Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       	La société Orlymmo a demandé au Tribunal administratif de Melun, à titre principal, de prononcer la restitution de la totalité de la contribution au service public de l'électricité qu'elle avait acquittée au titre de chacune des années 2011 à 2014, à titre subsidiaire, d'en prononcer la restitution dans la limite de la fraction affectée au financement du surcoût lié à l'achat d'électricité aux producteurs utilisant des énergies renouvelables.

       Par une ordonnance n° 1407465/3 du 11 septembre 2014, le président de la 3ème chambre du Tribunal administratif de Melun a rejeté sa demande.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête enregistrée le 7 octobre 2014, la société Orlymmo, représentée par Me C... et MeA..., demande à la Cour :

       1°) d'annuler cette ordonnance n° 1407465/3 du 11 septembre 2014 du président de la 3ème chambre du Tribunal administratif de Melun ;

       2°) d'ordonner la restitution de la contribution au service public de l'électricité qu'elle a acquittée au titre des années 2011, 2012, 2013 et 2014 ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat le versement d'une somme de 5 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - l'ordonnance attaquée est irrégulière aux motifs que ne pouvait pas lui être opposé le défaut de mémoire distinct requis en application de l'article R. 771-3 du code de justice administrative, dès lors qu'elle n'a pas entendu présenter une question prioritaire de constitutionnalité mais s'est bornée à faire état de ce qu'une telle question étant pendante, elle sollicitait que la juridiction sursît à statuer dans l'attente de la décision du Conseil Constitutionnel, et que sa demande ne pouvait être regardée comme entachée d'une irrecevabilité manifeste insusceptible de régularisation, dès lors qu'elle était en mesure de procéder à tout moment à la régularisation de sa demande et qu'était également invoqué le moyen tiré de la méconnaissance des articles 87 et 88 du traité instituant la Communauté européenne faute de notification préalable à la Commission européenne du dispositif d'aide d'Etat que la CSPE contribue à financer ; le Tribunal administratif de Melun, qui ne s'est pas fondé sur les dispositions de l'article R. 351-4 du code de justice administrative, était territorialement incompétent pour connaître du litige mettant en cause une contribution acquittée auprès de la Commission de régulation de l'énergie, dont le siège est à Paris ;

       - les contributions litigieuses sont mal fondées motifs pris, d'une part, que le Conseil d'Etat a, par une décision du 16 juillet 2014 n° 378033, transmis au Conseil Constitutionnel une question prioritaire de constitutionnalité concernant les dispositions de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 modifiée instituant la contribution contestée, d'autre part, que la fraction des contributions en cause, affectée à financer le surcoût d'achat d'électricité aux producteurs recourant aux énergies renouvelables imposé aux distributeurs, obligation constitutive d'un dispositif d'aide d'Etat, est privée de base légale pour défaut de notification préalable à la Commission européenne de ce dispositif, en méconnaissance des dispositions des articles 87 et 88 du traité instituant la Communauté européenne, devenus 107 et 108 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne.

       Par une ordonnance du 8 décembre 2015, la clôture de l'instruction a été fixée au 24 décembre 2015.

       La Commission de régulation de l'énergie a produit un mémoire en défense, enregistré le 14 janvier 2016.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le traité instituant la Communauté européenne ;

       - le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ;

       - le code de l'énergie ;

       - la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 ;

       - la loi n° 2003-8 du 3 janvier 2003 ;

       - la loi n° 2004-1485 du 30 décembre 2004 ;

       - la loi n° 2005-781 du 13 juillet 2005 ;

       - la décision du Conseil constitutionnel n° 2014-419 QPC du 8 octobre 2014 ;

       - l'avis du Conseil d'Etat n° 388853 du 22 juillet 2015 ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Auvray,

       - les conclusions de M. Ouardes, rapporteur public,

       - les observations de MeA..., pour la société Orlymmo,

       - et les observations de MmeB..., pour la Commission de régulation de l'énergie ;

       Sur la régularité de l'ordonnance attaquée :

       1. Considérant qu'aux termes de l'article R. 222-1 du code de justice administrative :

" (...) les présidents de formation de jugement des tribunaux (...) peuvent, par ordonnance : (...) 4° Rejeter les requêtes manifestement irrecevables, lorsque la juridiction n'est pas tenue d'inviter leur auteur à les régulariser (...) " ; qu'aux termes de l'article R. 771-3 de ce code : " Le moyen tiré de ce qu'une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution est soulevé, conformément aux dispositions de l'article 23-1 de l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel, à peine d'irrecevabilité, dans un mémoire distinct et motivé. Ce mémoire, ainsi que, le cas échéant, l'enveloppe qui le contient, porte la mention : "question prioritaire de constitutionnalité" " ; qu'aux termes de l'article R. 771-4 du même code : " L'irrecevabilité tirée du défaut de présentation, dans un mémoire distinct et motivé, du moyen visé à l'article précédent, peut être opposée sans qu'il soit fait application des articles R. 611-7 et R. 612-1 " ; et qu'aux termes de l'article R. 612-1 dudit code : " Lorsque les conclusions sont entachées d'une irrecevabilité susceptible d'être couverte après l'expiration du délai de recours, la juridiction ne peut les rejeter en relevant d'office cette irrecevabilité qu'après avoir invité leur auteur à les régulariser (...) " ;

       2. Considérant que, pour rejeter la demande de la société Orlymmo sur le fondement des dispositions du 4° de l'article R. 222-1 du code de justice administrative, le président de la 3ème chambre du Tribunal administratif de Melun a relevé que la requérante avait invoqué, à titre principal, " l'inconstitutionnalité de la contribution au service public de l'électricité " et que 

" le moyen tiré de l'inconstitutionnalité, non présenté dans un mémoire distinct de celui tendant à la restitution de cette contribution, entache les conclusions principales et partant, les conclusions subsidiaires de la présente requête, d'une irrecevabilité manifeste qui ne saurait être régularisée " ;

       3. Considérant qu'outre qu'il ressort des pièces du dossier de première instance que la société Orlymmo n'a pas entendu présenter une question prioritaire de constitutionnalité à l'appui de ses conclusions à fin de restitution totale de la contribution au service public de l'électricité (CSPE), mais a demandé au premier juge de différer sa décision jusqu'à ce que le Conseil constitutionnel eût statué sur cette question qui lui avait été renvoyée par la décision n° 378033 du 16 juillet 2014 du Conseil d'Etat, les conclusions à fin de restitution partielle de la CSPE formulées à titre subsidiaire, fondées sur le moyen tiré du défaut de notification préalable à la Commission européenne du dispositif d'aide d'Etat, financé par la fraction litigieuse de la CSPE, ne pouvaient en tout état de cause pas être rejetées sur le fondement des dispositions du 4° de l'article R. 222-1 du code de justice administrative ; que, dès lors, la société Orlymmo est fondée à soutenir que l'ordonnance attaquée a été rendue à l'issue d'une procédure irrégulière et, par suite, à en demander l'annulation de ce seul chef ;

       4. Considérant qu'il y a lieu d'évoquer et de statuer immédiatement sur la demande présentée par la société Orlymmo devant le tribunal ;

       Sur les conclusions principales à fin de restitution de la totalité de la contribution litigieuse :

       5. Considérant que la société Orlymmo, après avoir relevé, d'une part, que les dispositions relatives à l'assiette, au montant et au recouvrement de la contribution pour le service public de l'électricité ne sont pas définies de manière suffisamment précise par la loi du 10 février 2000 modifiée, d'autre part, qu'aucune disposition relative au contentieux et aux garanties applicables à cette contribution n'est prévue par les textes de nature législative, demande à la juridiction de différer sa décision jusqu'à ce que le Conseil constitutionnel, saisi d'une question prioritaire de constitutionnalité fondée sur les mêmes griefs, ait statué ;

       6. Considérant que, par une décision n° 2014-419 QPC du 8 octobre 2014, le Conseil constitutionnel, rejetant l'ensemble des griefs énumérés au point précédent, a par suite déclaré conformes à la Constitution les dispositions législatives ainsi critiquées, figurant alors du neuvième au vingt-et-unième alinéas du paragraphe I de l'article 5 de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 modifiée ; qu'il suit de là que les conclusions de la société Orlymmo tendant à la restitution de la totalité de la CSPE qu'elle a acquittée au titre des années 2011 à 2014 ne peuvent, en tout état de cause, qu'être rejetées ;

       Sur les conclusions subsidiaires à fin de restitution partielle de la contribution litigieuse :

       7. Considérant qu'aux termes de l'article 87 du traité instituant la Communauté européenne, désormais repris à l'article 107 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne : " Sauf dérogations prévues par le présent traité, sont incompatibles avec le marché commun, dans la mesure où elles affectent les échanges entre Etats membres, les aides accordées par les Etats ou au moyen de ressources d'Etat sous quelque forme que ce soit, qui faussent ou menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions " ; qu'aux termes de l'article 88 du même traité, désormais repris à l'article 108 du traité sur le fonctionnement de l'Union : " (...) 3. La Commission est informée, en temps utile pour présenter ses observations, des projets tendant à instituer ou à modifier des aides. Si elle estime qu'un projet n'est pas compatible avec le marché commun, aux termes de l'article 87, elle ouvre sans délai la procédure prévue au paragraphe précédent. L'Etat membre intéressé ne peut mettre à exécution les mesures projetées, avant que cette procédure n'ait abouti à une décision finale " ;

       8. Considérant que la société Orlymmo soutient que l'obligation qui, résultant de la loi du 10 février 2000 dans sa rédaction issue de la loi du 3 janvier 2003, reprise aux articles 

L. 121-6 et suivants du code de l'énergie dans leur rédaction applicable au présent litige, pèse sur Electricité de France et les distributeurs non nationalisés, d'acheter de l'électricité provenant d'énergies renouvelables à un prix supérieur à sa valeur de marché, est constitutive, au profit des producteurs de cette filière, d'une aide d'Etat au sens de l'article 87 du traité instituant la Communauté européenne, repris à l'article 107 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ; que la société Orlymmo se prévaut, notamment, de l'arrêt C-262/12 du 19 décembre 2013 de la Cour de justice de l'Union européenne qui, saisie d'une question préjudicielle par décision n° 324852 du 15 mai 2012 du Conseil d'Etat statuant au contentieux, confirmerait sur ce point l'analyse de la requérante en tant que la Cour a jugé que le mécanisme de compensation intégrale des surcoûts imposés à des entreprises en raison d'une obligation d'achat de l'électricité d'origine éolienne à un prix supérieur à celui du marché dont le financement est supporté par tous les consommateurs finals d'électricité constituait une intervention au moyen de ressources d'Etat ; que la société requérante en déduit que la contribution au service public de l'électricité, qui a pour objet de compenser les charges du service public de l'électricité prévues à l'article 5 de cette loi du 10 février 2000 au nombre desquelles figure, notamment mais pas exclusivement, celle consistant à imposer l'achat d'électricité d'origine " verte " dans les conditions susrappelées, fait partie intégrante de cette mesure d'aide et qu'elle aurait dû, par suite, faire l'objet de la notification préalable imposée par l'article 88 de ce traité ;

       9. Considérant qu'il résulte de la jurisprudence constante de la Cour de justice de l'Union européenne que les taxes n'entrent pas dans le champ des dispositions du traité concernant les aides d'Etat, à moins qu'elles ne constituent le mode de financement d'une mesure d'aide, de sorte qu'elles font partie intégrante de cette mesure ; 

       10. Considérant, d'une part, que, selon l'interprétation donnée par la Cour de justice de l'Union européenne des dispositions du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne relatives aux aides d'Etat et, notamment, aux termes de son arrêt Société Régie Networks (C-333/07 du 22 décembre 2008), " pour qu'une taxe puisse être considérée comme faisant partie intégrante d'une mesure d'aide, il doit exister un lien d'affectation contraignant entre la taxe et l'aide concernées en vertu de la réglementation nationale pertinente, en ce sens que le produit de la taxe est nécessairement affecté au financement de l'aide et influence directement l'importance de celle-ci et, par voie de conséquence, l'appréciation de la compatibilité de cette aide avec le marché commun " ; 

       11. Considérant, d'autre part, qu'aux termes de l'article 5 de la loi du 10 février 2000 dans sa rédaction applicable, dont les dispositions ont été reprises aux articles L. 121-6 et suivants du code de l'énergie dans leur rédaction applicable au présent litige : " I. - Les charges imputables aux missions de service public assignées aux opérateurs électriques sont intégralement compensées. Elles comprennent : a) En matière de production d'électricité : / 

1° Les surcoûts qui résultent, le cas échéant, de la mise en oeuvre des dispositions des articles 8 et 10 par rapport aux coûts évitées à Electricité de France ou, le cas échéant, à ceux évités aux distributeurs non nationalisés mentionnés à l'article 23 de la loi n° 46-628 du 8 avril 1946 précitée qui seraient concernés (...) / La compensation de ces charges, au profit des opérateurs qui les supportent, est assurée par des contributions dues par les consommateurs finals d'électricité installés sur le territoire national. / (...) Le montant de la contribution applicable à chaque kilowattheure est calculé de sorte que les contributions couvrent l'ensemble des charges visées aux a et b (...). Le ministre chargé de l'énergie arrête ce montant sur proposition de la Commission de régulation de l'énergie, effectuée annuellement (...) Lorsque le montant des contributions collectées ne correspond pas au montant constaté des charges de l'année, la régularisation intervient l'année suivante au titre des charges dues pour cette année. Si les sommes dues ne sont pas recouvrées au cours de l'année, elles sont ajoutées au montant des charges de l'année suivante (...) " ;

       12. Considérant qu'il résulte de ces dispositions que le montant de l'aide d'Etat que constitue l'obligation d'achat, à un prix supérieur à sa valeur de marché, de l'électricité d'origine " verte ", ne dépend pas, en vertu de la réglementation applicable, du produit de la contribution au service public de l'électricité ; que, d'ailleurs, il résulte de l'instruction qu'au cours de la période litigieuse, le produit de la contribution contestée n'a pas entièrement compensé le montant de l'aide d'Etat en cause ; qu'ainsi, le produit de la CSPE n'influence pas directement l'importance des aides attribuées, qui ne sont pas accordées dans la limite des recettes escomptées de cette contribution ; 

       13. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que, faute de lien d'affectation contraignant entre la CSPE et l'aide d'Etat en cause, cette contribution ne peut être regardée comme faisant partie intégrante de ladite aide ; que, par suite, le moyen tiré de ce que ce dispositif d'aide d'Etat n'a pas fait l'objet de la notification préalable prévue à l'article 88 du traité instituant la Communauté européenne est inopérant ; 

       14. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que les conclusions de la société Orlymmo tendant à ce que lui soit restituée la CSPE qu'elle a acquittée au titre des années 2011 à 2014 à hauteur de la fraction de cette contribution affectée au financement du surcoût d'achat d'électricité aux producteurs d'électricité provenant d'énergies renouvelables, ne peuvent qu'être rejetées ;

       Sur les conclusions présentées sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       15. Considérant que, dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de rejeter les conclusions de la société Orlymmo tendant au bénéfice des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

DÉCIDE :

Article 1er : L'ordonnance n° 1407465/3 du 11 septembre 2014 du président de la 3ème chambre du Tribunal administratif de Melun est annulée.

Article 2 : La demande présentée par la société Orlymmo devant le Tribunal administratif de Melun et ses conclusions d'appel tendant au bénéfice des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la société Orlymmo et à la Commission de régulation de l'énergie. Copie en sera adressée à la ministre de l'environnement, de l'énergie et de la mer, chargée des relations internationales sur le climat, et au ministre des finances et des comptes publics.

Délibéré après l'audience du 2 février 2016 à laquelle siégeaient :

M. Krulic, président de chambre,

M. Auvray, président-assesseur, 

Mme Mielnik-Meddah, premier conseiller, 

Lu en audience publique le 23 février 2016.

       Le rapporteur,

       B. AUVRAY

              Le président,

       J. KRULIC       

       Le greffier,

       C. RENE-MINE

        La République mande et ordonne à la ministre de l'environnement, de l'énergie et de la mer, chargée des relations internationales sur le climat, en ce qui la concerne, ou à tous huissiers de justice, à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

''

''

''

''

3

N° 14PA04152