Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La Société nouvelle Paybou a demandé au tribunal administratif de Pau de condamner le département des Pyrénées-Atlantiques à lui payer la somme de 39 547,10 euros, assortie des intérêts au taux légal à compter du 14 novembre 2012, en réparation des préjudices causés par la perte de chance sérieuse d'obtenir le marché conclu par ce département le 14 octobre 2010 avec la société Jean Salet entreprise pour réaliser le lot n° 3 de l'aménagement des locaux techniques de la station de ski de Gourette.

       Par un jugement n° 1301622 du 18 novembre 2014, le tribunal administratif de Pau a condamné le département des Pyrénées-Atlantiques à payer à la Société nouvelle Paybou la somme de 28 253 euros, assortie des intérêts au taux légal à compter du 14 novembre 2012, en réparation des préjudices invoqués par elle, mis les frais d'expertise taxés et liquidés à la somme de 5 347,84 euros à la charge du département des Pyrénées-Atlantiques ainsi qu'une somme de 1 200 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête sommaire, enregistrée le 20 janvier 2015, complétée par un mémoire ampliatif enregistré le 27 mars 2015, des pièces nouvelles et des mémoires complémentaires enregistrés les 08 avril 2015 et 7 janvier, 11 et 22 mars 2016, le département des Pyrénées-Atlantiques, représenté par MeB..., demande à la cour, dans le dernier état de ses écritures :

       1°) d'annuler le jugement du 18 novembre 2014 du tribunal administratif de Poitiers ;

       2°) de rejeter les demandes de première instance de la Société nouvelle Paybou ;

       3°) de mettre à la charge de la Société nouvelle Paybou la somme de 4 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code des marchés publics ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Philippe Delvolvé ;

       - les conclusions de M. David Katz, rapporteur public ;

       - et les observations de MeB..., représentant le département des Pyrénées-Atlantiques et de MeA..., représentant la société nouvelle Paybou.

       Considérant ce qui suit :

       1. Le département des Pyrénées-Atlantiques a lancé une procédure de publicité et de mise en concurrence pour l'aménagement de locaux techniques et de services dans la station de ski de Gourette selon la procédure adaptée. Deux offres ont été réceptionnées pour la réalisation du lot n°3 (menuiseries extérieures bois - fermetures). L'offre de la Société nouvelle Paybou a été rejetée comme irrecevable comme étant non conforme aux exigences du cahier des clauses techniques particulières. Le marché en litige a été annulé par un jugement n° 1002332 en date du 4 décembre 2012 du tribunal administratif de Pau à la suite du recours formé par la Société nouvelle Paybou. Le département des Pyrénées-Atlantiques relève appel du jugement en date du 18 novembre 2014 par lequel le tribunal administratif de Pau l'a condamné, d'une part, à payer à la Société nouvelle Paybou la somme de 28 253 euros, assortie des intérêts au taux légal à compter du 14 novembre 2012, en réparation de son manque à gagner à la suite de la perte du marché en litige, et d'autre part, à supporter les frais d'expertise taxés et liquidés à la somme de 5 347,84 euros.

       Sur le bien fondé du jugement attaqué :

       2. Dès lors que l'offre d'un candidat irrégulièrement évincé d'une procédure de passation d'un marché par concours était irrégulière, ce candidat, de ce seul fait, ne peut être regardé comme ayant été privé d'une chance sérieuse d'obtenir le marché, y compris lorsque l'offre retenue était tout aussi irrégulière, et n'est pas fondé, par suite, à demander réparation d'un tel préjudice.

       3. Dans sa rédaction alors applicable, l'article 50 du code des marchés publics disposait que : "  (...) Pour les marchés passés selon une procédure adaptée, lorsque le pouvoir adjudicateur se fonde sur plusieurs critères pour attribuer le marché, les candidats peuvent proposer des variantes sauf si le pouvoir adjudicateur a mentionné dans les documents de la consultation qu'il s'oppose à l'exercice de cette faculté. (...) ".

       4. Pour condamner le département des Pyrénées-Atlantiques à indemniser la Société nouvelle Paybou de son manque à gagner à la suite de l'annulation du marché en litige, le tribunal administratif de Pau a retenu que l'offre remise par cette dernière avait été écartée, à tort, comme irrégulière au motif qu'aucun des documents de consultation de la procédure de mise en concurrence n'interdisait aux entreprises de proposer des variantes. Cependant, le règlement de consultation des entreprises du marché en litige interdisait bien de telles variantes dès lors que son article 2.1 disposait que : " Le dossier de consultation des entreprises comporte une solution de base. Aucune variante n'est autorisée ". Il résulte de l'instruction que la Société nouvelle Paybou a présenté une offre comprenant, pour les onze menuiseries devant être utilisées comme issues de secours dans le bâtiment de la gare de Ley, des portes entièrement fabriquées en aluminium alors même que le cahier des clauses techniques particulières prévoyait exclusivement la pose de portes mixtes en bois et aluminium. Une telle variante étant interdite, l'offre de la Société nouvelle Paybou était irrégulière. Si cette dernière société soutient que les portes en litige ne pouvaient, en tout état de cause et pour des raisons tenant tant à l'impossibilité technique de les fabriquer qu'au respect de normes de sécurité, être composées à la fois de bois et d'aluminium, une telle circonstance ne pouvait suffire, en l'absence de modification des documents de consultation pour toutes les entreprises soumissionnaires, et quand bien même la procédure de passation était une procédure adaptée, à régulariser l'offre de la Société nouvelle Paybou. Dans ces conditions, la Société nouvelle Paybou ne pouvait être regardée comme ayant été privée d'une chance sérieuse d'obtenir le marché. La circonstance que l'offre de la société Jean Salet était également irrégulière n'est pas de nature à justifier d'une telle perte de chance.

       5. La Société nouvelle Paybou fait valoir en défense que son offre ne pouvait plus être rejetée pour irrecevabilité dès lors que le département des Pyrénées-Atlantiques l'avait déjà analysée et était passé à la phase négociée de la procédure de mise en concurrence. Il ressort toutefois des termes mêmes du courriel du 28 septembre 2010 sur lequel s'appuie la société pour justifier du bienfondé de son argumentation et qui se bornait à transmettre des plans aux soumissionnaires au vu desquels chaque entreprise disposait de 24 heures supplémentaires pour confirmer ou modifier son offre que l'offre de la société n'avait encore fait l'objet d'aucune analyse.

       6. Il résulte de ce qui précède, et sans qu'il soit besoin de statuer sur les autres moyens de la requête, que le département des Pyrénées-Atlantiques est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Pau l'a condamné à payer à la Société nouvelle Paybou la somme de 28 253 euros en réparation de son manque à gagner.

       Sur les conclusions présentées au titre de l'article R. 761-1 du code de justice administrative :

       7. Aux termes de l'article R. 761-1 du code de justice administrative : " Les dépens comprennent les frais d'expertise, d'enquête et de toute autre mesure d'instruction dont les frais ne sont pas à la charge de l'Etat. / Sous réserve de dispositions particulières, ils sont mis à la charge de toute partie perdante sauf si les circonstances particulières de l'affaire justifient qu'ils soient mis à la charge d'une autre partie ou partagés entre les parties. "

       8. Il résulte de l'instruction que l'expertise diligentée à la demande de la Société nouvelle Paybou a permis de mettre en évidence l'irrégularité de l'offre de la société Jean Salet retenue, à tort, par le département des Pyrénées-Atlantiques. Dans ces circonstances, il y a lieu de laisser les frais d'expertise à la charge de ce dernier. Le département n'est donc pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Pau a mis les frais d'expertise taxés et liquidés à la somme de 5 347,84 euros à sa charge.

       Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       9. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'une somme soit mise à la charge du département des Pyrénées-Atlantiques, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante pour l'essentiel, au titre des frais exposés par la Société nouvelle Paybou et non compris dans les dépens. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de cette dernière la somme que demande le département des Pyrénées-Atlantiques au même titre.

DECIDE :

Article 1er : Les articles 1 et 4 du jugement n° 1301622 du 18 novembre 2014 du tribunal administratif de Pau sont annulés.

Article 2 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

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No 15BX00190