Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. B...A...a demandé au Tribunal administratif de Melun de le décharger des suppléments d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquels il a été assujetti au titre des années 2008 et 2009, ainsi que les pénalités y afférentes. 

       Par un jugement n°s 1310722/3, 1400340/3 du 3 septembre 2015, le Tribunal administratif de Melun  a rejeté ses demandes.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête, enregistrée le 28 octobre 2015, M. A..., représenté par le Cabinet d'avocats Nataf et Planchat, demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n°s 1310722/3, 1400340/3 du 3 septembre 2015 du Tribunal administratif de Melun ;

       2°) de prononcer la décharge sollicitée ; 

       3°) de mettre à la charge de l'État le versement de la somme de 6 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il soutient que :

       - la procédure d'imposition est irrégulière au regard des stipulations de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales qui garantissent le principe d'égalité des armes et le droit de ne pas contribuer à sa propre incrimination ;

       - l'administration, en refusant la communication de la demande de la société Pharmacie du boulevard Ney tendant à l'obtention du mot de passe permettant l'accès au module du logiciel considéré comme frauduleux, n'a pas respecté l'obligation de communication de documents qui s'imposait à elle ; 

       - les impositions litigieuses sont mal fondées dans la mesure où elles résultent d'une reconstitution de recettes reposant sur une méthode radicalement viciée ; 

       - l'article 158-7 du code général des impôts ne s'applique pas à l'assiette des contributions sociales ;

       - la procédure d'établissement des pénalités est irrégulière au regard des stipulations de l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales qui garantissent le principe d'égalité des armes et le droit de ne pas contribuer à sa propre incrimination.

       Par un mémoire en défense enregistré le 5 février 2016, le ministre des finances et des comptes publics conclut au rejet de la requête.

       Il soutient que :

       - aucun des moyens de la requête n'est fondé.

       Par une ordonnance du 13 juin 2016, la clôture de l'instruction a été fixée au 29 juin 2016. 

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; 

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Appèche, 

       - les conclusions de M. Cheylan, rapporteur public ;

       1. Considérant, qu'à l'issue d'une vérification de comptabilité de la société Pharmacie du boulevard Ney, qui exploitait une officine de pharmacie et dont M. A...était le gérant, ainsi que d'un contrôle sur pièces du dossier fiscal personnel de M.A..., l'administration a mis à la charge de ce dernier des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales au titre des années 2008 et 2009 ; que ces suppléments d'imposition correspondent notamment à des sommes, réintégrées dans les bénéfices sociaux de ladite société, que l'administration a considérées comme des distributions opérées en faveur de M. A...et imposables entre les mains de celui-ci dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers ; que M.A..., après avoir en vain demandé au Tribunal administratif de Melun la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles il a été, en conséquence, assujetti au titre des années 2008 et 2009, ainsi que de la majoration de 40 % pour manquement délibéré prévue à l'article 1729 du code général des impôts, relève appel du jugement nos 1310722/3, 1400340/3 du 3 septembre 2015 de ce tribunal rejetant ses demandes ; 

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       2. Considérant, en premier lieu, qu'eu égard aux exigences découlant de l'article 16 de la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen, les dispositions des articles L. 81 et L. 82 C du livre des procédures fiscales ne permettent pas à l'administration de se prévaloir, pour établir l'imposition, de pièces ou documents obtenus par une autorité administrative ou judiciaire dans des conditions déclarées ultérieurement illégales par le juge ; qu'il résulte de l'instruction que l'administration fiscale a obtenu, sur le fondement des articles L. 81, L. 82 C et L. 101 du livre des procédures fiscales, communication auprès de l'autorité judiciaire de pièces saisies non pas au domicile de M.A..., ni même dans les locaux de la SELARL Pharmacie du Boulevard Ney, mais dans ceux d'une autre société et dans le cadre d'une instruction pénale dirigée à l'encontre de tiers, responsables d'une officine de pharmacie ; que, si ces pièces étaient relatives au module de fraude fiscale intégré au logiciel Alliance utilisé par un certain nombre d'officines pharmaceutiques, parmi lesquelles la SELARL Pharmacie du Boulevard Ney, et à l'obtention par ces officines, sur leur demande, du mot de passe nécessaire à l'activation dudit module, le service ne s'est pas fondé sur ces pièces pour tenter d'établir le caractère non sincère de la comptabilité de la pharmacie exploitée par M.A..., mais sur les anomalies comptables constatées après étude des fichiers de cette pharmacie extraits du logiciel Alliance ; que les irrégularités qui, selon M.A..., affecteraient ces saisies qui, au demeurant, n'ont pas été déclarées illégales par un juge, sont ainsi sans incidence sur la régularité de la procédure d'établissement des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales qui lui ont été notifiés ;

       3. Considérant, en deuxième lieu, que si l'administration a consulté auprès du juge d'instruction la liste des pharmacies ayant expressément demandé le mot de passe permettant d'accéder à la commande de suppression de recettes, il ne résulte pas de l'instruction qu'elle aurait été détentrice de la demande en ce sens formulée par la société Pharmacie du boulevard Ney et donc en mesure de communiquer ce document à M.A...  qui le demandait ; que, dans ces conditions, l'administration, qui a toutefois invité l'intéressé à se rapprocher du juge d'instruction du tribunal de grande instance de Nîmes pour obtenir ce document, n'a pas entaché la procédure d'imposition d'irrégularité ; 

       4. Considérant, en troisième lieu, qu'aux termes de l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales : " 1. Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement (...) par un tribunal (...) qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle (...) " ; que les litiges concernant les procédures relatives aux taxations fiscales, qui ne portent ni sur une contestation de caractère civil, ni sur une accusation en matière pénale, ne sont pas visés par les stipulations précitées ; 

       5. Considérant qu'il résulte de l'instruction que l'administration s'est fondée sur les résultats des traitements des fichiers de comptabilité informatique de la SELARL Pharmacie du Boulevard Ney, opérés par le service lors du contrôle de cette société et qui ont montré des anomalies dans la comptabilisation des opérations ne faisant pas intervenir un tiers payant et donnant lieu à paiement en espèces, de nature à faire présumer que la société avait occulté une partie de ses recettes en numéraire ; que si, antérieurement à la vérification de comptabilité de cette société, l'administration avait, ainsi qu'il a été dit ci-dessus, obtenu, en application des articles L. 81, L. 82 C et L. 101 du livre des procédures fiscales, de consulter le dossier d'une procédure pénale engagée à l'encontre de tiers, et notamment la liste des officines pharmaceutiques ayant sollicité de l'éditeur du logiciel de gestion Alliance un mot de passe qu'elles utilisaient afin d'activer un module spécifique dudit logiciel spécialement destiné à l'occultation d'une partie des recettes, il n'en résulte pas, comme le prétend le requérant, une imbrication de cette procédure pénale avec la procédure fiscale engagée à son encontre, de nature à conférer un caractère pénal à cette dernière procédure et à la faire rentrer dans le champ des stipulations susrappelées ; que, par suite, M. A...ne peut utilement se prévaloir, à l'appui de ses conclusions dirigées contre la procédure relative à l'assiette de l'impôt, de la méconnaissance de l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et, invoquer, sur ce fondement, l'atteinte aux droits de la défense et au principe d'égalité des armes dont il prétend avoir été victime et faire valoir que le service vérificateur l'aurait contraint à s'auto-incriminer, en lui demandant lors du contrôle de la société, de procéder à des opérations sur les fichiers de sa comptabilité tenus au moyen du logiciel Alliance Plus et dont les résultats lui ont permis de rectifier ses bases d'imposition, en conséquence du redressement des recettes de la société ; 

       Sur le bien-fondé des impositions litigieuses :

       6. Considérant, en premier lieu, que M.A..., pour contester les impositions mises à sa charge suite au contrôle de la société Pharmacie du boulevard Ney, soutient que la méthode mise en oeuvre par le vérificateur pour reconstituer les recettes de ladite société serait radicalement viciée dans son principe ; 

       7. Considérant qu'il résulte de l'instruction que le vérificateur s'est fondé sur des éléments de nature à établir que la société Pharmacie du Boulevard Ney était dotée d'un logiciel dont l'une des fonctionnalités permettait de faire disparaître de son fichier de factures les encaissements en espèces concernant les opérations ne mettant pas en cause des tiers, tels que mutuelles et assurances, ces extractions entraînant la suppression de l'opération en cause, sans pour autant modifier la numération séquentielle de l'ensemble des opérations, la numération des autres opérations restant inchangée ; que dans le cadre des traitements opérés lors des opérations de contrôle, le service vérificateur a mis en évidence, au titre des périodes vérifiées, des ruptures dans la chronologie des factures ; que, dans ces conditions, et contrairement à ce que soutient le requérant, le vérificateur a pu à bon droit considérer, en l'absence de tout autre élément d'explication, que ces ruptures correspondaient à des suppressions de factures et de règlements opérées à l'aide du logiciel à finalité frauduleuse dont disposait la société ; qu'il suit de là que M.A..., n'est pas fondé à soutenir que la méthode de reconstitution du chiffre d'affaires de la société, mise en oeuvre par le vérificateur, consistant, après avoir dénombré les opérations supprimées, à leur appliquer une valeur moyenne déterminée en fonction des caractéristiques propres à l'activité de la société, serait radicalement viciée dans son principe ou excessivement sommaire ;

       8. Considérant, en second lieu, qu'aux termes du 7. de l'article 158 du code général des impôts : " 7. Le montant des revenus et charges énumérés ci-après, retenu pour le calcul de l'impôt selon les modalités prévues à l'article 197, est multiplié par 1,25. Ces dispositions s'appliquent : (...) -2° Aux revenus distribués mentionnés aux c à e de l'article 111, aux bénéfices ou revenus mentionnés à l'article 123 bis et aux revenus distribués mentionnés à l'article 109 résultant d'une rectification des résultats de la société distributrice (...) " ; qu'aux termes de l'article L. 136-6 du code de la sécurité sociale : "I.-Les personnes physiques fiscalement domiciliées en France au sens de l'article 4 B du code général des impôts sont assujetties à une contribution sur les revenus du patrimoine assise sur le montant net retenu pour l'établissement de l'impôt sur le revenu, à l'exception de ceux ayant déjà supporté la contribution au titre des articles L. 136-3 et L. 136-7 : (...) -c) Des revenus de capitaux mobiliers ;(...) " ; que contrairement à ce que soutient M.A..., l'administration a fait une exacte application de ces dispositions en retenant, comme base de calcul des contributions sociales, le montant des revenus de capitaux mobiliers résultant des rectifications majoré par application d'un coefficient de 1,25 ;  

       Sur les pénalités : 

       9. Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : a. 40 % en cas de manquement délibéré (...) " ; 

       10. Considérant que le requérant soutient que la majoration pour manquement délibéré, appliquée aux suppléments d'impôt sur le revenu et de contributions sociales, a été établie à la suite d'une procédure qui méconnaitrait le principe d'égalité des armes garanti par l'article 6-1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales, dès lors qu'en usant de son droit de communication auprès de l'autorité judiciaire, l'administration fiscale a eu connaissance de faits révélés dans le cadre d'une procédure pénale à laquelle il n'était pas partie et dont il ne pouvait consulter les pièces ; qu'il est constant que, par l'exercice de son droit de communication auprès du juge d'instruction, l'administration a obtenu notamment l'information selon laquelle la pharmacie du boulevard Ney avait demandé et obtenu de la société Alliadis le mot de passe précité, le 21 septembre 2004 ; que, toutefois, c'est uniquement sur la base des manquements comptables constatés au cours des contrôles approfondis de la comptabilité de la société pharmacie du boulevard Ney, et qui ont permis de mettre en lumière l'utilisation effective et délibérée par le gérant de la société du mot de passe destiné à activer le module d'occultation de recettes, que la majoration pour manquement délibéré a été appliquée à l'encontre de l'intéressé ; que, dans ces conditions, et alors qu'il a été en mesure de présenter ses observations sur la sanction que l'administration fiscale envisageait de lui infliger, le requérant n'est pas fondé à soutenir que la majoration en cause a été établie à la suite d'une procédure contrevenant au principe d'égalité des armes découlant de l'article 6-1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales ; qu'il n'est pas davantage fondé à prétendre qu'en lui demandant de mettre à la disposition du vérificateur les fichiers informatiques de la comptabilité de la société dont il était le gérant, l'administration aurait méconnu le droit de ne pas s'auto-incriminer qu'il tenait dudit article ;  

       11. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. A... n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Melun a rejeté ses 

demandes ; que ses conclusions à fin de décharge présentées devant la Cour doivent être rejetées ; qu'il en va de même, en conséquence, de celles présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, l'Etat n'ayant pas, dans la présente instance, la qualité de partie perdante ;

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de M. A... est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. B... A...et au ministre de l'économie et des finances.

Copie en sera adressée au chef des services fiscaux chargé de la direction de contrôle fiscal d'Ile-de-France. 

Délibéré après l'audience du 5 octobre 2016, à laquelle siégeaient :

- Mme Brotons, président de chambre,

- Mme Appèche, président assesseur,

- M. Magnard, premier conseiller. 

Lu en audience publique, le 19 octobre 2016.

Le rapporteur,

S. APPECHELe président,

I. BROTONS 

Le greffier,

S. DALL'AVA

La République mande et ordonne au ministre de l'économie et des finances en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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N° 15PA03950