Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. B...A...a demandé au tribunal administratif de Toulon d'annuler l'arrêté du 9 février 2016 par lequel le préfet du Var a refusé de l'admettre au séjour, l'a obligé à quitter le territoire français dans un délai de trente jours et a fixé le pays à destination duquel cette mesure d'éloignement pouvait être exécutée d'office.

       Par un jugement n°1600712 du 30 mai 2016, le tribunal administratif de Toulon a rejeté sa demande. 

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête enregistrée le 29 juin 2016, complétée par un mémoire enregistré le 17 octobre 2016, M. A...représenté par Me C...demande à la Cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Toulon du 30 mai 2016 ;

       2°) d'annuler les décisions du préfet du Var du 9 février 2016 ; 

       3°) d'enjoindre au préfet du Var de lui délivrer une autorisation provisoire de séjour jusqu'à ce qu'il ait à nouveau statué sur son cas ;

       4°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 2 500 euros à verser à son conseil en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991. 

       Il soutient que :

       - les premiers juges n'ont pas motivé leur raisonnement écartant l'application des articles L. 121-1 et L. 211-2 du code des relations entre le public et l'administration ; 

       - la décision du préfet qui fait suite au rejet par l'office français de protection des réfugiés et apatrides de sa demande visant à bénéficier du statut de réfugié ne peut être regardée comme statuant sur une demande de titre de séjour ;

       - pour la même raison, le préfet a commis une erreur de droit en fondant l'obligation de quitter le territoire français sur le 3° de l'article L. 511-1 I du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile concernant les personnes à qui la délivrance d'un titre de séjour a été refusée ;

       - l'article L. 511-1 I s'appliquant à cette date dans sa rédaction modifiée par la loi du 29 juillet 2015, sa situation était régie par le seul 6° de cet article qui subordonne l'éloignement au refus définitif de la reconnaissance du statut de réfugié ; 

       - cette condition n'était pas remplie en l'espèce alors qu'il était en train d'interjeter appel devant la cour nationale du droit d'asile de la décision de l'Office du 31 décembre 2015 ;

       - le tribunal a écarté à tort le moyen tiré contre les décisions en litige de l'erreur manifeste d'appréciation du préfet et de l'atteinte à l'intérêt supérieur de ses enfants ;

       - il produit de nombreuses pièces démontrant les menaces subies en Albanie et le risque d'enlèvement de ses enfants. 

       M. A...a été admis au bénéfice de l'aide juridictionnelle totale par décision du 12 septembre 2016.

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu :

       - la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

       - la convention internationale relative aux droits de l'enfant signée à New-York le 26 janvier 1990 ;

       - le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ; 

       - le code des relations entre le public et l'administration ; 

       - la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 ; 

       - la loi n° 2015-925 du 29 juillet 2015 ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Hameline,

       - et les conclusions de M. Revert, rapporteur public.

       1. Considérant que M. B...A..., de nationalité albanaise, a demandé le bénéfice du statut de réfugié le 14 septembre 2015 ; que sa demande d'asile, traitée par priorité après que le préfet du Var a refusé de l'admettre provisoirement au séjour, a été rejetée par l'office français de protection des réfugiés et apatrides le 31 décembre 2015 ; que, par un arrêté du 9 février 2016, le préfet du Var a refusé son admission au séjour, lui a fait obligation de quitter le territoire français dans un délai de trente jours et a fixé le pays à destination duquel cette mesure pouvait être exécutée d'office ; que le tribunal administratif de Toulon a rejeté le recours de M. A... tendant à l'annulation de cet arrêté par un jugement du 30 mai 2016, dont l'intéressé relève appel ; 

       Sur la régularité du jugement attaqué : 

       2. Considérant qu'il ressort des points 11 et 12 du jugement contesté que les premiers juges ont répondu par un raisonnement suffisamment détaillé au moyen tiré de la méconnaissance par le préfet de l'article L. 121-1 du code des relations entre le public et l'administration à défaut de procédure contradictoire préalable, en relevant que ces dispositions ne pouvaient être utilement invoquées par le requérant à l'encontre d'une décision de refus de séjour prise en réponse à une demande, et en explicitant leur analyse sur l'existence d'une demande en l'espèce ; que, dès lors, M. A...n'est pas fondé à soutenir que le jugement serait irrégulier à défaut de réponse motivée à ce moyen ; 

       Sur la légalité de l'arrêté du préfet du Var :

       En ce qui concerne les moyens tirés de l'erreur de droit et du défaut de base légale des décisions en litige :

       3. Considérant que M. et MmeA..., entrés irrégulièrement en France en août 2015, ont déposé auprès des autorités françaises une demande tendant à se voir reconnaître la qualité de réfugié antérieurement au 1er novembre 2015 ; que les modalités du traitement de leur demande par l'Office français de protection des réfugiés et apatrides et de leur admission au séjour à raison de celle-ci demeurent... ; qu'en application de ces dispositions, si l'admission au séjour est refusée à l'étranger qui demande à bénéficier de l'asile pour l'un des motifs énumérés aux 2° à 4° de l'article L. 741-4, celui-ci peut saisir l'Office français de protection des réfugiés et apatrides qui statue alors par priorité, conformément aux dispositions du second alinéa de l'article L. 723-1 ; que l'intéressé bénéficie du droit de se maintenir en France jusqu'à la notification de la décision de l'Office, aucune mesure d'éloignement ne pouvant être mise à exécution avant cette décision ; qu'en cas de rejet de la demande par l'Office français de protection des réfugiés et apatrides, le recours susceptible d'être formé devant la Cour nationale du droit d'asile ne présente pas, en revanche, de caractère suspensif ; 

       4. Considérant que l'admission provisoire au séjour de M. A...lors du traitement de sa demande d'asile a été rejetée à bon droit par le préfet du Var en application du 2° de l'article L. 741-4 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, l'Albanie étant inscrite sur la liste des pays d'origine sûrs au sens de cette disposition ; que l'OFPRA a statué par priorité sur la demande d'asile de l'intéressé par une décision de rejet le 31 décembre 2015 ; qu'à compter de cette date, le préfet du Var pouvait donc légalement, d'une part, statuer sur la demande d'admission au séjour de M. A... en France et, d'autre part, prononcer à l'égard de celui-ci une mesure d'éloignement, ainsi qu'il l'a fait par l'arrêté du 9 février 2016 dont l'article 1er rejette expressément, contrairement à ce que soutient le requérant, l'admission au séjour de ce dernier en France ; 

       5. Considérant qu'il résulte de ce qui a été dit au point précédent que le préfet a pu, sans erreur de droit, fonder l'obligation de quitter le territoire français édictée par l'arrêté en litige sur le 3° de l'article L. 511-1 I du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile dans sa rédaction alors applicable, relatif aux cas où la délivrance d'un titre de séjour a été refusée à l'étranger ; que si la loi du 29 juin 2015 a, par ailleurs, introduit à l'article L. 511-1 I sans prévoir de dispositions transitoires un 6° permettant l'éloignement d'un étranger " à qui la reconnaissance de la qualité de réfugié ou le bénéfice de la protection subsidiaire a été définitivement refusé " ou qui " ne bénéficie plus du droit de se maintenir sur le territoire français en application de l'article L. 743-2 ", cette circonstance demeure sans influence sur la possibilité pour le préfet d'utiliser en l'espèce le 3° du même article comme base légale de l'obligation de quitter le territoire français qu'il a prononcée après avoir refusé d'admettre au séjour l'intéressé à la suite de l'examen de la demande d'asile de ce dernier dans le cadre des dispositions précédemment rappelées du septième livre du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile applicables aux demandes déposées avant le 1er novembre 2015 ; que le moyen tiré de l'erreur de droit commise par le préfet du Var sur ce point doit, dès lors, être écarté ;

       En ce qui concerne le moyen tiré du non-respect d'une procédure contradictoire préalable : 

       6. Considérant qu'aux termes de l'article L. 121-1 du code des relations entre le public et l'administration : " Exception faite des cas où il est statué sur une demande, les décisions individuelles qui doivent être motivées en application de l'article L. 211-2, ainsi que les décisions qui, bien que non mentionnées à cet article, sont prises en considération de la personne, sont soumises au respect d'une procédure contradictoire préalable. " ;

       7. Considérant qu'ainsi qu'il a été dit au point 4, le préfet du Var a légalement regardé M.A..., qui demandait le bénéfice du statut de réfugié, comme sollicitant son admission au séjour à ce titre sur le territoire français, et a pris une décision de rejet de cette demande par l'arrêté en litige ; que, par suite, et ainsi que l'ont relevé les premiers juges, les dispositions de l'article L. 121-1 du code des relations entre le public et l'administration ne trouvaient à s'appliquer en l'espèce ni à la décision de refus de séjour répondant à une demande formulée par l'intéressé, ni à la décision contenue à l'article 4 du même arrêté abrogeant en conséquence tout document de demande d'asile en la possession de ce dernier ;

       En ce qui concerne les moyens tirés de la méconnaissance de l'article 3 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et de l'erreur manifeste d'appréciation : 

       8. Considérant qu'aux termes de l'article 3 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales : " Nul ne peut être soumis à la torture ni à des peines ou traitements inhumains ou dégradants " ;

       9. Considérant que M. A... fait valoir qu'il serait exposé ainsi que sa famille à des peines ou traitements contraires aux stipulations précitées en cas de retour en Albanie où il a exercé la profession de gardien pénitentiaire à la prison de Lezhë entre 2008 et 2014 ; que toutefois, la réalité des menaces subies à la suite d'incidents survenus à l'occasion de l'exercice de ses fonctions et du refus de sa part d'introduire en détention des objets interdits, ainsi que le refus des autorités albanaises de le protéger contre de telles menaces ne ressortent pas de manière probante des pièces produites ; qu'il en va de même à propos de la tentative alléguée d'enlèvement dont ses deux enfants auraient fait l'objet le 2 juin 2015 ; que, par suite, le moyen tiré de la méconnaissance des stipulations précitées doit être écarté ;

       10. Considérant que, pour les mêmes motifs, compte tenu de la durée du séjour du requérant entré en France avec son épouse dans la même situation que lui en août 2015 et de l'ensemble des circonstances de l'espèce, M. A...n'établit pas que le refus d'admission au séjour et l'obligation de quitter le territoire français prononcés à son égard le 9 février 2016 seraient entachés d'une erreur manifeste d'appréciation dans l'appréciation des conséquences sur sa situation personnelle et familiale ;

       En ce qui concerne le moyen tiré de la méconnaissance de l'intérêt supérieur des enfants du requérant : 

       11. Considérant que selon le 1 de l'article 3 de la convention internationale relative aux droits de l'enfant : " Dans toutes les décisions qui concernent les enfants, qu'elles soient le fait des institutions publiques ou privées de protection sociale, des tribunaux, des autorités administratives ou des organes législatifs, l'intérêt supérieur de l'enfant doit être une considération primordiale. " ; qu'il résulte de ces stipulations, lesquelles sont d'effet direct et peuvent donc être utilement invoquées à l'appui d'un recours pour excès de pouvoir, que, dans l'exercice de son pouvoir d'appréciation, l'autorité administrative doit accorder une attention primordiale à l'intérêt supérieur des enfants dans toutes les décisions les concernant ;

       12. Considérant que pour les mêmes motifs que ceux exposés aux points 9 et 10 ci-dessus, M. A... n'est pas fondé à soutenir que les décisions en litige, qui n'ont ni pour objet ni pour effet de séparer ses deux enfants mineurs de l'un ou l'autre de leur parents, méconnaîtraient l'intérêt supérieur de ces derniers, de nationalité albanaise, alors qu'il n'est pas établi que ceux-ci entrés en France moins d'un an avant l'arrêté en litige courraient des risques particuliers en cas de retour dans leur pays d'origine ; que dès lors, et en dépit de la scolarisation récente de ses deux enfants en France que fait valoir le requérant, le moyen tiré de la méconnaissance des stipulations précitées doit être écarté ; 

       13. Considérant qu'il résulte de l'ensemble de ce qui précède que M. A... n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Toulon a rejeté sa demande tendant à l'annulation de l'arrêté du préfet du Var du 9 février 2016 ;

       Sur les conclusions aux fins d'injonction et d'astreinte :

       14. Considérant que le présent arrêt, qui rejette les conclusions à fin d'annulation présentées par M.A..., n'implique aucune mesure d'exécution ; qu'il y a lieu, par suite, de rejeter les conclusions présentées par l'intéressé tendant à ce qu'il soit enjoint au préfet de lui délivrer une autorisation provisoire de séjour et de réexaminer sa demande ; 

       Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991 :

       15. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font en tout état de cause obstacle à ce que l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, verse la somme réclamée au titre des frais exposés et qui ne sont pas compris dans les dépens au conseil de M.A..., bénéficiaire de l'aide juridictionnelle totale ; que les conclusions présentées en ce sens par Me C...sur le fondement de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991 ne peuvent, dès lors, qu'être rejetées ;

       D É C I D E :

Article 1er : La requête de M. A...est rejetée. 

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. B...A..., à Me C...et au ministre d'Etat, ministre de l'intérieur. 

Copie en sera transmise au préfet du Var. 

       Délibéré après l'audience du 4 septembre 2017, où siégeaient :

       - M. Bocquet, président,

       - M. Marcovici, président assesseur, 

       - Mme Hameline, premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 18 septembre 2017.

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N° 16MA02557