Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société Matériaux Bordelais a demandé au tribunal administratif de Bordeaux, à titre principal, de lui accorder la décharge, en droits et pénalités, des droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été réclamés pour la période du 1er janvier 2008 au 30 septembre 2010 et, à titre subsidiaire, de lui accorder la décharge des droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée à hauteur de 5 437 euros en principal et des pénalités afférentes à à la suite d'une régularisation effectuée spontanément.

       Par un jugement n° 1300787 du 20 mars 2014 le tribunal administratif de Bordeaux a déchargé la société Matériaux Bordelais de la pénalité pour manquement délibéré portant sur la somme de 38 241 euros afférente à des droits de taxe sur la valeur ajoutée dont le paiement avait été régularisé et rejeté le surplus de sa demande. 

       Procédure devant la cour :

       Par un recours et un mémoire enregistrés le 16 juin 2014 et le 18 novembre 2015, le ministre des comptes et des finances publics demande à la cour : 

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Bordeaux du 20 mars 2014 en tant qu'il a déchargé la société Matériaux Bordelais de la pénalité susmentionnée ; 

       2°) de rétablir la pénalité. 

       ..........................................................................................................

       Vu :

       - les autres pièces du dossier.

       Vu :

       -le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; 

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Marianne Pouget, 

       - les conclusions de Mme Frédérique Munoz-Pauziès, rapporteur public.

       Considérant ce qui suit :

       1. Le ministre des finances et des comptes publics fait appel du jugement du 20 mars 2014 en tant que le tribunal administratif de Bordeaux a déchargé la société Matériaux Bordelais de la pénalité pour manquement délibéré portant sur des droits de taxe sur la valeur ajoutée d'un montant de 38 241 euros. Par la voie de l'appel incident, la société Matériaux Bordelais reprend ses conclusions de première instance et sollicite la décharge de l'intégralité des impositions et pénalités en litige. 

       Sur les droits en principal et sans qu'il soit besoin de statuer sur la recevabilité des conclusions d'appel incident en tant qu'elles excèdent le montant des droits assortis de la pénalité dont le ministre conteste la décharge : 

       2. Aux termes de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales : "Il ne sera procédé à aucun rehaussement d'impositions antérieures si la cause du rehaussement poursuivi par l'administration est un différend sur l'interprétation par le redevable de bonne foi du texte fiscal et s'il est démontré que l'interprétation sur laquelle est fondée la première décision a été, à l'époque, formellement admise par l'administration. / Lorsque le redevable a appliqué un texte fiscal selon l'interprétation que l'administration avait fait connaître par ses instructions ou circulaires publiées et qu'elle n'avait pas rapportée à la date des opérations en cause, elle ne peut poursuivre aucun rehaussement en soutenant une interprétation différente ". Aux termes de l'article L. 80 B du même livre : " La garantie prévue au premier alinéa de l'article L. 80 A est applicable : 1° Lorsque l'administration a formellement pris position sur l'appréciation d'une situation de fait au regard d'un texte fiscal (...) ". 

       3. Le courrier du 2 septembre 2011 par lequel l'administration fiscale a prononcé un dégrèvement de 73 952 euros indiquait expressément que cette décision était prise pour un motif de procédure et qu'une nouvelle proposition de rectification allait être adressée à la société. Il en résulte que, comme l'a jugé à bon droit le tribunal administratif, l'administration ne peut être regardée comme ayant pris formellement position sur l'appréciation d'une situation de fait au regard d'un texte fiscal, dont la société Matériaux Bordelais pourrait se prévaloir sur le fondement des dispositions du 1° de l'article L. 80 B du livre des procédures fiscales ni, a fortiori, sur le fondement de l'article L. 80 A du même livre également invoqué par l'intimée. 

       4. Si la société Matériaux Bordelais conteste le montant en droits restant à sa charge au motif que l'administration n'aurait pas déduit un crédit de taxe d'un montant de 5 437 euros correspondant à la différence entre le crédit de taxe sur la valeur ajoutée d'un montant de 14 931 euros figurant sur la déclaration de décembre 2007, lequel n'aurait pas été imputé sur la déclaration de janvier 2008, et une taxe sur la valeur ajoutée à régulariser figurant dans les comptes annuels clos le 31 décembre 2007 pour un montant de 9 494 euros, il résulte de l'instruction que l'administration, faisant droit à la demande de remboursement de la société, a imputé la somme 14 000 euros en règlement de deux créances d'un montant respectif de 12 407 euros et 1 593 euros dont la société était redevable et a pris en compte le solde de 931 euros au titre d'un crédit à reporter sur l'année 2008. Par suite, la société n'est fondée à demander ni la décharge ni la réduction des impositions mises à sa charge à concurrence de la somme de 5 437 euros en droits, ni non plus des pénalités que les premiers juges ont laissées à sa charge.

       Sur la pénalité faisant l'objet de l'appel principal : 

       5. Aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l 'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : / a. 40 % en cas de manquement délibéré ; (...) ". Aux termes de l'article L. 195 A du livre des procédures fiscales : " En cas de contestation des pénalités fiscales appliquées à un contribuable au titre des impôts directs, de la taxe sur la valeur ajoutée et des autres taxes sur le chiffre d'affaires, des droits d'enregistrement, de la taxe de publicité foncière et du droit de timbre, la preuve de la mauvaise foi et des manoeuvres frauduleuses incombe à l'administration ". 

       6. Il résulte de ces dispositions que la pénalité pour manquement délibéré a pour seul objet de sanctionner la méconnaissance par le contribuable de ses obligations déclaratives. Pour établir de tels manquements, l'administration doit apporter la preuve, d'une part, de l'insuffisance, de l'inexactitude ou du caractère incomplet des déclarations et, d'autre part, de l'intention de l'intéressé d'éluder l'impôt. Pour établir le caractère intentionnel du manquement du contribuable à son obligation déclarative, l'administration doit se placer au moment de la déclaration ou de la présentation de l'acte comportant l'indication des éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt. Si l'administration se fonde également sur des éléments tirés du comportement du contribuable pendant la vérification, la mention d'un tel motif, qui ne peut en lui-même justifier l'application d'une telle pénalité, ne fait pas obstacle à ce que le manquement délibéré soit regardé comme établi dès lors que les conditions rappelées ci-dessus sont satisfaites.

       7. Dans la proposition de rectification du 15 mars 2011, le vérificateur a relevé de la part de la société Matériaux Bordelais, qui effectue des opérations de vente de matériaux de construction, une insuffisance de déclaration de taxe sur la valeur ajoutée au titre de la période du 1er janvier 2008 au 30 septembre 2010, à concurrence de 12 155 au titre de l'exercice 2008, de 39 854 euros au titre de l'exercice 2009 et 3 826 euros au titre de la période du 1er janvier 2010 au 30 septembre 2010. Pour apporter la preuve dont elle a la charge du caractère délibéré de l'insuffisance de déclaration de taxe sur la valeur ajoutée au titre de ces trois exercices, l'administration fiscale a retenu que la société, qui avait déjà fait l'objet d'un rappel de taxe sur la valeur ajoutée au titre de l'exercice 2006 en raison d'une insuffisance de déclaration de taxe sur la valeur ajoutée collectée pour un montant de 41 563 euros, ne pouvait ignorer ses obligations déclaratives ainsi que le caractère répétitif des insuffisances de taxe sur la valeur ajoutée déclarée. L'administration fiscale établit ainsi le caractère délibéré du manquement de la société contribuable à ses obligations, sans que la société requérante ne puisse utilement faire valoir qu'elle a régularisé sa situation spontanément au titre de l'exercice 2009 avant l'envoi de l'avis de vérification dès lors que, pour établir le caractère intentionnel du manquement du contribuable à ses obligations déclaratives, l'administration doit se placer au moment de la déclaration. Par suite, le ministre est fondé à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif de Bordeaux a déchargé la société Matériaux Bordelais de la pénalité pour manquement délibéré portant sur des droits d'un montant de 38 241 euros dus au titre de l'exercice 2009. 

       Sur les conclusions présentées sur sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 

       8. Les conclusions de la société Matériaux Bordelais tendant à mettre à la charge de l'Etat, qui n'est pas la partie perdante à l'instance, le remboursement des frais exposés et non compris dans les dépens, ne peuvent qu'être rejetées.

        DECIDE

Article 1er : L'article 1er du jugement n° 1300787 du tribunal administratif de Bordeaux du 20 mars 2014 est annulé.

Article 2 : La pénalité pour manquement délibéré portant sur la somme de 38 241 euros est remise à la charge de la société Matériaux Bordelais. 

Article 3 : Les conclusions incidentes et celles tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative présentées par la société Matériaux Bordelais sont rejetées.

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N° 14BX01804