Vu le recours, enregistré le 19 février 2007, présenté par le MINISTRE DE L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE ; le MINISTRE DE L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE demande à la cour :

         1°) d'annuler le jugement n° 04-1645/3 du 28 septembre 2006 par lequel le Tribunal administratif de Melun a prononcé la décharge du complément d'impôt sur le revenu auquel M. et Mme X ont été assujettis au titre de l'année 1999, à hauteur des souscriptions à l'augmentation de capital du 25 novembre 1999 de la société à responsabilité limitée Promovacances.com effectuées par les salariés de cette entreprise ;

         2°) de rétablir M. et Mme X au rôle de l'impôt sur le revenu au titre de l'année 1999 à raison des droits et pénalités dont la décharge a été prononcée à tort en première instance ;

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         Vu les autres pièces du dossier ;

         Vu le code général des impôts ;

         Vu le code de justice administrative ;

         Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

         Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 12 février 2009 :

         - le rapport de M. Bossuroy, rapporteur,

         - et les conclusions de Mme Samson, rapporteur public ;

         Considérant qu'à la suite d'une vérification de comptabilité, l'administration a estimé que la société France Télématique Diffusion (FTD) avait accompli un acte anormal de gestion en abandonnant gratuitement au profit de nouveaux associés, dont M. X, son dirigeant, les droits préférentiels de souscription dont elle disposait lors d'une augmentation de capital réalisée le 25 novembre 1999 par sa filiale la société à responsabilité limitée Promovacances.com ; que la valeur des droits préférentiels de souscription abandonnés, évaluée à 1 504 703 F, a été regardée comme un revenu distribué à M. X à concurrence de la somme de 407 116 F en fonction du rapport entre le nombre de parts souscrites par lui et le nombre total de parts souscrites par l'ensemble des nouveaux associés ; que le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA FONCTION PUBLIQUE relève appel du jugement du 28 septembre 2006 par lequel le Tribunal administratif de Paris a prononcé une réduction des compléments d'impôt sur le revenu et des pénalités y afférentes mises en conséquence à la charge de M. et Mme X ;

         Sur la régularité du jugement :

         Considérant que par l'article 1er du jugement attaqué, le tribunal administratif a prononcé la décharge du complément d'imposition mis à la charge de M. et Mme X « à hauteur des souscriptions à l'augmentation de capital du 25 novembre 1999 de la société à responsabilité limitée Promovances.com effectuées par les salariés de cette entreprise » ; qu'il résulte de l'instruction que les abandons de droits préférentiels de souscription ont été consentis au profit non pas des salariés de la société Promovacances.com mais des salariés et dirigeants de la société FTD ; que c'est par suite à bon droit que le ministre appelant fait valoir que le dispositif du jugement ne permettait pas de chiffrer le montant de la réduction d'imposition prononcée par les premiers juges ; que le jugement attaqué doit dès lors être annulé ; qu'il y a lieu d'évoquer pour statuer sur la demande présentée au tribunal administratif par M. et Mme X ;

         Sur le bien-fondé de l'imposition litigieuse :

         Considérant qu'il incombe à l'administration d'apporter la preuve de l'acte anormal de gestion qu'elle invoque ; que l'abandon de droits préférentiels de souscription par la société FTD au profit de M. X devant toutefois être présumé anormal, l'administration doit être regardée comme apportant cette preuve si les contribuables ne justifient pas des avantages obtenus en contrepartie par l'entreprise ;

         Considérant que M. et Mme X font valoir que l'opération avait notamment pour but de motiver les dirigeants et salariés de la société FTD en leur offrant la possibilité de souscrire à des conditions préférentielles à des parts émises par sa filiale la société Promovacances.com ; que, contrairement à ce que soutient l'administration, cette motivation pouvait être recherchée aussi bien par l'attribution de titres d'une filiale que par l'attribution de titres de la société FTD elle-même ; que l'administration ne peut non plus faire valoir que la meilleure implication des intéressés dans les activités de la société n'était pas certaine à la date de l'abandon des droits préférentiels de souscription ; que si le ministre estime également que la renonciation à l'exercice des droits préférentiels de souscription, représentant pour M. X la somme de 407 116 F ainsi qu'il a été dit ci-dessus, apparaît manifestement excessive au regard de la contrepartie alléguée, il ne le démontre pas ; que, dans ces conditions, l'administration ne peut être regardée comme apportant la preuve, qui lui incombe, de l'acte anormal de gestion accompli par la société FTD ; qu'en conséquence l'administration n'était pas fondée à imposer la valeur des droits préférentiels de souscription abandonnés en application de l'article 109-1  du code général des impôts ; 

         Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. et Mme X doivent être déchargés du complément d'impôt sur le revenu et des pénalités y afférentes auxquels ils ont été assujettis au titre de l'année 1999 ; qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat la somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

D E C I D E :

Article 1er : Le jugement du Tribunal administratif de Melun du 28 septembre 2006 est annulé.

Article 2 : M. et Mme X sont déchargés du complément d'impôt sur le revenu et des pénalités y afférentes auxquels ils ont été assujettis au titre de l'année 1999.

Article 3 : L'Etat versera à M. X la somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

6

N° 06PA02638

Mme Anne SEFRIOUI

2

N° 07PA00655

Classement CNIJ :

C