Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. A...C...a demandé au tribunal administratif de Strasbourg de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre des années 2008, 2009 et 2010 ainsi que des pénalités dont ces droits ont été assortis.

       Par un jugement n° 1401972 du 4 février 2016, le tribunal administratif de Strasbourg a constaté qu'il n'y avait plus lieu de statuer sur la demande tendant à la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée et des pénalités que l'administration fiscale a dégrevés le 8 février 2013 et a rejeté le surplus de la demande.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête et un mémoire en réplique, enregistrés les 22 mars et 17 octobre 2016, sous le n° 16NC00517, M.C..., représenté par MeB..., demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement ;

       2°) de prononcer la décharge des droits et pénalités mis en recouvrement ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme de 3 500 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il soutient que :

       - les premiers juges ont omis de répondre à un moyen ;

       - la méthode de reconstitution des bénéfices de l'EURL Go Pizza employée par le vérificateur est incohérente et comporte de nombreuses erreurs.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 26 juillet 2016, le ministre des finances et des comptes publics conclut au rejet de la requête.

       Il soutient qu'aucun des moyens soulevés n'est fondé.

       Vu les lettres du 15 décembre 2016 par lesquelles la cour a informé les parties qu'elle était susceptible de soulever d'office des moyens d'ordre public.

       Vu :

       - les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendu au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Etienvre ; 

       - et es conclusions de Mme Peton-Philippot, rapporteur public.

       1. Considérant qu'à l'issue de la vérification de comptabilité de  l'EURL Go Pizza, dont M. C...était le gérant et l'associé unique, l'administration fiscale a estimé que les bénéfices des exercices clos en 2008, 2009 et 2010 qu'elle a reconstitués ont été désinvestis ; qu'elle a, dès lors, imposé entre les mains de M.C..., maître de l'affaire, dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers, en tant que revenus distribués, sur le fondement du 1° du 1 de l'article 109 du code général des impôts, les sommes de 74 593 euros, 55 536 euros et 68 513 euros au titre respectivement des années 2008, 2009 et 2010 ; que M. C...en a été informé par proposition de rectification du 1er août 2011 ; que les cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales en résultant ont été mises en recouvrement en novembre et décembre 2011 ; que M. C...a contesté ces droits ainsi que les pénalités dont ces droits ont été assortis ; que le service a, en réponse à sa réclamation, le 24 février 2014, prononcé le dégrèvement en droits d'une somme de 25 125 euros et en pénalités d'une somme de 11 369 euros ; que M. C...a saisi, le 10 avril 2014, le tribunal administratif de Strasbourg d'une demande tendant à la décharge des droits et pénalités mis en recouvrement ; que, par jugement du 4 février 2016, le tribunal administratif de Strasbourg a prononcé un non-lieu à statuer à hauteur des dégrèvements intervenus le 24 février 2014 et a rejeté le surplus de la demande ; que M. C...relève appel de ce jugement ;

       Sur la régularité du jugement attaqué :

       2. Considérant, en premier lieu, que, contrairement à ce qu'ont relevé les premiers juges, les conclusions de la demande en tant qu'elle tendait à la décharge des droits et pénalités dont l'administration a prononcé le dégrèvement, le 24 février 2014, étaient sans objet dès l'introduction de la demande le 10 avril 2014 ; que le tribunal a, dès lors, à tort constaté qu'il n'y avait plus lieu de statuer sur cette partie de la demande ; que l'article 1er du  jugement attaqué doit être, par suite, annulé ; qu'il y a lieu, en conséquence, d'évoquer la demande en tant qu'elle tend à la décharge des droits et pénalités dont l'administration fiscale a prononcé le dégrèvement le 24 février 2014 et de rejeter celle-ci comme irrecevable dès lors qu'elle était sans objet dès son introduction ;

       Sur le surplus des conclusions aux fins de décharge :

       3. Considérant qu'aux termes de l'article R. 194-1 du livre des procédures fiscales : " Lorsque, ayant donné son accord à la rectification ou s'étant abstenu de répondre dans le délai légal à la proposition de rectification, le contribuable présente cependant une réclamation faisant suite à une procédure contradictoire de rectification, il peut obtenir la décharge ou la réduction de l'imposition, en démontrant son caractère exagéré (...) " ;

       4. Considérant qu'il résulte de l'instruction que M. C...s'est abstenu de répondre, dans le délai qui lui a été imparti, à la proposition de rectification du 1er août 2011 ; qu'il lui appartient, dès lors, de démontrer le caractère exagéré des impositions litigieuses et, par suite, le caractère exagéré des résultats de l'EURL Go Pizza tels qu'ils ont été reconstitués à l'issue de la vérification de comptabilité dont cette société a fait l'objet ;

       5. Considérant qu'il résulte de l'instruction que le vérificateur a, après avoir écarté la comptabilité de la société comme irrégulière et non probante, procédé à une évaluation des chiffres d'affaires des exercices clos en 2008, 2009 et 2010 à partir d'une reconstitution de ceux issus des ventes de pizzas et tartes flambées, des ventes de boissons, de glaces et des autres produits ;

       6. Considérant que M. C...soutient que cette méthode est incohérente et comporte de nombreuses erreurs ;

       En ce qui concerne le caractère incohérent de la méthode de reconstitution des chiffres d'affaires issus des ventes de pizzas et tartes à flamber :

       7. Considérant que pour démontrer le caractère incohérent de la méthode de reconstitution des chiffres d'affaires issus des ventes de pizzas et tartes flambées, le requérant compare le coefficient de 3,98 issu du rapport comportant au numérateur les chiffres d'affaires de ventes de pizzas et tartes flambées reconstitués par le vérificateur pour des montants toutes taxes comprises de 265 498 euros, 300 147 euros et 300 147 euros au titre des exercices clos respectivement en 2008, 2009 et 2010 et au dénominateur les montants des achats reconstitués pour les pizzas retenus par le même vérificateur, soit 6 629 euros, 75 324 euros et 75 324 euros pour chacun de ces trois exercices, avec le coefficient de 2,70 issu du rapport comportant au numérateur le prix de vente des pizzas à consommer sur place de 6 euros retenu par l'administration et au dénominateur le prix de revient retenu par le vérificateur pour les " pizzas du chef " soit 2,22 euros ; 

       8. Considérant qu'il résulte toutefois de l'instruction qu'en cours d'instance, l'administration fiscale a reconnu que 50 % des ventes de pizzas à consommer sur place avaient été effectuées au prix non pas de 8,90 euros, comme l'avait estimé le vérificateur, mais au prix de 6 euros ; qu'il s'ensuit que les montants des chiffres d'affaires de ventes de pizzas et tartes flambées de 265 498 euros, 300 147 euros et 300 147 euros ont été ramenés à 253 048 euros, 286 073 euros et 286 073 euros ; que le coefficient issu du rapport mentionné au point précédent n'est, dès lors, pas de 3,98 mais de 3,79 ; que, par ailleurs, ce coefficient ne retient au numérateur que le seul prix de vente des pizzas à consommer sur place alors que la société vendait également à des prix différents des pizzas à livrer et à emporter et à son dénominateur le prix de revient d'une seule catégorie de pizza ; qu'un tel rapport n'est, par suite, pas représentatif de l'activité de l'entreprise ; qu'il ne peut cependant établir à lui seul le caractère radicalement vicié de la méthode employée par le vérificateur dés lors que ce dernier a également procédé à une reconstitution des ventes de boissons, de glaces et des autres produits vendus ;

       En ce qui concerne le caractère erroné de la méthode de reconstitution des chiffres d'affaires :

       S'agissant de la reconstitution des chiffres d'affaires issus des ventes de pizzas et tartes flambées :

       9. Considérant, en premier lieu, qu'il résulte de l'instruction que le vérificateur a, dans le cadre de la reconstitution des chiffres d'affaires issus des ventes de pizzas et tartes flambées, appliqué au nombre de pizzas, qu'il a évalué à partir du nombre de boites achetées, un abattement de 10 % pour tenir compte des offerts, des pertes et de la consommation du personnel ;

       10. Considérant que M. C...soutient que ce taux ne tient pas compte du système de cartes de fidélités mis en place pour permettre aux clients d'obtenir des pizzas gratuites ainsi que des pertes affectant les matières premières ; qu'il prétend également que la consommation du personnel de l'entreprise était plus importante ; qu'il revendique, en conséquence, un taux de 15 % ;

       11. Considérant, cependant, que la seule obtention par les clients de dix points de fidélité leur permettant de se voir offrir la pizza de leur choix ne permet pas d'établir, à elle seule, faute de précisions, en particulier sur le nombre de pizzas ainsi offertes au cours de chaque exercice, que le taux de 10 % retenu par l'administration est sous-évalué et erroné ; que les allégations de M.C..., en ce qui concerne l'importance de la consommation du personnel et le taux de pertes affectant les matières premières, ne sont, par ailleurs, pas étayées ; 

       12. Considérant, en deuxième lieu, qu'il résulte de la proposition de rectification du 1er août 2011, que le vérificateur a procédé à la reconstitution des chiffres d'affaires issus des ventes de pizzas et des tartes flambées à partir du nombre de boites à pizza achetées et non du nombre de pizzas réalisées à partir des quantités de farines achetées ; que le vérificateur a seulement relevé, à titre subsidiaire, que les montants des chiffres d'affaires reconstitués n'étaient pas anormaux au regard des achats de farine réalisés et du nombre de pizzas déclarées fabriquées à partir de 10 kilogrammes de farine ; que le caractère erroné, à le supposer établi, de ce ratio est, dès lors, en tout état de cause, sans influence sur la méthode de reconstitution employée, à titre principal, par le vérificateur ;

       13. Considérant, en troisième et dernier lieu, que M. C...n'établit pas que les ventes de pizzas à consommer sur place réalisées les vendredi, samedi et le dimanche, de 18 heures à 22 heures au prix promotionnel de 6 euros représentaient au sein de l'ensemble des ventes de pizzas à consommer sur place  un pourcentage supérieur à celui de 50 % retenu par l'administration fiscale ;

       S'agissant des reconstitutions des chiffres d'affaires issus des ventes de boissons :

       14. Considérant que M. C...soutient qu'il n'a pas été tenu compte des quantités de bouteilles de vins Lambrusco offertes aux clients ayant acheté au moins deux pizzas ; qu'il demande, en conséquence, que 90 % des bouteilles ainsi achetées ne soient pas prises en comptes dans les quantités de boissons achetées puis revendues ;

       15. Considérant que toutefois la seule production d'une plaquette publicitaire, non datée, ne permet pas de déterminer le nombre de bouteilles ainsi offertes ; que M. C...n'établit, dès lors, pas le caractère erroné des reconstitutions effectuées ;

       S'agissant des reconstitutions des chiffres d'affaires issus des ventes d'autres produits :

       16. Considérant qu'il résulte de l'instruction que le vérificateur a, dans le cadre des reconstitutions des chiffres d'affaires issus des ventes d'autres produits, retenu une marge moyenne de 2,50 ; que M. C...soutient que, compte tenu des erreurs affectant la détermination de la marge calculée par le vérificateur lors de la vente des salades " du terroir ", le coefficient de 3,62 doit être fixé à 2,80 et demande, en conséquence, que la marge moyenne de 2,50 soit ramenée à 2 ; que le vérificateur a toutefois déterminé le taux de bénéfice brut des autres produits vendus en retenant trois produits, les " chicken wings ", les salades " du terroir " et les menus " wings " ; que la marge du premier produit a été fixée à 2,50 ; que celle du deuxième produit à 3,62 et celle du troisième produit à 2,96 ; que la moyenne de ces trois marges est de 3,02 ; qu'à supposer établies les erreurs alléguées par la société requérante à propos du prix de vente des salades " du terroir " et du prix de revient de ces mêmes salades, la marge en résultant serait de 2,80 au lieu de 3,62 ; que la moyenne des marges de 2,50, 2,80 et 2,96 donnerait, dès lors, un chiffre de 2,75 soit un chiffre supérieur au taux de 2,50 que le vérificateur a finalement par bienveillance retenu ; qu'il s'ensuit que les erreurs alléguées ne sont, en tout état de cause, pas de nature à établir le caractère erroné de la méthode de reconstitution employée par le vérificateur ;

       17. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède et, sans qu'il soit besoin d'ordonner une expertise, que M. C...n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Strasbourg a rejeté le surplus de sa demande ; 

       Sur les conclusions tendant au bénéfice des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       18. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, le versement de la somme que M. C...demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ;

      D É C I D E :

       Article 1er : L'article 1er du jugement n° 1401972 du 4 février 2016 du tribunal administratif de Strasbourg est annulé.

       Article 2 : La demande de M. C...en tant qu'elle tend à la décharge des droits et pénalités dont l'administration a prononcé le dégrèvement le 24 février 2014 et le surplus de ses conclusions sont rejetés.

       Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à M. C...et au ministre de l'économie et des finances.

       Délibéré après l'audience du 2 février 2017, à laquelle siégeaient :

       M. Martinez, président de chambre,

       M. Etienvre, président assesseur, 

       Mme Didiot, premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 2 mars 2017.

Le rapporteur,

Signé : F. ETIENVRELe président,

Signé : J. MARTINEZ 

La greffière,

Signé : S. GODARD        

       La République mande et ordonne au ministre de l'économie et des finances en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

       Pour expédition conforme, 

       La greffière,

       S. GODARD

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N° 16NC00517