Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société par actions simplifiée (SAS) EBM a demandé au tribunal administratif de Strasbourg de prononcer la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés à laquelle elle a été assujettie au titre de l'année 2007 ainsi que des pénalités dont ces droits ont été assortis.

       Par un jugement n° 1201010 du 5 novembre 2015, le tribunal administratif de Strasbourg a rejeté cette demande. 

       Procédure devant la cour :

       Par une requête et un mémoire en réplique, enregistrés les 23 décembre 2015 et 7 septembre 2016, la SAS EBM, représentée par MeA..., demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement ;

       2°) de prononcer cette décharge ;

       3°) de mettre à la charge de l'État le versement de la somme de 3 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que c'est à tort que l'administration fiscale a remis en cause le bénéfice du régime d'imposition au taux de 0 % prévu au a quinquiès du I de l'article 219 du code général des impôts dès lors que les titres qu'elle a cédés constituaient des titres ouvrant au régime des sociétés mères qu'elle a comptabilisés comme des titres de participation et que surtout ces titres s'analysent comme des titres revêtant ce caractère au plan comptable.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 9 mai 2016, le ministre des finances et des comptes publics conclut au rejet de la requête.

       Il soutient qu'aucun des moyens soulevés n'est fondé.

       Vu :

       - les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Etienvre ; 

       - les conclusions de Mme Peton-Philippot, rapporteur public ;

       - et les observations de Me A...représentant la SAS EBM.

       1. Considérant qu'à l'issue d'une vérification de comptabilité de la société par actions simplifiée (SAS) EBM, l'administration fiscale a remis en cause l'imposition au taux de 0 % de la plus-value à long terme résultant de la cession, le 5 janvier 2007, des actions de la SAS Intherior ; que la SAS EBM relève appel du jugement du 5 novembre 2015 par lequel le tribunal administratif de Strasbourg a rejeté sa demande tendant à la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés en résultant ainsi que des pénalités dont ces droits ont été assortis ;

       Sur les conclusions aux fins de décharge :

       2. Considérant qu'aux termes de l'article 39 duodecies du code général des impôts dans sa rédaction applicable au litige : " 1. Par dérogation aux dispositions de l'article 38, les plus-values provenant de la cession d'éléments de l'actif immobilisé sont soumises à des régimes distincts suivant qu'elles sont réalisées à court ou à long terme (...) " ;  qu'en vertu des dispositions du a quinquies du I de l'article 219 du code général des impôts, applicable en matière d'impôt sur les sociétés le taux d'imposition du montant net des plus-values à long terme afférentes à des titres de participation est fixé, sous réserve de la prise en compte d'une quote-part de frais et charges dans le résultat imposable, à 0 % pour les exercices ouverts à compter du 1er janvier 2007 ; que les mêmes dispositions énoncent : " Les titres de participation mentionnés au premier alinéa sont les titres de participation revêtant ce caractère sur le plan comptable (...) et les titres ouvrant droit au régime des sociétés mères si ces actions ou titres sont inscrits en comptabilité au compte titres de participation ou à une subdivision spéciale d'un autre compte du bilan correspondant à leur qualification comptable, à l'exception des titres des sociétés à prépondérance immobilière. " ; 

       En ce qui concerne l'existence de titres ouvrant au régime des sociétés mères :

       3. Considérant qu'aux termes de l'article 145 du code général des impôts : " 1. Le régime fiscal des sociétés mères, tel qu'il est défini à l'article 216, est applicable aux sociétés et autres organismes soumis à l'impôt sur les sociétés au taux normal qui détiennent des participations satisfaisant aux conditions ci-après (...) ; b. les titres de participation doivent représenter au moins 5 % du capital de la société émettrice ; ce pourcentage s'apprécie à la date de mise en paiement des produits de la participation (...) c. Les titres de participation doivent avoir été conservés pendant un délai de deux ans (...) " ;

       4. Considérant, d'une part, que la société requérante ne justifie pas, par les documents qu'elle produit, et en particulier la convention de prêt de consommation d'actions du 18 novembre 2004 mais sans date certaine, de l'inscription en comptabilité, à la date du 5 janvier 2007, des titres litigieux ; qu'il résulte, d'autre part, de l'instruction que les titres en cause n'ont pas représenté durant l'intégralité de la période de deux années précédant leur cession au moins 5 % du capital de la société émettrice alors notamment qu'entre le 29 décembre 2005 et le 26 mai 2006, l'EURL EBM à laquelle a succédé la société requérante ne détenait que 3,87 % des titres de la société Regulor ; que la SAS EBM n'est par suite pas fondée à soutenir que les titres qu'elle a cédés constituaient des titres ouvrant droit au régime des sociétés mères pouvant bénéficier de l'imposition au taux de 0 % prévue au a quinquies du I de l'article 219 du code général des impôts ;

       En ce qui concerne l'existence de titres de participation revêtant ce caractère au plan comptable :

       5. Considérant que, sur le plan comptable, les titres de participation sont ceux dont la possession durable est estimée utile à l'activité de l'entreprise, notamment parce qu'elle permet d'exercer une influence sur la société émettrice des titres ou d'en assurer le contrôle ; qu'une telle utilité peut notamment être caractérisée si les conditions d'achat des titres en cause révèlent l'intention de l'acquéreur d'exercer une influence sur la société émettrice et lui donnent les moyens d'exercer une telle influence ;

       6. Considérant que la société requérante soutient qu'en procédant à l'acquisition des titres litigieux, en participant au pacte d'actionnaires conclu les 24 et 25 juin 1999 entre la société holding financière d'Illkirch et ses associés, en exerçant conjointement avec les autres associés les pouvoirs de contrôle sur les sociétés cibles que lui conférait ce pacte et en exerçant, par l'intermédiaire de son associé unique et gérant, la direction de ces sociétés, elle a exercé une influence sur la société émettrice des titres et les sociétés cibles ;

       7. Considérant toutefois que la seule acquisition des titres litigieux ne suffit pas à caractériser l'intention chez la société requérante d'exercer une influence sur la société émettrice ; que contrairement à ce que soutient la SAS EBM, le protocole conclu les 24 et 25 juin 1999 s'est borné à organiser entre les associés et la société holding financière d'Illkirch l'augmentation de capital à laquelle les associés étaient appelés à participer afin de donner à la société holding une partie des moyens financiers lui permettant d'acquérir les actions de la société anonyme Aterno, et ce afin de permettre, comme cela est clairement indiqué dans l'exposé du protocole, aux associés de réaliser une plus-value ; que ni le fait pour ce protocole de prévoir au profit des associés minoritaires un droit d'information renforcé ni l'existence d'un droit de priorité accordé à ces associés en cas d'opération financière visant à renforcer les fonds propres de la société holding et/ou de ses filiales ni enfin l'existence d'un droit de préemption réciproque entre l'associé majoritaire et les associés minoritaires ne peuvent s'analyser comme des moyens permettant à la société requérante d'exercer une influence sur la société émettrice des titres ; qu'il ne résulte pas davantage de ce protocole et de ses différents avenants qu'un exercice conjoint avec les autres associés ait été prévu en vue du contrôle de la société Aterno ; qu'au contraire, le protocole stipulait expressément que les associés s'interdisaient toute immixtion dans la gestion des sociétés ; qu'enfin, l'intention d'exercer un contrôle des sociétés dites cibles à l'acquisition du capital la société holding entendait procéder ne peut être caractérisée par la seule circonstance que son associé unique et gérant exerçait la direction de ces sociétés ; qu'il suit de là que la société requérante n'est pas fondée à soutenir que les titres qu'elle a cédés le 5 janvier 2007 constituaient des titres de participation revêtant ce caractère au plan comptable ;

       8. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SAS EBM n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Strasbourg a rejeté sa demande ;

       Sur les conclusions tendant au bénéfice des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       9. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de l'État, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, le versement de la somme que la SAS EBM demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ;

D É C I D E :

       Article 1er : La requête de la SAS EBM est rejetée.

       Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SAS EBM et au ministre de l'économie et des finances.

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N° 15NC02536