Vu la procédure suivante :

        Procédure contentieuse antérieure :

        La société ACS Production a demandé au Tribunal administratif de Melun d'annuler le marché de réalisation des travaux de couverture du court de tennis n° 3 du stade Jules Ladoumègue conclu entre la société anonyme d'économie mixte de construction et d'aménagement de Mitry Mory (SEMMY), pour le compte de la commune de Mitry-Mory et la société SMC2.

        Par un jugement n° 1008501/2 du 3 octobre 2013, le Tribunal administratif de Melun a rejeté ses conclusions. 

        Par un arrêt n° 13PA04255 du 23 mars 2015, la Cour de céans a annulé ce jugement en tant qu'il a rejeté les conclusions de la société ACS Production tendant à l'annulation du contrat, ainsi que ce contrat.

        Procédure devant la Cour :

        Par une requête en tierce opposition enregistrée le 9 juin 2015, la société SMC2, représentée par la SCP A...et associés, demande à la Cour :

        1°) de déclarer nul et non avenu cet arrêt du 23 mars 2015 ; 

        2°) de rejeter l'appel de la société ACS Production ;

        3°) de mettre à la charge de la société ACS Production la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

        Elle soutient que :

        - sa tierce opposition est recevable ; en effet, la procédure d'appel ne lui a pas été notifiée à la nouvelle adresse qu'elle avait indiquée au Tribunal administratif de Melun ; elle n'a donc été ni présente ni représentée à l'instance ; 

        - elle n'était pas seule à même de répondre aux prescriptions techniques du cahier des clauses techniques particulières du marché ; l'avis technique du 7 novembre 2013 rédigé par M. A... ne repose sur aucune donnée fiable ; 

        - en imposant un niveau d'exigences minimales, à savoir proscrire des systèmes de fixation par sandows, le pouvoir adjudicateur n'a pas commis d'erreur manifeste d'appréciation.

        Par un  mémoire en défense, enregistré le 25 septembre 2015, la société ACS Production conclut au rejet de la tierce-opposition et à ce que la somme de 3 000 euros soit mise à la charge de la société SMC2 au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

        Elle soutient que :

        - la tierce-opposition est irrecevable, dès lors que la commune, qui était partie à l'instance, avait les mêmes intérêts que son co-contractant ; 

        - elle n'est pas fondée ; 

        - les autres moyens soulevés devant la Cour dans l'instance n° 13PA04255 conduisent également à l'annulation du jugement et du marché.

        Par des mémoires en réplique enregistrés le 27 novembre 2015 et le 7 avril 2016, la société SMC2 reprend les conclusions de sa tierce opposition et les mêmes moyens ; elle soutient en outre que : 

        - sa tierce opposition est recevable ;

        - les autres moyens qu'avait soulevés la société ACS Production devant la Cour dans l'instance n° 13PA04255 ne sont pas fondés ;

        Par de nouveaux mémoires enregistrés le 3 décembre 2015 et le 1er avril 2016, la société ACS Production demande à la Cour de transmettre le dossier au Conseil d'Etat ; elle soutient que : 

        - la tierce opposition doit être requalifiée en un pourvoi en cassation, conformément à la jurisprudence récente du Conseil d'Etat (CE, 16 mars 2016, n° 378675), dès lors que la voie de la tierce opposition est en réalité fermée ; 

        - la tierce opposition, si elle ne devait pas être requalifiée en pourvoi en cassation, est irrecevable ; 

        - en tout état de cause, cette tierce opposition n'est pas fondée ; l'article 6 du code des marchés publics a été méconnu, les spécifications techniques du marché étant discriminatoires ; une seule autre entreprise a d'ailleurs présenté une offre ; par ailleurs, le pouvoir adjudicateur a méconnu l'article 53 du code des marchés publics en appliquant un critère environnemental irrégulier ; les liens entre la société SMC2 et la maîtrise d'oeuvre ne permettent pas de regarder cette dernière comme impartiale ; enfin, le pouvoir adjudicateur a méconnu l'article 45 du code des marchés publics en sélectionnant une offre qui aurait dû être éliminée au stade de l'analyse des candidatures, en raison de ses antécédents commerciaux ;

        La tierce-opposition a été communiquée à la SEMMY et la commune de Mitry-Mory, qui n'ont pas présenté de mémoire en défense. 

        Vu les autres pièces du dossier.

        Vu : 

        - le code des marchés publics ; 

        - le code de justice administrative.

        Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

        Ont été entendus au cours de l'audience publique :

        - le rapport de Mme Petit,

        - les conclusions de M. Baffray, rapporteur public,

        - les observations de Me C...pour la société SMC2, 

        - et les observations de MeD..., pour la société ACS Production.

        Une note en délibéré, enregistrée le 12 mai 2016, a été présentée par Me D...pour la société ACS Production.

        Une note en délibéré, enregistrée le 12 mai 2016, a été présentée par Me C...pour la société SMC2.

        1. Considérant que la société anonyme d'économie mixte de construction et d'aménagement de Mitry-Mory (SEMMY), agissant au nom et pour le compte de la commune de Mitry-Mory, a lancé en juin 2010 une procédure d'appel d'offres en vue de l'attribution d'un marché ayant pour objet la réalisation de la couverture du court de tennis n° 3 du stade Jules Ladoumègue de Mitry-Mory ; que ce marché a été attribué à la société SMC2 le 22 octobre 2010 pour un montant de 325 037 euros HT ; que la société ACS Production, candidate à l'attribution de ce marché, a demandé au Tribunal administratif de Melun d'annuler ce marché et de condamner la commune à l'indemniser du préjudice résultant de l'illégalité du marché ; que par un jugement du 3 octobre 2013, le tribunal a rejeté sa demande ; que la société ACS Production a demandé à la Cour d'annuler ce jugement en tant qu'il a rejeté ses conclusions à fins d'annulation du marché ; que par un arrêt du 23 mars 2015, la Cour de céans a annulé, dans cette mesure, le jugement, ainsi que ce marché ; que la société SMC2 demande à la Cour de déclarer nul et non avenu cet arrêt ; 

        Sur la recevabilité de la tierce-opposition : 

        2. Considérant qu'aux termes de l'article R. 832-1 du code de justice administrative : " Toute personne peut former tierce opposition à une décision juridictionnelle qui préjudicie à ses droits, dès lors que ni elle ni ceux qu'elle représente n'ont été présents ou régulièrement appelés dans l'instance ayant abouti à cette décision " ; que la société SMC2 n'a pas été régulièrement mise en cause dans l'instance jugée par la Cour le 23 mars 2015 ; que la circonstance que son cocontractant, la SEMMY, ait été présente dans cette instance ne suffit pas à la regarder comme ayant été représentée par celle-ci ; que, par suite, sa tierce opposition est recevable ; 

        Sur le bien-fondé de la tierce opposition : 

        3. Considérant qu'aux termes de l'article 6 du code des marchés publics : " (...) IV. - Les spécifications techniques ne peuvent pas faire mention d'un mode ou procédé de fabrication particulier ou d'une provenance ou origine déterminée, ni faire référence à une marque, à un brevet ou à un type, dès lors qu'une telle mention ou référence aurait pour effet de favoriser ou d'éliminer certains opérateurs économiques ou certains produits. Toutefois, une telle mention ou référence est possible si elle est justifiée par l'objet du marché ou, à titre exceptionnel, dans le cas où une description suffisamment précise et intelligible de l'objet du marché n'est pas possible sans elle et à la condition qu'elle soit accompagnée des termes : " ou équivalent " " ; 

        4. Considérant qu'il résulte de l'instruction que l'objet du marché contesté est la couverture d'un court de tennis par une toile ; que la SEMMY a voulu choisir un système de fixation de cette toile de couverture offrant les meilleures garanties de vieillissement, un moindre coût de maintenance et une meilleure esthétique ; qu'à cette fin, elle a prescrit, à l'article 5.1 du cahier des clauses techniques particulières (CCTP) une vérification de la tension des toiles en cours de chantier, une vérification et remise en tension des toiles dans les six mois suivant leurs mises en oeuvre et par la suite régulièrement ; que les entreprises devaient privilégier un système de tension et d'assemblage des toiles facilement contrôlable, nécessitant un minimum d'intervention humaine et de moyens matériels et logistiques et permettant de réduire au maximum la fréquence du réglage de la tension, sa durée et son coût et qu'à ce titre l'usage de sandows, qui était jugé très peu performant, était proscrit et enfin, que l'emploi de sandows et de bordures à oeillets pour les assemblages n'était autorisé qu'en variante ; qu'aux termes de l'article 5.2 de ce CCTP :  " La couverture sera constituée de modules en toile pvc indépendants d'un seul tenant correspondant chacun à une travée de charpente afin de limiter au maximum les fuites. Chaque module de couverture sera fixé sur les pièces de charpente avec des profilés aluminium ou en pvc extrudé ; En règle générale, les entreprises devront s'efforcer d'éviter de proposer un dispositif d'étanchéité des liaisonnements des modules de toile à la charpente comportant des bavettes jugées préjudiciables à l'esthétique du bâtiment et insuffisamment fiables dans le temps " ; que le procédé de fixation de la couverture ainsi imposé par le CCTP est justifié par l'objet même du marché ; que s'il correspondait à une technique particulièrement bien maîtrisée par la société SCM2, pour laquelle celle-ci avait bénéficié d'un brevet, il ressort des pièces du dossier, notamment de celles produites à l'appui de la tierce-opposition, que cette société n'était pas la seule à utiliser et à maîtriser cette technique ; que, par suite, la SEMMY, en faisant le choix de ce procédé, n'a pas méconnu les dispositions du IV de l'article 6 du code des marchés publics citées ci-dessus ni le principe d'égalité entre les candidats ;

        5. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que l'arrêt de la Cour du 23 mars 2015, qui avait retenu ces moyens pour annuler le jugement et le marché en litige, doit être déclaré nul et non avenu ; qu'il y a lieu d'examiner les autres moyens d'appel soulevés par la société ACS Production ; 

        Sur la régularité du jugement : 

        6. Considérant, en premier lieu, que la société ACS Production soutient que le tribunal administratif aurait dû relever d'office l'incapacité pour la SEMMY de représenter à l'instance la commune de Mitry-Mory, même en défense, compte tenu de l'article 17 de la convention de mandat conclue entre la commune et la SEMMY, qui réserverait à la commune les actions contentieuses, en demande ou en défense ; que, toutefois, il ressort de la procédure de première instance que la SEMMY n'a pas représenté la commune devant le tribunal administratif ; que tant la commune que la SEMMY ont présenté des écritures en leur nom propre ; qu'ainsi, le moyen ne peut, en tout état de cause, qu'être écarté ; 

        7. Considérant, en deuxième lieu, que si le dernier mémoire de la SEMMY, enregistré le 13 septembre 2013, n'a pas été communiqué à la société ACS Production, ce mémoire ne comportait pas d'éléments nouveaux impliquant sa communication ; que si le rapport d'analyse des offres lui était annexé, les premiers juges ne se sont fondés que sur des éléments de ce rapport déjà communiqués à l'ensemble des parties ; que le principe du contradictoire n'a dès lors pas été méconnu ; 

        8. Considérant, en troisième lieu, que s'il appartient au juge d'examiner l'ensemble des moyens soulevés par les parties, il n'est pas tenu de répondre à tous leurs arguments ; que le tribunal a répondu au moyen tiré de l'absence d'impartialité du maître d'oeuvre ; qu'ainsi, le jugement n'est pas entaché d'une omission à statuer sur ce point ; 

        9. Considérant, en quatrième lieu, qu'en admettant même que la motivation du jugement comporterait, à propos des spécifications techniques du marché, des contradictions, celles-ci ne l'entacheraient pas d'irrégularité et n'auraient d'incidence que sur son bien-fondé ; 

        10. Considérant, en dernier lieu, que si la société ACS Production invoque l'absence de " loyauté des débats " et la méconnaissance du principe de l'estoppel, il ne ressort pas, en tout de cause, des écritures de première instance que la société SMC2, la commune ou la SEMMY se seraient contredites à son détriment ; 

        Sur la validité du marché :

        11. Considérant, en premier lieu, que la société ACS soutient que le pouvoir adjudicateur n'a pas respecté l'obligation, résultant de l'article 53 du code des marchés publics alors en vigueur, de définir de manière suffisamment précise les critères de comparaison des offres ; que selon cet article 53 du code des marchés publics : " I.-Pour attribuer le marché au candidat qui a présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, le pouvoir adjudicateur se fonde : 1° Soit sur une pluralité de critères non discriminatoires et liés à l'objet du marché, notamment la qualité, le prix, la valeur technique, le caractère esthétique et fonctionnel, les performances en matière de protection de l'environnement, les performances en matière de développement des approvisionnements directs de produits de l'agriculture, les performances en matière d'insertion professionnelle des publics en difficulté, le coût global d'utilisation, les coûts tout au long du cycle de vie, la rentabilité, le caractère innovant, le service après-vente et l'assistance technique, la date de livraison, le délai de livraison ou d'exécution, la sécurité d'approvisionnement, l'interopérabilité et les caractéristiques opérationnelles. D'autres critères peuvent être pris en compte s'ils sont justifiés par l'objet du marché... " ; qu'en l'espèce, l'article 4 du règlement de consultation du marché stipulait que " Le maître d'ouvrage choisit l'offre économiquement la plus avantageuse, selon les critères et pondérations suivants : 4.1 La valeur technique de l'offre au vu du mémoire technique : 40 points (...) /  4.2 Le planning d'intervention proposé : 10 points  (...) 4.3 Les mesures mises en oeuvre pour la conduite d'un chantier propre et à faible nuisance, et la prise en compte de l'environnement : 10 points en fonction des indications mentionnées à l'article 3.3.2 c) attribués de la manière suivante  : 5 points : Méthode pour le déroulement d'un chantier propre et à faible nuisance. 5 points : Notice descriptive pour la réduction des coûts d'exploitation. /  4.4 Le prix : 40 points (...) " ; que l'article 3.3.2 du règlement, auquel l'article 4.3 renvoie, indique que " en vue d'apprécier la valeur technique de l'offre, le candidat fournira un mémoire justificatif (cadre non fourni avec le DCE à établir par le candidat) des dispositions qu'il se propose d'adopter pour l'exécution des travaux comprenant notamment : (...) / c) Exposé des modalités mises en oeuvre pour la prise en compte de l'environnement et le déroulement d'un chantier propre et à faible nuisance, le chantier étant situé dans un stade et à proximité de zones habitées " ; que ces dispositions du règlement de consultation du marché n'étaient pas suffisantes pour identifier avec précision les attentes du pouvoir adjudicateur, sur le 3° critère environnemental et notamment en ce qui concerne la réduction des coûts d'exploitation ; que, par suite, la société ACS Production est fondée à soutenir que les dispositions de l'article 53 du code des marchés publics ont été méconnues ; 

        12. Considérant, en deuxième lieu, qu'au nombre des principes généraux du droit qui s'imposent au pouvoir adjudicateur comme à toute autorité administrative figure le principe d'impartialité, dont la méconnaissance est constitutive d'un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence ; que la société ACS Production soutient que la maîtrise d'oeuvre n'était pas impartiale, le cabinet PierreB..., co-traitant de la maîtrise d'oeuvre ayant assisté le maître d'ouvrage pour la passation des contrats de travaux, étant le père de l'un des gérants de la société SMC2 ; que, toutefois, le marché de maîtrise d'oeuvre a été confié à un groupement spécialisé dans la conception d'équipements sportifs constitué du cabinet Cauris Architectes, responsable de la couverture du court de tennis, et du cabinet PierreB..., à qui seule la conception d'un terrain de football synthétique a été confiée ; qu'il ne résulte pas de l'instruction que cette répartition des tâches entre les deux cabinets n'aurait pas été respectée ou que M. B...serait intervenu ou aurait influencé le cabinet Cauris Architectes quant à la définition des prescriptions techniques retenues, lors de l'analyse des offres déposées ou encore lors de l'attribution du marché ; qu'il ne résulte pas davantage de l'instruction que la société SMC2 aurait disposé d'éléments d'informations qui n'auraient pas été contenus dans le dossier de consultation des entreprises mis à disposition de l'ensemble des candidats ; que, dans ces conditions, le moyen doit être écarté ; 

        13. Considérant, en troisième lieu, qu'aux termes de l'article 45 du code des marchés publics alors en vigueur : " Le pouvoir adjudicateur ne peut exiger des candidats que des renseignements ou documents permettant d'évaluer leur expérience, leurs capacités professionnelles, techniques et financières ainsi que des documents relatifs aux pouvoirs des personnes habilitées à les engager... " ; que si la société requérante soutient qu'en application de ces dispositions, le pouvoir adjudicateur aurait dû éliminer comme irrecevable la candidature de la société SMC2 compte tenu du manque de " déontologie " professionnelle de celle-ci, il ne résulte pas de l'instruction, en tout état de cause, que la société SMC2 ou ses dirigeants aurait commis des fautes professionnelles graves pouvant justifier que son offre soit éliminée par le pouvoir adjudicateur au stade de l'examen de sa candidature ; que le moyen doit dès lors être écarté ; 

        14. Considérant, en quatrième lieu, que si la société ACS Production soutient que le pouvoir adjudicateur n'aurait pas choisi l'offre économiquement la plus avantageuse et qu'il aurait commis une erreur manifeste d'appréciation, ce moyen n'est pas, en tout état de cause, assorti des précisions permettant d'en apprécier le bien-fondé ; 

        Sur  les conséquences des vices entachant la validité du marché :

        15. Considérant qu'il appartient au juge, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier les conséquences ; qu'il lui revient, après avoir pris en considération la nature de l'illégalité éventuellement commise, soit de prononcer la résiliation du contrat ou de modifier certaines de ses clauses, soit de décider de la poursuite de son exécution, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation par la collectivité contractante, soit d'accorder des indemnisations en réparation des droits lésés, soit enfin, après avoir vérifié si l'annulation du contrat ne porterait pas une atteinte excessive à l'intérêt général ou aux droits des cocontractants, d'annuler, totalement ou partiellement, le cas échéant avec un effet différé, le contrat ; 

        16. Considérant qu'il résulte de ce qui a été dit ci-dessus que l'unique vice entachant la validité du marché correspond à l'imprécision de l'un des critères d'attribution de ce marché ; qu'il ne résulte pas de l'instruction que ce vice aurait eu, compte tenu notamment de la pondération des critères, une incidence sur le choix de l'attributaire ; que, par ailleurs, le marché est entièrement exécuté, l'ouvrage est en service et affecté à l'usage du public ; que, dans ces conditions, il n'y a pas lieu de prononcer l'annulation de ce marché, ni sa résiliation ; 

        17. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société ACS Production n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif a rejeté sa demande ; que le présent arrêt n'implique dès lors le prononcé d'aucune mesure d'injonction ; que les conclusions présentées par la société ACS Production au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ne peuvent également, en conséquence, qu'être rejetées ; qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société ACS Production, au titre des mêmes dispositions, le versement d'une somme de 1 500 euros, d'une part à la société SMC2, d'autre part à la SEMMY et la commune de Mitry-Mory ;

DÉCIDE :

Article 1er : L'arrêt n° 13PA04255 du 23 mars 2015 est déclaré nul et non avenu.

Article 2 : L'appel de la société ACS Production ainsi que ses conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : La société ACS Production versera, d'une part à la société SMC2, d'autre part à la société anonyme d'économie mixte de construction et d'aménagement de Mitry-Mory et à la commune de Mitry-Mory, la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la société ACS Production, à la société anonyme d'économie mixte de construction et d'aménagement de Mitry-Mory, à la commune de Mitry-Mory et à la société SMC2. 

Délibéré après l'audience du 10 mai 2016, à laquelle siégeaient :

- Mme Fuchs Taugourdeau, président de chambre,

- M. Niollet, président assesseur,

- Mme Petit, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 23 mai 2016.

Le rapporteur,

V. PETITLe président,

O. FUCHS TAUGOURDEAU

Le greffier,

P.TISSERAND

La République mande et ordonne au préfet de Seine-et-Marne en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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N° 15PA02272