Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. et Mme A...C...ont saisi le Tribunal administratif de Melun de deux demandes tendant 1°) à la décharge ou, à titre subsidiaire, à la réduction des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu et aux contributions sociales, ainsi que des pénalités correspondantes, auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2006 à 2009, outre des conclusions au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, 2°) à la restitution des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu et aux contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2006 à 2009, à raison de remboursements à la SARL COFISE à hauteur de 96 426,17 euros, outre des conclusions au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Par un jugement nos 1401590, 1406990 du 13 mai 2015, le Tribunal administratif de Melun a rejeté leurs demandes.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête, enregistrée le 13 juillet 2015, et un mémoire en réplique, enregistré le 19 février 2016, M. et MmeC..., représentés par MeB..., demandent à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement nos 1401590, 1406990 du 13 mai 2015 du Tribunal administratif de Melun ;

       2°) de prononcer la décharge des impositions litigieuses ;

       3°) d'ordonner la restitution des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu et aux contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2006 à 2009, à raison de remboursements à la SARL COFISE à hauteur de 96 426,17 euros ; 

       4°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Ils soutiennent que :

       - la procédure d'imposition est irrégulière car les impositions ont été établies sans qu'ils fassent l'objet d'un examen contradictoire de situation fiscale personnelle et reçoivent un exemplaire de la charte du contribuable vérifié en application des dispositions de l'article L. 10 du livre des procédures fiscales ;

       - s'agissant du bien fondé des impositions, ils sont fondés à demander la restitution d'une somme de 96 426,17 euros, d'une part, parce qu'ils ont bien remboursé cette somme à la société COFISE et que ce remboursement leur ouvre droit à cette restitution en vertu des articles 49 bis et 49 ter de l'annexe III au code général des impôts, d'autre part, parce que c'est à tort que les premiers juges ont fait droit à la demande de l'administration de substituer, comme base légale, le c de l'article 111 du code général des impôts au a du même article, alors que ce nouveau fondement légal n'a pas fait l'objet d'une nouvelle proposition de rectification ;

       - ils sont fondés à demander la décharge des pénalités pour manoeuvres frauduleuses car l'administration ne prouve pas lesdites manoeuvres frauduleuses.

       Par des mémoires en défense, enregistrés les 22 octobre 2015 et 7 avril 2016, le ministre des finances et des comptes publics conclut au rejet de la requête.

       Il soutient que les moyens soulevés par M. et Mme C...ne sont pas fondés.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Pagès, 

       - et les conclusions de M. Ouardes, rapporteur public.

       1. Considérant qu'à l'issue d'un contrôle sur pièces, M. et MmeC..., qui détenaient la totalité des droits sociaux de la SARL COFISE dont M. C... était le gérant, ont fait l'objet d'une proposition de rectification du 13 décembre 2011 au titre des années 2006 à 2009, selon la procédure de rectification contradictoire prévue à l'article L. 55 du livre des procédures fiscales ; que ces rectifications portent sur l'imposition entre leurs mains, dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers, de revenus distribués par la SARL COFISE ; que M. et Mme C...ont saisi le Tribunal administratif de Melun de deux demandes tendant à la décharge et à titre subsidiaire la réduction, ainsi que la restitution d'une partie des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales, ainsi que des pénalités correspondantes, auxquelles ils ont été ainsi assujettis au titre des années 2006 à 2009, à hauteur de 129 274 euros, 161 435 euros, 103 946 euros et 88 806 euros respectivement ; que M. et Mme C...relèvent régulièrement appel du jugement du 13 mai 2015 par lequel le Tribunal administratif de Melun a rejeté leurs demandes ;

       Sur la régularité de la procédure d'imposition : 

       2. Considérant que la procédure de mise en oeuvre du droit dont dispose l'administration d'obtention d'informations en provenance de tiers est distincte de celle de l'établissement des impositions ; que lorsque l'administration effectue un contrôle sur pièces d'un contribuable, il lui est ainsi loisible, en vue notamment de proposer des rehaussements de revenus pour lesquels ce contribuable n'est pas astreint à tenir une comptabilité, d'utiliser des informations obtenues dans le cadre du contrôle d'un contribuable distinct, notamment d'une vérification de comptabilité, sans avoir à en informer le contribuable contrôlé sur pièces préalablement à la notification de la proposition de rectification, comme l'ont rappelé à raison et à juste titre les premiers juges ; qu'en cette circonstance et contrairement à ce que M. et Mme C...soutiennent, l'administration n'était donc pas tenue d'engager un examen contradictoire de leur situation fiscale personnelle ni, en conséquence, à l'envoi d'un exemplaire de la charte des droits du contribuable vérifié prévu à l'article L. 10 du livre des procédures fiscales ; 

       Sur le bien fondé des impositions :

       3. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article 111 du code général des impôts : " Sont notamment considérés comme revenus distribués : a. Sauf preuve contraire, les sommes mises à la disposition des associés directement ou par personnes ou sociétés interposées à titre d'avances, de prêts ou d'acomptes. / Nonobstant toutes dispositions contraires, lorsque ces sommes sont remboursées postérieurement au 1er janvier 1960, à la personne morale qui les avait versées, la fraction des impositions auxquelles leur attribution avait donné lieu est restituée aux bénéficiaires ou à leurs ayants cause dans des conditions et suivant des modalités fixées par décret (...) / c. Les rémunérations et avantages occultes (...) " ; que les modalités fixées par décret précitées sont reprises aux articles 49 bis à 49 sexies de l'annexe III au même code ;

       4. Considérant que si M. et Mme C...soutiennent qu'ils ont remboursé, au moins partiellement, à la SARL COFISE les sommes regardées par l'administration comme distribuées à leur profit et qu'ils sont par suite en droit d'obtenir, sur le fondement du second alinéa du a de l'article 111 précité de ce code, le remboursement à raison des impositions mises à leur charge de ce chef, cette circonstance, à la supposer établie, est par elle-même sans incidence sur le bien-fondé des impositions en litige ; que ce moyen est, par suite, inopérant en vue de la décharge ou réduction de ces impositions et ne peut, du fait de cette inopérance, qu'être écarté ;

       5. Considérant, en second lieu, que l'administration est en droit de formuler une substitution de base légale à titre subsidiaire devant le juge, qui doit l'accueillir lorsque la base invoquée à titre principal est erronée et que la procédure d'imposition liée à la nouvelle base invoquée a été régulièrement suivie ; 

       6. Considérant qu'il résulte de l'instruction que M. et Mme C...ont prélevé les revenus distribués en cause dans la trésorerie de la SARL COFISE en masquant ces prélèvements en comptabilité, en les affectant faussement à un règlement fictif à un tiers ; que ces revenus ne ressortissent dès lors pas à des prêts, avances ou acomptes, visés au a de l'article 111 précité du code général des impôts (CGI ) susvisé, mais à des prélèvements occultes, visés au c du même article ; que, par ailleurs, cette modification du fondement légal n'imposait nullement à l'administration de procéder à la notification d'une nouvelle proposition de rectification aux requérants, lesquels ont pu discuter cette demande de substitution de base légale devant les premiers juges et n'ont été privés d'aucune garantie de procédure ; que c'est donc à juste titre que les premiers juges ont accueilli la demande de l'administration de substituer le c de cet article 111 au a du même article comme fondement légal des impositions en litige ; qu'en conséquence, pour demander la restitution en litige, les requérants ne peuvent pas utilement invoquer la méconnaissance des dispositions du second alinéa du a de l'article 111, ni des articles 49 bis et 49 ter de l'annexe III au même code ; qu'il suit de là que le moyen tiré de la méconnaissance de ces dispositions doit être écarté ;

       Sur les pénalités : 

       7. Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : a. 40 % en cas de manquement délibéré (...) / c. 80 % en cas de manoeuvres frauduleuses (...) " ; qu'il appartient à l'administration de démontrer l'existence de manoeuvres frauduleuses ; 

       8. Considérant que M. et Mme C...soutiennent qu'ils ont seulement commis des manquements délibérés et non des manoeuvres frauduleuses dans la mesure où la finalité première de leurs agissements n'était pas d'éluder le paiement de l'impôt, mais de jouer au casino ; que, toutefois, ainsi qu'il a été dit au point 6, les requérants ont prélevé de façon répétée des fonds importants dans la trésorerie de la SARL COFISE tout en masquant ces prélèvements en comptabilité de cette société en les affectant faussement à un règlement fictif à un tiers ; que ce dernier agissement, volontaire et intentionnel, est bien constitutif de manoeuvres frauduleuses ; que, par suite, l'administration est fondée, au regard de cette manoeuvre frauduleuse, à majorer de 80 % les droits résultant des prélèvements ainsi effectués sur la trésorerie de l'entreprise, sur le fondement des dispositions précitées du c de l'article 1729 de ce code, prévues en cas de manoeuvres frauduleuses ; 

       9. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme C... ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Melun a rejeté leurs demandes ; que, par voie de conséquence, leurs conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative doivent également être rejetées ;

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de M. et Mme C... est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme A...C...et au ministre de l'économie et des finances. Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal d'Ile-de-France Est.

Délibéré après l'audience du 10 janvier 2017 à laquelle siégeaient :

M. Krulic, président de chambre,

M. Auvray, président-assesseur, 

M. Pagès, premier conseiller, 

Lu en audience publique le 24 janvier 2017.

       Le rapporteur,

       D. PAGES

              Le président,

       J. KRULIC       

       Le greffier,

       C. RENE-MINE

       La République mande et ordonne au ministre de l'économie et des finances en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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N° 15PA02749