prise à l'égard d'un étranger qui ne peut quitter immédiatement le territoire français, d'apprécier, au regard des circonstances propres à l'intéressé, notamment au regard du risque que celui-ci tente de se soustraire à la mesure d'éloignement et aux garanties de représentation effectives dont il dispose, s'il peut le laisser en liberté, l'assigner à résidence ou le placer en rétention administrative ;

       12.  Considérant que la décision initiale de placement en rétention doit être proportionnée aux buts qui lui sont assignés ; qu'elle doit, pour cela, être justifiée par la perspective d'un éloignement effectif et l'insuffisance des garanties de représentation ; qu'au sens de l'article L. 561-2 précité du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, la notion de garanties de représentation effectives suffisantes pour prévenir un risque de fuite doit être appréciée au regard des conditions de résidence et de logement de l'étranger, mais aussi au regard, notamment, de la possession ou non de documents d'identité ou de voyage en cours de validité ou encore du respect ou non, par l'étranger, des décisions prises à son encontre et des obligations lui incombant ;

       13.  Considérant qu'il résulte des circonstances mentionnées au point 8, et eu égard à la nécessité de prendre les mesures qu'exigeait l'organisation matérielle du retour de l'intéressé dans son pays d'origine, et faute de perspective raisonnable d'une exécution volontaire de la mesure d'éloignement contestée, le préfet des Alpes-Maritimes, en décidant le placement de M. A... B...en rétention administrative, n'a ni méconnu le principe de subsidiarité de la rétention, ni commis d'erreur de droit ou d'erreur manifeste d'appréciation ;

       14.  Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. A... B...n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nice a rejeté sa demande ; que, par voie de conséquence, ses conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative doivent être rejetées ;

D É C I D E :

Article 1er  : La requête de M. A... B...est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. D... A...B...et au ministre de l'intérieur.

Copie en sera adressée au préfet des Alpes-Maritimes.

       Délibéré après l'audience du 28 février 2017, à laquelle siégeaient :

       - M. Lascar, président de chambre,

       - M. Guidal, président assesseur,

       - M. Chanon, premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 16 mars 2017.

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N° 16MA01956

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