Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. C...A...a demandé au tribunal administratif de Marseille d'annuler l'arrêté du 7 juillet 2016 par lequel le préfet des Bouches-du-Rhône l'a placé en rétention administrative.

       Par un jugement n° 1605769 du 12 juillet 2016, le tribunal administratif de Marseille a annulé cet arrêté.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête, enregistrée le 21 juillet 2016, sous le n° 16MA02923, le préfet des Bouches-du-Rhône demande à la Cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Marseille du 12 juillet 2016 ; 

       2°) de rejeter la demande de M.A....

       Il soutient que le tribunal a commis une erreur d'appréciation en estimant que M. A...présentait des garanties de représentation. 

       Un courrier du 13 mars 2017 adressé aux parties en application des dispositions de l'article R. 611-11-1 du code de justice administrative, les a informées de la période à laquelle il est envisagé d'appeler l'affaire à l'audience et a indiqué la date à partir de laquelle l'instruction pourra être close dans les conditions prévues par le dernier alinéa de l'article R. 613-1 et le dernier alinéa de l'article R. 613-2.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience par un avis d'audience adressé le 22 mai 2017 portant clôture d'instruction immédiate en application des dispositions de l'article R. 613-2 du code de justice administrative.

       Par deux mémoires en défense, enregistrés les 22 et 25 mai 2017, M. A...conclut au rejet de la requête et demande de mettre à la charge de l'Etat la somme de 1 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991.

       Il soutient que la requête est irrecevable et que les moyens soulevés par le préfet des Bouches-du-Rhône ne sont pas fondés.

       M. A...a déposé le 1er juin 2017 une demande d'aide juridictionnelle.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

       - l'accord franco-sénégalais du 23 septembre 2006 modifié ;

       - le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

       - le code des relations entre le public et l'administration ;

       - la loi n°91-647 du 10 juillet 1991 relative à l'aide juridique ;

       - le code de justice administrative.

       Le président de la formation de jugement a dispensé le rapporteur public, sur sa proposition, de prononcer des conclusions à l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Marchessaux,

       - et les observations de Me D...représentant M.A....

       1. Considérant que M.A..., né le 4 janvier 1988 et de nationalité sénégalaise, a fait l'objet d'un arrêté d'expulsion, le 20 février 2014 ; qu'en vue de l'exécution de cette mesure, le préfet des Bouches-du-Rhône a décidé, par arrêté du 7 juillet 2016, de placer l'intimé en rétention administrative ; que par la requête susvisée, le préfet des Bouches-du-Rhône relève appel du jugement du 12 juillet 2016 du tribunal administratif de Marseille qui a annulé l'arrêté du 7 juillet 2016 précité ;

       En ce qui concerne la demande d'admission provisoire à l'aide juridictionnelle :

       2. Considérant qu'aux termes de l'article 20 de la loi du 10 juillet 1991 relative à l'aide juridique : " Dans les cas d'urgence (...), l'admission provisoire à l'aide juridictionnelle peut être prononcée soit par le président du bureau ou de la section compétente du bureau d'aide juridictionnelle, soit par la juridiction compétente ou son président " ;

       3. Considérant qu'eu égard aux circonstances de l'espèce, il y a lieu de prononcer, en application des dispositions précitées, l'admission provisoire de M. A...au bénéfice de l'aide juridictionnelle ;

       Sur la fin de non-recevoir opposée par M.A... : 

       4. Considérant qu'aux termes de l'article R. 412-1 du code de justice administrative dans sa version applicable alors : " La requête doit, à peine d'irrecevabilité, être accompagnée sauf impossibilité justifiée de la décision attaquée (...) " ; que contrairement à ce que fait valoir M.A..., une copie du jugement attaqué était bien jointe à la requête d'appel du préfet des Bouches-du-Rhône ; qu'il s'ensuit que cette fin de non-recevoir ne peut qu'être écartée ; 

       Sur le bien-fondé du jugement attaqué :

       5. Considérant qu'aux termes de l'article L. 551-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile dans sa version applicable à la date de l'arrêté contesté : " A moins qu'il ne soit assigné à résidence en application de l'article L. 561-2, l'étranger qui ne peut quitter immédiatement le territoire français peut être placé en rétention par l'autorité administrative dans des locaux ne relevant pas de l'administration pénitentiaire, pour une durée de cinq jours, lorsque cet étranger : (...) 2° Fait l'objet d'un arrêté d'expulsion ; ( ...) " ; qu'aux termes de l'article L. 561-2 du code précité en vigueur alors : " Dans les cas prévus à l'article L. 551-1, l'autorité administrative peut prendre une décision d'assignation à résidence à l'égard de l'étranger pour lequel l'exécution de l'obligation de quitter le territoire demeure une perspective raisonnable et qui présente des garanties de représentation effectives propres à prévenir le risque, mentionné au II de l'article L. 511-1, qu'il se soustraie à cette obligation. (...) " ; qu'aux termes de l'article L. 554-1 du même code : " Un étranger ne peut être placé ou maintenu en rétention que pour le temps strictement nécessaire à son départ. L'administration doit exercer toute diligence à cet effet. " ; que l'article L. 511-1 du même code dispose que : " (...) II. - (...) / Toutefois, l'autorité administrative peut, par une décision motivée, décider que l'étranger est obligé de quitter sans délai le territoire français : (...) / 3° S'il existe un risque que l'étranger se soustraie à cette obligation. Ce risque est regardé comme établi, sauf circonstance particulière, dans les cas suivants : (...) f) Si l'étranger ne présente pas de garanties de représentation suffisantes, notamment parce qu'il ne peut justifier de la possession de documents d'identité ou de voyage en cours de validité, ou qu'il a dissimulé des éléments de son identité, ou qu'il n'a pas déclaré le lieu de sa résidence effective ou permanente, ou qu'il s'est précédemment soustrait aux obligations prévues par les articles L. 513-4, L. 552-4, L. 561-1 et L. 561-2. (...) " ;

       6. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que par arrêté du 20 février 2014, le préfet des Bouches-du-Rhône a décidé d'expulser M. A...du territoire français au motif que sa présence constituait une menace grave pour l'ordre public en raison de faits de vol avec destruction, vol en réunion, vol aggravé par deux circonstances, recel, blessures involontaires, refus d'obtempérer à une sommation de s'arrêter, délit de fuite, conduite sans permis de conduire et usage illicite de stupéfiants ; qu'il est constant que M. A...n'a pas justifié de la possession d'un passeport en cours de validité ; que la circonstance postérieure à l'arrêté critiqué que l'intimé ait obtenu un nouveau passeport au mois d'avril 2017 et sans incidence ; que, par ailleurs, dans le cadre de la procédure contradictoire organisée par le préfet l'informant de ce qu'il envisageait de le placer en rétention administrative, l'intéressé a déclaré qu'il souhaitait rester en France ; que, par suite et alors même que M. A...disposerait d'une résidence permanente chez sa mère laquelle a produit une attestation d'hébergement postérieure à la décision contestée, le préfet des Bouches-du-Rhône est fondé à soutenir que c'est à tort que par le jugement attaqué, le premier juge a annulé l'arrêté contesté au motif que l'intimé présentait des garanties de représentation suffisantes ;

       7. Considérant, toutefois, qu'il appartient à la Cour, saisie de l'ensemble du litige par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner les autres moyens soulevés par M. A...devant le tribunal administratif de Marseille et la Cour ;

       En ce qui concerne le moyen tiré de l'incompétence de l'auteur de l'acte :

       8. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que par arrêté du préfet des Bouches-du-Rhône du 2 mai 2016, régulièrement publié au recueil des actes administratifs n° 13-2016-079 du 4 mai 2016 de la préfecture des Bouches-du-Rhône, M.B..., chef du bureau de l'éloignement, du contentieux et de l'asile, bénéficiait d'une délégation de signature dans le cadre de la délégation consentie à l'article 1er à M.E..., directeur de la direction des étrangers et de la nationalité, laquelle visait les décisions de placement en rétention ; que, par suite, ce moyen doit être écarté ;

       En ce qui concerne le moyen tiré de l'insuffisance de motivation : 

       9. Considérant qu'aux termes de l'article L. 211-2 du code des relations entre le public et l'administration applicable à la date de l'arrêté contesté : " Les personnes physiques ou morales ont le droit d'être informées sans délai des motifs des décisions administratives individuelles défavorables qui les concernent. / A cet effet, doivent être motivées les décisions qui (...) constituent une mesure de police (...) " ; qu'aux termes de l'article L. 211-5 du même code : " La motivation exigée par le présent chapitre doit être écrite et comporter l'énoncé des considérations de droit et de fait qui constituent le fondement de la décision. " ;

       10. Considérant que l'arrêté litigieux comporte l'indication des considérations de droit et de fait qui en constituent le fondement ; que, par suite, le moyen tiré de l'insuffisance de motivation de cet arrêté doit être écarté ; 

       En ce qui concerne les moyens tirés du défaut d'examen et de la disproportion :

       11. Considérant ainsi qu'il a été dit au point n° 6 que M. A...n'a pas justifié de la possession d'un passeport en cours de validité et qu'il a déclaré qu'il souhaitait rester en France ; qu'ainsi, alors même qu'il disposerait d'une résidence permanente chez sa mère, le préfet des Bouches-du-Rhône a pu à bon droit estimer que l'intéressé ne présentait pas de garanties de représentation suffisantes au sens du II de l'article L. 511-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile pour faire l'objet d'une assignation à résidence plutôt que d'une rétention administrative ; que, par suite, M. A...n'est pas fondé à soutenir que le préfet, qui a procédé à un examen complet de sa situation, aurait pris une mesure disproportionnée ou aurait commis une erreur manifeste dans l'appréciation de sa situation personnelle en le plaçant en rétention dans l'attente de l'exécution de la mesure d'expulsion ; 

       En ce qui concerne le moyen tiré de la méconnaissance de l'article 8 la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales :

       12. Considérant que la décision décidant du maintien de l'intéressé dans un local ne relevant pas de l'administration pénitentiaire, ne porte pas, par elle-même, atteinte au droit de M. A... à mener une vie familiale normale ; que, par suite, le moyen tiré de la méconnaissance des stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ne peut qu'être écarté ; 

       En ce qui concerne l'exception d'illégalité de l'arrêté d'expulsion du 20 février 2014 : 

       13. Considérant que l'illégalité d'un acte administratif, qu'il soit ou non réglementaire, ne peut être utilement invoquée par voie d'exception à l'appui de conclusions dirigées contre une décision administrative ultérieure que si cette dernière décision a pour base légale le premier acte ou a été prise pour son application ; que s'agissant d'un acte réglementaire, une telle exception peut être formée à toute époque, même après l'expiration du délai du recours contentieux contre cet acte ; que s'agissant d'un acte non réglementaire, l'exception n'est, en revanche, recevable que si l'acte n'est pas devenu définitif à la date à laquelle elle est invoquée, sauf dans le cas où l'acte et la décision ultérieure constituant les éléments d'une même opération complexe, l'illégalité dont l'acte serait entaché peut être invoquée en dépit du caractère définitif de cet acte ; 

       14. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que l'arrêté d'expulsion du 20 février 2014 a été notifié avec les voies et délais de recours le 25 février 2014 à M. A...; que faute pour ce dernier d'avoir formé un recours contentieux contre cet arrêté, celui-ci est devenu définitif ; que, par ailleurs, il ne forme pas avec un éventuel placement en rétention ultérieure une opération complexe ; que, dès lors, M. A...est irrecevable à invoquer, au soutien de ses conclusions tendant à l'annulation de l'arrêté du 7 juillet 2016 décidant de son placement en rétention administrative, l'exception d'illégalité de l'arrêté d'expulsion du 20 février 2014 dont il a fait l'objet ; 

       15. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que le préfet des Bouches-du-Rhône est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a annulé l'arrêté préfectoral susvisé du 7 juillet 2016 ;

       Sur l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991 :

       16. Considérant qu'aux termes de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991 susvisée : " (...) En toute matière, l'avocat du bénéficiaire de l'aide juridictionnelle partielle ou totale peut demander au juge de condamner la partie tenue aux dépens ou qui perd son procès, et non bénéficiaire de l'aide juridictionnelle, à lui payer une somme au titre des honoraires et frais, non compris dans les dépens, que le bénéficiaire de l'aide aurait exposés s'il n'avait pas eu cette aide. / Si le juge fait droit à sa demande, l'avocat dispose d'un délai de douze mois à compter du jour où la décision est passée en force de chose jugée pour recouvrer la somme qui lui a été allouée. S'il recouvre cette somme, il renonce à percevoir la part contributive de l'Etat. S'il n'en recouvre qu'une partie, la fraction recouvrée vient en déduction de la part contributive de l'Etat. (...) " ; qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation. " ;

       17. Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, tout ou partie de la somme que le conseil de M. A...demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ;

D E C I D E :

Article 1er : M. A...est admis, à titre provisoire, au bénéfice de l'aide juridictionnelle.

Article 2 : Le jugement du tribunal administratif de Marseille du 12 juillet 2016 est annulé.

Article 3 : La demande de M. A...présentée devant le tribunal administratif de Marseille et ses conclusions présentées devant la Cour sont rejetées.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié au ministre d'Etat, ministre de l'intérieur, à Me D...et à M. C... A....

Copie en sera adressée au préfet des Bouches-du-Rhône.

       Délibéré après l'audience du 6 juin 2017, où siégeaient :

       - M. Bocquet, président,

       - Mme Hameline, premier conseiller,

       - Mme Marchessaux, premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 20 juin 2017.

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No 16MA02923