Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. et Mme  C...A...ont demandé au tribunal administratif de Grenoble la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre de l'année 2007 et des pénalités correspondantes.

       Par un jugement n° 1106993 du 17 novembre 2014, le tribunal administratif de Grenoble a rejeté leur demande.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête et des mémoires enregistrés le 9 janvier 2015, le 23 juin 2015 et le 1er avril 2016, M. et Mme A..., représentés par MeB..., demandent à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Grenoble du 17 novembre 2014 ;

       2°) de les décharger de ces impositions et des pénalités y afférentes ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 4 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Le mémoire enregistré le 23 juin 2015 porte sur l'instance n° 15LY00089.

       M. et Mme A... soutiennent que :

       - l'avis de mise en recouvrement est irrégulier en ce qu'il indique qu'il porte sur les plus values résultant de la cession de biens meubles et ne comporte pas d'indications sur le courrier qui était censé comporter la motivation des pénalités ;

       - en méconnaissance de l'article L. 48 du livre des procédures fiscales, la proposition de rectification, d'une part, n'a pas précisé, dans la rubrique ad hoc, les conséquences financières du redressement opéré sur la cession de l'immeuble et, d'autre part, n'a pas chiffré le montant des majorations ;

       - leur résidence principale se situait depuis le 28 février 2006 à Allinges, dans la maison qu'ils ont vendue le 15 juin 2007 ainsi qu'en atteste la consommation électrique, le contrat d'assurance multirisque habitation souscrit, la résidence fiscale pour l'impôt sur le revenu de 2006 ainsi que les démarches qu'ils avaient entreprises pour habiter cette maison ; ils ont résidé chez les parents de Mme A...de février 2006 à août 2006, puis ont emménagé dans leur maison, qu'ils ont dû quitter en novembre 2006 pour des raisons médicales  ;

       - le calcul de la plus value de cession doit prendre en compte deux factures d'octobre 2004 et de janvier 2007 ;

       - l'administration ne pouvait taxer une plus value de cession immobilière mais devait imposer les sommes litigieuses en tant que profits de construction occasionnels, puisqu'il s'agit de biens immobiliers neufs construits par le cédant ;

       - la pénalité pour manquement délibéré n'est pas justifiée, les requérants ayant légitimement cru qu'il s'agissait de leur résidence principale.

       Par des mémoires en défense, enregistrés le 28 avril 2015 et le 29 avril 2016, le ministre des finances et des comptes publics conclut au non lieu à statuer à concurrence du dégrèvement prononcé en cours d'instance et au rejet du surplus de la requête.

       Le ministre des finances et des comptes publics soutient que les moyens soulevés par   M. et Mme A...ne sont pas fondés.

         Par une ordonnance du 14 janvier 2016 la clôture d'instruction a été fixée au 9 février 2016, en application des articles R. 613-1 et R. 613-3 du code de justice administrative.

      Par une ordonnance du 30 mars 2016, l'instruction a été rouverte.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Duguit-Larcher, premier conseiller,

       - et les conclusions de M. Besse, rapporteur public.

       1. Considérant que M. et Mme A...ont fait l'objet d'un examen contradictoire de leur situation fiscale personnelle au titre des années 2006 et 2007, à l'issue duquel l'administration leur a adressé une proposition de rectification du 10 juillet 2009 qui portait notamment sur la remise en cause du bénéfice de l'exonération de la plus-value prévu par le 1° du II de l'article 150 U du code général des impôts pour la cession par un particulier de sa résidence principale, exonération sous laquelle ils s'étaient placés à l'occasion de la cession, le 15 juin 2007, d'un bien immobilier situé à Allinges (Haute-Savoie) ; que l'administration a décidé de maintenir cette rectification le 24 septembre 2009 en réponse aux observations formulées par les contribuables le 10 septembre 2009 ; que les cotisations supplémentaires en résultant en matière d'impôt sur le revenu et de prélèvements sociaux au titre de l'année 2007, ainsi que les pénalités afférentes ont été mises en recouvrement le 9 décembre 2009 pour un montant total, en droits et en pénalités, de 40 998 euros ; qu'à la suite de la réclamation qu'ils avaient présentée, l'administration a partiellement fait droit à leur demande en leur accordant un dégrèvement de 845 euros, laissant à leur charge 26 769 euros en droits et 13 384 euros en pénalités ; que M. et Mme A...relèvent appel du jugement du 17 novembre 2014 par lequel le tribunal administratif de Grenoble a rejeté leur demande tendant à la décharge des impositions et pénalités dues au titre de l'année 2007 restant en litige ; 

      Sur l'étendue du litige :

       2. Considérant que par décision du 12 mai 2016, le ministre des finances et des comptes publics a procédé au dégrèvement de la somme de 13 384 euros correspondant aux pénalités dues au titre des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales pour l'année 2007 ; que les conclusions de la requête sont dans cette mesure devenues sans objet ; 

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       3. Considérant qu'aux termes de l'article L. 48 du livre des procédures fiscales : " A l'issue d'un examen contradictoire de la situation fiscale personnelle au regard de l'impôt sur le revenu ou d'une vérification de comptabilité, lorsque des rectifications sont envisagées, l'administration doit indiquer, avant que le contribuable présente ses observations ou accepte les rehaussements proposés, dans la proposition prévue au premier alinéa de l'article L. 57 ou dans la notification mentionnée à l'article L. 76, le montant des droits, taxes et pénalités résultant de ces rectifications. Lorsqu'à un stade ultérieur de la procédure de rectification contradictoire l'administration modifie les rehaussements, pour tenir compte des observations et avis recueillis au cours de cette procédure, cette modification est portée par écrit à la connaissance du contribuable avant la mise en recouvrement, qui peut alors intervenir sans délai. " ;

       4. Considérant que M. et Mme A...font grief à l'administration de ne pas avoir mentionné dans le tableau récapitulatif annexé à la proposition de rectification les conséquences financières résultant du rehaussement tenant à l'imposition au titre de l'année 2007 de la plus value de cession de leur résidence ; que, toutefois, ces conséquences financières, ainsi que le détail de leur calcul, figurait dans le corps de la proposition de rectification et le montant de ces rehaussements ne pouvaient figurer directement dans le tableau récapitulatif des conséquences financières qui ne portait que sur les revenus soumis à une imposition globale ; que, par suite, le moyen tiré de ce que l'administration aurait méconnu les dispositions précitées de l'article L. 48 du livre des procédures fiscales doit être écarté ; qu'au surplus, s'il eut été préférable que l'administration reprenne également le montant de ces rehaussements à la fin de la proposition de rectification, les requérants, qui ont présenté des observations sur les rehaussements litigieux, n'ont pas été induits en erreur sur l'étendue des impositions mises à leur charge ;

       5. Considérant qu'aux termes de l'article L. 256 du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction alors applicable : " Un avis de mise en recouvrement est adressé par le comptable public à tout redevable des sommes, droits, taxes et redevances de toute nature dont le recouvrement lui incombe lorsque le paiement n'a pas été effectué à la date d'exigibilité. (...). " ; qu'aux termes de l'article R. 256-1 du même livre, dans sa version alors en vigueur : " L'avis de mise en recouvrement prévu à l'article L. 256 indique pour chaque impôt ou taxe le montant global des droits, des pénalités et des intérêts de retard qui font l'objet de cet avis. / Lorsque l'avis de mise en recouvrement est consécutif à une procédure de rectification, il fait référence à la proposition prévue à l'article L. 57 ou à la notification prévue à l'article L. 76 et, le cas échéant, au document adressé au contribuable l'informant d'une modification des droits, taxes et pénalités résultant des rectifications. (...) " ;

       6.  Considérant que l'avis de mise en recouvrement du 9 décembre 2009 précise, pour les impositions en litige, qu'il porte sur l'impôt sur les plus values résultant de la " cession de biens meubles " en juin 2007 et vise une proposition de rectification du 9 juillet 2009 ainsi que la réponse aux observations du contribuable du 24 septembre 2009 ; qu'ainsi que le font valoir les requérants la désignation du redressement opéré est erronée ; qu'il résulte de l'instruction que l'imposition litigieuse porte sur la plus value de cession d'un immeuble et non de biens meubles ; qu'en outre, la proposition de rectification relative à cette imposition était du 10 juillet 2009 et non du 9 juillet 2009, cette dernière date étant la date de la proposition de rectification relative à la taxe sur la valeur ajoutée ; que, toutefois, eu égard à la période visée, aux autres rehaussements dont M. et Mme A...faisaient l'objet et aux montants de l'imposition litigieuse, M. et Mme A...n'ont pu être induits en erreur sur la nature et l'origine des ces cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales dont les montants coïncidaient avec les montants, en droits, mentionnés dans la proposition de rectification du 10 juillet 2009 qui portait notamment sur la remise en cause de l'exonération de plus value de cession d'une résidence le 15 juin 2007 ; que, par suite, les erreurs purement matérielles sur l'intitulé du rehaussement en cause et sur la date de la proposition de rectification et qui affectent l'avis de mise en recouvrement n'ont pas privé M. et Mme A...de la possibilité de contester utilement les droits en litige ; qu'elles ne sauraient, par suite, entraîner la décharge des impositions litigieuses ;

      Sur le bien-fondé des impositions :

       7. Considérant qu'aux termes de l'article 150 U du code général des impôts : " I.-Sous réserve des dispositions propres aux bénéfices industriels et commerciaux, aux bénéfices agricoles et aux bénéfices non commerciaux, les plus-values réalisées par les personnes physiques (...), sont passibles de l'impôt sur le revenu (...). II.-Les dispositions du I ne s'appliquent pas aux immeubles, aux parties d'immeubles ou aux droits relatifs à ces biens : 1° Qui constituent la résidence principale du cédant au jour de la cession " ; que sous réserve des cas où la loi attribue la charge de la preuve au contribuable, il appartient au juge de l'impôt, au vu de l'instruction et compte tenu, le cas échéant, de l'abstention d'une des parties à produire les éléments qu'elle est seule en mesure d'apporter et qui ne sauraient être réclamés qu'à elle-même, d'apprécier si un contribuable remplit les conditions légales d'une exonération ;

       8. Considérant que M. et Mme A...ont placé sous le régime de l'exonération des plus values la cession d'une villa située 245 D Route de la Gare, Les Pallus, Mésinges sur la commune d'Allinges dont la vente a eu lieu le 15 juin 2007 ; qu'il résulte de l'instruction que la villa d'Allinges a été construite sur un terrain que les intéressés avaient acquis le 9 mars 2005, qu'ils ont divisé et sur lequel ils ont construit une autre villa qu'ils ont cédée en février 2006 ; que M. et Mme A...ont déclaré lors du contrôle, qu'après avoir cédé leur appartement de Thonon-Les-Bains en février 2006, ils ont vécu jusqu'en août 2006 chez les parents de Mme A..., à Thonon-Les-Bains, puis ont emménagé dans la villa d'Allinges d'août à novembre 2006, avec l'intention d'y établir leur résidence principale, avant de retourner, à compter de novembre 2006, en raison de problèmes de santé, vivre à Thonon-Les-Bains chez les parents de MmeA... ; qu'en appel, ils font valoir que la villa d'Allinges est devenue leur résidence principale dès février 2006 ; que, toutefois, il résulte de l'instruction que la villa n'était pas encore habitable pendant la période au cours de laquelle ils allèguent l'avoir occupée ainsi qu'en attestent tout à la fois des factures d'achat de matériaux de mai et juin 2007, des factures d'artisans d'avril et mai 2007, les éléments recueillis auprès du Syndicat Intercommunal des Eaux de Moise, relatif au branchement en eau potable de l'habitation à compter du 21 décembre 2006 et mentionnant une consommation de seulement 4 m3 d'eau jusqu'à la date de cession du bien, une facture d'électricité datée du 27 septembre 2006 mentionnant des travaux de branchement en date du 1er septembre 2006, sans aucune consommation facturée par la suite sur cette période, ainsi que les déclarations faites par l'acquéreur du bien ; que ni la souscription d'un contrat d'assurance multirisque habitation, lequel est obligatoire pour tout propriétaire d'un bien, ni le fait qu'ils ont indiqué, dans leur déclaration de revenus pour 2005, déposée le 18 juin 2006, l'adresse de la villa d'Allinges ne sont de nature à démontrer qu'il s'agissait de leur résidence principale ; qu'en outre, si les requérants font valoir qu'ils avaient l'intention d'établir leur résidence principale dans cette villa, et que seuls des problèmes de santé les ont contraints à la céder, ils ne le démontrent pas alors qu'ils avaient signé un mandat pour la vente de cette maison dès novembre 2006 et signé un compromis de vente dès janvier 2007 ;  que, dans les circonstances de l'espèce, le fait qu'ils ont déclaré à la Poste un changement d'adresse à Allinges pour la période du 21 mars 2007 au 14 juin 2007 ne suffit pas à démontrer cette intention ;

       9. Considérant qu'aux termes de l'article 150 V  du code général des impôts : " La plus ou moins-value brute réalisée lors de la cession de biens ou droits mentionnés aux articles 150 U à 150 UC est égale à la différence entre le prix de cession et le prix d'acquisition par le cédant " ; qu'aux termes de l'article 150 VB du même code dans sa rédaction applicable en l'espèce : "  I.- Le prix d'acquisition est le prix effectivement acquitté par le cédant, tel qu'il a été stipulé dans l'acte (...) II. - Le prix d'acquisition est, sur justificatifs, majoré : (...) 4° Des dépenses de construction, de reconstruction, d'agrandissement ou d'amélioration, supportées par le vendeur et réalisées par une entreprise depuis l'achèvement de l'immeuble ou son acquisition si elle est postérieure, lorsqu'elles n'ont pas été déjà prises en compte pour la détermination de l'impôt sur le revenu et qu'elles ne présentent pas le caractère de dépenses locatives. (...) " ;

       10. Considérant que M. et Mme A...font valoir que deux factures supplémentaires devaient être prises en compte afin de déterminer la plus value de cession, une facture du 29 janvier 2007 de l'entreprise du Lac, d'un montant de 7 442 euros toutes taxes comprises et une facture du 29 janvier 2004 de Eric Marol d'un montant de 4 186 euros toutes taxes comprises, cette dernière devant éventuellement être divisée par deux puisqu'elle concerne les deux villas ; que, toutefois, l'administration fait valoir, sans être contredite, que la facture de l'entreprise du Lac concernait la construction de l'autre villa, cédée en février 2006, ce qui fait obstacle à ce qu'elle soit prise en compte pour le calcul du montant de la plus value de cession de la villa cédée en juin 2007 ; que, par ailleurs, il résulte de l'instruction que l'administration a accepté, par courrier du 30 juin 2011, portant acceptation partielle de la réclamation de M. et MmeA..., la prise en compte de 50% de la facture d'Eric Marol pour calculer la plus value de cession litigieuse et a en conséquence accordé aux contribuables un dégrèvement partiel ; qu'ils ne sont donc pas fondés à demander de nouveau la prise en compte de cette facture ; 

       11. Considérant que si les requérants soutiennent que l'administration ne pouvait pas taxer la plus-value immobilière réalisée, mais qu'elle aurait dû taxer des profits de construction occasionnels, " puisque la construction et la vente des deux biens litigieux ne relèvent pas du champ d'application des plus-values privées ", l'administration a imposé les sommes en cause en tant que plus values de cession d'un immeuble conformément à leurs déclarations et il leur appartenait de démontrer l'intention spéculative, ce qu'ils n'ont pas fait, pour justifier une imposition dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux des sommes litigieuses ; 

       12. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme A... ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Grenoble a rejeté le surplus de leur demande ; que, dans les circonstances de l'espèce, les conclusions qu'ils présentent sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative doivent être rejetées ;

DÉCIDE :

Article 1er : A concurrence d'une somme de 13 384 euros en pénalités au titre des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales pour l'année 2007, il n'y a plus lieu de statuer sur les conclusions de la requête.

Article 2 : Le surplus des conclusions de la requête de M. et Mme A...est rejeté. 

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié M. et Mme C... A...et au ministre des finances et des comptes publics.

Délibéré après l'audience du 24 mai 2016 à laquelle siégeaient :

M. Bourrachot, président de chambre,

Mme Mear, président-assesseur,

Mme Duguit-Larcher, premier conseiller. 

Lu en audience publique, le 14 juin 2016.

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N° 15LY00083