Vu le pourvoi sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 13 février et 14 mai 2009 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour la COMMUNE DE LYON, représentée par son maire ; la COMMUNE DE LYON demande au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler l'arrêt n° 04LY01408 du 11 décembre 2008 par lequel la cour administrative d'appel de Lyon a porté à 116 229 euros avec intérêts au taux légal la somme que le tribunal administratif de Lyon, par jugement du 8 juillet 2004, l'avait condamnée à verser à la société Fayat au titre de retards, de dépenses et travaux supplémentaires réalisés à l'opéra de Lyon et a mis à sa charge les frais d'expertise ;

              2°) réglant l'affaire au fond, de rejeter les conclusions d'appel de la société Fayat ;

              3°) de mettre la somme de 6 000 euros à la charge de la société Fayat et la même somme à la charge solidaire des sociétés Etudes de design et d'architecture (EDA) et Setec Bâtiment au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de M. Nicolas Polge, Maître des Requêtes,  

              - les observations de la SCP Lyon-Caen, Fabiani, Thiriez, avocat de la COMMUNE DE LYON, de la SCP Rocheteau, Uzan-Sarano, avocat de la société Fayat et de la SCP Gadiou, Chevallier, avocat de la société Setec bâtiment venant aux droits de la société Setec Foulquier, 

              - les conclusions de M. Nicolas Boulouis, rapporteur public ;

              La parole ayant été à nouveau donnée à la SCP Lyon-Caen, Fabiani, Thiriez, avocat de la COMMUNE DE LYON, à la SCP Rocheteau, Uzan-Sarano, avocat de la société Fayat et à la SCP Gadiou, Chevallier, avocat de la société Setec bâtiment venant aux droits de la société Setec Foulquier ;
Sur la régularité de l'arrêt attaqué :

              Considérant que si la formation de la cour administrative d'appel de Lyon qui a rendu l'arrêt attaqué comprenait un magistrat qui avait, en sa précédente qualité de commissaire du Gouvernement au tribunal administratif de Lyon, prononcé des conclusions dans le cadre d'instances relatives à des affaires opposant la COMMUNE DE LYON, en ce qui concerne le lot " A2A " des travaux de rénovation de l'opéra, aux entreprises titulaires de ce lot, jugées le 16 février 2000 et le 12 octobre 2000, d'une part, et, en ce qui concerne les travaux nécessaires au repositionnement des sièges de la salle principale, à la société Etudes de design et d'architecture, maître d'oeuvre de l'ensemble de l'opération, jugée le 10 mai 2001, d'autre part, les litiges ainsi jugés n'étaient pas relatifs à la même affaire, dès lors qu'ils ne portaient pas sur les travaux du lot " Cc " de cloisons vitrées faisant l'objet de la présente instance ; qu'ainsi, alors même que le tribunal était saisi, dans ces trois affaires, de conclusions principales ou d'appel en garantie dirigées contre la société Etudes de design et d'architecture et que la cour administrative d'appel s'est prononcée sur certains faits également appréciés par le tribunal administratif par le jugement rendu le 12 octobre 2000, le moyen tiré d'une composition irrégulière de la formation qui a délibéré en appel doit être écarté ;

              Sur le bien-fondé de l'arrêt attaqué :

              En ce qui concerne les moyens invoqués par la COMMUNE DE LYON :

              Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis à la cour administrative d'appel de Lyon qu'ainsi que celle-ci l'a relevé, la COMMUNE DE LYON n'a pas contesté devant elle la réalité des travaux supplémentaires sur les cloisons CV 2 dont la rémunération était demandée par la société Fayat, mais seulement l'évaluation qui en était faite ou leur caractère de travaux supplémentaires ; qu'elle n'est par suite pas fondée à soutenir que la cour administrative d'appel aurait dénaturé les pièces du dossier qui lui était soumis en admettant la réalité de l'ensemble de ces travaux ; 

              Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis à la cour administrative d'appel de Lyon que n'a pas été invoquée devant elle de stipulation contractuelle mettant à la charge de l'entreprise les sujétions découlant des exigences techniques des organismes de sécurité ; que par suite le moyen tiré par la COMMUNE DE LYON de ce que la cour administrative d'appel de Lyon aurait dénaturé de telles stipulations en estimant que la charge de la fourniture de dispositifs de fermeture de porte pour les cloisons CV 5 répondant aux prescriptions de la commission de sécurité formulées en cours de chantier n'incombait pas à l'entreprise est sans incidence sur le bien-fondé de l'arrêt attaqué ; 

              Considérant que la cour administrative d'appel de Lyon n'a méconnu aucune règle gouvernant la charge de la preuve ni entaché sa décision d'une dénaturation des pièces du dossier en retenant, au vu de l'argumentation des parties, que les sommes demandées par la société Fayat au titre de la fourniture de portes coupe-feu pour les cloisons CV 7a, de l'ajout de trappes de désenfumage pour les cloisons CV 7b et de la modification des cloisons CV 10 étaient justifiées ;

              Considérant qu'il ressort des termes de l'arrêt attaqué qu'en condamnant la COMMUNE DE LYON à indemniser la société Fayat au titre des " dépenses supplémentaires liées aux études de synthèse et aux études d'exécution ", la cour administrative d'appel n'a pas entendu assurer à la société Fayat la rémunération de dépenses d'études exposées pour l'exécution de travaux supplémentaires, mais seulement l'incidence préjudiciable à l'entreprise, sur le coût des seules prestations d'études et de synthèse prévues par le marché, des manquements du maître de l'ouvrage à ses obligations ; qu'il en résulte que la COMMUNE DE LYON n'est pas fondée à soutenir qu'en incluant expressément des frais d'étude dans l'évaluation des sommes dues à la société Fayat pour l'ajout de trappes de désenfumage aux cloisons CV 7b, et en retenant des demandes de la société Fayat incluant de telles dépenses pour la rémunération des travaux supplémentaires exécutés sur les cloisons CV 2, pour la pose de portes coupe-feu sur les cloisons CV 7a et pour l'exécution de l'ordre de service n°10, la cour administrative d'appel l'aurait condamnée à rémunérer des prestations également remboursées au titre des dépenses supplémentaires d'études de synthèse et d'exécution et aurait ainsi entaché son arrêt d'une erreur de droit ou d'une dénaturation des pièces du dossier ; qu'il en résulte également que la COMMUNE DE LYON n'est pas fondée à soutenir que la cour administrative d'appel aurait entaché l'arrêt attaqué d'une erreur de droit ou d'une dénaturation  des pièces du dossier en ne déduisant pas du montant de l'indemnisation accordée au titre des " dépenses supplémentaires liées aux études de synthèse et aux études d'exécution " le montant des dépenses d'études déjà réglées par la commune au titre des travaux non prévus par le marché exécutés sur les cloisons CV 5 b, CV 7 b et CV 10 ;

              Considérant que la cour administrative d'appel, qui n'a pas jugé que la définition d'une mission de maîtrise d'oeuvre incluant l'élaboration d'un avant-projet sommaire, d'un avant-projet détaillé et d'un demi-projet était irrégulière ou nécessairement fautive, n'a pas commis d'erreur de droit en estimant qu'un tel choix résultait d'une faute du maître de l'ouvrage dans l'exercice de son pouvoir de contrôle et de direction du marché lorsqu'une telle mission s'avérait inadaptée à la conception de l'ouvrage ; que c'est par une motivation suffisante, compte tenu de la teneur de l'argumentation des parties, qu'elle a en l'espèce relevé une telle faute, sans se borner à s'approprier les appréciations contestées contenues dans le rapport de l'expert désigné par le président du tribunal administratif de Lyon, versé au dossier de l'instance au terme d'une expertise dont la cour administrative d'appel de Lyon a constaté elle-même l'irrégularité ; qu'après avoir estimé, par une appréciation souveraine, que le choix d'une mission de maîtrise d'oeuvre réduite, en ce qui concerne la mise au point du projet, à la moitié des spécifications techniques détaillées et des plans d'exécution des ouvrages, était en l'espèce inadaptée à la conception de l'ouvrage, la cour administrative d'appel n'a pas inexactement qualifié les faits en retenant que le maître d'ouvrage avait par ce choix commis une faute de nature à engager sa responsabilité ;

              Considérant que si, par l'arrêt attaqué, la cour administrative d'appel de Lyon a rejeté, compte tenu du caractère forfaitaire de la rémunération contractuelle de l'entreprise, la demande de la société Fayat tendant à l'octroi d'une rémunération supplémentaire au titre des études de synthèse prévues au marché, tant pour les études réalisées pendant la période d'activité de la cellule de synthèse prévue par le contrat que pour les études poursuivies après la dissolution de celle-ci, elle a entendu assurer l'indemnisation de l'incidence préjudiciable pour l'entreprise, sur le coût des prestations d'études et de synthèse prévues par le marché, des manquements du maître de l'ouvrage à ses obligations, sans limiter cette indemnisation au dommage afférent à la prolongation de ces études au-delà de la période de fonctionnement de la cellule de synthèse ; qu'il en résulte que la circonstance, invoquée par la COMMUNE DE LYON, que l'appréciation par la cour administrative de Lyon de l'étendue du préjudice subi par la société Fayat au titre du surcoût des études de synthèse prévues au marché résultant de fautes du maître de l'ouvrage et du maître d'oeuvre reposerait sur une base de calcul incluant des dépenses exposées de décembre 1990 à juillet 1991, ne révèlerait de sa part ni contradiction de motifs, ni insuffisance de motivation, ni dénaturation des faits de l'espèce ; 

              Considérant qu'il ressort des termes de l'arrêt attaqué qu'en évaluant le préjudice résultant pour la société Fayat de l'incidence, sur le coût des prestations d'études d'exécution prévues au contrat, des manquements du maître de l'ouvrage à ses obligations, la cour administrative d'appel de Lyon n'a pas réglé le litige sur la base des éléments de fait contenus dans le rapport remis au terme de l'expertise dont elle a elle-même constaté l'irrégularité mais a entendu procéder à une juste appréciation de ce préjudice ; qu'il ne résulte pas de la circonstance que le montant auquel elle évalue ce préjudice, par une motivation suffisante, est identique à celui que retenait l'expertise sur la base de modalités d'évaluation contestées par la COMMUNE DE LYON, que la cour administrative d'appel de Lyon aurait entaché son appréciation souveraine d'une dénaturation des faits de l'espèce ou des pièces du dossier ; 

              Considérant, enfin, que, par l'arrêt attaqué, la cour administrative d'appel de Lyon a rejeté comme irrecevables les conclusions d'appel en garantie dirigées par la COMMUNE DE LYON contre la société Etudes de design et d'architecture et la société Setec bâtiment, venant aux droits de la société Setec Foulquier ; qu'en se fondant sur ce que le litige qui lui était soumis n'avait pas pour objet le règlement du marché passé avec ces sociétés pour la maîtrise d'oeuvre de l'ouvrage, alors que la circonstance que la COMMUNE DE LYON était liée à ces sociétés par un contrat distinct de celui sur lequel se fondait le litige principal ne faisait pas obstacle à ce que la commune fût recevable à présenter à leur encontre, au cours de l'instance engagée devant la cour administrative d'appel par la société Fayat, des conclusions à fin de garantie, la cour administrative d'appel de Lyon a commis une erreur de droit ; que la COMMUNE DE LYON est donc fondée à demander pour ce motif l'annulation de son arrêt en tant qu'il a rejeté ses conclusions d'appel en garantie ;

              En ce qui concerne les moyens invoqués par la société Fayat par la voie du pourvoi incident :

              Considérant, tout d'abord, que, contrairement à ce que soutient la société Fayat, la cour administrative d'appel n'a pas rejeté sa demande de rémunération, en complément de la somme déjà payée à ce titre par la COMMUNE DE LYON, des travaux de raccord sur un arc de vitrage, non prévus au marché et exécutés en application de l'ordre de service n°13, en se fondant sur le caractère forfaitaire de la rémunération arrêtée par le maître de l'ouvrage, mais en se fondant sur le caractère forfaitaire du devis présenté par l'entreprise pour justifier sa demande, qui ne mettait pas la cour à même d'apprécier le bien-fondé de l'évaluation que comportait ce document ; que la cour administrative d'appel a, ce faisant, porté sur le caractère probant des mentions de ce devis une appréciation souveraine ; qu'elle n'a pas commis d'erreur de droit en rejetant pour un tel motif la demande de la société Fayat ;

              Considérant, ensuite, qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que la société Fayat n'a pas contesté devant eux avoir reçu le règlement de l'intégralité du montant des dépenses d'études prévues au marché, sur un poste distinct des postes d'exécution des cloisons vitrées, en vue de la réalisation de l'intégralité  des lots de cloisons vitrées prévues au marché, y compris pour ceux dont la réalisation a été supprimée du programme et ne lui a pas été rémunérée par la COMMUNE DE LYON ; que la société Fayat n'est par suite pas fondée à soutenir que la cour administrative d'appel aurait commis une erreur de droit en rejetant sa demande tendant à la rémunération des dépenses d'études relatives aux cloisons CV 1, CV5 b et CV 8 ;

              Considérant, enfin, qu'il ressort des termes mêmes de l'arrêt attaqué que la cour administrative d'appel a estimé que le maître d'oeuvre avait commis dans l'exécution de sa mission des fautes préjudiciables à l'exécution par la société Fayat des prestations d'études de synthèse et d'exécution qui lui étaient confiées ; que l'arrêt attaqué condamne le maître de l'ouvrage à indemniser la société Fayat de ce préjudice ; que celle-ci n'est par suite pas fondée à soutenir que la cour administrative d'appel aurait commis une erreur de droit ou dénaturé les pièces du dossier qui lui était soumis en jugeant que le maître d'oeuvre n'aurait commis aucune faute dans l'exercice de sa mission ;

              Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

              Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de la société Fayat qui n'est pas, à l'égard de la COMMUNE DE LYON, la partie perdante pour l'essentiel dans la présente instance, le versement d'une somme au titre des frais exposés par celle-ci et non compris dans les dépens ; que ces dispositions font également obstacle à ce que soit mis à la charge de la COMMUNE DE LYON, qui n'est pas, dans la présente instance, à l'égard de la société Setec Bâtiment, la partie perdante, le versement d'une somme au titre des frais exposés par celle-ci et non compris dans les dépens ; qu'il y a lieu en revanche, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la COMMUNE DE LYON, sur le fondement des mêmes dispositions, le versement à la société Fayat de la somme de 3 000 euros, ainsi que de mettre à la charge de la société Setec Bâtiment et de la société Etudes de design et d'architecture le versement, chacune, à la COMMUNE DE LYON, de la somme de 1 000 euros ; 
D E C I D E :

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Article 1er : L'arrêt de la cour administrative d'appel de Lyon du 11 décembre 2008 est annulé en tant qu'il rejette les conclusions d'appel en garantie présentées par la COMMUNE DE LYON.

Article 2 : Dans la limite de la cassation ainsi prononcée, l'affaire est renvoyée à la cour administrative d'appel de Lyon.

Article 3 : La COMMUNE DE LYON versera à la société Fayat la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et les sociétés Setec Bâtiment et Etudes de design et d'architecture verseront à la COMMUNE DE LYON celle de 1 000 euros chacune au titre des mêmes dispositions.

Article 4 : Le surplus des conclusions de la COMMUNE DE LYON et de la société Fayat est rejeté.

Article 5 : La présente décision sera notifiée à la COMMUNE DE LYON et aux sociétés Fayat, Etudes de design et d'architecture et Setec Bâtiment.
[RJ1] Cf. 8 juin 2004, Epoux Leblond, n° 245305, T. pp. 656-836.,,[RJ2] Comp., dans le cas où un magistrat statue sur la requête d'appel dirigée contre un jugement sur lequel il a conclu, 30 novembre 1994, SARL Etude ravalement construction (ERC), n° 126600, T. p. 1125.,,[RJ3] Ab. jur, en tant qu'elle écarte un tel moyen comme irrecevable, Section, 6 décembre 1974, Ministre des anciens combattants et victimes de guerre c/ Sieur Rondot, n° 95428, p. 618 ; 13 février 1991, Scotto, n° 83551, p. 56.