Vu la procédure suivante : 

       Procédure contentieuse antérieure : 

       M. et Mme A... ont demandé au tribunal administratif de Nîmes de leur accorder la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2008 à 2010 ainsi que des pénalités qui ont assorti ces impositions. 

       Par un jugement n° 1401152 du 1er octobre 2015, le tribunal administratif de Nîmes a rejeté leur demande.

       Procédure devant la Cour : 

       Par une requête enregistrée le 27 novembre 2015, M. et Mme A..., représentés par Me B..., demandent à la Cour :

       1°) d'annuler ce jugement du 1er octobre 2015 du tribunal administratif de Nîmes ;

       2°) de prononcer la décharge demandée ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme dont le montant sera ultérieurement fixé en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Ils soutiennent que :

       - la seule circonstance que la SNC Pharmacie Principale A...Tabardel dispose d'un logiciel permissif ne suffit pas à écarter la comptabilité de l'établissement, aucun autre élément ne justifiant ce rejet ; 

       - la reconstitution opérée par le vérificateur est sommaire et viciée dans son principe ; 

       - l'application de la pénalité de 80 % est injustifiée. 

       Par un mémoire en défense enregistré le 31 mars 2016, le ministre des finances et des comptes publics conclut au non-lieu à statuer à concurrence des dégrèvements qu'il prononce et au rejet du surplus des conclusions de la requête.

       Il soutient que les moyens soulevés par M. et Mme A... ne sont pas fondés. 

       Vu les autres pièces du dossier. 

       Vu : 

       - le code général des impôts ;

       - le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 

       Ont été entendus au cours de l'audience publique : 

       - le rapport de Mme Paix, 

       - les conclusions de M. Maury, rapporteur public, 

       - et les observations de Me B..., représentant M. et Mme A....

       1. Considérant que M. et Mme A... relèvent appel du jugement du 1er octobre 2015 par lequel le tribunal administratif de Nîmes a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et des pénalités correspondantes auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2008 à 2010 à la suite de la vérification de comptabilité de la SNC Pharmacie Principale A...Tabardel, dont Mme A... était co-gérante et associée à 50 % ;

       Sur l'étendue du litige :

       2. Considérant que, par décision du 17 mars 2016, postérieure à l'introduction de la requête, le directeur des services fiscaux de Vaucluse a prononcé le dégrèvement, à concurrence de la somme de 16 414 euros en droits et pénalités, des cotisations d'impôt sur le revenu auxquelles les contribuables ont été assujettis au titre des années 2008 à 2010 ; que la requête de M. et Mme A... est, dans cette mesure, devenue sans objet ;

       Sur le bien-fondé des impositions :

       En ce qui concerne le rejet de la comptabilité de la SNC Pharmacie Principale A...Tabardel :

       3. Considérant qu'à la suite d'informations obtenues sur le fondement des articles L. 81, L. 82 C et L. 101 du livre des procédures fiscales dans le cadre d'instances judiciaires ayant permis d'établir l'existence d'un logiciel, dénommé Alliance Plus, dont certaines fonctionnalités permissives permettaient de dissimuler des recettes en espèces sur des produits hors remboursement de sécurité sociale, l'administration fiscale a procédé à la vérification de la comptabilité de la SNC Pharmacie Principale A...Tabardel ; qu'il n'est pas contesté que la société a utilisé ce logiciel Alliance Plus jusqu'au 19 mars 2011 et pendant toute la période soumise à vérification ; que si cette circonstance ne suffit pas, à elle seule, à écarter comme non probante la comptabilité, il résulte également de l'instruction que le logiciel Alliance Plus nécessitait, pour permettre les fonctions de dissimulation de recettes, d'obtenir un mot de passe qui a été réclamé par Mme A... dès le 15 septembre 2004 et reçu le 23 septembre suivant ; que, de plus, les opérations de vérification ont permis d'établir des discontinuités dans les facturations ; que si les contribuables indiquent que ces ruptures de séquences de numérotation des tickets peuvent s'expliquer par des " bugs " informatiques et par des purges réalisées sur l'historique des clients, ils ne fournissent aucun commencement de justification quant à ces deux éléments d'explication ; que la SNC Pharmacie principale A...Tabardel n'a fourni que le 23 décembre 2015, après la mise en recouvrement intervenue le 25 mars 2013, le journal des règlements anonymisé, document qui a permis d'identifier des factures en attente et qui a d'ailleurs justifié le dégrèvement rappelé au point 2 ; que le nombre de tickets de facturation manquants s'élève pour les périodes clôturées au 30 septembre de chacune des années 2008 à 2010 respectivement à 5 534, 6 888, 7 611 et à 292 pour la période du 1er octobre 2010 au 31 mars 2011 ; que l'importance de ces discordances constitue un second élément justifiant le rejet de la comptabilité de la société ; qu'enfin, les opérations de vérification ont permis d'établir des divergences entre les produits facturés ou déstockés tels qu'ils sont répertoriés sur le fichier " vente " et ceux figurant sur le fichier " historique des produits " ; que, contrairement à ce que soutiennent M. et Mme A..., ces divergences ne peuvent s'expliquer par des dons, des pratiques informatiques de saisie différentes selon les utilisateurs des logiciels ou des commandes groupées, dès lors que le fichier historique est établi à partir des flux de sortie, vente ou rétrocession et ne comprend pas les produits ne figurant plus en stock ; que, compte tenu de l'ensemble de ces éléments, l'administration fiscale établit que la comptabilité de la SNC Pharmacie A...Tabardel ne présentait pas un caractère probant et était fondée à la rejeter ; 

       En ce qui concerne la reconstitution du chiffre d'affaires de la SNC Pharmacie Principale A...Tabardel :

       4. Considérant, en premier lieu, que pour reconstituer les recettes de la société, le vérificateur a utilisé une méthode statistique à partir d'un " ticket moyen hors tiers payant " et une méthode de valorisation des écarts basée sur les flux réels de marchandise ; que, s'agissant de la première méthode, la communication du fichier des règlements anonymisés a permis de limiter le nombre de tickets manquants comme il a été indiqué au point 3 ; que si M. et Mme A... affirment qu'il faudrait retenir la valorisation du ticket moyen " hors ordonnance ", il ressort des précisions contenues dans la proposition de rectification, laquelle s'appuie sur un rapport d'expertise judiciaire communiqué à l'administration, que les manipulations sur les recettes réalisées avec le logiciel Alliance Plus ne concernent que les tickets " hors tiers payant " réglés en espèces ; que c'est, par suite, à bon droit que le vérificateur a retenu la méthode du " ticket moyen hors tiers payant " ; que, s'agissant de la seconde méthode de reconstitution, la seule circonstance qu'elle soit fondée sur des données chiffrées, journal des ventes et historiques de produits, qui comportent des discordances, ne suffit pas à l'écarter comme trop sommaire alors qu'elle a porté sur 11 566 produits pour l'exercice clos en 2009, 11 743 pour l'exercice clos en 2010 et 9 559 pour l'exercice clos en 2011 et que les références pour lesquelles aucune discordance n'est constatée représentent plus de 70 % des produits ;

       5. Considérant, en second lieu, que le vérificateur qui a effectué une moyenne entre les montants résultant des reconstitutions opérées par les deux méthodes, n'était pas tenu, contrairement à ce que soutiennent M. et Mme A..., de retenir la méthode la plus favorable à la société ; qu'enfin, l'argumentation relative aux marges de la profession n'est assortie d'aucune précision ; 

       En ce qui concerne l'application des majorations pour manoeuvres frauduleuses :

       6. Considérant, qu'aux termes de l'article L. 195 A du livre des procédures fiscales : " En cas de contestation des pénalités fiscales appliquées à un contribuable au titre des impôts directs, de la taxe sur la valeur ajoutée (...), la preuve (...) des manoeuvres frauduleuses incombe à l'administration. " et qu'en vertu de l'article 1729 du code général des impôts, dans ses versions successivement applicables, les inexactitudes ou omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt entraînent l'application d'une majoration de 80 % en cas de manoeuvres frauduleuses ;

       7. Considérant qu'il résulte de l'instruction que, ainsi qu'il a été dit au point 3, Mme A..., cogérante de la SNC Pharmacie Principale A...Tabardel, a utilisé de façon régulière au cours des années en litige une fonction frauduleuse du logiciel de gestion Alliance Plus visant à supprimer des factures ainsi que les règlements en espèces correspondants ; qu'en relevant ces éléments, l'administration fiscale établit que Mme A... a délibérément dissimulé une partie de son chiffre d'affaires en donnant une apparence de sincérité à sa comptabilité et a cherché à égarer et à rendre plus difficile son contrôle ; que, dès lors, l'administration apporte la preuve qui lui incombe de l'existence de manoeuvres frauduleuses ; que, par suite, c'est à bon droit que l'administration fiscale a mis à la charge de M. et Mme A... la majoration de 80 % prévue à l'article 1729 du code général des impôts ;

       8. Considérant qu'il résulte de l'ensemble de ce qui précède que, s'agissant des impositions restant en litige, M. et Mme A... ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nîmes a rejeté leur demande ; que doivent être rejetées, par voie de conséquence, leurs conclusions, au surplus non chiffrées, tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

D É C I D E :

Article 1er : A concurrence de la somme de somme de 16 414 euros en droits et pénalités, il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions de M. et Mme A...tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2008 à 2010. 

Article 2 : Le surplus des conclusions de la requête de M. et Mme A... est rejeté. 

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme C... A...et au ministre de l'économie et des finances. 

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal Sud-Est. 

       Délibéré après l'audience du 29 septembre 2016 à laquelle siégeaient :

       - M. Bédier, président,

       - Mme Paix, président assesseur,

       - M. Haïli, premier conseiller.

       Lu en audience publique, 13 octobre 2016.

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N° 15MA04477