Vu la procédure suivante : 

      Procédure contentieuse antérieure :

      La société TEFG a demandé le 4 février 2015 au Tribunal administratif de 

Nouvelle-Calédonie, par une requête n° 1500026, d'annuler le rejet de sa demande de constitution de caution pour surseoir au recouvrement de la taxe de solidarité sur les services, la décharge des rappels de taxe de solidarité sur les services mis à sa charge au titre des années 2011 et 2012, et d'appeler en cause les sociétés Goro Mines SAS et Vale 

Nouvelle-Calédonie SAS.

      Par un jugement n° 1500026 du 30 septembre 2015, le Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie a prononcé un non lieu à statuer sur la requête de la société TEFG à hauteur des dégrèvements accordés en cours d'instance et rejeté le surplus des conclusions des parties.

      Procédure contentieuse devant la Cour :

      Par une requête, enregistrée le 10 décembre 2015, la société par actions simplifiée (SAS) Goro Mines représentée par Me A..., demande à la Cour : 

      1°) d'annuler l'article 2 du jugement n° 1500026 du 30 septembre 2015 par lequel le Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie a rejeté le surplus de la demande de la société TEFG tendant à la décharge des rappels de taxe de solidarité sur les services mis à la charge de cette société au titre des années 2011 et 2012 ;

      2°) de prononcer la décharge des rappels de taxe de solidarité sur les services restant en litige mis à la charge de cette société au titre des années 2011 et 2012 ;

      3°) de mettre à la charge de la partie succombant la somme de 1 000 000 XFP sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

      Elle soutient que : 

      Sur la recevabilité de l'appel :

      - elle a été mise en cause et a un intérêt à agir dès lors que les prestations de service de la société TEFG lui ont été facturées en tant que sous-traitante, dans le cadre d'un contrat d'entreprise passé avec la société Vale Nouvelle-Calédonie du 3 janvier 2011 ;

      Sur la régularité du jugement :

      - le jugement attaqué est entaché d'une erreur de droit sur le fondement de l'article 

Lp 45 bis 3 du code des impôts de Nouvelle-Calédonie ; le fait qu'elle ne soit pas elle-même titulaire de l'agrément est sans incidence sur le bénéfice de l'exonération prévue à l'article 

Lp 45.3 du code des impôts dès lors que, d'une part, le preneur final des prestations réalisées en sous-traitance est la société Vale Nouvelle-Calédonie, titulaire de l'agrément, pour laquelle elle agit en tant qu'intermédiaire, et que d'autre part, les prestations de service réalisées par la société TEFG ont directement concouru à la construction du complexe industriel ;

      - conformément à la réunion du 31 janvier 2002, et à la note fiscale de sous-traitance en matière de taxe de solidarité parue au journal officiel de Nouvelle-Calédonie du 

22 juillet 2010, l'exonération de TSS doit bénéficier aux entreprises contractant directement avec la société titulaire de l'agrément et aux sous-traitants de la société agissant dans le cadre de son contrat d'entreprise ; il y a atteinte au principe de sécurité juridique et au principe de confiance légitime dans la doctrine fiscale, tel qu'il a été fixé par le Conseil d'Etat dans sa décision d'assemblée du 24 mars 2006 Société KPMG et autres, n° 288460 ; 

      - que, par ailleurs, l'arrêté du 15 octobre 2004 autorise la société Goro Nickel SA à exploiter une usine de traitement de minerai de nickel et de cobalt aux lieux-dits " Goro " et " Prony Est ", ce complexe s'étendant sur plusieurs sites ; que, dans ce cadre, les travaux de roulage de matériaux ont permis de réaliser le bassin de rétention des rejets de l'usine, l'arrosage des routes permet d'assurer la sécurité de la circulation sur les routes du site ;

      - qu'en ce qui concerne les prestations de tâcheronnage, elles sont exonérées de 

TSS au titre des dispositions de l'article Lp 918 I 3° lorsque le preneur est une entreprise relevant de l'article 3 II du code ; il ne résulte ni des dispositions de l'article 918-1 ni de celles de l'article 3 II visé par l'article 918 I du code des impôts que les exonérations de TSS ne bénéficient qu'à un opérateur titulaire d'un agrément ;

      - les dispositions de l'article 918-1 et celles de l'article Lp 45 bis 3 b ne sont pas issues des mêmes lois de pays et ne relèvent pas du même chapitre du code des impôts de la Nouvelle-Calédonie puisque poursuivant un objet distinct ; les dispositions de l'article 

Lp 45 bis 3 créées par la loi de pays n° 2001-009 du 17 juillet 2001 relèvent du régime fiscal lié à la création d'une usine industrielle de traitement des minerais et des avantages fiscaux pour les prestations concourant directement à la construction du site minier ou en phase d'exploitation de l'usine, tandis que l'article Lp 918-1 créé par la loi de pays n° 2001-013 du 31 décembre 2001 instituant une taxe de solidarité sur les services affectés à la CAFAT au titre du financement de la sécurité sociale concernent les exonérations de TSS de droit commun prévues dans le secteur minier et ne sont pas conditionnées par l'obtention d'un agrément mais par le fait que les prestations listées sont réalisées pour le compte d'entreprises ayant des activités relevant de la métallurgie des minerais ou relevant de l'article 3 II du code ;

      - les travaux de tâcheronnage miniers sont exonérés de la taxe lorsque le preneur est une entreprise relevant de l'article 3 II du code des impôts en vertu du 3° de l'article 

Lp 918-1 ;

      - elle relève de l'article 3 II du code des impôts de Nouvelle-Calédonie, en conséquence de quoi le Tribunal a commis une erreur de droit en ajoutant une condition non prévue par la loi dès lors qu'il a lié l'exonération de l'article Lp 918-1 à une facturation directe des prestations de tâcheronnage à la société Vale Nouvelle-Calédonie ;

      - les travaux d'arrosage des pistes, de roulage et d'évacuation de stériles, de curage des décanteurs, de réfection des décanteurs et les travaux divers sur les installations sur mines relèvent de l'exonération de TSS comme le précise la lettre du service du 4 août 2003, en réponse à ses observations, par laquelle la direction des services fiscaux a confirmé que sont exonérées de TSS en application de l'article Lp 918 I 3° les prestations réalisées sur site minier relatives à l'ouverture des pistes, réfections et encaillassement de pistes, aménagements de pistes, travaux d'accès aux plates-formes, évacuation d'éboulements, arrosage des pistes, roulage et évacuation de stériles, curage des décanteurs, réfection des décanteurs, confection des lagunes, travaux divers sur les installations de mines, prestations liées à la végétalisation des sites miniers, prestations de lamanage, d'accostage et d'appareillage sur sites miniers, transport du personnel sur mines ;  

      - il appartenait à la société TEFG de s'assurer de l'exonération de TSS et sa carence ne saurait lui être reprochée.

      Par un mémoire en défense, enregistré le 11 juillet 2016, la Nouvelle-Calédonie, représentée par la SCP Delaporte et Briard, conclut au rejet de la requête et à ce qu'il soit mis à la charge de la SAS Goro Mines la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

      Elle soutient que les moyens de la requête ne sont pas fondés.

      Par lettres des 1er septembre 2016 et 17 janvier 2017, les parties ont été informées, par application de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, de ce que l'arrêt de la Cour était susceptible d'être fondé sur des moyens relevés d'office, d'une part, tiré de l'irrecevabilité de la requête d'appel de la société Goro Mines pour défaut d'intérêt à agir, d'autre part, tiré de l'irrecevabilité de la requête d'appel, en l'absence de qualité pour agir, dès lors que la société requérante n'avait pas qualité de partie en première instance mais seulement d'observateur ou de mise en cause pour déclaration de jugement commun.

      Par un mémoire, enregistré le 29 novembre 2016, la SAS Goro Mines a répondu au moyen relevé d'office du 1er septembre 2016 en concluant à la recevabilité de sa requête, dès lors que le Tribunal l'ayant appelé en cause, elle a la qualité de partie et est fondée à interjeter appel du jugement rendu le 30 septembre 2015 ; qu'elle dispose d'un intérêt à agir personnel, direct et certain contre cette décision, la société TEFG étant fondée à lui réclamer le remboursement du rappel de taxe de solidarité sur les services auquel elle a été condamnée, au titre des exercices 2011 et 2012, risquant de lui causer un préjudice financier étant alors tenue au paiement de cette taxe facturée par ses sous-traitants. 

      Par un mémoire, enregistré le 18 janvier 2017, le gouvernement de la Nouvelle-Calédonie a répondu aux moyens relevés d'office et conclut à l'irrecevabilité de la requête d'appel de la société Goro Mines dès lors que le Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie, en se limitant à recueillir les observations des deux sociétés précitées et en répondant, s'agissant du fond du litige portant sur la décharge de la taxe de solidarité sur les services, aux seules conclusions de la société TEFG, s'est borné à appeler la société Goro Mines pour observation ; une personne invitée par le tribunal administratif à présenter des observations, mais qui n'aurait pas eu qualité pour former tierce opposition au jugement, celui-ci ne préjudiciant pas à ses droits, n'a pas la qualité de partie en première instance ; à supposer que la société demanderesse ait été effectivement appelée en cause par le Tribunal, elle est irrecevable à agir en appel dès lors que cet appel en cause est irrégulier, pour défaut d'intérêt direct à ce que le juge accueille ou rejette la requête ; à supposer même que la société demanderesse ait été effectivement mise en cause et que cette mise en cause soit bien régulière, elle reste néanmoins irrecevable à agir en appel faute de justifier d'un intérêt à faire appel.

      Par un mémoire, enregistré le 20 janvier 2017, la société TEFG, représentée par Me B..., demande à la Cour d'annuler le jugement n° 1500026 du 30 septembre 2015 par lequel le Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie a rejeté sa demande de décharge des rappels de taxe de solidarité sur les services restant en litige mis à sa charge au titre des années 2011 et 2012, et de mettre à la charge de la Nouvelle-Calédonie la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

      Par lettres du 20 janvier 2017 et du 13 avril 2017, les parties ont été informées, par application de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, de ce que l'arrêt de la Cour était susceptible d'être fondé sur un moyen relevé d'office tiré de l'irrecevabilité de l'intervention formée par une partie en première instance, qui a qualité pour faire appel du jugement. 

      Par un mémoire, enregistré le 23 janvier 2017, la Nouvelle-Calédonie conclut à l'irrecevabilité de la requête de la société TEFG pour tardiveté, celle-ci n'étant, par ailleurs, pas recevable à former un appel incident ou provoqué. 

      Par un mémoire, enregistré le 31 mars 2017, la société Goro Mines conclut à la recevabilité de sa requête d'appel dès lors qu'elle a été appelée à la cause à la demande de la société TEFG, que le Tribunal a expressément répondu au moyen soulevé tiré de l'irrecevabilité du mémoire produit par le gouvernement, et qu'enfin, l'article 2 du dispositif du jugement vise le surplus des conclusions des parties intégrant à la fois les conclusions à fin de dégrèvement formulées par la société TEFG et ses conclusions tendant à cette même fin ; que refuser de lui reconnaître la qualité de partie aurait pour conséquence de la priver du droit, constitutionnellement garanti, à un recours juridictionnel effectif, en violation de l'article 16 de la déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789.

      Un mémoire, présenté pour la société TEFG, a été enregistré le 16 juin 2017.

      Vu les autres pièces du dossier. 

      Vu :

      - le code des impôts de Nouvelle-Calédonie ;

      - le code de justice administrative.

      Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

      Ont été entendus au cours de l'audience publique :

      - le rapport de Mme Lescaut, rapporteur,

      - les conclusions de M. Rousset, rapporteur public, 

      - et les observations de Me Masquart, avocat de la Nouvelle-Calédonie.

      1. Considérant que la société TEFG, entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée, qui exerce une activité de transport d'engins et roulage de tous matériaux, a fait l'objet d'un contrôle sur pièces portant sur les exercices clos en 2011 et 2012, au cours duquel des discordances ont été relevées entre le chiffre d'affaires déclaré au titre de la taxe de solidarité sur les services par la société et ceux qu'elle avait déclarés au titre de l'impôt sur les sociétés ; qu'à l'issue d'une procédure de redressement contradictoire, cette société a été assujettie à des rappels de taxe de solidarité sur les services, majorés des intérêts de retard, pour des montants de 5 420 752 francs CFP pour 2011 et de 6 019 908 francs CFP pour 2012, qu'elle a contestés en demandant le bénéfice des dispositions des articles L. 45 bis 3 et Lp 918 I 3° du code des impôts de la Nouvelle-Calédonie, et en sollicitant la mise en cause de la société par actions simplifiée (SAS) Goro Mines et de la société Vale Nouvelle-Calédonie ; que, par un jugement du 30 septembre 2015, statuant sur cette requête, le Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie a, d'une part, prononcé un non lieu à statuer sur la requête de la société TEFG à hauteur des dégrèvements accordés en cours d'instance, et, d'autre part, rejeté le surplus des conclusions des parties ; que la société Goro Mines sollicite l'annulation de l'article 2 du jugement n° 1500026 du 30 septembre 2015 par lequel le Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie a rejeté le surplus des conclusions des parties ; 

      Sur la recevabilité de la requête :

      2. Considérant qu'aux termes du premier alinéa de l'article R. 811-1 du code de justice administrative : " Toute partie présente dans une instance devant le tribunal administratif ou qui y a été régulièrement appelée, alors même qu'elle n'aurait produit aucune défense, peut interjeter appel contre toute décision juridictionnelle rendue dans cette instance. " ; qu'il résulte de ces dispositions que la voie du recours en appel n'est ouverte qu'aux personnes qui ont eu la qualité de partie dans l'instance ayant donné lieu au jugement attaqué et qu'il appartient à la Cour d'apprécier ; 

      3. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la société TEFG a appelé à la cause la société Goro Mines devant le Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie afin qu'elle puisse faire valoir ses observations et commentaires ; qu'en rejetant " le surplus des conclusions des parties ", le Tribunal a exclusivement entendu, ainsi que cela ressort des visas et des motifs du jugement, rejeter, en son article 2, le surplus des conclusions présentées par la société TEFG et la demande de frais irrépétibles de la société Goro Mines sans déclarer pour autant le jugement commun à la société Goro Mines ; qu'en outre, si la société TEFG a indiqué, en première instance, que la présence à l'instance de la société Goro Mines permettrait, notamment, de lui rendre opposables la procédure et le jugement devant les juridictions judiciaires, elle n'a pas, en revanche, conclut expressément à ce que le Tribunal déclare le jugement commun à la société Goro Mines ; qu'en tout état de cause, seuls peuvent faire l'objet d'une déclaration de jugement commun, devant une juridiction administrative, les tiers dont, d'une part, les droits et obligations à l'égard des parties en cause pourraient donner lieu à un litige dont la juridiction saisie eût été compétente pour en connaître et auxquels, d'autre part, pourrait préjudicier ledit jugement, dans des conditions leur ouvrant le droit de former tierce-opposition à ce jugement ; qu'il s'ensuit que la SAS Goro Mines, qui se prévaut de ses relations contractuelles de droit privé, n'aurait pas eu qualité pour former 

tierce-opposition contre le jugement attaqué, en outre de rejet ; que, par ailleurs, la SAS Goro Mines n'est pas fondée à soutenir que l'irrecevabilité de son appel aurait pour effet de la priver du droit constitutionnellement garanti à un recours juridictionnel effectif en violation de l'article 16 de la déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, dès lors que lui est ouverte la faculté de demander au gouvernement de la Nouvelle-Calédonie une prise de position formelle sur les conditions de l'assujettissement de son activité à la taxe de solidarité sur les services, laquelle décision, détachable de la procédure d'imposition dès lors que la SAS Goro Mines n'est pas le redevable légal de cette taxe, constituerait une décision faisant grief en ce qu'elle lui dénierait la possibilité d'obtenir le bénéfice de l'exonération de la taxe de solidarité sur les services, et serait susceptible de faire l'objet d'un recours pour excès de pouvoir ;

      4. Considérant qu'il résulte du point 3 que la SAS Goro Mines, qui avait en première instance la qualité non de partie à l'instance mais d'observateur, n'a pas qualité pour faire appel contre le jugement du 30 septembre 2015 du Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie ; que, par suite, sa requête d'appel n'est pas recevable et doit, sans qu'il soit besoin d'en examiner les moyens soulevés, être rejetée ; 

      Sur les conclusions de la société TEFG :

      5. Considérant que les conclusions de la société TEFG ont été présentées dans un mémoire enregistré le 20 janvier 2017, soit postérieurement à l'expiration du délai d'appel ; qu'à supposer que ce mémoire puisse être regardé comme une intervention à la procédure, cette intervention d'une partie qui avait qualité pour faire appel n'est pas recevable ; que par suite, ses conclusions ne peuvent qu'être rejetées ; 

      Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 

      6. Considérant que ces dispositions font obstacle à ce qu'il soit mis à la charge de la Nouvelle-Calédonie, qui n'est pas la partie perdante, les sommes demandées par la SAS Goro Mines et par la société TEFG ; qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit aux conclusions de la Nouvelle-Calédonie présentées sur le fondement des mêmes dispositions ;

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de la SAS Goro Mines et les conclusions de la société TEFG sont rejetées.

Article 2 : Les conclusions de la Nouvelle-Calédonie présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la société par actions simplifiée Goro Mines, à la société TEFG, à la société Vale Nouvelle-Calédonie et à la Nouvelle-Calédonie.

Copie en sera adressée au haut-commissaire de la République en Nouvelle-Calédonie.

Délibéré après l'audience du 23 juin 2017, à laquelle siégeaient :

- Mme Heers, président de chambre,

- Mme Mosser, président assesseur,

- Mme Lescaut, premier conseiller,

Lu en audience publique, le 17 juillet 2017.

Le rapporteur,

C. LESCAUTLe président,

 M. HEERSLe greffier,

C. DABERTLa République mande et ordonne au haut commissaire de la République en 

Nouvelle-Calédonie en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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N° 15PA04485