Vu la requête sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 18 novembre 1994 et 2 décembre 1994 au secrétariat du Contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour M. Jean X..., demeurant ... ; M. X... demande au Conseil d'Etat :
    1°) d'annuler l'arrêt du 2 novembre 1994 par lequel la cour administrative d'appel de Paris a rejeté sa requête tendant à l'annulation du jugement du tribunal administratif de Paris en date du 2 novembre 1992 rejetant sa demande tendant à la décharge du supplément d'impôt sur le revenu auquel il a été assujetti au titre des années 1981 à 1984 en tant que gérant de la société à responsabilité limitée SEC MAK, solidairement responsable du paiement des impôts mis à la charge de celle-ci ;
    2°) de lui accorder la décharge desdites impositions et des pénalités litigieuses ;
    3°) de lui accorder le sursis à exécution dudit arrêt ainsi que de l'imposition et des pénalités litigieuses ;
    Vu les autres pièces du dossier ;
    Vu le Préambule de la Constitution ;
    Vu le code général des impôts ;
    Vu la loi n° 79-587 du 11 juillet 1979 ;
    Vu la loi n° 87-502 du 8 juillet 1987, notamment son article 5-VIII ;
    Vu le décret n° 83-1025 du 28 novembre 1983 ;
    Vu le code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel ;
    Vu l'ordonnance n° 45-1708 du 31 juillet 1945, le décret n° 53-934 du 30 septembre 1953 et la loi n° 87-1127 du 31 décembre 1987 ;
    Après avoir entendu en audience publique :
    - le rapport de M. Ménéménis, Maître des Requêtes,
    - les observations de la SCP Vier, Barthélemy, avocat de M. X...,
    - les conclusions de M. Goulard, Commissaire du gouvernement ;
    Considérant que la SARL SEC MAK a fait l'objet, selon la procédure de taxation d'office, de rehaussements de ses cotisations à l'impôt sur les sociétés au titre des exercices clos de 1981 à 1984 ; que les redressements relatifs à des factures enregistrées dans la comptabilité de ladite société et que l'administration a estimé être des factures de complaisance ont été regardés comme correspondant à des revenus distribués ; qu'en l'absence de désignation d'un bénéficiaire de cette distribution, la société SEC MAK a été soumise à une pénalité fiscale de 130 % des sommes en cause ; qu'en sa qualité de gérant, M. X... a été déclaré solidairement responsable du paiement de cette pénalité et en a demandé la décharge ;
    Sur le moyen tiré de l'omission de statuer sur les conclusions à fin de sursis :
    Considérant que l'arrêt attaqué, qui rejette la demande de M. X... tendant à l'annulation du jugement du tribunal administratif de Paris en date du 2 novembre 1992, doit être regardé comme rejetant également les conclusions à fin de sursis à exécution ; que la Cour n'était pas tenue de se prononcer expressément sur lesdites conclusions à fin de sursis ; que dès lors, M. X... n'est pas fondé à soutenir que l'arrêt attaqué serait entaché d'omission de statuer pour la raison qu'il n'aurait pas répondu aux conclusions à fin de sursis ;
    Sur le moyen tiré d'une violation des dispositions de l'article 1er du décret du 28 novembre 1983 :
    Considérant qu'aux termes de l'article 1er du décret n° 83-1025 du 28 novembre 1983 : "Tout intéressé est fondé à se prévaloir à l'encontre de l'administration, des instructions ... publiées dans les conditions prévues à l'article 9 de la loi ... du 17 juillet 1978, lorsqu'elles ne sont pas contraires aux lois et règlements" ; qu'aucune disposition législative ou réglementaire alors applicable ne prescrivait à l'administration d'adresser à la société SEC MAK une mise en demeure préalablement à la taxation d'office dont elle a été l'objet ; que, par suite, la Cour n'a pas commis d'erreur de droit ni entaché sa décision d'une insuffisance de motifs en jugeant que M. X... ne pouvait utilement critiquer, sur le fondement du décretsusmentionné du 28 novembre 1983, la procédure d'imposition appliquée à la société SEC MAK en invoquant une instruction 13 L 1451 63 dès lors que celle-ci, en préconisant l'envoi d'une telle mise en demeure avant la taxation d'office, avait illégalement ajouté une prescription à la réglementation en vigueur ;
    Sur les moyens relatifs à la mise en oeuvre de la solidarité :
    Considérant, d'une part, que si l'arrêt attaqué a mentionné à tort les articles L. 266 et L. 267 du livre des procédures fiscales comme fondement de la solidarité mise en oeuvre à l'égard de M. X..., l'administration a soutenu à juste titre devant la Cour et soutient à nouveau devant le Conseil d'Etat que ladite solidarité trouvait son fondement légal dans les dispositions de l'article 1763 A, alinéa 2, du code général des impôts ; que ce motif de pur droit doit être substitué, comme le demande l'administration, à la base légale erronée mentionnée par la Cour ;
    Considérant, d'autre part, que la pénalité fiscale, instituée par l'article 1763 A du code général des impôts, est au nombre des sanctions qui doivent être motivées en application de l'article 1er de la loi n° 79-587 du 11 juillet 1979 ; que, toutefois, l'administration n'est tenue à cette obligation de motivation qu'à l'égard de la société qu'elle envisage de soumettre à la pénalité, et non des personnes qui, après mise en recouvrement de cette dernière, sont solidairement responsables de son paiement ; qu'ainsi, la cour administrative d'appel de Paris n'a pas commis d'erreur de droit en jugeant que la responsabilité solidaire de M. X... avait pu être mise en jeu sans motivation préalable, à son intention, de la pénalité dont le paiement lui a été réclamé ;
    Sur les moyens tirés d'une prétendue méconnaissance de la chose jugée par le juge pénal et d'une erreur sur la charge de la preuve :
    Considérant que, d'une part, en estimant que la SARL SEC MAK avait bénéficié des services d'une tierce société qui lui délivrait des factures ne correspondant à aucun travail, la Cour n'a méconnu aucune des constatations de fait sur lesquelles s'est fondé le tribunal de grande instance de Paris, statuant en matière correctionnelle, dans son jugement en date du 25 mars 1986 ; que, d'autre part, la Cour a pu, compte-tenu de l'existence de telles factures, juger à bon droit qu'il appartenait au requérant, pour justifier les charges déduites par la société SEC MAK, de démontrer la réalité des prestations correspondant à celles-ci ;
    Sur le moyen relatif au refus par la Cour d'ordonner une expertise :
    Considérant qu'en jugeant que l'expertise sollicitée par M. X... serait frustratoire, la Cour s'est livrée, sans les dénaturer, à une appréciation souveraine des faits ;
    Sur l'application de la loi répressive plus douce :
    Considérant que, dans sa rédaction issue de l'article 5 VIII de la loi du 8 juillet 1987, l'article 1763 A du code général des impôts ramène de 130 % à 100 % des sommes versées ou distribuées le montant de la pénalité qu'il prévoit ; que les dispositions de l'article 1763 A n'ont pas pour objet la réparation du préjudice pécuniaire subi par le Trésor du fait du refus d'une personne morale de révéler l'identité des bénéficiaires d'une distribution de revenus, mais instituent une sanction tendant à réprimer de tels agissements et à en empêcher la réitération ; que, par suite, le principe selon lequel la loi répressive nouvelle doit, lorsqu'elle prononce des peines moins sévères que la loi ancienne, s'appliquer aux infractions commisesavant son entrée en vigueur et n'ayant pas donné lieu à des condamnations passées en force de chose jugée s'étend à la pénalité prévue par l'article 1763 A du code général des impôts ; que la Cour ayant été saisie par une contestation propre à la pénalité instituée par l'article 1763 A, il lui appartenait de faire application d'office de la loi nouvelle plus douce ; que, faute d'un tel examen, l'arrêt attaqué doit être, dans cette mesure, annulé ;
    Considérant que, dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu, par application de l'article 11 de la loi du 31 décembre 1987, de régler l'affaire au fond ;
    Considérant que, pour les motifs ci-dessus rappelés, il y a lieu de substituer une pénalité égale à 100 % des sommes distribuées pour la société SEC MAK à la pénalité litigieuse ;
Article 1er : L'arrêt de la cour administrative d'appel de Paris en date du 2 novembre 1994 est annulé en ce qu'il a omis de faire application de l'article 1763 A du code général des impôts dans sa rédaction issue de l'article 5 VIII de la loi du 8 juillet 1987.
Article 2 : Une pénalité d'un montant de 100 % des sommes distribuées par la société SEC MAK est substituée à la pénalité d'un montant de 130 % desdites sommes qui a été assignée à la société et du paiement de laquelle M. X... a été déclaré solidairement responsable.
Article 3 : Le surplus des requêtes de M. X... devant le Conseil d'Etat et devant la cour administrative d'appel de Paris est rejeté.
Article 4 : La présente décision sera notifiée à M. Jean X... et au ministre de l'économie, des finances et de l'industrie.
1. Cf. Avis, Sect. 1996-04-05, Houdmond, p. 116<br/>