Vu la procédure suivante : 

       Procédure contentieuse antérieure :

       La SARL Loft Construction a demandé au tribunal administratif de Nice de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2008 et 2009, des amendes qui lui ont été infligées sur le fondement de l'article 1759 du code général des impôts au titre des mêmes années et du rappel de taxe sur la valeur ajoutée qui lui a été réclamé au titre de la période du 1er janvier 2008 au 31 décembre 2009, ainsi que des pénalités correspondantes.

       Par un jugement n° 1302945 du 30 septembre 2015, le tribunal administratif de Nice a déchargé la SARL Loft Construction du rappel de taxe sur la valeur ajoutée qui lui a été réclamé à concurrence d'une somme de 2 463,19 euros pour l'année 2008 et d'une somme de 3 204,52 euros pour l'année 2009 et a rejeté le surplus de sa demande.

       Par un jugement n° 1302946 du 30 septembre 2015, le tribunal administratif de Nice a réduit les bases d'imposition à l'impôt sur les sociétés de la SARL Loft Construction au titre de l'année 2009 à concurrence d'une somme de 16 349,50 euros, l'a déchargée, en droits et pénalités, de la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés correspondant à cette réduction de base, l'a déchargée de l'amende prévue à l'article 1759 du code général des impôts à concurrence d'une somme de 38 248 euros et a rejeté le surplus de sa demande.

       Procédure devant la Cour : 

       I - Par une requête, enregistrée sous le n° 15MA04535 le 27 novembre 2015, la SARL Loft Construction, représentée par Me A..., demande à la Cour :

       1°) de réformer le jugement n° 1302945 du 30 septembre 2015 du tribunal administratif de Nice en tant qu'il a rejeté le surplus de sa demande ; 

       2°) de prononcer la décharge des impositions et pénalités restant à sa charge ; 

       3°) de mettre à la charge de l'État la somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - l'administration a rejeté à tort la déduction de la taxe sur la valeur ajoutée qui correspondait à des règlements de factures de sous-traitants pour des prestations ayant été réellement exécutées ;

       - les pénalités prévues à l'article 1759 du code général des impôts sont injustifiées.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 14 avril 2016, le ministre des finances et des comptes publics conclut au non-lieu à statuer à hauteur du dégrèvement qu'il prononce et au rejet du surplus des conclusions de la requête.

       Il soutient que :

       - les conclusions relatives à la déductibilité de la taxe sur la valeur ajoutée ayant grevé les factures des entreprises MGH et Hamrouni sont irrecevables en l'absence de moyen ;

       - les autres moyens soulevés par la SARL Loft Construction ne sont pas fondés.

       II - Par une requête, enregistrée sous le n° 15MA04536 le 27 novembre 2015, la SARL Loft Construction, représentée par Me A..., demande à la Cour :

       1°) de réformer le jugement n° 1302946 du 30 septembre 2015 du tribunal administratif de Nice en tant qu'il a rejeté le surplus de sa demande ; 

       2°) de prononcer la décharge des impositions et des pénalités restant à sa charge ; 

       3°) de lui accorder le bénéfice du sursis de paiement ;

       4°) de mettre à la charge de l'État la somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - l'administration a rejeté à tort les charges qui correspondaient à des règlements de factures de sous-traitants pour des prestations ayant été réellement exécutées ;

       - les pénalités prévues à l'article 1759 du code général des impôts sont injustifiées.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 14 avril 2016, le ministre des finances et des comptes publics conclut au non-lieu à statuer à hauteur du dégrèvement qu'il prononce et au rejet du surplus des conclusions de la requête.

       Il soutient que :

       - les conclusions relatives aux charges facturées par l'entreprise MGH sont irrecevables en l'absence de moyen ;

       - les autres moyens soulevés par la SARL Loft Construction ne sont pas fondés. 

       Vu les autres pièces des dossiers.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - les rapports de M. Sauveplane,

       - et les conclusions de M. Maury, rapporteur public.

       1. Considérant que les requêtes n° 15MA04535 et n° 15MA04536, présentées pour la SARL Loft Construction, sont relatives au même contribuable et présentent à juger des questions semblables ; qu'il y a lieu de les joindre pour qu'il y soit statué par un même arrêt ;

       2. Considérant que la SARL Loft Construction, qui exerce une activité de maçonnerie et de peinture en bâtiment, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité à l'issue de laquelle l'administration a refusé la déduction des charges correspondant à certaines factures de  sous-traitants et de la taxe sur la valeur ajoutée mentionnée sur ces factures ; que la SARL Loft Construction relève appel des jugements du 30 septembre 2015 par lesquels le tribunal administratif de Nice a rejeté le surplus de ses demandes tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2008 et 2009, des amendes qui lui ont été infligées sur le fondement de l'article 1759 du code général des impôts au titre des mêmes années et du rappel de taxe sur la valeur ajoutée qui lui a été réclamé au titre de la période du 1er janvier 2008 au 31 décembre 2009 à la suite de ce contrôle ; 

       Sur l'étendue du litige : 

       3. Considérant que, par deux décisions du 25 avril 2016, postérieures à l'enregistrement des requêtes, l'administration fiscale a prononcé le dégrèvement, à concurrence d'un montant de 277 euros en droits et pénalités, du rappel de taxe sur la valeur ajoutée qui a été réclamé à la SARL Loft Construction au titre de la période du 1er janvier 2008 au 31 décembre 2009 et, à concurrence de la somme de 226 052 euros, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles la société a été assujettie au titre des années 2008 et 2009 ; que les conclusions des requêtes de la SARL Loft Construction sont, dans cette mesure, devenues sans objet ;

       Sur le bien-fondé du surplus des impositions : 

       En ce qui concerne l'impôt sur les sociétés : 

       4. Considérant qu'aux termes du 1 de l'article 39 du code général des impôts applicable en matière d'impôt sur les sociétés en vertu du I de l'article 209 du code général des impôts : " Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant (...) notamment : 1° Les frais généraux de toute nature (...) " ; que si, en vertu des règles gouvernant l'attribution de la charge de la preuve devant le juge administratif, applicables sauf loi contraire, il incombe, en principe, à chaque partie d'établir les faits qu'elle invoque au soutien de ses prétentions, les éléments de preuve qu'une partie est seule en mesure de détenir ne sauraient être réclamés qu'à celle-ci ; qu'il appartient, dès lors, au contribuable, pour l'application des dispositions précitées du code général des impôts, de justifier tant du montant des charges qu'il entend déduire du bénéfice net défini à l'article 38 du code général des impôts que de la correction de leur inscription en comptabilité, c'est-à-dire du principe même de leur déductibilité ; que le contribuable apporte cette justification par la production de tous éléments suffisamment précis portant sur la nature de la charge en cause, ainsi que sur l'existence et la valeur de la contrepartie qu'il en a retirée ; que, dans l'hypothèse où le contribuable s'acquitte de cette obligation, il incombe ensuite au service, s'il s'y croit fondé, d'apporter la preuve de ce que la charge en cause n'est pas déductible par nature, qu'elle est dépourvue de contrepartie, qu'elle a une contrepartie dépourvue d'intérêt pour le contribuable ou que la rémunération de cette contrepartie est excessive ;

       5. Considérant que l'administration a remis en cause la déductibilité des factures émises par l'entreprise MPS pour un montant de 45 742 euros en 2008 au motif que celle-ci avait cessé ses activités depuis le 24 octobre 2002 et était défaillante auprès des services fiscaux ; qu'en se bornant à indiquer qu'elle n'a eu connaissance de la cessation d'activité de cette entreprise individuelle qu'au cours des opérations de contrôle, la SARL Loft Construction ne peut être regardée comme apportant une quelconque justification de la réalité et de l'exécution des prestations facturées par l'entreprise MPS ; que, dès lors, c'est à bon droit que l'administration a écarté les montants portés sur ces factures des charges déductibles de la société ; 

       6. Considérant que l'administration a également remis en cause la déductibilité des factures émises par la SARL Charni pour un montant de 46 640 euros en 2008 et de 44 379 euros en 2009 au motif que cette société avait cessé ses activités depuis le 25 mars 2008 et était défaillante auprès des services fiscaux ; que les factures émises par la société sont postérieures à la date de sa dissolution ; que la SARL Loft Construction ne peut être regardée comme apportant une quelconque justification de la réalité et de l'exécution des prestations facturées par la SARL Charni en soutenant que les quatre factures émises par cette dernière ont été réglées et que ce règlement vaudrait preuve de la réalisation des prestations en cause ; que, dès lors, c'est à bon droit que l'administration a écarté les montants portés sur ces factures des charges déductibles de la société ;

       En ce qui concerne la taxe sur la valeur ajoutée : 

       7. Considérant qu'en vertu des dispositions combinées des articles 271, 272 et 283 du code général des impôts, un contribuable n'est pas en droit de déduire de la taxe sur la valeur ajoutée dont il est redevable à raison de ses propres opérations la taxe mentionnée sur une facture établie à son nom par une personne qui ne lui a fourni aucun bien ou aucune prestation de services ; que dans le cas où l'auteur de la facture était régulièrement inscrit au registre du commerce et des sociétés et assujetti à la taxe sur la valeur ajoutée, il appartient à l'administration, si elle entend refuser à celui qui a reçu la facture le droit de déduire la taxe qui y était mentionnée, d'établir qu'il s'agissait d'une facture fictive ou d'une facture de complaisance ; que si l'administration apporte des éléments suffisants permettant de penser que la facture ne correspond pas à une opération réelle, il appartient alors au contribuable d'apporter toutes justifications utiles sur la réalité de cette opération ;

       8. Considérant que l'administration a remis en cause la déductibilité de la taxe sur la valeur ajoutée, pour un montant de 8 965,45 euros en 2008, ayant grevé les factures de sous-traitance de l'entreprise MPS au motif que, comme il a été dit au point 5, elle avait cessé ses activités depuis le 24 octobre 2002 et était défaillante auprès des services fiscaux et qu'elle n'était ni immatriculée au registre des commerces et des sociétés ni assujettie à la taxe sur la valeur ajoutée ; qu'en se bornant à soutenir qu'elle n'a eu connaissance de la cessation d'activité de cette entreprise que lors des opérations de contrôle, la SARL Loft Construction ne peut être regardée comme apportant une quelconque justification de la réalité et de l'exécution des prestations facturées par l'entreprise MPS ; que, dès lors, c'est à bon droit que l'administration a refusé d'admettre en déduction la taxe sur la valeur ajoutée facturée par cette entreprise ; 

       9. Considérant que l'administration a également remis en cause la déductibilité de la taxe sur la valeur ajoutée, pour un montant de 9 141,63 euros en 2008 et un montant de 8 698,41 euros en 2009, ayant grevé les factures de sous-traitance de la SARL Charni au motif que, comme il a été dit au point 6, elle avait cessé ses activités depuis le 25 mars 2008 et était défaillante auprès des services fiscaux ; que les factures émises par la société sont postérieures à la date de sa dissolution ; que la SARL Charni n'était plus inscrite au registre du commerce et des sociétés à la date d'établissement des factures ; que la SARL Loft Construction ne peut être regardée comme apportant une quelconque justification de la réalité et de l'exécution des prestations facturées par la SARL Charni en soutenant que les factures émises par cette dernière ont été réglées et que ce règlement vaudrait preuve de la réalisation des prestations en cause ; que, dès lors, c'est à bon droit que l'administration a refusé d'admettre en déduction la taxe sur la valeur ajoutée par la SARL Charni ;

       Sur l'amende de l'article 1759 du code général des impôts : 

       10. Considérant qu'aux termes de l'article 1759 du code général des impôts : " Les sociétés et les autres personnes morales passibles de l'impôt sur les sociétés qui versent ou distribuent, directement ou par l'intermédiaire de tiers, des revenus à des personnes dont, contrairement aux dispositions des articles 117 et 240, elles ne révèlent pas l'identité sont soumises à une pénalité égale à 100 p. 100 des sommes versées ou distribuées. Lorsque l'entreprise a spontanément fait figurer dans sa déclaration de résultat le montant des sommes en cause, le taux de la pénalité est ramené à 75 p. 100. " et qu'aux termes de l'article 117 du même code : " Au cas où la masse des revenus distribués excède le montant total des distributions tel qu'il résulte des déclarations de la personne morale visées à l'article 116, celle-ci est invitée à fournir à l'administration, dans un délai de trente jours, toutes indications complémentaires sur les bénéficiaires de l'excédent de distribution. / En cas de refus ou à défaut de réponse dans ce délai, les sommes correspondantes donnent lieu à l'application de la pénalité prévue à l'article 1759 " ;

       11. Considérant, d'une part, que les charges non justifiées que le vérificateur a réintégrées dans les bénéfices imposables des années 2008 et 2009 ont été désinvesties et constituent, par suite, des revenus distribués au sens des dispositions du 1° du 1 de l'article 109 du code général des impôts ;

       12. Considérant, d'autre part, que la circonstance que l'administration connaîtrait ou serait en mesure de connaître l'identité des bénéficiaires des distributions ne lui interdit pas d'adresser à la société la demande de désignation prévue par l'article 117 du code général des impôts et ne fait pas obstacle à ce qu'elle applique à la société, à défaut de réponse de sa part ou en cas de refus de répondre, dans le délai imparti, à l'invitation qui lui a été adressée, la pénalité prévue en pareil cas à l'article 1759 du même code ;

       13. Considérant, enfin, qu'il résulte de l'instruction que la société requérante a été interrogée, suivant la procédure prévue de l'article 117 du code général des impôts, au sujet de l'identité des bénéficiaires des sommes distribuées et qu'elle n'a pas répondu dans le délai de trente jours qui lui était imparti ; que si elle soutient que son dirigeant était, à l'époque des faits, en déplacement, il lui appartenait de prendre toute disposition utile pour faire suivre son courrier ; que, par suite, en l'absence de réponse dans le délai prescrit, c'est par une exacte application de l'article 1759 du code général des impôts que l'administration a appliqué l'amende prévue à cet article ; 

       Sur les conclusions de la requête enregistrée sous le n° 15MA04536 tendant au bénéfice du sursis de paiement :

       14. Considérant qu'un sursis légal de paiement accordé en application des dispositions de l'article L. 277 du livre des procédures fiscales n'a de portée que pendant la durée de l'instruction de la réclamation et de l'instance devant le tribunal administratif ; qu'aucune disposition légale n'a prévu une procédure de sursis de paiement des impositions contestées pendant la durée de l'instance devant la cour administrative d'appel ; que, par suite, la SARL Loft Construction n'est pas fondée à demander à la Cour de prononcer en sa faveur le bénéfice du sursis de paiement des impositions contestées ;

       15. Considérant qu'il résulte de ce qui précède, sans qu'il soit besoin de statuer sur les fins de non-recevoir opposées par le ministre, que la SARL Loft Construction n'est pas fondée, s'agissant des impositions demeurant... ; 

      Sur l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       16. Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens." ; qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, d'accorder à la SARL Loft Construction la somme totale de 1 500 euros qu'elle demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;

D É C I D E :

Article 1er : À concurrence de la somme de 277 euros, en droits et pénalités, il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions de la requête de la SARL Loft Construction tendant à la décharge du rappel de taxe sur la valeur ajoutée qui lui a été réclamé au titre de la période du 1er janvier 2008 au 31 décembre 2009.

Article 2 : À concurrence de la somme de 226 052 euros, en droits et pénalités, il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions de la requête de la SARL Loft Construction tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2008 et 2009.

Article 3 : L'État versera à la SARL Loft Construction la somme de 1 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le surplus des conclusions des requêtes de la SARL Loft Construction est rejeté.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL Loft Construction et au ministre de l'économie.

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal Sud-Est.

       Délibéré après l'audience du 11 mai 2017, où siégeaient :

       - M. Bédier, président,

       - Mme Paix, président assesseur,

       - M. Sauveplane, premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 29 mai 2017.

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N° 15MA04535, 15MA04536