Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. B...Lemaire a demandé au Tribunal administratif de Paris de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et des cotisations primitives de contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre des années 2008 et 2009, ainsi que des pénalités correspondantes.

       Par un jugement n° 1410231 du 14 avril 2015, le Tribunal administratif de Paris, après avoir constaté qu'il n'y avait plus lieu de statuer sur la demande de M. Lemaire à concurrence des impositions et pénalités dégrevées en cours d'instance à hauteur d'un montant de 193 euros, a rejeté le surplus des conclusions de sa demande.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête, enregistrée le 27 mai 2015, complétée par des pièces le 23 juillet 2015, M. Lemaire, représenté par MeA..., demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1410231 du 14 avril 2015 du Tribunal administratif de Paris en tant qu'il  a rejeté le surplus de ses conclusions tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et des cotisations primitives de contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre des années 2008 et 2009, ainsi que des pénalités correspondantes ; 

       2°) d'annuler " toute décision de recouvrement ou de tout acte de procédure invoqué par l'administration dont la légalité est contestée " ; 

       3°) de le décharger de l'obligation de payer la somme de 54 898 euros ;  

       4°) de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme de 3 500 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Il soutient que : 

       - les sommes qu'il a reçues de la société Oz correspondent au remboursement des avances qu'il lui avait consenties au titre du dépôt de garantie pour les locaux de son siège social, de travaux d'aménagement de ces locaux, des loyers et des frais liés à la création de la société ; elles ont ainsi été qualifiées à tort par l'administration de revenus distribués ;     

       - il produit les justificatifs de ses notes de frais attestant que ces derniers ont été engagés dans l'intérêt de la société. 

       Par un mémoire en défense, enregistré le 16 novembre 2015, le ministre des finances et des comptes publics conclut au rejet de la requête. 

       Il soutient que : 

       - les conclusions tendant à l'annulation du jugement attaqué sont irrecevables en l'absence de moyens portant sur sa régularité ; 

       - les conclusions dirigées contre la " décision de recouvrement ", qui sont portées devant une juridiction incompétente, sont également irrecevables ;

       - les conclusions tendant à la décharge de l'obligation de payer la somme de 54 898 euros relèvent du contentieux de recouvrement et sont dès lors irrecevables ;

       - en tout état de cause, ces conclusions ne sont recevables qu'à hauteur de 54 894 euros et les moyens soulevés par M. Lemaire ne sont pas fondés.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; 

       - le code de commerce ; 

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Larsonnier, 

       - les conclusions de M. Lemaire, rapporteur public,

       - et les observations de Me A...pour M. Lemaire.

       1. Considérant que la société à responsabilité limitée Oz, qui exerçait une activité de marketing et de publicité, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité au titre de la période du 22 avril 2008 au 31 décembre 2009 en matière d'impôt sur les sociétés et du 22 avril 2008 au 31 décembre 2010 en matière de taxe sur la valeur ajoutée, à l'issue de laquelle l'administration fiscale a procédé à des rectifications de ses bénéfices imposables ; qu'une partie des rehaussements des bénéfices imposables de la société a été regardée comme correspondant à des revenus distribués au profit de M. Lemaire, qui était lié sur la période vérifiée par un contrat de collaboration avec la société Oz ; qu'à la suite d'un contrôle sur pièces, ces revenus ont été imposés entre les mains de l'intéressé en tant que revenus de capitaux mobiliers au titre des années 2008 et 2009, sur le fondement du 1° du 1 de l'article 109 du code général des impôts ; que, par un jugement du 14 avril 2015, le Tribunal administratif de Paris a, après avoir prononcé un non lieu à statuer sur la demande de M. Lemaire à concurrence des impositions et pénalités dégrevées en cours d'instance à hauteur d'un montant de 193 euros, a rejeté le surplus des conclusions de sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et des cotisations primitives de contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre des années 2008 et 2009, ainsi que des pénalités correspondantes ; que M. Lemaire fait appel de ce jugement en tant que, par celui-ci, le tribunal a rejeté le surplus de ses conclusions ; que le requérant doit être regardé comme demandant également à la cour de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et des cotisations primitives de contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre des années 2008 et 2009, restant en litige ;     

       Sur les fins de non recevoir opposées par le ministre des finances et des comptes publics : 

       2. Considérant que, contrairement à ce que soutient le ministre, la circonstance que le requérant ne soulève aucun moyen tiré de l'irrégularité du jugement attaqué n'entache pas d'irrecevabilité ses conclusions à fin d'annulation de ce jugement et tendant à la décharge des impositions en litige ; 

       3. Considérant qu'aux termes de l'article L. 281 du livre des procédures fiscales : " Les contestations relatives au recouvrement des impôts, taxes, redevances et sommes quelconques dont la perception incombe aux comptables publics compétents mentionnés à l'article L. 252 doivent être adressées à l'administration dont dépend le comptable qui exerce les poursuites. Les contestations ne peuvent porter que : 1° Soit sur la régularité en la forme de l'acte ; 2° Soit sur l'existence de l'obligation de payer, sur le montant de la dette compte tenu des paiements effectués, sur l'exigibilité de la somme réclamée, ou sur tout autre motif ne remettant pas en cause l'assiette et le calcul de l'impôt. Les recours contre les décisions prises par l'administration sur ces contestations sont portés, dans le premier cas, devant le juge de l'exécution, dans le second cas, devant le juge de l'impôt tel qu'il est prévu à l'article L. 199. " ; 

       4. Considérant que M. Lemaire a saisi le Tribunal administratif de Paris de conclusions relevant tant du contentieux d'assiette que du contentieux de recouvrement à l'appui desquelles il n'a soulevé que des moyens relevant du contentieux d'assiette ; que le tribunal a requalifié la demande de M. Lemaire comme tendant à la décharge des impositions litigieuses ; que le ministre, qui ne conteste pas cette interprétation devant la Cour, oppose néanmoins des fins de non recevoir tirées de ce que, d'une part, les conclusions dirigées contre la " décision de recouvrement " sont portées devant une juridiction incompétente, et, d'autre part, les conclusions tendant à la décharge de l'obligation de payer la somme de 54 898 euros, qui relèvent du contentieux de recouvrement, sont irrecevables ; que, toutefois, M. Lemaire doit être regardé comme demandant à la cour de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et des cotisations primitives de contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre des années 2008 et 2009, restant en litige ; que, par suite, les fins de non recevoir opposées par le ministre doivent être écartées ;    

       5. Considérant, en revanche, qu'il résulte de l'instruction que, compte tenu du dégrèvement prononcé devant le Tribunal administratif de Paris, le montant des impositions en litige s'élève désormais à la somme totale de 54 894 euros ; que, par suite, le ministre est fondé à soutenir que les conclusions présentées par M. Lemaire ne sont recevables que dans cette mesure ;     

       Sur le bien-fondé des impositions :  

       6. Considérant qu'aux termes de l'article 109-1 du code général des impôts : " Sont considérés comme revenus distribués : " 1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital " ; 

       En ce qui concerne les frais engagés pour le compte de la société Oz en formation : 

       7. Considérant qu'il résulte de l'instruction que le service a constaté, lors de la vérification de comptabilité de la société Oz, que la somme de 34 187 euros avait été comptabilisée au crédit de M. Lemaire le 31 décembre 2008 ; que M. Lemaire, qui ne conteste pas avoir reçu cette somme, soutient qu'elle constitue le remboursement d'avances qu'il avait consenties à la société alors en formation, consistant en un dépôt de garantie pour la sous-location d'un local déclaré comme siège social, en paiement des travaux d'aménagement de ce local et de la publication de l'annonce légale de la constitution de la société aux Petites affiches ;  

       8. Considérant qu'il ressort des termes de l'article L. 210-6 du code du commerce : " Les sociétés commerciales jouissent de la personnalité morale à dater de leur immatriculation au registre du commerce et des sociétés. (...) Les personnes qui ont agi au nom d'une société en formation avant qu'elle ait acquis la jouissance de la personnalité morale sont tenues solidairement et indéfiniment responsables des actes ainsi accomplis, à moins que la société, après avoir été régulièrement constituée et immatriculée, ne reprenne les engagements souscrits. Ces engagements sont alors réputés avoir été souscrits dès l'origine par la société. " ; 

       9. Considérant qu'il est constant, d'une part, que lorsque M. Lemaire a procédé aux avances litigieuses, la société Oz était en cours de formation et qu'il n'était pas encore l'un de ses associés, et, d'autre part, que ces avances n'ont pas été reprises dans les statuts de la société adoptés le 22 avril 2008 et enregistrés auprès du greffe du Tribunal de commerce de Paris le 12 juin 2008, ni par l'assemblée des associés ; que, toutefois, cette absence de reprise des avances de M. Lemaire par la société une fois légalement constituée ne fait pas obstacle à ce que celle-ci rembourse à l'intéressé les frais engagés lors de sa création ; que, par suite, comme l'a relevé le tribunal, si le requérant justifie de la réalité des dépenses engagées pour le compte de la société Oz, les sommes remboursées à ce titre par cette dernière ne peuvent être considérées comme des revenus distribués ; 

       10. Considérant que si M. Lemaire soutient avoir versé une somme de 13 800 euros au titre du dépôt de garantie pour la sous-location d'un local au bénéfice de la société Oz le 15 janvier 2008, date de la signature du bail, la production de ce dernier conclu entre la société Alizes Diffusion et la société Phileas, de l'ordonnance de référé en date du 30 août 2011 du Tribunal de grande instance de Paris mentionnant que le local en cause est sous-loué à la société Oz qui s'acquitte des loyers depuis le mois d'août 2008 ainsi qu'un chèque en date du 27 juin 2008 d'un montant de 11 003,20 euros versé à la société Alizes Diffusion ne permettent pas d'établir que l'intéressé a personnellement versé le dépôt de garantie en cause ;

       11. Considérant que M. Lemaire verse aux débats ses relevés bancaires mentionnant que les sommes de 3 200 euros, 5 500 euros, 3 000 euros, 4 000 euros et 6 200 euros ont été débitées sur son compte bancaire ; que, toutefois, en l'absence de copie des chèques en cause ou d'une attestation bancaire mentionnant les destinataires de ces versements, le requérant ne justifie pas avoir personnellement réglé les travaux qui auraient été effectués par les sociétés MB Electricité, AGILI BTP et G MAK alors qu'au demeurant, les montants des factures produites émanant des sociétés AGILI BTP et G MAK ne correspondent pas à ceux des versements effectués et que le devis de la société MB Technology ne peut justifier, en tout état de cause, le règlement de travaux effectués par la société MB Electricité ; 

       12. Considérant que M. Lemaire soutient avoir réglé pour le compte de la société Oz une somme de 11 003,20 euros au profit de la société Point Soleil ; que s'il ressort du relevé bancaire produit par le contribuable que cette somme a bien été débitée le 2 juillet 2008, le chèque correspondant à ce montant dont la copie est versée au dossier n'est pas établi au nom de la société Point Soleil ; qu'au surplus, il ne résulte pas de l'instruction que cette dépense aurait été effectuée dans l'intérêt de la société Oz ; 

       13. Considérant que la reconnaissance de dette sous seing-privé en date du 15 mai 2008 signée par le gérant de la société Oz, selon laquelle M. Lemaire " a engagé sur sa trésorerie personnelle, pour le compte de la société Oz en cours d'inscription au registre du commerce la somme de 68 685,47 euros destinée à couvrir les premiers frais d'établissement et plus particulièrement les travaux (...) du futur siège social " est insuffisante, en l'absence notamment des pièces mentionnées ci-dessus, pour justifier du règlement par M. Lemaire, sur ses fonds personnels, du dépôt de garantie pour la sous-location du siège social de la société Oz et des travaux d'aménagement de ce local ; 

       14. Considérant, en revanche, que M. Lemaire justifie, par la production de la copie du chèque n° 0649521 débité le 14 mai 2008 et de la facture établie à la même date par les Petites Affiches au nom de " Oz Sarl c/o Monsieur C...", avoir versé à la société Les Petites Affiches la somme de 111,41 euros correspondant à la publication de l'annonce légale de la constitution de la société Oz ; que, par suite, cette somme était déductible des résultats de la société Oz ; qu'elle ne pouvait donc être regardée comme des revenus distribués au profit de M. Lemaire et, dès lors, imposée entre les mains du contribuable au titre des revenus de capitaux mobiliers ; 

       15. Considérant qu'il résulte des points précédents que l'administration doit être regardée comme n'apportant la preuve de l'existence de revenus distribués au profit de M. Lemaire qu'à hauteur de la somme de 33 991,63 euros ; 

       En ce qui concerne le remboursement des notes de frais :

       16. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la société Oz a comptabilisé aux comptes 625600 " missions " et 644103 " Agessa RFL " les sommes de 24 630 euros et de 38 706 euros respectivement au titre des exercices clos en 2008 et en 2009 ; que ces sommes ont été réintégrées dans le revenu imposable de M. Lemaire au titre de la catégorie des revenus de capitaux mobiliers pour les années 2008 et 2009, après dégrèvement, à hauteur de 24 311 euros et de 38 706 euros ; que M. Lemaire, qui ne conteste pas avoir perçu ces sommes, soutient qu'il s'agit de remboursement de frais professionnels ; que, toutefois, les pièces justificatives consistant, d'une part, en des factures établies au seul nom de la société Oz, et, d'autre part, en des billets SNCF délivrés à M. Lemaire et, enfin, en des notes de restaurant, un reçu de carte bancaire pour un achat dans l'enseigne Leroy Merlin, une facture dans une droguerie, des tickets de stationnement dans un parking et une note de taxi qui ne comportent pas la mention du bénéficiaire, ne permettent pas d'établir que ces dépenses ont été engagées par M. Lemaire dans l'intérêt de la société Oz ; que, par suite, comme l'ont relevé les premiers juges, l'administration pouvait réintégrer les sommes litigieuses versées par la société Oz à M. Lemaire dans ses revenus imposables sur le fondement de l'article 109-1 du code général des impôts précité ;

       17. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. Lemaire est seulement fondé à être déchargé, au titre de l'année 2008, des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales, ainsi que des pénalités y afférentes, correspondant à une réduction de 111,41 euros de ses bases imposables ; qu'il y a lieu dès lors de réformer en conséquence le jugement attaqué du Tribunal administratif de Paris ; 

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 

       18. Considérant qu'il n'y pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat une somme au titre des frais exposés par M. Lemaire et non compris dans les dépens ; 

       DÉCIDE :

Article 1er : Les bases imposables à l'impôt sur le revenu dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers et aux contributions sociales de M. Lemaire au titre de l'année 2008 sont réduites de 111,41 euros. 

Article 2 : M. Lemaire est déchargé des droits et pénalités correspondants à la réduction des bases d'impositions définie à l'article 1er ci-dessus. 

Article 3 : Le jugement n° 1410231 du 14 avril 2015 du Tribunal administratif de Paris est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.  

Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête de M. Lemaire est rejeté. 

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à M. B...Lemaire et au ministre de l'économie et des finances. 

Copie en sera adressée au directeur régional des finances publiques d'Île-de-France et du département de Paris (pôle de gestion fiscale Paris Centre et services spécialisés). 

Délibéré après l'audience du 22 septembre 2016, à laquelle siégeaient :

- M. Formery , président de chambre,

- Mme Coiffet, président assesseur,

- Mme Larsonnier, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 6 octobre 2016.

Le rapporteur,

V. LARSONNIERLe président,

S.-L. FORMERY Le greffier,

S. JUSTINE        

       La République mande et ordonne au ministre de l'économie et des finances en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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N° 15PA02109