Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. A... C...a demandé au tribunal administratif de Nice de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre des années 2006 à 2008 ainsi que des pénalités correspondantes.

       Par les articles 1 et 2 du jugement n° 1300804 du 30 septembre 2015, le tribunal administratif de Nice a partiellement fait droit à cette demande en réduisant les bases imposables à l'impôt sur le revenu et aux contributions sociales assignées à M. C... au titre des années 2007 et 2008 des sommes respectives de 56 099,45 euros et de 32 499,80 euros et en prononçant la décharge des droits et pénalités correspondant à ces réductions de bases.

       Procédure devant la Cour :

       Par un recours, enregistré 29 janvier 2016, le ministre des finances et des comptes publics demande à la Cour :

       1°) d'annuler les articles 1 et 2 du jugement du tribunal administratif de Nice du 30 septembre 2015 ;

       2°) de remettre à la charge de M. C... au titre des années 2007 et 2008, respectivement les montants de 22 440 euros et 13 000 euros en droits et 11 130 euros et 5 824 euros en pénalités au titre de l'impôt sur le revenu et de 6 172 euros et 3 933 euros en droits et 3 062 euros et 1 762 euros en pénalités au titre des contributions sociales, dégrevés en exécution du jugement entrepris.

       Il soutient que :

       - les sommes de 56 099,45 euros et 32 499,80 euros, initialement imposées dans la catégorie des revenus d'origine indéterminée, doivent l'être dans celle des revenus de capitaux mobiliers ;

       - il se réfère aux écritures de première instance s'agissant de l'effet dévolutif.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 30 mars 2017, M. C... représenté par Me B..., demande à la Cour : 

       1°) de rejeter le recours du ministre des finances et des comptes publics ;

       2°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 2 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il soutient que les moyens soulevés par le ministre des finances et des comptes publics ne sont pas fondés.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus, au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Carotenuto, 

       - et les conclusions de M. Ringeval, rapporteur public.

       1. Considérant que, par le jugement du 30 septembre 2015, le tribunal administratif de Nice a partiellement fait droit à la demande de M. C... en réduisant les cotisations à l'impôt sur le revenu et aux contributions sociales qui lui ont été assignées au titre des années 2007 et 2008 et en prononçant la décharge des droits et pénalités correspondantes ; que le ministre des finances et des comptes publics relève appel de ce jugement ;

       2. Considérant que, l'administration est en droit, à tout moment de la procédure contentieuse, de justifier d'une imposition en en modifiant le fondement juridique, à la condition que la substitution de base légale ainsi opérée ne prive le contribuable d'aucune des garanties de procédure prévues par la loi ; que l'administration a initialement taxé d'office les sommes de 56 099,45 euros et de 32 499,80 euros dans la catégorie des revenus d'origine indéterminée au titre des années 2007 et 2008 ; que, devant les premiers juges, l'intimé a établi que les sommes dont il s'agit lui ont été versées par virements et par chèques bancaires par la société Cogibat ; que, par le jugement entrepris, il a été considéré qu'elles avaient été à tort qualifiées de revenus d'origine indéterminée ; que le ministre, admettant que ces sommes constituent des revenus distribués, demande en appel que, par voie de substitution de base légale, l'imposition contestée soit placée dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers ; qu'il résulte de l'instruction, que l'administration a adressé le 28 juin 2010 à M. C... une proposition de rectification dont la motivation répondait aux exigences de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales et qui précisait au contribuable qu'il disposait d'un délai de trente jours pour faire parvenir à l'administration son acceptation ou ses observations et avait la possibilité de se faire assister d'un conseil ; que l'imposition résultant de cette rectification a été mise en recouvrement après que le délai, laissé par l'administration au contribuable pour formuler ses observations, a expiré ; qu'ainsi, M. C... a bénéficié de l'ensemble des garanties attachées à la procédure contradictoire ; que par ailleurs, l'imposition litigieuse ayant été notifiée avant l'expiration du délai de prescription du droit de reprise de l'administration, M. C... ne peut se fonder sur l'expiration de ce délai pour contester le droit de l'administration d'invoquer une substitution de base légale, au cours de la procédure contentieuse afférente à cette imposition ; qu'ainsi, il y a lieu d'admettre la substitution de bases légale sollicitée par l'administration ;

       3. Considérant qu'à supposer que M. C... puisse être regardé comme invoquant, sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, le bénéfice de l'interprétation de la loi fiscale issue de la documentation administrative référencée BOI-CTX-DG-20-40-10 du 12 septembre 2012, il ne peut toutefois utilement s'en prévaloir, celle-ci étant postérieure aux impositions en litige ;

       4. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que le ministre des finances et des comptes publics est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nice a réduit les cotisations à l'impôt sur le revenu et aux contributions sociales qui ont été assignées à M. C... au titre des années 2007 et 2008 ; 

       Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       5. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'a pas, dans la présente instance, la qualité de partie perdante, verse à M. C... la somme qu'il demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ;

D É C I D E :

Article 1er : Les articles 1 et 2 du jugement du tribunal administratif de Nice du 30 septembre 2015 sont annulés. 

Article 2 : Les cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et des contributions sociales ainsi que les pénalités auxquelles M. C... a été assujetti au titre des années 2007 et 2008 sont remises à sa charge à concurrence de la réintégration dans la base imposable à ces impôts des sommes respectives de 56 099,45 euros et de 32 499,80 euros dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers.

Article 3 : Les conclusions présentées par M. C... au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié au ministre de l'action et des comptes publics et à M. A... C....

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal sud-est.

       Délibéré après l'audience du 2 octobre 2017, où siégeaient :

       - M. Antonetti, président, 

       - Mme Chevalier-Aubert, président assesseur,

       - Mme Carotenuto, premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 17 octobre 2017.

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N° 16MA00351