Vu la requête, enregistrée le 21 décembre 2006, présentée pour la SARL VITEC, dont le siège est 25 avenue de la Trillade BP 58 Avignon Cedex (84005), par Me Collion ; la SARL VITEC demande à la Cour :

      1°) d'annuler le jugement n° 0205163 du 16 octobre 2006 par lequel le Tribunal administratif de Marseille  a rejeté sa demande en décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés et à la contribution additionnelle de 10 % auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 1997, 1998 et 1999 ;

      2°) de prononcer la décharge des impositions contestées et des majorations y afférentes ; 

      3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 3 000 euros au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative ;

      ..............................................................

      Vu le jugement attaqué ;

      ...............................................................

      Vu les autres pièces du dossier ;

      Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

      Vu le code de justice administrative ;

      Vu l'arrêté du vice-président du Conseil d'Etat en date du 27 janvier 2009 fixant la liste des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel autorisés à appliquer, à titre expérimental, les dispositions  de l'article 2 du décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 ;

      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

      Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 26 mars 2009 :

      - le rapport de Mme Menasseyre, premier conseiller,

      - et les conclusions de M. Dubois, rapporteur public, 

      Considérant que la SARL VITEC spécialisée dans les services télématiques grand public a conclu, le 1er avril 1992 avec l'association 15/25 un contrat qualifié de  location vente  portant sur des noms de code de serveurs minitels ; qu'après une période dite de  location  de trois ans la SARL VITEC est devenue propriétaire de ces noms de code et les a inscrits à l'actif du bilan de l'exercice clos en 1995 pour la valeur résiduelle du prix stipulé sur le contrat, soit 33 067 francs ; que la société a fait l'objet, en 2000, d'une vérification de comptabilité portant sur la période du 1er janvier 1997 au 31 décembre 1999, à l'issue de laquelle le vérificateur a notamment estimé que la convention du 1er avril 1992 devait s'analyser non comme un contrat de crédit-bail, mais comme une vente à tempérament et que ces noms de code auraient dû être portés à l'actif du bilan de l'exercice clos en 1995 pour un montant de 1 854 974 francs, correspondant au prix réellement acquitté par la société ; qu'il a en conséquence majoré, à hauteur de 1 821 807 francs l'actif net à la clôture de l'exercice clos en 1997, premier exercice non prescrit ; que la société demande l'annulation de l'article 2 du jugement du 16 octobre 2006 par lequel le Tribunal administratif de Marseille, après avoir, par son article 1er, constaté un non-lieu à statuer à hauteur des dégrèvements prononcés en cours d'instance, a rejeté le surplus de sa demande en décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés et à la contribution additionnelle de 10% auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 1997, 1998 et 1999 notamment à raison de cette réévaluation d'actif ;

      Sur la régularité de la procédure d'imposition :

      Considérant qu'aux termes de l'article L.64 du livre des procédures fiscales dans sa rédaction alors applicable :  Ne peuvent être opposés à l'administration des impôts les actes qui dissimulent la portée véritable d'un contrat ou d'une convention à l'aide de clauses : a. Qui donnent ouverture à des droits d'enregistrement ou à une taxe de publicité foncière moins élevés ; b. Ou qui déguisent soit une réalisation, soit un transfert de bénéfices ou de revenus ; c. Ou qui permettent d'éviter, en totalité ou en partie, le paiement des taxes sur le chiffre d'affaires correspondant aux opérations effectuées en exécution d'un contrat ou d'une convention. L'administration est en droit de restituer son véritable caractère à l'opération litigieuse. En cas de désaccord sur les redressements notifiés sur le fondement du présent article, le litige est soumis, à la demande du contribuable, à l'avis du comité consultatif pour la répression des abus de droit. L'administration peut également soumettre le litige à l'avis du comité (...) ;

      Considérant que la société requérante estime avoir été privée des garanties prévues lorsque l'administration met en oeuvre la procédure prévue par les dispositions susmentionnées ; que toutefois, pour procéder au redressement contesté, l'administration n'a à aucun moment de la procédure soutenu que le contrat passé entre la SARL VITEC et l'association 15/25 le 1er avril 1992 avait un caractère fictif ou avait été inspiré par le seul motif d'éluder ou atténuer l'impôt normalement dû, mais s'est bornée, au vu de la clause de réserve de propriété mentionnée à l'article 2 du contrat, à le requalifier en contrat de vente à tempérament ; qu'ainsi la société requérante n'est pas fondée à soutenir que l'administration aurait dû mettre en oeuvre la procédure de répression des abus de droit prévue à l'article L. 64 du livre des procédures fiscales ;

      Sur le bien-fondé des impositions :

      Considérant qu'aux termes de l'article 38 du code général des impôts, applicable à l'impôt sur les sociétés en vertu de l'article 209 du même code :   2 - Le bénéfice net est constitué par la différence entre les valeurs de l'actif net à la clôture et à l'ouverture de la période dont les résultats doivent servir de base à l'impôt diminuée des suppléments d'apport et augmentée des prélèvements effectués par l'exploitant ou par les associés. L'actif net s'entend de l'excédent des valeurs d'actif sur le total formé au passif par les créances des tiers, les amortissements et les provisions justifiés  ;

      Considérant, en premier lieu, que la société requérante soutient que l'administration ne pouvait remettre en cause les redevances dont elle s'était acquittée entre 1992 et 1995, en vertu de la convention du 1er avril 1992, et que les dispositions de l'article L. 169 du livre des procédures fiscales interdisent à l'administration de remettre en cause des charges qui concernent des exercices prescrits à la date de la vérification de comptabilité ;

      Considérant toutefois que l'administration n'a pas remis en cause la déductibilité des sommes versées par la société requérante au cours des exercices clos en 1992, 1993, 1994 et 1995, mais s'est bornée à estimer que ces sommes avaient été exposées pour l'acquisition d'un élément d'actif de la société ; que l'inscription au bilan de la valeur d'un bien d'actif acquis à titre onéreux ne constitue pas une décision de gestion définitive opposable a l'administration ; qu'ainsi, et contrairement à ce que soutient la requérante, la circonstance que la valeur des noms de code en cause ait été fixée au cours d'un exercice prescrit en vertu de l'article L.169 du livre des procédures fiscales ne faisait pas obstacle a ce que l'administration rectifie, au cours d'exercices non prescrits, la valeur attribuée à ces biens tant qu'ils continuaient à figurer à l'actif du bilan ;

      Considérant, en deuxième lieu que la société soutient, sans remettre en cause le bien-fondé de cette règle, que l'administration a méconnu le principe de l'intangibilité du bilan d'ouverture de l'exercice clos en 1997 ; que ce moyen manque en fait, dès lors que les redressements proviennent au contraire de ce que l'administration s'est abstenue de réparer, dans le bilan d'ouverture de l'exercice 1997, les erreurs entraînant une sous estimation de l'actif de l'entreprise ;

      Considérant, en troisième lieu, que la société requérante, qui a inscrit les noms de code de serveurs minitel dont elle a acquis le droit de faire usage à l'actif de son bilan de l'exercice clos en 1995 pour la valeur résiduelle du prix stipulé sur le contrat du 1er avril 1992 ne peut, sans contradiction, soutenir à présent que ces noms de code ne pouvaient constituer des immobilisations incorporelles à inscrire à l'actif de son bilan ; qu'en tout état de cause, il résulte de l'instruction que ces noms de code de services télématiques ont, dès la conclusion de la convention du 1er avril 1992, été de nature à constituer une source régulière de profits pendant une longue période, sans qu'aucune clause ne s'oppose à leur éventuelle cession ; que, pour l'application des dispositions précitées de l'article 38 du code, ces noms de code que l'entreprise envisageait d'utiliser pour les besoins de l'exploitation durant plusieurs exercices doivent être regardés, même s'ils ne bénéficient d'aucune protection juridique particulière, comme un élément incorporel immobilisé ; qu'à ce titre, ils devaient être inscrits à l'actif pour leur prix de revient hors droits et taxes et y être maintenus tant qu'ils étaient utilisables ; qu'est à cette égard indifférente la circonstance que le propriétaire des codes en cause reste France Telecom, dès lors que la société avait acquis le droit d'en faire usage ; que c'est donc à bon droit que l'administration a pu estimer qu'il s'agissait d'immobilisations qui devaient figurer à l'actif du bilan de la société pour leur valeur d'acquisition ; 

      Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SARL VITEC n'est pas fondée, par les moyens qu'elle invoque, à se plaindre de ce que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande ;

      Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative :

      Considérant que les conclusions de la SARL VITEC tendant au bénéfice des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative doivent être rejetées dès lors qu'elle succombe dans la présente instance ;

D É C I D E :

Article 1er : La requête de la SARL VITEC est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à Me Christian X, mandataire liquidateur de la SARL VITEC et au ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique.

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N° 06MA03269