Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure : 

        La société française d'émetteurs a demandé au tribunal administratif de Grenoble d'annuler le marché public de deux lots conclu entre la commune de La Clusaz et la société Nextway en vue de l'équipement et de l'adaptation à la réception de la télévision numérique terrestre des réémetteurs de La Clusaz 2 et La Clusaz 3 et de condamner la commune de La Clusaz à lui verser une indemnité de 56 810,31 euros en réparation du préjudice subi du fait de son éviction.

       Par un jugement n° 1200846 en date du 17 avril 2015, le tribunal administratif de Grenoble a annulé le marché signé le 16 août 2011 par la commune de La Clusaz et la société Nextway en vue de la réalisation du lot n° 1, a condamné la commune de La Clusaz à verser à la société française d'émetteurs la somme de 3 000 euros, au titre des frais de présentation de son offre, a mis à la charge de la commune de La Clusaz la somme de 1 000 euros au titre des frais non compris dans les dépens et a rejeté le surplus des conclusions des parties.

        Procédure devant la cour :

       Par une requête et un mémoire enregistrés les 17 juin 2015 et 25 janvier 2016, la société française d'émetteurs, représentée par la SCP Manuel Gros, Héloïse Hicter et associés, demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Grenoble du 17 avril 2015, en tant qu'il rejette ses conclusions indemnitaires au titre du manque à gagner découlant de son éviction du lot n° 1 ; 

       2°) de condamner la commune de La Clusaz à lui verser la somme de 18 899,74 euros, assortis des intérêts de droit à compter de sa demande préalable, ou, à titre subsidiaire, de confirmer la condamnation de la commune à lui verser la somme de 3 000 euros, assortie des intérêts ;

       3°) de mettre à la charge de la commune de La Clusaz une somme de 2 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - elle ne conteste le jugement qu'en tant qu'il a rejeté ses conclusions tendant à l'indemnisation de son manque à gagner résultant de son éviction irrégulière du lot n° 1 ;

       - le tribunal a commis une erreur de droit car la reconnaissance d'une chance sérieuse d'emporter le marché ne peut en aucun cas conduire à exclure toute indemnisation, dans la mesure où aucune société ne travaille à perte et où elle attendait du marché un bénéfice net ; il appartient au juge d'apprécier l'étendue du préjudice à partie de l'étude de la marge bénéficiaire généralement réalisée par le type d'entreprises intervenant sur des prestations objet du marché, au regard des éléments spontanément produits par les parties ou en mettant en oeuvre ses pouvoirs d'instruction ; il est généralement admis que le bénéfice net peut être apprécié en tenant compte du montant établi par la société dans son offre, de son taux moyen de bénéfice sur les exercices antérieurs et des conditions de la concurrence ; 

       - les premiers juges ont commis une erreur manifeste d'appréciation en estimant qu'elle n'établissait pas son manque à gagner car elle avait proposé d'appliquer une marge nette de 60 % et produit un document présentant les soldes intermédiaires de gestion, qui sont susceptibles d'être utilisés, au titre de commencement de preuve pour apprécier le montant du manque à gagner, justifiant d'une marge nette de 20,43 % pour la période du 1er avril 2009 au 31 mars 2010 et de 21,49 % pour la période du 1er avril 2010 au 31 mars 2011 pour l'ensemble de son activité, la marge se situait a minima entre 20 et 25 % ; il appartenait, à tout le moins, au tribunal de mettre en oeuvre ses pouvoirs d'instruction ;

       - au titre de son pouvoir d'évocation, et au regard des nouvelles pièces produites en appel, la cour devra retenir l'existence d'une marge nette de 38,18 % et condamner la commune à lui verser la somme de 18 899,74 euros, ce montant incluant les frais de présentation de son offre ; à défaut, il appartient à la cour de mettre en oeuvre ses pouvoirs d'instruction ; elle est recevable à produire en appel des documents nouveaux pour établir le bien-fondé des prétentions formulées en première instance ; ses conclusions indemnitaires présentées devant le tribunal étaient de 35 521,02 euros TTC au titre du lot n° 1 et de 3 000 euros au titre des frais de présentation des offres non inclus ; le contentieux, qui a été lié pour un montant global TTC de 56 810,31 euros TTC, a tout du moins été lié sur le lot n° 1 pour un montant de 35 521,02 euros TTC ; le montant total figurant dans son mémoire en réplique devant le tribunal, dans lequel elle avait réévalué son préjudice, est de 22 670,55 euros TTC, ce qui reste supérieur à la somme demandée en appel ; en toute hypothèse, elle a droit, à tout le moins, à la somme de 10 642,45 euros hors taxe ; la commune ne démontre pas en quoi les nouvelles pièces produites ne sont pas pertinentes.

        Par un mémoire enregistré le 28 juillet 2015, la commune de La Clusaz, représentée par MeB..., conclut au rejet de la requête et demande à la cour de mettre à la charge de la société française d'émetteurs une somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

        Elle soutient que : 

        - les premiers juges n'ont pas commis d'erreur de droit en estimant que le manque à gagner n'était pas justifié car il appartient au candidat d'apporter les éléments permettant d'établir le manque à gagner qu'il prétend avoir subi ; un tableau de soldes intermédiaires de gestion ne permet pas, eu égard à son caractère général, de justifier un manque à gagner ; 

        - le moyen tiré de l'erreur manifeste d'appréciation n'est pas fondé ; le demandeur doit prouver la réalité du préjudice dont il demande l'indemnisation ; le montant initialement sollicité, de 35 521,02 euros, n'était justifié par aucune pièce ; le taux de marge nette de 21,5 % revendiqué n'est pas justifié ; 

        - la mise en oeuvre des pouvoirs d'instruction du juge constitue une faculté et non une obligation ; il n'incombe pas au juge de pallier la carence d'une partie ; il appartient à la société requérante de démontrer le bénéfice qu'elle aurait retiré du marché, elle dispose de l'ensemble des éléments lui permettant d'apporter une telle preuve ; 

        - si la cour annulait le jugement, elle ne pourrait que rejeter comme irrecevables les nouvelles conclusions indemnitaires de la requérante, qui sollicite 18 899,71 euros hors taxe en réparation du manque à gagner concernant le lot n° 1 alors qu'en première instance le manque à gagner allégué était de 10 642,45 euros hors taxe, ces conclusions nouvelles n'étant pas fondées sur des éléments nouveaux apparus postérieurement au jugement ; 

        - à titre subsidiaire, les nouveaux éléments produits ne sont pas probants. 

      Vu les autres pièces du dossier.

      Vu :

      - le code civil ;

      - le code de justice administrative ; 

      Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 

      Ont été entendus au cours de l'audience publique :

      - le rapport de Mme Samson-Dye, premier conseiller, 

      - les conclusions de M. Dursapt, rapporteur public, 

      - les observations de MeA..., représentant la commune de La Clusaz.

       1. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la commune de La Clusaz a attribué les deux lots d'un marché portant, d'une part, sur la fourniture et l'installation des équipements nécessaires à l'adaptation à la télévision numérique terrestre des réémetteurs de La Clusaz 2 et La Clusaz 3 s'agissant du lot n° 1 et, d'autre part, sur la maintenance de ces équipements s'agissant du lot n° 2, à la société Nextway ; que la société française d'émetteurs, concurrent évincé, a saisi le tribunal administratif de Grenoble d'un recours contestant la validité de ces contrats, assorti de conclusions indemnitaires ; que le tribunal a rejeté les conclusions de la société française d'émetteurs contre le lot n° 2, comme non fondées, a annulé le contrat relatif au lot n° 1, a condamné la commune de La Clusaz à verser à la société une somme de 3 000 euros au titre des frais de présentation de son offre et a rejeté le surplus de ses conclusions indemnitaires ; que la société française d'émetteurs relève appel de ce jugement, en tant qu'il rejette ses conclusions tendant à l'indemnisation du manque à gagner découlant de son éviction du marché portant sur le lot n° 1 ; 

       Sur la régularité du jugement :

       2.  Considérant que le juge qui reconnaît la responsabilité de l'administration et ne met pas en doute l'existence d'un préjudice ne peut, sans méconnaître son office ni commettre une erreur de droit, rejeter les conclusions indemnitaires dont il est saisi en se bornant à relever que les modalités d'évaluation du préjudice proposées par la victime ne permettent pas d'en établir l'importance et de fixer le montant de l'indemnisation ; qu'il lui appartient d'apprécier lui-même le montant de ce préjudice, en faisant usage, le cas échéant, de ses pouvoirs d'instruction ; 

       3. Considérant que les premiers juges ont admis que la société française d'émetteurs avait été irrégulièrement évincée du marché relatif au lot n° 1, qu'elle disposait d'une chance sérieuse d'emporter ce marché et qu'elle avait droit à l'indemnisation de son manque à gagner ; que le jugement ne met pas clairement en doute l'existence même d'un manque à gagner mais se borne à relever que la société française d'émetteurs n'établit pas, par les documents qu'elle produit, son manque à gagner ; que, dans ces conditions, alors qu'il lui appartenait, ainsi que le soutient la société requérante, d'apprécier lui-même le montant de ce manque à gagner en faisant usage, le cas échéant, de ses pouvoirs d'instructions, et dans la mesure où aucun élément du dossier de première instance ne permettait de présumer qu'au regard du prix qu'avait proposé la société française d'émetteurs celle-ci ne pouvait dégager une quelconque marge, le tribunal a méconnu son office ; que le jugement attaqué doit en conséquence être annulé, en tant qu'il a rejeté la demande de la société française d'émetteurs tendant à la réparation de la perte de marge bénéficiaire dont elle a été victime du fait de son éviction irrégulière du marché du lot n° 1 ; 

       4. Considérant qu'il y a lieu d'évoquer et de statuer immédiatement sur les conclusions de la demande de la société française d'émetteurs tendant à la condamnation de la commune de La Clusaz à l'indemniser de son manque à gagner au titre du lot n° 1 ;

       Sur la fin de non-recevoir opposée par la commune de La Clusaz :

       5. Considérant que la commune fait valoir que la société requérante présente des conclusions indemnitaires distinctes de celles qu'elle avait formulées en première instance et qu'elles sont irrecevables en tant qu'elles excèdent celles qui avaient été présentées devant le tribunal ;

       6. Considérant toutefois que la société française d'émetteurs, qui demande devant la cour la condamnation de la commune à lui verser 18 899,74 euros au titre du manque à gagner résultant de son éviction du lot n° 1, avait initialement demandé, devant le tribunal, 35 521,02 euros à ce titre ; que, si elle avait, en cours d'instance, réduit ses prétentions sur ce fondement à 12 738,37 euros, la commune n'avait pas déclaré accepter cette diminution comme un désistement partiel ; qu'ainsi, la société française d'émetteurs est recevable, dans le cadre de la présente instance, à revenir sur ce désistement partiel et à demander la somme de 18 899,74 euros ; 

       Sur l'indemnisation du manque à gagner :

       7. Considérant que lorsqu'une entreprise candidate à l'attribution d'un marché public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce dernier, il appartient au juge de vérifier d'abord si l'entreprise était ou non dépourvue de toute chance de remporter le marché ; que, dans l'affirmative, l'entreprise n'a droit à aucune indemnité ; que, dans la négative, elle a droit en principe au remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre ; qu'il convient ensuite de rechercher si l'entreprise avait des chances sérieuses d'emporter le marché ; que, dans un tel cas, l'entreprise a droit à être indemnisée de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu'ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l'offre qui n'ont donc pas à faire l'objet, sauf stipulation contraire du contrat, d'une indemnisation spécifique ;

       8. Considérant que le jugement en litige n'a pas été contesté en tant qu'il estime que la commune de la Clusaz a irrégulièrement déclaré attributaire un soumissionnaire dont l'offre était irrégulière et aurait dû être éliminée, s'agissant du lot n° 1 ; qu'il résulte de l'instruction que l'offre de la société française d'émetteurs avait été classée en deuxième position lors de l'examen des candidatures à l'attribution de ce lot et que cette entreprise disposait d'une chance sérieuse d'emporter le marché ; qu'elle a droit, dans ces conditions, à l'indemnisation de l'intégralité du manque à gagner résultant, pour elle, de son éviction, incluant nécessairement, en l'absence de stipulation contraire du contrat, les frais de présentation de l'offre intégrés dans ses charges, mais excluant le remboursement des frais généraux de l'entreprise qui seraient affectés à ce marché ; que ce manque à gagner doit être déterminé, non en fonction du taux de marge brute constaté dans son activité, mais en fonction du bénéfice net que lui aurait procuré le marché si elle l'avait obtenu ; que l'indemnité due à ce titre, qui ne constitue pas la contrepartie de la perte d'un élément d'actif mais est destinée à compenser une perte de recettes commerciales, doit être regardée comme un profit de l'exercice au cours duquel elle a été allouée et soumise, à ce titre, à l'impôt sur les sociétés ;

       9. Considérant qu'aucun élément du dossier ne permet d'estimer qu'au regard du prix qu'avait proposé la concurrente évincée pour ce marché, elle ne pouvait dégager aucune marge en cas d'attribution du lot n° 1 ; qu'au demeurant, les documents comptables qu'elle produit démontrent que son activité habituelle génère une marge nette ; qu'ainsi, son préjudice est établi dans son principe ;

       10. Considérant que, si la société requérante soutient que son manque à gagner peut être calculé en déduisant du prix de son offre les frais de matériel et le coût de la main d'oeuvre à mobiliser pour ce chantier, un tel calcul n'inclut aucun montant au titre des frais généraux de l'entreprise et ne permet donc pas, par lui-même, de déterminer la marge nette ; qu'il sera fait une juste appréciation de la perte de marge nette subie par la société française d'émetteurs en raison de son éviction du lot n° 1 en retenant un montant de 14 000 euros ; 

       Sur les intérêts : 

       11. Considérant qu'en vertu de l'article 1153 du code civil, les intérêts au taux légal courront sur la somme mentionnée au point 10 à compter du 7 février 2012, date de réception de la réclamation préalable de la société française d'émetteurs ; 

       Sur les frais non compris dans les dépens :

       12. Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation " ;

       13. Considérant, en premier lieu, que la commune de La Clusaz, partie perdante, n'est pas fondée à demander le remboursement des frais exposés et non compris dans les dépens ;

       14. Considérant, en deuxième lieu, qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit aux conclusions présentées au même titre par la société française d'émetteurs et de mettre à la charge de la commune de La Clusaz une somme de 1 500 euros ; 

DÉCIDE :

Article 1er : L'article 2 du jugement n° 1200846 du tribunal administratif de Grenoble du 17 avril 2015 est annulé.

Article 2 : La commune de La Clusaz versera à la société française d'émetteurs la somme de 14 000 euros. Cette somme portera intérêt à compter du 7 février 2012. 

Article 3 : La commune de La Clusaz versera à la société française d'émetteurs la somme de 1 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à la commune de La Clusaz et à la société française d'émetteurs.

Délibéré après l'audience du	28 avril 2016, où siégeaient :

- M. Mesmin d'Estienne, président,

- Mme Gondouin, premier conseiller,

- Mme Samson-Dye, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 19 mai 2016.

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N° 14LY00768

N° 15LY02068			7