Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure

       Le directeur régional des finances publiques de Rhône-Alpes et du département du Rhône a transmis d'office au tribunal administratif de Lyon la réclamation de M. B... A... tendant à ce que lui soit accordée la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre des années 2009 et 2010 ainsi que des intérêts et majorations correspondants. 

       Par un jugement n° 1401213 du 13 septembre 2016, le tribunal administratif de Lyon a rejeté sa demande. 

Procédure devant la cour

       Par une requête enregistrée le 18 novembre 2016, M. A..., représenté par Me C..., demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Lyon du 13 septembre 2016 ; 

       2°) de lui accorder la décharge demandée ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 5 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Il soutient que : 

       - le tribunal a omis de statuer sur le moyen tiré de ce qu'à hauteur des sommes de 8 991 euros pour 2009 et de 9 268 euros pour 2010, les redressements mis en recouvrement ne lui ont pas été notifiés ;

       - à hauteur des sommes de 8 991 euros pour 2009 et de 9 268 euros pour 2010, les redressements mis en recouvrement ne lui ont pas été notifiés ;

       - les redressements notifiés à l'EURL Joseph ne sont pas justifiés ; 

       - il a été victime de vols de recettes et de marchandises qui démontrent qu'il n'est pas le bénéficiaire des sommes présumées distribuées ;

       - l'application de la majoration pour manquement délibéré n'est pas justifiée. 

       Par un mémoire en défense, enregistré le 4 avril 2017, le ministre de l'économie et des finances conclut au rejet de la requête.

       Il soutient que :

       - il accorde au requérant le dégrèvement des droits et pénalités correspondant aux réductions en base de 8 949 euros pour 2009 et de 9 268 euros pour 2010 des suppléments de contributions sociales auxquelles il a été assujetti ;

       - la proposition de rectification est suffisamment motivée et comporte tous les montants concernés par les avis d'imposition ; 

       - le requérant a la charge de la preuve en application de l'article R. 194-1 du livre des procédures fiscales ;

       - en tant qu'unique maître de l'affaire, il est présumé avoir appréhendé la totalité des revenus distribués par l'EURL Joseph ; 

       - le requérant ne démontre pas que la reconstitution du chiffre d'affaires de l'EURL Joseph aurait été vicié et que les impositions mises à sa charge qui en sont la conséquence présenteraient un caractère exagéré ; 

       - en tant que dirigeant de l'EURL Joseph et maître de l'affaire, il a eu nécessairement connaissance de l'absence de déclaration d'une partie des recettes de son entreprise et de son caractère répété ; la majoration pour manquement délibéré est donc justifiée.

       Vu les autres pièces du dossier ; 

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Dèche, premier conseiller,

       - les conclusions de Mme Bourion, rapporteur public ;

       1. Considérant que M. A... détient la totalité des parts sociales de l'EURL Joseph dont il est également le gérant ; que cette EURL, qui exploite un commerce de bar-brasserie à Lyon, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant, en matière d'impôt sur les sociétés, sur les exercices clos en 2009 et 2010 et, en matière de taxe sur la valeur ajoutée, sur la période du 1er janvier 2009 au 31 décembre 2011 ; que le vérificateur a rejeté sa comptabilité comme irrégulière et non probante et procédé à la reconstitution de son chiffre d'affaires ; que des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés ont été mises à sa charge au titre des exercices clos en 2009 et 2010 ; que des rappels de taxe sur la valeur ajoutée lui ont été réclamés au titre de la période du 1er janvier 2009 au 31 décembre 2011 ; que, par ailleurs, M. A..., en sa qualité de gérant et associé unique de l'EURL Joseph, a fait l'objet d'une proposition de rectification en date du 30 juillet 2012 portant sur des sommes qui, regardées comme des revenus distribués au sens des articles 109 et 111 du code général des impôts, ont été majorées de 25 % en application du 2° du 7 de l'article 158 de ce code et imposées dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers au titre des années 2009 et 2010 ; que M. A... relève appel du jugement du 13 septembre 2016 par lequel le tribunal administratif de Lyon a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre desdites années ; 

       Sur l'étendue du litige : 

       2. Considérant M. A... a été imposé au titre des années 2009 et 2010 aux contributions sociales à raison des sommes perçues de l'EURL Joseph et taxées à l'impôt sur le revenu dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers sur le fondement des articles 109 et 111 du code général des impôts ; que, pour déterminer le montant de ces impositions, l'administration s'est fondée sur une base imposable aux contributions sociales à laquelle elle a appliquée le coefficient de 1,25 prévu par les dispositions du 7 de l'article 158 du code général des impôts ; que toutefois, par décision n° 2016-610 QPC du 10 février 2017, le Conseil constitutionnel a jugé les dispositions du code de la sécurité sociale dont il était saisi conformes à la Constitution, sous réserve qu'elles ne puissent être interprétées comme permettant l'application du coefficient multiplicateur de 1,25 prévu par les dispositions du 7 de l'article 158 du code général des impôts pour l'établissement des contributions sociales assises sur les rémunérations et avantages occultes ; que pour tenir compte de cette réserve d'interprétation formulée par le Conseil Constitutionnel, l'administration a prononcé, par décision du 4 avril 2017, un dégrèvement à hauteur de 4 965 euros au titre des années 2009 et 2010, correspondant à la différence entre les prélèvements sociaux calculés sur une assiette majorée de 25 % et les impositions calculées sur le rehaussement non majoré ; que, par suite, il n'y a plus lieu de statuer, dans cette mesure, sur les conclusions de la requête de M. A... ; 

Sur la régularité du jugement attaqué :

       3. Considérant que par un mémoire enregistré le 19 novembre 2015 au greffe du tribunal administratif de Lyon, M. A... a soulevé le moyen tiré de ce qu'à hauteur des sommes de 8 991 euros pour 2009 et de 9 268 euros pour 2010, les redressements mis en recouvrement ne lui ont pas été notifiés ; que le tribunal administratif de Lyon n'a pas répondu à ce moyen, qui n'était pas inopérant ; que, par suite, son jugement doit être annulé en tant qu'il statue sur les cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu ; qu'il y a lieu pour la cour de statuer par voie d'évocation sur les conclusions tendant à la décharge de ces cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de statuer dans le cadre de l'effet dévolutif de l'appel sur les autres conclusions de M. A... restant en litige ;

       Sur les impositions restant en litige :

       4. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction alors applicable : " L'administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation. (...) " ;

       5. Considérant, que la proposition de rectification du 30 juillet 2012 adressée à M. A... comporte l'indication des impôts concernés, des années d'imposition, de la base d'imposition retenue et des motifs de droit et de fait sur lesquels l'administration entend se fonder pour justifier les rectifications envisagées ; que si M. A... fait valoir que les montants figurant sur les avis de mise en recouvrement ne correspondent pas à ceux qui figurent sur la proposition de rectification, il résulte de l'instruction que la différence entre ces sommes correspond à l'application par l'administration de la majoration de 25 % prévue par le 2° du 7 de l'article 158 du code général des impôts, aux sommes qui, regardées comme des revenus distribués au sens des articles 109 et 111 de ce code, ont été imposées dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers au titre des années 2009 et 2010 ; que l'application de cette majoration de 25 %, qui ne constitue pas une sanction mais résulte nécessairement des dispositions d'assiette que prévoit cet article 158, n'impose pas à l'administration d'obligation particulière de motivation dans la proposition de rectification qu'elle notifie à un contribuable ; que la proposition de rectification du 30 juillet 2012 mentionne, dans ses conséquences financières, les montants intégrant l'application de cette majoration de 25 % ; que, par suite, le requérant n'est pas fondé à soutenir qu'elle serait insuffisamment motivée au regard des exigences de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales ou que des sommes mises en recouvrement ne lui aurait pas été valablement notifiées en application de cet article ; 

       6. Considérant, en second lieu, qu'aux termes de l'article 109 du code général des impôts : " 1. Sont considérés comme revenus distribués : 1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital (...) " ; 

       7. Considérant qu'aux termes de l'article R. 194-1 du livre des procédures fiscales : " Lorsque, ayant donné son accord à la rectification ou s'étant abstenu de répondre dans le délai légal à la proposition de rectification, le contribuable présente cependant une réclamation faisant suite à une procédure contradictoire de rectification, il peut obtenir la décharge ou la réduction de l'imposition, en démontrant son caractère exagéré (...) " ; que M. A... s'étant abstenu de répondre à la proposition de rectification qui lui a été notifiée, la charge de la preuve de l'absence ou de l'exagération des revenus distribués et de l'absence d'appréhension de ces revenus lui incombe ;

       En ce qui concerne l'existence de revenus distribués par l'EURL Joseph :

       8. Considérant que l'administration a reconstitué le montant des ventes à consommer sur place de boissons alcoolisées et non alcoolisées réalisées par l'EURL Joseph au titre de la période vérifiée en déterminant préalablement les stocks de boissons à la clôture de chaque exercice, puis la nature et le montant des achats de boissons effectués au cours de chaque exercice à partir des informations fournies par la société et par les fournisseurs ; qu'ensuite, le vérificateur a dépouillé les tickets Z édités par la machine enregistreuse et a réparti les volumes ou les quantités dont la vente a ainsi été comptabilisée pour chaque nature de boissons ; qu'enfin, après avoir confronté les achats et les stocks, il a déterminé le détail des achats de boissons revendues par nature, volume ou quantité en mentionnant un taux de perte et d'offerts variant de 5 à 10 %, ainsi qu'une réduction de 10 % au titre de la pratique du " Happy Hour " signalée par le gérant ; que la comparaison entre les volumes et quantités revendus et ceux qui ont été comptabilisés a révélé l'existence, dans certains cas, de ventes supérieures aux achats consommés pour lesquels le montant des ventes a été retenu ; que, dans le cas inverse, où les ventes comptabilisées étaient inférieures aux achats consommé, le chiffre d'affaires manquant a été déterminé par produit, en fixant un prix unitaire propre à chaque exercice à partir de l'examen des tickets Z annuels ; 

       9. Considérant, en premier lieu, que le requérant n'apporte aucun élément permettant d'expliquer l'existence d'écarts négatifs entre les ventes comptabilisées et les achats revendus ; qu'il n'explique pas plus en quoi la prise en compte de ces écarts négatifs aurait pu lui être favorable ; que, par suite, il n'est pas fondé à soutenir que l'absence de prise en compte de ces écarts ainsi que des pertes et offerts relatifs aux produits concernés par ces écarts révèlerait le caractère radicalement vicié ou incohérent de la méthode de reconstitution des recettes mise en oeuvre ;

       10. Considérant, en deuxième lieu, que le requérant fait état de plusieurs erreurs figurant dans les annexes à la proposition de rectification du 30 juillet 2012 concernant le volume de certaines bouteilles, l'absence de prise en compte de bouteilles de Gini pourtant comptabilisées ainsi que celles de pertes et offerts de produits relatifs à l'exercice 2010 et, enfin, le chiffre d'affaires provenant de la vente de Beaujolais ; que, s'il est constant que les tableaux annexés à la proposition de rectification du 30 juillet 2012 adressée à l'EURL Joseph comportent plusieurs erreurs, certaines présentent un caractère purement matériel et d'autres ont pu, ainsi que le requérant l'admet dans ses écritures, présenter pour la société un caractère favorable ; que si le requérant fait état de l'omission de pertes et offerts sur certaines boissons, ou de la prise en compte d'un chiffre d'affaires relatif à la vente de verres de Beaujolais, que l'exploitant offrirait à ses clients, il n'apporte aucun élément permettant d'établir que ces erreurs devraient faire l'objet de corrections ; 

       11. Considérant, en dernier lieu, que le requérant présente une reconstitution alternative de son chiffre d'affaires tenant compte de la correction des erreurs matérielles relevées dans les annexes à la proposition de rectification, des observations formulées concernant notamment l'absence de prise en compte des écarts négatifs, ainsi que de vols de recettes et de marchandises par des salariés et de taux de perte spécifiques pour les bières vendues en fût ; que toutefois, et ainsi qu'il a été dit précédemment, la nécessité de prendre en compte les écarts négatifs et celle de corriger les erreurs figurant dans les tableaux annexés à la proposition de rectification adressée à l'UERL ne sont justifiées par aucun élément produit par le requérant ; qu'il n'est pas établi que le regroupement des ventes de boissons anisées et de bières en fût conduirait à une reconstitution de recettes plus pertinente que celle qui a été retenue par l'administration ; qu'en ce qui concerne, les taux de pertes et d'offerts, il résulte de l'examen de l'annexe 5 à la proposition de rectification du 30 juillet 2012 que le vérificateur, compte tenu des informations communiquées par le gérant de l'EURL Joseph, a retenu un taux de pertes et offerts de 5 % des ventes comptabilisées pour les alcools et les bières vendues en bouteilles et un abattement spécifique de 10 % pour les bières servies à la pression et les vins vendus au verres, à la carafe ou au pot ; que le vérificateur a retenu un taux de 10 % supplémentaire pour les sessions " d'Happy Hours " ; que si le requérant demande qu'un taux de perte supplémentaire de 17 % soit retenu sur les bières vendues en fût, il n'apporte, en l'absence de pièces justificatives, comptables ou autres, aucun élément à l'appui de ses prétentions ; qu'enfin, si le requérant produit des dépôts de plainte concernant des vols commis par des salariés, ces documents ne suffisent pas à justifier que la reconstitution alternative de recettes qu'il propose puisse être admise ; 

       En ce qui concerne l'appréhension des revenus distribués par l'EURL Joseph : 

       12. Considérant qu'il résulte de l'instruction qu'au cours de la période en litige, M. A... détenait 100 % du capital social de l'EURL Joseph dont il était le seul gérant ; que, dans ces conditions, M. A... qui, disposant seul des pouvoirs les plus étendus au sein de la société, était en mesure d'user sans contrôle de ses biens comme de biens qui lui sont propres a, à bon droit, été regardé comme le seul maître de l'affaire, et bénéficiaire des revenus distribués par l'EURL Joseph, sur le fondement des dispositions du 1° du 1 de l'article 109 du code général des impôts ; que s'il fait valoir que plusieurs de ses employés ont commis des vols de marchandises et de recettes et qu'ils doivent, à ce titre, être considérés comme ayant effectivement appréhendé les bénéfices réputés distribués, les dépôts de plainte qu'il produit ne suffisent pas à établir que lui-même n'aurait pas effectivement appréhendé ces revenus ;

       Sur les pénalités : 

       13. Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt (...) entraînent l'application d'une majoration de : a. 40 % en cas de manquement délibéré (...) " ; 

       14. Considérant qu'en faisant valoir que M. A... était maître de l'affaire et ne pouvait ignorer l'existence de recettes qui n'avaient pas été déclarées par l'EURL Joseph, de manière répétée et pour des montants importants, l'administration établit l'intention délibérée de l'intéressé d'éluder l'impôt et, par suite, le bien-fondé de l'application de la majoration pour manquement délibéré prévue par les dispositions précitées de l'article 1729 du code général des impôts ;

       15. Considérant qu'il résulte de l'ensemble de ce qui précède que M. A... n'est pas fondé à demander la décharge des impositions contestées ; que par voie de conséquence, doivent être rejetées, ses conclusions présentées sur le fondement de l'article L.761-1 du code de justice administrative, l'Etat n'ayant pas dans la présente instance la qualité de partie perdante ; 

DÉCIDE : 

Article 1er : Il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions de la requête de M. A... tendant à la décharge des contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre des années 2009 et 2010 ainsi que des intérêts et majorations correspondants, à hauteur de la somme de 4 965 euros. 

Article 2 : Le jugement du tribunal administratif de Lyon du 13 septembre 2016 est annulé en tant qu'il se prononce sur les cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles M. A... a été assujetti au titre des années 2009 et 2010.

Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête de M. A... est rejeté.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à M. B... A...et au ministre de l'action et des comptes publics.

Délibéré après l'audience du 24 mai 2017 à laquelle siégeaient :

M. Clot, président de chambre,

Mme Dèche, premier conseiller,

M. Savouré, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 15 juin 2017.

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N° 16LY03819