Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. D...A...et Mme B...A...ont demandé au tribunal administratif de Nancy d'annuler la décision du 14 mars 2014 par laquelle le directeur du centre hospitalier régional universitaire de Nancy a refusé de les faire bénéficier d'une assistance médicale à la procréation avec tiers donneur.

       Par un jugement n° 1400798 du 25 juin 2015, le tribunal administratif de Nancy a rejeté leur demande.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête et un mémoire complémentaire, enregistrés le 6 août 2015 et le 6 janvier 2016, M. D...A...et Mme B...A..., représentés par MeE..., demandent à la cour :

       1°) d'annuler le jugement du tribunal administratif de Nancy du 25 juin 2015 ; 

       2°) d'annuler la décision du 14 mars 2014 ;

       3°) d'enjoindre à l'équipe multidisciplinaire de procréation médicalement assistée du centre hospitalier régional universitaire de Nancy de les faire bénéficier d'une assistance médicale à la procréation avec don de sperme anonyme ;

       4°) de mettre à la charge du centre hospitalier régional universitaire de Nancy la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Ils soutiennent que :

       - l'arrêté du 11 avril 2008 relatif aux règles de bonnes pratiques cliniques et biologiques d'assistance médicale à la procréation est contraire à l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; ce texte porte atteinte au droit fondamental à la procréation assistée ;

       - les motifs de la décision contestée sont erronés en droit ;

       - la maternité régionale universitaire de Nancy ne pouvait pas revenir sur sa décision du 16 janvier 2013 par laquelle elle avait accepté de les prendre en charge dans le cadre d'une assistance médicale à la procréation ;

       - ils remplissent les conditions posées par l'article L. 2141-7 du code de la santé publique pour la mise en oeuvre d'une assistance médicale à la procréation avec tiers donneur.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 8 décembre 2015, le centre hospitalier régional universitaire de Nancy, représenté par MeC..., conclut au rejet de la requête.

       Il soutient que les moyens soulevés par M. et Mme A...ne sont pas fondés.

       Par une communication du 2 mai 2017, la cour a demandé à M. et Mme A...de présenter leurs éventuelles observations sur la substitution de motifs demandée en première instance par le centre hospitalier régional universitaire de Nancy qui a fait valoir que les requérants ne remplissaient pas la condition de l'article L. 2141-2 du code de la santé publique relative au caractère pathologique de l'infertilité du couple.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

       - le code de la santé publique ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Dhiver, 

       - et les conclusions de M. Collier, rapporteur public.

       1. Considérant que M. et MmeA..., nés respectivement les 28 novembre 1943 et 11 janvier 1978, ont été pris en charge par la maternité régionale universitaire de Nancy, le 16 janvier 2013, en vue d'une assistance médicale à la procréation par fécondation in vitro avec micro-injection ; que ce traitement, réalisé en mai 2013, a permis le développement de deux embryons qui, après transfert, ne sont pas arrivés à leur terme ; qu'après cet échec, M. et Mme A...ont demandé à bénéficier d'une assistance médicale à la procréation avec tiers donneur par don de gamètes ; que, par une décision du 14 mars 2014, le centre hospitalier régional universitaire de Nancy, qui a fusionné avec la maternité régionale universitaire de Nancy le 1er janvier 2014, a informé les requérants que le centre d'assistance médicale à la procréation avait refusé de faire droit à leur demande ; que M. et Mme A...relèvent appel du jugement du 25 juin 2015 par lequel le tribunal administratif de Nancy a rejeté leur demande tendant à l'annulation de la décision du 14 mars 2014 ;

       2. Considérant qu'aux termes de l'article L. 2141-2 du code de la santé publique : " L'assistance médicale à la procréation a pour objet de remédier à l'infertilité d'un couple ou d'éviter la transmission à l'enfant ou à un membre du couple d'une maladie d'une particulière gravité. Le caractère pathologique de l'infertilité doit être médicalement diagnostiqué. / L'homme et la femme formant le couple doivent être vivants, en âge de procréer et consentir préalablement au transfert des embryons ou à l'insémination. Font obstacle à l'insémination ou au transfert des embryons le décès d'un des membres du couple, le dépôt d'une requête en divorce ou en séparation de corps ou la cessation de la communauté de vie, ainsi que la révocation par écrit du consentement par l'homme ou la femme auprès du médecin chargé de mettre en oeuvre l'assistance médicale à la procréation. " ; qu'aux termes de l'article L. 2141-7 du même code : " L'assistance médicale à la procréation avec tiers donneur peut être mise en oeuvre lorsqu'il existe un risque de transmission d'une maladie d'une particulière gravité à l'enfant ou à un membre du couple, lorsque les techniques d'assistance médicale à la procréation au sein du couple ne peuvent aboutir ou lorsque le couple, dûment informé dans les conditions prévues à l'article L. 2141-10, renonce à une assistance médicale à la procréation au sein du couple " ; 

       3. Considérant, en premier lieu, que le centre d'assistance médicale à la procréation de Nancy a refusé de prendre en charge M. et Mme A...au motif que, eu égard à leurs âges respectifs, ils ne présentaient pas les conditions requises pour bénéficier d'une technique d'assistance médicale à la procréation ; que la décision contestée fait également état des risques d'anomalie génétique ou chromosomique encourus par l'enfant du fait de l'âge de MmeA... ; que, toutefois, il résulte des dispositions précitées de l'article L. 2141-2 du code de la santé publique que le critère relatif à l'âge de l'homme et de la femme formant le couple porte exclusivement sur l'âge de procréer ; qu'il ne ressort pas des pièces du dossier, et n'est d'ailleurs pas allégué par le centre hospitalier régional universitaire de Nancy, que MmeA..., âgée de 36 ans, et M.A..., âgé de 70 ans, n'étaient pas en âge de procréer ; que, par suite, en leur refusant le bénéfice d'une assistance médicale à la procréation aux motifs de leurs âges respectifs et des risques encourus par l'enfant du seul fait de l'âge de Mme A..., le centre hospitalier régional universitaire de Nancy a commis une erreur de droit ; 

       4. Considérant, toutefois, que l'administration peut, en première instance comme en appel, faire valoir devant le juge de l'excès de pouvoir que la décision dont l'annulation est demandée est légalement justifiée par un motif, de droit ou de fait, autre que celui initialement indiqué, mais également fondé sur la situation existant à la date de cette décision ; qu'il appartient alors au juge, après avoir mis à même l'auteur du recours de présenter ses observations sur la substitution ainsi sollicitée, de rechercher si un tel motif est de nature à fonder légalement la décision, puis d'apprécier s'il résulte de l'instruction que l'administration aurait pris la même décision si elle s'était fondée initialement sur ce motif ; que dans l'affirmative il peut procéder à la substitution demandée, sous réserve toutefois qu'elle ne prive pas le requérant d'une garantie procédurale liée au motif substitué ;

       5. Considérant que le centre hospitalier régional universitaire de Nancy a fait valoir en première instance que M. et Mme A...ne pouvaient pas avoir accès à une assistance médicale à la procréation dès lors que l'infertilité du couple n'était pas d'origine pathologique ; qu'il résulte des dispositions de l'article L. 2141-2 du code de la santé publique que le recours à une assistance médicale à la procréation ne peut être autorisé que lorsque le couple présente une infertilité dont le caractère pathologique a été médicalement diagnostiqué ou lorsqu'il existe un risque de transmettre une maladie d'une particulière gravité à l'enfant ou à l'un des membres du couple ; qu'il ressort des pièces du dossier que les requérants ont sollicité une assistance médicale à la procréation en raison de l'infertilité de M. A...du fait d'une vasectomie pratiquée plusieurs années auparavant ; qu'une telle infertilité n'est pas d'origine pathologique ; que, par suite, M. et Mme A...ne remplissaient pas les conditions leur permettant d'avoir accès à une assistance médicale à la procréation ; que le centre hospitalier régional universitaire de Nancy aurait pris la même décision s'il avait entendu se fonder initialement sur ce motif ; qu'il y a lieu, dès lors, de procéder à la substitution de motifs demandée, qui ne prive M. et Mme A...d'aucune garantie procédurale ;

       6. Considérant, en deuxième lieu, que M. et Mme A...font valoir que l'assistance médicale à la procréation avec tiers donneur ne pouvait leur être refusée dès lors que le centre d'assistance médicale à la procréation de Nancy avait admis de les prendre en charge le 16 janvier 2013 et que, ainsi que le prévoient les dispositions de l'article L. 2141-7 du code de la santé publique, ils ont renoncé à une assistance médicale à la procréation au sein du couple ;

       7. Considérant, d'une part, qu'il ressort des pièces du dossier que l'accord de prise en charge du 16 janvier 2013 portait sur une unique tentative de fécondation in vitro avec                    micro-injection ; que ce traitement a été mis en oeuvre en mai 2013 et n'a pas abouti ; que la demande d'assistance médicale à la procréation que M. et Mme A...ont présentée le                       24 novembre 2013 puis renouvelée le 15 janvier 2014, après l'échec de la fécondation in vitro réalisée en mai 2013, devait faire l'objet d'une nouvelle évaluation au regard des dispositions de l'article L. 2141-2 du code de la santé publique ; que, dans ces conditions, M. et Mme A...ne sont pas fondés à se prévaloir de la prise en charge dont ils ont bénéficié le 16 janvier 2013 ;

       8. Considérant, d'autre part, que M. et Mme A...ne peuvent utilement se prévaloir des dispositions de l'article L. 2141-7 du code de la santé publique relatives à l'assistance médicale à la procréation avec tiers donneur dès lors que, ainsi qu'il a été dit au point 5 ci-dessus, ils ne remplissent pas les conditions de l'article L. 2141-2 du même code permettant d'entreprendre une assistance médicale à la procréation ;

       9.  Considérant, en dernier lieu, que M. et Mme A...soutiennent que l'arrêté du 11 avril 2008 relatif aux règles de bonnes pratiques cliniques et biologiques d'assistance médicale à la procréation n'est pas compatible avec l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; que ce moyen est sans portée utile dès lors que, ainsi qu'il a été dit au point 5 ci-dessus, le centre hospitalier régional universitaire de Nancy aurait pris la même décision refusant à M. et Mme A...une assistance médicale à la procréation en se fondant sur les seules dispositions de l'article L. 2141-2 du code de la santé publique ;

       10. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme A...ne sont pas fondés à se plaindre de ce que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nancy a rejeté leur demande ; que, par voie de conséquence, leurs conclusions à fin d'injonction ainsi que celles présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ne peuvent qu'être rejetées ;

D EC I D E :

        Article 1er : La requête de M. et Mme A...est rejetée. 

        Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. D...A..., à Mme B...A...et au centre hospitalier régional universitaire de Nancy.

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N° 15NC01779