Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. B... A...a demandé au tribunal administratif de Marseille d'annuler l'arrêté du 10 avril 2015, par lequel le préfet des Bouches-du-Rhône a refusé de lui délivrer un titre de séjour et a assorti cette décision d'une obligation de quitter le territoire français dans un délai de trente jours mentionnant le pays de destination.

       Par un jugement n° 1508461 du 17 décembre 2015, le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête enregistrée le 6 mai 2016 M. A..., représenté par Me C..., demande à la Cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Marseille du 17 décembre 2015 ;

       2°) d'annuler l'arrêté précité ;

       3°) à titre principal, d'enjoindre au préfet des Bouches-du-Rhône de lui délivrer une carte de séjour temporaire lui permettant de travailler dans le délai d'un mois à compter de la notification de l'arrêt à intervenir sous astreinte de 100 euros par jour de retard et, à titre subsidiaire, de procéder à une nouvelle instruction de sa demande dans un délai de quinze jours et de lui délivrer dans l'attente une autorisation provisoire de séjour lui permettant de travailler, sous astreinte de 100 euros par jour de retard ; 

       4°) de mettre à la charge de l'État en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991 la somme de 1 500 euros à verser à son conseil, qui renonce dans ce cas à percevoir la part contributive de l'État due au titre de l'aide juridictionnelle.

       Il soutient que :

       - la procédure est irrégulière à défaut de saisine de la commission du titre de séjour prévue à l'article L. 312-2 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

       - sa situation particulière n'a pas été examinée au regard de la circulaire du 28 novembre 2012 alors qu'il fondait sa demande d'admission au séjour sur l'article L. 313-14 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ; 

       - la décision contestée méconnait cet article L. 313-14 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

       - en s'abstenant d'examiner sa demande d'autorisation de travail, le préfet a méconnu les articles L. 313-10 et L. 313-14 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, les articles L. 5221-2, R. 5221-3, R. 5221-11, R. 5221-15 et R. 5221-17 du code du travail et a entaché sa décision de refus de séjour d'erreur de droit ; 

       - la décision de refus de séjour méconnaît l'article L. 313-11 7°du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et l'article 3-1 de la convention internationale des droits de l'enfant, alors que le recours au regroupement familial n'était pas possible pour des raisons financières ; 

       - la décision portant obligation de quitter le territoire français porte une atteinte disproportionnée au droit au respect de sa vie privée et familiale au regard de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et est entachée d'erreur manifeste d'appréciation ; 

       - l'article L. 511-1 II du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile méconnait les articles 2, 7 et 12 de la directive 2008/115/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2008 ; 

       - la mesure d'éloignement qui se fonde sur cet article L. 511-1 II du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile est illégale ; 

       - la mesure d'éloignement est insuffisamment motivée sur le refus d'accorder un délai de départ volontaire supérieur à trente jours, entachée d'erreur manifeste d'appréciation et comporte des mentions stéréotypées démontrant que le préfet n'a pas examiné sa situation personnelle et a entaché sa décision d'incompétence négative. 

       M. A... a été admis au bénéfice de l'aide juridictionnelle totale par une décision du 21 mars 2016.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - la convention des Nations-Unies sur les droits de l'enfant, signée à New York le 26 janvier 1990 ;

       - la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

       - la directive 2008/115/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2008, relative aux normes et procédures communes applicables dans les Etats membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier ;

       - le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

       - le code du travail ; 

       - la loi n° 79-587 du 11 juillet 1979 ; 

       - la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 ; 

       - le code de justice administrative.

       Le président de la formation de jugement a dispensé la rapporteure publique, sur sa proposition, de prononcer des conclusions à l'audience.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Le rapport de Mme Gougot a été entendu au cours de l'audience publique.

       1. Considérant que par arrêté du 10 avril 2015 le préfet des Bouches-du-Rhône a rejeté la demande de titre de séjour présentée le 14 octobre 2014 par M. A..., ressortissant kosovar sur le fondement de la vie privée et familiale et a assorti cette décision d'une obligation de quitter le territoire français dans un délai de trente jours ; que M. A... interjette appel du jugement du 17 décembre 2015 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à l'annulation de cet arrêté ;

       2. Considérant qu'aux termes de l'article R. 5221-1 du code du travail dans sa version en vigueur à la date de la décision contestée : " Pour exercer une activité professionnelle en France, les personnes suivantes doivent détenir une autorisation de travail [...] 1° Etranger non ressortissant d'un Etat membre de l'Union européenne, d'un autre Etat partie à l'Espace économique européen ou de la Confédération suisse... " ; que selon l'article R. 5221-3 du même code : " L'autorisation de travail peut être constituée par l'un des documents suivants : [...] 6° La carte de séjour temporaire portant la mention salarié, délivrée sur présentation d'un contrat de travail d'une durée égale ou supérieure à douze mois conclu avec un employeur établi en France, en application du 1° de l'article L. 313-10 du même code ou le visa pour un séjour d'une durée supérieure à trois mois mentionné au 7° de l'article R. 311-3 du même code, accompagné du contrat de travail visé ... " ; que l'article R. 5221-11 du même code dispose : " La demande d'autorisation de travail relevant des [...] 6° [...] de l'article R. 5221-3 est faite par l'employeur. 

Elle peut également être présentée par une personne habilitée à cet effet par un mandat écrit de l'employeur. ", l'article R. 5221-15 du même code précisant que : " Lorsque l'étranger est déjà présent sur le territoire national, la demande d'autorisation de travail mentionnée à l'article R. 5221-11 est adressée au préfet de son département de résidence. " ; qu'enfin selon l'article R. 5221-17 du même code : " La décision relative à la demande d'autorisation de travail mentionnée à l'article R. 5221-11 est prise par le préfet... " ; qu'il résulte des dispositions précitées qu'il appartient au seul préfet, lorsqu'il est saisi par un étranger, résidant en France d'une demande de délivrance d'un titre de séjour en qualité de salarié accompagnée, comme en l'espèce, d'une demande d'autorisation de travail dûment complétée et signée par son futur employeur, de statuer sur cette double demande ; que, s'il lui est loisible de donner délégation de signature au directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi (DIRECCTE) en matière de délivrance des autorisations de travail des ressortissants étrangers et ainsi de charger cette administration plutôt que ses propres services de l'instruction de telles demandes, il ne peut, sans méconnaître l'étendue de sa propre compétence opposer à l'intéressé un défaut d'autorisation de travail ;

       3. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que M. A... a joint à sa demande de titre de séjour une demande d'autorisation de travail en qualité de manoeuvre du bâtiment remplie par son employeur le 8 août 2014 ; que cette demande accompagnant la demande d'admission au séjour présentée le 14 octobre 2014 au titre de la vie privée et familiale par le requérant devait être également regardée comme tendant à la délivrance d'un titre de séjour en qualité de salarié ; que le préfet des Bouches-du-Rhône, à qui il appartenait de se prononcer sur la demande d'autorisation de travail présentée par l'intéressé, ne pouvait légalement refuser d'y faire droit au motif que l'intéressé n'était pas titulaire d'un contrat de travail visé par l'autorité compétente ; qu'il n'a pas en l'espèce exercé sa compétence en réponse à cette demande ; que par ailleurs, il n'a pas opposé à l'intéressé le défaut de justification d'un visa de long séjour ; que, par suite M. A... est fondé à demander l'annulation de l'arrêté en litige qui est par ce motif entaché d'erreur de droit ; 

       4. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que, sans qu'il soit besoin de statuer sur les autres moyens de sa requête, M. A... est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à l'annulation de l'arrêté du 10 avril 2015 ; 

       Sur les conclusions à fin d'injonction :

       5. Considérant que l'exécution du présent arrêt implique seulement qu'il soit enjoint au préfet des Bouches-du-Rhône de procéder au réexamen de la demande de carte de séjour temporaire au titre de la vie privée et familiale de l'intéressé et en qualité de salarié dans un délai de deux mois à compter de la notification du présent arrêt ; qu'il n'y a pas lieu d'assortir cette injonction d'une astreinte ; 

       Sur l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       6. Considérant que le requérant a été admis au bénéfice de l'aide juridictionnelle ; qu'ainsi, son avocat peut se prévaloir des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991 relative à l'aide juridique ; que, dans les circonstances de l'espèce, et sous réserve que Me C... renonce à percevoir la somme correspondant à la part contributive de l'Etat, il y a lieu de mettre à la charge de l'État la somme de 1 500 euros ;

D É C I D E :

Article 1er : Le jugement du tribunal administratif de Marseille du 17 décembre 2015 et l'arrêté du 10 avril 2015 du préfet des Bouches-du-Rhône sont annulés.

Article 2 : Il est enjoint au préfet des Bouches-du-Rhône de réexaminer la situation de M. A... dans un délai de deux mois à compter de la notification du présent arrêt. 

Article 3 : L'État versera la somme de 1 500 euros à Me C... sous réserve que celui-ci renonce à percevoir la somme correspondant à la part contributive de l'État au titre de l'aide juridictionnelle.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à M. B... A..., au ministre de l'intérieur et à Me C....

Copie en sera adressée au préfet des Bouches-du-Rhône.

       Délibéré après l'audience du 8 décembre 2016, où siégeaient :

       - M. Pocheron, président de chambre,

       - Mme Josset, présidente assesseure,

       - Mme Gougot, première conseillère.

       Lu en audience publique, le 22 décembre 2016.

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N° 16MA01804