Vu la procédure suivante : 

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. et Mme B...A...ont demandé au Tribunal administratif de 

Cergy-Pontoise de prononcer la décharge de la cotisation supplémentaire sur l'impôt sur le revenu et des pénalités correspondantes auxquelles ils ont été assujettis au titre de l'année 2008.

       Par un jugement n° 1305354 du 2 juin 2015 le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté leur demande.

       Procédure devant la Cour : 

       Par une requête et un mémoire, enregistrés le 20 juillet 2015, 24 mai 2016 et le régularisé le 7 juin 2016, M. et MmeA..., représentés par Me de Montgolfier, avocat, demandent à la Cour :

       1° d'annuler l'article 1er de ce jugement ; 

       2° de prononcer la décharge demandée ;

       3° de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme de 3  000 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       M. et Mme A...soutiennent que :

       - ils n'ont reçu communication ni des documents obtenus dans le cadre de l'exercice du droit de communication malgré leur demande datée du 11 janvier 2012 ni des demandes de communication de l'administration ; les attestations d'EDF obtenues dans le cadre du droit de communication sont incohérentes ; 

       - les conditions fixées par l'article 199 undecies B ont été respectées : les sociétés étaient propriétaires des centrales  qui leur ont été livrées avant le 31 décembre 2008 ;

       - en application de la doctrine 5 B-2-07, l'année de réalisation des investissements s'entend de l'année au cours de laquelle l'immobilisation est créée c'est-à-dire achevée par l'entreprise ou lui est livrée ;

       - en application des dispositions du 3° de l'article 1719 du code civil, il n'appartient pas aux sociétés propriétaires de vérifier qu'il est bien fait usage de la chose louée par les locataires conformément à l'article 199 undecies B ; la circonstance que les centrales photovoltaïques produisent effectivement ou pas de l'électricité ne relève pas de la responsabilité du bailleur ;

       - en interprétant la loi comme elle l'a fait, l'administration méconnaît les principes constitutionnels de séparation des pouvoirs et de clarté, d'intelligibilité et de prévisibilité de la loi fiscale.

       ..........................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu : 

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Rollet-Perraud,

       - et les conclusions de Mme Belle, rapporteur public.

       1. Considérant que M. et Mme A...ont investi en leur qualité d'associés des sociétés en nom collectif (SNC) Sungest n° 66, 67, 68, 69 et 70, dans des investissements productifs au sens de l'article 199 undecies B du code général des impôts c'est-à-dire des centrales photovoltaïques destinées à être louées à des sociétés exploitantes à la Réunion ; qu'ils ont bénéficié à ce  titre d'une réduction d'impôt d'un montant de 35 235 euros au titre de l'année 2008 ; que les SNC ont acquis les centrales auprès de la société par actions simplifiées (SAS) Sfer qui a confié leur réalisation à la société Corex ; que la SAS Sfer a fait l'objet d'une vérification de comptabilité dont il est résulté que les centrales n'étaient pas achevées au 31 décembre 2008  ; que M. et Mme A...ont par la suite fait l'objet d'un contrôle sur pièce de leur impôt sur le revenu de l'année 2008 ; que l'administration a remis en cause la réduction d'impôt dont ils ont bénéficié ; qu'une cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu a été mise en recouvrement le 31 décembre 2012 ; que par un jugement du 2 juin 2015, le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté la demande de M. et Mme A...tendant à la décharge de cette imposition supplémentaire ;

       Sur la régularité de la procédure d'imposition : 

       2. Considérant qu'aux termes de l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales : " L'administration est tenue d'informer le contribuable de la teneur et de l'origine des renseignements et documents obtenus de tiers sur lesquels elle s'est fondée pour établir l'imposition faisant l'objet de la proposition prévue au premier alinéa de l'article L. 57 ou de la notification prévue à l'article L. 76. Elle communique, avant la mise en recouvrement, une copie des documents susmentionnés au contribuable qui en fait la demande. " ; que s'il incombe à l'administration, quelle que soit la procédure de redressement mise en oeuvre, d'informer le contribuable dont elle envisage soit de rehausser, soit d'arrêter d'office les bases d'imposition, de l'origine et de la teneur des renseignements recueillis dans l'exercice de son droit de communication afin que l'intéressé soit mis à même de demander, avant la mise en recouvrement des impositions, que les documents qui contiennent ces renseignements soient mis à sa disposition, elle n'est tenue à cette obligation d'information et de communication qu'en ce qui concerne ceux des renseignements qu'elle a effectivement utilisés pour procéder aux redressements ;

       3. Considérant qu'il résulte de l'instruction, notamment de la proposition de rectification du 12 décembre 2011, que l'administration, pour estimer que les investissements en litige ne pouvaient être regardés comme réalisés, a exercé son droit de communication auprès d'EDF et de la société Corex ; qu'il est constant que les attestations délivrées par EDF étaient jointes à la proposition de rectification, la circonstance qu'une erreur matérielle ait pu, le cas échéant, être commise par EDF sur les dates des différentes demandes de communication étant sans incidence sur l'obligation d'information qui pèse sur l'administration ; qu'en outre, ces attestations mentionnent le nom et le numéro de la société Sungest concernée et le nom de la société exploitante de la centrale photovoltaïque ; que par ailleurs, dans une lettre du 

17 septembre 2012 adressée à l'administration, M. et Mme A...indiquent " nous nous référons donc aux documents que l'administration a obtenus auprès de la société Corex dans le cadre du droit de communication et que vous nous communiquez et aux éléments que vous voulez bien nous rapporter à la suite des opérations de vérification de comptabilité de la société Sfer " ; que, par suite, l'administration qui n'avait pas à communiquer au contribuable les demandes adressées à EDF, s'est acquittée de ses obligations d'information et de communication au sens des dispositions précitées de l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales, tant en ce qui concerne la teneur que l'origine des renseignements utilisés ;

       Sur le bien-fondé de l'imposition : 

       4. Considérant qu'aux termes du premier alinéa de l'article 199 undecies B du code général des impôts, dans sa rédaction applicable à l'année 2008 en litige : " I. Les contribuables domiciliés en France au sens de l'article 4 B peuvent bénéficier d'une réduction d'impôt sur le revenu à raison des investissements productifs neufs qu'ils réalisent dans les départements d'outre-mer (...), dans le cadre d'une entreprise exerçant une activité agricole ou une activité industrielle, commerciale ou artisanale relevant de l'article 34. ". Aux termes du vingtième alinéa du même article : " La réduction d'impôt prévue au premier alinéa est pratiquée au titre de l'année au cours de laquelle l'investissement est réalisé. (...). " ; qu'aux termes de l'article 

95 Q de l'annexe II à ce code dans sa rédaction applicable à l'année litigieuse : " La réduction d'impôt prévue au I de l'article 199 undecies B du code général des impôts est pratiquée, au titre de l'année au cours de laquelle l'immobilisation est créée par l'entreprise ou lui est livrée ou est mise à sa disposition dans le cadre d'un contrat de crédit-bail (...). " ;

       5. Considérant qu'il résulte de la combinaison de ces dispositions que le fait générateur de la réduction d'impôt prévue à l'article 199 undecies B est la date de la création de l'immobilisation au titre de laquelle l'investissement productif a été réalisé ou de sa livraison effective dans le département d'outre-mer ; que dans ce dernier cas, la date à retenir est celle à laquelle l'entreprise, disposant matériellement de l'investissement productif, peut commencer son exploitation effective et, dès lors, en retirer des revenus ; que par suite, s'agissant de l'acquisition de centrales photovoltaïques installées sur les toits des habitations des particuliers et données en location à des sociétés en nom collectif en vue de leur exploitation pour la production et la vente d'énergie électrique, la date à retenir est celle du raccordement des installations au réseau public d'électricité, dès lors que les centrales photovoltaïques, dont la production d'électricité a vocation à être vendue par les sociétés exploitantes, ne peuvent être effectivement exploitées et par suite productives de revenus qu'à compter de cette date ; 

       6. Considérant qu'il résulte de l'instruction qu'à la date du 31 décembre 2008 les centrales photovoltaïques commandées par la SAS Sfer n'étaient pas raccordées au réseau public d'électricité ; que par suite, l'administration a pu à bon droit remettre en cause la réduction d'impôt sur le revenu dont ont bénéficié M et Mme A...sans que la circonstance que les sociétés étaient propriétaires des centrales photovoltaïques avant le 31 décembre 2008 et qu'elles leur auraient été livrées avant cette date n'ait d'incidence ;

       7. Considérant que si les requérants soutiennent que l'administration a méconnu les principes constitutionnels de séparation des pouvoirs et de clarté, d'intelligibilité et de prévisibilité de la loi, il résulte de ce qui précède que l'administration a fait une application régulière de la loi ; qu'au surplus ils ne remettent pas en cause la conformité de la loi à la Constitution question qui ne relève pas, en tout état de cause, de la compétence du juge administratif en dehors des cas et conditions prévus par le chapitre II bis du titre II de l'ordonnance du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel, relatif à la question prioritaire de constitutionnalité ;

       8. Considérant qu'aux termes de l'article 95 K de l'annexe II au code général des impôts : " Les investissements productifs neufs réalisés dans les départements d'outre-mer (...) qui ouvrent droit à la réduction d'impôt prévue au I de l'article 199 undecies B du code général des impôts sont les acquisitions ou créations d'immobilisations corporelles, neuves et amortissables, affectées aux activités relevant des secteurs éligibles en vertu des dispositions du I de cet article. " ; qu'il résulte de la combinaison de ces dispositions et de celles précitées au point 4 que le bénéfice de la réduction d'impôt prévue à l'article 199 undecies B est réservé aux investissements, dont l'exploitation est productive de revenus, affectés aux secteurs d'activité éligibles ; que compte tenu de cette dernière limitation, la réalisation de l'investissement productif doit s'apprécier au regard de l'existence d'une activité de production d'électricité utilisant l'énergie radiative du soleil pour laquelle l'investissement a été réalisé et non au vu de la location, par le bailleur, des installations nécessaires à l'exercice d'une telle activité ; que, par suite, les moyens tirés de la méconnaissance des obligations du bailleur et du preneur au regard des dispositions du code civil sont inopérants ; 

       9. Considérant qu'aux termes du paragraphe n° 148 de l'instruction référencée 5 B-2-07 du 30 janvier 2007: " Conformément aux dispositions du vingtième alinéa du I de l'article 199 undecies B, la réduction d'impôt est pratiquée au titre de l'année au cours de laquelle l'investissement est réalisé. Le premier alinéa de l'article 95 Q de l'annexe II prévoit que l'année de réalisation de l'investissement s'entend de l'année au cours de laquelle l'immobilisation est créée, c'est-à-dire achevée, par l'entreprise ou lui est livrée au sens de l'article 1604 du code civil, ou est mise à disposition dans le cadre d'un contrat de crédit-bail. " ; que ces dispositions sont susceptibles d'être invoquées par les contribuables pour faire échec à un redressement opéré par l'administration fiscale lorsque les conditions posées par l'instruction sont remplies, notamment celle qui est énoncée au paragraphe 22, qui définit les investissements ouvrant droit à réduction d'impôt dans les termes suivants : " Conformément aux dispositions du premier alinéa du I de l'article 199 undecies B et de l'article 95 K de l'annexe II, les investissements productifs dont l'acquisition, la création ou la prise en crédit-bail est susceptible d'ouvrir droit à réduction d'impôt doivent avoir la nature d'immobilisations neuves, corporelles et amortissables. La notion même d'investissement productif implique l'acquisition ou la création de moyens d'exploitation, permanents ou durables capables de fonctionner de manière autonome. " ; qu'il ne ressort pas des énonciations de l'instruction du 30 janvier 2007 que l'administration ait entendu donner, en ce qui concerne le fait générateur de la réduction d'impôt, une interprétation du texte fiscal différente de celle qui figure au point 5 ci-dessus, qui lui serait opposable sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales ;

       10. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. et Mme A...ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté leur demande ; que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'une somme soit mise à ce titre à la charge de l'Etat qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante ;

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de M. et Mme A...est rejetée.

2

N° 15VE02308