Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. A...B...a demandé au Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie, d'une part, sous le numéro 1300365, l'annulation de la décision du 23 août 2013 du président du gouvernement de la Nouvelle-Calédonie refusant de lui verser l'indemnité d'éloignement qui lui avait été attribuée au titre de son troisième séjour de deux ans par arrêté du président du gouvernement de la Nouvelle-Calédonie du 17 janvier 2013 et la condamnation de la Nouvelle-Calédonie à lui verser la somme de 2 370 124 francs CFP, assortie des intérêts au taux légal à compter du 1er septembre 2010, correspondant à la première fraction de cette indemnité, d'autre part, sous le numéro 1400081, l'annulation de la décision implicite de rejet de la demande de versement de la deuxième fraction de cette indemnité d'éloignement et la condamnation de la Nouvelle-Calédonie à lui verser la somme de 2 370 124 francs CFP, assortie des intérêts au taux légal à compter du 31 août 2012.  

       Par un jugement du 2 octobre 2014, le Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie a joint et rejeté ces demandes. 

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête et un mémoire, enregistrés le 30 décembre 2014 et le 5 février 2016, M. B..., représenté par la Selarl Benech-Plaisant, avocat, demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement du 2 octobre 2014 du Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie ; 

       2°) de déclarer illégale la décision de retrait de la décision de lui accorder une indemnité d'éloignement ;

       3°) d'ordonner à la Nouvelle-Calédonie de lui verser, en exécution de l'arrêté n° 2013-576/GNC-Pr du 17 janvier 2013, la première et la deuxième fraction de l'indemnité d'éloignement due au titre du troisième séjour pour un montant global de 4 740 248 francs CFP assorti des intérêts légaux à compter du 31 août 2012 ; 

       4°) à titre subsidiaire, de condamner la Nouvelle-Calédonie à lui verser une somme de 3 879 374 francs CFP en réparation du préjudice qu'il a subi du fait de " la perte de chance d'avoir opté pour un calcul de traitement régulier " ; 

       5°) de mettre à la charge de la Nouvelle-Calédonie le versement de la somme de 400 000 francs CFP sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Il soutient que : 

       - l'administration de la Nouvelle-Calédonie a procédé au retrait illégal de l'arrêté n° 2013-576/GNC-Pr du 17 janvier 2013 lui attribuant les première et deuxième fractions de l'indemnité d'éloignement due au titre du troisième séjour dès lors que ce retrait est survenu plus de quatre mois après l'intervention de cet arrêté ; 

       - à titre subsidiaire, l'administration de la Nouvelle-Calédonie a commis une faute engageant sa responsabilité en ce qu'elle lui a fourni des informations erronées en ce qui concerne le choix des modalités de calcul de sa rémunération dès lors que l'une des méthodes proposées était entachée d'illégalité et l'a ainsi privé de la chance d'opter pour un calcul de traitement et primes régulier ; en conséquence le gouvernement de la Nouvelle-Calédonie doit être condamné à lui verser la somme de 3 879 374 francs CFP en réparation du préjudice causé par cette perte de chance ;  

       - la fin de non-recevoir opposée à ses conclusions subsidiaires tirées de la responsabilité pour faute de l'administration n'est pas fondée dès lors que des moyens tirés de la responsabilité extracontractuelle peuvent être produits pour la première fois en appel lorsque la nullité d'un contrat ou d'une clause est reconnue par le juge du premier degré. 

       Par des mémoires en défense, enregistrés le 10 novembre 2015 et le 29 août 2016, le gouvernement de la Nouvelle-Calédonie, représenté par la Selarl Milliard-Million, conclut au rejet de la requête et à la condamnation de M. B...à lui verser une somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il soutient que :

       - les conclusions indemnitaires présentées à titre subsidiaires tirées de la responsabilité pour faute de l'administration présentées en appel sont irrecevables en ce qu'elles sont fondées sur une cause juridique nouvelle dès lors que la responsabilité contractuelle et la responsabilité extracontractuelle relèvent de causes juridiques distinctes ; lorsqu'elle délivre des renseignements erronés ou conclut un contrat irrégulier, l'administration commet une faute de nature extracontractuelle ; 

       - les conclusions à fin d'annulation dirigées contre la " décision " du 23 août 2013 sont irrecevables dès lors que cet acte n'a pas la nature d'une décision créatrice de droits procédant au retrait de l'arrêté du 17 janvier 2013 mais présente un caractère purement informatif en ce qu'il se borne à informer le requérant de la suspension du paiement de son indemnité d'éloignement par le comptable ; 

       - aucune information erronée n'a été délivrée à M. B...pour l'exercice de son choix entre le maintien du régime indemnitaire de son corps d'origine ou de celui en vigueur en Nouvelle-Calédonie ; il ne lui a jamais été indiqué qu'il pourrait percevoir une indemnité d'éloignement si son contrat était renouvelé au-delà de quatre ans ; par ailleurs, aucune disposition législative ou règlementaire n'ayant exclu l'attribution d'une indemnité d'éloignement aux fonctionnaires de l'Etat détachés auprès du président du gouvernement de Nouvelle-Calédonie, le contrat d'engagement du 4 septembre 2006 n'était pas entaché d'illégalité en ce qu'il a prévu l'attribution de cette indemnité ; 

       - les autres moyens soulevés par M. B...ne sont pas fondés. 

       Vu les autres pièces du dossier. 

       Vu : 

       - les lois organiques n° 99-209 et n° 99-210 du 19 mars 1999 relatives à la Nouvelle-Calédonie ; 

       - l'arrêté modifié n° 1065 du 22 août 1953 portant statut général des fonctionnaires des cadres territoriaux ; 

       - le code civil ; 

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Notarianni, 

       - et les conclusions de M. Blanc, rapporteur public. 

       1. Considérant qu'il résulte de l'instruction que M.B..., ingénieur des travaux publics du cadre de l'Etat, a été détaché auprès du gouvernement de la Nouvelle-Calédonie pour une durée de deux ans renouvelable sur l'emploi de chef de service des infrastructures de la direction des infrastructures, de la topographie et des transports terrestres de l'administration de la Nouvelle-Calédonie ; que les conditions de son détachement, notamment sur le plan indemnitaire, ont été formalisées par un acte intitulé " contrat d'engagement " en date du 4 septembre 2006 dont l'article 5 prévoyait le versement d'une indemnité d'éloignement ; que M. B...a demandé au Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie l'annulation des décisions explicite et implicite du 23 août 2013 par lesquelles le président du gouvernement de la Nouvelle-Calédonie a refusé de lui verser l'indemnité d'éloignement qui lui avait été attribuée par arrêté du président du gouvernement de la Nouvelle-Calédonie du 17 janvier 2013 au titre de son troisième séjour, lequel résultait d'un second renouvellement de son contrat d'engagement pour la période du 1er septembre 2010 au 31 août 2012, et de condamner la Nouvelle-Calédonie à lui verser deux sommes de 2 370 124 francs CFP chacune correspondant au montant des deux fractions de l'indemnité d'éloignement contractuelle litigieuse ; qu'il demande l'annulation du jugement du 2 octobre 2014 par lequel le Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie a rejeté ses demandes et la condamnation de la Nouvelle-Calédonie à lui payer une somme de 4 740 248 francs CFP assortie des intérêts légaux à compter du 31 août 2012 au titre de l'indemnité d'éloignement litigieuse ou, à titre subsidiaire, une somme de 3 879 374 francs CFP en réparation du préjudice subi du fait de la perte de chance d'avoir opté pour un calcul de traitement régulier résultant de la faute commise par la Nouvelle-Calédonie en lui fournissant des informations erronées l'ayant conduit à opter pour un régime indemnitaire irrégulier ; 

       Sur la recevabilité :  

       2. Considérant que le gouvernement de la Nouvelle-Calédonie soutient que la lettre de son président du 23 août 2013 aurait eu pour seul objet d'informer M. B...de la suspension par le comptable public de la mise en paiement des indemnités litigieuses qui lui avaient été attribuées par l'arrêté du 17 janvier 2013 et ne présenterait aucun caractère décisoire ; que, toutefois, par la lettre du 23 août 2013 le président du gouvernement de Nouvelle-Calédonie indique à M. B... que " la note de suspension du comptable public (...) fait obstacle à l'application de l'arrêté du 17 janvier 2013 lequel vous octroyait le bénéfice d'une indemnité d'éloignement au titre de votre troisième séjour " et que " compte tenu de cette situation, il m'est impossible de donner suite à l'arrêté du 17 janvier 2013 susmentionné" et enfin que " je vous informe que ma décision est susceptible de recours devant le Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie " ; 

       3. Considérant que M. B...ayant donné à l'ensemble de la demande dont il a saisi le Tribunal administratif le caractère d'un recours de plein contentieux en formulant des conclusions aux fins de condamnation de l'administration à lui verser l'indemnité litigieuse, il appartient au juge de se prononcer sur le droit de M. B...à percevoir la somme qu'il réclame, sans qu'il y ait lieu, au préalable, de statuer sur la légalité de la décision du 23 août 2013 refusant d'appliquer la décision lui octroyant le versement de cette indemnité ; qu'il s'ensuit qu'il n'y a pas lieu de statuer sur la fin de non-recevoir tirée par le gouvernement de la Nouvelle-Calédonie du caractère non décisoire de sa lettre du 23 août 2013 ;  qu'en tout état de cause, il résulte des termes venant d'être rappelés de cette lettre qu'elle ne se borne pas à informer M. B...de la suspension du paiement de l'indemnité litigieuse par le comptable mais présente, du fait notamment de la renonciation implicite de son auteur à exercer en tant qu'ordonnateur son pouvoir de réquisition de paiement auprès du comptable public, le caractère d'une décision de refus de verser l'indemnité litigieuse à M. B...; 

       Sur les conclusions à fin de versement de la somme de 4 470 248 francs CFP : 

       4. Considérant qu'il résulte de l'instruction que M.B..., ingénieur des travaux publics du cadre de l'Etat a été engagé par acte du 4 septembre 2006 par le gouvernement de Nouvelle-Calédonie pour une durée de deux ans pour être détaché sur l'emploi de chef de service des infrastructures de la direction des infrastructures, de la topographie et des transports terrestres de l'administration de la Nouvelle-Calédonie ; qu'invité par le gouvernement de la Nouvelle-Calédonie à opter entre le maintien du régime indemnitaire dont il bénéficiait dans son corps d'origine et le régime indemnitaire de son corps d'accueil dont il a été informé qu'il comportait le versement d'une indemnité d'éloignement, il a choisi ce dernier régime ; que ce choix a été acté par l'article 1er du " contrat d'engagement " du 4 septembre 2006, qui prévoit que, dans le silence du contrat, il sera fait application des règles applicables aux fonctionnaires relevant de l'arrêté modifié n° 1065 du 22 août 1953 portant statut général des fonctionnaires des cadres territoriaux ; que l'article 5 de ce contrat prévoit que M. B... bénéficie d'une indemnité d'éloignement égale à dix mois de rémunération brute payée en deux fractions égales l'une à la prise de fonction et l'autre à l'échéance des deux premières années et qu'en cas de renouvellement du présent contrat il bénéficiera du versement d'une nouvelle indemnité d'éloignement dans les mêmes conditions et pour le même montant ; que M. B...a bénéficié du versement de l'indemnité d'éloignement au titre de ses deux premiers séjours de deux ans ; que son détachement a fait l'objet d'un nouveau renouvellement pour la période du 1er septembre 2010 au 31 août 2012 par avenant du 1er septembre 2010 ; que, par arrêté du 17 janvier 2013, sur le fondement notamment des textes relatifs au régime indemnitaire statutaire applicable au corps d'accueil de M. B...dans la fonction publique territoriale de Nouvelle-Calédonie et du contrat d'engagement passé entre la Nouvelle-Calédonie et M. B...le 4 septembre 2006 et des avenants le prorogeant, le président du gouvernement de la Nouvelle-Calédonie a attribué à M. B... une somme totale de 4 740 248 francs CFP au titre des deux fractions de " l'indemnité d'éloignement due au titre du troisième séjour débutant le 1er septembre 2010 " ; que, toutefois, par la lettre du 23 août 2013 dont le contenu a été analysé au point 3, il a informé M. B...qu'il lui était impossible de donner suite à l'arrêté du 17 janvier 2013 ;   

       5. Considérant que, sous réserve des dispositions législatives ou réglementaires contraires et hors le cas où il est satisfait à une demande du bénéficiaire, l'administration ne peut retirer une décision individuelle créatrice de droits, si elle est illégale, que dans le délai de quatre mois suivant la prise de cette décision ; qu'une décision administrative explicite accordant un avantage financier crée des droits au profit de son bénéficiaire alors même que l'administration avait l'obligation de refuser cet avantage, dès lors que le bénéfice de l'avantage en cause ne résulte pas d'une simple erreur de liquidation ou de paiement ; 

       6. Considérant, en premier lieu, que le contrat de M.B..., s'il prévoit à son article 5 l'attribution à M. B...d'une indemnité d'éloignement lors du premier séjour de deux ans et en cas de renouvellement du contrat, ne comporte aucune stipulation expresse excluant ou affirmant un droit au versement d'une nouvelle indemnité d'éloignement au cas de renouvellements supplémentaires du contrat ; que, d'autre part, l'avenant en date du 1er septembre 2010 à ce contrat se borne à procéder à la prorogation du contrat pour la période de deux ans commençant le 1er septembre 2010 sans autre changement au contrat ; que, de troisième part, le gouvernement de la Nouvelle-Calédonie, au soutien de son moyen de défense pris de ce que le contrat litigieux n'était entaché d'aucune illégalité en ce qu'il avait prévu l'attribution d'une telle indemnité, indique lui-même devant la Cour qu'aucune disposition législative ou règlementaire n'excluait l'attribution d'une indemnité d'éloignement aux fonctionnaires de l'Etat détachés auprès du président du gouvernement de la Nouvelle-Calédonie et ne soutient pas que l'attribution à M. B...de l'indemnité en cause au titre de son troisième séjour aurait résulté d'une erreur de liquidation ou de paiement ; qu'enfin, si les premiers juges se sont fondés sur les dispositions du décret n° 96-1028 du 27 novembre 1996 relatif à l'attribution de l'indemnité d'éloignement aux magistrats et aux fonctionnaires titulaires et stagiaires de l'Etat en service dans les territoires d'outre-mer et dans la collectivité territoriale de Mayotte et de la loi n° 52-772 du 30 juin 1950 fixant les conditions d'attribution des soldes et indemnités des fonctionnaires civils et militaires relevant du ministère de la France d'outre-mer pour juger qu'aucune indemnité d'éloignement ne pouvait être attribuée à M. B... au titre d'un troisième séjour, ces dispositions ne sont pas le fondement de l'arrêté du 17 janvier 2013 et n'étaient en tout état de cause pas applicables à M.B..., qui relevait du régime indemnitaire de son corps d'accueil dans la fonction publique territoriale de Nouvelle-Calédonie et non du régime indemnitaire de son corps d'origine dans la fonction publique de l'Etat ; qu'il résulte de tout ce qui précède que l'attribution à M. B...par l'arrêté du 17 janvier 2013 du président du gouvernement de la Nouvelle-Calédonie d'une indemnité d'éloignement au titre de son troisième séjour en Nouvelle-Calédonie, à la suite d'un second renouvellement de son détachement, ne résultait pas d'une simple erreur de liquidation ou de paiement de cette indemnité d'éloignement, ce que le gouvernement de la Nouvelle-Calédonie ne soutient au demeurant pas, mais comme le fait valoir M. B...d'une décision individuelle créatrice de droit lui accordant un avantage financier, fondée sur l'application et l'interprétation des clauses du " contrat d'engagement " du 4 septembre 2006 et de l'avenant du 1er septembre 2010 procédant à une nouvelle prorogation de ce contrat ; 

       7. Considérant, en second lieu, qu'à supposer même que l'arrêté du 17 janvier 2013 aurait illégalement attribué à M. B...la prime litigieuse au titre de son troisième séjour, il résulte de l'instruction que cet arrêté n'a pas été rapporté dans le délai de quatre mois suivant cette édiction, ni au demeurant ultérieurement, le gouvernement de la Nouvelle-Calédonie indiquant lui-même devant la Cour n'avoir pas entendu retirer l'arrêté du 17 janvier 2013 octroyant l'indemnité litigieuse par sa lettre du 23 août 2013 mais seulement informer M. B...d'une impossibilité d'exécuter cet arrêté du fait de sa suspension par le comptable public ; que, par ailleurs, si l'exécution de l'arrêté du 17 janvier 2013 a fait l'objet d'une note de suspension de paiement du comptable public en date du 23 juillet 2013, cette suspension n'est, en tout état de cause, intervenue qu'après le terme du délai de quatre mois suivant l'intervention de cet arrêté ; 

       8. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. B...est fondé à soutenir que, dès lors que l'arrêté du 17 janvier 2013 lui attribuant l'indemnité d'éloignement litigieuse au titre du troisième séjour avait la nature d'une décision individuelle créatrice de droit lui accordant un avantage financier et que cette décision n'avait pas fait l'objet d'un retrait dans les quatre mois suivant son intervention, la Nouvelle-Calédonie était tenue de lui verser la somme en cause ;  qu'il s'ensuit, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de la requête, que M. B...est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de la Nouvelle-Calédonie a rejeté ses demandes tendant à la condamnation de la Nouvelle-Calédonie au versement des deux fractions de l'indemnité d'éloignement qui lui a été attribuée au titre de son troisième séjour par l'arrêté du 17 janvier 2013 ;

       Sur les intérêts légaux : 

       9. Considérant, d'une part, que lorsqu'ils ont été demandés, et quelle que soit la date de cette demande, les intérêts moratoires dus en application de l'article 1153 du code civil courent à compter du jour où la demande de paiement du principal est parvenue au débiteur ou, en l'absence d'une telle demande préalablement à la saisine du juge, à compter du jour de cette saisine ; que M. B...demande l'application des intérêts moratoires à compter du 31 août 2012 ; que, toutefois, il ne justifie pas, ni même ne soutient, qu'une demande de versement de l'indemnité litigieuse serait parvenue au gouvernement de la Nouvelle-Calédonie, en ce qui concerne le paiement de la première fraction de l'indemnité litigieuse, avant le 20 novembre 2013, date à laquelle il a saisi le Tribunal administratif de sa demande enregistrée sous le n° 1300365 et, en ce qui concerne le paiement de la deuxième fraction de l'indemnité, avant le 21 novembre 2013, date à laquelle M. B...justifie avoir saisi par courrier avec avis de réception le gouvernement de la Nouvelle-Calédonie d'une demande de paiement ; que, dans ces conditions, il est seulement fondé à demander que la somme de 4 740 248 francs CFP mise à la charge du gouvernement de la Nouvelle-Calédonie soit assortie à hauteur de la somme de 2 370 124 francs CFP des intérêts légaux à compter du 20 novembre 2013 et pour le surplus de 2 370 124 francs CFP à compter du 21 novembre 2013 : 

       Sur les conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 

       10. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de M.B..., qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, le versement de la somme que le gouvernement de la Nouvelle-Calédonie demande au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens ; qu'il y a lieu en revanche de mettre à la charge du gouvernement de la Nouvelle-Calédonie une somme de 200 000 francs CFP à verser à M.B... sur le fondement des mêmes dispositions ;  

DÉCIDE :

Article 1er : Le jugement n° 1300365-1400081 du 2 octobre 2014 du Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie est annulé. 

Article 2 : Le gouvernement de la Nouvelle-Calédonie versera à M. A...B..., en exécution de l'arrêté n° 2013-576/GNC-Pr du 17 janvier 2013, la somme de 4 740 248 francs CFP assortie à hauteur de la somme de 2 370 124 francs CFP des intérêts légaux à compter du 20 novembre 2013 et pour le surplus de 2 370 124 francs CFP à compter du 21 novembre 2013. 

Article 3 : Le gouvernement de la Nouvelle-Calédonie versera à M. A...B...une somme de 200 000 francs CFP en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Les conclusions du gouvernement de la Nouvelle-Calédonie sont rejetées. 

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à M. A...B...et au gouvernement de Nouvelle-Calédonie.

Délibéré après l'audience du 12 janvier 2017, à laquelle siégeaient :

- M. Jardin, président de chambre,

- M. Dalle, président assesseur,

- Mme Notarianni, premier conseiller,

Lu en audience publique, le 26 janvier 2017.

Le rapporteur,

L. NOTARIANNI

Le président,

C. JARDIN

Le greffier,

C. BUOT La République mande et ordonne au ministre des outre-mer en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 

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N° 14PA05331