Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       Le centre hospitalier universitaire (CHU) de Toulouse et la société Axa France Iard ont demandé au tribunal administratif de Toulouse de condamner, sous astreinte, la société Brainlab à verser, en réparation du préjudice subi à la suite des défaillances d'un appareil de radiochirurgie, d'une part au CHU de Toulouse la somme de 2 608 295 euros assortie des intérêts au taux légal à compter du 17 avril 2007 et, d'autre part, à la société Axa France Iard, en qualité d'assureur subrogé dans les droits du CHU, la somme de 7 127 850 euros correspondant au montant des indemnités versées aux victimes des accidents de radiothérapie, sommes à assortir des intérêts au taux légal à compter du 17 avril 2007, date du versement de l'indemnité d'assurance.

       Par un jugement n° 0901896 du 25 février 2014, le tribunal administratif de Toulouse a rejeté les demandes du CHU de Toulouse et de la société Axa France Iard.

       Procédures devant la cour :

       I) Par une requête, enregistrée, sous le n° 14BX01262, le 25 avril 2014 et des mémoires, enregistré le 25 septembre 2014 et le 29 septembre 2016, le Centre hospitalier universitaire (CHU) de Toulouse, représenté par la SELARL Montazeau et Cara, demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Toulouse du 25 février 2014 ;

       2°) de condamner la société Brainlab à lui verser la somme de 2 608 295 euros à parfaire, en réparation de la perte d'activité pour les années 2007 et 2008, du préjudice moral et d'image et du surcoût assurantiel ;

       3°) d'assortir cette somme des intérêts à taux légal à compter du 17 avril 2007, sous astreinte de 1 000 euros par jour de retard à compter de la notification de l'arrêt à intervenir ;

       4°) de mettre à la charge de la société Brainlab la somme de 10 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il soutient que :

       - le jugement est entaché d'irrégularité à trois titres ;

       - en effet, d'une part, il ne vise pas les dispositions législatives ou réglementaires dont il est fait application, en méconnaissance de l'article R. 741-2 du code de justice administrative, non plus que les pièces contractuelles ; le vice est d'autant plus avéré eu égard à la spécificité du marché en cause ;

       - d'autre part, le tribunal n'a pas répondu à l'intégralité des moyens soulevés par le centre hospitalier universitaire (CHU) ; ainsi, il s'est abstenu de répondre au moyen soulevé par le CHU tiré de ce que Brainlab était contractuellement chargée de l'acquisition des données " Pencil Beam ", un devis ayant été singé en ce sens entre les parties ;

       - enfin, le jugement est entaché de multiples insuffisances de motivation ; en particulier, s'agissant de la présence de deux ingénieurs Brainlab sur le site du CHU, le tribunal a insuffisamment motivé sa réponse ; de même, il ne démontre pas en quoi l'assistance apportée par ces ingénieurs serait adaptée, suffisante ou conforme aux obligations contractuelles ;

       - le jugement est également entaché de contradictions de motifs, car il ne pouvait retenir une absence de manquement aux obligations contractuelles, alors même qu'il a constaté que le marché imposait à Brainlab de produire des manuels en français ; de même, le tribunal ne peut valablement constater que le centre munichois de Brainlab devait contrôler les mesures de dosimétrie préalablement à leur intégration dans le logiciel Brainscan tout en considérant que ce même centre n'était pas tenu d'effectuer un contrôle intégral des mesures effectuées ;

       - sur le fond, c'est à tort que les premiers juges se sont inspirés des conclusions rendues par les autorités publiques, car celles-ci n'ont jamais analysé avec précision l'étendue des obligations contractuelles mises à la charge de Brainlab ; le tribunal, en se fondant notamment sur l'arrêté du 19 novembre 2004, s'est livré à une analyse règlementaire du litige et a totalement occulté le champ contractuel, alors que l'analyse réglementaire ne peut avoir qu'un caractère supplétif ; l'analyse des stipulations contractuelles, qui n'a jamais été faite par les autorités publiques, doit pourtant primer ; l'analyse du tribunal n'est de toutes façons pas conforme aux pièces contractuelles, notamment au devis qui prévoit expressément que l'acquisition des données " Pencil Beam " incombe à Brainlab ; c'est également à tort que les premiers juges, pour écarter la responsabilité de Brainlab, se sont référés à des documents établis par cette société, lesquels ne sauraient prévaloir sur le CCTP ; c'est à tort qu'ils ont retenu qu'il ne ressortait pas clairement des dispositions contractuelles que Brainlab devait la livraison d'un matériel apte à un fonctionnement clinique précis et était tenue à une obligation de surveillance ; les premiers juges ont en réalité omis de raisonner à partir des règles particulières que contenait ce marché ; par exemple, la circonstance que le radiophysicien soit potentiellement tenu de procéder à des vérifications ne peut exclure l'existence d'une obligation de conseil renforcée mise à la charge de Brainlab qui lui imposait de vérifier l'exactitude des mesures effectuées en vue de paramétrer le logiciel et d'assurer une vérification de cohérence des mesures à la livraison de l'équipement et non après sa mise en service ; il appartenait ainsi à Brainlab de vérifier l'adéquation des données de départ puisque toute erreur commise au stade du paramétrage entraînait nécessairement des erreurs dans la délivrance des doses, cela contrairement à ce qu'ont relevé les premiers juges au considérant 7 de leur jugement ;

       - pour le reste, le CHU se réfère à ses moyens déjà invoqués en première instance ; la responsabilité de la société Brainlab devra ainsi être retenue, compte tenu notamment :

       - des engagements pris par Brainlab lors de la procédure de dialogue compétitif ;

       - de la rédaction en anglais des manuels d'utilisation ;

       - du défaut de précision des manuels fournis au CHU ;

       - des fautes commises lors de l'acquisition des données de dosimétrie ;

       - du manque de qualification des ingénieurs dépêchés par Brainlab au CHU ;

       - des manquements de Brainlab à son obligation de former et d'assister le personnel utilisateur ;

       - du contenu inapproprié des formations dispensées ;

       - de la faute commise lors de la livraison et la mise en service du logiciel Brainscan ;

       - de l'inadéquation de la procédure d'acceptance de l'appareil ;

       - de l'impossibilité technique pour le CHU de déceler l'erreur commise ;

       - des obligations découlant du contrat de garantie ;

       - de l'existence d'une obligation de conseil et d'une obligation de délivrance renforcées découlant de la nature du matériel.

       Par un mémoire en intervention, enregistré le 20 janvier 2015, M. D...A..., représenté par la SELARL Leguevaques, demande que son intervention volontaire soit jugée recevable et qu'il soit mis à la charge de la société Brainlab la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761- du code de justice administrative

       Il demande qu'il soit jugé que la société Brainlab a commis des négligences et des erreurs à l'origine de sa surirradiation, déclare pour cette raison " s'associer aux demandes du CHU " mais se réserve le droit de faire valoir des demandes indemnitaires supplémentaires en propre, eu égard à l'évolution de son état de santé, au motif que l'indemnisation par la compagnie Axa a été imparfaite et incomplète..

       Par des mémoires en défense, enregistré les 1er mars et 6 octobre 2016, la société Brainlab, représentée par MeC..., conclut au rejet de la requête et à ce qu'il soit mis à la charge de la société Axa France Iard et du CHU de Toulouse la somme de 30 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle fait valoir que :

        - à titre principal, la requête est irrecevable en vertu des articles R. 811-3 et R. 411-1 du code de justice administrative et de la jurisprudence OPHLM de Caen, le CHU se bornant à renvoyer à ses écritures de première instance ;

       - à titre subsidiaire, aucun des moyens soulevés par le CHU n'est fondé ; le jugement n'est pas entaché d'irrégularité ; sur le fond, le jugement doit être confirmé quant à l'absence de responsabilité de Brainlab.

       Par un mémoire enregistré le 6 octobre 2016, la société Axa France Iard, représentée par MeE..., conclut à la condamnation de la société Brainlab à lui verser la somme de 7 127 850 euros, sauf à parfaire, assortie des intérêts au taux légal à compter du 17 avril 2007, sous astreinte de 1 000 euros par jour de retard à compter de la notification de l'arrêt à intervenir et à ce qu'une somme de 50 000 euros soit mise à la charge de la société Brainlab au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle fait valoir que :

       - elle entend reprendre les arguments du CHU quant à la responsabilité de la société Brainlab ;

       - elle a commis des manquements lors de la mise en service du matériel ; elle n'a pas communiqué au CHU la documentation en langue française alors qu'elle s'y était engagée lors de l'appel d'offres ; elle a manifestement manqué à son devoir de conseil, notamment s'agissant de la validation des mesures effectuées par le radiophysicien du CHU ; la spécificité du CHU, qui est de traiter prioritairement les zones très petites n'a pas été prise en compte ; en effet, les ingénieurs de Brainlab n'ont pas détecté le défaut de précision de la chambre d'ionisation Farmer, alors même que le CHU avait précisé l'utilisation qu'il en faisait ; les physiciens de Brainlab n'ont pas pris la peine de vérifier l'intégralité des mesures reçues ; les techniciens envoyés par Brainlab à Toulouse étaient des ingénieurs généralistes, donc insuffisamment compétents ; la société Brainlab n'a ainsi pas pris en compte les informations transmises par son client, ne lui a pas envoyé de personnel suffisamment qualifié et a manqué à son obligation de conseil ;

       - si Brainlab fait valoir que le CHU a réceptionné le matériel sans réserves, ce dernier, en acceptant le matériel, n'a aucunement déchargé la société de ses obligations contractuelles, notamment de son devoir de conseil tel que stipulé par l'article 1 du cahier des clause techniques particulières (CCTP) ; la jurisprudence admet clairement que l'entreprise attributaire du marché doit non seulement respecter les prescriptions du marché et les ordres de services, mais doit aussi réaliser une construction conforme à l'état de la technique et a l'obligation de formuler des réserves s'il constate des vices dans le programme établi par le maître de l'ouvrage ;

       - la société Brainlab a commis des manquements quant à la réglementation des produits défectueux ; en effet, le dysfonctionnement du matériel en litige n'est pas un cas isolé, Brainlab ayant déjà été mise en cause dans nombre d'affaires notamment aux Etats-Unis ; ce manque d'information vis-à-vis du CHU est assimilé par la jurisprudence à un défaut de sécurité ; les équipes du CHU ne pouvaient prévoir le problème de paramétrage des extrêmes petits champs ; ce paramétrage devait être réalisé conjointement entre le radiophysicien du CHU et les ingénieurs de Brainlab, qui a ainsi manqué à son devoir de surveillance ;

       - Brainlab a également manqué à ses obligations contractuelles ; elle n'a pas transmis les documents en français, en contradiction avec l'article 2 du CCTP ; elle a commis des manquements dans l'assistance fournie lors de la phase d'étalonnage, manquements pointés par l'inspection générale des affaires sociales (IGAS) dans son rapport de janvier 2008 ; les ingénieurs dépêchés sur place étaient trop généralistes ; tous ces manquements ont engendré une situation ayant permis au sinistre de se produire ; la société Brainlab est également responsable d'un défaut de précision du manuel d'installation, comme l'a également relevé l'IGAS ; ainsi, ses préconisations comportaient-elles des insuffisances flagrantes ; Brainlab a également fait preuve d'une très grande légèreté s'agissant de la formation du radiophysicien, qui a été postérieure à la date de réalisation des mesures ; légèreté blâmable également lors de la phase de calibration, les ingénieurs de Brainlab n'ayant détecté aucun défaut de précision de la chambre d'ionisation Farmer, manquement à nouveau constaté par l'IGAS ; en outre, Brainlab a mis le CHU dans l'impossibilité manifeste de pouvoir se rendre compte de l'erreur commise, point souligné par l'institut de radioprotection et sûreté nucléaire (IRSN) dans son rapport ;

       - enfin, Brainlab a manqué à son obligation de maintenance, telle que stipulée par l'article 9 du CCTP ;

       - l'ensemble de ces manquements est d'autant plus grave qu'il s'agit d'un matériel particulièrement complexe et faisant appel à la technologie nucléaire ; il relève du régime des installations classées faisant l'objet d'une utilisation très encadrée ; or, l'obligation de délivrance du vendeur de produits complexes n'est pleinement exécutée qu'une fois réalisée la mise au point effective de la chose vendue ;

       - la compagnie Axa a versé la somme totale de 7 127 850 euros ; elle verse aux débats l'ensemble des pièces justificatives de ces versements.

       II) Par une requête enregistrée, sous le n° 14BX01261, le 25 avril 2014la société Axa France Iard, représentée par MeE..., demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Toulouse du 25 février 2014 ;

       2°) de condamner la société Brainlab à lui verser la somme de 7 127 850 euros à parfaire, se décomposant en 6 648 750 euros au titre du principal comprenant les avances, provisions et indemnités et 479 100 euros au titre des frais d'expertise ;

       3°) d'assortir cette somme des intérêts à taux légal à compter du 17 avril 2007, sous astreinte de 1 000 euros par jour de retard à compter de la notification de l'arrêt à intervenir ;

       4°) de mettre à la charge de la société Brainlab la somme de 50 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - le jugement est irrégulier, à un double titre ;

       - en effet, d'une part, il ne vise pas les dispositions législatives ou réglementaires dont il est fait application, en méconnaissance de l'article R. 741-2 du code de justice administrative ;

       - d'autre part, le tribunal n'a pas répondu à l'intégralité des moyens soulevés par le CHU et repris par Axa et n'a pas suffisamment motivé sa décision ; ainsi, il n'a pas démontré que l'assistance apportée par la société Brainlab était adaptée aux besoins du CHU et conforme aux obligations contractuelles et réglementaires de la société Brainlab ;

       - sur le fond, la responsabilité de la société Brainlab doit être engagée ;

       - elle a commis des manquements lors de la mise en service du matériel ; elle n'a pas communiqué au CHU la documentation en langue française alors qu'elle s'y était engagée lors de l'appel d'offres ; elle a manifestement manqué à son devoir de conseil, notamment s'agissant de la validation des mesures effectuées par le radiophysicien du CHU ; la spécificité du CHU, qui est de traiter prioritairement les zones très petites n'a pas été prise en compte ; en effet, les ingénieurs de Brainlab n'ont pas détecté le défaut de précision de la chambre d'ionisation Farmer, alors même que le CHU avait précisé l'utilisation qu'il en faisait ; les physiciens de Brainlab n'ont pas pris la peine de vérifier l'intégralité des mesures reçues ; les techniciens envoyés par Brainlab à Toulouse étaient des ingénieurs généralistes, donc insuffisamment compétents ; la société Brainlab n'a ainsi pas pris en compte les informations transmises par son client, ne lui a pas envoyé de personnel suffisamment qualifié et a manqué à son obligation de conseil ;

       - si Brainlab fait valoir que le CHU a réceptionné le matériel sans réserves, ce dernier, en acceptant le matériel, n'a aucunement déchargé la société de ses obligations contractuelles, notamment de son devoir de conseil tel que stipulé par l'article 1 du cahier des clause techniques particulières (CCTP) ; la jurisprudence admet clairement que l'entreprise attributaire du marché doit non seulement respecter les prescriptions du marché et les ordres de services, mais doit aussi réaliser une construction conforme à l'état de la technique et a l'obligation de formuler des réserves s'il constate des vices dans le programme établi par le maître de l'ouvrage ;

       - la société Brainlab a commis des manquements quant à la réglementation des produits défectueux ; en effet, le dysfonctionnement du matériel en litige n'est pas un cas isolé, Brainlab ayant déjà été mise en cause dans nombre d'affaires notamment aux Etats-Unis ; ce manque d'information vis-à-vis du CHU est assimilé par la jurisprudence à un défaut de sécurité ; les équipes du CHU ne pouvaient prévoir le problème de paramétrage des extrêmes petits champs ; ce paramétrage devait être réalisé conjointement entre le radiophysicien du CHU et les ingénieurs de Brainlab, qui a ainsi manqué à son devoir de surveillance ;

       - Brainlab a également manqué à ses obligations contractuelles ; elle n'a pas transmis les documents en français, en contradiction avec l'article 2 du CCTP ; elle a commis des manquements dans l'assistance fournie lors de la phase d'étalonnage, manquements pointés par l'inspection générale des affaires sociales (IGAS) dans son rapport de janvier 2008 ; les ingénieurs dépêchés sur place étaient trop généralistes ; tous ces manquements ont engendré une situation ayant permis au sinistre de se produire ; la société Brainlab est également responsable d'un défaut de précision du manuel d'installation, comme l'a également relevé l'IGAS ; ainsi, ses préconisations comportaient-elles des insuffisances flagrantes ; Brainlab a également fait preuve d'une très grande légèreté s'agissant de la formation du radiophysicien, qui a été postérieure à la date de réalisation des mesures ; légèreté blâmable également lors de la phase de calibration, les ingénieurs de Brainlab n'ayant détecté aucun défaut de précision de la chambre d'ionisation Farmer, manquement à nouveau constaté par l'IGAS ; en outre, Brainlab a mis le CHU dans l'impossibilité manifeste de pouvoir se rendre compte de l'erreur commise, point souligné par l'institut de radioprotection et sûreté nucléaire (IRSN) dans son rapport ;

       - enfin, Brainlab a manqué à son obligation de maintenance, telle que stipulée par l'article 9 du CCTP ;

       - l'ensemble de ces manquements est d'autant plus grave qu'il s'agit d'un matériel particulièrement complexe et faisant appel à la technologie nucléaire ; il relève du régime des installations classées faisant l'objet d'une utilisation très encadrée ; or, l'obligation de délivrance du vendeur de produits complexes n'est pleinement exécutée qu'une fois réalisée la mise au point effective de la chose vendue ;

       - la compagnie Axa a versé la somme totale de 7 127 850 euros ; elle verse aux débats l'ensemble des pièces justificatives de ces versements.

       Par un mémoire en intervention, enregistré le 20 janvier 2015, M. D...A..., représenté par la SELARL Leguevaques, demande que son intervention volontaire soit jugée recevable et qu'il soit mis à la charge de la société Brainlab la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761- du code de justice administrative.

       Il demande qu'il soit jugé que la société Brainlab a commis des négligences et des erreurs à l'origine de sa surirradiation, déclare pour cette raison " s'associer aux demandes du CHU " mais se réserve le droit de faire valoir des demandes indemnitaires supplémentaires en propre, eu égard à l'évolution de son état de santé, au motif que l'indemnisation par la compagnie Axa a été imparfaite et incomplète..

       Par des mémoires en défense, enregistré les 1er mars et 6 octobre 2016, la société Brainlab, représentée par MeC..., conclut au rejet de la requête et à ce qu'il soit mis à la charge de la société Axa France Iard et du CHU de Toulouse la somme de 30 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle fait valoir que :

       - à titre principal, la requête est irrecevable en vertu des articles R. 811-3 et R. 411-1 du code de justice administrative et de la jurisprudence OPHLM de Caen, Axa se bornant à reproduire son mémoire de première instance du 17 décembre 2013 ;

       - à titre subsidiaire, aucun des moyens soulevés par Axa n'est fondé ; le jugement n'est pas entaché d'irrégularité ; sur le fond, le jugement doit être confirmé quant à l'absence de responsabilité de Brainlab.

       Par un mémoire enregistré le 29 septembre 2016, le centre hospitalier universitaire de Toulouse, représenté par la SELARL Montazeau et Cara, conclut à ce qu'il soit fait droit à la requête de la société Axa France Iard, à la condamnation de la société Brainlab a lui verser la somme de 2 608 295 euros à parfaire en réparation de la perte d'activité pour les années 2007 et 2008, du préjudice moral et à l'image et du surcout assurantiel, avec intérêts au taux légal à compter du 17 avril 2007, sous astreinte de 1 000 euros par jour de retard à compter de la notification de l'arrêt à intervenir et à ce qu'une somme de 10 000 euro soit mise à la charge de la société Brainlab.

       Il fait valoir que :

       - la requête de la société Axa France Iard est recevable ; un moyen soutenu en cause d'appel ne saurait être écarté au seul motif qu'il se bornerait à reprendre un moyen invoqué en première instance sans critiquer le jugement entrepris ;

       - le jugement est entaché de multiples insuffisances de motivation ; en particulier, s'agissant de la présence de deux ingénieurs Brainlab sur le site du CHU, le tribunal a insuffisamment motivé sa réponse ; de même, il ne démontre pas en quoi l'assistance apportée par ces ingénieurs serait adaptée, suffisante ou conforme aux obligations contractuelles ;

       - le jugement est également entaché de contradictions de motifs, car il ne pouvait retenir une absence de manquement aux obligations contractuelles, alors même qu'il a constaté que le marché imposait à Brainlab de produire des manuels en français ; de même, le tribunal ne peut valablement constater que le centre munichois de Brainlab devait contrôler les mesures de dosimétrie préalablement à leur intégration dans le logiciel Brainscan tout en considérant que ce même centre n'était pas tenu d'effectuer un contrôle intégral des mesures effectuées ;

       - sur le fond, c'est à tort que les premiers juges se sont inspirés des conclusions rendues par les autorités publiques, car celles-ci n'ont jamais analysé avec précision l'étendue des obligations contractuelles mises à la charge de Brainlab ; le tribunal, en se fondant notamment sur l'arrêté du 19 novembre 2004, s'est livré à une analyse règlementaire du litige et a totalement occulté le champ contractuel, alors que l'analyse réglementaire ne peut avoir qu'un caractère supplétif ; l'analyse des stipulations contractuelles, qui n'a jamais été faite par les autorités publiques, doit pourtant primer ; l'analyse du tribunal n'est de toutes façons pas conforme aux pièces contractuelles, notamment au devis qui prévoit expressément que l'acquisition des données " Pencil Beam " incombe à Brainlab ; c'est également à tort que les premiers juges, pour écarter la responsabilité de Brainlab, se sont référés à des documents établis par cette société, lesquels ne sauraient prévaloir sur le CCTP ; c'est à tort qu'ils ont retenu qu'il ne ressortait pas clairement des dispositions contractuelles que Brainlab devait la livraison d'un matériel apte à un fonctionnement clinique précis et était tenue à une obligation de surveillance ; les premiers juges ont en réalité omis de raisonner à partir des règles particulières que contenait ce marché ; par exemple, la circonstance que le radiophysicien soit potentiellement tenu de procéder à des vérifications ne peut exclure l'existence d'une obligation de conseil renforcée mise à la charge de Brainlab qui lui imposait de vérifier l'exactitude des mesures effectuées en vue de paramétrer le logiciel et d'assurer une vérification de cohérence des mesures à la livraison de l'équipement et non après sa mise en service ; il appartenait ainsi à Brainlab de vérifier l'adéquation des données de départ puisque toute erreur commise au stade du paramétrage entraînait nécessairement des erreurs dans la délivrance des doses, cela contrairement à ce qu'ont relevé les premiers juges au considérant 7 de leur jugement ;

       - pour le reste, le CHU se réfère à ses moyens déjà invoqués en première instance ; la responsabilité de la société Brainlab devra ainsi être retenue, compte tenu notamment :

       - des engagements pris par Brainlab lors de la procédure de dialogue compétitif ;

       - de la rédaction en anglais des manuels d'utilisation ;

       - du défaut de précision des manuels fournis au CHU ;

       - des fautes commises lors de l'acquisition des données de dosimétrie ;

       - du manque de qualification des ingénieurs dépêchés par Brainlab au CHU ;

       - des manquements de Brainlab à son obligation de former et d'assister le personnel utilisateur ;

       - du contenu inapproprié des formations dispensées ;

       - de la faute commise lors de la livraison et la mise en service du logiciel Brainscan ;

       - de l'inadéquation de la procédure d'acceptance de l'appareil ;

       - de l'impossibilité technique pour le CHU de déceler l'erreur commise ;

       - des obligations découlant du contrat de garantie ;

       - de l'existence d'une obligation de conseil et d'une obligation de délivrance renforcées découlant de la nature du matériel.

       Vu les autres pièces des dossiers.

       Vu :

       - le code des marchés publics ;

       - le cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés publics de fournitures courantes et de service approuvé par le décret n°77-699 du 27 mai 1977 modifié ;

       - le code de la santé publique ;

       - l'arrêté du 19 novembre 2004 du ministre de la santé et de la protection sociale relatif à la formation, aux missions et aux conditions d'intervention de la personne spécialisée en radiophysique médicale ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Florence Rey-Gabriac, 

       - les conclusions de Mme Béatrice Molina-Andréo, rapporteur public,

       - et les observations de Me F...du cabinet Hogan Lovells LLP, représentant la société Brainlab France, et de Me B...du cabinet Montazeau Cara, représentant le Centre hospitalier universitaire de Toulouse.

       Considérant ce qui suit :

       1. Le Centre hospitalier universitaire (CHU) de Toulouse a conclu, en mars 2005, avec la société Brainlab France, filiale française du groupe allemand Brainlab, un marché public de fournitures et de services portant sur la livraison, la mise en service et la maintenance d'un accélérateur linéaire de particules de type Novalis, délivrant des rayonnements ionisants en dose unique, dédié à la radiochirurgie et à la radiothérapie stéréotaxique de haute précision à destination, notamment, du traitement de certaines tumeurs cérébrales. L'équipement a été livré au centre hospitalier à partir du 23 janvier 2006. Entre cette date et la réception de l'équipement intervenue le 10 avril 2006 après contrôle de l'autorité de sûreté nucléaire, ont été effectuées l'installation du matériel et la formation sur place et à l'étranger des agents spécialisés de l'hôpital et en particulier de son radiophysicien. L'utilisation médicale de l'équipement a commencé le 11 avril 2006 puis a été suspendue à compter du 18 avril 2007, après que des ingénieurs du centre technique de la société Brainlab à Münich aient détecté une erreur dans le calibrage de l'appareil pour les radiothérapies appliquées à des surfaces très réduites pouvant entraîner une surexposition des patients lors du traitement. L'utilisation a pu reprendre, après correction, à compter du 11 mai 2007. Cependant, 145 patients ont été victimes de sur-irradiation. Ils se sont regroupés au sein d'associations, ayant pour but l'obtention d'indemnisations pour les victimes et leur représentation dans la procédure pénale qu'elles ont engagée. Un comité de suivi a été mis en place à la demande du ministre de la santé et une convention organisant la procédure d'indemnisation a été conclue le 9 avril 2008. En ce qui concerne la procédure pénale, le tribunal de grande instance puis la cour d'appel de Paris, statuant en formation correctionnelle ont, le 17 septembre 2013 et le 28 février 2014, rendu des ordonnances de non-lieu. Dans la présente affaire, le CHU de Toulouse et la société Axa France Iard, son assureur subrogé, recherchent la responsabilité de la société Brainlab à raison du mauvais étalonnage de l'appareil de radiothérapie qui a conduit aux surexpositions précitées. Ils ont demandé au tribunal administratif de condamner, sous astreinte, la société Brainlab à verser, d'une part au CHU de Toulouse la somme de 2 608 295 euros en réparation de la perte d'activité pour les années 2007 et 2008, du préjudice moral et d'image et du surcoût assurantiel et, d'autre part, à la société Axa France Iard, la somme de 7 127 850 euros correspondant au montant des indemnités versées aux victimes des accidents de radiothérapie, se décomposant en 6 648 750 euros au titre du principal comprenant les avances, provisions et indemnités et 479 100 euros au titre des frais d'expertise. Par deux requêtes distinctes, le CHU et la société Axa France Iard font appel du jugement du tribunal administratif de Toulouse du 25 février 2014, qui a rejeté leurs demandes, en réitérant en appel les mêmes prétentions indemnitaires. Ces deux requêtes ayant fait l'objet d'une instruction commune et présentant des questions identiques à juger, il y a lieu de les joindre pour y statuer par un même arrêt.

       Sur l'intervention de M. D...A... :

       2. M.A..., l'une des 145 victimes et adhérent de l'association " SOS Irradiés 31 " a intérêt à intervenir en appel à l'appui de la requête du CHU tendant à la condamnation de la société Brainlab. Ainsi, son intervention, qui a été présentée par ministère d'avocat, est recevable en tant qu'il déclare s'associer " aux demandes du CHU ". En revanche, elle ne l'est pas en tant qu'il présente une conclusion tendant à obtenir pour lui-même " une juste indemnisation ", conclusion qui concernerait un litige distinct du présent litige.

       Sur la régularité du jugement :

       3. En premier lieu, aux termes de l'article R. 741-2 du code de justice administrative : " La décision (...) contient le nom des parties, l'analyse des conclusions et mémoires ainsi que les visas des dispositions législatives ou réglementaires dont elle fait application. (...) ".

       4. Le CHU de Toulouse comme la société AXA France Iard font valoir que le jugement " ne vise pas les dispositions législatives ou réglementaires dont il est fait application ". Cependant, il ressort des visas du jugement attaqué que celui-ci a expressément visé le code des marchés publics, le code de la santé publique et le code de justice administrative ainsi que l'arrêté du 19 novembre 2004 du ministre de la santé et de la protection sociale relatif à la formation, aux missions et aux conditions d'intervention de la personne spécialisée en radiophysique médicale. Par suite, et alors qu'en tout état de cause, aucun des deux requérants ne précise les dispositions législatives ou réglementaires que le tribunal aurait omis de viser, le moyen tiré d'une insuffisance des visas des dispositions législatives ou réglementaires applicables au cas d'espèce doit être écarté.

       5. Si le CHU fait valoir que les premiers juges ont également omis de viser les pièces contractuelles, aucune disposition du code de justice administrative ne lui imposait de le faire, la circonstance que certaines pièces jointes au dossier n'aient pas été expressément visé dans le jugement attaqué n'étant pas de nature, par elle-même, à l'entacher d'irrégularité. En tout état de cause, le tribunal a expressément visé le cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés publics de fournitures courantes et de service approuvé par le décret n°77-699 du 27 mai 1977 modifié, puis a, à plusieurs reprises, cité les articles pertinents du cahier des clauses techniques particulières du marché. Il a également visé les autres pièces du dossier et, en particulier, les pièces produites par le CHU de Toulouse, enregistrées le 23 janvier 2014. Par suite, et alors que le CHU n'établit ni même n'allègue que le premier juge aurait méconnu le principe du contradictoire ou des droits de la défense au cours de l'instruction, le moyen tiré d'une insuffisance des visas des pièces contractuelles doit être écarté.

       6. En deuxième lieu, si la société Axa France Iard fait valoir que le tribunal n'a pas répondu à l'intégralité des moyens soulevés par le CHU, elle ne précise pas lesquels de ces moyens seraient en cause, alors en tout état de cause qu'il n'était pas tenu de répondre à tous les arguments à l'appui des moyens invoqués. De son côté, le CHU fait valoir que le tribunal a omis de répondre à son moyen tiré de ce que, dès lors qu'il est établi que l'acquisition des données " Pencil Beam " est à l'origine des accidents de sur-irradiation, la société Brainlab était contractuellement chargée de l'acquisition de ces données en vertu d'un devis signé en ce sens entre eux. Contrairement à ce que soutient ainsi le CHU, le tribunal administratif a répondu à ce moyen de façon circonstanciée par le point 8 de son jugement, par lequel il a estimé qu'aucune obligation contractuelle ne prévoyait que la société Brainlab aurait dû vérifier la pertinence des mesures de dosimétrie réalisées par le radiophysicien lors du paramétrage réalisé par son centre technique, ce centre n'ayant en charge que le contrôle de cohérence du calcul effectué par le logiciel Brainscan. Par suite, les moyens tirés d'omissions à statuer doivent être écartés.

       7. En quatrième lieu, si la société Axa France Iard fait valoir que le tribunal " n'a pas suffisamment motivé sa décision " et si le CHU fait valoir que le jugement " est entaché de multiples insuffisances de motivation ", les requérants ne précisent pas quelles seraient ces insuffisances, en dehors de celle qui aurait trait au moyen soulevé par le CHU tiré de l'insuffisance de qualification des deux ingénieurs que la société Brainlab lui avait dépêchés. Il résulte cependant de la lecture du jugement que les premiers juges ont répondu de façon circonstanciée à ce moyen au point 12 de leur décision. Par suite, les moyens tirés de ce que le jugement attaqué ne serait pas suffisamment motivé doivent être écartés.

       8. En dernier lieu, si le CHU soutient enfin que le jugement comprend des contradictions de motifs, tirées de ce qu'il ne pouvait retenir une absence de manquement aux obligations contractuelles, alors même qu'il a constaté que le marché imposait à Brainlab de produire des manuels en français et de ce qu'il ne pouvait valablement constater que le centre munichois de Brainlab devait contrôler les mesures de dosimétrie préalablement à leur intégration dans le logiciel Brainscan tout en considérant que ce même centre n'était pas tenu d'effectuer un contrôle intégral des mesures effectuées, de tels motifs, qui ont trait au bien-fondé du jugement attaqué, ne sont pas de nature à en affecter la régularité. 

       Sur le fond :

       9. La radiochirurgie stéréotaxique est une technique qui permet de supprimer une lésion de faible volume en utilisant les rayonnements ionisants en substitution à la chirurgie. Il résulte de l'instruction, notamment des éléments de l'expertise de l'institut de radioprotection et de sûreté nucléaire (IRSN) et de l'enquête conjointe menée en 2007 par l'agence de sécurité nucléaire (ASN) et l'inspection général des affaires sociales (IGAS), dont les rapport ont été déposés respectivement en janvier et février 2008, que les problèmes de surexposition des patients aux doses rayonnantes ont pour seule origine une erreur intervenue lors de l'opération de dosimétrie, qui consiste à effectuer, en vu de paramétrer l'équipement, des mesures sur les faisceaux de rayon X à l'aide de chambres d'ionisation servant de détecteur, puis à calculer le rapport entre le rayonnement émis et celui reçu par la surface traitée. Cette erreur est exclusivement due à l'emploi, par le radiophysicien du centre hospitalier, d'une chambre d'ionisation de type " Farmer ", dont le volume est trop grand et inadapté pour la mesure des rayonnements des micro-faisceaux en petits champs pour lesquels il convient d'utiliser une chambre de type " Pinpoint ", d'un volume 20 fois plus réduit alors que ce radiophysicien avait également à sa disposition une chambre de type " Pinpoint " et que les documents remis par la société Brainlab sous la référence WOI 10-26 concernant la procédure de dosimétrie mentionnaient qu'il devait impérativement utiliser une chambre de type " Pinpoint ". Si le CHU et son assureur reconnaissent ces faits, ils invoquent toutefois des manquements contractuels et des fautes commises par la société Brainlab qui, seraient, selon eux, de nature à exonérer l'hôpital de sa propre responsabilité.

       Sur la responsabilité contractuelle de la société Brainlab :

       En ce qui concerne les moyens tirés de l'existence de défauts dans la livraison et la mise en service du matériel et de défauts des appareils et logiciels composant l'équipement :

       10. Aux termes de l'article 1-1 du cahier des clauses techniques particulières du marché : " Définition des besoins et affectation des matériels par lot. Les systèmes proposés devront : / Pouvoir traiter en radiochirurgie (dose unique) un minimum de 200 lésions intracérébrales par an ( ...) avec une précision inférieure au millimètre permettant de délivrer une dose d'irradiation inférieure à 8 Gy aux structures anatomiques sensibles (...) / pouvoir traiter par radiothérapie stéréotaxique en dose fractionnée un minimum de 100 patients par an pour des pathologies intracrâniennes (...) avec la même précision que pour la radiochirurgie (....) / Pouvoir traiter un minimum de 20 à 30 lésions vertébro-médullaires (....) avec une précision inférieure au millimètre et une dose d'irradiation inférieure à 6 Gy .(....) le réalisme des propositions faites sera garanti par des publications d'équipes cliniques atteignant les résultats cliniques listés ci-dessus . / Lot n°1 : Fourniture, livraison et installation (travaux strictement nécessaires à l'installation et à la livraison compris) d'un accélérateur linéaire dédié à la radiochirurgie et à la radiothérapie stéréotaxique dose fractionnée crâne et corps entier./ Lot n°2 : Prestations de services - maintenance, fournitures de pièces détachées et de consommables relatifs aux équipements objets du lot n°1. ".

       11. Le CHU invoque des fautes commises par la société Brainlab lors de la livraison et la mise en service de l'équipement, et fait valoir que la procédure d' " acceptance " n'était pas appropriée. Il résulte cependant de l'instruction que Brainlab avait assuré aux personnels concernés, et en particulier au radiophysicien de l'établissement, les formations nécessaires à l'utilisation de l'appareil avant sa mise en service. Il en résulte également que le 10 avril 2006, le CHU et son équipe de radiochirurgie ont réceptionné sans réserves l'ensemble du matériel, une " check-list " de réception ayant été établie pour chaque composant de l'équipement, y compris son logiciel, et pour chaque étape de son installation. Le CHU ne saurait ainsi invoquer une quelconque défectuosité de l'appareillage fourni lors de sa livraison et de son installation.

       12. Il résulte également de l'instruction que la société Brainlab a livré un matériel parfaitement adapté aux exigences du CHU de Toulouse pour le traitement radiochirurgique des pathologies intracrâniennes, à savoir la possibilité de traiter avec une extrême précision de très petits champs, conformément aux caractéristiques techniques figurant dans le programme fonctionnel du marché et rappelées à l'article 1-1 précité du CCTP, dès lors que la chambre d'ionisation " Pinpoint " de l'accélérateur linéaire Novalis livrée par la société Brainlab est en effet destinée à traiter des lésions de très petite taille. Le processus de réception a duré de février à avril 2006, période au cours de laquelle le CHU a eu toute latitude pour exprimer ses réserves concernant une éventuelle insuffisance des informations reçues ou une non-conformité aux stipulations contractuelles des équipements et prestations fournis, avant de réceptionner sans réserve aucune, comme cela a déjà été relevé au point ci-dessus, l'ensemble du lot n° 1 le 10 avril 2006, par la signature d'un protocole d'acceptation final, dont il ne résulte d'ailleurs pas de l'instruction, comme le prétend le CHU, qu'il aurait été " inadéquat ". Il ressort en outre du rapport de l'ASN du 29 mai 2007 que lors de la recette de l'appareil, le physicien devait paramétrer la machine en fonction des techniques de thérapie mises en oeuvre, concluant que " la calibration des faisceaux et la méthodologie mise en oeuvre relève donc de l'équipe de physiciens qui vont utiliser l'accélérateur ". Ainsi, alors qu'il ne résulte pas de l'instruction que Brainlab aurait commis des fautes lors de la livraison et de la mise en service, ni que le matériel fourni aurait connu des dysfonctionnements ni lors de sa livraison, ni lorsqu'il était en service, ledit matériel ne peut être mis cause dans la survenance des accidents de sur-irradiation, mais bien son utilisation par le centre hospitalier, sans que le CHU puisse utilement invoquer le contrat de garantie, aux termes duquel sont exclus les dysfonctionnements causés par la mauvaise utilisation, l'emploi abusif, les cas de force majeure ou un accident.

       13. Les requérants soutiennent également que le protocole, les outils de dosimétrie et le logiciel " Brainscan " fournis par la société Brainlab comportaient des insuffisances par rapport aux exigences définies par les stipulations précitées de l'article 1-1 du cahier des clauses techniques particulières. Ils font valoir que le rapport de l'institut de sûreté nucléaire indique qu'une estimation correcte du rayonnement diffusé exige une chambre de détection d'un diamètre de moins de 1,3 mm, inférieur à celui de 2 mm, des chambres de type " Pinpoint ", et que ce rapport recommande à la société Brainlab de modifier, en conséquence, les prescriptions de son protocole de dosimétrie. Cependant, comme l'on déjà relevé les premiers juges, ces recommandations, qui portent sur une réduction limitée à 35% du volume de la chambre " Pinpoint " préconisée par la société Brainlab, ne permettent pas d'établir que le volume de celle-ci aurait contribué à l'erreur de mesures commise par le radiophysicien, cette erreur résultant, ainsi qu'il a été précédemment indiqué, de l'utilisation d'une chambre d'un volume vingt fois supérieur à celui de la chambre préconisée.

       En ce qui concerne les moyens tirés d'un manquement de la société Brainlab à ses obligations relatives à l'établissement et à la vérification des données de dosimétrie :

       14. D'une part, qu'aux termes de l'article 2 de l'arrêté du 19 novembre 2004 du ministre de la santé et de la protection sociale relatif à la formation, aux missions et aux conditions d'intervention de la personne spécialisée en radiophysique médicale : " La personne spécialisée en radiophysique médicale s'assure que les équipements, les données et procédés de calcul utilisés pour déterminer et délivrer les doses et activités administrées au patient dans toute procédure d'exposition aux rayonnements ionisants sont appropriés et utilisés selon les dispositions prévues dans le code de la santé publique (...); en particulier, en radiothérapie, elle garantit que la dose de rayonnements reçue par les tissus faisant l'objet de l'exposition correspond à celle prescrite par le médecin demandeur. De plus, elle procède à l'estimation de la dose reçue par le patient au cours des procédures diagnostiques réalisées (...). ".

       15. D'autre part, aux termes de l'article 2 du cahier des clauses techniques particulières (CCTP) du marché : " Livraison - réception : (...) le fournisseur devra s'assurer sur site des différents éléments permettant une installation et un fonctionnement du matériel conformes aux normes en vigueur. (....) Avant la mise en service de l'installation, il sera procédé à une vérification générale de la qualité du matériel installé et des dispositions réalisées ainsi que de leur conformité avec ce document. La recette de l'équipement devra inclure la vérification des performances fonctionnelles effectuées en présence du fournisseur et du radiophysicien. ". Cependant, aux termes de l'article 4.29 du guide de référence de l'équipement figurant parmi les pièces contractuelles : " Avant toute utilisation de routine de Novalis, l'hôpital (ou le propriétaire) doit satisfaire les conditions suivantes : - Avoir la calibration du taux de dose et de la dose intégrée mesurée par la chambre de transmission d'ionisation effectuées par un physicien qualifié en radiologie. - Effectuer des vérifications au moins quotidiennement pendant le premier mois d'utilisation pour s'assurer que la réponse de la chambre d'ionisation est stationnaire dans les limites spécifiées ; - Effectuer des vérifications continuelles pendant la journée pour comparer la réponse du moniteur entre le début et la fin de la journée de travail. - Effectuer des vérifications de calibration quotidiennes, ou au moins hebdomadaires, dès que le système fonctionne de façon constante. Enregistrer les mesures de toutes les calibrations dans un logfile. ".

       16. Enfin, le document de la société Brainlab fixant la procédure de dosimétrie sous la référence WOI 10-26 indique que " Le fait que des données et le profil du faisceau ont été envoyés à Brainlab n'a aucune influence sur la responsabilité globale du physicien de l'hôpital pour la précision des valeurs mesurées et l'exactitude du profil du faisceau ". Ce point figure également dans le procès-verbal technique de réception relatif au " Pencil Beam Brainscan " signé sous forme de "check list ", le 10 avril 2006, par le radiophysicien dans les termes suivants : " En ma qualité de radiophysicien qualifié responsable pour l'hôpital, je confirme que je suis responsable : - de l'exactitude des données de dosimétrie et du dossier utilisé cliniquement pour le collimateur - de vérifier l'exactitude du système Brainscan au moyen d'un programme complet d'assurance qualité comprenant , la vérification des mesures de doses, la totalité des mesures de doses, les traitements fantômes, avant de commencer les traitements de patients. ".

       17. En premier lieu, il résulte tant des dispositions réglementaires que contractuelles précitées que les mesures de dosimétrie des faisceaux émis par l'appareil incombent uniquement au centre hospitalier et à son radiophysicien nonobstant la circonstance invoquée par les requérants que les documents contractuels prévoient que les résultats de ces mesures sont communiqués au centre technique de la société Brainlab à Munich pour être ensuite intégrés dans le logiciel de simulation " Brainscan ". L'IRSN a ainsi rappelé, dans son rapport de 2008, que l'étalonnage était de la seule responsabilité de l'utilisateur. Au surplus, deux rapports de service signés par le radiophysicien de l'établissement, postérieurement à la détection de l'anomalie confirment que " seul le client est responsable de la mesure et de l'exactitude des données de dose ainsi que de la validation de celles-ci ".

       18. Il ressort également des stipulations précitées du guide de référence qu'il appartient au radiophysicien, après l'enregistrement de ses mesures par le centre technique de la société Brainlab et la mise en service de l'équipement, de procéder dans le mois suivant à des vérifications avec la chambre d'ionisation adaptée pour s'assurer de la stabilité de la réponse fournie par cette dernière. Contrairement à ce que soutiennent les requérants, mais comme l'ont déjà relevé à juste titre les premiers juges, aucune obligation contractuelle ne prévoyait que la société Brainlab aurait dû vérifier la pertinence des mesures de dosimétrie réalisées par le radiophysicien lors du paramétrage réalisé par son centre technique. Ce centre n'avait en charge que le contrôle de cohérence du calcul effectué par le logiciel Brainscan et le contrôle des données des mesures concernant le rendement en profondeur, car ces dernières mesures nécessitaient une opération de conversion informatique, ce qui n'était pas le cas des données relatives aux mesures des coefficients de diffusion dont le caractère erroné est à l'origine de l'accident de surexposition des patients. C'est d'ailleurs un physicien du centre Brainlab de Munich qui, le 16 avril 2007, a détecté une sous-estimation par le CHU de Toulouse du taux de conversion entre unités moniteur et Grays délivrés en procédant à une intercomparaion des fichiers de dosimétrie entre différents européens utilisant l'accélérateur Novalis et qui a alors alerté le CHU. Cependant, en tant que fabricant et non point en tant qu'utilisateur de l'appareil, Brainlab ne pouvait que constater des différences avec les données obtenues par d'autres utilisateurs, sans être en mesure d'identifier lui-même si les données du CHU étaient anormales.

       19. Il résulte, en outre, de l'instruction qu'à l'occasion de la conversion informatique des données des mesures concernant le rendement en profondeur, le centre technique avait retourné, le 30 mars 2006, une première version établie par le radiophysicien à l'aide de la chambre de type " Farmer " en raison de leur trop grande imprécision pour les petits champs de rayonnement, ce qui a conduit le radiophysicien à refaire ces mêmes mesures en utilisant pour la première fois la chambre adaptée de type " Pinpoint ". Il était ainsi nécessairement alerté sur le fait qu'il n'avait pas utilisé cette chambre prescrite par le protocole de dosimétrie pour les mesures relatives aux coefficients de diffusion.

       20. En second lieu, aux termes de l'article 9 du cahier des clauses administratives particulières du marché en cause : " Garantie. Les dispositions applicables seront celles prévues à l'article 23 du CCAG applicable au marché de fournitures courantes et de service. Les équipements sont garantis à compter de la date réception définitive et pendant une durée minimale d'un an. ". Aux termes de l'article 23 du cahier des clauses administratives générales : " 23.1 : Si le marché prévoit que le prestations sont garanties, le point de départ du délai de garantie est la date d'admission de la prestation ou, si le marché le prévoit, la date de mise en service ; 23.2 : Au titre de cette garantie, le titulaire s'oblige à, remettre en état ou remplacer à ses frais la partie de la prestation qui serait reconnue défectueuse. (...) La personne publique a droit, en outre, à des dommages et intérêts au cas où, pendant la remise en état, la privation de jouissance entraîne pour elle un préjudice. ". Aux termes de l'article 9 du CCTP : " Maintenance objet du lot n°2. Maintenance assurée sous contrat d'entretien. (....) à l'issue de la période garantie, le fournisseur s'engage à assurer une assistance technique après-vente pendant dix ans après la mise sur le marché du dernier modèle de même type que l'appareil fourni, qu'elle qu'en soit la version ".

       21. Contrairement à ce que soutiennent les requérants, mais comme l'a déjà relevé à bon droit le tribunal administratif, ces stipulations ont uniquement pour objet la maintenance et la garantie du matériel et de son logiciel en cas de fonctionnement défectueux et non en cas de mauvaise utilisation et elles ne mettent pas à la charge de la société Brainlab une obligation de procéder à la vérification des mesures de dosimétrie établies sous la seule responsabilité du personnel du centre hospitalier et plus particulièrement, de son radiophysicien lequel, lors de la réception finale de l'équipement, a confirmé par écrit qu'il devait être regardé comme étant le seul responsable de l'étalonnage et de la dosimétrie. Comme cela a déjà été dit ci-dessus, il ne résulte pas de l'instruction que le matériel aurait connu un fonctionnement défectueux ou qu'un quelconque dysfonctionnement de celui-ci aurait été à l'origine des accidents de surexposition.

       En ce qui concerne les moyens tirés de manquements de la société Brainlab à ses obligations de formation, d'assistance et de conseil ;

       22. Il appartient au juge d'apprécier si les manquements du maître d'oeuvre à son devoir de conseil sont à l'origine des dommages dont se plaint le maître d'ouvrage. Dans l'hypothèse où ces manquements ne sont pas la cause des dommages ainsi allégués, la responsabilité du maître d'oeuvre au titre de son devoir de conseil ne peut être engagée. 

       23. Les requérants soutiennent que le radiophysicien du CHU n'a pas bénéficié d'une formation suffisante et que la partie finale de cette formation a été postérieure à la mise en service de l'équipement. Il résulte cependant de l'instruction, comme cela a été dit ci-dessus, que ce radiophysicien a bénéficié d'une formation adaptée à sa mission et que, s'agissant plus particulièrement de la dosimétrie, il a suivi trois sessions en mars et avril 2006 au cours desquelles il pu accéder aux mesures effectuées par d'autres praticiens avec le même équipement, notamment à Nantes où il avait été installé six mois auparavant. Par ailleurs, conformément au CCTP, Brainlab a dispensé un ensemble de formations au personnel du CHU, notamment deux formations " utilisateur de base " portant sur les fonctions de base du Brainscan, suivie par 10 personnels du service. En tout état de cause, le CHU ne démontre pas en quoi ces formations auraient eu un " contenu inapproprié ". Au surplus, il ne résulte pas de l'instruction, comme le fait valoir la société Brainlab, que l'équipe de Rangueil aurait sollicité des formations complémentaires ou une assistance particulière pour le traitement des patients.

       24. La livraison de l'équipement était accompagnée du document WOI 10-26, qui constitue le manuel d'utilisation et d'instructions dudit équipement, qui fixe notamment la procédure de dosimétrie et émet un certain nombre de recommandations. Il résulte des rapports précités des différentes autorités que, par ce document, Brainlab avait impérativement recommandé l'usage de la chambre de détection " Pinpoint " pour les rayonnements de petits champs. L'utilisation de la chambre " Farmer ", qui a conduit aux accidents de surexposition, était ainsi en contradiction avec les recommandations et instructions d'utilisation énoncées par Brainlab dans le document WOI 10-26. Ledit document soulignait d'ailleurs le caractère délicat des mesures en donnant, comme cela vient d'être dit, des indications précises quant au choix de la chambre d'ionisation à utiliser pour chacune des tailles de faisceaux en fournissant des exemples de valeurs devant être mesurées, et recommandait expressément aux utilisateurs le recours à une procédure d'assurance qualité pré-traitement. Il ne saurait ainsi être regardé comme entaché d'une insuffisance de précision, comme le soutient le CHU. Par suite, nonobstant le fait que l'équipement en litige soit, comme le fait valoir le CHU un " produit complexe ", de maniement délicat, la société Brainlab ne saurait être regardée comme ayant manqué à son obligation d'information et de conseil.

       25. Les requérants font également valoir qu'en fournissant une documentation en anglais, notamment s'agissant du WOI 16-26, la société Brainlab n'a pas respecté l'article 2 du CCTP du marché prévoyant que le manuel d'utilisation et le manuel technique sont rédigés en français. Il résulte cependant de l'instruction que le seul document fourni exclusivement en langue anglaise par Brainlab était ce document, contenant les instructions d'utilisation. Comme l'ont déjà relevé les premiers juges, le fait que ledit manuel d'utilisation, destiné au radiophysicien, soit rédigé en anglais, qui est la langue de travail scientifique en neurochirurgie et radiothérapie, alors que ce dernier pratiquait cette langue, notamment en ce qui concerne les termes techniques utilisés dans sa profession, ne saurait constituer un manquement aux stipulations de l'article 2 du CCTP. En tout état de cause, un tel manquement serait sans lien avec l'erreur commise dans le choix de la chambre utilisée pour les mesures de dosimétrie.

       26. Les requérants soutiennent encore que les deux ingénieurs qui ont été envoyés sur site par la société Brainlab n'avaient pas le niveau de qualification requis pour apprécier la conformité des mesures, étant des ingénieurs généralistes. A cet égard, c'est à bon droit que le tribunal administratif a estimé qu'eu égard à leur mission de contrôle du bon fonctionnement de l'appareil, qui consistait notamment à vérifier la concordance entre la dose émise par l'accélérateur et celle qui lui est commandée, l'assistance apportée au centre hospitalier par deux ingénieurs qui se trouvaient sur place, dont l'un avait d'ailleurs déjà participé à l'installation du même équipement dans trois autres hôpitaux français et un hôpital suisse en 2005 et 2006, n'était ni inadaptée, ni insuffisante et était conforme aux obligations contractuelles et d'assistance incombant à la société Brainlab.

       27. Il résulte de ce qui précède que le CHU de Toulouse et son assureur ne sont pas fondés à rechercher la responsabilité contractuelle de la société Brainlab.

       Sur la responsabilité délictuelle de la société Brainlab :

       28. Les requérants soutiennent, comme en première instance, que la société Brainlab aurait commis une faute en s'abstenant d'effectuer, nonobstant l'absence d'obligations contractuelles, un contrôle de l'ensemble des mesures de dosimétrie effectuées sous la responsabilité du centre hospitalier, préalablement à toute utilisation thérapeutique de l'équipement et font valoir que le centre technique de la société avait les moyens d'y procéder sans difficultés, que l'équipement en cause est particulièrement délicat à régler, que des anomalies de paramétrage font courir des risques majeurs aux patients et qu'un problème de paramétrage a également été décelé à l'hôpital de Springfield aux Etats-Unis.

       29. A cet égard, les requérants n'apportant aucun élément nouveau en appel, il y a lieu d'adopter le motif retenu par le premier juge, qui a considéré : " que ce dernier incident n'a toutefois été découvert qu'en 2009, soit postérieurement à celui survenu au centre hospitalier de Toulouse ; que la société Brainlab indique, sans être contredite, avoir installé 59 équipements identiques depuis 1998 sans aucune difficulté ; qu'ainsi qu'il a été déjà dit l'ensemble des normes professionnelles s'accordent pour confier au seul radiophysicien la réalisation des mesures de dosimétrie ; que, dans ces conditions et nonobstant la circonstance que des avis de l'agence internationale de l'énergie atomique et de l'IRSN, rendus postérieurement à l'accident, préconisent la généralisation de la communication comparée des données de dosimétrie effectués dans les hôpitaux et l'adoption d'une réglementation sur le protocole de dosimétrie, la société Brainlab n'a commis aucune faute de nature à engager sa responsabilité délictuelle ".

       30. Il résulte de ce qui précède que le CHU et son assureur ne sont pas non plus fondés à rechercher la responsabilité délictuelle de la société Brainlab.

       31. En l'absence de toute faute commise par cette société, les conclusions indemnitaires présentées par les requérants ne peuvent être accueillies.

       32. Il résulte de tout ce qui précède, sans qu'il soit besoin d'examiner les fins de non-recevoir opposées par la société Brainlab, que le CHU de Toulouse et la société Axa France Iard ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, qui n'est pas entaché de contradictions de motifs et qui, contrairement à ce que soutient le CHU, n'a pas " occulté le champ contractuel ", le tribunal administratif de Toulouse a rejeté leurs demandes.

       Sur les conclusions au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       33. Ces dispositions font obstacle à ce qu'il soit mis à la charge de la société Brainlab, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, les sommes que demandent le CHU de Toulouse et la société Axa France Iard sur ce fondement. En revanche, il y a lieu de mettre à la charge du CHU et à la charge de la société Axa une somme de 2 000 euros chacun, que demande la société Brainlab sur le même fondement. Par ailleurs, M. A..., intervenant volontaire, n'ayant pas la qualité de partie à l'instance, les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font en tout état de cause obstacle à ce que soit mise à la charge de la société Brainlab la somme qu'il demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.

DECIDE :

Article 1er : L'intervention de M. D...A...est admise en tant qu'il déclare s'associer à la requête du CHU.

Article 2 : Les requêtes n° 14BX01262 et 14BX01261 présentées par le CHU de Toulouse et la société Axa France Iard, ainsi que les conclusions présentées par M. A...au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : Le CHU de Toulouse et la société Axa France Iard verseront, chacun, une somme de 2 000 euros à la société Brainlab, au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié au centre hospitalier universitaire de Toulouse, à la société Axa France Iard, à la société Brainlab et à M. D...A.... Copie pour information en sera transmise au ministre des affaires sociales et de la santé.

Délibéré après l'audience du 10 octobre 2016à laquelle siégeaient :

M. Pierre Larroumec, président,

M. Antoine Bec, président-assesseur,

Mme Florence Rey-Gabriac, premier conseiller,

Lu en audience publique, le 7 novembre 2016.

Le rapporteur,

Florence Rey-GabriacLe président,

Pierre Larroumec

Le greffier,

Cindy Virin        

        La République mande et ordonne au ministre des affaires sociales et de la santé, et à tous huissiers de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt.

        Pour expédition certifiée conforme.

Le greffier,

Cindy Virin

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N°s 14BX01261, 14BX01262