Vu la procédure suivante :

        Procédure contentieuse antérieure : 

        La société d'économie mixte pour l'exploitation des réseaux d'eau et d'assainissement et la protection de l'environnement (SEMERAP) a demandé au tribunal administratif de Clermont-Ferrand d'annuler la convention de délégation de service public conclue le 10 janvier 2013 entre le syndicat intercommunal d'assainissement de la région de Riom (SIARR) et la société Lyonnaise des eaux France.

        Par un jugement n° 1300267 du 27 décembre 2013, le tribunal administratif de Clermont-Ferrand a rejeté sa demande, a mis à la charge de la SEMERAP une somme de 1 000 euros à verser au syndicat intercommunal d'assainissement de la région de Riom en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et a rejeté les conclusions présentées par la société Lyonnaise des eaux France au même titre.

        Procédure devant la cour : 

        Par une requête et des mémoires enregistrés les 28 février, 30 septembre, 28 octobre et 18 novembre 2014, 3 mars et 16 juin 2015, la SEMERAP, représentée par MeB..., demande à la cour d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Clermont-Ferrand du 27 décembre 2013 et de rejeter les conclusions du SIARR au titre des frais non compris dans les dépens.

        Elle soutient que :

        - le tribunal n'a pas répondu au moyen relatif à l'acceptation de la candidature de la société Lyonnaise des Eaux ;

        - le SIARR a commis une erreur manifeste d'appréciation en retenant la candidature de la société Lyonnaise des Eaux, dès lors que celle-ci ne présente pas les garanties nécessaires, au regard de l'examen des comptes des précédentes exploitations et des expériences passées ; 

        - le SIARR a commis une erreur manifeste d'appréciation en retenant l'offre de la société Lyonnaise des Eaux, en occultant des informations dues aux membres de la commission et aux délégués des communes constituant le conseil syndical ; alors que les clauses de la délégation attaquée sont similaires à celles des précédentes, le nouveau compte d'exploitation diverge des résultats obtenus dans le cadre des délégations précédentes ; le SIARR aurait dès lors dû relever son caractère fictif ; c'est à tort que le SIARR lui a répondu que la comparaison entre précédent et nouveau contrats n'était pas pertinente ; l'offre retenue, reposant sur des déficits d'exploitation et étant déconnectée des réalités prévisibles de l'activité déléguée, devait être écartée ; le fait que le dossier de consultation ne se réfère pas à la compatibilité des éléments figurant au compte d'exploitation prévisionnel avec les perspectives de gestion de la délégation n'interdisait pas au SIARR de vérifier la compatibilité au vu du compte d'exploitation prévisionnel qui lui était soumis ; le tarif artificiellement bas proposé fausse les comparaisons avec les propositions des autres candidats ; le syndicat ne justifie pas des notes attribuées, elle demande en conséquence l'analyse détaillée des offres ; le syndicat ne justifie pas que les données écrites rendues illisibles sont effectivement couvertes par le secret industriel et commercial ; le caractère déficitaire des comptes annuels d'exploitation pendant la première délégation n'est pas contestable, il appartient dès lors au SIARR de produire les éléments établissant le contraire ; il est incompréhensible que sa note après négociation ait baissé alors que celles du candidat retenu s'avèrent systématiquement supérieures à la note de l'offre initiale ; si une entreprise de taille importante peut choisir délibérément de perdre de l'argent sur certains contrats, ses autres activités lui permettant de générer des bénéfices, une telle attitude constitue une atteinte grave aux règles de la concurrence ; la formule mathématique appliquée pour noter les offres ne lui a pas été communiquée et à supposer qu'elle existe elle est discriminatoire ;

        - il appartient au président du SIARR de justifier avoir été habilité à ester ;

        - elle reprend les moyens développés en première instance. 

        Par des mémoires enregistrés les 5 juin, 17 octobre, 10 et 24 novembre 2014 et 19 février et 30 mars 2015, le syndicat intercommunal d'assainissement de la région de Riom (SIARR), représenté par MeA..., conclut au rejet de la requête, à titre subsidiaire, à ce que la convention ne soit pas annulée et demande à la cour de mettre à la charge de la SEMERAP la somme de 3 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

        Il soutient que :

        - le tribunal a répondu à l'ensemble des moyens, le tribunal ayant entendu se prononcer sur la candidature et non seulement sur l'offre de la société Lyonnaise des Eaux ;

        - c'est par une juste appréciation, qui doit être globale, sur la base des documents exigés dans l'avis d'appel public à la concurrence et du règlement de la consultation que la commission n'a pas écarté cette candidature, en absence d'élément pouvant le justifier ; le syndicat était satisfait du travail précédemment effectué, les obligations contractuelles antérieures ayant été parfaitement exécutées et l'engagement financier sur le tarif supporté par les usages tenus ; la commission n'avait aucune raison d'écarter la candidature de cette société ; des certificats de capacité avaient été fournis, les garanties financières étaient justifiées ; les comptes rendus financiers des délégations passées ne pouvaient entrer en ligne de compte , sauf à rompre l'égalité de traitement des candidats ; il n'est pas justifié de difficultés financières de la société Lyonnaise des Eaux et en toute hypothèse un plan de sauvegarde ou un redressement judiciaire ne peuvent interdire l'accès à la consultation ; la commission, souveraine dans son appréciation, n'a pas émis d'avis négatif sur l'exécution de la précédente convention ; 

        - le choix de retenir l'offre de la société Lyonnaise des Eaux France n'est pas entaché d'erreur manifeste d'appréciation ; l'ensemble des documents a été adressé en intégralité au comité, sans caviardage ; les documents demandés par la SEMERAP lui ayant été remis, sous réserve des éléments couverts par le secret, l'exposant se tient à disposition de la cour pour produire des éléments complémentaires ; les caractéristiques du nouveau contrat ne sont pas identiques à celles résultant des précédents cahiers des charges et des sous-critères établis dans le cadre de la nouvelle procédure ; les offres ont été appréciées uniquement par rapport aux caractéristiques du nouveau contrat, au regard des critères définis dans le règlement de la consultation ; le syndicat ne pouvait s'appuyer sur des éléments étrangers, sauf à rompre l'égalité de traitement des candidats ou modifier les comptes d'exploitation prévisionnels ; l'exploitation se fait aux risques du délégataire ; les offres financières sont quasiment identiques ; l'offre retenue était cohérente et dimensionnée par rapport au service délégué ; le dossier de consultation comprenait des éléments sur les perspectives de gestion du service ; rien ne justifiait de rejeter l'offre de la société Lyonnaise des Eaux France en raison de la rémunération du délégataire et des charges de personnel proposées ; elle n'a commis aucune erreur dans l'examen de l'offre, qui ne conduit à l'obtention d'une perte que pour la première année, et alors que cette offre n'est pas manifestement et structurellement déficitaire ; il ne lui appartenait pas de préjuger de l'économie future de la délégation ; la dégradation des notes résulte de l'application d'une formule mathématique ; le syndicat a procédé à une analyse de chacun des sous-critères, pour chaque critère ; la formule mathématique a été communiquée à la société requérante, elle n'est pas discriminatoire ; 

        - en tout état de cause, l'intérêt général et l'atteinte excessive aux droits des cocontractants justifient de ne pas annuler le contrat et de ne pas reprendre la procédure d'attribution ;

        - il est justifié de l'habilitation du président à ester en justice. 

        Par des mémoires enregistrés les 14 octobre 2014 et 2 mars 2015, la société Lyonnaise des Eaux France, représentée par MeE..., conclut au rejet de la requête et demande à la cour de mettre à la charge de la SEMERAP une somme de 4 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

        Elle soutient que :

        - le moyen tiré de l'omission à statuer, qui pourrait être écarté comme non assorti des précisions permettant d'en apprécier le bien-fondé, manque en fait ; le tribunal n'était pas tenu de répondre à ce moyen qui était inopérant ; 

        - la requête d'appel ne peut qu'être rejetée dès lors que la demande de première instance était irrecevable ; la société SEMERAP n'était pas lésée dans ses intérêts de manière suffisamment directe et certaine par la passation de la délégation puisque l'exposante n'aurait pas le droit de se porter candidate à une éventuelle nouvelle délégation, en cas d'annulation, dès lors qu'elle est devenue une société publique locale qui ne peut contracter qu'avec les collectivités publiques actionnaires, qui ne comprennent pas le SIARR ; 

        - le moyen tiré de ce que sa candidature n'aurait pas dû être admise n'est pas fondé ; si la commission de délégation de service public peut tenir compte de l'exploitation passée par le candidat, ce n'est pas une obligation ; il n'est pas démontré qu'elle aurait manqué à ses obligations contractuelles ou à des exigences légales dans le cadre de l'exécution de la précédente convention, ou à plus forte raison que des manquements auraient été tels qu'ils auraient obligé la commission à écarter sa candidature ;

        - le choix du délégataire n'est pas entaché d'erreur manifeste d'appréciation ; la société requérante ne soutient pas que l'offre définitive de la société attributaire n'était pas la meilleure au regard des critères d'attribution appliqués ; la notion d'offre anormalement basse n'existe pas dans le droit des délégations de service public ; à supposer même que cette notion soit transposable, il incomberait à la SEMERAP de démontrer que les tarifs proposés ont nettement été sous-évalués et de nature à compromettre la bonne exécution de la convention, ce qui n'est pas établi, puisqu'il n'est pas même allégué que la société attributaire serait susceptible d'exécuter improprement la convention litigieuse ; le moyen tiré de ce qu'elle se livrerait à une vente à perte manque en fait puisque sa dernière offre est équilibrée sur la durée de la convention, s'agissant d'une offre de service et non de produit ; les dispositions de l'article L. 420-5 du code de commerce ne sont pas applicables dans le cadre d'une offre remise à une collectivité publique délégante, qui n'est pas un consommateur ; la comparaison au regard de la précédente convention n'est pas pertinente, la légalité du contrat s'appréciant à la date de sa conclusion, les conventions ne comportant pas les mêmes obligations contractuelles ; il n'est pas démontré que les dépenses prévisionnelles sont irréalistes, il n'est pas contesté que l'ensemble de charges directes sont couvertes par le tarif ;

        - les conclusions aux fins d'injonction doivent être rejetées en raison du rejet des conclusions aux fins d'annulation ; en toute hypothèse, l'annulation d'une convention ou même sa résiliation n'implique nullement qu'une nouvelle consultation soit lancée dès lors que la collectivité n'est jamais obligée d'opter pour une gestion déléguée. 

        La clôture de l'instruction a été fixée au 9 avril 2015.

        Un mémoire, produit pour la SEMERAP, a été enregistré le 16 juin 2015.

        Vu les autres pièces du dossier.

        Vu :

        - le code général des collectivités territoriales ; 

        - le code de justice administrative.

        Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

        Ont été entendus au cours de l'audience publique :

        - le rapport de Mme Samson-Dye, rapporteur,

        - les conclusions de M. Dursapt, rapporteur public,

        - et les observations de MeC...	, représentant le syndicat intercommunal d'assainissement de la région de Riom, et de MeD..., représentant la société Lyonnaise des Eaux France.

        1. Considérant qu'une convention de délégation de service public relative à l'assainissement collectif sur le périmètre du syndicat intercommunal d'assainissement de la région de Riom (SIARR) a été conclue entre cet établissement public et la société Lyonnaise des eaux France, le 10 janvier 2013 ; que la société d'économie mixte pour l'exploitation des réseaux d'eau et d'assainissement et la protection de l'environnement (SEMERAP), concurrent évincé, relève appel du jugement par lequel le tribunal administratif de Clermont-Ferrand a rejeté sa demande en contestation de validité de ce contrat ;

        Sur la fin de non-recevoir opposée par la société Lyonnaise des Eaux France à la requête d'appel :

        2. Considérant que la circonstance, à la supposer même établie, que la demande de première instance serait irrecevable pour défaut d'intérêt pour agir est, par elle-même, sans incidence sur la recevabilité de la requête d'appel de la société SEMERAP, qui a qualité à faire appel en tant que partie en première instance et qui a intérêt à contester un jugement ayant rejeté sa demande ; qu'ainsi, à supposer que la société Lyonnaise des Eaux France ait entendu soutenir que la requête d'appel serait irrecevable en raison de l'irrecevabilité de la demande de première instance, cette fin de non-recevoir ne peut qu'être écartée ; 

        Sur la régularité du jugement : 

        3. Considérant que les premiers juges ne se sont pas formellement prononcés sur le moyen, qui avait été invoqué par la SEMERAP devant le tribunal avant la clôture de l'instruction, et qui n'était pas inopérant, tiré de l'erreur manifeste d'appréciation dont était entachée l'acceptation de la candidature de la société Lyonnaise des Eaux France ; que, dans ces conditions, et alors même que cette lacune résulterait seulement d'une maladresse rédactionnelle, la société requérante est fondée à soutenir que le jugement est irrégulier et à en demander, pour ce motif, l'annulation ; qu'il y a lieu, pour la cour, d'évoquer et de statuer immédiatement sur la demande de la SEMERAP ;

        Sur la validité du contrat :

        Sans qu'il soit besoin de statuer sur les fins de non-recevoir opposées à la demande ; 

        4. Considérant, en premier lieu, que si la SEMERAP allègue que les membres de la commission chargée d'examiner les offres et du conseil syndical du SIARR n'ont pas reçu une information appropriée, ce moyen n'est pas assorti des précisions permettant d'en apprécier le bien-fondé ;

        5. Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes de l'article L. 1411-1 du code général des collectivités territoriales : " La commission mentionnée à l'article L. 1411-5 dresse la liste des candidats admis à présenter une offre après examen de leurs garanties professionnelles et financières, de leur respect de l'obligation d'emploi des travailleurs handicapés prévue aux articles L. 5212-1 à L. 5212-4 du code du travail et de leur aptitude à assurer la continuité du service public et l'égalité des usagers devant le service public " ;

        6. Considérant que, si la SEMERAP conteste la qualité de gestion du service public assuré par la société Lyonnaise des Eaux France dans le cadre de précédents contrats la liant au SIARR, ses allégations ne sont pas corroborées par des éléments suffisants pour établir l'existence de circonstances de nature à faire douter de l'aptitude de cette société à assurer la continuité du service public, le rapport de la direction départementale des territoires daté du 20 août 2012, relatif à l'exercice 2011, concluant au contraire que les engagements de l'exploitant ont été globalement respectés, même s'il souligne quelques lacunes de la part de ce dernier ; 

        7. Considérant en outre que le fait que de précédents exercices se soient avérés déficitaires pour le délégataire n'est pas, dans les circonstances de l'espèce, de nature à caractériser une insuffisance des garanties financières de la société Lyonnaise des Eaux France ; 

        8. Considérant qu'il suit de là que le choix de ne pas écarter la candidature de cette société n'est pas entaché d'erreur manifeste d'appréciation ; 

        9. Considérant, en troisième lieu, qu'il ne résulte pas de l'instruction que les éléments présentés à l'appui de l'offre de la société Lyonnaise des Eaux France seraient dépourvus de sincérité ; 

        10.  Considérant, en quatrième lieu, que, si le compte prévisionnel d'exploitation présenté par la société Lyonnaise des Eaux France à l'appui de son offre définitive, après négociation, présente un résultat déficitaire au titre des trois premières années, le résultat prévisionnel des trois années suivantes est bénéficiaire ; que l'exploitation de la convention est très faiblement bénéficiaire à l'issue de la période globale d'exécution du contrat ; que, dans ces conditions, l'offre retenue n'est pas structurellement et manifestement déficitaire ;

        11.  Considérant, en cinquième lieu, qu'il ne résulte pas de l'instruction que l'appréciation des mérites des candidats respectifs, au regard des critères et sous-critères mentionnés dans le règlement de la consultation, serait manifestement erronée ; qu'en particulier, si la SEMERAP relève que sa note a baissé entre l'évaluation de son offre initiale et celle de son offre finale, après la négociation, aucun élément résultant de l'instruction n'est de nature à mettre en cause la régularité de la méthode de notation ou son application, la baisse observée résultant, d'une part, du choix du SIARR de déterminer la note au regard du rapport entre l'offre évaluée et l'offre la meilleure et, d'autre part, de l'évolution des différentes offres à l'issue de la négociation ; 

        12.  Considérant qu'il suit de là que la SEMERAP n'est pas fondée à soutenir que le choix de retenir l'offre de la société Lyonnaise des Eaux France est entaché d'erreur manifeste d'appréciation ; 

        13.  Considérant que la SEMERAP n'établissant l'existence d'aucun vice, et aucune irrégularité susceptible d'être relevée d'office par le juge ne résultant de l'instruction, les conclusions de la SEMERAP aux fins d'annulation du contrat et d'injonction ne peuvent qu'être rejetées ; 

        Sur les frais non compris dans les dépens : 

        14.  Considérant, en premier lieu, que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que la cour fasse bénéficier la partie perdante du paiement par l'autre partie des frais exposés à l'occasion du litige soumis au juge et non compris dans les dépens ; que, dès lors, les conclusions de la SEMERAP doivent être rejetées ; 

        15.  Considérant qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit aux conclusions présentées au même titre par le SIARR et par la société Lyonnaise des Eaux France ;

DECIDE :

Article 1er : Le jugement n° 1300267 du tribunal administratif de Clermont-Ferrand en date du 27 décembre 2013 est annulé.

Article 2 : La demande présentée par la société d'économie mixte pour l'exploitation des réseaux d'eau et d'assainissement et la protection de l'environnement devant le tribunal administratif de Clermont-Ferrand et le surplus des conclusions de sa requête d'appel sont rejetés.

Article 3 : Les conclusions du syndicat intercommunal d'assainissement de la région de Riom et de la société Lyonnaise des Eaux France tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées. 

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la société d'économie mixte pour l'exploitation des réseaux d'eau et d'assainissement et la protection de l'environnement, au syndicat intercommunal d'assainissement de la région de Riom et à la société Lyonnaise des Eaux France.  

Délibéré après l'audience du 24 mars 2016 à laquelle siégeaient :

M. Mesmin d'Estienne, président,

Mme Gondouin, premier conseiller,

Mme Samson-Dye, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 21 avril 2016.

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           N° 14LY00632