Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La SARL FODOR INDUSTRIE a demandé au Tribunal administratif de 

Cergy-Pontoise de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre de ses exercices clos en 2009 et 2010 ainsi que des pénalités correspondantes.

       Par un jugement n° 1302828 du 22 janvier 2016, le Tribunal administratif de

Cergy-Pontoise a rejeté cette demande. 

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête, enregistrée le 24 mars 2016, la SARL FODOR INDUSTRIE, représentée par la société d'avocats Hoche, avocat, demande à la Cour :

       1° d'annuler ce jugement ;

       2° de prononcer la décharge sollicitée, soit 5 715 euros en droits et pénalités ; 

       3° de mettre à la charge de l'État la somme de 1 500 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       La SARL FODOR INDUSTRIE soutient que :

       - en application de l'article 62 du code général des impôts, la rémunération de sa cogérante majoritaire, bien que cette dernière soit soumise au régime de protection sociale des travailleurs indépendants, est imposable, quelle qu'en soit la forme, selon les règles prévues en matière de traitements et salaires, après déduction des cotisations et primes mentionnées à l'article 154 bis de ce code ; pour l'application du plafond de déduction visé au a) du II de cet article, il convient, en toute logique, de se référer à la rémunération versée au gérant pris individuellement et non au résultat de la société, ce qui, au surplus, se déduit de la documentation administrative de base référencée BOI-BIC-CHG-40-50-20 n° 1 du 22 avril 2013 ; en d'autres termes, au cas d'espèce, le renvoi fait par l'article 62 à l'article 154 bis s'entend comme un renvoi à la liste des cotisations énoncées par le I de ce texte compte non tenu des limitations prévues au II ; c'est donc à tort que le tribunal a rejeté la déductibilité des cotisations facultatives versées, au titre de deux contrats d'assurance vieillesse complémentaire et d'un contrat de prévoyance, pour le compte de sa cogérante en estimant que les conditions de cette déductibilité devaient s'apprécier au niveau de la société ;

       - au demeurant, l'article 154 bis du code général des impôts, auquel l'article 209 du même code ne fait pas référence, n'est pas applicable à la détermination du bénéfice imposable d'une société soumise à l'impôt sur les sociétés ; 

       - en vertu des articles 39 et 211-1 de ce code, sont admises en déduction les rémunérations versées dans la mesure où elles correspondent à un travail effectif et ne sont pas excessives au regard du service rendu ; par suite, les cotisations litigieuses constituent un complément de rémunération, octroyé sous forme d'un avantage en nature, lequel est déductible du résultat dès lors que l'administration n'a pas démontré que les deux conditions sus-rappelées n'étaient pas réunies.

       ..........................................................................................................

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Huon, 

       - les conclusions de M. Coudert, rapporteur public,

       - et les observations de Me Bellet, avocat de la SARL FODOR INDUSTRIE.

       1. Considérant qu'à la suite d'une vérification de comptabilité de la SARL FODOR INDUSTRIE, société holding, et aux termes d'une proposition de rectification du 16 décembre 2011 et de la réponse aux observations du contribuable du 3 avril 2012, l'administration a notamment, sur le fondement des dispositions des articles 39 et 154 bis du code général des impôts, rejeté la déduction des cotisations versées par l'entreprise à raison d'un contrat de prévoyance (contrat GMC) et un contrat de perte d'emploi (contrat GSC), souscrits au profit de MmeA..., cogérante majoritaire, soit 10 086 euros au titre de l'exercice clos en 2009 et 13 905 euros au titre de l'exercice clos en 2010 ; que la SARL FODOR INDUSTRIE relève appel du jugement du 22 janvier 2016 par lequel le Tribunal administratif de 

Cergy-Pontoise a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés qui lui ont été assignés de ce chef pour les exercices en cause ainsi que des pénalités correspondantes ; 

       Sur les conclusions à fin de décharge :

       Sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de la requête ;

       2. Considérant, en premier lieu, ainsi que le reconnaît d'ailleurs le ministre en cause d'appel, que l'article 154 bis du code général des impôts, n'est applicable qu'en matière d'impôt sur le revenu et non pour la détermination du résultat des sociétés soumises à l'impôt sur les sociétés et ne saurait, par suite, légalement fonder le rehaussement en litige ; 

       3. Considérant, en deuxième lieu, d'une part, qu'aux termes de l'article 39 du code général des impôts : " 1. Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant, sous réserve des dispositions du 5, notamment : / 1° Les frais généraux de toute nature, les dépenses de personnel et de main-d'oeuvre, le loyer des immeubles dont l'entreprise est locataire. /Toutefois les rémunérations ne sont admises en déduction des résultats que dans la mesure où elles correspondent à un travail effectif et ne sont pas excessives eu égard à l'importance du service rendu. Cette disposition s'applique à toutes les rémunérations directes ou indirectes, y compris les indemnités, allocations, avantages en nature et remboursements de frais. / Les sommes retranchées du bénéfice de la société en vertu du premier alinéa sont soumises à l'impôt sur le revenu au nom des bénéficiaires dans les conditions prévues à 

l'article 62 (...) " ; qu'aux termes de l'article 211 du même code : " I. Dans les sociétés à responsabilité limitée n'ayant pas opté pour le régime fiscal des sociétés de personnes dans les conditions prévues au IV de l'article 3 du décret n° 55-594 du 20 mai 1955 modifié et dont les gérants sont majoritaires (...) les traitements, remboursements forfaitaires de frais et toutes autres rémunérations sont, sous réserve des dispositions du 3 de l'article 39 et 211 bis, admis en déduction du bénéfice de la société pour l'établissement de l'impôt, à la condition que ces rémunérations correspondent à un travail effectif (...) " ; qu'aux termes de l'article 62 de ce code : " " Les traitements, remboursements forfaitaires de frais et toutes autres rémunérations sont soumis à l'impôt sur le revenu au nom de leurs bénéficiaires s'ils sont admis en déduction des bénéfices soumis à l'impôt sur les sociétés par application de l'article 211, même si les résultats de l'exercice social sont déficitaires, lorsqu'ils sont alloués : / Aux gérants majoritaires des sociétés à responsabilité limitée n'ayant pas opté pour le régime fiscal des sociétés de personnes dans les conditions prévues à l'article 3-IV du décret n° 55-594 du 20 mai 1955 modifié ou dans celles prévues à l'article 239 bis AA ou à l'article 239 bis AB (...) " ; qu'il résulte de ces dispositions combinées que les avantages en nature, consentis à un gérant majoritaire de SARL, qui sont susceptibles d'être regardés comme un complément de rémunération trouvant son origine dans l'exercice des fonctions de l'intéressé, constituent ainsi, en principe, un élément de sa rémunération imposable, en application de l'article 62 du code général des impôts, dans la catégorie des rémunérations allouées aux gérants majoritaires de SARL, et parallèlement une charge déductible pour la société, dès lors qu'ils correspondent à un travail effectif et dans la mesure où leur montant, ajouté aux autres éléments de la rémunération, n'a pas pour effet de porter le total de celle-ci à un niveau excessif ;

       4. Considérant que la souscription au profit de Mme A...d'un contrat de prévoyance et un contrat de perte d'emploi constitue un avantage en nature consenti à l'intéressée ; que le ministre n'allègue pas que les cotisations ainsi prises en charge par l'entreprise, ne correspondaient pas un travail effectif ou auraient eu pour effet de porter la rémunération de Mme A...à un niveau excessif et, ainsi, n'établit pas qu'elles étaient dépourvues de contrepartie ; que, dès lors, le service ne pouvait rejeter la déductibilité de ces cotisations, lesquelles, par suite, s'analysent comme un complément de rémunération, sur le fondement des dispositions de l'article 39 du code général des impôts au seul motif que les contrats n'ont pas été souscrits dans l'intérêt de la société requérante ; 

       5. Considérant, en troisième lieu et toutefois, que le ministre demande que soit substituée à cette base légale les dispositions de l'article 54 bis et du c) de l'article 111 du code général des impôts ; 

       6. Considérant qu'aux termes de l'article 54 bis du code général des impôts, rendu applicable à l'impôt sur les sociétés en vertu de l'articles 209 : " Les contribuables visés à l'article 53 A (...) doivent obligatoirement inscrire en comptabilité, sous une forme explicite, la nature et la valeur des avantages en nature accordés à leur personnel " ; qu'aux termes de l'article 111 du même code : " Sont notamment considérés comme revenus distribués : (...) c. Les rémunérations et avantages occultes " ; qu'il résulte de ces dispositions qu'une société qui comptabilise indistinctement, dans son compte de frais généraux, des avantages en nature accordés à des membres de son personnel et qui, revêtant de ce fait un caractère occulte, sont constitutifs pour ceux-ci de revenus distribués, ne peut elle-même les soustraire de son bénéfice imposable ;

       7. Considérant qu'il résulte de l'instruction que, contrairement à ce que soutient l'administration, la nature, le montant et le bénéficiaire des cotisations litigieuses étaient comptabilisés distinctement au sein du compte de charges 646 " Rémunération de l'exploitant ", lequel comportait notamment deux lignes dénommées 6465-GMC et 6469-GSC, ce qui, ainsi qu'il ressort de la proposition de rectification et qu'il n'est pas contesté, a d'ailleurs permis au vérificateur de les distinguer sans aucune difficulté ; qu'ainsi, faute pour les cotisations en litige de présenter un caractère occulte, le ministre n'est pas fondé à demander le maintien des impositions en litige par voie de substitution de base légale ;

       8. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SARL FODOR INDUSTRIE est fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté sa demande ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       9. Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation. " ;

       10. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'État la somme de 1 500 euros que demande la SARL FODOR INDUSTRIE au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

Article 1er : Le jugement n° 1302828 du 22 janvier 2016 du Tribunal administratif de 

Cergy-Pontoise est annulé.

Article 2 : La SARL FODOR INDUSTRIE est déchargée des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre de ses exercices clos en 2009 et 2010 ainsi que des pénalités correspondantes à hauteur de 5 715 euros (droits et pénalités). 

Article 3 : L'État versera à la SARL FODOR INDUSTRIE une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

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N° 16VE00900