Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société Berthouly Construction a demandé au juge des référés du tribunal administratif de Montpellier de condamner la communauté d'agglomération Hérault Méditerrannée (ci-après " CAHM ") à lui verser la somme provisionnelle de 312 859,16 euros TTC correspondant au solde du lot n°1 (gros-oeuvre, étanchéité et traitement des espaces extérieurs) de l'opération de création d'un centre aquatique et à différents autres postes de réclamation, majorés des intérêts moratoires, ou, subsidiairement, à condamner la CAHM à lui verser la somme provisionnelle de 289 350,12 euros TTC correspondant au solde du marché susvisé et aux différents postes de réclamation sans application des intérêts moratoires.

       Par une ordonnance n°1504777, en date du 19 avril 2016, le juge des référés du tribunal administratif de Montpellier a rejeté la demande de la société Berthouly Construction.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête et des mémoires, enregistrés le 4 mai 2016, le 4 novembre 2016 et le 12 décembre 2016 au greffe de la Cour administrative d'appel de Marseille sous le n° 16MA01753, la société Berthouly Construction, dont le siège est 18 rue De Dion Bouton à Montélimar (BP 238 26206 CEDEX), prise en la personne de ses représentants légaux, ayant pour avocat          MeA..., demande au juge des référés de la Cour :

       1°) d'annuler l'ordonnance n° 1504777 en date du 19 avril 2016 du tribunal administratif de Montpellier ;

       2°) de condamner la CAHM à lui verser une somme de 99 884 ,65 euros TTC correspondant au solde des prestations prévues par le marché tel que retenu par l'expert judiciaire ;

       3°) à titre subsidiaire, de condamner la CAHM à lui verser la somme de 43 571,25 euros TTC correspondant au solde des prestations prévues par le marché et actualisé ;

       4°) de condamner la CAHM à lui verser la somme provisionnelle de 107 267,10 euros TTC correspondant aux pénalités de retard indues ;

       5°) de condamner la CAHM à lui verser la somme provisionnelle de 32 957,85 euros TTC correspondant au montant des travaux supplémentaires retenus par l'expert judiciaire ;

       6°) de condamner la CAHM à lui verser la somme provisionnelle de 45 467,17 euros TTC correspondant aux préjudices liés à l'allongement du délai global d'exécution chiffrés par l'expert ;

       7°) de condamner la CAHM à lui verser la somme provisionnelle de 16 199,31 euros TTC correspondant, au 4 novembre 20156, aux intérêts moratoires dus au titre des retards sur le paiement des situations et du solde du marché, cette somme étant à parfaire au jour du paiement effectif du solde ;

       8°) de condamner la CAHM à lui verser la somme provisionnelle de 22 438,41 euros TTC correspondant aux intérêts moratoires sur les pénalités de retard et allongement de délais, cette somme étant à parfaire au jour du paiement effectif de ces sommes ;

       9°) à titre subsidiaire, de condamner la CAHM à lui verser la somme provisionnelle de 3 773,38 euros TTC correspondant au montant des intérêts moratoires tels qu'arrêtés par l'expert judiciaire pour les retards de paiement des situations ;

       10°) de condamner la CAHM au versement de la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       Elle soutient que :

       - le juge de première instance a commis une erreur de droit en estimant que la demande de la société Berthouly le conduirait à établir le décompte général et définitif du marché, le conduisant à outrepasser son office ;

       - la demande de paiement du solde du marché ne souffre d'aucune contestation sérieuse, le juge de première instance a commis une erreur de calcul expliquant les contradictions dans les sommes qu'il a retenues ;

       - la CAHM ne peut se prévaloir de l'actualisation du solde du marché ;

       - l'actualisation ne pourrait, si elle était retenue, porter que sur le montant initial du marché, son option et à l'avenant n°1 ;

       - le remboursement des pénalités de retard est dû à la société Berthouly Construction, ces dernières ne lui étant pas opposables ;

       - le paiement des postes de réclamations retenus par l'expert est une créance non sérieusement contestable ;

       - le jugement de première instance est entaché d'une erreur de droit sur le calcul du point de départ des intérêts moratoires ;

       - les préjudices résultant de l'allongement des délais sont incontestablement indemnisables.

       Par des mémoires enregistrés le 4 octobre 2016 et le 1er décembre 2016 au greffe de la Cour administrative d'appel de Marseille, la Communauté d'agglomération Hérault Méditerranée, dont le siège est 22 avenue du 3ème Millénaire, ZI La Causse à Saint Thibéry (BP 34630), représentée par son président, ayant pour avocat la SCP CGCB et Associés, demande au juge des référés de la Cour :

       1°) de rejeter la requête de la société Berthouly Construction :

       2°) à titre subsidiaire, de condamner M. B...et la société BETEM Ingénierie à garantir la CAHM de toute condamnation prononcée à son encontre au titre du paiement des intérêts moratoires concernant le remboursement des pénalités de retard et du devis 1106/18 ;

       3°) à titre subsidiaire, de condamner M. B...et la société BETEM Ingénierie à verser à la CAHM la somme de 64 108,68 euros TTC au titre de l'actualisation ;

       4°) de condamner la société Berthouly Construction aux entiers dépens et à verser la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Elle soutient que :

       - la requête de la société Berthouly Construction est irrecevable car l'annulation du jugement de première instance n'est pas expressément demandée ;

       - la requête de la société Berthouly Construction outrepasse l'office du juge des référés en ce qu'elle constitue une véritable demande d'établissement du décompte général et définitif ;

       - la créance dont se prévaut la société Berthouly est sérieusement contestable, tant au titre que du solde du marché, de l'actualisation du prix de ce dernier, que du remboursement des pénalités de retard.

       Vu l'ordonnance attaquée.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu le code de justice administrative.

       Vu la décision en date du 1er septembre 2016 par laquelle le président de la cour administrative d'appel de Marseille a, en application de l'article L. 511-2 du code de justice administrative, désigné M. Richard Moussaron, premier vice-président, président de la sixième chambre, pour juger des référés ;

	1. Considérant que la CAHM a décidé de réaliser un centre aquatique communautaire sur le territoire de la commune d'Agde ; que, pour ce faire, la CAHM a passé un marché de maîtrise d'oeuvre avec un groupement solidaire formé de M.B..., architecte, la société BETEM Ingénierie et le bureau d'études Terrel Maurette Associés ; que le lot n°1 (gros-oeuvre, étanchéité et traitement des espaces extérieurs) du marché de travaux consécutif a été attribué à la société Berthouly Construction par acte d'engagement du 5 janvier 2009, pour un montant de 2 506 768,62 euros HT ; que la durée globale d'exécution du marché était fixée à seize mois à compter de l'ordre de service de démarrage, adressé le 20 mai 2009 ; que la réception sans réserves des travaux n'ayant jamais été prononcée, et la société Berthouly Construction ayant en vain sollicité l'établissement du décompte général définitif, cette dernière a demandé au juge des référés du tribunal administratif de Montpellier qu'il soit procédé à une expertise judiciaire visant à établir le solde du marché ; que par ordonnance du 6 mai 2013 il a été fait droit à cette demande ; que le rapport d'expertise a été remis le 27 octobre 2014 ; que, sur la base de ce rapport, la société Berthouly Construction a demandé au juge des référés du tribunal administratif de Montpellier de condamner la communauté CAHM à lui verser la somme provisionnelle de 312 859,16 euros TTC correspondant au solde du lot n°1 et à différents autres postes de réclamation, majorés des intérêts moratoires, ou, subsidiairement, à condamner la CAHM à lui verser la somme provisionnelle de 289 350,12 euros TTC correspondant au solde du marché susvisé et aux différents postes de réclamation sans application des intérêts moratoires ; que, par l'ordonnance attaqué, le juge des référés du tribunal administratif de Montpellier a rejeté la demande de la société Berthouly Construction ;

	2. Considérant qu'aux termes de l'article R. 541-1 du code de justice administrative : " Le juge des référés peut, même en l'absence d'une demande au fond, accorder une provision au créancier qui l'a saisi lorsque l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable. Il peut, même d'office, subordonner le versement de la provision à la constitution d'une garantie " ; 

	Sur la fin de non-recevoir : 

	3. Considérant que la CAHM soutient que la requête de la société Berthouly Construction est irrecevable, cette dernière ne demandant pas expressément dans ses conclusions l'annulation de l'ordonnance attaquée ; que, toutefois, il ressort des termes de la requête introductive d'instance que la société Berthouly Construction doit être regardée comme ayant demandé l'annulation de l'ordonnance attaquée ; qu'il y a lieu, par suite, d'écarter la fin de non recevoir soulevée par la CAHM ;

	Sur la demande de provision :

	4. Considérant que la société Berthouly Construction demande le paiement d'une provision correspondant au solde du prix du marché augmenté du coût des travaux supplémentaires et assorti du remboursement des pénalités de retard, du paiement d'intérêts moratoires et du remboursement des frais induits par l'allongement de la durée des travaux ; qu'il ressort toutefois de l'instruction que les montants invoqués par la société Berthouly Construction ainsi que ceux invoqués en défense par la CAHM manquent de cohérence, comme le montant même du solde du marché ou celui des sommes déjà perçues par la société Berthouly Construction, sans que les éléments versés au dossier, et notamment le rapport d'expertise remis le 27 octobre 2014, permettent d'apprécier les droits et obligations des parties avec un degré de certitude suffisant ; qu'en outre, l'expertise manque de précision, notamment sur la méthode de calcul des intérêts moratoires s'élevant selon l'expert à 3 773,38 euros TTC ainsi que sur les pénalités de retard ; 

	5. Considérant qu'ainsi, la créance dont se prévaut la société Berthouly Construction ne peut être regardée comme non sérieusement contestable au sens de l'article R. 541-1 du code de justice administrative ; 

	6. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que l'appelante n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par l'ordonnance attaquée, le juge des référés du tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande ;

	Sur les conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       	7. Considérant que, dans les circonstances de l'affaire, il y a lieu de laisser à chaque partie la charge des frais exposés et non compris dans les dépens ; 

O R D O N N E  :

Article 1er : La requête de la société Berthouly Construction est rejetée.

Article 2 : Les conclusions des parties tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Berthouly Construction et à la communauté d'agglomération Hérault Méditerranée.

Fait à Marseille, le 16 décembre 2016.

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N° 16MA01753