Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. et Mme C...D...ont demandé au tribunal administratif de Strasbourg de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales ainsi que des pénalités correspondantes auxquelles ils ont été assujettis au titre de l'année 2009.

       Par un jugement n° 1302309 du 22 mars 2016, le tribunal administratif de Strasbourg a rejeté leur demande. 

       Procédure devant la cour :

       Par une requête et un mémoire, enregistrés le 18 mai 2016 et le 11 août 2017, M. et Mme D..., représentés par MeB..., demandent à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Strasbourg du 22 mars 2016 ;

       2°) de prononcer la décharge des suppléments d'impôt sur le revenu et de cotisations sociales ainsi que des majorations correspondantes auxquels auxquelles ils ont été assujettis au titre de l'année 2009 ;

       3°) de mettre à la charge de l'État le versement d'une somme de 5 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Ils soutiennent que :

       - les sommes qui ont été versées à M. D...ne peuvent être imposées sur le fondement de l'article 155 A du code général des impôts ;

       - la société MCZ Garden Benelux étant le prestataire réel, l'article 4 de la convention fiscale franco-luxembourgeoise doit s'appliquer et en l'absence d'établissement stable en France, les sommes en litige sont taxables au Luxembourg.

       Par un mémoire du 5 septembre 2016, le ministre des finances et des comptes publics conclut au rejet de la requête.

       Il soutient que les moyens soulevés par M. et Mme D...ne sont pas fondés. 

       Vu :

       - les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - la convention fiscale entre la France et le Grand-duché du Luxembourg du 1er avril 1958 ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Lambing, 

       - les conclusions de Mme Peton-Philippot, rapporteur public,

       - et les observations de MeB..., représentant M. et MmeD.ou établie dans un Etat étranger ou un territoire situé hors de France

       1. Considérant qu'à la suite d'une vérification de comptabilité en tant que la société MCZ Garden France, l'administration fiscale a constaté qu'avaient été déduites des charges, au titre de l'exercice clos en 2009, des commissions versées à la société MCZ Garden Benelux, société de droit luxembourgeois ; que dans le cadre de la procédure de rectification contradictoire, l'administration fiscale a procédé ensuite à un contrôle sur pièces des déclarations d'impôt sur le revenu de M. et Mme D...au titre de l'année 2009 et a imposé, entre les mains de ce dernier, dans la catégorie des bénéfices non commerciaux, sur le fondement du I de l'article 155 A du code général des impôts, la somme de 402 000 euros, correspondant à la rémunération des prestations de services ayant fait l'objet des commissions versées par la société MCZ Garden France ; que les requérants relèvent appel du jugement du 22 mars 2016 par lequel le tribunal administratif de Strasbourg a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales ainsi que des pénalités correspondantes auxquelles ils ont été assujettis au titre de l'année 2009 ;

       Sur les conclusions à fin de décharge :

       2. Considérant en premier lieu, qu'aux termes de l'article 155 A du code général des impôts : " I. Les sommes perçues par une personne domiciliée ou établie dans un Etat étranger ou un territoire situé hors de Franceen rémunération de services rendus par une ou plusieurs personnes domiciliées ou établies en France sont imposables au nom de ces dernières :-soit, lorsque celles-ci contrôlent directement ou indirectement la personne qui perçoit la rémunération des services ;-soit, lorsqu'elles n'établissent pas que cette personne exerce, de manière prépondérante, une activité industrielle ou commerciale, autre que la prestation de services ;-soit, en tout état de cause, lorsque la personne qui perçoit la rémunération des services est domiciliée ou établie dans un Etat étranger ou un territoire situé hors de Franceoù elle est soumise à un régime fiscal privilégié au sens mentionné à l'article 238 A. / II. Les règles prévues au I ci-dessus sont également applicables aux personnes domiciliées hors de France pour les services rendus en France " ; 

       3. Considérant que l'administration fiscale apporte la preuve que des sommes perçues par une personne domiciliée ou établie dans un Etat étranger ou un territoire situé hors de Franceen rémunération de services rendus par une ou plusieurs personnes domiciliées ou établies en France sont imposables au nom de ces dernières en vertu du I de l'article 155 A du code général des impôts par la production d'éléments attestant de ce que ces personnes ont réalisé les prestations de services en cause et de ce qu'elles contrôlent la personne qui perçoit la rémunération de ces services ; que dans l'hypothèse où l'administration s'acquitte de cette obligation, il incombe ensuite au contribuable d'apporter des éléments permettant d'établir que la facturation de ces prestations par la société établie hors de France aurait trouvé une contrepartie réelle dans une intervention qui lui aurait été propre et de regarder le service ainsi rendu comme l'ayant été pour son compte ;

       4. Considérant qu'il résulte de l'instruction que le capital de la société MCZ Garden France, créée le 1er février 2006, est détenue à hauteur de 25 % par M.D..., qui exerce par ailleurs les fonctions de responsable commercial, et à hauteur de 75 % par la société MCZ Group Spa, société de droit italien, dont le gérant est M.A... ; que la société MCZ Garden France a décidé de créer, à compter du 1er janvier 2009, la société MCZ Garden Benelux, de droit luxembourgeois, dont elle détient 100 % du capital et dont M. D...est rémunéré comme salarié en qualité de gérant technique et directeur commercial ; que par convention du 1er janvier 2009, la société luxembourgeoise s'est engagée à effectuer des prestations commerciales, de marketing, d'analyse et de promotion des ventes pour le compte de la société française ; que l'administration fiscale a considéré que les prestations facturées à la société MCZ Garden France et encaissées par la société MCZ Garden Benelux étaient réalisées par M. D... en tant que prestataire réel eu égard du contrôle qu'il exerce sur cette société luxembourgeoise  ; que, pour sa part, M. D...soutient qu'il n'exerce aucun contrôle sur la société MCZ Garden France, n'étant ni gérant, ni associé majoritaire, et qu'il n'exerce pas davantage de contrôle sur la société MCZ Garden Benelux ; 

       5. Considérant qu'il résulte de l'instruction que s'agissant de la société MCZ Garden France, le siège social a, lors de la création de ladite société en février 2006,  été établi au domicile de M.D...; que cette adresse apparaît également sur un contrat de travail signé le 2 mai 2006 pour un poste de secrétariat ; qu'il ressort des termes même de l'accord de collaboration du19 décembre 2005, conclu entre M.A..., agissant pour le compte de la société MCZ Garden Spa, et M.D..., en vue de la création de la société MCZ Garden France, que la structure devait être dotée d'une secrétaire et d'un " responsable de la société et des ventes sous la personne de M. C...D... " ;  que le requérant a joui d'une réelle autonomie pour gérer la société MCZ Garden France ; que M. D...ne conteste pas qu'il disposait d'une procuration sur le compte bancaire de la société et avoir engagé des dépenses au nom de celle-ci pour prendre en charge les frais de déplacements de salariés de la société mère lors de leur venue en France ; que le requérant a été identifié comme étant le responsable de la société, tant par les tiers, que par les salariés avec qui il a conclu les contrats de travail ; qu'il en était de même d'ailleurs, dans ses relations avec l'expert comptable et avec le cabinet d'avocats rédigeant les actes d'administration de la société ; qu'ainsi, alors même qu'il ne disposait pas d'une majorité au sein du capital de la société MCZ Garden France et qu'il n'avait pas la qualité de gérant de droit, M. D... doit être regardé, au vu de ses fonctions et de ses pouvoirs, comme ayant exercé un contrôle sur la société MCZ Garden France ; que s'agissant de la société MCZ Garden Benelux, il ressort de la réponse aux observations du contribuable, que le vérificateur a constaté que M. D... a été le contact privilégié du cabinet chargé de la création de la société luxembourgeoise en ce qui concerne le transfert de salariés, la conclusion de nouveaux contrats de travail et la fixation des rémunérations ; que pour contredire ces éléments de fait, M. D... ne saurait se borner à produire un contrat de travail d'un autre salarié, qui n'exerce que la fonction de commercial, et dont le détail des missions n'est pas précisé ; qu'ainsi, M. D...doit être regardé comme contrôlant la société MCZ Garden Benelux ; que dans ces conditions, les circonstances que la société MCZ Group Spa détenait 75 % du capital de la société MCZ Garden France, et que M. A... exerçait les fonctions de gérant de droit de la société française, ne font pas obstacle à ce que M. D... soit reconnu comme contrôlant cette société, ainsi que la société MCZ Garden Benelux, détenue à 100 % par la société française ; que par suite, l'administration doit être regardée comme apportant la preuve que les rémunérations versées par la société MCZ Garden France à la société MCZ Garden Benelux entrent dans les prévisions de l'article 155 A du code général des impôts ; 

       6. Considérant, par ailleurs, que M. et Mme D...soutiennent que la société MCZ Garden Benelux n'exerçait pas seulement une activité de prestataire de services envers la société MCZ Garden France ; que le compte de résultat relatif à l'exercice clos au 31 décembre 2009 de la société MCZ Garden Benelux mentionne un chiffre d'affaires net de 543 956 euros, incluant des ventes de marchandises en France pour un montant de 121 956 euros, et des commissions au titre de services rendus en France pour un montant de 422 000 euros ; qu'ainsi, l'activité de prestation de services rendue en France constituait la principale activité de la société luxembourgeoise ; que par conséquent, la société MCZ Garden Benelux n'exerçait pas, de manière prépondérante, une activité industrielle ou commerciale, autre que la prestation de services ; que par suite, l'administration doit, au suplus, être regardée comme apportant également la preuve que les rémunérations versées par la société MCZ Garden France à la société MCZ Garden Benelux remplissaient la deuxième condition alternative de l'article 155 A du code général des impôts ; 

       7. Considérant en second lieu, que M. et Mme D...se prévalent de la convention franco-luxembourgeoise du 1er avril 1958, notamment de son article 4 ; que, toutefois, il n'est pas contesté qu'ils ont leur domicile fiscal en France ; qu'ainsi qu'il a été dit au point 5, les rémunérations en litige concernent des prestations de services rendues en France ; que, par ailleurs, s'agissant d'un contribuable distinct, la circonstance que la société MCZ Garden Benelux n'a pas d'établissement stable en France n'est pas susceptible de rendre imposable au Luxembourg les sommes en litige, dès lors qu'elles doivent être regardées comme rémunérant des prestations réalisées personnellement par M. D...et non par la société luxembourgeoise ; que, dès lors,  M. et Mme D... ne sont pas fondés à soutenir que la convention franco-luxembourgeoise ferait obstacle à l'imposition en France de ces sommes ;

       8. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme D...ne sont pas fondés à se plaindre de ce que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Strasbourg a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales ainsi que des pénalités correspondantes auxquelles ils ont été assujettis au titre de l'année 2009 ; 

       Sur l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       9. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'État, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie tenue aux dépens ou la partie perdante, une somme au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ;

       D É C I D E :

       Article 1er : La requête présentée par M. et Mme D...est rejetée.

       Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme C...D...et au ministre de l'action et des comptes publics.

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N° 16NC00901