Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. A...D...a demandé au juge des référés du tribunal administratif de Strasbourg de mettre à la charge du groupe hospitalier de la région de Mulhouse et Sud Alsace (GHRMSA) une provision d'un montant de 5 446,46 euros au titre de l'allocation de retour à l'emploi et d'enjoindre à cet établissement de procéder au versement de cette provision dans un délai d'un mois à compter de l'ordonnance à intervenir.  

       Par une ordonnance n° 1605261 du 28 décembre 2016, le juge des référés du tribunal administratif de Strasbourg a rejeté cette demande. 

       Procédure devant la cour :

       Par une requête enregistrée le 11 janvier 2017 et des mémoires enregistrés les 24 mars et 23 mai 2017, M. A...D..., représenté par Me Burgy, demande à la cour :

       1°) d'annuler l'ordonnance du 28 décembre 2016 du juge des référés du tribunal administratif de Strasbourg ;

       2°) de condamner le GHRMSA à lui verser la somme de 5 446,46 euros à valoir à titre provisionnel sur le montant des indemnités de chômage qu'il lui doit ;

       3°) d'enjoindre au GHRMSA de procéder au versement de cette provision dans un délai d'un mois à compter de l'ordonnance à intervenir, sous astreinte de 100 euros par jour de retard, passé ce délai ;

       4°) de mettre à la charge du GHRMSA le versement d'une somme de 1 500 euros au titre de la procédure de première instance et de 1500 euros au titre de la procédure d'appel, en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991 sous réserve de renonciation de sa part à percevoir la somme correspondant à la part contributive de l'Etat à l'aide juridictionnelle.

       Il soutient que :

       - sa requête d'appel a été régularisée ;

       - l'ordonnance attaquée est irrégulière dans la mesure où son mémoire en réponse n°1 n'y est pas visé; 

       - sa demande n'était pas prescrite ;

       - les prétendues incohérences relatives aux ouvertures et fermetures de l'entreprise de son épouse ne sont pas établies ; 

       - son embauche par l'entreprise de son épouse est légitime et non frauduleuse ;

       - ses recherches actives d'emploi sont établies par les pièces du dossier ;

       - le GHRMSA ne pouvait légalement lui refuser, comme il l'a fait dans sa décision du 4 mars 2016, le versement des indemnités dues à un agent qui remplit les conditions prévues à l'article L. 5422-1 du code du travail ;

       - il n'a pas été radié des listes de demandeurs d'emploi.

       Par des mémoires en défense, enregistrés les 15 mars et 18 mai 2017, le groupe hospitalier de la région de Mulhouse et Sud Alsace (GHRMSA), représenté par MeB..., demande à la cour :

       1°) de rejeter la requête de M.D... ;

       2°) de mettre à la charge de M. D...une somme de 1 500 euros ou telle autre qu'il lui plaira d'arbitrer au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.  

       Il soutient que :

       - la requête d'appel de M. D...est irrecevable au regard des dispositions de l'article R. 414-3 du code de justice administrative ;

       - la décision du 4 mars 2016 fixant de manière précise l'étendue des droits de M. D...  à l'allocation d'aide au retour à l'emploi est devenue définitive faute d'avoir été contestée dans le délai de recours contentieux, lequel était expiré, notamment à raison de la connaissance acquise que l'appelant en a manifestée en introduisant son référé provision ;

       - l'omission du visa d'un mémoire n'est pas, par elle-même, de nature à entacher d'irrégularité l'ordonnance attaquée dans la mesure où ledit mémoire ne comporte pas de conclusions nouvelles ;  

       - il résulte des documents versés aux débats par le requérant lui-même que ceux-ci suscitent des doutes sur la légitimité de sa situation ;

       - le recrutement de M. D...par l'entreprise de son épouse n'a eu pour but que de lui permettre de bénéficier de l'ouverture des droits à l'assurance chômage ;

       - la preuve d'une recherche d'emploi dans le domaine de l'élevage d'escargots durant la période litigieuse n'est pas apportée. 

       M. A...D...a été admis au bénéfice de l'aide juridictionnelle totale par une décision du 24 avril 2017 du président de la section administrative d'appel du bureau d'aide juridictionnelle près le tribunal de grande instance de Nancy.

       Vu  les autres pièces du dossier.

       Vu le code du travail ;

       Vu la loi du 10 juillet 1991 ;

       Vu le code de justice administrative.

       Par décision du 2 mai 2017, la présidente de la cour a désigné M. C...comme juge des référés en application des dispositions de l'article L. 511-2 du code de justice administrative.

       Considérant ce qui suit :

       1. Après avoir été employé du 15 avril 2002 au 31 décembre 2014 en qualité d'adjoint administratif principal auprès du Groupe hospitalier de Mulhouse et Sud Alsace (GHRMSA), M. D... a démissionné de son emploi à compter du 1er janvier 2015. Il a alors bénéficié du 25 septembre au 31 décembre 2015, d'un contrat à durée déterminée dans l'entreprise d'héliculture que son épouse avait créée en juillet 2015. Il a ensuite saisi le GHRMSA afin d'obtenir le versement de l'allocation d'aide au retour à l'emploi (ARE). Par courrier du 4 mars 2016, cet établissement lui a accordé une allocation d'un montant journalier de 32,81 euros à compter du 11 janvier 2016 mais dans la limite de 98 jours de versement. Après l'arrêt du versement de ses allocations, le 17 avril 2016, M. D...a vainement sollicité de la part du GHRMSA que son indemnisation soit calculée sur la base d'une durée d'affiliation de 1 095 jours, et a donc, le 30 septembre 2016, saisi le juge des référés du tribunal administratif de Strasbourg d'une demande tendant à la condamnation du groupe hospitalier à lui verser une provision de 5 446,46 euros à valoir sur le montant du solde des indemnités de l'ARE qui lui seraient dues pour la période du 17 avril au 30 septembre 2016. M. D... interjette appel de l'ordonnance du 28 décembre 2016 par laquelle le juge des référés a rejeté sa demande. 

       Sur la fin de non recevoir opposée en appal par le GHRMSA :

       2. Le GHRMSA soutient que la requête d'appel, présentée avec ses annexes, par voie  électronique, ne répond pas aux prescriptions énoncées à l'article R. 414-3 du code de justice administrative en ce que le fichier dématérialisé unique comprenant les pièces n'était pas assorti des signets dont la présence est, à peine d'irrecevabilité, exigée par ces dispositions. 

       3. M. D... a toutefois régularisé sa requête dès le 12 janvier 2017 en adressant au greffe, un nouveau fichier dont la présentation est conforme aux exigences réglementaires. La fin de non recevoir opposée par le GHRMSA doit donc être écartée. 

       Sur la recevabilité de la demande de première instance :

       4. Le GHRMSA se prévaut de la tardiveté de la demande de versement d'une provision en soutenant que la décision du 4 mars 2016 par laquelle il n'a admis M. D...au bénéfice de l'ARE que pour une durée de 98 jours à compter du 11 janvier 2016, avait acquis un caractère définitif à la date de cette demande. 

       5. Il est vrai que selon la jurisprudence du Conseil d'Etat, une requête indemnitaire fondée sur l'illégalité d'une décision explicite à objet exclusivement pécuniaire n'est pas recevable si cette décision a acquis un caractère définitif (CE Section. 2 mai 1959 Ministre des finances c/ Lafon).

       6. Toutefois, si la décision du 4 mars 2016 comportait la mention des voies et délais de recours, la date de sa notification à M. D...n'a pu être déterminée, le groupement hospitalier reconnaissant qu'elle n'a été envoyée à l'intéressé que par lettre simple et cet envoi n'a donc pu faire courir le délai de recours. 

       7. Si en outre, le GHRMSA fait à juste titre valoir que M. D... a eu connaissance de cette décision, au plus tard, le 30 septembre 2016, date d'introduction, auprès du greffe du tribunal administratif de Strasbourg, de sa demande de référé tendant au versement d'une provision, il ressort des termes mêmes de ce référé que l'intéressé  se prévalait déjà, à cette date, de l'illégalité de la décision du 4 mars 2016 qui n'était donc, en tout état de cause, pas devenue définitive. 

       8. Le  GHRMSA n'est donc pas fondé à soutenir que la requête en référé provision était  irrecevable.

       Sur le bien-fondé de la demande de provision :

       9. Aux termes de l'article R. 541-1 du code de justice administrative : " Le juge des référés peut, même en l'absence d'une demande au fond, accorder une provision au créancier qui l'a saisi lorsque l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable. (...) ". Il résulte de ces dispositions que pour regarder une obligation comme non sérieusement contestable, il appartient au juge des référés de s'assurer que les éléments qui lui sont soumis par les parties sont de nature à en établir l'existence avec un degré suffisant de certitude. Dans ce cas, le montant de la provision que peut allouer le juge des référés n'a d'autre limite que celle résultant du caractère non sérieusement contestable de l'obligation dont les parties font état. Dans l'hypothèse où l'évaluation du montant de la provision résultant de cette obligation est incertaine, le juge des référés ne doit allouer de provision, le cas échéant assortie d'une garantie, que pour la fraction de ce montant qui lui paraît revêtir un caractère de certitude suffisant. 

       10. M. D...soutient qu'il remplissait les conditions prévues par les dispositions combinées du code du travail et de la convention du 6 mai 2011 relative à l'indemnisation du chômage, pour obtenir le versement des allocations de retour à l'emploi au-delà de la période de 98 jours qui aurait été illégalement fixée par la décision du 4 mars 2016.  

       11. La période d'indemnisation des travailleurs involontairement privés d'emploi est fixée aux articles 4 et 11 du règlement général annexé à la convention du 6 mai 2011. Selon l'article 4 : " Les salariés privés d'emploi justifiant une période d'affiliation comme prévu à l'article 3 doivent ; (...) e) N'avoir pas quitté volontairement, sauf cas prévus par un accord d'application, leur dernière activité professionnelle salariée, ou une activité professionnelle salariée autre que la dernière dès lors que, depuis le départ volontaire, il ne peut être justifié d'une période d'affiliation d'au moins 91 jours ou d'une période de travail d'au moins 455 heures ; (...) " . Enfin, aux termes de son article 11 : " § 1. La durée d'indemnisation est égale à la durée d'affiliation prise en compte pour l'ouverture des droits. Elle ne peut être inférieure à 122 jours et ne peut être supérieure à 730 jours. / Pour les salariés privés d'emploi âgés de 50 ans ou plus à la date de la fin de leur contrat de travail, cette limite est portée à 1 095 jours. (...) ".

       12. Il est constant qu'à la date de la fin de son dernier contrat de travail, M. D...était âgé de 58 ans. En application des dispositions citées au point 11, il pouvait donc prétendre à bénéficier d'une durée d'indemnisation d'au maximum 1098 jours à condition de justifier, depuis sa démission du GHRMSA, d'une période d'affiliation d'au moins 91 jours. Contrairement à ce que soutient le GHRMSA, il résulte de l'instruction que le contrat de travail de M. D...a correspondu, pour la période qu'il a couverte du 25 septembre au 31 décembre 2016, à l'accomplissement de missions réelles dans l'entreprise d'héliculture créée par son épouse, ainsi que l'établissent ses fiches de paie, ses déclarations de cotisations sociales et les attestations fournies, et non pas à un recrutement de pure complaisance. Il pouvait donc légalement bénéficier du régime dérogatoire permettant de lui verser les allocations de retour à l'emploi jusqu'à un maximum de 1095 jours. C'est donc illégalement que le GHRMSA a limité ce versement à une durée de 98 jours et l'a cessé après le 17 avril 2016. 

       13. Par ailleurs, M. D...produit également des attestations de Pôle Emploi confirmant son inscription comme demandeur d'emploi depuis le 14 janvier 2016,  l'élaboration d'un projet personnalisé d'accès à l'emploi, soit pour la recherche d'un emploi salarié, soit pour la création d'un projet individuel ainsi que des courriers de transmission de curriculum vitae au service de recrutement de PSA Peugeot en juillet 2015 et à un GAEC en juin 2016. En outre, aucune décision de radiation de la liste des demandeurs d'emploi n'avait été prise à l'encontre de M. D... tant à la date à laquelle est intervenue la cessation effective du versement de ses allocations qu'à la date de l'introduction de la demande de référé. L'appelant est donc fondé à soutenir que c'est à tort que le premier juge lui a opposé, sur le fondement des dispositions combinées de l'article L.5422-1 du code du travail et de l'article 1er du règlement général annexé à la  convention du 6 mai 2011, la circonstance qu'il ne démontrait pas l'accomplissement d'actes positifs de recherche d'emploi, pour estimer qu'il ne pouvait prétendre au versement de la provision sollicitée.

       14. Il résulte de ce qui précède que la créance dont M. D...se prévaut à l'encontre du GHRMSA au titre du versement de l'ARE pour la période du 17 avril au 30 septembre 2016 doit être regardée, en l'état de l'instruction, comme présentant un caractère non sérieusement contestable tant dans son principe que dans son montant, tel qu'arrêté à la date de la demande de référé, soit 5 446,46 euros.

       15. Par suite, sans qu'il soit besoin de statuer sur la régularité de l'ordonnance attaquée, M. D... est  fondé à soutenir que c'est à tort que, par cette ordonnance, le juge des référés du tribunal administratif de Strasbourg a rejeté sa demande. Il y a donc lieu d'annuler ladite ordonnance et de condamner le GHRMSA à verser à M. D...une provision de 5446,46 euros. 

       Sur les conclusions aux fins d'injonction et d'astreinte :

       16. Aux termes de l'article L. 911-1 du code de justice administrative : " Lorsque sa décision implique nécessairement d'une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d'un service public prenne une mesure d'exécution dans un sens déterminé, la juridiction, saisie de conclusions en ce sens, prescrit, par la même décision, cette mesure assortie, le cas échéant, d'un délai d'exécution. ". 

       17. Toutefois, aux termes du II de l'article 1er de la loi du 16 juillet 1980 reproduit à l'article L. 911-9 du code de justice administrative : " Lorsqu'une décision juridictionnelle passée en force de chose jugée a condamné une collectivité locale ou un établissement public au paiement d'une somme d'argent dont le montant est fixé par la décision elle-même, cette somme doit être mandatée ou ordonnancée dans un délai de deux mois à compter de la notification de la décision de justice. A défaut de mandatement ou d'ordonnancement dans ce délai, le représentant de l'Etat dans le département ou l'autorité de tutelle procède au mandatement d'office (...) ". Dès lors que la disposition législative précitée permettrait à M.D..., en cas d'inexécution du présent arrêt, dans le délai prescrit, d'obtenir le mandatement d'office de la somme que le GHRMSA est condamné à lui verser, il n'y a pas lieu de faire droit aux conclusions aux fins d'injonction et d'astreinte présentées par la l'intéressé. 

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991 :

       18. M. D...a bénéficié de l'aide juridictionnelle totale en première instance ainsi que dans la présente instance. Il y a donc lieu, dans les circonstances de l'espèce, en application des dispositions combinées des articles L. 761-1 du code de justice administrative et 37 de la loi du 10 juillet 1991, de mettre à la charge du GHRMSA, partie perdante, le versement à Me Burgy, avocat de M. D..., d'une somme de 2 000 euros, au titre de ces deux instances, sous réserve que Me Burgy renonce à percevoir la somme correspondant à la part contributive de l'Etat à sa mission d'aide juridictionnelle.

       19. Les conclusions présentées par le GHRMSA sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative doivent être rejetées dès lors qu'il est partie perdante à l'instance. 

       ORDONNE :

Article 1er : L'ordonnance du 28 décembre 2016 du juge des référés du tribunal administratif de Strasbourg est annulée.

Article 2 : Le groupe hospitalier de la région de Mulhouse et Sud Alsace (GHRMSA) est condamné à verser à M. D...une provision d'un montant de 5 446,46 euros.

Article 3 : Au titre de la première instance et de la présente instance, il est mis à la charge du groupe hospitalier de la région de Mulhouse et Sud Alsace (GHRMSA), sur le fondement du 2ème alinéa de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991, une somme de 2 000 euros à verser à Me Burgy, avocat de M.D..., sous réserve que Me Burgy renonce à percevoir la somme correspondant à la part contributive de l'Etat à l'aide juridictionnelle.

Article 4 : Le surplus des conclusions de M. D...est rejeté.

Article 5 : Les conclusions du groupe hospitalier de la région de Mulhouse et Sud Alsace (GHRMSA) tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées. 

Article 6 : La présente ordonnance sera notifiée à M. A...D...et au  groupe hospitalier de la région de Mulhouse et Sud Alsace.

Fait à Nancy, le 7 juin 2017

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17NC00056