Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La SARL de Moro Promotions a demandé au tribunal administratif de Bastia de prononcer la réduction des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2008, 2009 et 2010 et du rappel de taxe sur la valeur ajoutée qui lui a été réclamé pour la période du 1er janvier 2008 au 31 décembre 2010 ainsi que des pénalités correspondantes.

       Par un jugement n° 1301003 du 6 novembre 2014, le tribunal administratif de Bastia a rejeté sa demande.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête enregistrée le 31 décembre 2014, la SARL de Moro Promotions, représentée par Me C..., demande à la Cour :

       1°) de réformer ce jugement du tribunal administratif de Bastia du 6 novembre 2014 ;

       2°) de prononcer la réduction des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2008, 2009 et 2010 et des pénalités correspondantes ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - la rémunération versée à son cogérant au titre de l'exercice clos en 2009 n'est pas excessive ;

       - les dépenses de déplacement et de cadeaux ont été engagées dans l'intérêt de l'entreprise ; 

       - l'application des pénalités pour manquement délibéré n'est pas justifiée. 

       Par un mémoire en défense enregistré le 23 septembre 2015, le ministre des finances et des comptes publics conclut au rejet de la requête.

       Il soutient que les moyens soulevés par la SARL de Moro Promotions ne sont pas fondés.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Ouillon,

       - et les conclusions de M. Ringeval, rapporteur public.

       1. Considérant que la SARL de Moro Promotions relève appel du jugement du 6 novembre 2014 du tribunal administratif de Bastia en tant qu'il a rejeté sa demande tendant à la réduction des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2008, 2009 et 2010 et des pénalités correspondantes à la suite d'une vérification de comptabilité de son activité de promotion immobilière ; 

       Sur le bien-fondé des impositions : 

       2. Considérant qu'aux termes de l'article 39 du code général des impôts, applicable en matière d'impôt sur les sociétés en vertu de l'article 209 du même code : " 1. Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant, sous réserve des dispositions du 5, notamment : / 1° Les frais généraux de toute nature, les dépenses de personnel et de main-d'oeuvre, le loyer des immeubles dont l'entreprise est locataire. / Toutefois les rémunérations ne sont admises en déduction des résultats que dans la mesure où elles correspondent à un travail effectif et ne sont pas excessives eu égard à l'importance du service rendu. Cette disposition s'applique à toutes les rémunérations directes ou indirectes, y compris les indemnités, allocations, avantages en nature et remboursements de frais. (...) / 5. Sont également déductibles les dépenses suivantes : a. Les rémunérations directes et indirectes, y compris les remboursements de frais versés aux personnes les mieux rémunérées ; b. Les frais de voyage et de déplacements exposés par ces personnes ; (...) e. Les cadeaux de toute nature, à l'exception des objets de faible valeur conçus spécialement pour la publicité ; f. Les frais de réception, y compris les frais de restaurant et de spectacles. (...) / Les dépenses ci-dessus énumérées peuvent également être réintégrées dans les bénéfices imposables dans la mesure où elles sont excessives et où la preuve n'a pas été apportée qu'elles ont été engagées dans l'intérêt direct de l'entreprise. (...) " ; que si, en vertu des règles gouvernant l'attribution de la charge de la preuve devant le juge administratif, applicables sauf loi contraire, il incombe, en principe, à chaque partie d'établir les faits qu'elle invoque au soutien de ses prétentions, les éléments de preuve qu'une partie est seule en mesure de détenir ne sauraient être réclamés qu'à celle-ci ; qu'il appartient, dès lors, au contribuable, pour l'application des dispositions précitées du code général des impôts de justifier tant du montant des charges qu'il entend déduire du bénéfice net défini à l'article 38 du code général des impôts de la correction de leur inscription en comptabilité, c'est-à-dire du principe même de leur déductibilité ; que le contribuable apporte cette justification par la production de tous éléments suffisamment précis portant sur la nature de la charge en cause, ainsi que sur l'existence et la valeur de la contrepartie qu'il en a retirée ; que dans l'hypothèse où le contribuable s'acquitte de cette obligation, il incombe ensuite au service, s'il s'y croit fondé, d'apporter la preuve de ce que la charge en cause n'est pas déductible par nature, qu'elle est dépourvue de contrepartie, qu'elle a une contrepartie dépourvue d'intérêt pour le contribuable ou que la rémunération de cette contrepartie est excessive ;

       En ce qui concerne la rémunération du cogérant de la société : 

       3. Considérant qu'il résulte de l'instruction que, par décision de son assemblée générale du 21 avril 2009, la rémunération versée au titre de l'exercice clos en 2009 par la société requérante à son cogérant, M. A... B..., a été fixée à 633 077 euros ; que l'administration a regardé cette rémunération comme excessive par rapport aux services rendus par l'intéressé et en a réintégré une fraction, d'un montant de 186 251 euros, dans les résultats de cet exercice ; que l'administration a relevé que le salaire de M. B... était passé de 373 000 euros en 2008 à 633 077 euros en 2009 soit une progression de près de 70 % alors que le chiffre d'affaires de la société n'avait progressé que de 2 % sur la même période et que les missions exercées par l'intéressé pour le compte de la société au cours du même exercice n'avaient pas été modifiées par rapport à celles des précédents exercices ; que le salaire de M. B... représentait ainsi 38 % du chiffre d'affaires et 33,56 % des charges d'exploitation de l'exercice clos en 2009 alors qu'il ne représentait que 23 % du chiffre d'affaires et 24,57 % de ces charges pour l'exercice précédent ; que la société requérante se prévaut, pour justifier le montant de cette rémunération, de l'implication personnelle de son cogérant et de l'augmentation de son activité en raison de la réalisation de trois nouveaux programmes immobiliers qui lui auraient permis d'augmenter son chiffre d'affaires en 2010 ; que, toutefois, il ne résulte pas des éléments qu'elle produit que l'activité de son cogérant aurait été plus importante au cours de l'exercice clos en 2009 qu'au cours des exercices précédents ; que, de plus, l'administration fait valoir que l'un de ces trois programmes immobiliers a été lancé en 2008, qu'un deuxième a été finalisé au cours de l'année 2010 et que le travail réalisé par l'intéressé dans le cadre de ces programmes ne peut justifier le salaire qui lui a été alloué en 2009 ; que, dans ces conditions, l'administration, qui pouvait se fonder sur les seuls éléments propres à l'entreprise pour apprécier le niveau de la rémunération allouée au cogérant de la société, établit que cette rémunération était excessive par rapport aux services rendus ; qu'à supposer que la société ait entendu se prévaloir des énonciations du paragraphe 130 de la documentation administrative référencée BOI-BIC-CHG-40-40-10 du 12 septembre 2012, cette doctrine, en toute hypothèse postérieure aux années d'imposition, ne comporte aucune interprétation de la loi fiscale différente de celle dont il est fait ici application ; qu'ainsi, c'est à bon droit que l'administration a réintégré une partie de la rémunération de M. A... B...dans les résultats de l'exercice clos en 2009 ; 

       En ce qui concerne les frais de déplacements et les cadeaux :

       4. Considérant, en premier lieu, qu'il résulte de l'instruction que le service a remis en cause la déduction au titre des exercices clos en 2008 et 2009 de frais d'hôtel, de restaurant et de billets d'avion au motif qu'ils n'étaient pas engagés dans l'intérêt de l'entreprise ; que, pour justifier du bien-fondé des déductions effectuées qui se rapportent à des frais de séjour en Bretagne et en Roumanie ainsi qu'à des billets d'avion pour quatre personnes entre Bastia et Nice, la SARL de Moro Promotions soutient que ces voyages et séjours avaient pour objet de rencontrer des clients et des fournisseurs ; que, toutefois, si elle produit des actes de cession de biens immobiliers en relation avec deux clients et une facture d'une entreprise roumaine, intervenue sur l'un de ses chantiers plusieurs années après le voyage dans ce pays, ces éléments, à défaut de toutes pièces justificatives, comme notamment des correspondances relatives à la date et à l'objet des rendez-vous ayant justifié les déplacements effectués, ne sauraient suffire à établir que ces frais qui, au surplus, ont servi en partie à payer les déplacements d'une personne étrangère à l'entreprise, auraient été engagés dans l'intérêt de celle-ci ; que, de même, si la société requérante soutient que les frais d'hôtel pour un séjour à Paris ont été supportés à l'occasion de la participation de ses dirigeants à un salon de l'immobilier, elle ne produit aucune pièce permettant d'établir le caractère professionnel de ces frais ; que c'est donc à bon droit que l'administration en a remis en cause la déduction ; 

       5. Considérant, en second lieu, que la société conteste la réintégration dans ses résultats imposables des exercices clos en 2008, 2009 et 2010, des dépenses respectivement de 1 697,17 euros, de 551,68 euros et de 1 290,95 euros, correspondant selon elle à des cadeaux d'affaires et dont l'administration a estimé qu'elles n'étaient pas engagées dans l'intérêt de l'entreprise ; que la société requérante soutient qu'il s'agit de cadeaux d'un faible montant offerts en fin d'année à des entreprises ou des personnes qui sont en relation d'affaires avec elle et qu'elle a communiqué le nom des bénéficiaires à l'administration lors du contrôle ; que, toutefois, elle n'établit pas, par les éléments qu'elle produit, la nature de ces cadeaux et ne justifie pas que la prise en charge de ces dépenses aurait présenté un intérêt pour son exploitation ; que si la société peut également être regardée comme invoquant les énonciations du paragraphe 260 de la documentation administrative référencée BOI-BIC-CHG-40-40-10 du 12 septembre 2012, cette doctrine, en toute hypothèse postérieure aux années d'imposition, ne comporte aucune interprétation de la loi fiscale différente de celle dont il est fait ici application ; que, par suite, l'administration a pu à bon droit refuser la déduction de ces frais, à défaut pour la société requérante de justifier qu'ils ont été exposés dans l'intérêt de son exploitation ;

       Sur l'application des pénalités :

       6. Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : / a. 40 % en cas de manquement délibéré (...) " ;

       7. Considérant que pour justifier l'application de la majoration de 40 % prévue à l'article 1729 précité du code général des impôts à la fraction de l'imposition procédant de la rectification liée à la rémunération de M. A... B..., l'administration a relevé et a établi, comme il a été dit au point 3, que la société avait octroyé à son gérant et associé une augmentation importante de sa rémunération qui ne résultait pas d'une augmentation corrélative de son chiffre d'affaires ou des services qu'il lui rendait ; que l'avantage ainsi indûment consenti a été sciemment octroyé ; que l'administration fiscale apporte ainsi la preuve de l'existence de l'intention délibérée de la société de minorer l'impôt sur les sociétés dont elle était redevable et justifie l'application de la majoration de 40 % ;

       8. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SARL de Moro Promotions n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Bastia a rejeté sa demande ; que doivent être rejetées, par voie de conséquence, ses conclusions tendant au bénéfice des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

D É C I D E :

Article 1er : La requête de la SARL de Moro Promotions est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL de Moro Constructions et au ministre de l'économie et des finances.

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal Sud-Est.

       Délibéré après l'audience du 29 septembre 2016, où siégeaient :

       - M. Bédier, président,

       - Mme Paix, président assesseur,

       - M. Ouillon, premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 13 octobre 2016.

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N° 14MA05252