Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La SARL Kalan a demandé au tribunal administratif de Limoges de prononcer la réduction des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2005 et 2006 et du rappel de taxe sur la valeur ajoutée qui lui a été réclamé au titre de la période du 1er janvier au 31 décembre 2006 ainsi que des pénalités correspondantes. 

       Par un jugement n° 1001331 du 10 mai 2012, le tribunal administratif de Limoges a prononcé la décharge des pénalités prévues à l'article 1759 du code général des impôts et rejeté le surplus des conclusions de la demande.

       Par un arrêt n° 12BX01813 du 26 juin 2014, la cour administrative d'appel de Bordeaux a rejeté l'appel formé par la SARL Kalan contre l'article 2 de ce jugement. 

      Par un arrêt n° 383975 du 15 juin 2016, le Conseil d'Etat, après n'avoir admis le pourvoi qu'en tant qu'il portait sur la pénalité prévue par l'article 1737 du code général des impôts par une première décision du 20 mai 2014, a annulé par une seconde décision du 15 juin 2015 l'arrêt de la cour administrative d'appel de Bordeaux du 26 juin 2014 en tant qu'il porte sur la pénalité prévue par l'article 1737 du code général des impôts et a renvoyé, dans cette mesure, l'affaire à la cour. 

      Par un mémoire enregistré le 19 août 2016, la SARL Kalan, représentée par Me A..., demande à la cour : 

      1°) de prononcer la décharge de la pénalité prévue par l'article 1737 du code général des impôts ; 

      2°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

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       Vu  les autres pièces du dossier ;

       Vu :

       -le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; 

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Marianne Pouget, 

       - les conclusions de Mme Frédérique Munoz-Pauziès, rapporteur public,

       Considérant ce qui suit :

       1. La SARL Kalan, qui exerce une activité de restaurant à l'enseigne " l'Istanbul " à Châteauroux, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité au titre de la période allant du 1er janvier 2005 au 31 décembre 2006. A l'issue des opérations de contrôle, l'administration a fait connaître à la société, par une proposition de rectification en date du 26 juin 2008, son intention de procéder à des rectifications portant sur l'impôt sur les sociétés et sur la taxe sur la valeur ajoutée. En outre, la société s'est vu infliger une amende sur le fondement de l'article 1737 du code général des impôts égale à 50 % du montant de deux factures datées des 7 juin 2005 et 27 septembre 2005 au motif que ces factures émises respectivement par la société Pirobat et la société Fontaine Elec ne correspondaient pas à des prestations réelles. Après avoir contesté ces rectifications et l'amende, la société a saisi le tribunal administratif de Limoges qui a prononcé la décharge des pénalités prévues à l'article 1759 du code général des impôts et rejeté le surplus de sa demande. Elle a fait appel pour le surplus devant la cour administrative d'appel de Bordeaux, laquelle a rejeté sa requête. Le Conseil d'Etat, statuant au contentieux, par une décision n° 383975 en date du 15 juin 2016, a annulé l'arrêt de la cour administrative d'appel de Bordeaux en tant qu'il porte sur la pénalité prévue par l'article 1737 du code général des impôts après avoir relevé que cet article, issu de l'ordonnance du 7 décembre 2005 relative à des mesures de simplification en matière fiscale et à l'harmonisation et l'aménagement du régime de pénalités, qui était entré en vigueur à compter du 1er janvier 2006 et ne constituait en aucune de ses dispositions une sanction plus douce, n'était pas applicable au cas d'espèce. Le Conseil d'Etat a renvoyé l'affaire dans cette mesure. 

      2. Aux termes du 2ème alinéa de l'article 1740 ter du code général des impôts, dont la teneur a été reprise à l'article 1737-I-2 du même code entré en vigueur le 1er janvier 2006 : " (...) Lorsqu'il est établi qu'une personne a délivré une facture ne correspondant pas à une livraison ou à une prestation de service réelle, elle est redevable d'une amende fiscale égale à 50 % du montant de la facture (...) ".

      3. L'administration demande que soient substituées aux dispositions du 2 du I de l'article 1737 du code général des impôts celles du 2ème alinéa de l'article 1740 ter du code général des impôts. 

      4. Si l'administration est en droit, à tout moment de la procédure contentieuse, de justifier d'une pénalité en en modifiant le fondement juridique, c'est à la double condition que la substitution de base légale ainsi opérée ne prive le contribuable d'aucune des garanties de procédure prévues par la loi et que l'administration invoque, au soutien de la demande de substitution de base légale, des faits qu'elle avait retenus pour motiver la pénalité initialement appliquée. 

      5. Les mentions contenues dans la proposition de rectification du 26 juin 2008, alors même que celle-ci visait à tort l'article 1737 du code général des impôts, sans préciser au demeurant de quel alinéa il était fait application, permettaient cependant à la société de connaître les motifs ayant conduit à l'application d'une amende de 50 % pour fausses factures en vue de majorer ses charges déductibles et son droit à déduction de taxe sur la valeur ajoutée ainsi que le mentionnait le point III.B. de la proposition de rectification. Dans ces conditions, la substitution de base légale n'a pas eu pour effet de priver la société contribuable, laquelle a pu, ainsi informée, produire ses observations en toute connaissance de cause, des garanties de procédure prévues par la loi. Contrairement à ce que soutient la société requérante, aucune des dispositions applicables à l'établissement de l'amende en litige ne faisaient obligation à l'administration de l'informer qu'elle envisageait de lui infliger cette amende en ayant recours à la signification d'un procès-verbal. 

      6. La société Kalan soutient toutefois que l'amende prévue par les dispositions précitées aurait dû être mises à la charge des sociétés ayant délivré les factures fictives et non à la sienne et que les travaux que ces factures mentionnent ont été réalisés. 

      7. Si la personne dont le nom figure sur une facture est présumée être celle qui l'a délivrée, cette présomption peut être combattue par l'administration comme par la personne en cause. Si l'une ou l'autre établit qu'une facture fictive a été délivrée non par la personne dont le nom figure sur cette facture, mais par une autre personne, l'amende prévue par les dispositions précitées ne peut être mise à la charge que de cette dernière, redevable de cette amende, égale à 50 % du montant de la facture. 

      8. Il résulte de la proposition de rectification adressée le 26 juin 2008 à la SARL Kalan, que l'administration justifie l'application de l'amende en litige par l'existence de deux factures dont le service, après avoir exercé le droit de communication, a établi qu'elles n'avaient pas été émises par les fournisseurs SARL Pirobat et SARL Fontaine Elec. Contrairement à ce que soutient la société Kalan, les deux fournisseurs ont attesté n'avoir réalisé aucun travail dans la société, mais, en ce qui concerne la société Pirobat, ne lui avoir fourni qu'un devis. En l'absence de tout justificatif permettant d'infirmer ces éléments, le service doit être regardé comme ayant justifié que la société Kalan s'était en fait délivrée à elle-même les factures en litige et que l'amende lui a été infligée à bon droit. 

      9. Il résulte de ce qui précède que la société requérante n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Bordeaux a rejeté sa demande tendant à la décharge de l'amende fiscale prévue par l'article 1737 du code général des impôts. 

      Sur l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 

	10. L'Etat n'étant pas la partie perdante à l'instance, ces dispositions font obstacle à ce qu'il soit fait droit aux conclusions présentées par la SARL Kalan au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens.

        DECIDE 

Article 1er : La requête de la SARL Kalan est rejetée. 

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N° 16BX02017