Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société JAF Martins a demandé au tribunal administratif de Toulouse, de condamner le département de la Haute-Garonne à lui verser une somme de 493 299,40 euros, majorée des intérêts de droit, en réparation des préjudices qu'elle estime avoir subis du fait de la décision, du 27 octobre 2010, ordonnant l'arrêt immédiat des travaux du lot n°1-1 " gros-oeuvre clos et couvert " de l'opération d'extension et de restructuration du collège Stella Brandy à Montesquieu-Volvestre, et de la résiliation du marché de travaux publics le 1er décembre 2010. 

       Par un jugement n° 1101929 du 28 octobre 2014, le tribunal administratif de Toulouse a rejeté cette demande.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête et un mémoire, enregistrés respectivement le 19 décembre 2014 et le 12 juin 2015, la société JAF Martins, représentée par MeB..., demande à la cour, dans le dernier état de ses écritures :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Toulouse du 28 octobre 2014 ;

       2°) de condamner le département de la Haute-Garonne à lui verser la somme de 618 614,73 euros avec capitalisation des intérêts ou, à titre subsidiaire, de requalifier la résiliation prononcée à ses frais et risques en résiliation simple ; 

       3°) de mettre à la charge du département de la Haute-Garonne la somme de 4 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       ..........................................................................................................

       Vu :

       - les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code des marchés publics ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Christine Mège, 

       - les conclusions de Mme Déborah De Paz, rapporteur public,

       - et les observations de MeB..., représentant la société JAF Martins, et de Me A..., représentant le département de la Haute-Garonne.

       Considérant ce qui suit :

       1. Par acte d'engagement du 16 décembre 2009, le département de la Haute-Garonne a confié à la société JAF Martins le lot " gros-oeuvre clos et couvert " de l'extension et la restructuration du collège Stella Brandy à Montesquieu-Volvestre. Après mises en demeure adressées à son cocontractant de se conformer à ses obligations contractuelles, le maître d'ouvrage a, le 27 octobre 2010, décidé l'arrêt immédiat des travaux confiés à la société JAF Martins, puis, le 1er décembre 2010, résilié le marché aux frais et risques de l'entreprise. La société JAF Martins relève appel du jugement n° 1101929 du 28 octobre 2014 par lequel le tribunal administratif de Toulouse a rejeté sa demande contestant la régularité et le bien-fondé de la résiliation des décisions d'arrêt des travaux et de résiliation du marché et tendant au règlement des sommes qu'elle estime dues par le département de la Haute-Garonne.

       Sur la recevabilité des conclusions d'appel incident présentées par le département de la Haute-Garonne :

       2. Par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Toulouse a rejeté les conclusions de la société JAF Martins contestant la régularité et le bien-fondé des décisions d'arrêt des travaux et de résiliation du marché et tendant au règlement des sommes dues par le département de la Haute-Garonne. Par la voie de l'appel incident, le département de la Haute-Garonne demande de constater que la demande de la société JAF Martins devant le tribunal n'était pas recevable en raison de l'intervention en cours d'instance du règlement définitif du marché après exécution du marché passé pour l'achèvement des travaux. De telles conclusions qui ne sont pas dirigées contre le dispositif du jugement mais contre ses motifs, ne sont pas recevables.

       Sur la régularité du jugement et l'exception de non-lieu à statuer :

       3. En se prévalant de l'intervention en cours d'instance devant le tribunal du décompte définitif du marché le département de la Haute-Garonne doit être regardé comme invoquant l'irrégularité du jugement pour omission à prononcer un non-lieu à statuer sur la demande dont il était saisi et demandant à la cour de prononcer ce non-lieu par voie d'évocation.

       4. Aux termes de l'article 49 du cahier des clauses administratives générales, dans sa rédaction applicable au marché litigieux : " 49.1. A l'exception des cas prévus au 22 de l'article 15 et au 16 de l'article 46, lorsque l'entrepreneur ne se conforme pas aux dispositions du marché ou aux ordres de service, la personne responsable du marché le met en demeure d'y satisfaire dans un délai déterminé, par une décision qui lui est notifiée par écrit (...) / 49.2. Si l'entrepreneur n'a pas déféré à la mise en demeure, une mise en régie à ses frais et risques peut être ordonnée, ou la résiliation du marché peut être décidée (...) / 49.4. La résiliation du marché décidée en application du 2 ou du 3 du présent article peut être, soit simple, soit aux frais et risques de l'entrepreneur. / Dans les deux cas, les mesures prises en application du 3 de l'article 46 sont à sa charge. / En cas de résiliation aux frais et risques de l'entrepreneur, il est passé un marché avec un autre entrepreneur pour l'achèvement des travaux. (...). Par exception aux dispositions du 42 de l'article 13, le décompte général du marché résilié ne sera notifié à l'entrepreneur qu'après règlement définitif du nouveau marché passé pour l'achèvement des travaux ". Ces dispositions, applicables lorsque le marché a été régulièrement résilié, ne font pas obstacle à ce que, sous réserve que le contentieux soit lié, le cocontractant dont le marché a été résilié à ses frais et risques saisisse le juge du contrat afin de faire constater l'irrégularité ou le caractère infondé de cette résiliation et demander, de ce fait, le règlement des sommes qui lui sont dues, sans attendre le règlement définitif du nouveau marché après, le cas échéant, que le juge du contrat a obtenu des parties les éléments permettant d'établir le décompte général du marché résilié. La circonstance qu'un décompte général tenant compte du règlement définitif du nouveau marché passé pour l'achèvement des travaux soit notifié par l'administration avant que le juge statue sur le litige qui lui a été soumis par l'entreprise dont le marché a été résilié ne prive pas ce litige de son objet. Ce décompte général ne peut acquérir un caractère définitif et faire obstacle à ce qu'il soit statué sur les conclusions du cocontractant dont le marché a été résilié dès lors que le juge du contrat est précisément saisi d'une demande contestant la régularité ou le bien-fondé de la résiliation et tendant au règlement des sommes dues, quand bien même ce décompte n'aurait pas été contesté ou ne l'aurait pas été dans les conditions fixées par le cahier des clauses administratives générales.

       5. La société JAF Martins a saisi le juge du contrat d'une demande contestant la régularité et le bien-fondé de la résiliation et tendant au règlement des sommes dues. Il en résulte que le département de la Haute-Garonne ne peut utilement se prévaloir de ce que le décompte général tenant compte du règlement définitif du nouveau marché passé pour l'achèvement des travaux, notifié le 3 juin 2014 à la société JAF Martins, serait devenu définitif faute pour cette société, de lui avoir adressé une réclamation préalable dans le délai de quarante-cinq jours à compter de la réception de cette notification. En l'absence de caractère définitif du décompte général adressé à l'issue de l'exécution du marché de substitution, le litige porté devant la juridiction n'était pas privé de son objet lorsque le tribunal administratif a rendu le jugement contesté, qui par suite n'est pas irrégulier, et ne l'est pas davantage devant la cour.

       Sur les conclusions indemnitaires présentées par la société JAF Martins :

       En ce qui concerne l'indemnisation du préjudice qui résulterait de la décision d'ajournement des travaux : 

       6. Lors de la visite de chantier effectuée le 26 octobre 2010 par le contrôleur technique Dekra, celui-ci a formulé des observations quant à la qualité des bétons mis en oeuvre et à l'alignement et la verticalité des longrines. Il a ainsi noté que la majorité des éléments déjà coulés semble l'avoir été avec du béton confectionné directement sur le chantier sans vibration lors de la mise en oeuvre, et que, faute d'éprouvettes d'essais, la résistance de ce béton ne pouvait être estimée satisfaisante. Il a indiqué également que, pour les ouvrages réalisés avec du béton de centrale, ni les bons de livraison ni les rapports d'essais d'éprouvettes ne lui avaient été transmis. Il a enfin noté que les files de longrines en cours de réalisation présentaient des défauts d'alignement par rapport aux axes théoriques et que les faces latérales de certaines d'entre elles présentaient un défaut de verticalité de l'ordre de 4 à 5 centimètres sur la hauteur de béton déjà coulée d'environ 80 centimètres. En conséquence il a adressé le 26 octobre au maître d'ouvrage un avis défavorable quant aux ouvrages réalisés. Le même jour, lors de la réunion de chantier, le maître d'oeuvre a fait état de ces défauts, ainsi que de reprises de béton et positions de ferraillages non conformes, de défauts d'armatures et positions non conformes au plan et de nombreux autres désordres. La société JAF Martins a alors le 27 octobre 2010 transmis à la société Dekra les bons de commande attestant de l'origine des bétons vibrés utilisés et indiqué avoir procédé à la reprise des longrines affectées d'un défaut de verticalité. Toutefois, d'une part, en l'absence de rapport d'essais d'éprouvettes, le contrôleur technique n'était alors toujours pas en mesure d'assurer le maître d'ouvrage de la conformité des bétons employés, d'autre part, il résulte de l'instruction que la pose par la société JAF Martins d'un enduit ne pouvait suffire à remédier aux défauts de verticalité des longrines qui, en outre, n'étaient pas alignées de manière conforme aux plans. Dans ces conditions en se fondant sur les diverses observations émises par la maîtrise d'oeuvre lors de la réunion de chantier du 26 octobre, sur l'absence de prise en compte des observations répétées et sur l'avis défavorable du contrôleur technique du 26 octobre 2010 pour décider, le 27 octobre 2010, de la suspension immédiate des travaux, le département de la Haute-Garonne n'a entaché sa décision ni d'erreurs de fait ni d'erreurs d'appréciation. 

       7. Aux termes de l'article 48.1 du cahier des clauses administratives générales, dans sa rédaction applicable au marché litigieux : "L'ajournement des travaux peut être décidé. Il est alors procédé, suivant les modalités indiquées à l'article 12, à la constatation des ouvrages et parties d'ouvrages exécutés et des matériaux approvisionnés. / L'entrepreneur qui conserve la garde du chantier a droit à être indemnisé des frais que lui impose cette garde et préjudice qu'il aura éventuellement subi du fait de l'ajournement. (...) ". En vertu de ces stipulations, la société JAF Martins a droit d'être indemnisée des frais que lui impose la garde du chantier ajourné, ainsi que de l'ensemble des préjudices subis du fait de cet ajournement, à condition toutefois d'établir la réalité de ses préjudices ainsi que leur lien avec l'ajournement.

       8. A la suite de la décision d'ajournement des travaux notifiée le 27 octobre 2010, un constat contradictoire a été dressé le 2 novembre 2010. Celui-ci indique qu'il a été demandé à l'entreprise de replier son matériel et de fermer le chantier et constate l'avancement des travaux réalisés. Il ne comporte aucune constatation contradictoire relative notamment à l'immobilisation du personnel et du matériel. La société JAF Martins ne se prévaut d'aucun constat postérieur, dressé dans les conditions prévues par l'article 12 du cahier des clauses administratives générales, ni ne fait état d'une demande adressée au maitre d'oeuvre en vue d'un tel constat à laquelle il n'aurait pas été donné suite. En produisant un chiffrage des frais d'immobilisation de son matériel et de son personnel émanant de son expert-comptable, la société n'établit pas la réalité de ces préjudices ni leur lien avec la décision d'ajournement. 

       9. Par suite, la société JAF Martins n'est pas fondée à demander au département de l'indemniser des préjudices qu'elle estime avoir subis par suite du fait de l'intervention de cette décision d'ajournement des travaux. 

       En ce qui concerne l'indemnisation du préjudice qui résulterait de la résiliation du marché :

       10. La société JAF Martins a été mise en demeure le 30 septembre 2010 par le maître d'ouvrage d'achever la réalisation des fondations (pieux, têtes de pieux, longrines) des bâtiments " technologie " et " demi-pension " avec vérification de leur implantation par un géomètre. A l'expiration du délai de quinze jours qui lui était imparti, il a été dressé contradictoirement un constat d'avancement des travaux le 21 octobre. Il est établi par ce constat qu'à cette date, s'agissant du bâtiment " technologie ", restaient à couler ou à reprendre trois têtes de pieux, et, s'agissant du bâtiment " demi-pension ", restaient à réaliser 80 % des têtes de pieux et 100 % des longrines BA ; le bureau de contrôle restait en outre en attente du dossier relatif aux longrines préfabriquées. Si le retard pris pour la réalisation d'une des têtes de pieux du bâtiment " technologie " peut être regardé comme consécutif au dépassement par l'entreprise en charge des déplacements de réseaux de ses propres délais d'exécution de l'entreprise, il ne résulte pas de l'instruction que ce dépassement ou le comportement d'autres intervenants au chantier soit à l'origine des autres retards de la société JAF Martins quant à l'exécution des fondations. Il ressort notamment d'un courrier du maître d'oeuvre en date du 19 juillet 2010 que, pour le bâtiment " demi-pension ", les travaux de fondation pouvaient démarrer le 26 juillet, les travaux de terrassement ayant été achevés le 20 juillet comme prévu initialement. Eu égard à la date de démarrage initialement prévue, la période d'intervention de la société JAF Martins pour les fondations incluait nécessairement une partie de la période estivale. Par suite, elle ne peut utilement se prévaloir des congés d'été de son sous-traitant pour justifier du retard pris. Enfin, au 21 octobre 2010 le retard pris était de l'ordre de sept semaines au stade des seules fondations. La seule circonstance que la durée contractuelle d'exécution des travaux de l'ensemble du lot " gros-oeuvre clos et couvert " était de quatorze mois n'établit pas que la société aurait été en mesure de rattraper ce retard au cours des autres phases du chantier, alors que le département devait être en mesure d'utiliser les locaux pour la rentrée scolaire 2011-2012. En exécution de la mise en demeure du 30 septembre 2010, la société JAF Martins devait également obtenir le visa du maître d'oeuvre et du bureau de contrôle sur les plans d'exécution des planchers des bâtiments " technologie " et " demi-pension ". Contrairement à ce que soutient la société requérante, il s'en suit que le grief sur lequel s'est fondé le département de la Haute-Garonne pour procéder à la résiliation du marché ne résulte pas de l'absence de fourniture de l'ensemble des plans d'exécution pendant la période de préparation du chantier mais seulement de l'absence de production dans le délai de quinze jours imparti par cette mise en demeure des plans d'exécution des planchers revêtus du visa du maître d'oeuvre et du bureau de contrôle. Par suite la société JAF Martins ne peut utilement soutenir que la communication de l'ensemble des plans d'exécution avant la fin de la période de préparation du chantier serait contraire aux stipulations contractuelles et qu'elle n'aurait dès lors manqué à aucune de ses obligations contractuelles. Le constat contradictoire du 21 octobre 2010 fait apparaître qu'à cette date les visas requis n'avaient pu être délivrés pour l'isolant sous-dallage du bâtiment " technologie " et que le bureau de contrôle n'avait pas émis d'avis pour le bâtiment " demi-pension ". Il ressort des mentions de ce constat que le bureau de contrôle n'avait pas été destinataire des documents nécessaires pour qu'il émette son avis sur le bâtiment " demi-pension " que le 19 octobre. Si la société justifie avoir adressé dès le 7 octobre au contrôleur technique la documentation relative à plusieurs types d'isolants, d'un avis favorable du bureau d'études SETI, membre de l'équipe de maîtrise d'oeuvre transmis au bureau de contrôle dès le 11 octobre, aucun de ces éléments ne concerne l'isolant sous-dallage. De tels manquements aux obligations contractuelles, eu égard à leur gravité, sont de nature à justifier la décision de résiliation prise le 1er décembre par le département de la Haute-Garonne. 

       11. Il résulte de ce qui précède que la société JAF Martins n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement contesté, le tribunal administratif de Toulouse a rejeté ses conclusions indemnitaires.

       Sur les conclusions subsidiaires tendant à la requalification de la résiliation :

       12. Il résulte de l'instruction que les mises en demeure adressées par le maître d'ouvrage à la société JAF Martins les 22 juillet et 30 septembre 2010 ont été notifiées à l'entreprise, selon les accusés de réception, respectivement les 28 juillet et 6 octobre. Par suite, la mention de ces deux dernières dates comme étant celles des mises en demeure sur lesquelles le département s'est fondé pour résilier le marché n'entache la résiliation du 1er décembre 2010 d'aucune irrégularité. 

       13. Il résulte de l'instruction qu'à la date de la décision de résiliation, la société JAF Martins avait satisfait aux injonctions qui lui avaient été adressées par la mise en demeure du 22 juillet 2010, qui, d'ailleurs, n'avaient pas été reprises dans la mise en demeure du 30 septembre 2010. Dans ces conditions, et alors que les manquement de la société JAF Martins à ses obligations contractuelles à la suite de la mise en demeure du 30 septembre 2010, exposés au point 8 étaient à eux seuls de nature à justifier le bien-fondé de la résiliation, la circonstance que la mise en demeure du 22 juillet 2010 serait irrégulière en raison de l'incompétence de son auteur, de l'imprécision des faits reprochés et de l'indication sur les conséquences en cas d'inexécution des injonctions ainsi que du délai insuffisant accordé pour y satisfaire est sans incidence sur la régularité de la résiliation. 

       14. Pour contester la régularité de la résiliation, la société JAF Martins reprend en appel les moyens déjà soulevés en première instance et tirés de l'insuffisante motivation de la décision de résiliation, et de l'irrégularité de la mise en demeure du 30 septembre 2010 à raison de l'imprécision des faits reprochés et des conséquences en cas d'inexécution des injonctions et du délai insuffisant accordé pour y satisfaire. Elle ne se prévaut devant la cour d'aucun élément de fait ou de droit nouveau par rapport à l'argumentation développée devant le tribunal. Par suite, il y a lieu d'écarter ce moyen par adoption des motifs pertinents retenus par les premiers juges. 

       15. En dernier lieu, la circonstance que le marché de substitution conclu par le département de la Haute-Garonne à la suite de la résiliation du marché n'aurait pas été régulièrement notifié à la société JAF Martins est sans incidence sur la qualification de la résiliation prononcée le 1er décembre 2010 aux frais et risques du cocontractant du département. 

       16. Il résulte de ce qui précède que la société JAF Martins n'est, en tout état de cause, pas fondée à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif de Toulouse n'a pas fait droit à sa demande de requalification de la résiliation du 1er décembre 2010 prononcée à ses frais et risques en résiliation simple. 

       Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       17. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge du département de la Haute-Garonne, qui n'est pas dans la présente instance la partie perdante, la somme demandée par la société JAF Martins, au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens. En revanche, il y a lieu de mettre à la charge de cette dernière une somme de 3 000 euros au titre des frais exposés par le département de la Haute-Garonne. 

        DECIDE 

Article 1er : La requête de la société JAF Martins est rejetée.

Article 2 : Les conclusions d'appel incident du département de la Haute-Garonne sont rejetées.

Article 3 : La société JAF Martins versera la somme de 3 000 euros au département de la Haute-Garonne en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

N° 14BX03576