Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. B...D...et son épouse E...D...ont demandé au tribunal administratif de Besançon d'annuler les arrêtés du 2 décembre 2015 par lesquels le préfet du Doubs a refusé de leur délivrer un titre de séjour, les a obligés à quitter le territoire français dans un délai de trente jours et a fixé le pays à destination duquel ils pourront être éloignés d'office.

       Par un jugement n° 1600251 et 1600252 du 10 mai 2016, le tribunal administratif de Besançon a rejeté leurs demandes.

       Procédure devant la cour :

       I. Par une requête et un mémoire complémentaire, enregistrés les 10 juin et 30 septembre 2016 sous le n° 16NC01153, Mme E...D..., représentée par MeG..., demande à la cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1600251 et 1600252 du 10 mai 2016 du tribunal administratif de Besançon en tant qu'il concerne les décisions prises à son encontre ;

       2°) d'annuler l'arrêté du préfet du Doubs du 2 décembre 2015 lui refusant un titre de séjour, l'obligeant à quitter le territoire français dans un délai de 30 jours et fixant le pays de destination en cas d'éloignement d'office ;

       3°) d'ordonner au préfet de procéder au réexamen de sa situation dans un délai de 15 jours à compter de la décision à intervenir, sous astreinte de 100 euros par jour de retard ;

       4°) d'ordonner au préfet de lui délivrer une autorisation provisoire de séjour dans un délai de 15 jours à compter de la décision à intervenir, sous astreinte de 50 euros par jour de retard ;

       5°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 2 500 euros à lui verser en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Mme D...soutient que :

       - le refus de séjour n'est pas suffisamment motivé dès lors que les considérations énoncées sont générales et en contradiction avec l'avis du médecin de l'Agence régionale de santé et qu'en outre le préfet n'indique pas les raisons pour lesquelles il ne retient pas de considération humanitaire exceptionnelle ;

       - le refus de séjour en entaché d'une erreur de fait, d'une erreur manifeste d'appréciation et d'une erreur de droit, alors que l'avis du médecin de l'Agence régionale de santé est conforme à la situation sanitaire existante au Kosovo et que son enfant ne peut y accéder à un traitement approprié à son état de santé ;

       - le refus de séjour méconnaît l'article L. 311-12 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, l'article 11 du préambule de la constitution de 1946, l'article 3-1 de la convention internationale des droits de l'enfant eu égard à l'état de santé de son enfant et à sa scolarisation, qui ne pourra pas être poursuivie au Kosovo ;

       - l'obligation de quitter le territoire français méconnaît les dispositions du 10° de l'article L. 511-4 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ainsi que les stipulations des articles 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et 3-1 de la convention internationale des droits de l'enfant ;

       - l'obligation de quitter le territoire français méconnaît également le droit à un recours effectif protégé par l'article 13 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

       - la décision fixant le pays de destination est illégale du fait de l'illégalité du refus de séjour et de l'obligation de quitter le territoire français ;

       - la décision fixant le pays de destination méconnaît les stipulations des articles 3 et 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et 3-1 de la convention internationale des droits de l'enfant.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 15 septembre 2016, le préfet du Doubs conclut au rejet de la requête.

       Il soutient qu'aucun des moyens soulevés par Mme D...n'est fondé. 

       II. Par une requête et un mémoire complémentaire, enregistrés les 10 juin et 30 septembre 2016 sous le n° 16NC01156, M. B...D..., représenté par MeG..., demande à la cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1600251 et 1600252 du 10 mai 2016 du tribunal administratif de Besançon en tant qu'il concerne les décisions prises à son encontre ;

       2°) d'annuler l'arrêté du préfet du Doubs du 2 décembre 2015 lui refusant un titre de séjour, l'obligeant à quitter le territoire français dans un délai de 30 jours et fixant le pays de destination en cas d'éloignement d'office ;

       3°) d'ordonner au préfet de procéder au réexamen de sa situation dans un délai de 15 jours à compter de la décision à intervenir, sous astreinte de 100 euros par jour de retard ;

       4°) d'ordonner au préfet de lui délivrer une autorisation provisoire de séjour dans un délai de 15 jours à compter de la décision à intervenir, sous astreinte de 50 euros par jour de retard ;

       5°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 2 500 euros à lui verser en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Les moyens soulevés par M. D...sont strictement identiques à ceux que soulève son épouse, qui sont visés ci-avant. 

       Par un mémoire en défense, enregistré le 15 septembre 2016, le préfet du Doubs conclut au rejet de la requête.

       Il soutient qu'aucun des moyens soulevés par M. D...n'est fondé.

       Vu les autres pièces des dossiers.

       Vu :

       - la Constitution du 4 octobre 1958 et son Préambule ;

       - la convention internationale relative aux droits de l'enfant ;

       - la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

       - le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Le président de la formation de jugement a dispensé le rapporteur public, sur sa proposition, de prononcer des conclusions à l'audience.

       Le rapport de M. Rees, premier conseiller, a été entendu au cours de l'audience publique.

       Considérant ce qui suit :

       1. M. et MmeD..., ressortissants kosovars, déclarent être entrés de manière irrégulière en France le 23 septembre 2013, accompagnés de leurs trois enfants. Ils y ont d'abord sollicité la reconnaissance du statut de réfugié, qui leur a été refusé par l'Office français de protection des réfugiés et apatrides le 16 janvier 2015. La Cour nationale du droit d'asile a confirmé ces décisions le 29 juin 2015. M. et Mme D...ont alors sollicité le réexamen de leur demande d'asile, mais se sont heurtés à un nouveau refus de la part de l'Office français de protection des réfugiés et apatrides le 11 septembre 2015. 

       2. Parallèlement à ces démarches, M. et Mme D...ont, le 7 novembre 2014, également sollicité leur admission au séjour sur le fondement de l'article L. 311-2 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile en faisant valoir l'étant de santé de leur filsA.... 

       3. Par deux arrêtés du 2 décembre 2015, le préfet du Doubs a refusé de leur délivrer un titre de séjour, les a obligés à quitter le territoire français et a fixé le pays de destination en cas d'exécution d'office de la mesure d'éloignement. 

       4. Par deux requêtes distinctes, M. et Mme D...relèvent appel, chacun en tant qu'il le concerne, du jugement n° 1600251 et 1600252 du 10 mai 2016 par lequel le tribunal administratif de Besançon a rejeté leurs demandes tendant à l'annulation de ces arrêtés. 

       5. Les requêtes susvisées concernent des décisions administratives relatives aux membres d'une même famille et dont le bien-fondé dépend d'éléments de fait et de considérations de droit qui sont étroitement liés. Elles présentent à juger des mêmes questions et ont fait l'objet d'une instruction commune. Il y a lieu de les joindre pour qu'il y soit statué par un même arrêt.

       Sur la légalité des arrêtés litigieux : 

       6. M. et Mme D...font valoir que le préfet s'est mépris sur l'existence, dans leur pays d'origine le Kosovo, d'un traitement approprié à l'état de santé de leur filsA.... 

       7. Aux termes de l'article L. 311-12 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile : " Sauf si sa présence constitue une menace pour l'ordre public, une autorisation provisoire de séjour peut être délivrée à l'un des parents étranger de l'étranger mineur qui remplit les conditions mentionnées au 11° de l'article L. 313-11, sous réserve qu'il justifie résider habituellement en France avec lui et subvenir à son entretien et à son éducation, sans que la condition prévue à l'article L. 311-7 soit exigée. L'autorisation provisoire de séjour mentionnée au premier alinéa, qui ne peut être d'une durée supérieure à six mois, est délivrée par l'autorité administrative, après avis du médecin de l'agence régionale de santé de la région de résidence de l'intéressé, désigné par le directeur général de l'agence (...) dans les conditions prévues au 11° de l'article L. 313-11. Elle est renouvelable et n'autorise pas son titulaire à travailler. Toutefois, cette autorisation peut être assortie d'une autorisation provisoire de travail, sur présentation d'un contrat de travail ". 

       8. Aux termes de l'article L. 313-11 du même code : " Sauf si sa présence constitue une menace pour l'ordre public, la carte de séjour temporaire portant la mention " vie privée et familiale " est délivrée de plein droit : (...) 11° A l'étranger résidant habituellement en France dont l'état de santé nécessite une prise en charge médicale dont le défaut pourrait entraîner pour lui des conséquences d'une exceptionnelle gravité, sous réserve de l'absence d'un traitement approprié dans le pays dont il est originaire, sauf circonstance humanitaire exceptionnelle appréciée par l'autorité administrative après avis du directeur général de l'agence régionale de santé, sans que la condition prévue à l'article L. 311-7 soit exigée. La décision de délivrer la carte de séjour est prise par l'autorité administrative, après avis du médecin de l'agence régionale de santé de la région de résidence de l'intéressé, désigné par le directeur général de l'agence, (...) ". 

       9. Aux termes de l'article R. 313-22 du même code : " Pour l'application du 11° de l'article L. 313-11, le préfet délivre la carte de séjour temporaire au vu d'un avis émis par le médecin de l'agence régionale de santé compétente au regard du lieu de résidence de l'intéressé, désigné par le directeur général. (...) / L'avis est émis dans les conditions fixées par arrêté du ministre chargé de l'immigration et du ministre chargé de la santé au vu, d'une part, d'un rapport médical établi par un médecin agréé ou un médecin praticien hospitalier et, d'autre part, des informations disponibles sur l'existence d'un traitement dans le pays d'origine de l'intéressé. (...) / Le préfet peut, après avis du directeur général de l'agence régionale de santé, prendre en considération une circonstance humanitaire exceptionnelle pour délivrer la carte de séjour temporaire même s'il existe un traitement approprié dans le pays d'origine de l'intéressé (...) ". 

       10. Sous réserve des cas où la loi attribue la charge de la preuve à l'une des parties, il appartient au juge administratif, au vu des pièces du dossier, et compte tenu, le cas échéant, de l'abstention d'une des parties à produire les éléments qu'elle est seule en mesure d'apporter et qui ne sauraient être réclamés qu'à elle-même, d'apprécier si l'état de santé d'un étranger nécessite une prise en charge médicale dont le défaut pourrait entraîner pour lui des conséquences d'une exceptionnelle gravité, sous réserve de l'absence d'un traitement approprié dans le pays de renvoi, sauf circonstance humanitaire exceptionnelle.

       11. La partie qui justifie d'un avis du médecin de l'agence régionale de santé qui lui est favorable doit être regardée comme apportant des éléments de fait susceptibles de faire présumer l'existence ou l'absence d'un état de santé de nature à justifier la délivrance ou le refus d'un titre de séjour. Dans ce cas, il appartient à l'autre partie, dans le respect des règles relatives au secret médical, de produire tous éléments permettant d'apprécier l'état de santé de l'étranger et, le cas échéant, l'existence ou l'absence d'un traitement approprié dans le pays de renvoi. La conviction du juge, à qui il revient d'apprécier si l'état de santé d'un étranger justifie la délivrance d'un titre de séjour dans les conditions ci-dessus rappelées, se détermine au vu de ces échanges contradictoires.

       12. Il ressort des pièces du dossier qu'A..., le fils des requérants né le 18 mars 2009, souffre d'épilepsie. Dans son avis du 9 avril 2015, le médecin de l'agence régionale de santé que son état santé nécessite une prise en charge médicale dont le défaut pourrait entraîner pour lui des conséquences d'une exceptionnelle gravité et qu'il n'existe pas de traitement approprié dans son pays d'origine.

       13. Pour justifier s'être écarté de cet avis, qui ne le liait pas, le préfet soutient s'être appuyé sur des éléments relatifs aux capacités locales en matière de soins médicaux et médicaments transmis par l'ambassade de France au Kosovo, montrant que l'épilepsie est prise en charge dans ce pays. Il se prévaut également d'un arrêt de la cour administrative d'appel de Lyon qui l'a admis. Enfin, il souligne que ces éléments sont étayés par les informations que lui a communiquées le 1er mars 2016 le DrF..., médecin référent et conseiller santé auprès du directeur général des étrangers en France.

       14. Il ressort toutefois des pièces du dossier que le jeune A...souffre d'une forme d'encéphalopathie épileptique sévère qui se caractérise par des pointes-ondes courtes continues au cours du sommeil. Comme le rappelle le DrF..., cette affection fait l'objet d'une fiche sur le site internet d'Orphanet ; or, ce site est dédié aux maladies rares et aux médicaments orphelins et ne traite ainsi que de certaines formes d'épilepsie. En admettant que le système médical kosovar ait la capacité de prendre en charge le traitement de l'épilepsie en général, comme se borne à en faire état le rapport invoqué, cet élément ne suffit pas à démontrer qu'il soit également à même de prendre en charge des formes plus spécifiques et rares de cette affection, et en particulier celle qui frappe le jeuneA....

       15. Ainsi, le traitement prescrit au jeuneA..., qui, selon les différents certificats médicaux produits par les requérants, permet de stabiliser sa maladie, associe les médicaments Ospolot et Urbanyl ainsi que des produits de type corticoïdes. Or, le Dr F..., qui confirme dans l'un de ses trois courriers électroniques du 1er mars 2016 au préfet que l'Ospolot, également désigné sous le nom de sultiame, n'est prescrit que dans le cas d'une épilepsie avec pointes-ondes continues du sommeil, souligne que l'Ospolot n'est pas disponible au Kosovo. 

       16. Le préfet soutient néanmoins que le sultiame peut être remplacé par le lévétiracétam, qui constituerait un équivalent enregistré dans la pharmacopée du Kosovo. Toutefois, si le Dr F...indique que le lévétiracétam peut également être prescrit pour cette affection particulière, il ne le qualifie pas expressément et directement d'équivalent par rapport au sultiame. En outre, et en tout état de cause, le lévétiracétam ne figure pas dans la liste des médicaments disponibles au Kosovo, produite à hauteur d'appel par le préfet. 

       17. Dans ces conditions, M. et Mme D...sont fondés à soutenir qu'en considérant qu'un traitement approprié à l'état de santé de leur fils existe dans leur pays d'origine, le préfet a méconnu les dispositions de l'article L. 311-12 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, entachant ainsi d'illégalité les refus de séjour qu'il leur a opposés ainsi que, par voie de conséquence, les obligations de quitter le territoire français dans un délai de 30 jours et les décisions fixant le pays de destination dont il a assorti ces refus. 

       18. Il résulte de l'ensemble de ce qui précède, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens qu'ils invoquent, que les requérants sont fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Besançon a rejeté leurs demandes tendant à l'annulation des arrêtés du préfet du Doubs du 2 décembre 2015 les concernant. 

       Sur les mesures d'injonctions sollicitées :

       19. Aux termes de l'article L. 911-1 du code de justice administrative : " Lorsque sa décision implique nécessairement qu'une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d'un service public prenne une mesure d'exécution dans un sens déterminé, la juridiction, saisie de conclusions en ce sens, prescrit, par la même décision, cette mesure assortie, le cas échéant, d'un délai d'exécution ". Aux termes de l'article L. 911-2 du code de justice administrative : " Lorsque sa décision implique nécessairement qu'une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d'un service public prenne à nouveau une décision après une nouvelle instruction, la juridiction, saisie de conclusions en ce sens, prescrit, par la même décision juridictionnelle, que cette nouvelle décision doit intervenir dans un délai déterminé ". Aux termes de l'article L. 911-3 du même code : " Saisie de conclusions en ce sens, la juridiction peut assortir, dans la même décision, l'injonction prescrite en application des articles L. 911-1 et L. 911-2 d'une astreinte qu'elle prononce dans les conditions prévues au présent livre et dont elle fixe la date d'effet ".

       20. Il résulte nécessairement de ce qui précède que le préfet du Doubs doit, à tout le moins, procéder au réexamen des demandes de titres de séjour présentées par les requérants et, dans l'attente, les admettre provisoirement au séjour. Dès lors, comme le sollicitent ces derniers, il y a lieu d'enjoindre au préfet du Doubs de leur délivrer une autorisation provisoire de séjour dans un délai de quinze jours suivant la notification du présent arrêt et de se prononcer à nouveau sur leurs demandes de titres de séjour, après avoir procédé à un réexamen de leur situation, dans un délai de deux mois à compter de la même date. 

       21. En revanche, il n'y a pas lieu d'assortir ces mesures d'injonction d'une astreinte. 

       Sur le remboursement des frais non compris dans les dépens :

       22. Aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation ".

       23. Dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge de l'Etat une somme de 1 000 euros à verser à chacun des requérants en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Par ces motifs,

DECIDE :

Article 1er : Le jugement n° 1600251 et 1600252 du 10 mai 2016 du tribunal administratif de Besançon est annulé. 

Article 2 : Les arrêtés du 2 décembre 2015 par lesquels le préfet du Doubs a refusé de délivrer un titre de séjour à M. et MmeD..., les a obligés à quitter le territoire français dans un délai de trente jours et a fixé le pays à destination duquel ils pourront être éloignés d'office, sont annulés. 

Article 3 : Il est ordonné au préfet de délivrer à M. et Mme D...une autorisation provisoire de séjour dans un délai de quinze jours à compter de la notification du présent arrêt et de se prononcer à nouveau sur leurs demandes de titres de séjour après avoir procédé au réexamen de leur situation dans un délai de deux mois à compter de la notification du présent arrêt. 

Article 4 : Une somme de 1 000 (mille) euros à verser à M. D...et une somme de 1 000 (mille) euros à verser à Mme D...sont mises à la charge de l'Etat au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

Article 5 : Le surplus des conclusions des requêtes de M. et Mme D...est rejeté. 

Article 6 : Le présent arrêt sera notifié à M. B...D..., à Mme E...D...et au ministre de l'intérieur.

Copie en sera adressée au préfet du Doubs.

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N° 16NC01153-16NC01156