Vu la requête, enregistrée le 21 mars 2005 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentée pour la SOCIETE DE LONGHI SPA, dont le siège est via Lodovico Seitz 47 à Treviso (31000), (Italie) et pour la SOCIETE DE LONGHI FRANCE, dont le siège est 3 rue des Frères-Chausson, BP 11, à Asnières Cedex (92603) ; la SOCIETE DE LONGHI SPA et la SOCIETE DE LONGHI FRANCE demandent au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler la lettre du ministre de l'économie, des finances et de l'industrie du 16 août 2004, adressée aux conseils de la société Seb, relative à une concentration dans le secteur de la fabrication et de la vente de petit électroménager ;

              2°) de mettre à la charge de l'Etat les entiers dépens et le versement de la somme de 10 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu le règlement (CEE) n° 4064/89 du Conseil du 21 décembre 1989 relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises ;

              Vu le code de commerce ;

              Vu la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques ;

              Vu le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de M. Laurent Touvet, Maître des Requêtes,

              - les observations de la SCP Piwnica, Molinié, avocat de la société Seb et de la société Moulinex, 

              - les conclusions de M. Emmanuel Glaser, Commissaire du gouvernement ;

              Considérant que la Commission européenne, à laquelle la société Seb avait notifié le 13 novembre 2001 son projet de reprise partielle de la société Moulinex, a renvoyé le 8 janvier 2002 aux autorités françaises l'appréciation des effets de cette opération de concentration sur les marchés français du petit électro-ménager ; que le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie a, après avis du Conseil de la concurrence, autorisé le 5 juillet 2002 la reprise de Moulinex par Seb ; que, le 6 février 2004, le Conseil d'Etat, statuant au contentieux a annulé cette autorisation et décidé que le ministre, toujours saisi du renvoi opéré par la Commission européenne, devait se prononcer à nouveau en prenant en compte l'ensemble des données de fait existant à la date à laquelle il statuerait, au regard des règles de fond et de procédure énoncées par le titre III du livre IV du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi du 15 mai 2001 ; 

              Considérant que le ministre de l'économie, des finances et du budget, après avoir recueilli le 28 juillet 2004 l'avis du Conseil de la concurrence a, sous la signature du directeur général de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, autorisé l'opération de concentration le 16 août 2004 sans l'assortir de conditions, au motif que la reprise de Moulinex par Seb n'était pas de nature à porter atteinte à la concurrence ; que les SOCIETES DE LONGHI SPA et de LONGHI FRANCE demandent l'annulation de cette décision, publiée le 21 janvier 2005 au Bulletin officiel de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes ;

              Sur la compétence de l'auteur de la décision attaquée :

              Considérant que les requérantes soutiennent que la décision attaquée a été prise par une autorité incompétente, faute pour le directeur général de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, signataire de la décision, d'avoir été nommé avant le 15 mai 2001 ; que l'indication donnée par le Conseil d'Etat, dans sa décision du 6 février 2004, que le ministre devrait statuer au regard des règles de fond et de procédure énoncées par le titre III du livre IV du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi du  15 mai 2001, avait pour seul objet de rappeler que cette loi n'est pas applicable aux concentrations irrévocablement engagées avant le 3 mai 2002 et ne saurait avoir pour effet de  rétablir au profit des personnes en fonction avant cette date la compétence pour prendre la nouvelle décision ; que M. Guillaume Cerutti, directeur général de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, nommé le 3 juin 2004, a reçu le même jour délégation, régulièrement publiée, pour signer au nom du ministre toute décision entrant dans le champ de ses attributions ; que M. Cerutti était donc compétent pour signer le 16 août 2004 la décision attaquée ; 

              Considérant qu'il est loisible à une autorité administrative de s'approprier les motifs et le sens de l'avis d'un organisme consultatif et que, ce faisant, elle n'entache pas sa décision d'incompétence dès lors qu'elle n'a pas lié par avance sa propre décision à cet avis ; qu'il ne ressort pas des pièces du dossier que le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie se soit cru lié par l'avis du conseil de la concurrence du 28 juillet 2004 ;

              Sur les autres moyens de légalité externe :

              Considérant que la circonstance que le ministre a, pour l'essentiel, repris la teneur de l'avis du conseil de la concurrence n'établit pas que le ministre se serait abstenu de procéder lui-même à l'examen de la demande ; que le moyen tiré d'un vice de procédure doit donc être écarté ;

              Considérant que la circonstance que le ministre a repris dans sa décision certains extraits de l'avis du Conseil de la concurrence sans en reproduire l'intégralité, mais qu'il invoque devant le Conseil d'Etat, pour justifier sa décision, d'autres développements de l'avis, ne traduit pas, par elle-même, l'insuffisance des motifs écrits de la décision, lesquels sont au contraire suffisamment énoncés ; que le moyen tiré d'une insuffisance de motivation n'est donc pas fondé ;

              Sur les moyens de légalité interne :

              En ce qui concerne la méconnaissance de la chose jugée par le Conseil d'Etat le 6 février 2004 :

              Considérant que les sociétés requérantes soutiennent que le ministre a méconnu l'autorité de la chose jugée par le Conseil d'Etat le 6 février 2004, en ce qui concerne tant les effets de l'opération sur la concurrence que la détention de marques notoires et les barrières à l'entrée ;

              Considérant que l'autorité de chose jugée qui s'attache à l'annulation pour excès de pouvoir de la décision du 5 juillet 2002 prononcée par la décision susmentionnée du 6 février 2004, s'étend aux motifs qui en sont le nécessaire soutien ; qu'en premier lieu, le seul motif nécessaire au soutien de cette décision réside dans le constat que l'argumentation invoquée par le ministre, selon laquelle la disparition de la société Moulinex, entraînerait très certainement une détérioration importante des conditions de fonctionnement de plusieurs marchés du petit électroménager, au détriment des consommateurs, d'une part en créant un goulet d'étranglement sur les marchés concernés dont il serait à craindre qu'il entraîne des hausses de prix, au moins temporaires, sur plusieurs de ces marchés, d'autre part du fait de la disparition du service après-vente concernant les produits de la marque Moulinex, ne suffisait pas à justifier qu'était remplie, au 5 juillet 2002, la troisième des conditions exigées pour le recours à l'exception de l'entreprise défaillante ; qu'en second lieu, l'autorité de la chose ainsi jugée ne saurait être opposée aux appréciations dépendant de la situation de fait à la date de la nouvelle décision du ministre ; qu'ainsi le ministre n'a pas méconnu l'autorité de la chose jugée en tirant le 16 août 2004 des conclusions différentes de celles qu'il avait retenues deux ans auparavant s'agissant des effets de l'opération sur la concurrence, de la détention des marques notoires et des barrières à l'entrée ;

              En ce qui concerne l'exclusion du marché des matériels de soins de la personne :

              Considérant que les sociétés invoquent une erreur de droit qu'aurait commise le ministre en excluant de son analyse concurrentielle le marché des matériels de soins de la personne, du fait que, si une des parties à la concentration est déjà en position dominante sur un marché, l'acquisition d'un opérateur, même de taille minime, sur un marché voisin peut constituer un renforcement de cette position dominante ; qu'il ressort des pièces du dossier d'une part que Seb détenait en 2000 environ 20% du marché des matériels de soins de la personne, alors que Philips en détenait 23 % et Braun 26 % ; qu'ainsi Seb n'était en tout état de cause pas en position dominante sur le marché des matériels de soins de la personne ; que d'autre part, Moulinex ne détenait à la même date qu'environ 1 % de ce marché ; que les liens éventuels entre ce marché et les autres marchés de l'électro-ménager n'étaient pas significatifs et ne pouvaient pas renforcer une éventuelle position dominante de Seb sur ce marché ou créer un effet de gamme qui aurait affecté la concurrence sur d'autres marchés ; qu'ainsi, la situation de ce marché, résultant de l'ajout à la part de Seb d'une part non significative alors détenue par Moulinex, ne nécessitait pas une analyse concurrentielle de ce marché ; que le moyen tiré de ce que le ministre se serait écarté des lignes directrices relatives au contrôle des concentrations  qu'il a fait connaître manque, en tout état de cause, en fait ; 

              En ce qui concerne l'absence d'effet anticoncurrentiel de la concentration litigieuse :

              Considérant qu'il résulte tant des motifs explicités dans la décision attaquée que des explications données devant le Conseil d'Etat par le ministre que celui-ci, pour conclure à l'absence d'effet anticoncurrentiel de la concentration litigieuse, s'est entièrement approprié l'analyse faite par le Conseil de la concurrence dans son avis  ; que cet avis, est  fondé sur les trois éléments suivants, étayés sur les évolutions et comportements effectivement constatés sur les deux années qui ont suivi l'opération : a) pour importantes que soient les parts de marché détenues en 2003 par le nouveau groupe, elles restent dans chaque marché inférieures à l'addition des parts détenues en 2000 par Seb et Moulinex, cette déperdition ayant profité soit à une ou plusieurs marques notoires détenues par de grands groupes concurrents, soit au développement rapide et généralisé des marques de distributeurs (MDD) ou de produits sans marque en provenance de pays à moindres coûts de fabrication ; b) la hausse des prix des produits Seb s'explique par un repositionnement vers les produits haut de gamme et par l'introduction de nouveaux produits innovants, et non par un effet de domination ; c) la grande distribution, dont la concentration et la puissance d'achat caractérisent le marché français, est en position de résister aux effets de gamme du nouveau groupe, d'ailleurs atténués par les surcoûts liés à la démultiplication de ses marques et par une organisation décentralisée en trois pôles indépendants ;

              - Sur les parts de marché :

              Considérant que l'erreur, contenue dans l'avis du Conseil de la concurrence et reprise dans la décision attaquée, sur la mesure de l'écart entre les parts de marché détenues par le nouveau groupe en 2003 par rapport à celles que détenait Seb en 2000, qui n'a d'incidence significative que sur deux des treize marchés pertinents retenus, n'a pas affecté le premier des trois éléments de la démonstration ci-dessus rappelée, dès lors que les parts de marché détenues par le nouveau groupe en 2003 étaient exactes, de même que l'analyse de la progression des groupes concurrents, des MDD et des produits sans marque ; que le ministre a pu, sans erreur d'appréciation ni erreur de droit, ne pas s'opposer à la concentration du seul fait que le nouveau groupe détenait, sur 10 des 13 marchés identifiés, des parts de marché supérieures à 50%, en constatant que cette situation ne faisait pas obstacle au maintien d'une concurrence active sur chacun de ces marchés, eu égard à l'analyse du constat de leur évolution ;

              - Sur l'augmentation des prix de vente :

              Considérant que s'il est établi que la hausse moyenne des prix des produits Seb a été plus rapide, sur neuf des treize marchés pertinents, que la hausse des prix de l'ensemble des produits sur ces marchés, cette évolution résulte d'une part d'une montée en gamme des produits de Seb, sous la pression des importations de produits de bas de gamme, et d'autre part de l'augmentation des ventes des produits des distributeurs et de produits sans marque, le plus souvent situés en entrée de gamme ; que si la société Seb reconnaît une augmentation de sa marge opérationnelle entre 2000 et 2004, celle-ci est minime et ne permet pas de conclure que la détermination des prix des produits Seb traduirait un pouvoir de domination de cette société sur le marché français ; 

              - Sur le rôle des marques :

              Considérant que l'avis du Conseil de la concurrence, sans minimiser l'importance des marques notoires sur le fonctionnement des marchés concernés, a souligné que, sur ces marchés, aucune des six marques notoires détenues par le groupe Seb n'était incontournable, alors que, d'abord, sur chacun des marchés concernés, sont présentes d'autres marques notoires exploitées par de grands groupes, qu'ensuite, de nouvelles marques sont récemment apparues sur le segment des produits haut de gamme, telles que Magimix, Georges Foremann, Russel Hobbs ou Kitchen-Aid et qu'enfin, pour les produits peu sophistiqués et d'entrée de gamme, on assiste à la progression des MDD ou des produits sans marque ; que si en outre le Conseil de la concurrence et le ministre ont relevé que la démultiplication des marques notoires exploitées par le groupe SEB engendrait des surcoûts publicitaires ou industriels et que ce groupe était organisé en trois entités commerciales indépendantes (Tefal/Rowenta, Seb/Calor, Moulinex/Krups), ces deux constats ne constituent que des arguments surabondants au regard des éléments ci-dessus rappelés ; que par suite et en tout état de cause, il est inutile de s'interroger sur le caractère exact ou contradictoire du premier constat, et que le ministre ne pouvait être tenu de subordonner l'autorisation litigieuse au maintien de l'organisation décentralisée décrite dans le second constat ;

              - Sur les éléments susceptibles de compenser l'ampleur des parts de marché détenues :

              Considérant, d'une part, que l'analyse des effets d'une concentration ne peut se réduire au constat des parts de marché détenues lors de l'opération mais doit s'étendre à leur potentiel d'évolution ultérieure, compte tenu de tous les éléments susceptibles de compenser l'ampleur des parts conférées aux parties à la concentration ; que l'analyse à laquelle s'est livré le ministre montre qu'entre 2000 et 2003, période au cours de laquelle la concurrence sur les marchés du petit électro-ménager a beaucoup évolué du fait de la disparition de la société Moulinex et du renforcement significatif de la concurrence asiatique, les groupes concurrents de Seb ont gagné des parts de marché, de nouvelles marques sont apparues sur les produits de haut de gamme, enfin les MDD ainsi que les produits sans marque ont progressé en entrée de gamme ; que ces éléments montrent que la puissance du groupe Seb a pu être compensée par l'action des concurrents sur les marchés, même si leur part de marché y est encore significativement inférieure à celle du groupe Seb ; 

              Considérant que si, à l'intérieur de chaque marché, sont proposés des produits aux caractéristiques et prix sensiblement différents, leur échelonnement est continu, de telle sorte que ces marchés pertinents ne peuvent pas être segmentés en plusieurs marchés selon le prix des produits ; qu'ainsi les produits d'entrée de gamme et ceux du haut de gamme restent, dans une certaine mesure, en situation de concurrence ; que l'évolution des parts de marché depuis 2000, notamment l'accroissement significatif de celles des marques des distributeurs, confirme cette situation ;

              Considérant, d'autre part, s'agissant de la demande, que le ministre a examiné non seulement la position de force que pourrait conférer au groupe Seb la possession de six marques notoires et sa présence sur l'ensemble des treize marchés du petit électro-ménager, mais aussi la faculté pour la grande distribution d'exercer, par sa puissance de négociation, un contrepoids au groupe Seb ;

              Considérant que les produits des concurrents de Seb ont vu augmenter leur part  au sein tant des linéaires de la grande distribution que des opérations promotionnelles entre les années 2000 et 2003 ; que la circonstance que les prix moyens des produits de Seb aient légèrement augmenté ne traduit pas une position dominante de Seb mais, ainsi qu'il a été dit ci-dessus, un repositionnement des marques de Seb vers les produits de haut de gamme ; que la puissance de négociation de la grande distribution s'exerce aussi bien à l'égard du groupe Seb que de ses concurrents ;

              En ce qui concerne la contribution au progrès économique et social :

              Considérant que les requérantes soutiennent que la décision est entachée d'une contradiction de motifs en affirmant d'une part que l'opération n'affecte pas la concurrence et en examinant ensuite la contribution de cette opération au progrès économique et social, laquelle ne doit être recherchée qu'en cas d'atteinte à la concurrence ; qu'en outre le bilan économique et social de l'opération n'est pas suffisamment étayé par des faits précis et avérés ; qu'enfin le règlement CEE 4064/89 s'oppose à ce que les autorités françaises puissent, pour autoriser une concentration dont l'examen leur a été renvoyé par la commission, utiliser le critère de la contribution au progrès économique et social ;

              Considérant qu'il ressort des termes mêmes de la décision attaquée que le ministre n'a évoqué que de manière surabondante la contribution de l'opération au progrès économique et social ; que les moyens sont donc inopérants ;

              Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que les conclusions à fins d'annulation de la décision du 16 août 2004 doivent être rejetées ; qu'il en va de même, par voie de conséquence, de celles présentées par les sociétés requérantes relatives à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; qu'il y a lieu, en revanche, de mettre à la charge des SOCIETES DE LONGHI SPA et DE LONGHI FRANCE la somme de 5 000 euros chacune que la société Seb demande à ce titre ;
D E C I D E :

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Article 1er : La requête de la SOCIETE DE LONGHI SPA et de la SOCIETE DE LONGHI FRANCE est rejetée.

Article 2 : Les SOCIETES DE LONGHI SPA et DE LONGHI FRANCE verseront chacune à la société Seb la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

Article 3 : La présente décision sera notifiée à la SOCIETE DE LONGHI SPA, à la SOCIETE DE LONGHI FRANCE, à la société Seb, à la société Moulinex et au ministre de l'économie, des finances et de l'industrie.