Vu la procédure suivante : 

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. et Mme A... B... ont demandé au tribunal administratif de Marseille de prononcer la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle ils ont été assujettis au titre de l'année 2008 et des pénalités correspondantes.

       Par un jugement n° 1303973 du 25 mars 2016, le tribunal administratif de Marseille a rejeté leur demande.

       Procédure devant la Cour : 

       Par une requête, enregistrée le 7 juin 2016, M. et Mme B..., représentés par la SELARL C...avocats agissant par Me C..., demandent à la Cour :

       1°) d'annuler ce jugement du 25 mars 2016 du tribunal administratif de Marseille ; 

       2°) de prononcer la décharge demandée ; 

       3°) de mettre à la charge de l'État la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Ils soutiennent que :

       - l'administration n'a pas apporté la preuve qu'ils avaient constitué une société de fait ;

       - elle n'était pas en droit de procéder à une vérification de comptabilité de l'activité de loueur en meublé d'une telle société ; 

       - ils étaient inscrits au registre des commerces et des sociétés en qualité de loueurs en meublé ;

       - à compter de l'année 2009, ils remplissaient, en tout état de cause, les conditions pour se voir reconnaître la qualité de loueurs en meublé professionnels, ce qui leur permettait d'imputer par tiers, de 2009 à 2011, le déficit constaté en 2008. 

       Par un mémoire en défense, enregistré le 8 décembre 2016, le ministre chargé du budget conclut au rejet de la requête.

       Il soutient que les moyens soulevés par M. et Mme B... ne sont pas fondés. 

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Sauveplane, 

       - et les conclusions de M. Ouillon, rapporteur public ;

       1. Considérant que M. et Mme B... relèvent appel du jugement du 25 mars 2016 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté leur demande tendant à la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle ils ont été assujettis au titre de l'année 2008 du fait de la remise en cause de la qualité de loueur en meublé professionnel à raison de laquelle ils avaient entendu imputer un déficit de 97 714 euros sur leur revenu global ;

       Sur la régularité de la procédure : 

       2. Considérant qu'aux termes de l'article L. 13 du livre des procédures fiscales : " Les agents de l'administration des impôts vérifient sur place, en suivant les règles prévues par le présent livre, la comptabilité des contribuables astreints à tenir et à présenter des documents comptables " et qu'aux termes de l'article R. 13-1 du même livre : " Les vérifications de comptabilité mentionnées à l'article L. 13 comportent notamment : a) La comparaison des déclarations souscrites par les contribuables avec les écritures comptables et avec les registres et documents de toute nature, notamment ceux dont la tenue est prévue par le code général des impôts et par le code de commerce (...) " ;

       3. Considérant que l'existence d'une société de fait entre deux personnes est subordonnée tant aux apports faits à cette entreprise par ces personnes qu'à la participation de celles-ci à la direction et au contrôle de l'affaire, d'une part, aux bénéfices et aux pertes, d'autre part ; qu'il résulte de l'instruction que M. et Mme B... ont acquis en commun en 2008 trois appartements qu'ils ont meublés et donnés en location et qu'ils ont participé aux résultats de l'entreprise en imputant un déficit sur leur revenu global de l'année 2008 ; qu'en outre, l'administration fait valoir que M. et Mme B... ont déclaré sous le numéro SIREN 510920481 une société créée de fait le 30 décembre 2008 et immatriculée le 6 mars 2009 ; qu'il suit de là que l'administration doit être regardée comme apportant la preuve de l'existence en 2008 d'une société de fait même si celle-ci n'a été déclarée comme telle qu'à compter du 6 mars 2009 ; que la location d'immeubles meublés exercée à titre habituel est imposable dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux ; que la société créée de fait entre M. et Mme B... était astreinte à la tenue de documents comptables que l'administration était en droit de vérifier ; que, dès lors, les moyens tirés de l'absence de société de fait et de ce que l'administration n'aurait pas été en droit de procéder à une vérification de comptabilité de l'activité de loueur en meublé de cette société ne peuvent qu'être écartés ; 

       Sur le bien-fondé de l'imposition : 

       4. Considérant qu'aux termes des dispositions du VII de l'article 151 septies du code général des impôts dans sa rédaction applicable à l'année 2008 : " (...) L'activité de location directe ou indirecte de locaux d'habitation meublés ou destinés à être loués meublés est exercée à titre professionnel lorsque les trois conditions suivantes sont réunies : / 1° Un membre du foyer fiscal au moins est inscrit au registre du commerce et des sociétés en qualité de loueur professionnel ; / 2° Les recettes annuelles retirées de cette activité par l'ensemble des membres du foyer fiscal excèdent 23 000 euros ; / 3° Ces recettes excèdent les revenus du foyer fiscal soumis à l'impôt sur le revenu dans les catégories des traitements et salaires au sens de l'article 79, des bénéfices industriels et commerciaux autres que ceux tirés de l'activité de location meublée, des bénéfices agricoles, des bénéfices non commerciaux et des revenus des gérants et associés mentionnés à l'article 62 (...) " ; que, pour l'imposition des revenus de l'année 2008, il y a lieu d'apprécier au 31 décembre 2008 si M. et Mme B... remplissaient les conditions prévues par ces dispositions ; 

       5. Considérant, en premier lieu, qu'il n'est pas contesté que M. et Mme B... n'étaient pas inscrits en 2008 au registre des commerces et des sociétés dès lors qu'ils n'ont procédé à cette inscription que le 6 mars 2009 ; qu'ainsi, c'est à bon droit que l'administration a remis en cause pour l'année 2008 le caractère professionnel de leur activité de loueur en meublé ; 

       6. Considérant, en second lieu, qu'aucune disposition de la loi fiscale ou règle de compensation ne permet aux contribuables d'imputer les déficits constatés au titre d'une année au cours de laquelle ils n'avaient pas la qualité de loueur en meublé professionnel sur les résultats des années suivantes alors même qu'ils auraient acquis cette qualité au cours de ces années ; 

       7. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. et Mme B... ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif de Marseille, par le jugement attaqué, a rejeté leur demande ; que doivent être rejetées, par voie de conséquence, leurs conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

D É C I D E :

Article 1er : La requête de M. et Mme B... est rejetée. 

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme A... B... et au ministre de l'action et des comptes publics.

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal Sud-Est.

       Délibéré après l'audience du 5 octobre 2017, où siégeaient :

       - M. Bédier, président,

       - Mme Paix, président assesseur, 

       - M. Sauveplane, premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 19 octobre 2017.

N° 16MA02239