Vu la requête, enregistrée le 17 septembre 2007, complétée par mémoire enregistré le 6 juin 2008, présentés pour la société à responsabilité limitée (SARL) LE CLIP, dont le siège est rue des Faines à Noidans-les-Vesoul (70000), par Me Di Dio ; la SARL LE CLIP demande à la Cour : 

       1°) d'annuler le jugement n° 0501076 en date du 5 juillet 2007 par lequel le Tribunal administratif de Besançon a rejeté sa demande en décharge, d'une part, du complément d'impôt sur les sociétés auquel elle a été assujettie au titre des années 1998, 1999, 2000 et 2001, d'autre part, du complément de taxe sur la valeur ajoutée qui lui a été réclamé pour la période du 1er janvier 1998 au 30 septembre 2001 par avis de mise en recouvrement du 1er octobre 2004, ainsi que des pénalités dont ils ont été assortis ;

       22) de prononcer les décharges demandées ;

       33) de condamner l'Etat à lui verser une somme de 5 000  au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       Elle soutient :

       - que la procédure de contrôle de la billetterie dissimulait une vérification de comptabilité, ce qui a conduit à un détournement de procédure et à une méconnaissance des articles L. 26, L. 47 et L. 52 du livre des procédures fiscales, en raison de l'absence de remise d'un avis de vérification et de la durée supérieure à 3 mois de la vérification de comptabilité ;

       - que l'article L. 48 est méconnu pour les années 1998 à 2000, dès lors que les impositions recouvrées sont d'un montant différent de ceux indiqués dans la notification de redressements et dans la réponse aux observations du contribuable ;

       - que la comptabilité ne comportait pas de défauts suffisants pour justifier son rejet ;

       - que la reconstitution des recettes est erronée ;

       - que c'est à tort que l'administration a considéré qu'il y avait un changement d'activité et a remis en cause les reports déficitaires sur le fondement de l'article 221-5 du code général des impôts ;

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu le mémoire en défense, enregistré le 1er avril 2008, complété par des mémoires enregistrés les 17 avril et le 2 décembre 2008, présentés par le ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique ; 

       Le ministre conclut au rejet de la requête ;

       Il soutient que les moyens de la requête ne sont pas fondés ;

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts ;

       Vu le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 10 décembre 2008 :

       - le rapport de Mme Stefanski, président,

       - et les conclusions de Mme Rousselle, commissaire du gouvernement ;

       Sur l'étendue du litige :

       Considérant que, par décision en date du 10 avril 2008, postérieure à l'introduction de la requête, le directeur des services fiscaux de Haute-Saône a prononcé le dégrèvement en droits et pénalités, à concurrence d'un montant de 5 475 , des compléments d'impôt sur les sociétés et de taxe sur la valeur ajoutée auxquels la SARL LE CLIP a été assujettie au titre de l'exercice 2001 ; que les conclusions de la requête sont, dans cette mesure, devenues sans objet ;

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

        Considérant, d'une part, qu'aux termes de l'article L. 47 du livre des procédures fiscales : « ... une vérification de comptabilité ne peut être engagée sans que le contribuable en ait été informé par l'envoi ou la remise d'un avis de vérification... » ; qu'aux termes de l'article L. 52 du même livre : « Sous peine de nullité de l'imposition, la vérification sur place des livres et documents comptables ne peut s'étendre sur une durée supérieure à trois mois ... » ;

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que l'intervention, le 16 juin 2001, dans les locaux de la discothèque exploitée par la SARL LE CLIP, des agents de la brigade de contrôle et de recherches, sur le fondement de l'article L. 26 du livre des procédures fiscales, a eu pour seul objet le contrôle de la billetterie et a donné lieu à la constatation d'infractions à la réglementation consignées dans un procès-verbal établi le 3 juillet 2001 ; qu'ainsi, l'administration, qui n'a pas contrôlé la sincérité des déclarations fiscales souscrites par la société en les comparant avec ses écritures comptables ou pièces justificatives, n'a pas procédé à une vérification de comptabilité au sens des dispositions précitées de l'article L. 47 du livre des procédures fiscales ; que la SARL LE CLIP ne saurait, dès lors, faire remonter à la date de cette intervention le début de la vérification de comptabilité dont elle a fait l'objet du 14 novembre 2001 au 13 février 2002 pour les années 1998 à 2000 et du 22 janvier 2002 au 13 février 2002 pour l'année 2001, à la suite de l'envoi d'avis de vérification respectivement les 26 octobre 2001 et 11 janvier 2002, pour soutenir qu'elle a été privée du droit de se faire assister par un conseil de son choix antérieurement au début des opérations de vérification de comptabilité ou que ces opérations ont duré plus de trois mois ;

       Considérant, d'autre part, qu'aux termes de l'article L. 48 du livre des procédures fiscales : « A l'issue d'un examen contradictoire de la situation fiscale personnelle au regard de l'impôt sur le revenu ou d'une vérification de comptabilité, lorsque des redressements sont envisagés, l'administration doit indiquer, avant que le contribuable présente ses observations ou accepte les rehaussements proposés, dans la notification prévue à l'article L. 57 le montant des droits, taxes et pénalités résultant de ces redressements. Lorsqu'à un stade ultérieur de la procédure de redressement contradictoire l'administration modifie les rehaussements, pour tenir compte des observations et avis recueillis au cours de cette procédure, cette modification est portée par écrit à la connaissance du contribuable avant la mise en recouvrement, qui peut alors intervenir sans délai... » ;

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que, contrairement à ce que soutient la société requérante, les montants mis en recouvrement au titre de la période demeurant en litige, sont identiques à ceux figurant dans les notifications de redressements ; qu'ainsi, les dispositions précitées n'ont pas été méconnues ;

       Sur le bien-fondé des impositions :

       En ce qui concerne l'exercice 1998 :

       Considérant qu'aux termes de l'article 209 du code général des impôts : « Sous réserve de l'option prévue à l'article 220 quinquies, en cas de déficit subi pendant un exercice, ce déficit est considéré comme une charge de l'exercice suivant et déduit du bénéfice réalisé pendant ledit exercice. Si ce bénéfice n'est pas suffisant pour que la déduction puisse être intégralement opérée, l'excédent du déficit est reporté successivement sur les exercices suivants jusqu'au cinquième exercice qui suit l'exercice déficitaire... et qu'aux termes des dispositions du 5 de l'article 221 du même code, issues de la loi du 30 décembre 1985 portant loi de finances pour 1986 : « Le changement de l'objet social ou de l'activité réelle d'une société emporte cessation d'entreprise (...) » ; qu'il résulte de la combinaison de ces dispositions que l'exercice par une société du droit au report déficitaire est subordonné, notamment, à la condition qu'elle n'ait pas subi, dans son activité réelle, de transformations telles qu'elle ne serait plus, en réalité, la même ;

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que la SARL LE CLIP, qui exploitait depuis 1994 un fonds de commerce de brasserie, billard, jeux et karaoké, a créé à compter de l'exercice 1997 une discothèque ; que cette activité, qui comportait également la vente de boissons et de prestations de loisirs était exercée dans les mêmes locaux, par les mêmes associés et gérants ; qu'ainsi, et alors même qu'elle a vendu le matériel de jeux et karaoké qu'elle possédait et effectué dans ses locaux d'importants travaux d'adaptation nécessaires à sa nouvelle activité, la SARL LE CLIP ne peut être regardée comme ayant subi un changement d'une importance telle qu'il doive être regardé, dans les circonstances de l'espèce, comme emportant cessation de l'entreprise au sens du 5 précité de l'article 221 du code général des impôts ; que, par suite, la SARL LE CLIP est fondée à soutenir que c'est à tort que le Tribunal administratif de Besançon a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés mises à sa charge au titre de l'exercice 1998 ;

       En ce qui concerne les exercices 1999 et 2000 :

       Considérant qu'il résulte de l'instruction, que la comptabilité de l'activité de la SARL LE CLIP au cours des années 1999 et 2000, comportait de graves irrégularités telles que livre de recettes tenu au crayon sur feuilles volantes, décalages dans le temps en ce qui concerne la comptabilisation des paiements par cartes bancaires, absence de comptabilisation des recettes du vestiaire, erreurs dans l'enregistrement des billets d'entrée, absence de factures d'achats et anomalies dans les stocks ; que l'imposition ayant été établie sur des bases conformes à l'avis de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires, la charge de la preuve de l'exagération des impositions contestées incombe, en application des dispositions de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales, à la contribuable ; 

       Considérant que pour contester la reconstitution de recettes opérée par l'administration, la société requérante se borne à soutenir, sans apporter d'éléments précis à l'appui de ses allégations, que l'administration a commis des erreurs en ce qui concerne le dosage des boissons vendues ainsi que les pertes dues notamment à la casse et aux boissons offertes aux clients comme au personnel ; qu'ainsi, la SARL LE CLIP n'apporte pas la preuve qui lui incombe de l'exagération des impositions contestées ; 

       Considérant qu'il résulte de l'ensemble de ce qui précède que la SARL LE CLIP est seulement fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Besançon a rejeté ses conclusions tendant à la décharge du supplément d'impôt sur les sociétés établi au titre de l'année 1998 ; que l'Etat n'étant pas pour l'essentiel la partie perdante, doivent être rejetées, par voie de conséquence, les conclusions de la SARL LE CLIP tendant au bénéfice des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

DECIDE :

Article 1er : A concurrence de la somme de 5 475 , en ce qui concerne le complément d'impôt sur les sociétés et de taxe sur la valeur ajoutée qui été réclamé à la SARL LE CLIP au titre de l'exercice 2001, il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions de la requête.

Article 2 : La SARL LE CLIP est déchargée des suppléments d'impôts sur les sociétés mis à sa charge au titre de l'année 1998.

Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête de la SARL LE CLIP est rejeté.

Article 4 : Le jugement attaqué du Tribunal administratif de Besançon est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL LE CLIP et au ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique.

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N°07NC01272