Vu le pourvoi sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 9 décembre 2008 et 3 mars 2009 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour M. et Mme A...B..., demeurant...; M. et Mme B...demandent au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler l'arrêt n° 05LY00615 du 2 octobre 2008 par lequel la cour administrative d'appel de Lyon a rejeté leur requête tendant à l'annulation du jugement du 29 mars 2005 du tribunal administratif de Lyon rejetant leur demande tendant à la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle ils ont été assujettis au titre de l'année 1996, ainsi que des pénalités correspondantes ;

              2°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

              Vu le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de M. Tanneguy Larzul, Conseiller d'Etat,

              - les observations de la SCP Le Bret-Desaché, avocat de M. et MmeB...,

              - les conclusions de Mme Delphine Hedary, rapporteur public ;

              La parole ayant été à nouveau donnée à la SCP Le Bret-Desaché, avocat de M. et MmeB... ;
Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que la SNC Location Service Industrie (LSI) Roye dont M. B...détient 27,32 % du capital, qui exploite des locaux à usage de stockage, a décidé, par un contrat " de location de locaux aménagés " passé le 6 décembre 1995, de sous-louer ses locaux pour une période de 9 ans à compter du 1er janvier 1996 à la société Haro Logistique ; que dans le cadre de cette activité elle a souscrit des déclarations de résultats de bénéfices industriels et commerciaux ; qu'en conséquence, M. B...a imputé sur son revenu global pour 1996 sa quote-part des déficits déclarés de la société ; qu'à l'issue d'une vérification de comptabilité, l'administration fiscale a estimé que, pour la période concernée, l'activité de sous-location portait en réalité sur des locaux nus et que, par suite la quote-part de déficit, relevant des bénéfices non commerciaux et non des bénéfices industriels et commerciaux, ne pouvait être imputée sur le revenu global, par application des dispositions du 2° du I de l'article 156 du code général des impôts ; que M. et Mme B...se pourvoient en cassation contre l'arrêt du 2 octobre 2008 par lequel la cour administrative d'appel de Lyon a rejeté leur requête tendant à l'annulation du jugement du 29 mars 2005 par lequel le tribunal administratif de Lyon a confirmé les rehaussements d'impôt sur le revenu auxquels il ont été assujettis ;

              Considérant qu'aux termes de l'article 35 du code général des impôts : " I. Présentent également le caractère de bénéfices industriels et commerciaux, pour l'application de l'impôt sur le revenu, les bénéfices réalisés par les personnes physiques désignées ci-après : (...) / 5° Personnes qui donnent en location un établissement commercial ou industriel muni du mobilier ou du matériel nécessaire à son exploitation, que la location comprenne, ou non, tout ou partie des éléments incorporels du fonds de commerce ou d'industrie (...) " ; que ces dispositions s'appliquent à l'activité de location d'un établissement commercial ou industriel dès lors que celui-ci est muni de l'essentiel du matériel nécessaire à  l'exploitation ; qu'aux termes de l'article 92 du même code : " 1. Sont considérés comme provenant de l'exercice d'une profession non commerciale ou comme revenus assimilés aux bénéfices non commerciaux, les bénéfices des professions libérales, des charges et offices dont les titulaires n'ont pas la qualité de commerçants et de toutes occupations, exploitations lucratives et sources de profits ne se rattachant pas à une autre catégorie de bénéfices ou de revenus (...) " ;

              Considérant, en premier lieu, qu'après avoir analysé l'ensemble des éléments contractuellement mis à disposition de la société Haro Logistique par la SNC LSI Roye, sans se borner à rechercher si la sous-location portait sur la totalité des équipements professionnels nécessaires à l'exploitation, puis relevé l'absence de matériel de manutention, essentiel à l'exploitation de l'entreprise Haro Logistique, pour en déduire que les équipements mis à disposition dans le cadre du contrat de location n'étaient pas de nature à constituer le matériel nécessaire à l'exploitation d'une entreprise de stockage au sens des dispositions précitées du 5° du I de l'article 35 du code général des impôts, la cour, qui a répondu à l'ensemble des moyens qui lui ont été soumis et suffisamment motivé sa décision, n'a pas commis d'erreur de droit ;

              Considérant, en second lieu, que M. et Mme B...soutiennent que la condition légale de mise à disposition de l'essentiel du matériel nécessaire à l'exploitation tirée de l'article 35 du code général des impôts devait être regardée comme satisfaite par la combinaison de la mise à disposition, d'une part, d'un entrepôt, d'un ensemble de bureaux équipés de vestiaires et sanitaires, de locaux techniques, de parkings et espaces verts, d'un embranchement ferroviaire équipé d'un quai couvert adapté pour charger des trains de marchandises, d'un transformateur moyenne tension électrique et des quais niveleurs mécaniques facilitant le chargement et le déchargement rapide, et d'autre part, de modules de stockage dits " racks ", permettant de disposer les produits sur des palettes ;

              Considérant que si l'appréciation de la condition tenant à la mise à disposition du mobilier ou du matériel nécessaire à l'exploitation doit prendre en considération l'ensemble des agencements, équipements ou moyens y compris mobiles essentiels à l'exercice de l'activité, c'est-à-dire sans lesquels l'exploitation ne pourrait être exercée dans les locaux considérés, la cour administrative d'appel, qui a porté sur les faits qui lui étaient soumis une appréciation souveraine exempte de dénaturation, n'a pas commis d'erreur de qualification en relevant qu'en dépit de la mise à disposition des " racks " et en l'absence de matériel de manutention, la location ne comportait pas l'essentiel du matériel nécessaire à l'exploitation d'une entreprise de stockage et que, par suite, la location consentie par la SNC LSI Roye à la société Haro Logistique ne présentait pas un caractère commercial, dont les revenus entrent dans le champ d'application du 5° du I de l'article 35 du code général des impôts ;

              Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. et Mme B...ne sont pas fondés à demander l'annulation de l'arrêt de la cour administrative d'appel de Lyon du 2 octobre 2008 ; que leurs conclusions présentées au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ne peuvent, par suite, qu'être rejetées ;
				D E C I D E  :

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Article 1er : Le pourvoi de M. et Mme B...est rejeté.

Article 2 : La présente décision sera notifiée à M. et Mme A...B...et à la ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat, porte-parole du Gouvernement.