Vu la procédure suivante :

              M. et Mme A...ont demandé au tribunal administratif d'Orléans la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2004 à 2008. Par un jugement n°s 1003041, 1101333 et 1102122 du 8 décembre 2011, le tribunal a partiellement fait droit à leur demande.

              Par un arrêt n° 12NT00529 du 14 février 2013, la cour administrative d'appel de Nantes a réduit de 24 000 euros les bases d'imposition de M. et Mme A...à l'impôt sur le revenu au titre des années 2004 et 2005, les a déchargés des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles ils avaient été assujettis dans la mesure correspondant à cette réduction, a réformé le jugement du 8 décembre 2011 en ce qu'il avait de contraire à cet arrêt et a rejeté le surplus de leur requête.

              Par un pourvoi sommaire, un mémoire complémentaire, un mémoire en réplique et un nouveau mémoire, enregistrés les 15 avril 2013, 11 juillet 2013, 27 janvier 2015 et 7 mai 2015 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, M. et Mme A... demandent au Conseil d'Etat d'annuler cet arrêt en tant qu'il leur est défavorable.

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu :

              - le code général des impôts ;

              - le code de la sécurité sociale ;

              - le code du travail ;

              - la loi n° 2003-775 du 21 août 2003 ;

              - le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de M. Jean-Luc Matt, maître des requêtes,

              - les conclusions de M. Frédéric Aladjidi, rapporteur public ;

              La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Waquet, Farge, Hazan, avocat de M. et Mme A...;
1. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que M. et Mme A...sont associés de la SARL Compagnie Immobilière d'Aménagement (CIA), dont M. A...est le gérant ; que la SARL CIA a versé à MmeA..., admise à la retraite à compter du 31 décembre 2002, une indemnité de départ à la retraite d'un montant de 65 000 euros en 2004, ainsi que les sommes de 28 000 euros en 2004 et 2005 à titre de pensions surcomplémentaires de retraite ; que la société a également versé à M. et Mme A..., en 2004, la somme de 9 086 euros au titre de la participation des salariés au résultat de l'entreprise ; que l'administration, qui a regardé ces sommes comme des revenus distribués, les a imposées entre les mains de M. et Mme A...à l'impôt sur le revenu dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers ; que M. et Mme A...se pourvoient en cassation contre l'arrêt du 14 février 2013 de la cour administratif d'appel de Nantes en tant qu'il a rejeté leurs conclusions relatives aux versements ainsi décrits ;

              Sur l'indemnité de départ à la retraite et la pension surcomplémentaire de retraite :

              2. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que l'administration a estimé que l'indemnité de départ à la retraite et les retraites surcomplémentaires versées à Mme A...n'étaient pas déductibles des résultats de la SARL CIA, faute d'avoir été exposées dans son intérêt, dès lors que Mme A...a poursuivi une activité professionnelle au sein de la société et ne pouvait donc pas être regardée comme ayant été mise à la retraite ;

              3. Considérant qu'aux termes de l'article L. 161-22 du code de la sécurité sociale : " Le service d'une pension de vieillesse (...) est subordonné à la rupture définitive de tout lien professionnel avec l'employeur ou, pour les assurés exerçant une activité non-salarié (...) à la cessation définitive de cette activité. / Les dispositions du premier alinéa ne font pas obstacle à la reprise d'une activité procurant des revenus qui, ajoutés aux pensions services par les régimes mentionnés au premier alinéa (...) sont inférieurs au dernier salaire d'activité perçu avant la liquidation de la ou desdites pensions et sous réserve que cette reprise d'activité, lorsqu'elle a lieu chez le dernier employeur, intervienne au plus tôt six mois après la date d'entrée en jouissance de la pension. (...) " ; que, dans les conditions qu'elles fixent, les dispositions du deuxième alinéa de cet article, dans sa rédaction résultant de la loi du 21 août 2003 portant réforme des retraites, permettent le versement d'une pension de retraite de base alors même que le bénéficiaire de cette pension aurait repris, au plus tôt six mois après la date d'entrée en jouissance de sa pension, une activité chez son ancien employeur ;

              4. Considérant qu'alors que dans leurs écritures d'appel les requérants soutenaient que Mme A...avait été admise à la retraite à compter du 31 décembre 2002, la cour a relevé que celle-ci avait continué de travailler au-delà de cette date au profit de la SARL ; que la cour en a déduit que l'administration devait être regardée comme apportant la preuve que la somme de 65 000 euros, inscrite le 31 décembre 2004 au crédit du compte courant de l'époux de Mme A...au titre d'indemnité de départ à la retraite, n'avait pas été engagée dans l'intérêt de la société et avait été réintégrée à bon droit dans les résultats de la société au titre de l'exercice clos en 2004 ; que, par le même motif, elle a jugé que l'administration était fondée à réintégrer au résultat de chacun des exercices clos en 2004 et 2005 la somme de 28 800 euros versée à Mme A... à titre de pension surcomplémentaire de retraite ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher si la poursuite de ses activités au sein de la société pouvait relever, ainsi que le soutenaient les requérants, des modalités prévues par les dispositions mentionnées au point 3, la cour a commis une erreur de droit ;

              Sur la réserve spéciale de participation :

              5. Considérant qu'afin d'assurer la participation des salariés aux résultats de l'entreprise, l'article L. 3322-1 du code du travail, qui reprend les dispositions de l'ancien article L. 442-2 du même code, prévoit la constitution, par les entreprises soumises à cette obligation, d'une réserve spéciale de participation calculée en fonction du bénéfice net ; qu'aux termes de l'article L. 3323-2 de ce code, qui reprend les dispositions des alinéas 2 à 4 de l'ancien article L. 442-5 du même code : "  L'accord de participation peut prévoir l'affectation des sommes constituant la réserve spéciale de participation : / 1° A des comptes ouverts au nom des intéressés en application d'un plan d'épargne salarial (...) " ; qu'en vertu du deuxième alinéa de l'article L. 3324-7 du même code, qui reprend les dispositions du cinquième alinéa de l'article L. 442-4 de ce code : " Les sommes qui (...) n'auraient pu être mises en distribution demeurent... " ; qu'enfin, aux termes des articles 157 et 163 bis AA du code général des impôts, les sommes revenant aux salariés au titre de la participation des salariés aux résultats de l'entreprise sont exonérées d'impôt sur le revenu lorsqu'elles ont été affectées dans les conditions prévues à l'article L. 3323-2 du code du travail ; qu'il résulte de ces dispositions que l'attribution de la réserve spéciale de participation aux salariés intervient après la clôture de l'exercice au titre duquel la participation est calculée et que, dans le cas où des sommes affectées au compte de la réserve n'auraient pas été distribuées, elles demeurent... ;

              6. Considérant qu'après avoir relevé que la participation que les salariés d'une entreprise peuvent se voir attribuer en fonction des résultats ne peut donner lieu à la constitution de la réserve spéciale de participation que si l'exercice à partir duquel est calculée le montant de cette participation est bénéficiaire, la cour a constaté que l'exercice clos en 1998 de la SARL CIA, au titre duquel la somme de 9 086 euros avait a été versée à M. et MmeA..., n'avait pas dégagé de bénéfice net ; qu'elle en a déduit que la somme de 9 086 euros versée à M. et Mme A... devait être regardée comme un revenu distribué entre leurs mains, imposable à l'impôt sur le revenu dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher si la somme litigieuse provenait, comme le soutenaient les requérants, de la réserve spéciale de participation constituée au titre de l'exercice 1997, qui était bénéficiaire, et reportée au compte courant de chaque salarié en 1999, la cour a insuffisamment motivé son arrêt et commis une erreur de droit ;

              7. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme A...sont fondés à demander l'annulation de l'arrêt du 14 février 2013 de la cour administrative d'appel de Nantes en tant que, par cet arrêt, la cour a statué sur l'imposition de la somme de 65 000 euros versée en 2004 à Mme A... à titre d'indemnité de départ à la retraite et des sommes de 28 800 euros qui lui ont été versées en 2004 et 2005 à titre de pension surcomplémentaire de retraite, ainsi que sur la somme de 9 086 euros qui a été versée à M. et Mme A...en 2004 au titre de la participation des salariés ;
D E C I D E :

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Article 1er : L'arrêt du 14 février 2013 de la cour administrative d'appel de Nantes est annulé en tant que, par cet arrêt, la cour a statué sur l'imposition de la somme de 65 000 euros versée en 2004 à Mme A...à titre d'indemnité de départ à la retraite et des sommes de 28 800 euros qui lui ont été versées en 2004 et 2005 à titre de pension surcomplémentaire de retraite, ainsi que sur la somme de 9 086 euros qui a été versée à M. et Mme A...en 2004 au titre de la participation des salariés.

Article 2 : L'affaire est renvoyée dans cette mesure à la cour administrative d'appel de Nantes.

Article 3 : La présente décision sera notifiée à M. et Mme A...et au ministre des finances et des comptes publics.