Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. C...D...a demandé au tribunal administratif de Marseille d'annuler l'arrêté du 2 mai 2016 du préfet des Bouches-du-Rhône refusant de lui délivrer un titre de séjour, l'obligeant à quitter le territoire français dans un délai de trente jours et fixant le pays de destination de la mesure d'éloignement.

       Par un jugement n° 1604664 du 20 septembre 2016, le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande.

       Procédure devant la Cour :

       I. Par une requête, enregistrée le 22 octobre 2016 sous le n° 16MA03989, M. D..., représenté par MeA..., demande à la Cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Marseille du 20 septembre 2016 ;

       2°) d'annuler l'arrêté du préfet des Bouches-du-Rhône du 2 mai 2016 ;

       3°) d'enjoindre au préfet des Bouches-du-Rhône de lui délivrer un titre de séjour l'autorisant à travailler dans le délai d'un mois à compter de la notification de l'arrêt à intervenir ou, à titre subsidiaire, de réexaminer sa situation ;

       4°) de mettre une somme de 2 400 euros à la charge de l'Etat au titre de l'article   L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il soutient que :

       - le jugement est irrégulier comme n'ayant pas répondu au moyen tiré de l'incompétence du signataire de l'arrêté ;

       - l'arrêté est signé par une autorité incompétente ;

       - le préfet des Bouches-du-Rhône a méconnu les stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et les dispositions de l'article L. 313-11 7° du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

       -  il a également méconnu les dispositions de l'article L. 313-14 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

       - le préfet a commis une erreur de droit en estimant qu'il n'était pas titulaire d'un contrat de travail visé par les autorités compétentes ;

       - il a entaché sa décision d'une erreur manifeste dans l'appréciation de sa situation.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 3 novembre 2016, le préfet des Bouches-du-Rhône conclut au rejet de la requête.

       Il soutient que les moyens soulevés par M. D...ne sont pas fondés.

       Vu les autres pièces du dossier.

       II. Par une requête, enregistrée le 22 octobre 2016 sous le n° 16MA03990, M. D..., représenté par MeA..., demande à la Cour :

       1°) d'ordonner le sursis à exécution du jugement du 20 septembre 2016 du tribunal administratif de Marseille ;

       2°) d'enjoindre au préfet des Bouches-du-Rhône de lui délivrer une autorisation provisoire de séjour l'autorisant à travailler dans le délai de quinze jours suivant la notification de la décision à intervenir ;

       3°) de mettre une somme de 2 400 euros à la charge de l'Etat au titre de l'article  L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il soutient que :

       - l'exécution du jugement attaqué risque d'entraîner pour lui des conséquences difficilement réparables ;

       - les moyens soulevés au soutien de sa demande d'annulation du jugement sont susceptibles d'entraîner son annulation ainsi que celle de l'arrêté du préfet des Bouches-du-Rhône.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 3 novembre 2016, le préfet des Bouches-du-Rhône conclut au rejet de la requête.

       Il soutient que les moyens soulevés par M. D... ne sont pas fondés.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - l'accord franco-tunisien en matière de séjour et de travail du 17 mars 1988 modifié ;

       - la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

       - le code du travail ;

       - le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

       - le code de justice administrative.

       Le président de la Cour a désigné Mme Marie-Pierre Steinmetz-Schies, président assesseur, en application de l'article R. 222-26 du code de justice administrative.

       Le président de la formation de jugement a dispensé le rapporteur public, sur sa proposition, de prononcer des conclusions à l'audience.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Le rapport de Mme Héry a été entendu au cours de l'audience publique.

       1. Considérant que les requêtes n° 16MA03989 et n° 16MA03990, qui sont présentées par le même requérant, sont relatives au même jugement et ont fait l'objet d'une instruction commune ; qu'il y a lieu de les joindre pour qu'il y soit statué par un même arrêt ;

       2. Considérant que M. D..., ressortissant tunisien né le 15 décembre 1979, est entré en France selon ses déclarations en 2005 ; qu'il a sollicité le 8 septembre 2015 la délivrance d'un titre de séjour ; que par arrêté du 2 mai 2016, le préfet des Bouches-du-Rhône a refusé de lui délivrer un titre de séjour, l'a obligé à quitter le territoire français dans un délai de trente jours et a fixé le pays de destination de la mesure d'éloignement ; que M. D... relève appel du jugement du 20 septembre 2016 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à titre principal à l'annulation de cet arrêté ; qu'il demande par ailleurs, par requête séparée, qu'il soit sursis à l'exécution de ce jugement ;

       Sur les conclusions de la requête n° 16MA03989 :

       3. Considérant, en premier lieu, qu'ainsi que l'ont relevé les premiers juges, l'arrêté du 2 mai 2016 a été signé par M. E... B..., adjoint au chef du bureau de l'éloignement, du contentieux et de l'asile à la direction des étrangers et de la nationalité de la préfecture des Bouches-du-Rhône, lequel bénéficiait d'une délégation de signature régulièrement consentie par le préfet des Bouches-du-Rhône par arrêté du 26 janvier 2016 publié au recueil des actes administratifs du 29 janvier 2016, à l'effet notamment de signer les décisions de refus de séjour et d'éloignement ; que M. D...ne peut utilement soutenir, à l'appui de ses conclusions tendant à l'annulation de la décision portant refus de séjour, que le préfet, en sa qualité d'autorité compétente pour délivrer l'autorisation de travail, ne peut accorder de délégation qu'à un fonctionnaire rattaché au ministère du travail et non au ministère de l'intérieur ; que, par suite, les moyens tirés de ce que le tribunal aurait omis de répondre au moyen tiré de l'incompétence du signataire de l'arrêté et de ce que cet arrêté aurait été signé par une autorité incompétente doivent être écartés ;

       4. Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes de l'article 3 de l'accord franco-tunisien : " Les ressortissants tunisiens désireux d'exercer une activité professionnelle salariée en France, pour une durée d'un an au minimum, et qui ne relèvent pas des dispositions de l'article 1er du présent Accord, reçoivent, après contrôle médical et sur présentation d'un contrat de travail visé par les autorités compétentes, un titre de séjour valable un an renouvelable et portant la mention "salarié" (...) " ; qu'aux termes de l'article 11 du même accord : " Les dispositions du présent accord ne font pas obstacle à l'application de la législation des deux Etats sur le séjour des étrangers sur tous les points non traités par l'accord. Chaque Etat délivre notamment aux ressortissants de l'autre Etat tous titres de séjours autres que ceux visés au présent accord, dans les conditions prévues par sa législation " ; qu'aux termes de l'article L. 311-7 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile : " Sous réserve des engagements internationaux de la France et des exceptions prévues par les dispositions législatives du présent code, l'octroi de la carte de séjour temporaire et celui de la carte de séjour " compétences et talents " sont subordonnés à la production par l'étranger d'un visa pour un séjour d'une durée supérieure à trois mois " ; qu'en application de l'article         L. 5221-2 du code du travail, l'étranger désirant exercer une profession salariée en France doit présenter, outre un contrat de travail visé par l'autorité administrative ou une autorisation de travail, les documents et visas exigés par les conventions internationales et les règlements en vigueur ;

       5. Considérant que le bénéfice de l'article 3 de l'accord franco-tunisien est conditionné à la présentation d'un contrat de travail visé par la direction régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi ; que, contrairement à ce qu'a mentionné le préfet dans l'arrêté contesté, M. D... a produit à l'appui de sa demande de titre de séjour un imprimé Cerfa de demande d'autorisation de travail pour un emploi de serveur ainsi qu'un contrat de travail ; qu'il appartenait au préfet de transmettre cette demande pour instruction aux services du travail ; que, toutefois, le préfet des Bouches-du-Rhône fait valoir dans ses écritures de première instance, auxquelles il a invité la Cour à se référer dans son mémoire en défense, que la demande de l'intéressé pouvait également être rejetée au seul motif que celui-ci ne justifiait pas du visa long séjour exigé par les dispositions précitées de l'article L. 311-7 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile et applicable aux ressortissants tunisiens en application de l'article 11 de l'accord franco-tunisien ; que le préfet doit ainsi être regardé comme ayant demandant de substituer ce dernier motif à celui retenu à tort dans sa décision ; qu'il ressort des pièces du dossier que le préfet aurait pris la même décision s'il s'était fondé sur le seul motif tiré de l'absence de visa de long séjour ; que, par suite, le moyen tiré de ce que le préfet aurait commis une erreur de droit en rejetant sa demande sans procéder à son instruction doit être écarté ;

       6. Considérant, en troisième lieu, qu'aux termes de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales : " 1. Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance./ 2. Il ne peut y avoir ingérence d'une autorité publique dans l'exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui. " ; qu'aux termes de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du  droit  d'asile : " Sauf si sa présence constitue une menace pour l'ordre public, la carte de séjour temporaire portant la mention " vie privée et familiale " est délivrée de plein droit : (...) 7° A l'étranger ne vivant pas en état de polygamie, qui n'entre pas dans les catégories précédentes ou dans celles qui ouvrent droit au regroupement familial, dont les liens personnels et familiaux en France, appréciés notamment au regard de leur intensité, de leur ancienneté et de leur stabilité, des conditions d'existence de l'intéressé, de son insertion dans la société française ainsi que de la nature de ses liens avec la famille restée dans le pays d'origine, sont tels que le refus d'autoriser son séjour porterait à son droit au respect de sa vie privée et familiale une atteinte disproportionnée au regard des motifs du refus, sans que la condition prévue à l'article L. 311-7 soit exigée. L'insertion de l'étranger dans la société française est évaluée en tenant compte notamment de sa connaissance des valeurs de la République. " ; que l'article R. 313-21 du même code dispose : " Pour l'application du 7º de l'article L. 313-11, l'étranger qui invoque la protection due à son droit au respect de la vie privée et familiale en France doit apporter toute justification permettant d'apprécier la réalité et la stabilité de ses liens personnels et familiaux effectifs en France au regard de ceux qu'il a conservés dans son pays d'origine. " ;

       7. Considérant que M. D..., entré en France au mieux à l'âge de 26 ans, ne justifie pas de sa présence habituelle sur le territoire pour les années 2005 à 2007 ; qu'il ne produit aucun justificatif de cette présence pour l'année 2009 et des éléments épars pour l'année 2010 ; que s'il peut être regardé comme établissant être demeuré en France à partir de l'année 2011 et y avoir exercé une activité professionnelle de manière habituelle, il ne se prévaut d'aucun lien privé ou familial en France ; qu'il n'établit pas non plus être dépourvu d'attaches familiales en Tunisie ; que, par suite, eu égard notamment à l'absence de justification par M. D... de l'existence de liens personnels ou familiaux effectifs en France, le préfet des Bouches-du-Rhône, en prenant l'arrêté du 2 mai 2016, n'a pas porté au droit de l'intéressé au respect de sa vie privée et familiale une atteinte disproportionnée aux buts en vue desquels il a été pris ; que, dès lors, il n'a pas méconnu les dispositions précitées de l'article L. 313-11 7° du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ni les stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

       8. Considérant, en quatrième lieu, qu'aux termes de l'article 7 de l'accord franco-tunisien précité : " Sans préjudice des dispositions du b et du d de l'article 7 ter, les ressortissants tunisiens bénéficient, dans les conditions prévues par la législation française, de la carte de séjour temporaire portant la mention "vie privée et familiale". " ; qu'aux termes de l'article L. 313-14 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile : " La carte de séjour temporaire mentionnée à l'article L. 313-11 ou la carte de séjour temporaire mentionnée au 1° de l'article L. 313-10 peut être délivrée, sauf si sa présence constitue une menace pour l'ordre public, à l'étranger ne vivant pas en état de polygamie dont l'admission au séjour répond à des considérations humanitaires ou se justifie au regard de motifs exceptionnels qu'il fait valoir (...) " ;

       9. Considérant que, portant sur la délivrance des catégories de cartes de séjour temporaires prévues par les dispositions auxquelles il renvoie, l'article L. 313-14 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile n'institue pas une catégorie de titres de séjour distincte, mais est relatif aux conditions dans lesquelles les étrangers peuvent être admis à séjourner en France, soit au titre de la vie privée et familiale, soit au titre d'une activité salariée ; que, dès lors que l'article 3 de l'accord franco-tunisien prévoit la délivrance de titres de séjour au titre d'une activité salariée, un ressortissant tunisien souhaitant obtenir un titre de séjour au titre d'une telle activité ne peut utilement invoquer les dispositions de l'article L. 313-14 précité à l'appui d'une demande de titre de séjour sur le territoire national en tant que salarié, s'agissant d'un point déjà traité  par l'accord franco-tunisien, au sens de l'article 11 de cet accord ; que, par ailleurs, au regard des conditions de séjour en France de M. D..., telles que précédemment décrites, celui-ci ne justifie pas de motifs exceptionnels ou humanitaires de nature à permettre son admission au séjour au titre de la vie privée et familiale ;

       10. Considérant que, pour les motifs énoncés aux points 7 et 9, le préfet des Bouches-du-Rhône n'a pas entaché son arrêté d'une erreur manifeste dans l'appréciation de ses conséquences sur la situation de M. D... ;

       11. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. D... n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande ;

       Sur la requête n° 16MA03990 :

       12. Considérant que le présent jugement statue sur la requête à fin d'annulation du jugement du tribunal administratif de Marseille du 20 septembre 2016 ; que, dès lors, la requête de M. D... tendant à ce qu'il soit sursis à l'exécution de ce jugement est devenue sans objet ; que, par suite, il n'y a pas lieu d'y statuer ;

       Sur les conclusions à fin d'injonction :

       13. Considérant que le présent arrêt n'implique aucune mesure d'exécution ; qu'il convient, par suite, de rejeter les conclusions formées en ce sens par M. D... ;

       Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       14. Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, les sommes demandées par M. D... au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ;

D É C I D E  :

Article 1er : Il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions de la requête n° 16MA03990 tendant au sursis à l'exécution du jugement du tribunal administratif de Marseille du 20 septembre 2016.

Article 2 : La requête n° 16MA03989 et le surplus des conclusions de la requête n° 16MA03990 sont rejetés.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à M. C... D...et au ministre de l'intérieur.

Copie en sera adressée au préfet des Bouches-du-Rhône.

       Délibéré après l'audience du 27 février 2017, où siégeaient :

       - Mme Steinmetz-Schies, président,

       - Mme Héry, premier conseiller,

       - M. Gautron, conseiller.

       Lu en audience publique, le 13 mars 2017.

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Nos 16MA03989, 16MA03990