Vu, I, sous le n° 08BX02157, la requête enregistrée le 13 août 2008, présentée pour la SOCIETE D'ECONOMIE MIXTE D'AMENAGEMENT DE LA GUADELOUPE (SEMAG), société anonyme, dont le siège est Rocade Grand Camp, lieu-dit Grand Camp aux Abymes (97139), par Me Alix ; la société SEMAG demande à la Cour :

       1°) d'annuler l'ordonnance n° 0800419 du 22 juillet 2008 par laquelle le juge des référés du Tribunal administratif de Basse-Terre l'a condamnée à verser à la société Euro Constructions Industries Outre-Mer (ECIOM), société à responsabilité limitée, une provision de 204 952,76 euros ;

       2°) de rejeter la demande de la société ECIOM ; 

       3°) de condamner la société ECIOM à lui verser la somme de 369 979,05 euros avec intérêts au taux légal à compter du 9 mars 2004 et, subsidiairement, d'opérer la compensation des créances en cas de condamnation à son encontre ; 

       4°) de condamner la société ECIOM à lui verser une somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       ..........................................................................................................

       Vu, II, sous le n° 08BX02346, la requête enregistrée le 10 septembre 2008, présentée pour la société SEMAG par Me Alix ; la société SEMAG demande à la Cour de prononcer le sursis à exécution de l'ordonnance susvisée du 22 juillet 2008 ; 

       ..........................................................................................................

       Vu les autres pièces des dossiers ;

       Vu le code civil ;

       Vu le code des marchés publics ; 

       Vu la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 ; 

       Vu le code de justice administrative ; 

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 15 janvier 2009 :

       - le rapport de Mme Jayat, président assesseur,

       - les observations de Me Carton de Grammont substituant Me Alix, pour la société SEMAG,

       - et les conclusions de M. Lerner, commissaire du gouvernement ;

       Vu les pièces produites le 2 février 2009 pour la société SEMAG ;

       Considérant que la SOCIETE D'ECONOMIE MIXTE D'AMENAGEMENT DE LA GUADELOUPE (SEMAG) fait appel de l'ordonnance en date du 22 juillet 2008 par laquelle le juge des référés du Tribunal administratif de Basse-Terre l'a condamnée à verser à la société Euro Constructions Industries Outre-mer (ECIOM) une provision de 204 952,76 euros en exécution de marchés de travaux qu'elle a confiés à celle-ci et a rejeté ses conclusions reconventionnelles ; que, par la voie de l'appel incident, la société ECIOM a demandé la réformation de l'ordonnance en tant que, par cette ordonnance, le juge des référés n'a pas fait droit à la totalité de ses conclusions ;

       Considérant que les requêtes n° 08BX02157 et n° 08BX02346 présentées par la société SEMAG tendent l'une à l'annulation de l'ordonnance du 22 juillet 2008 et l'autre à ce qu'il soit sursis à son exécution ; qu'il y a lieu de les joindre pour statuer par un seul arrêt ; 

       Sur la compétence de la juridiction administrative : 

       Considérant que le juge des référés du Tribunal administratif de Basse-Terre a écarté comme sérieusement contestables au sens de l'article R. 541-1 du code de justice administrative, les chefs de demande de la société ECIOM relatifs à l'opération « mur de soutènement - Baillif », se rapportant à un marché qui ne pouvait, en l'état de l'instruction, et dès lors qu'il était conclu entre deux personnes privées, être regardé comme un marché public ; qu'il a, en revanche, admis que se rapportaient à des marchés publics les sommes réclamées au titre des opérations « SDIS », « LLS Espérance » et « RHI Mangot » ; 

       Considérant qu'il résulte de l'instruction, et notamment des actes d'engagement concernant les opérations « SDIS », « LLS Espérance » et « RHI Mangot » produits devant le premier juge, que les contrats ont été conclus par la société SEMAG agissant non en son nom propre mais en qualité de mandataire, respectivement, du service départemental d'incendie et de secours, de la commune de Morne-à-l'Eau et de la commune du Gosier ; qu'il résulte également de l'instruction, et notamment de l'acte d'engagement concernant l'opération « mur de soutènement - Baillif » produit pour la première fois en appel, que ce marché a, comme ceux précédemment mentionnés, été conclu par la société SEMAG en qualité de mandataire d'une personne publique, la commune de Baillif, qui avait la qualité de maître d'ouvrage ; que, dès lors, ces quatre marchés constituent des marchés publics au sens de l'article 1er du code des marchés publics dans sa rédaction applicable à chacun de ces contrats ; que, par suite, la juridiction administrative est compétente pour connaître de leur exécution ;

       Sur la recevabilité des conclusions d'appel incident : 

       Considérant que les conclusions d'appel de la société ECIOM portent sur des marchés différents de celui sur lequel porte l'appel principal ; qu'elles soulèvent ainsi un litige distinct de celui soulevé par l'appel principal ; que, dès lors qu'elles ont été présentées après l'expiration du délai d'appel, elles ne sont, par suite, pas recevables ; 

       Sur la régularité de l'ordonnance : 

       Considérant, en premier lieu, que, pour admettre que n'était pas sérieusement contestable l'obligation de la société SEMAG afférente à la « situation 17 » du marché concernant les travaux réalisés pour le compte du service départemental d'incendie et de secours, le juge des référés a relevé que, même dépourvu de signature, le décompte 17 avait été transmis le 29 février 2008 au maître d'oeuvre qui l'avait visé ; que, s'agissant de la situation « VRD/ETPL », le premier juge a estimé que le droit de la société ECIOM au paiement direct de la somme de 4 184,45 euros n'était pas non plus sérieusement contestable dès lors que, bien que sous-traitante pour cette partie des travaux, l'entreprise avait précédemment perçu de la société SEMAG un versement de 41 000 euros sur le montant du décompte correspondant et dès lors que ce décompte avait été visé par le maître d'ouvrage ; que, dans ces conditions, l'ordonnance, qui répond à l'ensemble des moyens présentés en défense, est suffisamment motivée quant à l'admission d'une partie des conclusions de la société ECIOM ;

       Considérant, en second lieu, que, par l'ordonnance attaquée, le juge des référés a explicitement rejeté les conclusions reconventionnelles de la société SEMAG tendant à la compensation entre la provision qui serait, le cas échéant, mise à sa charge et une somme qui lui était due, par ailleurs, par la société ECIOM ; que, pour rejeter ces conclusions, le juge des référés a relevé que le remboursement de cette dernière somme par la société ECIOM relevait de l'exécution d'une ordonnance rendue par la Cour administrative d'appel de Bordeaux et qu'il appartenait à la société SEMAG de saisir cette juridiction du litige concernant ce remboursement ; qu'ainsi, et s'agissant des conclusions reconventionnelles de la société SEMAG, l'ordonnance n'est entachée ni d'omission à statuer, ni d'insuffisance de motivation ; 

       Au fond : 

       En ce qui concerne la provision de 204 952,76 euros : 

       Considérant que si l'ensemble des opérations auxquelles donne lieu l'exécution d'un marché de travaux publics est compris dans un compte dont aucun élément ne peut être isolé et dont seul le solde, arrêté lors de l'établissement du décompte définitif, détermine les droits et obligations définitifs des parties, cette règle ne fait toutefois pas obstacle, eu égard notamment au caractère provisoire d'une mesure prononcée en référé, à ce qu'il soit ordonné au maître d'ouvrage de verser à l'entreprise une provision au titre d'une obligation non sérieusement contestable lui incombant dans le cadre de l'exécution du marché, alors même que le décompte général et définitif n'aurait pas encore été établi ; que, notamment, lorsque le maître de l'ouvrage ne procède pas au versement d'acomptes auxquels a droit l'entreprise, celle-ci peut demander au juge des référés le versement d'une provision représentative de tout ou partie de leur montant ; 

       Considérant, en premier lieu, qu'en ce qui concerne les travaux réalisés pour le compte du service départemental d'incendie et de secours, il résulte de l'instruction que les décomptes 10 « VRD/ETPL », 16 et 17 portent le cachet et la signature du maître d'oeuvre et du maître de l'ouvrage ; que la situation 17, ainsi que le détail accompagnant la situation 10 portent le cachet et la signature de l'entreprise ; que la société SEMAG, qui affirme avoir réglé la situation 16, ne peut sérieusement contester l'authenticité de ce décompte, même dépourvu de la signature de l'entreprise ; que, s'agissant de la situation 10, qui a été adressée au maître d'oeuvre par l'entreprise titulaire du marché, la société SEMAG, ainsi que l'a jugé le juge des référés du tribunal, ne conteste pas avoir payé directement à la société ECIOM une somme de 41 000 euros sur le montant total de la situation, arrêté à 45 184,45 euros  ; que la société SEMAG ne contestant pas avoir accepté la société ECIOM en qualité de sous-traitant, l'obligation de payer directement le surplus, soit 4 184,45 euros, ne peut être regardée comme sérieusement contestable ; que l'apposition, sur le bordereau de la situation 16, de la mention « bon pour paiement » émanant de la société SEMAG ne permet pas, à elle seule, d'estimer que le paiement de la somme correspondante serait effectivement intervenu ni d'établir la date du paiement ; que, le décompte 16 ayant été remis par l'entreprise au maître d'oeuvre au plus tard le 16 décembre 2007, date à laquelle le maître d'oeuvre l'a transmis au maître de l'ouvrage, et la société SEMAG n'établissant pas avoir payé la somme correspondante dans le délai prévu au cahier des clauses administratives particulières, le cours des intérêts moratoires ne peut davantage être regardé comme sérieusement contestable ;

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la société SEMAG n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par l'ordonnance attaquée, le juge des référés du tribunal a mis à sa charge une provision d'un montant total de 204 952,76 euros correspondant aux montants des situations 10, 16 et 17 relatives au marché passé pour le compte du service départemental d'incendie et de secours augmenté, s'agissant de la situation 16, d'intérêts moratoires ; 

       En ce qui concerne la compensation et les conclusions de la société SEMAG à fin de condamnation de la société ECIOM : 

       Considérant que la société SEMAG se prévaut de la compensation de la provision qui serait éventuellement maintenue à sa charge avec la somme de 369 979,05 euros qui lui est due par la société ECIOM à la suite de l'ordonnance du 12 juillet 2004 par laquelle le juge des référés de la Cour a annulé l'ordonnance du juge des référés du Tribunal administratif de Basse-Terre du 10 février 2004 la condamnant à verser à la société ECIOM une provision de ce montant à raison d'obligations nées de divers contrats ; que, si le remboursement de la provision versée à la société ECIOM relève de l'exécution de l'ordonnance du 12 juillet 2004 et si la société SEMAG a d'ailleurs présenté à la Cour, en application de l'article L. 911-4 du code de justice administrative, une demande d'exécution de cette ordonnance, cette circonstance ne fait pas obstacle à ce que soit constaté qu'en application des articles 1289 et suivants du code civil, les dettes réciproques de la société SEMAG et de la société ECIOM, personnes morales de droit privé, s'éteignent réciproquement à concurrence de leurs quotités respectives ; que, si la société ECIOM fait état d'autres sommes qui lui seraient dues par la société SEMAG et qui porteraient la dette de celle-ci à un montant très supérieur à la somme de 369 979,05 euros, il ne résulte pas de l'instruction que ces sommes auraient le caractère de créances liquides, certaines et exigibles ; qu'il suit de là que, dès lors qu'il est constant que la provision de 369 979,05 euros payée par la société SEMAG avant annulation par la Cour de l'ordonnance qui l'avait condamnée à la verser n'a pas été remboursée par la société ECIOM, il n'y a pas lieu de condamner la société SEMAG à payer à la société ECIOM la provision de 204 952,76 euros à raison des obligations qui sont l'objet du présent litige ; 

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société SEMAG est fondée à soutenir que c'est à tort que le juge des référés du Tribunal administratif de Basse-Terre l'a condamnée à verser une provision ;

       Considérant, en revanche, que, sous réserve de ce qui a été dit ci-dessus s'agissant de la compensation, le remboursement par la société ECIOM de l'intégralité de la somme de 369 979,05 euros à la société SEMAG soulève un litige distinct du présent litige, relevant de l'exécution de l'ordonnance du 12 juillet 2004 ; que, par suite, les conclusions de la société SEMAG tendant au remboursement intégral de cette somme ne peuvent être accueillies ; 

       Sur les conclusions à fin de sursis à exécution : 

       Considérant que, dès lors qu'il est statué sur les conclusions d'appel de la société SEMAG dirigées contre l'ordonnance de référé du 22 juillet 2008, les conclusions de la société appelante tendant à ce qu'il soit sursis à l'exécution de cette ordonnance sont devenues sans objet ; 

       Sur l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 

       Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société ECIOM, la somme de 1 500 euros au titre des frais d'instance exposés par la société SEMAG et non compris dans les dépens ; 

DÉCIDE :

Article 1er : L'ordonnance du juge des référés du Tribunal administratif de Basse-Terre du 22 juillet 2008 est annulée. 

Article 2 : La demande de la société ECIOM présentée devant le juge des référés du Tribunal administratif de Basse-Terre et ses conclusions d'appel sont rejetées. 

Article 3 : Il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions de la requête n° 08BX02346 de la société SEMAG.

Article 4 : La société ECIOM versera à la société SEMAG la somme de 1 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

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N° 08BX02157 et 08BX02346