Vu la procédure suivante : 

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. A... B...a demandé au tribunal administratif de Marseille de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles il a été assujetti au titre des années 2006 à 2008, du rappel de taxe sur la valeur ajoutée qui lui a été réclamé au titre de la période du 1er janvier 2006 au 31 décembre 2008 ainsi que des pénalités correspondantes.

       Par un jugement n° 1307792 du 5 février 2016, le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande.

       Procédure devant la Cour : 

       Par une requête, enregistrée le 31 mars 2016, M. B..., représenté par Me C..., demande à la Cour :

       1°) d'annuler ce jugement du 5 février 2016 du tribunal administratif de Marseille ; 

       2°) de prononcer, à titre principal, la décharge des impositions supplémentaires et, à titre subsidiaire, la décharge des pénalités.

       Il soutient que :

       - la méthode retenue par l'administration est trop sommaire et ne tient pas compte des conditions réelles d'exploitation de son établissement ;

       - l'administration n'a pas apporté la preuve de la mauvaise foi justifiant l'application de la majoration de 40 % prévue à l'article 1729 du code général des impôts. 

       Par un mémoire en défense, enregistré le 19 septembre 2016, le ministre chargé du budget conclut au rejet de la requête.

       Il soutient que les moyens soulevés par M. B... ne sont pas fondés.

       Par lettre du 22 septembre 2016, Me C... a informé la Cour du décès de M. B....

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Sauveplane,

       - et les conclusions de M. Maury, rapporteur public.

       1. Considérant que M. B... relève appel du jugement du 5 février 2016 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles il a été assujetti au titre des années 2006 à 2008 ainsi que du rappel de taxe sur la valeur ajoutée qui lui a été réclamé au titre de la période du 1er janvier 2006 au 31 décembre 2008 à la suite d'une vérification de comptabilité du fonds de commerce qu'il exploite à titre individuel ;

       2. Considérant qu'aux termes de l'article R. 634-1 du code de justice administrative : " Dans les affaires qui ne sont pas en état d'être jugées, la procédure est suspendue par la notification du décès de l'une des parties ou par le seul fait du décès, de la démission, de l'interdiction ou de la destitution de son avocat. Cette suspension dure jusqu'à la mise en demeure pour reprendre l'instance ou constituer avocat. " ; que l'affaire étant en état d'être jugée à la date de la notification du décès du requérant, il y a lieu de statuer sur la requête ;

       Sur la charge de la preuve :

       3. Considérant qu'aux termes de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction alors applicable : " Lorsque l'une des commissions visées à l'article L. 59 est saisie d'un litige ou d'une rectification, l'administration supporte la charge de la preuve en cas de réclamation, quel que soit l'avis rendu par la commission. Toutefois, la charge de la preuve incombe au contribuable lorsque la comptabilité comporte de graves irrégularités et que l'imposition a été établie conformément à l'avis de la commission. La charge de la preuve des graves irrégularités invoquées par l'administration incombe, en tout état de cause, à cette dernière lorsque le litige ou la rectification est soumis au juge (...) " ;

       4. Considérant que l'administration a relevé au cours de la vérification de comptabilité que M. B... ne possédait pas de caisse enregistreuse, ne délivrait pas de ticket aux clients et qu'aucun justificatif de recettes n'avait été présenté au vérificateur ; que ces motifs suffisaient à écarter la comptabilité, ce qui n'est d'ailleurs pas contesté ;

       5. Considérant que les impositions ont été établies conformément aux avis de la commission départementale des impôts et des taxes sur le chiffre d'affaires rendus le 14 septembre 2010 et le 15 octobre 2010 ; que M. B... supporte la charge de prouver le caractère exagéré de ces impositions ;

       Sur le bien-fondé des impositions :

       6. Considérant que l'administration a reconstitué le chiffre d'affaires de l'entreprise à partir des achats comptabilisés en tenant compte des quantités servies aux clients et des prix de vente pratiqués par l'établissement, ayant fait l'objet de relevés établis contradictoirement ; qu'un taux de pertes de 10 % et un taux d'offerts de 10 % également ont été retenus ;

       7. Considérant, en premier lieu, que le coefficient de marge brute des établissements similaires à celui de M. B... a été indiqué par l'administration pour établir que le coefficient de marge brute tel que ressortant de la comptabilité était insuffisant ; que ce motif a été utilisé, parmi d'autres motifs, pour établir le caractère inexact de la comptabilité mais n'a pas servi à reconstituer le chiffre d'affaires ; que, par suite, M. B... ne le critique pas utilement ; 

       8. Considérant, en deuxième lieu, que si le requérant soutient que les taux d'offerts et de pertes ne prendraient pas en compte les conditions réelles d'activité de l'établissement, il se borne à de simples allégations alors que la charge de la preuve lui incombe ; que, de même, la demande tendant à l'application d'un abattement pour " casse " n'est assortie d'aucune justification ;

       9. Considérant, en dernier lieu, que, contrairement à ce que soutient le requérant, la méthode utilisée par l'administration, rappelée au point 6, n'est ni aléatoire ni " non probante " dès lors qu'elle se fonde sur les achats comptabilisés et sur les prix et quantités établis contradictoirement ; que, dès lors, la reconstitution ne peut être regardée ni comme radicalement viciée ni même comme excessivement sommaire ; que le requérant n'établit pas l'exagération des résultats auxquels elle a abouti ; 

       Sur l'application des pénalités : 

       10. Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'État entraînent l'application d'une majoration de : a. 40 % en cas de manquement délibéré (...) " ;

       11. Considérant que la reconstitution du chiffre d'affaires de l'entreprise a mis en évidence une minoration de celui-ci de 58 % en 2006, 62 % en 2007 et 32 % en 2008 ; que l'administration a relevé que, compte tenu du mode d'exploitation individuel de l'entreprise, M. B... avait délibérément sous-estimé son chiffre d'affaires et ses résultats ; que, du fait des graves irrégularités, rappelées au point 4, dont la comptabilité était entachée de façon répétée au cours des trois exercices vérifiés, l'administration doit être regardée comme apportant la preuve des manquements délibérés justifiant l'application de la majoration prévue au a. de l'article 1729 du code général des impôts ;

       12. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. B... n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif de Marseille, par le jugement attaqué, a rejeté sa demande ;

D É C I D E :

Article 1er : La requête de M. B... est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la succession de M. A... B...et au ministre de l'action et des comptes publics.

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal Sud-Est.

       Délibéré après l'audience du 29 juin 2017, où siégeaient :

       - M. Bédier, président,

       - M. Haïli, premier conseiller,

       - M. Sauveplane, premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 13 juillet 2017.

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N° 16MA01244