Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. A... C...a demandé au tribunal administratif de Nice de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre des années 2007 et 2008, ainsi que des pénalités correspondantes.

       Par un jugement n° 1201331 du 12 mars 2015, le tribunal administratif de Nice a prononcé un non-lieu à statuer à concurrence d'une somme de 21 779 euros et a rejeté le surplus des conclusions de sa demande.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête, enregistrée par télécopie le 21 mai 2015 et régularisée par courrier le 22 mai suivant, M. et Mme C..., représentés par Me B..., demandent à la Cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Nice du 12 mars 2015 en tant qu'il a rejeté le surplus de leur demande ; 

       2°) de prononcer la décharge des impositions et pénalités restant en litige ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Ils soutiennent que : 

       - le tribunal a procédé à une substitution de base légale sans respecter les droits du contribuable vérifié ;

       - ils n'ont jamais eu la disposition de la somme de 6 600 euros correspondant à des redevances de location-gérance ;

       - l'administration ne justifie pas de l'application des pénalités pour manquement délibéré.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 13 novembre 2015, le ministre des finances et des comptes publics conclut au rejet de la requête.

       Il soutient que les moyens soulevés par les requérants ne sont pas fondés.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus, au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Carotenuto, 

       - les conclusions de M. Ringeval, rapporteur public, 

       - et les observations de Me B... représentant M. et Mme C....

       1. Considérant que M. C... a donné en location-gérance à la SARL C... et associés, à compter du 1er janvier 2002, le fonds de commerce qu'il exploitait précédemment ; qu'il a toutefois poursuivi une activité professionnelle de consultant auprès de cette société, dont il est associé ; que M. et Mme C... ont fait l'objet d'un examen contradictoire de leur situation fiscale personnelle au titre des années 2007 et 2008 à l'issue duquel leur ont été notifiés, par une proposition de rectification du 20 octobre 2010, des rehaussements en matière d'impôt sur le revenu et de contributions sociales, procédant de la réintégration dans les bases imposables de sommes réputées distribuées par la SARL C... et associés, de revenus d'origine indéterminée, de bénéfices industriels ou commerciaux tirés par M. C... de la location-gérance du fonds de commerce, et de bénéfices non commerciaux provenant de son activité de consultant ; que M. C... a saisi le tribunal administratif de Nice d'une demande tendant à la décharge de la somme de 54 247 euros correspondant à l'intégralité des suppléments de droits et des pénalités auxquels il a été assujetti au titre des années 2007 et 2008 ; que M. et Mme C... relèvent appel du jugement du 12 mars 2015, par lequel le tribunal administratif de Nice a prononcé un non-lieu à statuer à concurrence d'une somme de 21 779 euros et a rejeté le surplus des conclusions de la demande ;

       Sur la régularité du jugement :

       2. Considérant que si les premiers juges ont relevé que l'administration a reconnu, en cours d'instance, que les sommes perçues par M. C... au titre de son activité de consultant étaient imposables dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux et non dans celle des bénéfices non commerciaux, ils ont constaté sur ce point que l'administration avait prononcé en conséquence, en cours d'instance, les dégrèvements induits par ce changement de rattachement catégoriel ; qu'ainsi, contrairement à ce qui est soutenu, ils n'ont aucunement procédé à une substitution de base légale ; que par suite, M. et Mme C... ne sont pas fondés à soutenir que les premiers juges auraient effectué une telle substitution sans respecter les droits du contribuable vérifié ;

       Sur le bien-fondé de l'imposition :

       3. Considérant qu'en vertu des dispositions combinées des articles 12, 13, et 158 du code général des impôts, les sommes à comprendre dans l'assiette de l'impôt sur le revenu sont celles qui, au cours de l'année d'imposition, ont été mises à la disposition du contribuable, par voie, soit de paiement, soit d'inscription sur un compte courant sur lequel l'intéressé a opéré ou aurait pu, en droit ou en fait, effectuer un prélèvement au plus tard le 31 décembre de ladite année ; que l'associé possédant en droit ou en fait la direction d'une société au profit duquel celle-ci a inscrit une somme dans un compte de charges à payer doit être regardé comme ayant eu, dans les mêmes conditions, cette somme à sa disposition lorsqu'il a participé de façon déterminante à la décision de procéder à cette inscription et que le retrait effectif de la somme au plus tard le 31 décembre de l'année de cette inscription n'est pas rendu impossible, en fait ou en droit, par des circonstances telles que, notamment, la situation de trésorerie de la société, les circonstances matérielles du retrait ou les modalités de détermination du montant exact de la somme susceptible d'être retirée ;

       4. Considérant qu'il résulte de l'instruction que lors de la vérification de la comptabilité de la SARL C... et associés, le service a constaté l'inscription de la somme de 6 600 euros au compte " 468600-divers charges à payer ", laquelle correspond à des redevances de location-gérance de l'année 2008 ; qu'il n'est pas sérieusement contesté que M. C..., qui disposait de la signature sur le compte bancaire de la SARL C...et associés, était, comme l'a relevé le vérificateur dans la proposition de rectification du 11 décembre 2009 adressée à ladite société, le co-gérant de fait de cette dernière ; que, dans ces conditions, et alors qu'il détenait la moitié du capital social, il doit être regardé comme ayant participé de façon déterminante à la décision de procéder à l'inscription de la somme litigieuse de 6 600 euros dans un compte de charges à payer ; que si les requérants font valoir que cette somme n'a pas pu leur être réglée en raison de la situation financière difficile de la société, ils ne justifient pas, en produisant uniquement le détail des postes de passif dressé à la date du 31 décembre 2008, de l'exacte situation financière de la SARL C... et associés, laquelle a d'ailleurs payé, au cours de l'exercice 2008, une somme de 1 642 euros correspondant à des dividendes et a également procédé à des distributions officieuses ; que ni la décision du tribunal de commerce de Grasse du 29 mars 2005 plaçant la société en redressement judiciaire, ni sa liquidation judiciaire prononcée le 16 novembre 2009 ne permettent d'établir que M. C... aurait été dans l'impossibilité de prélever la somme de 6 600 euros au cours de l'exercice 2008 ; que, dès lors, M. C... doit être regardé comme ayant eu la disposition de la somme en litige, laquelle a dès lors été à bon droit réintégrée dans les bases d'imposition des requérants ; 

       Sur les pénalités :

       5. Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : (...) a. 40 % en cas de manquement délibéré. " ;

       6. Considérant que le vérificateur a fait application de la majoration pour manquement délibéré aux droits procédant de la réintégration dans les bases imposables au nom des requérants des sommes réputées distribuées par la SARL C... et associés ; qu'il a relevé que ces distributions avaient pour origine soit des factures établies par la SARL C... et associés encaissées sur le compte personnel de M. C..., soit des dépenses personnelles prises en charge par la SARL C... et associés et déduites dans la comptabilité de cette dernière ; que pour motiver la pénalité prévue par les dispositions précitées, l'administration s'est fondée sur l'importance des sommes en litige, leur caractère répété tout au long de la période vérifiée et la qualité de gérant de M. C..., qui disposait de la signature bancaire et ne pouvait ignorer qu'il bénéficiait en qualité d'associé de distributions déguisées ; que, par ces motifs qu'elle a retenus à juste titre, l'administration doit être regardée comme apportant la preuve d'une intention délibérée de M. C... d'éluder l'impôt ;

       7. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme C... ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nice a rejeté le surplus de la demande dont il était saisi ;

Sur les conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       8. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat, qui n'a pas, dans la présente instance, la qualité de partie perdante, verse à M. et Mme C... la somme qu'ils réclament au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ;

D É C I D E :

Article 1er : La requête de M. et Mme C... est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme A... C...et au ministre de l'économie et des finances. 

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal sud-est.

       Délibéré après l'audience du 28 mars 2017, où siégeaient :

       - M. Cherrier, président,

       - Mme Chevalier-Aubert, président assesseur,

       - Mme Carotenuto, premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 11 avril 2017.

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N° 15MA02100

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