Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. F... E..., M. C... E...et M. B... E...ont demandé, en leur qualité d'héritiers, au tribunal administratif de Marseille la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles a été assujettie Mme G... E... au titre respectivement des années 2004 à 2006 et des années 2004 et 2005.

       Par un jugement n° 1207937 du 16 septembre 2014, le tribunal administratif de Marseille a rejeté leur demande.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête enregistrée le 5 novembre 2014 et un mémoire enregistré le 27 novembre 2015, MM. E..., représentés par la SELARL Lo D...-Mamelli-Tournu, agissant par Me A...D..., demandent à la Cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Marseille du 16 septembre 2014 ;

       2°) de prononcer la décharge sollicitée ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Ils soutiennent que :

       - l'administration fiscale n'a pas donné suite à leurs demandes de communication de pièces au cours de l'instruction de leur réclamation préalable ;

       - les premiers juges n'ont pas usé de leur pouvoir d'instruction et auraient dû ordonner la communication d'actes de la procédure d'imposition pour respecter les principes de loyauté et de respect du contradictoire ;

       - ils ont été privés de leur droit au procès, constitutionnellement protégé ;

       - en l'absence de notification régulière de la décision de rejet de leur réclamation, le délai de saisine du tribunal ne pouvait courir ;

       - l'administration a commis une erreur de qualification catégorielle des revenus revenant à Mme E... en provenance de la SCI Notre Dame ;

       - l'administration a commis une erreur dans le quantum des revenus assignés à chacun d'eux.

       Par un mémoire en défense enregistré le 6 mars 2015, le ministre chargé du budget conclut au rejet de la requête.

       Il soutient que :

       - la requête présentée par MM. E... devant le tribunal était tardive et irrecevable ;

       - les moyens soulevés par MM. E... ne sont pas fondés. 

       Par ordonnance du 10 novembre 2015, la clôture d'instruction a été fixée au 17 décembre 2015.

       Un mémoire présenté par le ministre chargé du budget a été enregistré le 17 décembre 2015.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Haïli, 

       - les conclusions de M. Maury, rapporteur public,

       - et les observations de Me A... D...représentant MM. E....

       1. Considérant qu'à l'occasion de la vérification de comptabilité de la SCI Notre Dame, l'administration fiscale a estimé que l'option pour l'impôt sur les sociétés exercée par la société civile immobilière ne l'avait pas été de façon régulière ; qu'elle a en conséquence imposé Mme G... E...à raison de bénéfices non commerciaux et de revenus fonciers au titre des années 2004 à 2006 à concurrence de sa participation dans la société ; que M. F...E..., M. C...E...et M. B...E..., héritiers de Mme E...décédée le 5 décembre 2008, ont contesté les cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles avait été assujettie Mme G... E... au titre respectivement des années 2004 à 2006 et des années 2004 et 2005 devant le tribunal administratif de Marseille qui a rejeté leur demande par jugement du 16 septembre 2014 ; que MM. E... relèvent appel de ce jugement ;

       Sur la procédure d'instruction de la réclamation préalable de MM.E... :

       2. Considérant que les vices qui entachent soit la procédure d'instruction, par l'administration, de la réclamation d'un contribuable, soit la décision par laquelle cette réclamation est rejetée, sont sans influence sur la régularité des impositions contestées ; qu'il en résulte que le moyen invoqué par MM. E...selon lequel l'administration fiscale n'a pas donné suite à leurs demandes de communication de pièces au cours de l'instruction de leur réclamation préalable est inopérant et ne peut qu'être écarté ; 

       Sur la régularité du jugement attaqué : 

       3. Considérant que si le juge doit ordonner les mesures nécessaires pour assurer l'instruction complète de l'affaire, il ne résulte pas de l'examen du dossier de première instance que les premiers juges auraient méconnu leurs pouvoirs d'instruction en ne demandant pas la communication de certaines pièces ; que les requérants ne sont, par suite, pas fondés à soutenir qu'ils auraient été privés de leur droit au procès, constitutionnellement protégé ; 

       Sur le moyen tiré de la méconnaissance par l'administration fiscale de son devoir de loyauté : 

       4. Considérant que l'administration fiscale, en réponse à une demande de Me A...D...formée le 29 avril 2011, a communiqué le 18 juillet 2011 les propositions de rectification et réponses aux observations du contribuable adressées à Mme E... ; qu'à l'occasion de son mémoire en défense enregistré au greffe de la Cour le 6 mars 2015, l'administration fiscale a produit en outre les copies des courriers adressés au service par Mme E...le 28 décembre 2007 et le 17 mars 2008 dans le cadre de la procédure de contrôle sur pièces ; que si les requérants se plaignent de ce que l'administration fiscale a attendu le 6 mars 2015 pour compléter sa communication de pièces, cette circonstance ne révèle aucune méconnaissance par l'administration fiscale de son devoir de loyauté dès lors qu'ils ont pu accéder devant le juge de l'impôt à l'ensemble des pièces de la procédure ; que le respect du contradictoire a été également assuré ;

       Sur le bien-fondé des impositions : 

       5. Considérant, en premier lieu, qu'il résulte de l'instruction que, par courrier du 12 juillet 2007, Mme E... a contesté l'imposition dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers des distributions de bénéfices provenant de la SCI Notre Dame en exposant que l'option exercée par la société le 1er avril 1997 à l'impôt sur les sociétés n'était pas régulière en l'absence de signature par tous les associés ; que la SCI Notre Dame a également contesté dans le même temps les rectifications notifiées en matière d'impôt sur les sociétés pour le même motif ; que l'administration fiscale a fait droit à cette contestation au vu des dispositions de l'article 22 de l'annexe IV au code général des impôts qui requièrent la signature de tous les associés présents au capital au jour de l'option, a prononcé le dégrèvement des impositions mises à la charge de Mme E...dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers puis, tirant les conséquences de l'inexistence de l'option, a regardé à bon droit les associés de la société, dont Mme E..., comme soumis de plein droit à l'impôt sur le revenu en vertu de l'article 8 du code général des impôts ; que, par suite, la société ne relevant pas du régime des sociétés de capitaux, les requérants ne sont pas fondés à soutenir que l'administration aurait commis une erreur dans la qualification catégorielle dont procèdent les impositions en litige en imposant Mme E... à raison de bénéfices non commerciaux et de revenus fonciers ; 

       6. Considérant, en second lieu, que les requérants soutiennent qu'en vertu d'un acte notarié établi à la suite du décès de Mme E..., ils ne sauraient être recherchés en paiement qu'à hauteur d'un huitième des sommes auxquelles Mme E... a été assujettie ; que, toutefois, ce moyen, qui est relatif au recouvrement des impositions ou aux conditions dans lesquelles le partage de la succession a été réalisé, est inopérant dans le cadre du présent litige qui porte sur un contentieux d'assiette distinct ; 

       7. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède et sans qu'il soit besoin de statuer sur la fin de non-recevoir soulevée par le ministre des finances et des comptes publics, que MM. E... ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a rejeté leur demande ; que doivent être rejetées par voie de conséquence leurs conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de M. F... E..., M. C... E...et de M. B... E...est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. F...E..., à M. C...E..., à M. B... E... et au ministre des finances et des comptes publics.

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal Sud-Est.

       Délibéré après l'audience du 12 mai 2016, à laquelle siégeaient :

       - M. Bédier, président de chambre,

       - Mme Paix, président assesseur,

       - M. Haïli, premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 26 mai 2016.

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N° 14MA04447	5