Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La SARL Samuel Diffusion a demandé au tribunal administratif de Marseille de prononcer la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2008 et 2009 ainsi que du rappel de taxe sur la valeur ajoutée qui lui a été réclamé au titre de la période du 1er janvier 2008 au 31 décembre 2009.

       Par un jugement n° 1302487 du 25 mars 2016, le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête, enregistrée le 24 mai 2016, la SARL Samuel Diffusion, représentée par Me E..., demande à la Cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Marseille du 25 mars 2016 ;

       2°) de prononcer la décharge demandée.

       Elle soutient que :

       - les rectifications du résultat imposable de l'année 2009 à raison de sa quote-part dans les bénéfices de la SCI Samuel A sont affectées par l'irrégularité de la procédure suivie avec cette dernière ;

       - les dettes inscrites au passif du bilan de l'exercice clos en 2008 sont justifiées ;

       - le montant des recettes reconstituées de l'exercice clos en 2008 est exagéré en ce qu'il prend en compte des produits rattachés à d'autres exercices ;

       - la créance qu'elle détenait sur la société Bayatex était irrécouvrable ;

       - le montant des exportations incluait la taxe sur la valeur ajoutée ;

       - le montant des revenus regardés comme distribués à M. D... est exagéré.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 29 septembre 2016, le ministre de l'économie et des finances conclut au rejet de la requête.

       Il soutient que les moyens soulevés par la SARL Samuel Diffusion ne sont pas fondés.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Ouillon,

       - et les conclusions de M. Maury, rapporteur public.

       1. Considérant que la SARL Samuel Diffusion, qui exploite un hôtel et exerce également une activité de bazar et de vente de produits de confection, cartes téléphoniques et chaussures, relève appel du jugement par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2008 et 2009 ainsi que du rappel de taxe sur la valeur ajoutée qui lui a été réclamé au titre de la période allant du 1er janvier 2008 au 31 décembre 2009, à la suite de la vérification de comptabilité dont elle a fait l'objet ;

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       2. Considérant que l'administration ne peut légalement mettre des suppléments d'imposition à la charge personnelle des associés d'une société de personne sans leur avoir notifié, dans les conditions prévues à l'article L. 57 du livre des procédures fiscales, les corrections apportées aux déclarations qu'ils ont eux-mêmes souscrites, en motivant cette notification au moins par une référence aux rehaussements apportés aux bénéfices sociaux et par l'indication de la quote-part de ces bénéfices à raison de laquelle les intéressés seront imposés ;

       3. Considérant que, par proposition de rectification du 9 novembre 2011, l'administration a informé la SARL Samuel Diffusion des motifs du rehaussement des bénéfices sociaux de la SCI Samuel A dont elle était associée et tenant à la réintégration des produits de la cession d'un immeuble ainsi que du montant de la quote-part de ces bénéfices à raison de laquelle elle serait imposée ; qu'il n'est pas contesté qu'était jointe en annexe à cet acte une copie de la proposition de rectification adressée à la SCI Samuel A, laquelle, contrairement à ce que soutient la société requérante, ne portait pas exclusivement sur la taxe sur la valeur ajoutée ; qu'il ressort des mentions de la réponse aux observations du contribuable du 16 janvier 2012 adressée à la SCI Samuel A que, contrairement à ce que soutient la société requérante, le service a maintenu les rectifications apportées aux bénéfices sociaux de cette société, lesquelles n'étaient d'ailleurs pas contestées ; que la circonstance que l'administration a, le même jour, notifié à la SCI Samuel A les rehaussements apportés à ses bénéfices sociaux et informé la société requérante des rectifications de son résultat imposable à raison de sa quote-part dans les bénéfices rehaussés de la société civile immobilière est sans incidence sur la régularité de la procédure d'imposition ; que, de même, est sans incidence sur la régularité de la procédure suivie avec la société requérante la circonstance que le service aurait abandonné le rappel de taxe sur la valeur ajoutée notifié à la SCI Samuel A ;

       Sur le bien-fondé des impositions :

       En ce qui concerne la charge de la preuve :

       4. Considérant que la société requérante, qui a accepté tacitement les rectifications proposées en ce qui concerne la cotisation d'impôt sur les sociétés à laquelle elle a été assujettie au titre de l'année 2008, supporte la charge de prouver l'exagération de cette imposition en application de l'article R. 194-1 du livre des procédures fiscales ; qu'en outre, en application des articles L. 193 et R. 193-1 du même livre, il lui appartient, dès lors qu'elle a été régulièrement imposée pour défaut de dépôt dans les délais légaux des déclarations qu'elle était tenue de souscrire, d'apporter la preuve de l'exagération de la cotisation d'impôt sur les sociétés à laquelle elle a été assujettie au titre de l'année 2009 et, pour l'ensemble de la période, du rappel de taxe sur la valeur ajoutée qui lui a été réclamé ;

       En ce qui concerne l'année 2008 :

       Quant à la taxe sur la valeur ajoutée :

       5. Considérant qu'après avoir rejeté la comptabilité présentée comme non probante, l'administration a reconstitué le chiffre d'affaires réalisé par la société au titre de l'exercice clos en 2008 en retenant les sommes portées au crédit de son compte bancaire ouvert auprès de la banque UTB ; que la société requérante n'apporte aucun élément permettant d'établir que les espèces, pour un montant de 13 138 euros, correspondant au solde du compte " caisse " constaté à la clôture de l'exercice 2007, auraient figuré parmi les crédits bancaires de l'année 2008 pris en compte par le service ; que, de même, si elle soutient avoir perçu au cours de l'année 2008 des avances de certains de ses clients sur des prestations ou des ventes réalisées au titre de l'exercice clos en 2009 et pris en compte pour la détermination du résultat de cet exercice, elle n'établit, par les pièces qu'elle produit, ni la réalité des encaissements correspondant à ces avances ni que les ventes et prestations qu'elle a facturées auraient donné lieu à des versements d'avances ni, par conséquent, qu'elle aurait été imposée deux fois à raison des mêmes sommes ;

       Quant à l'impôt sur les sociétés :

       6. Considérant qu'aux termes du 2 de l'article 38 du code général des impôts : " Le bénéfice net est constitué par la différence entre les valeurs de l'actif net à la clôture et à l'ouverture de la période dont les résultats doivent servir de base à l'impôt diminuée des suppléments d'apport et augmentée des prélèvements effectués au cours de cette période par l'exploitant ou par les associés. L'actif net s'entend de l'excédent des valeurs d'actif sur le total formé au passif par les créances des tiers, les amortissements et les provisions justifiés " ; qu'il appartient au contribuable, pour l'application de ces dispositions, de justifier l'inscription d'une dette au passif du bilan de son entreprise ;

       7. Considérant, en premier lieu, que le service a remis en cause l'inscription au passif du bilan de la société requérante de sommes portées sur un compte de tiers ouvert au nom de M. C... D... et sur un compte n° 4679 " débiteur/créditeur divers " pour des montants respectifs de 7 500 euros et de 13 000 euros ; que si la SARL Samuel Diffusion justifie de l'origine de ces sommes par la production des extraits du grand livre des exercices clos de 2004 à 2007 ainsi que de copies de chèques ou d'un ordre de virement, elle n'apporte aucune explication ni ne produit aucune pièce permettant de justifier de l'objet des opérations portant sur les sommes en cause ; que, dans ces conditions, c'est à bon droit que l'administration fiscale a réintégré celles-ci dans les résultats imposables de la société ;

       8. Considérant, en second lieu, que l'administration a remis en cause, comme non justifié, le montant du solde créditeur au 1er janvier 2008 du compte courant d'associé ouvert au nom de M. A... B...dans les écritures de la société requérante ; que, toutefois, la SARL Samuel Diffusion, qui produit des extraits du grand livre des exercices clos en 2006 et en 2007, dont le caractère probant n'a pas été remis en cause, des copies de ses comptes bancaires retraçant les mouvements financiers et l'encaissement d'une somme de 28 000 euros ainsi qu'une copie d'un chèque d'un même montant, établit la réalité des apports effectués en 2006 par M. A... B...et justifie être demeurée redevable en 2008 à l'égard de ce dernier d'une somme de 10 000 euros, compte tenu du remboursement d'une partie de cet apport ; que, par suite, la SARL Samuel Diffusion est fondée à soutenir que c'est à tort que l'administration fiscale a réintégré cette somme de 10 000 euros dans ses résultats imposables de l'année 2008 ;

       En ce qui concerne l'année 2009 :

       Quant à la taxe sur la valeur ajoutée :

       9. Considérant qu'aux termes du 1. de l'article 266 du code général des impôts : " La base d'imposition est constituée : / a) Pour les livraisons de biens, les prestations de services et les acquisitions intracommunautaires, par toutes les sommes, valeurs, biens ou services reçus ou à recevoir par le fournisseur ou le prestataire en contrepartie de ces opérations, de la part de l'acheteur, du preneur ou d'un tiers, y compris les subventions directement liées au prix de ces opérations (...) " et qu'aux termes du I de l'article 267 du même code : " Sont à comprendre dans la base d'imposition : / 1° Les impôts, taxes, droits et prélèvements de toute nature à l'exception de la taxe sur la valeur ajoutée elle-même. / 2° Les frais accessoires aux livraisons de biens ou prestations de services tels que commissions, intérêts, frais d'emballage, de transport et d'assurance demandés aux clients " ; que la taxe sur la valeur ajoutée dont est redevable un vendeur ou un prestataire de services est, comme les prélèvements de toute nature assis en addition à cette taxe, un élément qui grève le prix convenu avec le client et non un accessoire du prix ; qu'en vertu des dispositions précitées, l'assiette de la taxe sur la valeur ajoutée est égale au prix convenu entre les parties, diminué notamment de la taxe exigible sur cette opération ; que, par suite, lorsqu'un assujetti réalise une affaire moyennant un prix convenu dans des conditions qui ne font pas apparaître que les parties seraient convenues d'ajouter au prix stipulé un supplément de prix égal à la taxe sur la valeur ajoutée applicable à l'opération, la taxe due au titre de cette affaire doit être assise sur une somme égale au prix stipulé, diminué notamment du montant de ladite taxe ;

       10. Considérant que la SARL Samuel Diffusion, sans critiquer le principe de son assujettissement à la taxe sur la valeur ajoutée, fait valoir que le chiffre d'affaires de 144 798 euros retenu par le service pour déterminer le montant de la taxe collectée sur les ventes de marchandises, comprend une somme de 59 000 euros qui inclut déjà la taxe sur la valeur ajoutée ; que le ministre ne conteste pas que cette somme de 59 000 euros correspond au prix réclamé aux clients de la société requérante pour les ventes en cause ; qu'il ne résulte pas de l'instruction que la SARL Samuel Diffusion serait convenue, avec ses clients, d'ajouter au prix stipulé un supplément de prix égal à la taxe sur la valeur ajoutée dans le cas où les opérations y seraient assujetties ; qu'ainsi, le prix payé par les clients de la société requérante doit être réputé le prix convenu entre les parties ; que, par suite, la société requérante est fondée à soutenir que la taxe sur la valeur ajoutée due sur la vente de marchandises à concurrence de la somme de 59 000 euros doit être assise sur le prix effectivement payé par ses clients, diminué de la taxe exigible au taux de 19,6 % sur ces opérations soit une somme de 49 331 euros hors taxes ; qu'il y a lieu, dans ces conditions, d'accorder à la SARL Samuel Diffusion une réduction du rappel de taxe sur la valeur ajoutée qui lui a été réclamé au titre de la période en litige de 1 895 euros, correspondant à la taxe sur la valeur ajoutée applicable au taux de 19,6 % à la somme de 9 669 euros, regardée à tort par l'administration comme comprise dans le chiffre d'affaires de la société ;

       Quant à l'impôt sur les sociétés :

       11. Considérant, en premier lieu, que l'administration a remis en cause la déduction d'une charge exceptionnelle d'un montant de 12 298 euros correspondant à une créance sur la société Bayatex, que la SARL Samuel Diffusion a regardée comme irrécouvrable ; que si pour contester cette réintégration, la société requérante se prévaut de la liquidation judiciaire de la société Bayatex prononcée par un jugement du 18 mars 2010, cette circonstance, intervenue postérieurement à la clôture de l'exercice 2009 au cours duquel la charge exceptionnelle a été comptabilisée, n'est pas de nature à établir que la créance en cause était définitivement irrécouvrable dès lors qu'il ne résulte pas de l'instruction que la procédure de liquidation était close ; que, par suite, la SARL Samuel Diffusion n'est pas fondée à contester la réintégration de cette somme dans ses résultats imposables ;

       12. Considérant, en second lieu, qu'en se bornant à soutenir qu'il y a lieu de prendre en compte en matière d'impôt sur les sociétés les conséquences de l'erreur commise par l'administration dans la détermination de l'assiette de la taxe sur la valeur ajoutée, évoquée au point 10, la société requérante n'apporte pas, à l'appui de ce moyen, de précisions suffisantes sur la nature et le montant des corrections devant être apportées à sa base imposable à l'impôt sur les sociétés telle que rectifiée par l'administration à la suite de la vérification de comptabilité, permettant à la Cour d'en apprécier la portée et le bien-fondé ;

       S'agissant des revenus distribués :

       13. Considérant que la SARL Samuel Diffusion ne peut utilement critiquer, à l'appui de ses conclusions à fin de décharge des impositions qui lui ont été réclamées, le montant des revenus réputés distribués au nom de son associé, M. D... ;

       14. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SARL Samuel Diffusion est seulement fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille lui a refusé, en droits et pénalités, la réduction, à concurrence de la somme de 1 895 euros, du rappel de taxe sur la valeur ajoutée qui lui a été réclamé au titre de la période du 1er janvier 2008 au 31 décembre 2009 ainsi que la réduction à concurrence de la somme de 10 000 euros de sa base imposable à l'impôt sur les sociétés de l'année 2008 ;

D É C I D E :

Article 1er : La SARL Samuel Diffusion est déchargée du rappel de taxe sur la valeur ajoutée qui lui a été réclamé au titre de la période du 1er janvier 2008 au 31 décembre 2009 à concurrence de la somme de 1 895 euros ainsi que des pénalités correspondantes.

Article 2 : La base de l'impôt sur les sociétés de la SARL Samuel Diffusion au titre de l'année 2008 est réduite de la somme de 10 000 euros.

Article 3 : La SARL Samuel Diffusion est déchargée, en droits et pénalités, de la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés à laquelle elle a été assujettie au titre de l'année 2008, correspondant à la réduction de la base d'imposition définie à l'article 2.

Article 4 : Le jugement du tribunal administratif de Marseille du 25 mars 2016 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 5 : Le surplus des conclusions de la requête de la SARL Samuel Diffusion est rejeté.

Article 6 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL Samuel Diffusion et au ministre de l'économie et des finances.

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal Sud-Est.

       Délibéré après l'audience du 13 avril 2017, où siégeaient :

       - M. Bédier, président,

       - Mme Paix, président assesseur,

       - M. Ouillon, premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 27 avril 2017.

N° 16MA02046	2