Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. et Mme A... ont demandé au tribunal administratif de Nice de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre de l'année 2005 et des intérêts de retard dont elles étaient assorties.

       Par un jugement n° 1400439 du 28 avril 2016, le tribunal administratif de Nice a prononcé la réduction en droits et pénalités des cotisations d'impôt sur le revenu et de contributions sociales d'un montant en base de 103 800 euros et a rejeté surplus de la demande.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête enregistrée le 27 juin 2016, M. et Mme A..., représentés par Me C..., demandent à la Cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Nice du 28 avril 2016 en tant qu'il a partiellement rejeté leur demande ;

       2°) de prononcer la décharge des impositions contestées.

Ils soutiennent que :

       - le litige devait être soumis à la commission des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires ;

       - l'avis de la commission rendu sur le litige opposant la SARLl Pour le logement aux services fiscaux est insuffisamment motivé ;

       - la méthode de comparaison repose sur des biens dont la vente a été effectuée à une date trop éloignée des cessions en litige et qui ne sont pas intrinsèquement similaires aux biens en cause en raison d'une part de la superficie des terrains, des dates de construction des villas et de l'absence de localisation de certains biens et d'autre part de la spécificité des biens en litige ;

       - ils démontrent que la valeur vénale retenue par le service est irréaliste au regard du prix du marché immobilier.

       - le montant des rectifications devait être fixé à partir de la valeur vénale hors taxes.

       Par un mémoire en défense enregistré le 20 décembre 2016, le ministre de l'économie et des finances conclut au rejet de la requête.

       Il soutient que les moyens soulevés par M. et Mme A... ne sont pas fondés.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; 

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Boyer,

       - et les conclusions de M. Ringeval, rapporteur public.

       1. Considérant que l'administration fiscale a procédé au contrôle au titre de l'exercice 2005 de la SARL Pour le logement, qui exerce une activité de marchand de biens ; qu'à cette occasion après avoir estimé que deux villas situées à Grasse avait été cédées pour un prix inférieur à leur valeur vénale aux requérants, la somme correspondant à la différence a été regardée comme une libéralité et réintégrée au résultat imposable de l'exercice concerné ; que la même somme a été imposée entre les mains des intéressés dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers sur le fondement des dispositions de l'article 111 c du code général des impôts ; que M. et Mme A... relèvent appel du jugement du tribunal administratif de Nice qui les avait seulement déchargés en partie des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu correspondantes ;

      Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       2. Considérant qu'aux termes de l'article L. 59 A du livre des procédures fiscales : " I. - La commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires intervient lorsque le désaccord porte : 1° Sur le montant du résultat industriel et commercial, non commercial, agricole ou du chiffre d'affaires, déterminé selon un mode réel d'imposition ; 2° Sur les conditions d'application des régimes d'exonération ou d'allégements fiscaux en faveur des entreprises nouvelles, à l'exception de la qualification des dépenses de recherche mentionnées au II de l'article 244 quater B du code général des impôts ; 3° Sur l'application du 1° du 1 de l'article 39 et du d de l'article 111 du même code relatifs aux rémunérations non déductibles pour la détermination du résultat des entreprises industrielles ou commerciales, ou du 5 de l'article 39 du même code relatif aux dépenses que ces mêmes entreprises doivent mentionner sur le relevé prévu à l'article 54 quater du même code ; 4° Sur la valeur vénale des immeubles, des fonds de commerce, des parts d'intérêts, des actions ou des parts de sociétés immobilières servant de base à la taxe sur la valeur ajoutée, en application du 6° et du 1 du 7° de l'article 257 du même code. II. - Dans les domaines mentionnés au I, la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires peut, sans trancher une question de droit, se prononcer sur les faits susceptibles d'être pris en compte pour l'examen de cette question de droit. Par dérogation aux dispositions du premier alinéa, la commission peut se prononcer sur le caractère anormal d'un acte de gestion, sur le principe et le montant des amortissements et des provisions ainsi que sur le caractère de charges déductibles des travaux immobiliers. " ;

       3. Considérant, d'une part, qu'il ne résulte pas de ces dispositions que les litiges relatifs aux revenus de capitaux mobiliers entrent dans le champ de la compétence de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires ; qu'ainsi l'administration n'était pas tenue de donner suite à la demande du requérant aux fins de saisine de cet organisme ; 

       4. Considérant, d'autre part, que, eu égard à l'indépendance des procédures relatives à l'imposition de la SARL Pour le logement et celle de M. et Mme A..., ces derniers ne sauraient utilement invoquer au soutien de leur demande en décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et des contributions sociales, un moyen tiré de l'irrégularité de la procédure suivie par l'administration à l'encontre de la société ; que, par suite et en tout état de cause, ils ne peuvent utilement se prévaloir d'une éventuelle insuffisance de motivation de l'avis de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires rendu le 16 juin 2011 dans le litige opposant la SARL Pour le logement aux services fiscaux ;

      Sur le bien-fondé des impositions :

       5. Considérant qu'aux termes de l'article 111 du code général des impôts : " Sont notamment considérés comme revenus distribués : ... c. Les rémunérations et avantages occultes... " ;

       6. Considérant qu'en cas d'acquisition par une société à un prix que les parties ont délibérément majoré par rapport à la valeur vénale de l'objet de la transaction, ou, s'il s'agit d'une vente, délibérément minorée, sans que cet écart de prix comporte de contrepartie, l'avantage ainsi octroyé doit être requalifié comme une libéralité représentant un avantage occulte constitutif d'une distribution de bénéfices au sens des dispositions précitées de l'article 111 c du code général des impôts ; que la preuve d'une telle distribution occulte doit être regardée comme apportée par l'administration lorsque est établie l'existence, d'une part, d'un écart significatif entre le prix convenu et la valeur vénale du bien cédé, d'autre part, d'une intention, pour la société, d'octroyer, et, pour le cocontractant, de recevoir, une libéralité du fait des conditions de la cession ; que dans le cas où le vendeur et l'acquéreur sont liés par une relation d'intérêts, l'intention d'octroyer et de recevoir une libéralité est présumée ;

       S'agissant de l'existence d'un écart significatif entre le prix convenu et la valeur vénale réelle :

       7. Considérant qu'il résulte de l'instruction que les six termes de comparaison sur lesquels l'administration s'est fondée pour démontrer que les ventes des villas avaient été consenties à M. et Mme A... par la société requérante à un prix inférieur au prix du marché, ont été précisément définis dans la proposition de rectification ; que ces opérations sont intervenues au cours de l'année 2004, soit à une date suffisamment proche des ventes en litige ; que ces éléments sont composés de villas de quatre à sept pièces pour des surfaces habitables soit équivalentes soit inférieures ; que ces biens sans être identiques aux villas en cause pouvaient ainsi être retenus par l'administration eu égard à leur composition ou à leur superficie habitable et compte tenu d'un classement communal identique ; que si les biens servant de termes de comparaison sont édifiés sur des terrains nettement plus grands pour quatre d'entre eux, dans des quartiers plus éloignés de la voie ferrée et plus résidentiels et qu'il n'est pas contesté qu'ils ne connaissent pas les difficultés d'accès des villas en litige, lesquelles sont desservies par un chemin en terre, M. et Mme A... n'établissent pas en appel que la prise en compte de ces difficultés par les premiers juges qui ont retenu un prix de 3 900 euros le m² dont l'administration ne demande pas la remise en cause, serait insuffisante ; que la circonstance que les termes de comparaison sont des constructions anciennes, dont il n'est pas précisé qu'elles seraient " de caractère ", ne peut être retenue comme constituant un facteur de moins-value ainsi que le prétendent les appelants ; que si M. et Mme A... entendent se prévaloir d'un prix au m² résultant d'une expertise réalisée par le cabinet Fonbail au mois de juillet 2009 corrigé par une hausse de l'immobilier sur quatre ans de 40 % relevé par un article de presse, cette étude, affectée des défauts méthodologiques relevés à bon droit par les premiers juges, est dépourvue de valeur probante ; que M. et Mme A... qui allèguent sans l'établir la perte des droits à construire sur les parcelles, terrains d'assiette des villas, ne démontrent pas, en tout état de cause, l'incidence qu'aurait eu cet évènement, sur le prix des biens pratiqué au jour de leurs cessions ; qu'ainsi l'administration établit que les écarts constatés entre le prix de cession du bien et la valeur vénale, correspondant à une minoration pour la villa vendue à M. A... de 276 200 euros, soit 81 % du prix de cession et pour la villa vendue à Mme A... de 354 200 euros, soit 104 % du prix de cession doivent être regardés comme étant significatifs ;

       S'agissant de l'existence d'une intention d'octroyer et de recevoir une libéralité :

       8. Considérant que les parties aux contrats de vente étant, en relation d'intérêt eu égard à la qualité de gérant et associé de M. A... et à la qualité d'associé de Mme A... son épouse, l'intention de la société d'octroyer à ses associés des libéralités et l'intention de M. et Mme A... de recevoir de telles libéralités doivent être présumées ; que si M. et Mme A... font valoir que ces ventes auraient été réalisées pour faire face à un besoin de trésorerie de la société en raison d'une perte de 167 981 euros que le service ne conteste pas, ils n'établissent ni même n'allèguent que la SARL Pour le logement était dans l'impossibilité de vendre ces biens sur le marché immobilier ordinaire ; que l'administration relève quant à elle, sans être contestée que l'opération a été enregistrée en comptabilité pour un prix de revient très supérieur au produit des cessions, ce que les appelants ne pouvaient ignorer ; que l'administration établit donc qu'il existait entre les parties l'intention d'octroyer et de recevoir une libéralité ; que, dès lors, M. et Mme A... ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que les sommes correspondant à la différence entre les valeurs vénales des villas et leur prix de vente ont été imposées entre leurs mains comme des revenus distribués ;

      S'agissant du calcul de la libéralité :

       9. Considérant qu'il n'est pas contesté que M. et Mme A... ont acquis leurs villas pour des montants respectifs de 340 000 euros ; que la libéralité dont ils ont bénéficié est constituée par la différence entre le prix de cession tel qu'il est mentionné dans l'acte de vente et la valeur vénale de chacune des villas établie à partir du prix auquel la transaction aurait dû être effectuée sur le marché de l'immobilier à la date de la cession ; que la circonstance que la SARL Pour le logement se serait acquittée de la taxe sur la valeur ajoutée due lors de la cession des villas en cause n'a pas d'incidence sur le montant de la libéralité à prendre en considération pour l'établissement de l'imposition sur le revenu des appelants, laquelle est distincte des impositions dues par la société ; que, par suite, ils ne sont pas davantage fondés en appel qu'ils ne l'étaient en première instance à faire valoir que le montant de la valeur vénale des villas devait être ramené à son montant hors taxes pour le calcul du montant des libéralités ;

       10. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. et Mme A... ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nice a partiellement rejeté leur demande ; 

D É C I D E :

Article 1er : La requête de M. et Mme A... est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme B... A...et au ministre de l'action et des comptes publics.

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal sud-est. 

       Délibéré après l'audience du 2 octobre 2017, où siégeaient :

       - M. Antonetti, président,

       - Mme Chevalier-Aubert, président assesseur, 

       - Mme Boyer, premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 17 octobre 2017.

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N° 16MA02582