Vu la requête, enregistrée le 5 janvier 2007, présentée pour M. et Mme Antoine X, demeurant ..., par Me Le Tranchant ; 

M. et Mme X demandent à la Cour :

1°) d'annuler le jugement no 0501164 et 0500855 du 23 novembre 2006 par lequel le Tribunal administratif de Bastia a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu et les contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2000 et 2001, et les pénalités y afférentes et les rappels des compléments de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été réclamés pour la période du 1er janvier 2000 au 31 décembre 2001 et des pénalités y afférentes ;

2°) de prononcer la décharge des cotisations litigieuses ; 

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Vu le jugement attaqué ;

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Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

Vu le code de justice administrative ;

Vu l'arrêté du vice-président du Conseil d'Etat en date du 27 janvier 2009 fixant la liste des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel autorisés à appliquer, à titre expérimental, les dispositions  de l'article 2 du décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 26 mars 2009 :

- le rapport de M. Iggert, conseiller,

- les conclusions de M. Dubois, rapporteur public ;

- et les observations de Me Louis, pour M. et Mme X ;

........................................................................

Considérant que M. et Mme X, qui exploitent une discothèque, ont fait l'objet d'un examen de leur situation fiscale personnelle et d'une vérification de comptabilité au titre des années 2000 et 2001 ; qu'ils interjettent appel du jugement en date du 23 novembre 2006 par lequel le Tribunal administratif de Bastia a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu et les contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2000 et 2001, et les pénalités y afférentes et les rappels de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été réclamés pour la période du 1er janvier 2000 au 31 décembre 2001 et des pénalités y afférentes ;

Considérant qu'il résulte de l'instruction que l'administration a réduit les pénalités ayant assorti l'imposition à l'impôt sur le revenu des bénéfices industriels et commerciaux et les rappels de taxe sur la valeur ajoutée des époux X au titre de l'année 2001 de 80 % à 40 % du fait de l'application rétroactive de l'ordonnance du 7 décembre 2005, seules impositions ayant été assorties de ladite pénalité ; que les requérants ne sont dès lors pas fondés à soutenir que la réduction en cause aurait été insuffisante ;

Sur l'étendue du litige :

Considérant que, par une décision en date du 4 juin 2007, postérieure à l'introduction de l'appel, le directeur national des vérifications de situations fiscales a accordé à M. et Mme X un dégrèvement d'un montant de 4 037 euros, correspondant à la sanction fiscale relative à la remise en cause du remboursement du crédit de taxe sur la valeur ajoutée au titre de l'exercice 2000 ; que, dès lors, à concurrence de ces montants, la requête de M. et Mme X est devenue sans objet ;

Sur la régularité du jugement :

Considérant qu'il résulte de l'instruction, et notamment des pièces du dossier de première instance, que l'avis de réception de l'avis d'audience relatif à l'affaire n°0501164 a été distribué à l'adresse de l'avocat des requérants et est au demeurant signé de la même signature et à la même date que l'avis d'audience relatif à l'affaire n°0500855 que leur avocat reconnaît avoir reçu ; que, dès lors, le moyen tiré de ce qu'ils n'auraient pas été informés de l'audience relative à l'affaire n°0501164 manque en fait et doit être écarté ;

Considérant que si M. et Mme X, qui devaient, en principe, être mis à même de prendre connaissance de toutes les pièces versées au dossier de l'instance ouverte devant la tribunal, font valoir qu'ils n'ont pas reçu, malgré leur demande du 21 octobre 2006, communication de 8 pièces produites par l'administration, composée de la notification de redressement et des courriers par lesquels le vérificateur a proposé des rendez-vous, ces dernières n'apportaient aucun élément nouveau ; qu'au surplus, l'administration indique sans être contredite avoir déjà transmis ces éléments aux requérants ; qu'au demeurant, le tribunal les a mis à même de prendre connaissance desdites pièces par un courrier du 11 octobre 2006 les informant de la possibilité de venir les consulter au greffe ; que, dans les circonstances de l'espèce, M. et Mme X ne sont pas fondés à soutenir que le tribunal a méconnu le caractère contradictoire de la procédure en omettant de leur communiquer les pièces en cause ;

Considérant que si les requérants ont sollicité un report d'audience, le tribunal a pu souverainement estimer qu'il était suffisamment informé par les éléments déjà produits au dossier et refuser de faire droit à la demande d'ajournement dont il était saisi ;

Sur la régularité de la procédure d'imposition :

En ce qui concerne l'absence de procès-verbal de défaut de présentation de comptabilité :

Considérant que si, aux termes de l'article L 13 A du livre des procédures fiscales :  Le défaut de présentation de la comptabilité est constaté par procès-verbal que le contribuable est invité à contresigner (...) , ces prescriptions ne constituent pour le service qu'une simple faculté destinée à lui faciliter l'administration de la preuve mais dont l'absence de mise en oeuvre est sans conséquence sur la régularité de la procédure ; que dès lors, est inopérant le moyen tiré par M. et Mme X de l'irrégularité du procès-verbal constatant le défaut de présentation de la comptabilité ;

	En ce qui concerne l'incarcération de M. X :

Considérant que si M. X fait valoir que la procédure aurait été irrégulière du fait de son incarcération, il résulte de l'instruction qu'il a été libéré à compter du 18 janvier 2003 alors que l'avis de vérification de comptabilité n'a été envoyé que le 26 mars suivant ; que, dès lors, son incarcération, en toute hypothèse, ne l'a pas empêché de suivre les opérations de vérification de comptabilité ;

En ce qui concerne la régularité de la taxation d'office

Considérant qu'aux termes de l'article L. 66 du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction alors applicable :  Sont taxés d'office : 1° A l'impôt sur le revenu, les contribuables qui n'ont pas déposé dans le délai légal la déclaration d'ensemble de leurs revenus (...) sous réserve de la procédure de régularisation prévue à l'article L. 67  ; qu'aux termes de l'article L. 67 du même livre, dans sa rédaction alors applicable :  La procédure de taxation d'office prévue aux 1° et 4° de l'article L. 66 n'est applicable que si le contribuable n'a pas régularisé sa situation dans les trente jours de la notification d'une première mise en demeure  ; 

Considérant, en premier lieu, que la circonstance que M. et Mme X ont déposé leur déclaration d'ensemble de leurs revenus dans les trente jours d'une seconde mise en demeure ne prive pas l'administration du recours à la procédure de taxation d'office prévue par les dispositions susrappelées du livre des procédures fiscales ;

Considérant, en deuxième lieu, que M. et Mme X ont entendu se prévaloir sur le fondement des dispositions de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales de la doctrine administrative publiée à la documentation de base sous les références 13 L.1513 n° 60, portant sur la régularité de la notification des courriers de l'administration ; que, toutefois, cette doctrine est relative non au bien-fondé des redressements mais à la procédure d'imposition, et plus particulièrement aux modalités d'envoi des pièces de la procédure de contrôle aux personnes incarcérées ; qu'elle ne peut, par suite, être utilement opposée à l'administration ;

Considérant, en troisième lieu, que M. et Mme X contestent la régularité de la procédure de taxation d'office qui a été appliquée par l'administration en faisant valoir que l'incarcération de M. X et la saisie par la police judiciaire de ses documents comptables relatifs à l'année 2001 les ont empêchés de souscrire dans le délai légal la déclaration à laquelle ils étaient tenus au titre de l'année 2001 ; que, toutefois, ils n'établissent pas que ces circonstances auraient constitué un cas de force majeure les ayant mis dans l'impossibilité de satisfaire à leurs obligations déclaratives, dès lors qu'il ne résulte pas de l'instruction qu'ils auraient effectué une quelconque démarche en vue d'obtenir la restitution des documents nécessaires à l'établissement de la déclaration avant la date légale de dépôt ; qu'au demeurant, il ne résulte pas de l'instruction, et notamment des scellés remis par l'autorité judiciaire qu'une quelconque pièce comptable relative à l'année 2001 aurait été saisie ; que, dès lors, le moyen doit être écarté ;

	En ce qui concerne le recours au supérieur hiérarchique :

Considérant qu'aux termes du dernier alinéa de l'article L. 10 du livre des procédures fiscales :  Avant l'engagement d'une des vérifications prévues aux articles L 12 et L 13, l'administration des impôts remet au contribuable la charte des droits et obligations du contribuable vérifié ; les dispositions contenues dans la charte sont opposables à l'administration  ; qu'aux termes du § 5 du chapitre III de la charte, dans la version alors applicable :  Si le vérificateur a maintenu totalement ou partiellement les redressements envisagés, des éclaircissements supplémentaires peuvent vous être fournis si nécessaire par l'inspecteur principal (...)  ; que ces mentions assurent au contribuable la garantie substantielle de pouvoir obtenir, avant la clôture de la procédure de redressement, un débat avec le supérieur hiérarchique du vérificateur sur les points où persiste un désaccord avec ce dernier ; que l'utilité d'un tel débat n'est pas affectée par la circonstance que ledit supérieur hiérarchique ait, éventuellement, signé ou visé l'un des documents qui ont été notifiés au contribuable depuis l'engagement de la procédure de redressement ; que M. et Mme X n'ont pas été privés de la garantie prévue par les dispositions précitées de la charte du fait qu'en l'espèce, le supérieur hiérarchique du vérificateur auquel il leur était indiqué qu'ils pourraient faire appel sur l'avis de vérification, a, ultérieurement, apposé, sur le document comportant motivation de pénalités qui leur a été notifié, le visa que l'article L.80 E du livre des procédures fiscales requiert d'un agent ayant au moins le grade d'inspecteur principal ; que le moyen doit dès lors être écarté ;

En ce qui concerne le débat oral et contradictoire :

Considérant que le caractère contradictoire que doit revêtir la vérification de comptabilité interdit au vérificateur d'adresser la notification de redressements qui marquera l'achèvement de son examen, sans avoir au préalable engagé un dialogue oral et contradictoire avec le contribuable sur les éléments qu'il envisage de retenir ; que la première intervention du vérificateur s'est déroulée dans les locaux du comptable à la demande des requérants en l'absence des intéressés ; qu'il résulte de l'instruction qu'aucun mandat n'était donné au comptable pour les représenter dans le cadre de la vérification dès lors que le courrier du 16 mai 2003 ne saurait être regardé que comme la mise à disposition d'un bureau au vérificateur dans les locaux du cabinet comptable ; que le service n'était pas tenu d'engager le débat oral et contradictoire avec le comptable qui ne justifiait pas être habilité à représenter M. et Mme X ; qu'en tout état de cause, le vérificateur s'est rendu également à deux reprises dans les locaux d'exploitation de l'activité de M. et Mme X ; que les requérants n'établissent pas que le vérificateur se serait refusé à tout débat à ces occasions ; qu'il résulte au contraire des nombreuses demandes d'entrevues, qualifiées au demeurant de harcèlement par les requérants, que le vérificateur a mis en oeuvre les conditions d'un débat oral et contradictoire ; qu'ainsi, le moyen tiré de l'absence de débat doit être écarté ;

En ce qui concerne le droit de communication :

Considérant, en premier lieu, que si, eu égard aux garanties dont le livre des procédures fiscales entoure la mise en oeuvre d'une vérification de comptabilité, l'administration est tenue, lorsque, faisant usage de son droit de communication, elle consulte au cours d'une vérification tout ou partie de la comptabilité tenue par l'entreprise vérifiée mais se trouvant chez un tiers, de soumettre l'examen des pièces obtenues à un débat oral et contradictoire avec le contribuable, il n'en est pas de même lorsque lui sont communiqués des documents ne présentant pas le caractère de pièces comptables de l'entreprise vérifiée ; que, par suite, M. et Mme X ne sont pas fondés à soutenir que l'administration est tenue de soumettre l'examen des factures des fournisseurs, détenues par lesdits fournisseurs et consultées par l'administration à la suite de l'exercice de son droit de communication, à un débat oral et contradictoire avec le contribuable, dès lors que ceux-ci ne constituaient pas un élément de la comptabilité de l'entreprise vérifiée ;

Considérant, en deuxième lieu, qu'il incombe à l'administration fiscale d'informer le contribuable de la teneur des renseignements qu'elle a pu recueillir dans l'exercice de son droit de communication et qu'elle a effectivement utilisés pour procéder aux redressements, afin que l'intéressé ait la possibilité de demander, avant la mise en recouvrement des impositions, que les documents qui contiennent ces renseignements soient mis à sa disposition ; qu'en revanche, contrairement à ce que soutiennent M. et Mme X, le service n'est pas tenu de leur faire communiquer spontanément lesdits documents ; qu'il n'était pas plus tenu de lui adresser les éléments comptables consultés dans l'exercice de son droit de communication auprès de l'autorité judiciaire et relatifs à l'année 2001 dès lors que ces éléments n'ont pas été utilisés pour procéder au redressement afférent à cette année, effectué à partir des seules sommes portées au crédit de leurs comptes professionnels, ainsi que l'administration leur a d'ailleurs indiqué par courrier du 15 février 2005 ;

Considérant, en dernier lieu, que M. et Mme X soutiennent avoir été privés du débat oral et contradictoire auquel ils avaient droit, du seul fait que le vérificateur ne les avait pas informés de son intention de procéder à la consultation des pièces saisies et ne les avait pas invités à y être présents ; qu'il résulte de l'instruction que le vérificateur a consulté les pièces saisies par l'autorité judiciaire le 25 février 2003, soit avant le début de la vérification de comptabilité, engagée par un avis du 26 mars de la même année ; qu'à la suite de cette consultation et ainsi qu'il a été dit plus haut, le vérificateur a permis l'instauration d'un débat oral et contradictoire, notamment sur les pièces en cause ; qu'ainsi, M. et Mme X n'ont pas été privés du débat oral et contradictoire auxquels ils pouvaient prétendre et le moyen tiré de ce que le vérificateur ne les avait pas informés de son intention de procéder à la consultation des pièces saisies doit être écarté ;

Sur le bien-fondé de l'imposition :

En ce qui concerne les revenus regardés comme d'origine indéterminée :

Considérant qu'aux termes de l'article L.193 du livre des procédures fiscales :  Dans tous les cas où une imposition a été établie d'office, la charge de la preuve incombe au contribuable qui demande la décharge ou la réduction de l'imposition  ; qu'il résulte de l'instruction que les redressements afférents aux revenus d'origine indéterminée ont été régulièrement notifiés à M. et Mme X dans le cadre de la procédure de taxation d'office en application de l'article L. 69 du même livre ; qu'ainsi, il incombe aux requérants d'établir le caractère excessif des revenus regardés comme d'origine indéterminée dont ils demandent la décharge ; 

Considérant qu'après avoir exercé son droit de communication auprès des établissements bancaires où M. et Mme X détenaient des comptes, et en l'absence de réponse suffisante de leur part à la demande de l'administration concernant les crédits bancaires dont l'origine et la nature n'ont pu être identifiés, le service a imposé les crédits sur les comptes n°16107462010, 16139283010, 16125037010 et 16124367010 tenus par le crédit agricole correspondant aux sommes de 1 661 864 francs en 2000 et 1 265 068 francs en 2001; que pour justifier de l'origine et de la nature des crédits en cause, ils font valoir que Mme X n'a perçu aucun revenu imposable au titre de ces années et que les sommes en cause proviennent de la pratique de la  cavalerie  d'une même somme sur les différents comptes personnels des membres de la famille ; qu'en l'espèce, ils n'établissent pas que les sommes en cause ne constituaient pas un revenu imposable ; que s'ils soutiennent également que les sommes correspondraient à leurs revenus professionnels ayant déjà fait l'objet d'une taxation, ils n'apportent aucun élément de nature à établir la réalité de leurs allégations alors qu'il résulte au contraire de l'instruction qu'il s'agit de sommes distinctes des revenus professionnels taxés à partir du compte professionnel des intéressés n°16117301010 ;

En ce qui concerne les bénéfices industriels et commerciaux :

Considérant qu'en l'absence de comptabilité régulière et probante, l'administration a reconstitué les recettes liées à l'activité relative à la discothèque ; que si M. et Mme X soutiennent que les charges et amortissements ont été insuffisamment évaluées par le service, ils n'apportent aucun élément de nature à justifier les charges et amortissements dont ils demandent la déduction ; qu'au surplus, l'administration a admis la déduction en charges de toutes les factures dont elle a obtenu la production dans l'exercice de son droit de communication au titre de l'année 2000 et a retenu 30 % de charges au titre de l'année 2001 et a admis les amortissements correspondant à certaines immobilisations ; qu'ainsi, ils n'établissent pas que les déductions admises par l'administration présenteraient un caractère insuffisant ;

En ce qui concerne la taxe sur la valeur ajoutée déductible :

Considérant qu'aux termes du II. de l'article 271 du code général des impôts, dans sa rédaction alors applicable : 1. Dans la mesure où les biens et les services sont utilisés pour les besoins de leurs opérations imposables, et à la condition que ces opérations ouvrent droit à déduction, la taxe dont les redevables peuvent opérer la déduction est, selon le cas : a) Celle qui figure sur les factures d'achat qui leur sont délivrées par leurs vendeurs, dans la mesure où ces derniers étaient légalement autorisés à la faire figurer sur lesdites factures ; (...) 2. La déduction ne peut pas être opérée si les redevables ne sont pas en possession soit desdites factures (...)  ;

Considérant qu'il résulte de ces dispositions que le droit à déduction ne peut être exercé que lorsque le bénéficiaire des prestations détient une facture mentionnant la taxe sur la valeur ajoutée ; que le moyen tiré de ce que c'est à tort que l'administration n'a admis la déduction que de la taxe figurant sur les factures qui lui étaient produites, et qu'elle avait au demeurant recueillies dans l'exercice de son droit de communication, ne peut qu'être écarté ;

Sur l'application des pénalités :

Considérant que compte tenu de l'importance des sommes non déclarées et du caractère systématique des omissions, l'administration doit être regardée comme apportant la preuve qui lui incombe de l'intention délibérée d'éluder l'impôt manifestée par les requérants et de leur mauvaise foi, nonobstant l'incarcération dont M. X a fait l'objet et la fragilité mentale qu'il allègue ;

Considérant qu'il résulte de ce qui précède, et sans qu'il y ait lieu d'ordonner la production des pièces obtenues par l'administration dans l'exercice de son droit de communication, que M. et Mme X ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Bastia a rejeté leur demande ;

Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L.761-1 du Code de justice administrative :

Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du Code de justice administrative :  Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation  ;

Considérant qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat la somme que M. et Mme X demandent au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE

Article 1er : A concurrence de la somme de 4 037 euros, il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions de M. et Mme X correspondant à la sanction fiscale relative à la remise en cause du remboursement du crédit de taxe sur la valeur ajoutée au titre de l'exercice 2000.

Article 2 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme Antoine X et au ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique.

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N°07MA00026