Vu le mémoire, enregistré le 1er mars 2010 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présenté pour Mme Viviane A demeurant ..., en application de l'article 23-5 de l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 ; Mme A demande au Conseil d'Etat, à l'appui de son pourvoi tendant à l'annulation de l'arrêt du 6 octobre 2008 par lequel la cour administrative d'appel de Paris a rejeté la requête de M. et Mme A tendant à l'annulation du jugement du 24 juillet 2007 par lequel le tribunal administratif de Paris a rejeté leur demande tendant à la condamnation du centre hospitalier Cochin à réparer les conséquences dommageables résultant de la myopathie de leur fils Loïc, de renvoyer au Conseil constitutionnel la question de la conformité aux droits et libertés garantis par la Constitution de l'article 1er de la loi n° 2002-303 du 4 mars 2002 relative au droit des malades et à la qualité du système de santé, du II de l'article 2 de la loi n° 2005-102 du 11 février 2005 pour l'égalité des droits et des chances, la participation et la citoyenneté des personnes handicapées et des alinéas 1 et 3 de l'article L. 114-5 du code de l'action sociale et des familles ; 

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu la Constitution et notamment son article 61-1 ; 

              Vu l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 ; 

              Vu code de l'action sociale et des familles ;

              Vu le code de la santé publique ;

              Vu la loi n° 2002-303 du 4 mars 2002 ;

              Vu la loi n° 2005-102 du 11 février 2005 ; 

              Vu le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de M. Xavier de Lesquen, Maître des Requêtes,

              - les observations de la SCP Lyon-Caen, Fabiani, Thiriez, avocat de Mme A, de Me Odent, avocat de la caisse de prévoyance et de retraite du personnel de la SNCF et de la SCP Didier, Pinet, avocat de l'Assistance publique-Hôpitaux de Paris, 

              - les conclusions de Mme Catherine de Salins, rapporteur public ;

              La parole ayant été à nouveau donnée à la SCP Lyon-Caen, Fabiani, Thiriez, avocat de Mme A, à Me Odent, avocat de la caisse de prévoyance et de retraite du personnel de la SNCF et à la SCP Didier, Pinet, avocat de l'Assistance publique-Hôpitaux de Paris ;

              Considérant qu'en vertu du premier alinéa de l'article 23-5 de l'ordonnance du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel : " Le moyen tiré de ce qu'une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution peut être soulevé, y compris pour la première fois en cassation, à l'occasion d'une instance devant le Conseil d'Etat ou la Cour de cassation (...) " ; qu'il résulte des dispositions du 3ème alinéa de ce même article que le Conseil constitutionnel est saisi de la question prioritaire de constitutionnalité à la triple condition que la disposition contestée soit applicable au litige ou à la procédure, qu'elle n'ait pas déjà été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d'une décision du Conseil constitutionnel, sauf changement des circonstances, et qu'elle soit nouvelle ou présente un caractère sérieux ; 

              Considérant que Mme A, agissant en son nom propre et pour le compte de ses enfants mineurs Christelle et Loïc, héritiers de M. Alain B, décédé, s'est pourvue en cassation contre l'arrêt de la cour administrative d'appel de Paris du 6 octobre 2008 qui, faisant application des dispositions des premier et troisième alinéas de l'article L. 114-5 du code de l'action sociale et des familles, a rejeté sa requête dirigée contre le jugement du tribunal administratif de Paris du 24 juillet 2007 ayant rejeté leur demande tendant, à raison de l'erreur de diagnostic commise par l'équipe médicale du service de laboratoire de biochimie génétique de l'hôpital Cochin en 1992 sur le risque encouru par Mme A de transmettre la maladie de la myopathie de Duchenne à un enfant de sexe masculin, à la condamnation de l'Assistance publique-Hôpitaux de Paris à réparer les préjudices ayant résulté de la naissance, le 8 décembre 1995, d'un garçon atteint de la maladie de la myopathie de Duchenne ; qu'à l'occasion de cette instance Mme A a demandé que le Conseil constitutionnel soit saisi d'une question prioritaire de constitutionnalité ; 

              Considérant qu'aux termes des dispositions du premier alinéa et du troisième alinéa du I de l'article 1 de la loi du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé, codifiées au premier alinéa et au troisième alinéa de l'article L. 114-5 du code de l'action sociale et des familles par les dispositions du 1. du II de l'article 2 de la loi du 11 février 2005 pour l'égalité des droits et des chances, la participation et la citoyenneté des personnes handicapées : " Nul ne peut se prévaloir d'un préjudice du seul fait de sa naissance (...) / Lorsque la responsabilité d'un professionnel ou d'un établissement de santé est engagée vis-à-vis des parents d'un enfant né avec un handicap non décelé pendant la grossesse à la suite d'une faute caractérisée, les parents peuvent demander une indemnité au titre de leur seul préjudice. Ce préjudice ne saurait inclure les charges particulières découlant, tout au long de la vie de l'enfant, de ce handicap. La compensation de ce dernier relève de la solidarité nationale " ; qu'aux termes des dispositions du 2. du II. de l'article 2 de la loi du 11 février 2005, reprises du dernier alinéa du I de l'article 1 de loi du 4 mars 2002  : " Les dispositions de l'article L. 114-5 du code de l'action sociale et des familles tel qu'il résulte du 1 du présent II sont applicables aux instances en cours à la date d'entrée en vigueur de la loi n° 2002-303 du 4 mars 2002 précitée, à l'exception de celles où il a été irrévocablement statué sur le principe de l'indemnisation " ;

              Considérant, en premier lieu, que les dispositions du premier alinéa et du troisième alinéa de l'article L. 114-5 du code de l'action sociale et des familles, qui s'appliquent au litige, n'ont pas déjà été déclarées conformes à la Constitution par le Conseil constitutionnel ; que le moyen tiré de ce qu'elles portent atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution, et notamment au principe de responsabilité qui découle de l'article 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, soulève une question présentant un caractère sérieux ; 

              Considérant, en second lieu, qu'il résulte implicitement mais nécessairement du 2. du II. de l'article 2 de la loi du 11 février 2005 que le législateur a entendu rendre l'article L. 114-5 du code de l'action sociale et des familles applicable à la réparation des préjudices dont le fait générateur, constitué par la naissance d'un enfant atteint d'un handicap non décelé pendant la grossesse, est antérieur au 5 mars 2002, date d'entrée en vigueur de la loi n° 2002-303 du 4 mars 2002 ; que cette disposition fixant le champ d'application de la loi dans le temps est applicable au litige dès lors que Loïc B est né le 8 décembre 1995 et qu'il n'a pas été irrévocablement statué sur le principe de l'indemnisation; que cette disposition n'a pas déjà été déclarée conforme à la Constitution par le Conseil constitutionnel ; que le moyen tiré de ce qu'elle porte atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution, notamment à la séparation des pouvoirs et au droit à un recours juridictionnel effectif qui découle de l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, soulève une question qui présente un caractère sérieux ; 

              Considérant qu'il résulte de ce qui précède qu'il y a lieu de renvoyer au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité invoquée ;
D E C I D E :

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Article 1er : La question de la conformité à la Constitution, d'une part, des dispositions du premier et du troisième alinéas de l'article L. 114-5 du code de l'action sociale et des familles, issues du premier et du troisième alinéas du I de l'article 1 de la loi n° 2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé et codifiées par les dispositions du 1. du II de l'article 2 de la loi du 11 février 2005 pour l'égalité des droits et des chances, la participation et la citoyenneté des personnes handicapées, et d'autre part, des dispositions du 2. du II. de l'article 2 de la loi n° 2005-102 du 11 février 2005 pour l'égalité des droits et des chances, la participation et la citoyenneté des personnes handicapées, reprises du dernier alinéa du I de l'article 1 de loi du 4 mars 2002 est renvoyée au Conseil constitutionnel.

Article 2 : Il est sursis à statuer sur le pourvoi de Mme A jusqu'à ce que le Conseil constitutionnel ait tranché la question de constitutionnalité ainsi soulevée. 

Article 3 : La présente décision sera notifiée à Mme Viviane A, à l'Assistance publique-Hôpitaux de Paris, à la caisse de prévoyance et de retraite du personnel de la SNCF, à la ministre de la santé et du sport et au Premier ministre.