Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société à responsabilité limitée (SARL) Clap 2000 a demandé au Tribunal administratif de Melun de prononcer la décharge des rappels d'impôt sur les sociétés qui lui ont été assignés au titre des exercices clos en 2005, 2006, et 2007, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge pour la période du 1er janvier 2005 au 31 décembre 2007 et des amendes fiscales émises à son encontre au titre des mêmes années.

       Par un jugement n° 1105855/3 du 23 janvier 2014, le Tribunal administratif de Melun a rejeté sa demande.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête enregistrée le 24 mars 2014, la société Clap 2000, représentée par 

Me Pichon, demande à la Cour :

       1°) d'annuler ce jugement n° 1105855/3 du 23 janvier 2014 du Tribunal administratif de Melun ;

       2°) de prononcer la décharge des impositions contestées ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 2 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - la procédure d'imposition est irrégulière, dès lors que la proposition de rectification a été notifiée à la société et non à son mandataire ;

       - elle justifie de la déductibilité de ses charges, l'administration ayant méconnu les dispositions des articles 39. 1 et 271-1-1 du code général des impôts ; 

       - les erreurs relevées sur certaines factures sont sans incidence sur son droit à déduction ;

       - s'agissant des factures émises par la société Progest, l'opportunité de la décision de gestion de créer une filiale en Chine n'a pas à être contestée par l'administration ;

       - le profit sur le Trésor et les charges non déductibles reconstituées forfaitairement qui ne correspondent pas à un désinvestissement effectif ou revenu réellement distribué, ne peuvent être intégrés dans l'assiette de la pénalité de l'article 1759 du code général des impôts.

       - l'amende fiscale mise à sa charge au titre de l'année 2006 sur le fondement de l'article 1759 du code général des impôts n'est pas due les charges ne pouvant être qualifiées d'occultes au sens des dispositions de l'article 111 c du code général des impôts.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 1er juillet 2014, le ministre des finances et des comptes publics conclut au rejet de la requête.

       Il soutient que les moyens soulevés par l'appelante ne sont pas fondés.

       Par ordonnance du 30 novembre 2015, la clôture d'instruction a été fixée au 

15 décembre 2015 à 12 heures.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Legeai, 

       - les conclusions de M. Egloff, rapporteur public,

       - et les observations de Me Pichon, avocat de la société Clap 2000.

       1. Considérant que la société Clap 2000, qui exerce une activité de voyance par téléphone, relève régulièrement appel du jugement n° 1105855/3 du 23 janvier 2014 du Tribunal administratif de Melun rejetant sa demande de décharge de la totalité des rappels d'impôt sur les sociétés au titre des exercices clos en 2005, 2006 et 2007, de taxe sur la valeur ajoutée sur la période du 

1er janvier 2005 au 31 décembre 2007 et des amendes fiscales mis en recouvrement à son encontre par trois avis de mise en recouvrement du 15 octobre 2010 ; qu'en effet, la société Clap 2000 a fait l'objet d'une vérification de comptabilité au titre de la période du 1er janvier 2005 au 31 décembre 2007 ; qu'une proposition de rectification lui a été notifiée le 23 décembre 2008 ; que les observations présentées par la société le 20 janvier 2009 ont été partiellement rejetées le 

5 février suivant ; que par courrier du 25 février 2009, ladite société a demandé la saisine de la commission départementale des impôts et des taxes sur le chiffre d'affaire qui, à l'issue de sa séance du 8 juin 2009, a rendu un avis par lequel elle a confirmé le caractère non probant de la comptabilité et donné un avis favorable sur les rectifications et rappels notifiés ; que la société a saisi le supérieur hiérarchique et l'interlocuteur départemental par courrier du 7 octobre 2009, qui ont maintenu une partie des rectifications proposées ; que par avis de mise en recouvrement du 15 octobre 2010, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée et des amendes pour distributions ont été mis en recouvrement à l'encontre de la société Clap 2000, qui en demande la décharge ;

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       2. Considérant qu'aux termes des dispositions de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales : " L'administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation (...) " ; que, pour l'application de ces dispositions et, lorsque le mandat donné à un conseil ou à tout autre mandataire par un contribuable pour l'assister dans ses relations avec l'administration ne contient aucune mention expresse habilitant le mandataire à recevoir l'ensemble des actes de la procédure d'imposition, ce mandat n'emporte pas élection de domicile auprès de ce mandataire ; que, dans ce cas, l'administration n'entache pas la procédure d'imposition d'irrégularité en notifiant l'ensemble des actes de la procédure au contribuable ;

       3. Considérant que la société Clap 2000 n'établit pas avoir donné à M. A...un mandat valant élection de domicile, dès lors qu'il résulte notamment des mentions portées sur la proposition de rectification que le mandat accordé ne portait que sur la simple représentation de la société lors des opérations de contrôle et que le courrier de l'appelante du 24 octobre 2008, produit par l'administration, ne contient aucune mention expresse habilitant M. A...à recevoir l'ensemble des actes de la procédure d'imposition ; qu'en toute hypothèse, l'expédition de tout ou partie des actes de la procédure d'imposition au siège du contribuable est réputée régulière et de nature à faire courir les délais de réponse à ces actes s'il est établi que le pli de notification a été effectivement retiré par le contribuable ou par l'un de ses préposés ; qu'en l'espèce il est constant que la société Clap 2000 a accusé réception de cette communication ; que, dès lors, l'administration n'a pas méconnu les dispositions précitées de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales en notifiant la proposition de rectification au siège social de l'appelante, et le moyen tiré de l'irrégularité de la procédure d'imposition doit être écarté ;

       Sur le bien-fondé des impositions contestées :

       S'agissant de la charge de la preuve et de l'absence de comptabilité probante :

       4. Considérant qu'aux termes de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales : " Lorsque l'une des commissions visées à l'article L. 59 est saisie d'un litige ou d'une rectification, l'administration supporte la charge de la preuve en cas de réclamation, quel que soit l'avis rendu par la commission. Toutefois, la charge de la preuve incombe au contribuable lorsque la comptabilité comporte de graves irrégularités et que l'imposition a été établie conformément à l'avis de la commission. La charge de la preuve des graves irrégularités invoquées par l'administration incombe, en tout état de cause, à cette dernière lorsque le litige ou la rectification est soumis au juge " ;

       5. Considérant que, d'une part, il n'est pas contesté que la société Clap 2000 n'a pas présenté de comptabilité au vérificateur lors des opérations de contrôle, seul ayant été présenté un tableau retraçant les chèques émis pour chacune des années vérifiées, ainsi qu'en atteste le procès-verbal du 23 septembre 2008 signé par la gérante de la société ; que, d'autre part, à l'issue de sa séance du 8 juin 2009, la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires a rendu un avis par lequel elle a confirmé le caractère non probant de la comptabilité et donné un avis favorable au maintien des rectifications et rappels notifiés ; que, dés lors, en application des dispositions précitées de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales, la société Clap 2000 supporte la charge de la preuve dans le présent litige ; 

       S'agissant des charges :

       6. Considérant qu'en l'absence de toute comptabilité, l'administration a procédé à une reconstitution des résultats des exercices vérifiés en distinguant les différents types de produits et charges, à partir des encaissements bancaires, des quelques factures produites, à l'exclusion de celles comportant des anomalies, et d'autres documents de gestion, notamment des contrats, lui permettant de reconstituer les charges supportées en fonction des produits encaissés ; 

       7. Considérant qu'il appartient au contribuable, pour l'application des dispositions de l'article 39-1 du code général des impôts, de justifier tant du montant des charges qu'il entend déduire du bénéfice net défini à l'article 38 du même code que de la correction de leur inscription en comptabilité, c'est-à-dire du principe même de leur déductibilité ; que le contribuable apporte cette justification par la production de tous éléments suffisamment précis portant sur la nature de la charge en cause, ainsi que sur l'existence et la valeur de la contrepartie qu'il en a retirée ; que dans l'hypothèse où le contribuable s'acquitte de cette obligation, il incombe ensuite au service, s'il s'y croit fondé, d'apporter la preuve de ce que la charge en cause n'est pas déductible par nature, qu'elle est dépourvue de contrepartie, qu'elle a une contrepartie dépourvue d'intérêt pour le contribuable ou que la rémunération de cette contrepartie est excessive ; 

       8. Considérant qu'en vertu de ces principes, lorsqu'une entreprise a déduit en charges une dépense réellement supportée, conformément à une facture régulière relative à un achat de prestations ou de biens dont la déductibilité par nature n'est pas contestée par l'administration, celle-ci peut demander à l'entreprise qu'elle lui fournisse tous éléments d'information en sa possession susceptibles de justifier la réalité et la valeur des prestations ou biens ainsi acquis ; que la seule circonstance que l'entreprise n'aurait pas suffisamment répondu à ces demandes d'explication ne saurait suffire à fonder en droit la réintégration de la dépense litigieuse, l'administration devant alors fournir devant le juge tous éléments de nature à étayer sa contestation du caractère déductible de la dépense ; que le juge de l'impôt doit apprécier la valeur des explications qui lui sont respectivement fournies par le contribuable et par l'administration ;

       9. Considérant, en premier lieu, que la société Clap 2000 a produit de nouvelles factures dans le cadre du recours hiérarchique, qui permettaient de justifier des charges supplémentaires ; que, toutefois, ces factures, qui n'ont pas été rejetées, représentaient des montants inférieurs à ceux déjà admis par le vérificateur dans le cadre de la reconstitution des charges à laquelle il avait procédé ; que, dès lors, la demande de l'appelante tendant à la prise en compte desdites factures au titre des charges déductibles, au motif que l'administration ne les a pas écartées, doit être rejetée ;

       10. Considérant, en deuxième lieu, que la société Clap 2000 soutient que le montant des charges qu'elle a supportées doit nécessairement comprendre les frais de sous-traitance correspondant d'une part aux médiums indépendants auxquels elle a recours, et, d'autre part, aux voyants dont elle héberge l'infrastructure ; qu'elle fait valoir être en mesure de justifier de la réalité desdites prestations de sous-traitance, de leur montant exact ainsi que de leur paiement effectif ; que, toutefois, par la simple production de tableaux récapitulatifs et à défaut de production des factures correspondantes, la société Clap 2000 ne justifie pas des charges supplémentaires dont elle demande la déduction ; qu'il en va de même des dépenses appuyées de factures comportant des mentions erronées ou des numéros d'identification invalides, ainsi que des dépenses appuyées de factures émises par des sociétés ayant une activité totalement étrangère à celle de la requérante, dès lors qu'aucun élément ne vient corroborer la réalité des prestations mentionnées sur ces factures ; 

       11. Considérant, en troisième lieu, que la société Clap 2000 soutient que les sommes versées à la société Progest, dont le gérant était chargé d'une mission d'implantation en Chine doivent être considérées comme des charges déductibles ; que, toutefois, l'appelante n'établit pas la réalité du projet d'implantation qu'elle invoque par la seule production d'une note de synthèse rédigée en termes généraux et ne faisant pas référence à son secteur d'activité ; que, dès lors, c'est à bon droit que l'administration a remis en cause la déduction des charges correspondantes ;

       S'agissant de la taxe sur la valeur ajoutée déductible :

       12. Considérant, d'une part, qu'en vertu des dispositions combinées des articles 272-2 et 283-4 du code général des impôts et de l'article 223-1 de l'annexe II à ce code, un contribuable n'est pas en droit de déduire de la taxe sur la valeur ajoutée dont il est redevable à raison de ses propres opérations la taxe mentionnée sur une facture établie à son nom par une personne qui ne lui a fourni aucune marchandise ou prestation de services ou qui n'était pas le fournisseur réel de la marchandise ou de la prestation effectivement livrée ou exécutée ; que, dans le cas où l'auteur de la facture était régulièrement inscrit au registre du commerce et des sociétés et se présentait à ses clients comme assujetti à la taxe sur la valeur ajoutée, sans qu'il soit manifeste qu'il n'aurait pas rempli les obligations l'autorisant à faire figurer cette taxe sur ses factures, il appartient à l'administration, si elle entend refuser à celui qui a reçu la facture le droit de déduire la taxe qui y était mentionnée, d'établir qu'il s'agissait d'une facture fictive ou d'une facture de complaisance ; que, d'autre part, dans le cas où une entreprise, à laquelle il appartient toujours de justifier, tant du montant de ses charges que de la correction de leur inscription en comptabilité, c'est-à-dire du principe même de leur déductibilité, justifie d'une charge comptabilisée par une facture émanant d'un fournisseur, il incombe à l'administration, si elle entend refuser la déduction de cette charge, d'établir que la marchandise ou la prestation de services facturée n'a pas été réellement livrée ou exécutée ; 

       13. Considérant que pour les mêmes motifs que ceux exposés aux points 9, 10 et 11, la société Clap 2000 n'est pas fondée à demander la déduction de la taxe afférente à des dépenses pour lesquelles aucune facture n'a été produite ou n'ont été produites que des factures comportant des mentions erronées ou établies par des sociétés ayant une activité totalement étrangère à celle de la requérante ; 

       S'agissant de la doctrine administrative :

       14. Considérant que la société Clap 2000 n'est pas fondée, sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, à se prévaloir du bénéfice de l'instruction 3 CA-136 n° 263 et n° 264 du 7 août 2003 qui ne donne pas de la loi fiscale une interprétation différente de celle dont il lui a été fait application ;

       Sur les amendes :

       15. Considérant, qu'aux termes de l'article 109 du code général des impôts : " 1. Sont considérés comme revenus distribués : 1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital (...) " ; qu'aux termes des dispositions de l'article 111 du même code : " Sont notamment considérés comme revenus distribués : (...) c. Les rémunérations et avantages occultes (...) " ; qu'aux termes de l'article 117 du code général des impôts : " Au cas où la masse des revenus distribués excède le montant total des distributions tel qu'il résulte des déclarations de la personne morale visées à l'article 116, celle-ci est invitée à fournir à l'administration, dans un délai de trente jours, toutes indications complémentaires sur les bénéficiaires de l'excédent de distribution. En cas de refus ou à défaut de réponse dans ce délai, les sommes correspondantes donnent lieu à l'application de la pénalité prévue à l'article 1759 " ; qu'aux termes de l'article 1759 du code général des impôts : " Les sociétés et les autres personnes morales passibles de l'impôt sur les sociétés qui versent ou distribuent, directement ou par l'intermédiaire de tiers, des revenus à des personnes dont, contrairement aux dispositions des articles 117 et 240, elles ne révèlent pas l'identité, sont soumises à une amende égale à 100 % des sommes versées ou distribuées. Lorsque l'entreprise a spontanément fait figurer dans sa déclaration de résultat le montant des sommes en cause, le taux de l'amende est ramené à 75 % " ;

       16. Considérant, en premier lieu, qu'il résulte notamment de la proposition de rectification qu'en application des dispositions de l'article 117 du code général des impôts l'administration a invité la société Clap 2000 à désigner les bénéficiaires des sommes correspondant au montant des rehaussements de ses résultats ; que l'appelante, qui n'établit pas qu'elle aurait procédé à une telle désignation, n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que l'administration, qui n'est pas tenue de démontrer l'appréhension des sommes en cause, ni d'en identifier les bénéficiaires, a fait application de la pénalité de 100 % des sommes distribuées prévue par les dispositions précitées de l'article 1759 du code général des impôts aux sociétés qui versent des revenus à des personnes dont elles ne révèlent pas l'identité, et ce nonobstant la circonstance alléguée selon laquelle l'administration n'aurait pas démontré l'appréhension par les associés des sommes distribuées ;

       17. Considérant, en deuxième lieu, que la société Clap 2000 n'est pas fondée à soutenir que les charges non déductibles reconstituées sur la base des divers encaissements et le profit sur le trésor doivent être exclus de l'assiette de calcul de la pénalité dès lors que les sommes en cause, qui minorent le résultat, correspondent au sens de l'article 109.1.1°  du code général des impôts, à des revenus réputés distribués ; 

       18. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société Clap 2000 n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Melun a rejeté sa demande ; que, par voie de conséquence, ses conclusions présentées devant la Cour, ensemble celles tendant à l'application de l'article L.761-1 du code de justice administrative ne peuvent qu'être rejetées ; 

DECIDE :

Article 1er: La requête de la société Clap 2000 est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL Clap 2000 et au ministre des finances et des comptes publics.

Copie en sera adressée au chef des services fiscaux chargé de la direction de contrôle fiscal d'Ile-de-France Est.

Délibéré après l'audience du 17 février 2016, à laquelle siégeaient :

- Mme Brotons, président de chambre,

- Mme Appèche, président assesseur,

- M. Legeai, premier conseiller,

Lu en audience publique le 3 mars 2016.

     Le rapporteur,

     A. LEGEAI     Le président,

     I. BROTONS     

     Le greffier,

     S. DALL'AVA     

La République mande et ordonne au ministre des finances et des comptes publics en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 

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N° 14PA01314