Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. A... B... a demandé au tribunal administratif de Nîmes d'annuler l'arrêté du 18 octobre 2016 par lequel le préfet du Gard a rejeté la demande de renouvellement de son titre de séjour, lui a fait obligation de quitter le territoire français dans un délai de trente jours et a fixé le pays de destination.

       Par un jugement n° 1603736 du 2 février 2017, le tribunal administratif de Nîmes a rejeté sa demande.

       Procédure devant la Cour :

       I. Par une requête, enregistrée le 17 février 2017 sous le n° 17MA00682, M. B..., représenté par Me C...demande à la Cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Nîmes du 2 février 2017 ;

       2°) d'enjoindre au préfet du Gard de lui délivrer une carte de séjour, dans les quinze jours suivant la notification de l'arrêt à intervenir, sous astreinte de 100 euros par jour de retard ou, à défaut, de procéder au réexamen de sa situation, sous la même astreinte ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 1 200 euros sur le fondement des articles 37 de la loi du 10 juillet 1991 et L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

       - la décision de refus de séjour est entachée d'un vice de procédure en l'absence de saisine de la commission du titre de séjour en application de l'article L. 312-2 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

       - elle a été prise en méconnaissance des dispositions l'article L. 313-11 4° du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

       - elle viole les stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

       - elle est entachée d'une erreur manifeste d'appréciation ;

       S'agissant de la décision portant obligation de quitter le territoire français :

       - elle est illégale du fait de l'illégalité de la décision de refus de séjour ;

       - elle viole les stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

       - elle est entachée d'une erreur manifeste d'appréciation.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 22 mai 2017, le préfet du Gard conclut au rejet de la requête.

       Il soutient que les moyens soulevés par M. B... ne sont pas fondés.

       II. Par une requête, enregistrée le 17 février 2017 sous le n° 17MA00683, M. B..., représenté par MeC..., demande à la Cour :

       1°) de prononcer le sursis à l'exécution du jugement du tribunal administratif de Nîmes du 2 février 2017 ;

       2°) d'enjoindre audit préfet de lui délivrer une autorisation provisoire de séjour avec droit au travail dans l'attente de la décision au fond ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 1 200 euros à verser à son conseil Me C... sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991.

       Il soutient que :

       - il est fondé à demander le sursis à l'exécution du jugement en cause ;

       - l'exécution de ce jugement risque d'entraîner pour lui des conséquences difficilement réparables ;

       - les moyens d'annulation sur lesquels est fondée sa requête au fond présentent un caractère sérieux.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 28 avril 2017, le préfet du Gard conclut au rejet de la requête.

       Il soutient que les moyens soulevés par M. B... ne sont pas fondés.

M. B... a été admis au bénéfice de l'aide juridictionnelle totale par des décisions du 24 avril 2017.

       Vu les autres pièces des dossiers.

       Vu :

       - la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

       - l'accord franco-tunisien du 17 mars 1988 ;

       - le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

       - la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 relative à l'aide juridique ;

       - le code de justice administrative.

       Le président de la formation de jugement a dispensé le rapporteur public, sur sa proposition, de prononcer des conclusions à l'audience.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Le rapport de Mme Chevalier-Aubert a été entendu au cours de l'audience publique.

       1. Considérant que par un arrêté en date du 18 octobre 2016, le préfet du Gard a rejeté la demande de renouvellement de son titre de séjour en qualité de conjoint de français, présentée par M. B... né en 1986, de nationalité tunisienne, a obligé l'intéressé à quitter le territoire français dans un délai de trente jours et a fixé le pays de destination ; que M. B... est entré en France le 28 août 2014 muni d'un visa long séjour valant titre de séjour ; que par requête enregistrée sous le n° 17MA00682, M. B... relève appel du jugement du 2 février 2017 par lequel le tribunal administratif de Nîmes a rejeté sa demande tendant à l'annulation de ces décisions ; que par requête enregistrée sous le n° 16MA00683, il demande qu'il soit sursis à l'exécution du même jugement ;

       Sur la jonction :

       2. Considérant que les requêtes n° 17MA00682 et 17MA00683 sont dirigées contre le même jugement et ont fait l'objet d'une instruction commune ; qu'il y a lieu de les joindre pour qu'elles fassent l'objet d'un seul arrêt ;

       Sur la requête n° 17MA00682 :

       3. Considérant qu'aux termes de l'article 7 quater de l'accord franco-tunisien du 17 mars 1988 susvisé : " Sans préjudice des dispositions du b) et du d) de l'article 7 ter, les ressortissants tunisiens bénéficient dans les conditions prévues par la législation française, de la carte de séjour temporaire portant la mention " vie privée et familiale " " ; qu'aux termes de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, dans sa rédaction en vigueur à la date du refus litigieux : " Sauf si sa présence constitue une menace pour l'ordre public, la carte de séjour temporaire portant la mention " vie privée et familiale " est délivrée de plein droit : (...) 4° A l'étranger ne vivant pas en état de polygamie, marié avec un ressortissant de nationalité française, à condition que la communauté de vie n'ait pas cessé depuis le mariage, que le conjoint ait conservé la nationalité française et, lorsque le mariage a été célébré à l'étranger, qu'il ait été transcrit préalablement sur les registres de l'état civil français (...) " ;

       4. Considérant qu'il ressort des termes de l'arrêté attaqué que pour refuser le renouvellement du titre de séjour en qualité de conjoint de français à M. B..., le préfet du Gard s'est fondé sur la circonstance que Mme B... a donné naissance en 2014 à un enfant dont M. B... n'était pas le père, et qu'il ressortait du rapport d'enquête de la police aux frontières une absence de communauté de vie avec son épouse ; qu'il est relevé, dans le rapport, notamment des hésitations du couple sur les dates de mariage et de rencontre et la présence de peu d'effets masculins dans la chambre à coucher et la salle de bain ; que cependant le rapport d'enquête se borne à conclure qu'il ne peut confirmer la réelle communauté de vie entre les époux ; que le bail et l'assurance habitation sont au seul nom de l'épouse de M. B..., qu'en revanche M. B... produit des documents dans lesquels il est mentionné l'adresse commune du couple, une attestation de la caisse d'allocations familiales mentionnant des droits ouverts pour le couple et de nombreuses attestations sur la réalité de la poursuite de la communauté de vie ; que ces éléments sont de nature à établir que le préfet du Gard a inexactement apprécié la réalité de la communauté de vie entre les époux ; que, dès lors, la décision contestée du 18 octobre 2016 par laquelle le préfet du Gard a refusé de renouveler le titre de séjour est entachée d'illégalité ainsi que, par voie de conséquence, celles du même jour lui faisant obligation de quitter le territoire français et fixant le pays de destination ;

       5. Considérant qu'il résulte de ce qui précède, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de la requête, que M. B... est fondé à soutenir que, c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nîmes a rejeté sa demande tendant à l'annulation de l'arrêté du 18 octobre 2016 et que ce même arrêté doit être annulé ;

       Sur les conclusions aux fins d'injonction et d'astreinte :

       6. Considérant, que compte tenu des écritures d'appel en l'absence de tout changement allégué dans les circonstances de droit ou de fait, le présent arrêt implique nécessairement que le préfet du Gard délivre à M. B... un titre de séjour portant la mention " vie privée et familiale ", sur le fondement de l'article L. 313-11 4° du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ; qu'il y a donc lieu de lui faire injonction d'y procéder, dans un délai d'un mois ; qu'il n'y a pas lieu dans les circonstances de l'espèce d'assortir cette injonction d'une astreinte ;

       Sur les conclusions aux fins de sursis à exécution :

       7. Considérant que le présent arrêt statue au fond sur les conclusions de M. B... tendant à l'annulation du jugement du tribunal administratif de Nîmes du 2 février 2017 ; que les conclusions de la requête enregistrée sous le n° 17MA00683 tendant au sursis à l'exécution dudit jugement sont, dès lors, dépourvues d'objet ; qu'il n'y a pas lieu d'y statuer ;

       Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991 :

       8. Considérant qu'il y a lieu, en application des dispositions combinées des articles L. 761-1 du code de justice administrative et 37 de la loi du 10 juillet 1991, de mettre à la charge de l'Etat la somme de 1 200 euros à verser à Me C..., l'encaissement de cette somme valant renonciation à percevoir la part contributive de l'Etat dans l'aide juridictionnelle ;

D É C I D E :

Article 1er : Il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions de la requête de M. B... enregistrée sous le n° 17MA00683.

Article 2 : Le jugement n° 1603736 du 2 février 2017 du tribunal administratif de Nîmes est annulé.

Article 3 : L'arrêté du préfet du Gard du 18 octobre 2017 est annulé.

Article 4 : Il est enjoint au préfet du Gard de délivrer à M. B... un titre de séjour portant la mention " vie privée et familiale " dans un délai d'un mois à compter de la notification du présent arrêt.

Article 5 : L'Etat versera à Me C... une somme de 1 200 euros en application des dispositions du deuxième alinéa de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991, l'encaissement de cette somme valant renonciation à percevoir la part contributive de l'Etat au titre de l'aide juridictionnelle.

Article 6 : Le surplus des conclusions de la requête de M. B...est rejeté.

Article 7 : Le présent arrêt sera notifié à M. B..., à Me C..., au préfet du Gard et au ministre de l'intérieur.

       Délibéré après l'audience du 19 septembre 2017 où siégeaient :

       - M. Antonetti, président,

       - Mme Chevalier-Aubert, président assesseur,

       - Mme Boyer, premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 2 octobre 2017.

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N° 17MA00682, 17MA00683