Vu la requête, enregistrée au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat le 11 avril 2005, présentée pour M. Z, demeurant ...  ; M. Z demande au juge des référés du Conseil d'Etat  :


     
              1°) d'enjoindre, sur le fondement de l'article L. 521-2 du code de justice administrative, au Conseil supérieur de la magistrature, de s'abstenir de publier, en annexe à son rapport annuel d'activité pour l'année 2004, actuellement en voie d'impression, la teneur des avis concernant l'exposant donnés par ledit Conseil au garde des sceaux, ministre de la justice, d'une part, dans sa formation compétente pour la discipline des magistrats du parquet le 11 juin 2004, d'autre part, dans sa formation compétente à l'égard des magistrats du parquet le 13 octobre 2004  ;


     
              2°) de condamner l'Etat à lui verser une somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative  ;


     
              il expose qu'à la suite d'une enquête diligentée par la gendarmerie, les enquêteurs ont trouvé sur ses ordinateurs personnels des photos qualifiées de pornographiques  ; qu'il a été mis en examen  ; qu'après une mesure d'interdiction temporaire prise à son encontre le 8 juillet 2003 précédée d'un avis émis par la formation du Conseil supérieur de la magistrature compétente en matière de discipline des magistrats du parquet il a fait l'objet, au vu d'un avis de cette même formation rendu le 11 juin 2004 et d'un avis de cette instance dans sa formation compétente à l'égard des magistrats du parquet du 13 octobre 2004 d'une  part, d'une décision du garde des sceaux du 7 décembre 2004 prononçant la sanction de mise à la retraite d'office et lui refusant l'honorariat de ses fonctions et, d'autre part, d'un décret du 23 février 2005 le radiant des cadres de la magistrature à compter du 3 janvier 2005  ; qu'il a formé un recours pour excès de pouvoir contre ces décisions  ; que, parallèlement, il a saisi le Conseil supérieur de la magistrature le 4 février 2005 d'une demande tendant à ce que cette instance s'abstienne de publier dans son rapport annuel les avis le concernant  ; qu'il a formé un recours en annulation contre le refus implicite opposé à cette demande  ; que sans attendre la décision au fond, l'exposant est recevable et fondé à demander l'intervention du juge des référés sur le fondement de l'article L. 521-2 du code de justice administrative  ; qu'il y a urgence en raison de l'imminence de la publication du rapport d'activité du Conseil supérieur de la magistrature pour l'année 2004  ; qu'une fois la publication effectuée, il subirait un préjudice irréparable  ; que la présomption d'innocence constitue une liberté fondamentale  ; que, par leur contenu catégorique, les avis y portent atteinte  ; qu'une chose est de transmettre de tels avis au garde des sceaux, ministre de la justice autre chose est, dans un prétendu souci de transparence, de les publier, ce que la loi n'exige nullement, et ne saurait être accepté  ;


     
              Vu, enregistrées le 13 avril 2005, les observations présentées par le garde des sceaux, ministre de la justice en réponse à la communication qui lui a été donnée du pourvoi  ; il relève liminairement qu'il serait probablement opportun que le Conseil supérieur de la magistrature soit invité à produire dans la présente instance, dès lors que le contenu de son rapport annuel lui appartient entièrement  ; qu'en ce qui le concerne, l'exposant conclut au rejet de la requête  ; qu'il fait valoir tout d'abord, qu'il n'est pas satisfait à la condition d'urgence posée par l'article L. 521-2 du code de justice administrative  ; qu'en effet, en raison du retentissement passé de l'instance disciplinaire, des précautions que prendrait le Conseil supérieur pour publier ses avis, de l'absence d'éléments réellement nouveaux que cette publication serait susceptible d'apporter au public puisque le sens des avis et leurs suites sont déjà connus, on ne saurait estimer que cette publication préjudicierait de manière grave à la situation du requérant, lequel supporte actuellement les conséquences de ses actes  ; qu'il n'y a pas non plus d'atteinte à une liberté fondamentale dans la mesure où la publication des avis anonymisés du Conseil supérieur ne saurait constituer une atteinte à la présomption d'innocence  ; que les avis ne liant pas l'autorité disciplinaire, on ne peut inférer de leur contenu qu'ils présenteraient comme acquise la culpabilité du requérant, nonobstant le style affirmatif dans lequel ils sont nécessairement rédigés  ; qu'au surplus, les poursuites disciplinaires et pénales étant distinctes, l'expression d'un avis préalable à une sanction disciplinaire ne peut pas être considéré comme une déclaration de culpabilité pénale  ; qu'en admettant même qu'il existe une atteinte actuelle à la présomption d'innocence, elle ne revêt aucun des caractères énoncés par l'article L. 521-2 du code de justice administrative  ; que le préjudice qui résulterait d'une publication pour le requérant ne serait en effet que le reflet de celui qu'il a subi depuis bientôt deux ans  ; que, par ailleurs, la publication des avis du Conseil supérieur de la magistrature au sein de son rapport annuel d'activité, loin d'être entachée d'une illégalité manifeste, trouve un fondement dans l'article 20 de la loi organique du 5 février 1994  ;


                   Vu les autres pièces du dossier  ;


     
              Vu la Constitution, notamment son Préambule et le titre VIII tel qu'il a été modifié par la loi constitutionnelle n° 93-952 du 27 juillet 1993  ;


     
              Vu la loi n° 73-1227 du 31 décembre 1973 autorisant la ratification de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales, ensemble le décret n° 74-360 du 3 mai 1974 portant publication de cette convention  ;


     
              Vu la loi n° 80-461 du 25 juin 1980 autorisant la ratification du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, ensemble le décret n° 81-77 du 29 janvier 1981 qui en porte publication  ;


     
              Vu l'ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature modifiée notamment par le chapitre II de la loi organique n° 2001-539 du 25 juin 2001, ensemble la décision du Conseil constitutionnel n° 2001-445 DC du 19 juin 2001  ; 


     
              Vu la loi organique n° 94-102 du 5 février 1994 sur le Conseil supérieur de la magistrature modifiée par le chapitre IV de la loi organique n° 2001-539 du 25 juin 2001, en particulier la section II du titre II  ;


     
              Vu l'article 38 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse tel qu'il a été modifié par l'article 22 de la loi organique n° 2001-39 du 25 juin 2001  ;


     
              Vu le décret n° 94-199 du 9 mars 1994 relatif au Conseil supérieur de la magistrature, notamment le sous-titre II de son titre II  ;


     
              Vu le code de justice administrative, notamment ses articles L. 511-2, L. 521-2 et L. 761-1  ;


     
              Après avoir convoqué à une audience publique, d'une part, M. Z et d'autre part, le garde des sceaux, ministre de la justice  ;


     
              Vu le procès-verbal de l'audience publique du 13 avril 2005 à 15 heures au cours de laquelle ont été entendus  :


     
              - Maître X..., avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, avocat de M. Z  ;


     
              - les représentants du garde des sceaux, ministre de la justice  ;


     
              Considérant qu'aux termes de l'article L. 521-2 du code de justice administrative  : « Saisi d'une demande en ce sens, justifiée par l'urgence, le juge des référés peut ordonner toutes mesures nécessaires à la sauvegarde d'une liberté fondamentale à laquelle une personne morale de droit public (...) aurait porté, dans l'exercice d'un de ses pouvoirs, une atteinte grave et manifestement illégale ... »  ; que ces conditions revêtent un caractère cumulatif  ;


     
              Considérant que la présomption d'innocence constitue une liberté fondamentale  ; qu'elle implique qu'en matière répressive la culpabilité d'une personne faisant l'objet de poursuites ne puisse être présentée publiquement comme acquise avant que ne soit intervenue une condamnation devenue irrévocable  ; que le respect de cette exigence s'impose, non seulement devant les instances chargées de l'instruction puis du jugement de l'affaire, mais également vis-à-vis d'autres autorités publiques  ;


     
              Considérant que la présomption d'innocence ne saurait toutefois faire obstacle à ce que l'autorité en charge des poursuites ou de l'instruction rassemble tous éléments de preuve susceptibles d'étayer à ses yeux un verdict de culpabilité  ; que la présomption d'innocence doit, en outre, être conciliée avec l'information du public sur le déroulement des instances répressives en cours dans le respect des règles définies par les lois et règlements  ;


     
              Considérant que l'article 65 de la Constitution tel qu'il a été modifié par la loi constitutionnelle n° 93-952 du 27 juillet 1993 dispose que la formation du Conseil supérieur de la magistrature compétente à l'égard des magistrats du siège « statue comme conseil de discipline des magistrats du siège » et est alors présidée par le premier président de la Cour de cassation et que la formation du Conseil supérieur compétente à l'égard des magistrats du parquet « donne son avis » sur les sanctions disciplinaires les concernant et est en ce cas présidée par le procureur général près la Cour de cassation  ;


     
              Considérant que la mise en oeuvre de ces dispositions est, conformément au renvoi opéré par l'article 19 de la loi organique du 5 février 1994 sur le Conseil supérieur de la magistrature, assurée par les dispositions de l'ordonnance du 22 décembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature  ; que l'article 59 de ce texte, s'agissant des magistrats du siège, et son article 65, pour ce qui est des magistrats du parquet, tels qu'ils sont issus de la loi organique du 25 juin 2001, organisent la publicité des audiences de chacune des formations disciplinaires compétentes, sauf lorsque s'y opposent « la protection de l'ordre public ou de la vie privée » ou « des circonstances spéciales de nature à porter atteinte aux intérêts de la justice »  ; que, par son article 22, la loi organique du 25 juin 2001 a tiré les conséquences de la publicité ainsi instituée sur les dispositions de l'article 38 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse en prévoyant une exception à la prohibition de publier aucune information relative aux travaux et délibérations du Conseil supérieur de la magistrature  ;


     
              Considérant que la loi organique du 5 février 1994 prévoit dans son article 10 que les membres du Conseil supérieur de la magistrature ainsi que les personnes qui, à un titre quelconque assistent aux délibérations, sont tenus au secret professionnel  ; que la même loi organique énonce au second alinéa de son article 20 que  « tous les ans, le Conseil supérieur de la magistrature publie le rapport d'activité de chacune de ses formations »  ; 


     
              Considérant que dans son rapport d'activité pour l'année 1999 le Conseil supérieur de la magistrature a souhaité « assurer une meilleure connaissance de la jurisprudence disciplinaire », celle-ci étant composée de ses décisions -de nature juridictionnelle- pour les magistrats du siège et de ses avis donnés au garde des sceaux, pour les magistrats du parquet  ; qu'à cette fin, il a décidé de publier régulièrement les décisions qu'il rend et, avec l'accord du garde des sceaux, les avis qu'il émet en matière disciplinaire  ; qu'il est spécifié que cette publication prendra la forme d'une annexe à son rapport annuel reproduisant « de façon anonyme » le texte intégral des décisions prononcées et des avis émis  ; que, conformément aux prescriptions des articles 51 et 58-1 de l'ordonnance du 22 décembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature, les mesures d'interdiction temporaire prises sur le fondement desdits articles ont été exclues de cette forme de publicité  ; qu'enfin, il est précisé que le « rapport contiendra des indications sur les recours exercés contre les décisions rendues »  ;


     
              Considérant que l'information sur la jurisprudence relative aux obligations déontologiques des magistrats n'a pas le caractère d'une sanction  ; que, contrairement à ce qui a été soutenu au cours de l'audience de référé, elle ne saurait affecter la liberté d'appréciation des juridictions compétentes en matière pénale au cas où les faits qui ont justifié la mise en oeuvre de la procédure disciplinaire seraient également à l'origine de poursuites pénales  ;


     
              Considérant, qu'eu égard aux modalités de publicités fixées par le Conseil supérieur de la magistrature depuis 1999 et en particulier aux précautions prises pour sauvegarder pleinement l'anonymat des intéressés et faire apparaître si les sanctions infligées ont donné lieu à l'exercice d'une voie de recours devant le Conseil d'Etat, statuant au contentieux, le requérant n'est pas fondé à soutenir que la publication en annexe au rapport annuel d'activité du Conseil supérieur de la teneur des avis émis par ses formation compétentes à l'égard des magistrats du parquet dans des affaires où il a été mis en cause sur le plan disciplinaire ainsi que préalablement au prononcé d'une mesure de refus de l'honorariat par application de l'article 77 de l'ordonnance du 22 décembre 1958, serait constitutive d'une atteinte au principe de la présomption d'innocence  ; qu'en conséquence, et sans qu'il y ait lieu de rechercher si les autres conditions exigées pour la mise en oeuvre des dispositions de l'article L. 521-2 du code de justice administrative sont remplies en l'espèce, les conclusions de la requête tendant à ce que le juge des référés du Conseil d'Etat enjoigne au Conseil supérieur de la magistrature de s'abstenir de publier les avis litigieux ne peuvent qu'être rejetées  ;


     
              Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative  :


     
              Considérant que les dispositions de cet article font obstacle à ce que l'Etat, qui n'est pas dans la présente instance la partie perdante, soit condamné à payer au requérant la somme de 2 000 euros qu'il réclame au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens  ; 


     
O R D O N N E  :


     
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     Article 1er  : La requête de M. Z  est rejetée.


     Article 2  : La présente ordonnance sera notifiée à M. Z et au garde des sceaux, ministre de la justice.