Vu la procédure suivante :

              Par une requête et un mémoire en réplique, enregistrés les 29 février 2016 et 4 avril 2017 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, l'Association nationale des producteurs d'électricité d'extrême pointe demande au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler pour excès de pouvoir l'arrêté du 22 décembre 2015 pris en application de l'article L. 321-19 du code de l'énergie ; 

              2°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 10 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu : 

              - la directive 2005/89/CE du Parlement européen et du Conseil du 18 janvier 2006 ;

               - la directive 2009/72/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009 ;

              - le code de l'énergie, notamment son article L. 321-19 ;

               - le décret n° 2005- 850 du 27 juillet 2005 ;

               - le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de Mme Séverine Larere, maître des requêtes,  

              - les conclusions de Mme Emilie Bokdam-Tognetti, rapporteur public ;
Considérant ce qui suit : 

              1. Aux termes de l'article L. 321-19 du code de l'énergie : " Lorsque le fonctionnement normal du réseau public de transport est menacé de manière grave et immédiate ou requiert des appels aux réserves mobilisables, le gestionnaire du réseau public de transport procède, à son initiative, à l'interruption instantanée de la consommation des consommateurs finals raccordés au réseau public de transport et à profil d'interruption instantanée. / Les sujétions de service public ainsi imposées aux consommateurs finals agréés à profil d'interruption instantanée font l'objet d'une compensation par le gestionnaire du réseau public de transport au titre du coût de la défaillance à éviter, dans la limite d'un plafond annuel de 120  par kilowatt. / Le niveau des tarifs d'utilisation du réseau de transport d'électricité prend en compte les effets d'une modification des conditions dans lesquelles le gestionnaire du réseau public de transport compense les sujétions imposées aux consommateurs finals agréés, dès l'entrée en vigueur de cette modification. / Le volume de capacités interruptibles à contractualiser par le gestionnaire de réseau public de transport est fixé par arrêté du ministre chargé de l'énergie. / Les conditions d'agrément des consommateurs finals à profil d'interruption instantanée, les modalités techniques générales de l'interruption instantanée et les conditions dans lesquelles le gestionnaire du réseau public de transport compense les consommateurs finals agréés sont fixées par arrêté conjoint des ministres chargés de l'économie et de l'énergie, après avis de la Commission de régulation de l'énergie. ".

              2. En application des dispositions du dernier alinéa de cet article, les ministres chargés de l'économie et de l'énergie ont pris, le 22 décembre 2015, un arrêté dont l'objet est de préciser le régime du " dispositif d'interruptibilité ". L'Association nationale des producteurs d'électricité d'extrême pointe demande l'annulation pour excès de pouvoir de cet arrêté.

              Sur la légalité externe de l'arrêté attaqué :

              3. Il résulte des dispositions du décret du 27 juillet 2005 relatif aux délégations de signature des membres du Gouvernement que la directrice de l'énergie et le directeur général des entreprises, dont les décrets de nomination ont été publiés au Journal officiel de la République française respectivement les 5 septembre et 19 septembre 2014, avaient, du fait de leur nomination, qualité pour signer l'arrêté attaqué au nom, respectivement, des ministres chargés de l'énergie et de l'économie. Par suite, l'association requérante n'est pas fondée à soutenir que l'arrêté attaqué aurait été signé par des autorités incompétentes.

              Sur la légalité interne :

              En ce qui concerne le moyen tiré de ce que le pouvoir réglementaire aurait illégalement habilité le gestionnaire du réseau public de transport à fixer certaines prescriptions :

              4. L'article 1er de l'arrêté attaqué prévoit que " Le gestionnaire du réseau public de transport conclut des contrats d'interruptibilité d'une durée d'au plus deux ans avec des sites de consommation raccordés au réseau public de transport à profil d'interruption instantanée et agréés dans les conditions fixées par l'article 2 du présent arrêté ". L'article 2 de l'arrêté dispose que l'agrément est délivré " par le gestionnaire du réseau public de transport sur la base de la capacité du site à satisfaire aux prescriptions mentionnées au présent arrêté et aux prescriptions et aux modalités techniques définies par le gestionnaire du réseau public de transport conformément au présent article ". Il prévoit également que la demande d'agrément est adressée au gestionnaire du réseau de transport, que, préalablement à l'agrément, le gestionnaire doit s'assurer que tous les sites demandeurs sont dotés des équipements nécessaires et, enfin, que l'agrément est délivré à l'issue d'un test effectif d'activation de chacun des sites. Ainsi, l'arrêté attaqué fixe, conformément aux dispositions du dernier alinéa de l'article L. 321-19 du code de l'énergie, les conditions d'agrément des consommateurs finals à profil d'interruption instantanée. Contrairement à ce que soutient l'association requérante, il pouvait légalement confier au gestionnaire du réseau public de transport la définition des prescriptions et modalités techniques auxquelles doivent satisfaire les sites de consommation concernés. 

              En ce qui concerne le moyen tiré de la méconnaissance de l'objectif du " dispositif d'interruptibilité " défini par l'article L. 321-19 du code de l'énergie :

              5. Il résulte du premier alinéa de l'article L. 321-19 du code de l'énergie que le " dispositif d'interruptibilité " a pour objet de permettre au gestionnaire du réseau public de transport de procéder à l'interruption immédiate de la consommation de certains consommateurs d'électricité en cas de menace grave et immédiate pesant sur le fonctionnement du réseau.

              6. En premier lieu, l'arrêté attaqué a pour seul objet de définir les conditions d'agrément des consommateurs finals à profil d'interruption instantanée, les modalités techniques générales de l'interruption instantanée et les conditions dans lesquelles le gestionnaire du réseau public de transport compense, pour les consommateurs finals agréés, le service qu'ils rendent. Dès lors, la circonstance qu'il ne mentionne pas la finalité du " dispositif d'interruptibilité ", qui est fixée par la loi elle-même, est sans incidence sur sa légalité. En outre, aucune disposition de l'arrêté attaqué n'autorise, contrairement à ce que soutient l'association requérante, le gestionnaire du réseau public de transport à activer ce dispositif de façon régulière et non uniquement en cas de menace grave et immédiate pesant sur le réseau public de transport. Il ressort, d'ailleurs, de son article 3 que la possibilité d'y recourir est limitée à cinq ou dix activations par an, selon les cas. La circonstance que le gestionnaire du réseau public de transport est habilité, en vertu de l'arrêté du 22 décembre 2015 " fixant le volume des capacités interruptibles à contractualiser ", à contractualiser un volume de puissance interruptible de 1 600 MW, supérieur au volume prévu dans le cadre des réserves rapides et complémentaires, qui sont activées de manière régulière en cas de déséquilibre entre la production et la consommation d'électricité, ne saurait, en tout état de cause, être interprétée comme l'habilitant à utiliser le " dispositif d'interruptibilité " en dehors des cas prévus par la loi et traduit uniquement l'ampleur de la " menace grave et immédiate " à laquelle les auteurs de l'arrêté ont entendu permettre au gestionnaire du réseau de parer.

              7. En second lieu, l'article 4 de l'arrêté attaqué prévoit que : " Chaque site de consommation souhaitant bénéficier d'un contrat d'interruptibilité déclare au gestionnaire du réseau de transport : / - sa puissance interruptible ; / - sa puissance " plafond ", qu'il s'engage à ne pas dépasser lors des activations par le gestionnaire du réseau public de transport (...) ". L'article 7 précise qu'un site de consommation agréé doit " être disponible au moins 7 500 heures par année civile à hauteur de la somme de la puissance plafond et de la puissance interruptible ". Il résulte de ces dispositions que, contrairement à ce que soutient l'association requérante, tout consommateur participant au " dispositif d'interruptibilité " s'engage à être en mesure d'interrompre une puissance déterminée, la " puissance plafond " étant seulement celle que ce consommateur peut continuer à utiliser lorsque le dispositif fait l'objet d'une activation. En conséquence, la référence à la notion de " puissance plafond " ne contredit pas la logique du " dispositif d'interruptibilité " résultant de l'article L. 321-19 du code de l'énergie.

              8. Il résulte de ce qui a été dit aux points 6 et 7 que le moyen tiré de ce que l'arrêté attaqué méconnaîtrait l'article L. 321-19 du code de l'énergie doit être écarté.

              En ce qui concerne le moyen tiré de l'illégalité de la participation des capacités interruptibles aux mécanismes prévus aux articles L. 321-10 et L. 321-11 du code de l'énergie :

              9. Le deuxième alinéa de l'article 14 de l'arrêté attaqué prévoit que : " La puissance interruptible d'un site à profil d'interruption instantanée peut participer aux mécanismes prévus par les articles L. 321-10, L. 321-11 et L. 271-1 du code de l'énergie. L'énergie effectivement activée et valorisée sur l'un des mécanismes précités ne peut faire l'objet d'une rémunération au titre de l'interruptibilité ". L'association requérante soutient que les mécanismes prévus par les articles L. 321-10 et L. 321-11 du code de l'énergie sont réservés aux producteurs et aux fournisseurs d'électricité et qu'en prévoyant que la puissance interruptible d'un consommateur final d'électricité peut participer à ces mécanismes, le deuxième alinéa de l'article 14 de l'arrêté attaqué méconnaît les dispositions législatives. 

              10. Aux termes de l'article L. 321-10 du code de l'énergie : " Le gestionnaire du réseau public de transport assure à tout instant l'équilibre des flux d'électricité sur le réseau ainsi que la sécurité, la sûreté et l'efficacité de ce réseau, en tenant compte des contraintes techniques pesant sur celui-ci. (...) / A cette fin, le gestionnaire du réseau public de transport peut modifier les programmes d'appel mentionnés à l'article L. 321-9. Sous réserve des contraintes techniques du réseau et des obligations de sûreté, de sécurité et de qualité du service public de l'électricité, ces modifications tiennent compte de l'ordre de préséance économique entre les propositions d'ajustement qui lui sont soumises. (...) ". Aux termes de l'article L. 321-11 du même code : " Le gestionnaire du réseau public de transport veille à la disponibilité et à la mise en oeuvre des réserves nécessaires au fonctionnement du réseau. Il veille à la compensation des pertes liées à l'acheminement de l'électricité. /A cette fin, il négocie librement avec les producteurs et les fournisseurs de son choix les contrats nécessaires à l'exécution des missions énoncées à l'alinéa précédent, selon des procédures concurrentielles, non discriminatoires et transparentes, telles que notamment des consultations publiques ou le recours à des marchés organisés. (...) ". Aux termes, enfin, de l'article L. 321-12 de ce code : " Le gestionnaire du réseau public de transport peut conclure des contrats de réservation de puissance avec les consommateurs raccordés au réseau public de transport ou aux réseaux publics de distribution, lorsque leurs capacités d'effacement de consommation sont de nature à renforcer la sûreté du système électrique, notamment dans les périodes de surconsommation (...) ".

              11. Il ressort de la documentation publique diffusée tant par la commission de régulation de l'énergie que par le gestionnaire du réseau public de transport que ces dispositions, qui tendent à donner à ce dernier les moyens d'assurer, à tout moment, l'équilibre entre les injections et les soutirages d'électricité, sont mises en oeuvre au moyen de réserves primaire et secondaire, dont l'activation s'opère automatiquement, et du mécanisme d'ajustement, dont l'activation est " manuelle ", pour lequel sont mobilisées, notamment, d'une part des " réserves rapides et complémentaires ", d'autre part des capacités d'effacement offertes soit par des sites industriels de consommation, dans le cadre des dispositions de l'article L. 321-12 citées ci-dessus, soit dans le cadre de " l'effacement diffus ".

              12. Il résulte des dispositions combinées des articles L. 321-10 et L.321-12 du code de l'énergie, ainsi que de L. 321-15-1 de ce code qui dispose que : " Le gestionnaire du réseau public de transport veille à la mise en oeuvre d'effacements de consommation sur les marchés de l'énergie et sur le mécanisme d'ajustement ", que le mécanisme d'ajustement mentionné à l'article L. 321-10 fait intervenir tant les producteurs que les consommateurs d'électricité. Par suite, le moyen tiré de ce que le deuxième alinéa de l'article 14 de l'arrêté attaqué méconnaitrait les dispositions de cet article doit être écarté. 

              13. Si, par ailleurs, le deuxième alinéa de l'article L. 321-11 du code de l'énergie prévoit la seule intervention des producteurs et fournisseurs d'électricité dans le cadre des mécanismes de réserves, ni ces dispositions ni celles de l'article L. 321-19 du même code ne font obstacle à ce que le gestionnaire du réseau public de transport fasse le cas échéant appel, en recourant aux contrats prévus par l'article L. 321-12 du code, aux capacités d'effacement des consommateurs, sans que cet éventuel recours n'entraîne ni distorsion de concurrence ni rupture d'égalité avec les producteurs d'électricité, compte tenu des modalités différentes de mise en oeuvre, notamment quant aux délais, des moyens d'effacement et de production à cet effet. Dès lors, le moyen tiré de la méconnaissance de l'article L. 321-11 du code de l'énergie doit également être écarté.

              En ce qui concerne le moyen tiré de la méconnaissance de l'article 3 de la directive 2005/89/CE du Parlement européen et du Conseil du 18 janvier 2006 :

              14. Aux termes du 4 de l'article 3 de la directive du 18 janvier 2006 concernant des mesures visant à garantir la sécurité de l'approvisionnement en électricité et les investissements dans les infrastructures :  " Les États membres veillent à ce que toute mesure adoptée conformément à la présente directive ne soit pas discriminatoire et ne constitue pas une charge déraisonnable pour les acteurs du marché, y compris les nouveaux arrivants et les entreprises ayant une faible part de marché. Avant de prendre des mesures, les États membres tiennent aussi compte de leur impact sur le coût de l'électricité pour les clients finals. ". Il résulte des dispositions de l'article L. 321-19 du code de l'énergie citées au point 1 que le coût du " dispositif d'interruptibilité " est intégré dans le tarif d'utilisation du réseau public d'électricité et est, ainsi, répercuté sur le consommateur final.

              15. En premier lieu, si la requérante soutient que ce coût méconnaîtrait les dispositions citées ci-dessus de la directive du 18 janvier 2006, notamment du fait de la fixation d'un volume excessif de capacités interruptibles par le ministre chargé de l'énergie, elle n'assortit pas ce moyen des précisions permettant d'en apprécier le bien-fondé.

              16. En second lieu, l'article 15 de l'arrêté attaqué prévoit que : " un site à profil d'interruption instantanée peut s'engager, pour partie de sa puissance, à vérifier les caractéristiques définies à l'article 7 et, pour une autre partie de sa puissance, à vérifier les caractéristiques définies à l'article 10 (...) ". L'article 7 prévoit notamment que le site doit être disponible aux fins d'interruption au moins 7 500 heures par année civile et que sa puissance interruptible doit être activable en 5 secondes ou moins, l'article 10 fixant ces mêmes valeurs à 4 500 heures et à 30 secondes. Les articles 8 et 11 de l'arrêté disposent, respectivement, que " les titulaires de contrats d'interruptibilité vérifiant les caractéristiques de l'article 7 bénéficient d'une compensation égale au plus à 90 000 euros par mégawatt de puissance interruptible " et que " les titulaires de contrats d'interruptibilité vérifiant les caractéristiques de l'article 10 bénéficient d'une compensation égale au plus à 30 000 euros par mégawatt interruptible. ".

              17. L'association requérante soutient qu'en tant qu'il prévoit la possibilité, pour un même site de consommation, de s'engager au titre des deux types de capacités interruptibles définies aux articles 7 et 10 et qu'il lui permet ainsi de bénéficier d'une double rémunération, l'article 15 de l'arrêté, non seulement ouvre une possibilité non prévue par la loi, mais fait également peser une charge disproportionnée sur les clients finals et méconnaît, dès lors, les dispositions précitées de l'article 3 de la directive.

              18. Toutefois, il ressort de l'économie même du dispositif décrit au point 16 que les capacités interruptibles visées au titre de chacun des deux régimes prévus par les articles 7 et 10 de l'arrêté attaqué doivent être simultanément offertes pour qu'une rémunération puisse être acquise dans le cadre de l'un et l'autre de ces régimes. En conséquence, un mégawatt de puissance interruptible disponible au titre de l'un d'entre eux ne saurait être rémunéré au titre de l'autre. Il suit de là que le moyen de l'association requérante, tiré de ce que l'arrêté permettrait un " double compte " et, ferait ainsi, peser une charge excessive sur les consommateurs d'électricité, ne peut qu'être écarté. 

              19. Il résulte de tout ce qui précède que l'Association nationale des producteurs d'électricité d'extrême pointe n'est pas fondée à demander l'annulation de l'arrêté qu'elle attaque et que sa requête, y compris ses conclusions au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, doit être rejetée.
D E C I D E :

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Article 1er : La requête de l'Association nationale des producteurs d'électricité d'extrême pointe est rejetée.

Article 2 : La présente décision sera notifiée à l'Association nationale des producteurs d'électricité d'extrême pointe, au ministre d'Etat, ministre de la transition écologique et solidaire et au ministre de l'économie et des finances.