Vu la procédure suivante : 

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. et Mme A...ont demandé au Tribunal administratif de Montreuil de prononcer la décharge en droits et en pénalités de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle ils ont été assujettis au titre de l'année 2008.

       Par un jugement n° 1400306 du 5 octobre 2015 le Tribunal administratif de Montreuil a rejeté leur demande.

       Procédure devant la Cour : 

       Par une requête et un mémoire, enregistrés les 27 novembre 2015 et 25 octobre 2016, M. et MmeA..., représentés par Me Drié, avocat, demandent à la Cour :

       1° d'annuler ce jugement ; 

       2° de prononcer la décharge demandée ;

       3° de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme de 4 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       M. et Mme A...soutiennent que :

       - aucune rectification ne pouvait être opérée à leur niveau en l'absence d'une vérification de la DOM SEP 401 ;

       - la deuxième proposition de rectification est insuffisamment motivée et révèle une argumentation changeante de l'administration qui place le contribuable dans une situation précaire ;

       - l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales a été méconnu ;

       -  la deuxième proposition de rectification n'a pas interrompu le délai de reprise dès lors qu'elle a annulé la première proposition et que le délai de reprise était expiré à la date de cette deuxième proposition ;

       - le contrat de location de la plantation n'a pas un caractère civil dès lors que la mise en location constitue un moyen d'accroître ses débouchés, que la caractérisation du contrat de location n'est pas subordonnée à la définition civiliste donnée par le code rural, que la SEP est imposée au niveau des bénéfices industriels et commerciaux et que le domaine agricole entre dans le champ d'application de l'article 199 undecies B du code général des impôts.

       ......................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu : 

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Rollet-Perraud,

       - et les conclusions de M. Chayvialle, rapporteur public.

       Vu la note en délibéré enregistrée le 23 novembre 2016, présentée pour M. et MmeA... ;  

       1. Considérant que M et Mme A...ont, en qualité d'associés de la société en participation DOM SEP 401, réalisé en 2008 des investissements ultramarins défiscalisés en application de l'article L. 199 undecies B du code général des impôts ; qu'à raison de ces investissements, ils ont bénéficié d'une réduction d'impôts de 12 500 euros au titre de 2008 ; que dans le cadre du contrôle sur pièces de leur dossier fiscal, l'administration a remis en cause cette réduction d'impôt ; qu'une première proposition de rectification a été faite le 23 décembre 2011, et une seconde le 7 juin 2012 ; que le 31 décembre 2012, ont été mis en recouvrement des droits supplémentaires d'impôt sur le revenu à hauteur de 12 500 euros, des intérêts de retard à hauteur de 1 500 euros et la majoration de 10% prévue par l'article 1758 A du code général des impôts à hauteur de 1 250 euros ; que M. et Mme A...font appel du jugement du 5 octobre 2015, par lequel le Tribunal administratif de Montreuil a rejeté leur demande tendant à la décharge de ces impositions supplémentaires ;

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :  

       2. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article L. 53 du livre des procédures fiscales : " En ce qui concerne les sociétés dont les associés sont personnellement soumis à l'impôt pour la part des bénéfices correspondant à leurs droits dans la société, la procédure de vérification des déclarations déposées par la société est suivie entre l'administration des impôts et la société elle-même. " ; que l'article 8 du code général des impôts dispose que : " Sous réserve des dispositions de l'article 6, les associés des sociétés en nom collectif et les commandités des sociétés en commandite simple sont, lorsque ces sociétés n'ont pas opté pour le régime fiscal des sociétés de capitaux, personnellement soumis à l'impôt sur le revenu pour la part de bénéfices sociaux correspondant à leurs droits dans la société. (...) Il en est de même, sous les mêmes conditions : (...) 2° Des membres des sociétés en participation - y compris les syndicats financiers - qui sont indéfiniment responsables et dont les noms et adresses ont été indiqués à l'administration ; " ;

       3. Considérant que le supplément d'impôt mis à la charge de M. et Mme A...au titre de l'année 2008 résulte exclusivement de la remise en cause de la réduction d'impôt, prévue à l'article 199 undecies B du code général des impôts, dont se prévalaient les intéressés à raison des investissements outre-mer réalisés en 2008 par la SEP DOM 401 et non du rehaussement du résultat de cette société, résultat taxable entre les mains de leurs associés au prorata de leurs parts en application des dispositions de l'article 8 du code général des impôts relatif au régime d'imposition des sociétés de personnes ; qu'en conséquence, l'imposition en litige doit être regardée comme procédant exclusivement du contrôle sur pièces dont ont fait l'objet 

M. et MmeA..., et ce, alors même que ce contrôle sur pièces aurait été effectué consécutivement à un contrôle sur place de la gérante de la société en participation, la 

SNC Nordy Gest ; qu'il suit de là qu'en raison de l'indépendance des procédures d'imposition, le moyen tiré de l'absence de vérification de comptabilité et de rectification du résultat de la 

SEP est sans influence sur la régularité de la procédure d'imposition suivie à l'égard de 

M. et Mme A...; 

       4. Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes des dispositions de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales : " L'administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation. (...) " ;

       5. Considérant que la proposition de rectification du 7 juin 2012 précise notamment que les investissements réalisés par la société en participation DOM SEP 401 ne sont pas exploités par cette dernière, mais sont mis à disposition par un contrat de location à un exploitant agricole, que ce contrat porte sur la location de plantations de bananes, ce bail n'ayant pas, par nature, un caractère commercial mais civil et que dès lors la condition prévue au 2° de I de l'article 217 undecies du code général des impôts n'étant pas respectée, les requérants ne pouvaient pas bénéficier de la réduction d'impôt ; que par suite, cette proposition de rectification est suffisamment motivée quelle que soit la pertinence desdits motifs dont l'appréciation relève du bien-fondé de l'imposition ; 

       6. Considérant, en troisième lieu, que la réduction d'impôt en litige a été remise en cause par l'administration fiscale par une proposition de rectification du 23 décembre 2011, remplacée ensuite par une seconde proposition de rectification substitutive du 7 juin 2012 ; que la seconde proposition de rectification adressée à M. et Mme A...a eu pour effet d'accorder aux intéressés un nouveau délai de trente jours pour faire connaître leurs observations et ne les a privés d'aucune des garanties afférentes à la procédure de rectification contradictoire qu'ils tenaient tant des dispositions des articles L. 55 et suivants du livre des procédures fiscales que de la charte du contribuable vérifié ;

       7. Considérant, en quatrième lieu, que l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales dispose que : " L'administration est tenue d'informer le contribuable de la teneur et de l'origine des renseignements et documents obtenus de tiers sur lesquels elle s'est fondée pour établir l'imposition faisant l'objet de la proposition prévue au premier alinéa de l'article L. 57 ou de la notification prévue à l'article L. 76. Elle communique, avant la mise en recouvrement, une copie des documents susmentionnés au contribuable qui en fait la demande " ; que l'obligation ainsi définie ne s'impose à l'administration que pour les seuls renseignements obtenus de tiers et effectivement utilisés pour fonder les rectifications et ne s'étend pas aux informations nécessairement détenues par les différents services de l'administration fiscale en application de dispositions législatives ou réglementaires ; 

       8. Considérant qu'en l'espèce, dans la seconde proposition de rectification du 

7 juin 2012, le vérificateur indique que, pour remettre en cause la réduction d'impôt, il s'est fondé sur les renseignements contenus dans l'état joint à la déclaration fiscale de la DOM SEP 401 dont M. et Mme A...sont associés, prévu à l'article 95 T de l'annexe II au code général des impôts ; qu'en application de ces dispositions doivent être indiqués à l'administration, notamment, la nature précise de l'investissement en cause, ainsi que le nom, l'adresse et la nature de l'activité de l'établissement dans lequel l'investissement est exploité ; que, dans ces conditions, le vérificateur a pu, au vu de ces renseignements, estimer que l'investissement portait sur des terres agricoles affectées à la culture de bananes et dont l'exploitation était confiée à un agriculteur dans le cadre d'une location et fonder la remise en cause de la réduction d'impôt opérée par les requérants ; qu'il ne résulte pas des circonstances relevées par le vérificateur pour justifier les redressements en cause, que ceux-ci seraient fondés sur des documents obtenus de tiers, autres que la déclaration susmentionnée, et au sujet desquels le service n'aurait pas respecté l'obligation d'information prévue par les dispositions précitées ; que, par suite, l'administration a suffisamment informé les intéressés de l'origine et de la teneur des renseignements utilisés pour fonder la rectification ; que, le moyen tiré de la méconnaissance des dispositions de l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales doit, par suite, être écarté ; 

       Sur le bien-fondé de l'imposition :

       9. Considérant que l'article L. 169 du livre des procédures fiscales dispose que : " Pour l'impôt sur le revenu et l'impôt sur les sociétés, le droit de reprise de l'administration des impôts s'exerce jusqu'à la fin de la troisième année qui suit celle au titre de laquelle l'imposition est due " ; qu'aux termes de l'article L. 189 du même livre : " La prescription est interrompue par la notification d'une proposition de rectification (...) " ; qu'il n'est pas contesté que la proposition de rectification du 23 décembre 2011 est intervenue avant la prescription du droit de reprise, conformément aux dispositions précitées ; que, lorsqu'elle est émise dans le cadre d'une procédure contradictoire, la notification d'une proposition de rectification n'a d'effet interruptif sur la prescription du droit de reprise ouvert à l'administration fiscale qu'à la condition qu'elle soit conforme aux exigences de motivation résultant de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales, aux termes duquel : " L'administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation. " ;

       10. Considérant que l'effet interruptif de la prescription attaché à une proposition de rectification ne dépend pas de la pertinence des motifs des rectifications ; que, par suite, si l'administration a, par une proposition de rectification substitutive du 7 juin 2012, modifié les motifs des redressements en cause, cette circonstance n'a pas privé la proposition de rectification du 23 décembre 2011, qui répondait aux exigences de l'article L. 57 rappelé ci-dessus, de son effet interruptif de prescription ; qu'un nouveau délai a commencé à courir à la date de notification de cette première proposition de rectification et n'était pas expiré à la date de notification de la seconde proposition de rectification ;

       11. Considérant qu'aux termes de l'article 199 undecies B du code général des impôts dans sa rédaction alors en vigueur : " I. Les contribuables domiciliés en France au sens de l'article 4 B peuvent bénéficier d'une réduction d'impôt sur le revenu à raison des investissements productifs neufs qu'ils réalisent dans les départements d'outre-mer(...) dans le cadre d'une entreprise exerçant une activité agricole ou une activité industrielle, commerciale ou artisanale relevant de l'article 34. (...) La réduction d'impôt prévue au présent I s'applique aux investissements productifs mis à la disposition d'une entreprise dans le cadre d'un contrat de location si les conditions mentionnées aux quatorzième à dix-septième alinéas du I de l'article 217 undecies sont remplies et si 60 % de la réduction d'impôt sont rétrocédés à l'entreprise locataire sous forme de diminution du loyer et du prix de cession du bien à l'exploitant. Ce taux est ramené à 50 % pour les investissements dont le montant par programme et par exercice est inférieur à 300 000 euros par exploitant. (...) " ; que le I de l'article 217 undecies du même code énonce que : " (...) La déduction prévue au premier alinéa s'applique aux investissements productifs mis à la disposition d'une entreprise dans le cadre d'un contrat de location si les conditions suivantes sont réunies : (...) 2° Le contrat de location revêt un caractère commercial ; (...) " ; qu'il résulte des dispositions précitées que la réduction d'impôt sur le revenu qu'elles prévoient s'applique aux investissements productifs mis à la disposition d'une entreprise exerçant une activité agricole et que cette mise à disposition doit se faire dans le cadre d'un contrat de location à caractère commercial ;

       12. Considérant que l'administration a remis en cause la réduction d'impôt sur le revenu dont ont bénéficié M. et Mme A...au titre des dispositions de l'article L. 199 undecies B du code général des impôts au motif que le contrat de location à un exploitant agricole de la plantation de bananes n'avait pas par nature un caractère commercial ; que les requérants se bornent à faire valoir d'une part que le contrat en cause revêt ce caractère dès lors qu'il leur permet d'accroître les débouchés de la DOM SEP 401 et donc une exploitation effective du bien mais ils n'apportent aucun élément démontrant l'existence de quelconques débouchés ouverts par ledit contrat, d'autre part que le caractère d'immobilisation amortissable ou d'investissement neuf, au sens de l'article 95 K de l'annexe II au code général des impôts, peut être reconnu à des travaux affectant des plantations mais ils ne soutiennent ni n'établissent qu'en l'espèce, la

DOM SEP 401 aurait réalisé sur les terrains dédiés à la culture de bananes des travaux ou aménagements et enfin que la DOM SEP 401 est imposée au niveau des bénéfices industriels et commerciaux, cette circonstance ne saurait toutefois avoir d'incidence sur la nature du bail ; que, dès lors, M. et Mme A...ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que l'avantage fiscal litigieux leur a été refusé ;

       13. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. et Mme A...ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Montreuil a rejeté leur demande tendant à la décharge en droits et en pénalités de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle ils ont été assujettis au titre de l'année 2008 ; que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'une somme soit mise à ce titre à la charge de l'Etat qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante ;

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de M. et Mme A...est rejetée.

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N° 15VE03603