Vu la procédure suivante :

        Procédure contentieuse antérieure : 

        Mme C...B...a demandé au tribunal administratif de Pau de condamner le SIVOM de Lasseube à réparer l'ensemble des préjudices qu'elle estime avoir subis en raison d'une part, du refus implicite opposé à sa demande tendant à bénéficier d'un contrat à durée indéterminée à compter du 22 juillet 2008, d'autre part du licenciement illégal dont elle a fait l'objet et enfin de l'absence de rémunération des fonctions qu'elle a exercées, préjudices évalués à une somme totale de 389 225,91 euros, à majorer des intérêts au taux légal à compter du 6 août 2012, et de la capitalisation des intérêts.

        Par un jugement n° 1202102 du 8 juillet 2014, le tribunal administratif de Pau a rejeté sa demande.

        Procédure devant la cour :

        Par une requête enregistrée le 8 septembre 2014, Mme C...B...représentée par MeD..., demande à la cour :

        1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Pau du 8 juillet 2014 ;

        2°) de condamner le SIVOM de Lasseube à réparer l'ensemble des préjudices qu'elle estime avoir subis en raison d'une part, du refus implicite opposé à sa demande tendant à bénéficier d'un contrat à durée indéterminée à compter du 22 juillet 2008, d'autre part du licenciement illégal dont elle a fait l'objet, et enfin de l'absence de rémunérations des fonctions qu'elle a exercées, préjudices évalués à une somme totale de 389 225,91 euros, à majorer des intérêts au taux légal à compter du 6 août 2012, et de la capitalisation des intérêts ;

        3°) de condamner le SIVOM du canton de Lasseube à procéder à la régularisation de ses cotisations auprès de la Caisse nationale de retraite des agents des collectivités locales et de l'assurance retraite Aquitaine afin que ses droits à la retraite puissent être réévalués ;

        4°) de mettre à la charge du SIVOM une somme de 1 500  au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

        Elle soutient que : 

        - au sens de la jurisprudence, elle occupait un emploi permanent au sein du SIVOM du canton de Lasseube, elle a bénéficié de onze contrats à durée déterminée, à compter du 22 juillet 2002 et jusqu'en 2011 ; à la date de la publication de la loi du 26 juillet 2005, elle était en fonction et bénéficiait d'un congé de maternité ; elle occupait un poste à temps complet ou à tout le moins un poste dont la durée de travail excédait 17h30 ainsi que le démontrent les mesures prises pour réorganiser le service et réaliser les tâches qu'elle assumait ; en application de l'article 3 de la loi du 26 janvier 1984, modifié par la loi du 26 juillet 2005, au terme de six ans, soit à compter du 22 juillet 2008, elle devait disposer d'un contrat à durée indéterminée ; elle n'a jamais refusé de signer un contrat de travail à durée indéterminée ; 

        - depuis le 22 juillet 2002, et jusqu'en 2011, elle assurait une mission de surveillance, 5 nuits par semaine, du lundi au vendredi, de 21 h à 8 h 30, 47 semaines par an et n'a perçu aucune rémunération ; elle a simplement bénéficié d'un avantage en nature consistant en une concession à titre gratuit d'un logement de service ; elle a donc droit à percevoir la rémunération mensuelle correspondant à celle versée aux agents sociaux territoriaux de 3ème classe, catégorie C, échelon 3, indice brut 297, soit au total, la somme de 17 056,42 euros au titre de l'année 2008, 17 209, 62 euros au titre de l'année 2009, 17 379,54 euros pour l'année 2010 et 17 379, 54 euros également pour l'année 2011 ; elle a également subi un préjudice moral lié à l'absence de versement des rémunérations auxquelles elle avait droit, évalué à 25 000 euros ;

        - le contrat de travail dont elle bénéficiait, qui doit être requalifié en contrat à durée indéterminée, a été irrégulièrement rompu, la procédure de licenciement n'ayant pas été respectée en l'absence d'entretien préalable ; par ailleurs, aucun motif légitime ne fonde ledit licenciement ; le préjudice correspondant à l'impossibilité dans laquelle elle s'est trouvée de bénéficier des deux mois de préavis prévus à l'article 40 du décret du 15 février 1988 doit être évalué à la somme de 2 731,86 euros, d'autre part, elle a droit au versement d'une indemnité de licenciement d'un montant de 6 146,69 euros pour tenir compte de ses dix années d'ancienneté ; elle a également droit au versement de traitements jusqu'à sa retraite soit la somme de 221 322,24 euros et enfin, au versement de la somme de 40 000 euros en réparation du préjudice qu'elle a subi en raison de la réduction de ses droits à pension de retraite, directement lié à son licenciement illégal, ainsi qu'au versement de la somme de 25 000 euros en réparation du préjudice moral subi du fait de son licenciement illégal ; 

        Par un mémoire en défense, enregistré le 13 mars 2015, le SIVOM de Lasseube conclut au rejet de la requête et à ce que la cour mette à la charge de la requérante une somme de 1 500  au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

        Il soutient que :

        - la maison d'accueil pour personnes âgées en cause, la MARPA des Baïses, n'est occupée que par des personnes pleinement autonomes, ainsi que le précise son règlement intérieur ; le logement de fonction occupé par la requérante permet uniquement de garantir aux résidents qu'en cas d'urgence les services de secours seront appelés ; 

        - la contrepartie de l'occupation gratuite du logement pouvant s'analyser en une astreinte, les parties ont conclu deux contrats : un pour l'occupation du domaine public, l'autre sous la forme de contrat à durée déterminée, permettant le règlement des charges sociales afférentes à la fourniture dudit logement ;  

        - contrairement à ce que prétend la requérante, elle n'a jamais bénéficié d'une période ininterrompue de six ans de contrat : trois contrats de travail à durée déterminée ont été conclus, le premier du 22 juillet 2002 au 22 juillet 2003, renouvelé, pour des périodes identiques jusqu'en 2005 ; une interruption est intervenue du 6 mai 2005 au 23 janvier 2006, puis sept autres contrats de travail à durée déterminée ont été conclus, durant une période continue de 5 ans, onze mois et 8 jours, du 23 janvier 2006 au 31 décembre 2011 ; à la date de la publication de la loi du 26 juillet 2005, l'intéressée n'était pas en position de congé maternité, en effet, elle était placée dans cette position du 6 mai 2005 au 23 juillet 2005, terme de son contrat ; un nouveau contrat a été conclu ensuite à compter du 23 janvier 2006 ; or la continuité de l'exercice des fonctions pendant six années est nécessaire à une éventuelle demande de requalification ; 

        - compte tenu du nombre d'habitants des communes membres, il pouvait recourir à des contrats de travail à durée déterminée successifs ;

        - l'intéressée n'a jamais réalisé un temps de travail de 17 h 30 par semaine ; à cet égard, la délibération du conseil syndical du 30 novembre 2011 définit des nouvelles modalités d'organisation du service, avec des agents qui interviennent sans disposer d'un logement de fonction ; la mesure du temps de travail de la requérante, qui demeurait à son domicile, ne commence que lors des interventions réalisées ; les dispositions de l'alinéa 4 de l'article 3 de la loi de 2005 sont donc applicables ;

        - l'intéressée a refusé d'abandonner l'emploi d'assistante maternelle qu'elle a toujours exercé, alors que cet abandon conditionnait la conclusion d'un contrat à durée indéterminée respectant les dispositions de l'article 3 du décret du 25 août 2000 relatif à l'aménagement du temps de travail, son employeur s'opposant, par ailleurs, à ce cumul d'activité ; elle a donc refusé de conclure un contrat à durée indéterminée dans les conditions qui lui ont été proposées ; elle n'a pas davantage candidaté au nouveau poste créé pour réorganiser le service d'astreinte ;  

        - elle n'a donc fait l'objet d'aucun licenciement mais a refusé, d'abord, le contrat à durée indéterminée proposé, puis le renouvellement de son contrat de travail à durée déterminée jusqu'au 1er mars 2012 ; elle a choisi clairement de ne pas poursuivre les relations avec son employeur à l'expiration du dernier contrat, soit le 31 décembre 2011 ; 

        - la conclusion d'un contrat à durée indéterminée était incompatible avec les règles applicables (autorisation de cumul et limitation du temps de travail) ; la régularisation proposée a été refusée ; aucune faute ne peut être reprochée au syndicat ; 

        - le temps d'astreinte dans un logement de fonction n'est pas assimilable à du temps de travail et ne peut donc être rémunéré en tant que tel, les temps d'intervention étant au demeurant extrêmement limités, ainsi que cela ressort des relevés des appels reçus par l'intéressée ; l'avantage en nature que constituait la disposition à titre gratuit du logement dépassait donc la rémunération qu'elle aurait éventuellement perçue en tenant compte des temps d'intervention.

        Par ordonnance du 26 septembre 2016, la clôture d'instruction a été fixée au 18 octobre 2016. 

        Vu les autres pièces du dossier.

        Vu :

        - la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983, modifiée, portant droits et obligations des fonctionnaires ;

        - la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984, modifiée, portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale ; 

        - loi n° 2005-843 du 26 juillet 2005 portant diverses mesures de transposition du droit communautaire à la fonction publique ; 

        - le code de justice administrative ;

        Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 

        Ont été entendus au cours de l'audience publique : 

        - le rapport de M. Jean-Claude Pauziès,

        - les conclusions de M. Nicolas Normand, rapporteur public ;

        - et les observations de MeA..., représentant le SIVOM du canton de Lasseube.

        Considérant ce qui suit :

        1. Mme B...a été employée par le SIVOM du canton de Lasseube en qualité d'agent de surveillance à la maison d'accueil rurale pour personnes âgées (MARPA) de la Baïse à compter du 22 juillet 2002. Plusieurs contrats à durée déterminée ont été conclus entre Mme B...et son employeur, dont le dernier a pris fin le 31 décembre 2011. Ces contrats prévoyaient notamment que Mme B...bénéficiait d'un logement de fonction par nécessité de service, en contrepartie des astreintes de nuit effectuées. Mme B...a demandé au tribunal administratif de Pau d'annuler la décision implicite de rejet née du silence gardé par le SIVOM sur ses demandes indemnitaires liées aux préjudices matériel et moral qu'elle estime avoir subis en raison, d'une part, de la faute commise par le syndicat qui a refusé la transformation de son contrat à durée déterminée alors en cours, en contrat à durée indéterminée, et d'autre part, de la faute commise par le même syndicat au moment de la rupture de son dernier contrat de travail à durée déterminée, qu'elle a regardée comme un licenciement, dès lors que la procédure de licenciement n'a pas été respectée. Elle demandait enfin le paiement des heures d'astreintes effectuées durant les mêmes années. Mme B...relève appel du jugement n° 1202102 du tribunal administratif de Pau du 8 juillet 2014 rejetant sa demande.

        Sur les conclusions indemnitaires :

        En ce qui concerne l'indemnisation des préjudices liés au refus d'accorder à Mme B...le bénéfice d'un contrat à durée indéterminée :

        2. Il résulte de l'article 3 de la loi du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale, dans sa version résultant de l'article 4 de la loi du 26 juillet 2005 portant diverses mesures de transposition du droit communautaire à la fonction publique, que les collectivités territoriales ne peuvent recruter par contrat à durée déterminée des agents non titulaires que, d'une part, au titre des premier et deuxième alinéas de cet article, en vue d'assurer des remplacements momentanés ou d'effectuer des tâches à caractère temporaire ou saisonnier définies à ces alinéas, et, d'autre part, au titre des quatrième, cinquième et sixième alinéas du même article, lorsqu'il n'existe pas de cadre d'emplois de fonctionnaires susceptibles d'assurer certaines fonctions, lorsque, pour des emplois de catégorie A, la nature des fonctions ou les besoins des services le justifient et, dans les communes de moins de 1 000 habitants, lorsque la durée de travail de certains emplois n'excède pas la moitié de celle des agents publics à temps complet. Aux termes des septième et huitième alinéas de cet article, dans sa rédaction issue de la loi du 26 juillet 2005 : " Les agents recrutés conformément aux quatrième, cinquième, et sixième alinéas sont engagés par des contrats à durée déterminée, d'une durée maximale de trois ans. Ces contrats sont renouvelables, par reconduction expresse. La durée des contrats successifs ne peut excéder six ans. / Si, à l'issue de la période maximale de six ans mentionnée à l'alinéa précédent, ces contrats sont reconduits, ils ne peuvent l'être que par décision expresse et pour une durée indéterminée ". Aux termes du I et du II de l'article 15 de la loi du 26 juillet 2005 : " I. - Lorsque l'agent, recruté sur un emploi permanent, est en fonction à la date de publication de la présente loi ou bénéficie, à cette date, d'un congé en application des dispositions du décret mentionné à l'article 136 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale, le renouvellement de son contrat est soumis aux conditions prévues aux septième et huitième alinéas de l'article 3 de la même loi. / Lorsque, à la date de publication de la présente loi, l'agent est en fonction depuis six ans au moins, de manière continue, son contrat ne peut, à son terme, être reconduit que par décision expresse pour une durée indéterminée. / II. - Le contrat est, à la date de publication de la présente loi, transformé en contrat à durée indéterminée, si l'agent satisfait, le 1er juin 2004 ou au plus tard au terme de son contrat en cours, aux conditions suivantes : / 1° Etre âgé d'au moins cinquante ans ; / 2° Etre en fonction ou bénéficier d'un congé en application des dispositions du décret mentionné à l'article 136 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 précitée ; / 3° Justifier d'une durée de services effectifs au moins égale à six ans au cours des huit dernières années ; / 4° Occuper un emploi en application des quatrième, cinquième ou sixième alinéas de l'article 3 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 précitée dans une collectivité ou un établissement mentionné à l'article 2 de la même loi. "

        3. Il résulte de l'ensemble de ces dispositions que, pour les agents contractuels de la fonction publique territoriale recrutés sur un emploi permanent, en fonction au moment de l'entrée en vigueur de la loi du 26 juillet 2005, le renouvellement de contrat régi par le I de l'article 15 de cette loi doit intervenir selon les règles fixées par les septième et huitième alinéas de l'article 3 de la loi du 26 janvier 1984 et ne peut donc concerner que les titulaires de contrats entrant dans les catégories énoncées aux quatrième, cinquième et sixième alinéas de ce même article. Dès lors, seuls les agents bénéficiant de contrats entrant dans les catégories prévues par les quatrième, cinquième et sixième alinéas de ce même article peuvent se voir proposer, par décision expresse et après six années de fonction au moins, un contrat à durée indéterminée. En revanche, la durée hebdomadaire du travail effectué est sans incidence sur l'appréciation du caractère permanent ou non de l'emploi occupé, résultant seulement de la nature du besoin auquel répond cet emploi.

        4. A l'appui de ses conclusions indemnitaires, Mme B...soutient qu'elle occupait un emploi permanent au sein du SIVOM du canton de Lasseube et elle se prévaut d'une part de ce que par une délibération du 21 avril 2011, l'organe délibérant de l'établissement public avait décidé de transformer son contrat de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée et d'autre part de ce que ses attributions sont désormais réparties entre plusieurs agents du SIVOM du canton de Lasseube, dont le temps de travail a été augmenté. Mme B...ajoute qu'elle occupait un poste à temps complet et qu'elle était en congé de maternité le 27 juillet 2005, à la date de la publication de la loi du 26 juillet 2005. 

        5. Mme B...a été recrutée à compter du 22 juillet 2002, dans le cadre d'un contrat à durée déterminée d'une durée d'un an, en qualité de veilleuse de nuit de la maison pour personnes âgées autonomes de Lasseube. Elle a bénéficié de deux renouvellements du contrat initialement conclu, le dernier pour une période allant du 22 juillet 2004 jusqu'au 22 juillet 2005. Au cours de l'exécution de ce dernier contrat, Mme B...a été placée en congé de maternité à compter du 6 mai 2005.  Mme B...a ensuite été de nouveau recrutée par le SIVOM du canton de Lasseube, pour exercer les mêmes fonctions, et a bénéficié, à compter du 23 janvier 2006, de sept contrats à durée déterminée, sans interruption, pour une période allant jusqu'au 31 décembre 2011. Ainsi, entre le 22 juillet 2005, terme du contrat de travail à durée déterminée conclu le 22 juillet 2004 et le 23 janvier 2006, Mme B...n'était titulaire d'aucun contrat et la circonstance qu'elle ait été placée en congé de maternité avant l'expiration du contrat n'a pas eu pour effet de prolonger la durée de ce contrat. Dans ces conditions, à supposer même que Mme B...occupe un emploi permanent et nonobstant la circonstance que le SIVOM du canton de Lasseube ait envisagé de transformer son contrat de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, à la date de publication de la loi du 26 juillet 2005, Mme B...n'était pas en fonction depuis six ans et ne remplissait donc pas la condition énoncée au I de l'article 15 précité de la loi du 26 juillet 2005. 

        6. Par suite, Mme B...n'est pas fondée à soutenir qu'elle bénéficiait d'un contrat à durée déterminée depuis le 22 juillet 2008 et que le refus du SIVOM du canton de Lasseube de lui accorder le bénéfice d'un contrat à durée indéterminée serait constitutif d'une faute de nature à engager sa responsabilité. 

        7. Mme B...demande également la réparation des préjudices consécutifs selon elle à son licenciement illégal. Toutefois, et ainsi qu'il a été dit au point 5, Mme B...n'était pas titulaire d'un contrat à durée indéterminée à compter du 22 juillet 2008 et le non renouvellement de son contrat de travail à durée déterminée qui expirait le 31 décembre 2011 ne peut être regardé comme un licenciement. Par suite, les moyens tirés du défaut de respect de la procédure de licenciement et de l'intervention d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse sont inopérants et les conclusions indemnitaires tendant à la réparation des préjudices liés à un prétendu licenciement illégal ne peuvent qu'être rejetées, y compris les demandes tendant à régulariser son affiliation au régime de retraite des agents contractuels des collectivités locales. 

        En ce qui concerne l'indemnisation des préjudices liés à l'absence de rémunération de Mme B...:

        8. Il appartient au juge saisi d'une demande d'évaluation de la rémunération d'un agent contractuel dont le contrat prévoit notamment le bénéfice d'un logement de fonction par nécessité de service en contrepartie des astreintes de nuit effectuées, en premier lieu, de déterminer la rémunération due, en tenant notamment compte d'une part du régime d'équivalence en matière de durée du travail, des droits à congé, du droit à rémunération et des droits sociaux prévus par les dispositions applicables à l'emploi occupé par l'intéressée et, d'autre part, de l'ensemble des avantages dont cet agent a bénéficié.

        9. Il résulte de l'instruction et notamment des différents contrats conclus par MmeB..., qu'elle devait assurer une permanence de veille de nuit pour 5 nuits par semaine de 21 heures à 8 heures 30 du matin du lundi au vendredi. Cette permanence devait être assurée pendant 47 semaines par an, les cinq semaines de congés payés devant être demandées 3 mois à l'avance. Le contrat précise que les astreintes consistent à répondre aux appels des personnes âgées résidentes des foyers logements du rez-de-chaussée, si besoin à apporter une aide (non médicale), un soutien ou un accompagnement et, en cas de situation préoccupante, à appeler les services médicaux ou d'urgence. Les contrats prévoyaient également que Mme B...bénéficie d'un logement de fonction par nécessité de service et le contrat de concession du logement prévoyait également la gratuité de l'eau et de l'électricité. Dans ces conditions, Mme B...a droit à une rémunération prenant en compte d'une part l'importance réelle des tâches de surveillance accomplies et d'autre part, l'ensemble des avantages dont elle a bénéficié, lesquels constituent une forme de rémunération qui doit être prise en compte dans le calcul de la somme due.

        10. Il est constant que pendant les années où elle bénéficiait d'un logement gratuit au sein de la MARPA de la Baïse, qui abrite 19 résidents, Mme B...exerçait le métier d'assistante maternelle pendant la journée, lequel n'est pas conciliable avec d'importantes tâches de soutien aux résidents qui s'exerceraient la nuit. Pour justifier du volume des heures consacrées à son activité de veille cinq nuits par semaine, Mme B...fait état des cahiers dans lesquels elle relevait ses interventions. Il ressort de ces documents que si de nombreuses sollicitations sont effectuées, plus spécialement le matin tôt, essentiellement pour des besoins hygiéniques ou de petits malaises, ces éléments ne correspondent pas à un temps de travail effectif équivalent à un plein temps. Elle ne justifie donc pas que sa rémunération devrait être celle d'un agent social à plein temps, alors même que la réorganisation initiée suite à la délibération du 21 avril 2011 aboutissait à créer un poste à plein temps et plusieurs prolongations d'horaires pour des agents ne bénéficiant pas d'un logement sur place. Dans les circonstances de l'espèce et au vu des documents précités, il y a lieu de fixer à 8 heures par semaine la quotité de travail correspondante, soit un peu plus de 32 heures par mois, environ le quart d'un temps plein. Par suite, en appliquant cette proportion aux salaires revendiqués par l'intéressée, sur la base du statut des agents territoriaux sociaux de 3eme classe catégorie C échelon 3 indice brut 297, incluant les majorations familiales pour quatre enfants, Mme B...pourrait prétendre à une rémunération d'environ 360 euros par mois. Il y a lieu de retirer de ce chiffre la valeur de l'avantage en nature constitué par la mise à disposition d'un logement de cinq pièces et de la gratuité des fournitures d'eau et d'électricité correspondantes. Alors même que le SIVOM n'a apporté aucun élément pour estimer cette valeur, compte tenu des conditions dans lesquelles le logement est mis à la disposition de Mme B...et de sa famille, cette somme ne peut être inférieure à 360 euros. Par suite, Mme B...n'est pas fondée à se plaindre que le tribunal administratif a rejeté sa demande en se bornant à estimer qu'il ne ressortait pas des pièces du dossier que la valeur des temps d'intervention effectifs aurait dépassé celle des avantages en nature dont elle a bénéficié.

        11. Si Mme B...demande également la réparation d'un préjudice moral lié à l'absence de versement des rémunérations auxquelles elle a droit, il résulte de ce qui précède que ces conclusions ne peuvent qu'être rejetées. 

        12. Il résulte de tout ce qui précède que Mme B...n'est pas fondée à se plaindre que par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Pau a rejeté l'ensemble de ses demandes.

        Sur les conclusions présentées sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 

        13. Dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de faire application de ces dispositions.

DECIDE :

Article 1er : La requête de Mme B...est rejetée.

Article 2 : Les conclusions du SIVOM du canton de Lasseube présentées sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à Mme C...B...et au SIVOM du canton de Lasseube.

Délibéré après l'audience du 27 octobre 2016 à laquelle siégeaient :

Mme Catherine Girault, président,

M. Jean-Claude Pauziès, président-assesseur,

M. Paul-André Braud, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 1er décembre 2016.

Le rapporteur,

Jean-Claude PAUZIÈSLe président,

Catherine GIRAULT

Le greffier,

Delphine CÉRON        

La République mande et ordonne au ministre de l'intérieur en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt.

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No 14BX02608