Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société Fifam a demandé au tribunal administratif de Strasbourg d'annuler la décision du 27 septembre 2012 par laquelle l'inspecteur du travail de l'unité territoriale de la Moselle l'a mise en demeure d'établir, dans un délai de six mois, un accord d'entreprise ou un plan d'action relatif à la prévention de la pénibilité.

       Par un jugement n° 1205404 du 3 décembre 2015, le tribunal administratif de Strasbourg a rejeté sa demande.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête enregistrée le 29 janvier 2016, la société Fifam, représentée par Me A..., demande à la cour :

       1°) d'annuler le jugement du tribunal administratif de Strasbourg du 3 décembre 2015 ;

       2°) d'annuler, pour excès de pouvoir, la décision du 27 septembre 2012 ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme de 4 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Elle soutient que :

       - le nombre de salariés faisant l'objet d'une surveillance médicale renforcée ne permet pas d'apprécier la " proportion minimale de salariés " prévue à l'article L. 138-29 du code de la sécurité sociale ;

       - elle pouvait se fonder sur les facteurs et les seuils de pénibilité fixés dans l'accord de branche du 25 janvier 2012 pour élaborer son diagnostic des situations de pénibilité au sein de l'entreprise, et pour déterminer le nombre de salariés relevant de ces situations ;

       - ce nombre étant inférieur à 50 % de ses effectifs, elle n'est pas tenue de mettre en place un accord d'entreprise ou un plan de prévention de la pénibilité.

       Une mise en demeure a été adressée le 24 mai 2016 au ministre du travail, de l'emploi, de la formation professionnelle et du dialogue social qui n'a pas produit de mémoire en défense.

       L'instruction a été close à la date du 4 août 2016 par une ordonnance du 12 juillet 2016.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code de la sécurité sociale ;

       - le code du travail ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Guérin-Lebacq,

       - et les conclusions de M. Collier, rapporteur public.

       1. Considérant qu'après une visite de contrôle effectuée le 12 septembre 2012, l'inspecteur du travail de l'unité territoriale de la Moselle a, par une décision du 27 septembre 2012, mis en demeure la société Fifam, qui exploite un magasin d'alimentation à Fameck (Moselle), d'établir, dans un délai de six mois, un accord d'entreprise ou un plan d'action relatif à la prévention de la pénibilité ; que la société Fifam relève appel du jugement du 3 décembre 2015 par lequel le tribunal administratif de Strasbourg a rejeté sa demande tendant à l'annulation de cette décision ;

       2. Considérant, d'une part, qu'aux termes de l'article L. 138-29 du code de la sécurité sociale alors applicable, dont les dispositions ont été reprises à l'article L. 4163-2 du code du travail : " Pour les salariés exposés aux facteurs de risques professionnels mentionnés à l'article L. 4121-3-1 du code du travail, les entreprises employant une proportion minimale fixée par décret de ces salariés, y compris les établissements publics, mentionnées aux articles L. 2211-1 et L. 2233-1 du même code employant au moins cinquante salariés, ou appartenant à un groupe au sens de l'article L. 2331-1 du même code dont l'effectif comprend au moins cinquante salariés, sont soumises à une pénalité à la charge de l'employeur lorsqu'elles ne sont pas couvertes par un accord ou un plan d'action relatif à la prévention de la pénibilité (...) " ; qu'aux termes de l'article L. 138-31 du même code, alors applicable : " Les entreprises mentionnées au premier alinéa de l'article L. 138-29 ne sont pas soumises à la pénalité lorsque, en l'absence d'accord d'entreprise ou de groupe, elles ont élaboré, après avis du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel, un plan d'action établi au niveau de l'entreprise ou du groupe relatif à la prévention de la pénibilité dont le contenu est conforme à celui mentionné à l'article L. 138-30. La durée maximale de ce plan d'action est de trois ans. Il fait l'objet d'un dépôt auprès de l'autorité administrative. / En outre, les entreprises dont l'effectif comprend au moins cinquante salariés et est inférieur à trois cents salariés ou appartenant à un groupe dont l'effectif comprend au moins cinquante salariés et est inférieur à trois cents salariés ne sont pas soumises à cette pénalité lorsqu'elles sont couvertes par un accord de branche étendu dont le contenu est conforme au décret mentionné à l'article L. 138-30 " ; qu'en application de l'article R. 138-32 de ce code, alors applicable : " L'employeur détermine la proportion de salariés exposés aux facteurs de pénibilité définis en application de l'article L. 4121-3-1 du code du travail. Il la consigne en annexe du document unique d'évaluation des risques mentionné à l'article R. 4121-1 du même code. / Cette proportion est actualisée chaque fois que nécessaire, et notamment lors de la mise à jour du document unique d'évaluation des risques " ; qu'en application de l'article R. 138-34 du code de la sécurité sociale, alors applicable : " Lorsque l'inspecteur ou le contrôleur du travail constate qu'une entreprise n'est pas couverte par un accord collectif ou par un plan d'action répondant aux conditions définies par l'article L. 138-30, il met en demeure l'employeur, par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, de remédier à cette situation dans un délai de six mois (...) " ; qu'il résulte de l'article D. 138-26 du même code que la proportion minimale de salariés mentionnée à l'article L. 138-29 est fixée à 50 % de l'effectif, apprécié au 31 décembre, tous établissements confondus, en fonction de la moyenne au cours de l'année civile des effectifs déterminés chaque mois ;

       3. Considérant, d'autre part, qu'aux termes de l'article L. 4121-3 du code du travail, dans sa version alors applicable : " L'employeur, compte tenu de la nature des activités de l'établissement, évalue les risques pour la santé et la sécurité des travailleurs, y compris dans le choix des procédés de fabrication, des équipements de travail, des substances ou préparations chimiques, dans l'aménagement ou le réaménagement des lieux de travail ou des installations et dans la définition des postes de travail (...) " ; qu'aux termes de l'article L. 4121-3-1 du même code : " Pour chaque travailleur exposé à un ou plusieurs facteurs de risques professionnels déterminés par décret et liés à des contraintes physiques marquées, à un environnement physique agressif ou à certains rythmes de travail susceptibles de laisser des traces durables identifiables et irréversibles sur sa santé, l'employeur consigne dans une fiche, selon des modalités déterminées par décret, les conditions de pénibilité auxquelles le travailleur est exposé, la période au cours de laquelle cette exposition est survenue ainsi que les mesures de prévention mises en oeuvre par l'employeur pour faire disparaître ou réduire ces facteurs durant cette période. Cette fiche individuelle est établie en cohérence avec l'évaluation des risques prévue à l'article L. 4121-3. Elle est communiquée au service de santé au travail qui la transmet au médecin du travail. Elle complète le dossier médical en santé au travail de chaque travailleur. Elle précise de manière apparente et claire le droit pour tout salarié de demander la rectification des informations contenues dans ce document. Le modèle de cette fiche est fixé par arrêté du ministre chargé du travail après avis du Conseil d'orientation sur les conditions de travail (...) " ; qu'en application de l'article D. 4121-5 de ce code, alors applicable : " Les facteurs de risques mentionnés à l'article L. 4121-3-1 sont : 1° Au titre des contraintes physiques marquées : a) Les manutentions manuelles de charges définies à l'article R. 4541-2 (...) / 3° Au titre de certains rythmes de travail : a) Le travail de nuit dans les conditions fixées aux articles               L. 3122-29 à L. 3122-31 (...) " ; qu'aux termes de l'article R. 4121-1 du code du travail : " L'employeur transcrit et met à jour dans un document unique les résultats de l'évaluation des risques pour la santé et la sécurité des travailleurs à laquelle il procède en application de                                       l'article L. 4121-3 (...) " ;

       4. Considérant que, pour justifier que 72 de ses salariés seulement sur un effectif total de 294 sont exposés à des risques professionnels au sens des dispositions précitées de l'article L. 4121-3-1 du code du travail, la société Fifam produit à l'instance une liste nominative de l'ensemble de ses salariés mentionnant, pour chacun d'entre eux, le poste qu'il occupe et l'indication selon laquelle il est exposé ou non à l'un de ces risques professionnels ; que si la société requérante soutient avoir élaboré cette liste au vu des facteurs de risque et des seuils de pénibilité fixés dans l'accord de branche du 25 janvier 2012, applicable au commerce de gros et de détail à prédominance alimentaire, il n'est pas établi qu'elle aurait procédé à un examen concret de la situation professionnelle de chaque salarié au vu, notamment, du document unique d'évaluation des risques dans l'entreprise, prévu par les dispositions précitées des articles L. 4121-3 et R. 4121-1 du code du travail, et des fiches individuelles consignant les conditions de pénibilité auxquelles est exposé chaque salarié, prévues quant à elles par l'article L. 4121-3-1 du même code ; qu'en revanche, il n'est pas contesté que 217 des salariés de la société faisaient l'objet d'une surveillance médicale renforcée pour être exposés aux risques professionnels induits par les contraintes physiques imputables aux manutentions manuelles de charges ou par le travail de nuit, soit des risques prévus par les dispositions précitées des articles L. 4121-3-1 et D. 4121-5 du code du travail ; que, dans ces conditions, l'inspecteur du travail pouvait, sans méconnaître les dispositions précitées de l'article L. 138-29 du code de la sécurité sociale, relever que 217 salariés faisaient l'objet de cette surveillance médicale renforcée et considérer en conséquence que la proportion de salariés exposés à des risques professionnels était supérieure à 50 % de l'effectif de l'entreprise ; qu'ainsi, la société Fifam, dont plus de 50 % de l'effectif total de ses salariés était exposé aux facteurs de risques professionnels mentionnés à l'article L. 4121-3-1 du code du travail, devait être couverte par un accord ou un plan d'action relatif à la prévention de la pénibilité ; qu'il est constant que l'accord de branche conclu le 25 janvier 2012 n'a pas été étendu par un arrêté ministériel et ne pouvait soustraire la société requérante à cette obligation dans les conditions prévues par l'article L. 138-31 précité du code de la sécurité sociale ; que par suite, en l'absence d'accord ou de plan d'action relatif à la prévention, l'inspecteur du travail pouvait mettre la société Fifam en demeure de remédier à cette situation dans un délai de six mois ;

       5. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société Fifam n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Strasbourg a rejeté sa demande ; que, par voie de conséquence, ses conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ne peuvent qu'être rejetées ;  

D E C I D E :

      Article 1er : La requête de la société Fifam est rejetée.

      Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la société Fifam et à la ministre du travail.

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N° 16NC00171