Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société par action simplifié (SAS) CAPCLIM a demandé au Tribunal administratif de Montreuil :

       - d'annuler la décision implicite par laquelle le département de la Seine-Saint-Denis a refusé de reprendre leurs relations contractuelles pour l'exécution du marché relatif à la maintenance des installations de chauffage, de climatisation et d'eau chaude sanitaire dans les bâtiments sociaux et autres propriétés départementales, 

       - d'ordonner au département de la Seine-Saint-Denis de reprendre les relations contractuelles avec elle, suivant les mêmes termes et conditions que ceux du marché passé le 27 septembre 2011, à compter du prononcé du jugement et de la signature de l'avenant de transfert sous astreinte de 500 euros par jour de retard, 

       - et de condamner le département de la Seine-Saint-Denis à lui verser la somme de 108 345,92 euros à parfaire des intérêts moratoires au titre des prestations exécutées et de dommages et intérêts. 

       Par un jugement n° 1307648 du 29 avril 2014, le Tribunal administratif de Montreuil a annulé la décision implicite par laquelle le département de la Seine-Saint-Denis a refusé de reprendre les relations contractuelles avec la société CAPCLIM, a enjoint audit département de reprendre les relations contractuelles avec ladite société et de signer l'avenant de transfert dans le délai de deux mois à compter de la notification du jugement et a rejeté les conclusions indemnitaires de la société CAPCLIM.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête et des mémoires enregistrés respectivement le 27 juin 2014, le 3 avril 2014, le 4 août 2015, le 17 mai 2016, le 4 janvier 2017, le 27 février 2017 et le 4 mai 2017 la société CAPCLIM, représentée par Me Sabbatier, avocat, demande à la Cour dans le dernier état de ses écritures :

       1° d'annuler le jugement en tant qu'il a rejeté ses conclusions indemnitaires ; 

       2° de rejeter l'appel incident du département de la Seine-Saint-Denis ;

       3° d'ordonner, avant dire droit, au département de la Seine-Saint-Denis de produire l'ensemble des bons de commande émis en 2011, 2012, et 2013 au profit de la société Ethesia ;

       4° d'ordonner, avant dire droit, une expertise par expert-comptable visant à déterminer l'ensemble des préjudices qu'elle a subis du fait de la résiliation abusive du marché de maintenance par le département de la Seine-Saint-Denis et, notamment, son manque à gagner ;

       5° de condamner le département de la Seine-Saint-Denis à lui verser la somme de 54 172,96 euros TTC, à parfaire des intérêts moratoires, en paiement de la facture du 25 mars 2013 ;

       6° de condamner le département de la Seine-Saint-Denis à lui verser la somme de 164 047,04 euros TTC, à parfaire des intérêts moratoires, en réparation de son manque à gagner pour la non-exécution du marché jusqu'à son terme ; 

       7° de condamner le département de la Seine-Saint-Denis à lui verser la somme de 397 918,15 euros TTC, à parfaire des intérêts moratoires, en réparation du préjudice subi du fait de la violation de son exclusivité ;

       8° de mettre à la charge du département de la Seine-Saint-Denis le versement d'une somme de 15 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et des dépens. 

       Elle soutient que :

       - le département de la Seine-Saint-Denis a abusivement résilié de fait le marché et qu'elle est donc fondée à demander à être indemnisée tant du préjudice subi du fait de cette résiliation que des prestations qu'elle a réalisées ; 

       - les bons de commande communiqués par le département de la Seine-Saint-Denis après saisine de la commission d'accès aux documents administratifs n'ont aucune valeur probante et sont irréguliers ; elle est donc fondée à solliciter la communication des bons de commande émis par le département en 2011, 2012 et 2013 ;

       - elle a droit à ce que soit désigné avant dire droit un expert-comptable indépendant ayant pour mission de s'assurer de l'authenticité des bons de commande et d'évaluer exactement le montant des préjudices subis par elle, que ce soit au titre des prestations non réglées ou au titre de son manque à gagner ; 

       - elle a adressé au département une mise en demeure de payer avant le 25 septembre 2013 ; la date de naissance du différend étant la date de la mise en demeure, elle n'était pas forclose à demander le règlement de la facture du 25 mars 2013 par son mémoire en réclamation du 25 septembre 2013 ; les prestations qu'elle a réalisées doivent lui être payées en vertu de la règle du service fait ; 

       - selon les bons de commande produits par le département, le montant total des commandes facturées passées en exécution du marché initialement conclu entre la société Ethesia et le département de la Seine-Saint-Denis le 27 septembre 2011 peut être fixé à la somme de  286 752 euros TTC ; 

       - il appartient au département de produire les lettres de notification des marchés à la société Rougnon, les pièces contractuelles des marchés, les commandes émises par le département au profit de la société Rougnon en exécution de ces marchés, les factures et le solde de ces marchés faisant apparaître non seulement la nature détaillée des prestations mais également le montant y afférent ;

       - elle est titulaire d'autres marchés publics de maintenance d'installations de chauffage et/ou de climatisations similaires et le taux de marge nette moyen dégagé sur ces marchés publics est de 23% ;

       - elle demande l'indemnisation de son préjudice du fait de la non-exécution du marché jusqu'à son terme en prenant le montant minimum (1 000 000 euros TTC), le montant déjà payé à Ethesia (286 752 euros TTC), soit 713 248 euros TTC auquel il faut appliquer le taux de marge nette de 23%, soit un total de 164 047,04 euros TTC ;

       - elle demande en outre l'indemnisation du préjudice subi du fait de la violation du principe d'exclusivité, en se fondant sur un a contrario de l'article 77-III du code des marché publics, et résultant de l'exécution par un autre opérateur des prestations du marché dont elle était titulaire pour un montant de 1 730 078,93 euros TTC, soit la somme de 397 918,15 euros TTC.

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       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code des marchés publics ;

        - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Van Muylder,

       - les conclusions de Mme Mégret, rapporteur public,

       - et les observations de MeB..., substituant Me Sabbatier, pour la société CAPCLIM et celles de Me A...pour le département de la Seine-Saint-Denis.

       1. Considérant que le département de la Seine-Saint-Denis et la société Ethesia ont conclu, le 27 septembre 2011, un marché à bons de commande d'une durée de quatre ans pour la maintenance des installations de chauffage, de climatisation et d'eau chaude sanitaire dans les bâtiments sociaux et autres propriétés départementales, comportant un montant minimum de 1 000 000 euros TTC ; qu'à la suite de la liquidation judiciaire de la société Ethesia le 25 janvier 2013, l'entreprise a été cédée à la société CAPCLIM en vertu d'un jugement du tribunal de commerce du 4 mars 2013 ; que la société CAPCLIM, devenue titulaire du marché conclu entre le département et la société Ethesia depuis le 1er mars 2013, a présenté au département de la Seine-Saint-Denis une facture datée du 25 mars 2013 pour un montant total de 54 172,96 euros TTC au titre de prestations d'entretien et de maintenance pour la période du 1er janvier 2013 au 31 mars 2013 ; que le département a, par décision du 4 avril 2013, informé la société CAPCLIM que le marché était résilié de plein droit et a refusé le paiement de la facture pour absence de service fait, puis, par une décision du 16 mai 2013, a retiré sa décision de résiliation ; que, par lettre du 16 mai 2013, reçue le 20 mai 2013, la société CAPCLIM a demandé en vain au département de la Seine-Saint-Denis de reprendre les relations contractuelles, de signer un avenant prenant acte du transfert de plein droit à son profit du marché et a demandé le paiement de la facture précitée ; que, par un jugement du 29 avril 2014, le Tribunal administratif de Montreuil, après avoir constaté que le marché avait été résilié irrégulièrement, a, d'une part, annulé le refus implicite du département de la Seine-Saint-Denis de reprendre les relations contractuelles avec la société CAPCLIM, d'autre part, enjoint au département de reprendre les relations contractuelles avec la société et de signer un avenant de transfert dans le délai de deux mois à compter de la notification du jugement et, enfin, rejeté les conclusions indemnitaires de la société CAPCLIM ; que la société CAPCLIM relève appel de ce jugement en tant qu'il rejette ses demandes indemnitaires et demande à la Cour, dans le dernier état de ses écritures, de condamner le département de la Seine-Saint-Denis à lui verser la somme de 54 172,96 euros TTC en paiement de la facture du 25 mars 2013, la somme de 164 047,04 euros TTC en réparation de son manque à gagner pour la non-exécution du marché jusqu'à son terme et la somme de 397 918,15 euros TTC en réparation du préjudice qui résulterait de la violation de la clause d'exclusivité prévue par le marché ; que, par la voie de l'appel incident, le département de la Seine-Saint-Denis demande à la Cour d'annuler ce jugement en tant qu'il lui a enjoint de reprendre les relations contractuelles avec la société CAPCLIM et de signer un avenant de transfert ;

       Sur l'appel incident du département de la Seine-Saint-Denis : 

       2. Considérant que le juge du contrat, saisi par une partie d'un litige relatif à une mesure d'exécution d'un contrat, peut seulement, en principe, rechercher si cette mesure est intervenue dans des conditions de nature à ouvrir droit à indemnité ; que, toutefois, une partie à un contrat administratif peut, eu égard à la portée d'une telle mesure d'exécution, former devant le juge du contrat un recours de plein contentieux contestant la validité de la résiliation de ce contrat et tendant à la reprise des relations contractuelles ; qu'il incombe en principe au juge du contrat, saisi par une partie d'un recours de plein contentieux contestant la validité d'une mesure de résiliation et tendant à la reprise des relations contractuelles, de rechercher si cette mesure est entachée de vices relatifs à sa régularité ou à son bien-fondé et, dans cette hypothèse, de déterminer s'il y a lieu de faire droit, dans la mesure où elle n'est pas sans objet, à la demande de reprise des relations contractuelles, à compter d'une date qu'il fixe, ou de rejeter le recours, en jugeant que les vices constatés sont seulement susceptibles d'ouvrir, au profit du requérant, un droit à indemnité ; que, dans l'hypothèse où il fait droit à la demande de reprise des relations contractuelles, il peut décider, si des conclusions sont formulées en ce sens, que le requérant a droit à l'indemnisation du préjudice que lui a, le cas échéant, causé la résiliation, notamment du fait de la non-exécution du contrat entre la date de sa résiliation et la date fixée pour la reprise des relations contractuelles ; que, pour déterminer s'il y a lieu de faire droit à la demande de reprise des relations contractuelles, il incombe au juge du contrat d'apprécier, eu égard à la gravité des vices constatés et, le cas échéant, à celle des manquements du requérant à ses obligations contractuelles, ainsi qu'aux motifs de la résiliation, si une telle reprise n'est pas de nature à porter une atteinte excessive à l'intérêt général et, eu égard à la nature du contrat en cause, aux droits du titulaire d'un nouveau contrat dont la conclusion aurait été rendue nécessaire par la résiliation litigieuse ;

       3. Considérant, en premier lieu, que le département de la Seine-Saint-Denis soutient que c'est à tort que le tribunal administratif a considéré qu'il avait résilié de fait le marché dont la société CAPCLIM était devenue titulaire et lui a enjoint, en conséquence, de reprendre les relations contractuelles avec ladite société ; qu'il résulte, toutefois, de l'instruction que le département de la Seine-Saint-Denis n'a pas effectué de nouvelles commandes au titre de l'année 2013 à partir de la reprise par la société CAPCLIM de la société Ethesia ; qu'en outre, en appel, la société CAPCLIM produit l'avis d'attribution d'un " marché de maintenance des installations de chauffage, de climatisation et d'eau chaude sanitaire dans les bâtiments sociaux et autres propriétés départementales ", ayant le même objet que le marché en cours, conclu entre le département de la Seine-Saint-Denis et la société Rougnon le 9 juillet 2013 ; que, dans ces conditions, le département de la Seine-Saint-Denis n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif a jugé que le contrat le liant à la société CAPCLIM avait fait l'objet d'une résiliation de fait ; 

       4. Considérant, en second lieu, que, d'une part, le département de la Seine-Saint-Denis n'établit pas, ni même n'allègue en appel, que la décision de résiliation serait justifiée par un manquement de la société CAPCLIM, titulaire du marché en tant que repreneur de la société Ethesia, ou par un motif d'intérêt général ; que, d'autre part, dès lors qu'aucune décision de résiliation n'a été notifiée à la société CAPCLIM, la résiliation a été prononcée en méconnaissance des dispositions de l'article 29 du cahier ces clauses administratives générales - Fournitures courantes de services, auquel renvoie l'article XIII du cahier des clauses particulières du marché, et en vertu desquelles la décision de résiliation doit être notifiée au titulaire du marché ; qu'eu égard à la nature des vices affectant la résiliation du marché, et alors que le département de la Seine-Saint-Denis n'a opposé aucune circonstance qui aurait fait obstacle à la reprise des relations contractuelles, il n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué du 29 avril 2014, le Tribunal administratif de Montreuil lui avait ordonné de reprendre les relations contractuelles avec la société CAPCLIM et de signer un avenant de transfert ; 

       5. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que l'appel incident du département de la Seine-Saint-Denis doit être rejeté ; 

       Sur l'appel principal de la société CAPCLIM : 

       En ce qui concerne les conclusions tendant au versement de la somme de 54 172,96 euros TTC :

       6. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la société CAPCLIM a demandé au département de la Seine-Saint-Denis le règlement de sa facture C213.03.027 du 25 mars 2013 pour un montant de 54 172,96 euros TTC correspondant, selon les termes de cette facture, à des prestations d'entretien et de maintenance pour la période courant du 1er janvier au 31 mars 2013 ;  que le département a refusé de payer cette facture au motif notamment que les prestations n'avaient pas été réalisées ; 

       7. Considérant que le marché litigieux est un marché fractionné à bons de commande dont l'exécution est subordonnée à l'émission de bons de commande, soit un bon de commande par site et par an pour les prestations de maintenance préventive et un bon de commande pour chaque demande d'intervention ponctuelle aux termes de l'article 1.4 du cahier des clauses particulières ; que, si la société requérante produit quelques bons de commande pour la période du 1er janvier au 31 mars 2013, la facture du 25 mars 2013 ne mentionne pas les informations prévues à l'article 9.3 du cahier des clauses particulières applicable au marché tel que le numéro et la date du bon de commande, le nom du responsable du service et le nom du technicien chargé de suivre l'exécution du marché ; qu'elle ne permet, dès lors, pas d'identifier les prestations ainsi facturées ; que, dans ces conditions, les conclusions de la société CAPCLIM tendant au paiement de la facture du 25 mars 2013 doivent être rejetées, sans qu'il soit besoin de statuer sur la fin de non recevoir opposée par le département de la Seine-Saint-Denis ni d'enjoindre à ce dernier de produire les bons de commande émis, qu'il soutient au demeurant avoir produits ; 

       En ce qui concerne les conclusions tendant à l'indemnisation du manque à gagner du fait de la résiliation du marché :

       8. Considérant que la société CAPCLIM demande, dans le dernier état de ses écritures, alors que les relations contractuelles n'ont pas été reprises, que le département de la Seine-Saint-Denis soit condamné à l'indemniser du manque à gagner ayant résulté pour elle de la résiliation irrégulière du marché et sollicite une mesure d'expertise aux fins d'évaluation de son préjudice ou, à défaut, la condamnation du département à lui verser la somme de 164 047,04 euros TTC ; 

       9. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la société CAPCLIM est fondée à demander la réparation du préjudice résultant pour elle de la rupture irrégulière et non fondée des relations contractuelles avec le département de la Seine-Saint-Denis ; que ce préjudice correspond au manque à gagner subi par la société entre le 1er mars 2013 et le 27 septembre 2015, terme du contrat, et correspond à la marge nette qu'elle aurait réalisée à l'occasion de l'exécution du marché ;  

       10. Considérant, en premier lieu, qu'il résulte de l'instruction que le montant minimum du marché conclu avec la société Ethesia était de 1 000 000 euros TTC et qu'il est constant qu'un montant de 286 752 euros TTC a été versé à ladite société en exécution de ce marché ; qu'il résulte, par ailleurs, de l'instruction que le département de la Seine-Saint-Denis a signé le 9 juillet 2013 avec la société Rougnon un marché à bons de commande ayant le même objet que le marché litigieux, pour une durée de douze mois avec un montant maximum de 200 000 euros TTC et qu'en exécution de ce marché, un montant de 189 470,56 euros TTC a été commandé ; qu'en revanche, contrairement à ce que soutient la société CAPCLIM, les autres marchés conclus entre la société Rougnon et le département de la Seine-Saint-Denis ne concernent pas les prestations objet du contrat conclu avec la société Ethesia mais des prestations sur d'autres locaux appartenant au département non prévus au contrat litigieux tels que les collèges et les bâtiments administratifs ; qu'il suit de là qu'à supposer que le département ait signé un nouveau contrat dans les mêmes conditions que le marché du 9 juillet 2013 pour assurer les prestations de maintenance dont il s'agit jusqu'au 27 septembre 2015, terme du marché litigieux signé pour une durée de quatre ans à compter du 27 septembre 2011, le montant des travaux commandés sur cette base serait inférieur au montant minimum du marché conclu avec la société Ethesia, qu'il y a donc lieu de retenir pour évaluer le manque à gagner de la société requérante ; qu'ainsi, ladite société doit être regardée comme ayant été privée d'un montant de travaux de 713 248 euros TTC, soit le montant minimum de 1 000 000 euros TTC prévu au marché, dont il convient de déduire  la somme de 286 752 euros TTC correspondant aux prestations payées à la société Ethesia ;

       11. Considérant, en second lieu, qu'à la suite de la mesure d'instruction diligentée par la Cour auprès des parties aux fins d'estimer le taux de marge nette de la société CAPCLIM, cette société a fait valoir que, sur quatre marchés publics comparables, son taux de marge nette avait varié de 14% à 38% avec un taux moyen de 23% ; que, pour sa part, le département de la Seine-Saint-Denis se borne à relever que les pièces produites ne sont pas certifiées par un expert-comptable et à proposer, sans le justifier aucunement, un taux de marge nette de 8% ; que les données de la société CAPCLIM accessibles sur le site du tribunal de commerce ne permettent pas de déterminer un taux de marge nette ;  que, dans ces conditions, il y a lieu de retenir un taux de marge nette de 23% ; 

       12. Considérant enfin, que l'indemnité ne constituant pas la contrepartie d'une prestation mais la réparation d'un préjudice qui est dissociable de la prestation fournie par l'entreprise, elle n'a pas à être majorée de la taxe sur la valeur ajoutée ; 

       13. Considérant qu'il résulte de ce qui précède qu'il y a lieu d'évaluer le manque à gagner de la société CAPCLIM résultant de la rupture des relations contractuelles avec le département de la Seine-Saint-Denis à la somme de 137 163,07 euros, qui portera, dans les circonstances de l'espèce, intérêts au taux légal à compter du 27 septembre 2015, terme du marché litigieux ;

       En ce qui concerne les conclusions tendant à l'indemnisation du préjudice résultant de la violation de la clause d'exclusivité :

       14. Considérant que la société CAPCLIM demande l'indemnisation du préjudice que lui aurait causé la violation de l'exclusivité dont elle était bénéficiaire en application du marché litigieux et qui résulterait de la conclusion par le département de la Seine-Saint-Denis d'un contrat ayant le même objet avec la société Rougnon le 9 juillet 2013 ; que, toutefois, la société CAPCLIM n'établit pas l'existence d'un préjudice à ce titre, distinct de celui du manque à gagner déjà indemnisé par l'octroi de la somme de 137 163,07 euros ; que, dans ces conditions, les conclusions susanalysées de la société CAPCLIM ne peuvent qu'être rejetées, sans qu'il soit besoin de statuer sur la fin de non-recevoir opposée par le département de la Seine-Saint-Denis ; 

       15. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que, sans qu'il soit besoin d'ordonner une mesure d'expertise, la société CAPCLIM est fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Montreuil a rejeté ses conclusions indemnitaires ; 

       Sur l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       16. Considérant qu'il y a lieu de mettre à la charge du département de la Seine-Saint-Denis une somme de 3 000 euros à verser à la société CAPCLIM sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; qu'en revanche, la présente instance n'ayant comporté aucun dépens, les conclusions présentées à ce titre par la société CAPCLIM, ne peuvent qu'être rejetées ;

DÉCIDE :

Article 1er : Le département de la Seine-Saint-Denis versera à la société CAPCLIM la somme de 137 163,07 euros. Cette somme portera intérêt au taux légal à compter du 27 septembre 2015.

Article 2 : Le jugement n° 1307648 du Tribunal administratif de Montreuil du 29 avril 2014 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 3 : Le département de la Seine-Saint-Denis versera à la société CAPCLIM la somme de 3 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le surplus des conclusions de la société CAPCLIM est rejeté.

Article 5 : Les conclusions d'appel incident du département de la Seine-Saint-Denis sont rejetées.

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N° 14VE01930