Vu la procédure suivante :

              Par une requête et deux mémoires en réplique, enregistrés les 9, 20 et 21 avril 2020 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, l'Ordre des avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, le Conseil national des barreaux, l'ordre des avocats au barreau de Paris et l'association Conférence des bâtonniers de France et d'outre-mer demandent au juge des référés du Conseil d'Etat, statuant sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative :

              1°) d'ordonner la suspension de l'exécution des articles 2, 4, 5, 7, 13, 14, 15, 16, 17 et 30 de l'ordonnance n° 2020-303 du 25 mars 2020 ;

              2°) d'ordonner la suspension de l'exécution de l'article 4 de l'ordonnance n° 2020-341 du 27 mars 2020 ; 

              3°) de suspendre l'exécution de la circulaire du 26 mars 2020 de la garde des sceaux, ministre de la justice présentant les dispositions de l'ordonnance n° 2020-303 du 25 mars 2020 ;

              4°) d'enjoindre au Gouvernement de modifier, par ordonnance, les dispositions contestées dans un délai d'une semaine ;

              5°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

              Ils soutiennent que :

              - ils ont intérêt à agir ;

              - la condition d'urgence est remplie, dès lors que les dispositions des ordonnances contestées sont applicables immédiatement, qu'elles affectent le déroulement de toutes les procédures judiciaires en matière pénale, depuis la garde à vue jusqu'au jugement et l'exécution des peines, et qu'elles méconnaissent des droits fondamentaux, au point de fragiliser l'ensemble des mesures et décisions prises par les officiers de police judiciaire et les magistrats judiciaires, qui ne manqueront pas d'être contestées ;

              - la gravité de l'atteinte portée aux libertés fondamentales par les dispositions critiquées des ordonnances justifie la fixation d'un régime transitoire, qui devra être appliqué entre la date de la décision à intervenir et celle à laquelle l'autorité administrative aura déféré à l'injonction ;

              - il existe un doute sérieux quant à la légalité des dispositions critiquées ;

              - les règles qui gouvernent l'examen par le Conseil d'Etat des projets d'ordonnance ont été méconnues ;

              - l'article 4 de l'ordonnance du 27 mars 2020 a été pris sans avis du Conseil d'Etat ;

              - l'article 4 de l'ordonnance du 25 mars 2020 méconnaît le principe d'égalité, le droit à un tribunal et le droit à un recours effectif en tant qu'il ne prévoit pas l'augmentation des délais spéciaux prévus par la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse ;

              - il méconnaît la loi d'habilitation, le droit à un recours juridictionnel effectif et le principe de l'égalité des armes en tant qu'il ne prévoit pas que l'allongement des délais de recours s'applique à tous les délais qui arrivaient à échéance après le 12 mars 2020 ;

              - il méconnaît le droit d'accès au juge, le droit à un recours juridictionnel effectif et les droits de la défense en tant qu'il prévoit que le délai de recours commence à courir à compter du prononcé de la décision, soit, dans le contexte actuel, à compter d'une date où la partie ne peut avoir connaissance de la décision rendue, les justiciables n'ayant pas le droit de quitter leur domicile pour assister au prononcé du jugement ;

              - il méconnaît le droit au recours en tant qu'il se borne à prévoir que les recours peuvent être formés par lettre recommandée avec demande d'avis de réception ou par courriel sans régir la situation des recours dont le délai devait expirer entre le 12 mars et le 26 mars 2020 ;

              - la seule façon pour le Gouvernement de garantir l'effectivité du droit à un recours juridictionnel et des droits de la défense consiste à prévoir la suspension des délais de recours entre le 12 mars et le 26 mars 2020 ;

              - s'agissant des recours dont le délai devait expirer postérieurement au 26 mars 2020, les garanties prévues par l'article 4, en particulier l'utilisation de la lettre recommandée avec demande d'avis de réception et du courriel, sont à ce point insuffisantes que le droit d'accès au juge est atteint dans sa substance même, eu égard notamment aux difficultés rencontrées par les services postaux ;

              - l'article 4 de l'ordonnance du 25 mars 2020, tel qu'interprété par la circulaire du 26 mars 2020, méconnaît le droit à un recours juridictionnel effectif et les droits de la défense en tant qu'il ne prévoit pas que les recours formés par lettre recommandée et par courriel seront regardés comme ayant été exercés à la date de leur envoi ;

              - l'article 5 de l'ordonnance du 25 mars 2020, tel qu'interprété par la circulaire du 26 mars 2020, porte une atteinte excessive aux droits de la défense et au droit à un procès équitable en ce qu'il n'impose pas la motivation de la décision de recourir, contre la volonté des parties, à un moyen de télécommunication audiovisuelle ou à tout autre moyen de communication électronique, y compris téléphonique ;

              - il excède pour partie les limites de l'habilitation consentie par le Parlement ;

              - en toute hypothèse, les articles 2 et 5 de l'ordonnance du 25 mars 2020 méconnaissent le droit à un procès équitable et les droits de la défense en ce qu'ils permettent la tenue d'audiences par visioconférence ou par téléphone pendant le mois qui suivra le terme de l'état d'urgence sanitaire ;

              - l'article 7 de l'ordonnance du 25 mars 2020 porte une atteinte manifestement disproportionnée au droit à un procès équitable en ce qu'il ne soumet la décision de tenir l'audience " en publicité restreinte " au respect d'aucune condition ni exigence de motivation ;

              - rien ne justifie que les restrictions à la publicité des audiences soient appliquées, comme le prévoit l'article 2 de l'ordonnance du 25 mars 2020, pendant le mois qui suivra la cessation de l'état d'urgence sanitaire ;

              - l'article 13 de l'ordonnance du 25 mars 2020, en ce qu'il ne subordonne pas le recours à l'intervention à distance de l'avocat à l'accord de ce dernier, est entaché d'un vice de légalité externe, faute d'avoir été pris après avis du Conseil d'Etat ;

              - l'article 13 de l'ordonnance du 25 mars 2020, dont il résulte que l'officier de police judiciaire peut imposer à l'avocat d'intervenir à distance, porte une atteinte disproportionnée aux droits de la défense ;

              - il méconnaît les droits de la défense en ce qu'il s'abstient de déroger, lorsque l'entretien avec l'avocat et l'assistance de ce dernier se déroulent par l'intermédiaire d'un moyen de communication électronique, à l'interdiction de demander copie des éléments du dossier auquel il a légalement droit d'avoir accès ;

              - l'article 14 de l'ordonnance du 25 mars 2020 méconnaît la liberté individuelle et les droits de la défense en tant qu'il supprime toute obligation de présentation des mineurs âgés de seize à dix-huit ans, fût-ce par visioconférence, devant le magistrat amené à statuer sur la prolongation de la garde à vue ;

              - les articles 2 et 14 de l'ordonnance du 25 mars 2020 sont injustifiés et disproportionnés en tant qu'ils prévoient le maintien de ces mesures dérogatoires en vigueur jusqu'à l'expiration d'un délai d'un mois à compter de la cessation de l'état d'urgence sanitaire ;

              - les articles 15, 16 et 17 de l'ordonnance du 25 mars 2020, tels qu'interprétés par la circulaire du 26 mars 2020, sont contraires à l'article 5, paragraphe 3, de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales en tant qu'elles ont pour effet de maintenir des personnes en détention provisoire, de façon automatique, au-delà du terme que l'autorité judiciaire a fixé dans le mandat de dépôt ou l'ordonnance de prolongation ;

              - les articles 15, 16 et 17 de l'ordonnance du 25 mars 2020, faute d'établir une distinction entre les détentions provisoires selon que leur terme est antérieur ou postérieur à la date de cessation de l'état d'urgence sanitaire, méconnaissent le droit à la sûreté garanti notamment par l'article 5 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, dans la mesure où la prolongation de la détention provisoire est dépourvue de justification après la fin de l'état d'urgence sanitaire ;

              - l'article 30 de l'ordonnance du 25 mars 2020 porte atteinte aux droits de la défense, au principe du contradictoire et à l'exigence de protection de l'intérêt supérieur de l'enfant en ce qu'il autorise le juge à prononcer la prolongation d'une mesure de placement ou d'une autre mesure éducative d'office et sans audition des parties ;

              - en toute hypothèse, ces dispositions devront cesser de recevoir application dès que l'état d'urgence sanitaire aura été levé, contrairement à ce que prévoient les articles 2 et 30 de l'ordonnance du 25 mars 2020.

              Par deux mémoires en défense, enregistrés les 17 et 21 avril 2020, la garde des sceaux, ministre de la justice, conclut au rejet de la requête. Elle soutient que les moyens soulevés ne sont pas de nature à justifier la suspension des dispositions contestées.

              La requête a été communiquée au Premier ministre qui n'a pas produit de mémoire.

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu : 

              - la Constitution ;

              - la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

              - la convention internationale relative aux droits de l'enfant ;

              - le code de procédure pénale ;

              - le code de la santé publique ;

              - la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 ;

              - le décret n° 2020-293 du 23 mars 2020 ;

              - le code de justice administrative et l'ordonnance n° 2020-305 du 25 mars 2020 ; 

              Les parties ayant été informées de ce que, sur le fondement de l'article 9 de l'ordonnance du 25 mars 2020 portant adaptation des règles applicables devant les juridictions de l'ordre administratif, aucune audience ne se tiendrait et de ce que la clôture de l'instruction a été fixée le 21 avril 2020 à 15 heures ;

              Considérant ce qui suit :

              1. Aux termes de l'article L. 521-1 du code de justice administrative : " Quand une décision administrative, même de rejet, fait l'objet d'une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d'une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l'exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l'urgence le justifie et qu'il est fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision ".

              Sur les circonstances :  

              2. L'émergence d'un nouveau coronavirus (covid-19), de caractère pathogène et particulièrement contagieux, et sa propagation sur le territoire français ont conduit le ministre des solidarités et de la santé à prendre, par plusieurs arrêtés à compter du 4 mars 2020, des mesures sur le fondement des dispositions de l'article L. 3131-1 du code de la santé publique. En particulier, par un arrêté du 14 mars 2020, un grand nombre d'établissements recevant du public ont été fermés au public, les rassemblements de plus de 100 personnes ont été interdits et l'accueil des enfants dans les établissements les recevant et des élèves et étudiants dans les établissements scolaires et universitaires a été suspendu. Puis, par un décret du 16 mars 2020 motivé par les circonstances exceptionnelles découlant de l'épidémie de covid-19, modifié par décret du 19 mars, le Premier ministre a interdit le déplacement de toute personne hors de son domicile, sous réserve d'exceptions limitativement énumérées et devant être dûment justifiées, à compter du 17 mars à 12h, sans préjudice de mesures plus strictes susceptibles d'être ordonnées par le représentant de l'Etat dans le département. Le ministre des solidarités et de la santé a pris des mesures complémentaires par des arrêtés des 17, 19, 20, 21 mars 2020.  

              3. Par l'article 4 de la loi du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de covid-19, a été déclaré l'état d'urgence sanitaire pour une durée de deux mois sur l'ensemble du territoire national. Par un nouveau décret du 23 mars 2020, pris sur le fondement de l'article L. 3131-15 du code de la santé publique issu de la loi du 23 mars 2020, plusieurs fois modifié et complété depuis lors, le Premier ministre a réitéré les mesures précédemment ordonnées tout en leur apportant des précisions ou restrictions complémentaires. Leurs effets ont été prolongés, en dernier lieu, par décret du 14 avril 2020.

              4. L'article 11 de la même loi du 23 mars 2020 a habilité le Gouvernement, pendant trois mois, à prendre par ordonnances, dans les conditions prévues à l'article 38 de la Constitution, toute mesure relevant du domaine de la loi afin de faire face aux conséquences de la propagation de l'épidémie de covid-19, que ce soit en matière économique, financière et sociale, en matière administrative ou juridictionnelle, pour ce qui concerne le financement des établissements de santé, pour la garde des jeunes enfants des parents dont l'activité professionnelle est maintenue sur leur lieu de travail, pour assurer la continuité de l'accompagnement et la protection des personnes en situation de handicap et des personnes âgées, pour assurer la continuité des droits des assurés sociaux et leur accès aux soins et aux droits, pour assurer la continuité de l'indemnisation des victimes et pour assurer la continuité du fonctionnement des institutions locales et de l'exercice de leurs compétences.

              Sur la demande en référé :

              5. En particulier, le Gouvernement a été autorisé, en vertu du 2° du I de l'article 11 de la loi du 23 mars 2020, " afin de faire face aux conséquences, notamment de nature administrative ou juridictionnelle, de la propagation de l'épidémie de covid-19 et des mesures prises pour limiter cette propagation ", à prendre toute mesure, pouvant entrer en vigueur, si nécessaire, à compter du 12 mars 2020, relevant du domaine de la loi " c) Adaptant, aux seules fins de limiter la propagation de l'épidémie de covid-19 parmi les personnes participant à la conduite et au déroulement des instances, les règles relatives à la compétence territoriale et aux formations de jugement des juridictions de l'ordre administratif et de l'ordre judiciaire ainsi que les règles relatives aux délais de procédure et de jugement, à la publicité des audiences et à leur tenue, au recours à la visioconférence devant ces juridictions et aux modalités de saisine de la juridiction et d'organisation du contradictoire devant les juridictions ; / d) Adaptant, aux seules fins de limiter la propagation de l'épidémie de covid-19 parmi les personnes participant à ces procédures, les règles relatives au déroulement des gardes à vue, pour permettre l'intervention à distance de l'avocat et la prolongation de ces mesures pour au plus la durée légalement prévue sans présentation de la personne devant le magistrat compétent, et les règles relatives au déroulement et à la durée des détentions provisoires et des assignations à résidence sous surveillance électronique, pour permettre l'allongement des délais au cours de l'instruction et en matière d'audiencement, pour une durée proportionnée à celle de droit commun et ne pouvant excéder trois mois en matière délictuelle et six mois en appel ou en matière criminelle, et la prolongation de ces mesures au vu des seules réquisitions écrites du parquet et des observations écrites de la personne et de son avocat ; / e) Aménageant aux seules fins de limiter la propagation de l'épidémie de covid-19 parmi les personnes participant ou impliquées dans ces procédures, d'une part, les règles relatives à l'exécution et l'application des peines privatives de liberté pour assouplir les modalités d'affectation des détenus dans les établissements pénitentiaires ainsi que les modalités d'exécution des fins de peine et, d'autre part, les règles relatives à l'exécution des mesures de placement et autres mesures éducatives prises en application de l'ordonnance n° 45-174 du 2 février 1945 relative à l'enfance délinquante ; / (...) ". 

              6. Sur le fondement de cette habilitation, l'ordonnance n° 2020-303 du 25 mars 2020 portant adaptation de règles de procédure pénale sur le fondement de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de covid-19 a adapté les règles de la procédure pénale afin, comme l'indique son article 1er, " de permettre la continuité de l'activité des juridictions pénales essentielle au maintien de l'ordre public ", en édictant des règles dérogatoires applicables, ainsi que le détermine son article 2, " sur l'ensemble du territoire de la République jusqu'à l'expiration d'un délai d'un mois à compter de la date de cessation de l'état d'urgence sanitaire déclaré dans les conditions de l'article 4 de la loi du 23 mars 2020 ". L'article 4 de l'ordonnance n° 2020-341 du 27 mars 2020 portant adaptation des règles relatives aux difficultés des entreprises et des exploitations agricoles à l'urgence sanitaire et modifiant certaines dispositions de procédure pénale a, pour sa part, complété l'article 18 de l'ordonnance n° 2020-303 du 25 mars 2020.

              7. L'Ordre des avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, le Conseil national des barreaux, l'ordre des avocats au barreau de Paris et l'association Conférence des bâtonniers de France et d'outre-mer demandent, en substance, au juge des référés du Conseil d'Etat, sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative, de suspendre l'exécution des dispositions des articles 2, 4, 5, 7, 13, 14, 15, 16, 17 et 30 de l'ordonnance n° 2020-303 du 25 mars 2020. Ils demandent, en outre, de suspendre l'exécution de l'article 4 de l'ordonnance n° 2020-341 du 27 mars 2020.

              En ce qui concerne la légalité externe des ordonnances contestées :

              8. Si, en vertu du II de l'article 11 de la loi du 23 mars 2020, les projets d'ordonnance pris sur le fondement de cet article ont été dispensés des consultations obligatoires prévues par des dispositions législatives ou réglementaires, ce sont les dispositions de l'article 38 de la Constitution qui imposent que les ordonnances soient prises après avis du Conseil d'Etat. 

              9. Toutefois les deux ordonnances contestées ont été prises après avis du Conseil d'Etat. D'une part, il ressort des éléments versés au dossier par la garde des sceaux, ministre de la justice dans le cadre de l'instruction menée par le juge des référés que les articles contestés de l'ordonnance n° 2020-303 du 25 mars 2020 ne contiennent pas de disposition différant à la fois de celles qui figuraient dans le projet soumis par le Gouvernement au Conseil d'Etat et de celles qui ont été adoptées par ce dernier. Dès lors, le moyen tiré de ce que les dispositions critiquées de cette ordonnance auraient été prises en méconnaissance des règles qui gouvernent l'examen des projets d'ordonnance par le Conseil d'Etat n'est pas de nature à faire douter de la légalité de l'ordonnance du 25 mars 2020.

              10. D'autre part, il ressort des pièces versées au dossier que les dispositions de l'article 4 de l'ordonnance n° 2020-341 du 27 mars 2020, qui ont complété l'article 18 de l'ordonnance du 25 mars, ont été soumises au Conseil d'Etat et examinées par sa section des finances, ainsi que cette ordonnance le mentionne, compétente pour en connaître, s'agissant d'un texte relatif à l'activité des entreprises, par application de l'article 2 de l'arrêté du 26 juillet 2019 pris sur le fondement de l'article R. 123-3 du code de justice administrative. Le moyen tiré de ce que l'article 4 de l'ordonnance n° 2020-341 du 27 mars 2020 aurait été pris sans être soumis pour avis au Conseil d'Etat n'est, ainsi, pas davantage de nature à faire douter de la légalité de ces dispositions.

              En ce qui concerne la légalité interne de l'ordonnance n° 2020-303 du 25 mars 2020 :

              S'agissant de l'article 4 :

              11. L'article 4 de l'ordonnance contestée double les délais d'exercice des voies de recours prévus par le code de procédure pénale, en instituant un minimum de dix jours, sauf pour ce qui concerne le délai de quatre heures laissé par l'article 148-1-1 du code de procédure pénale au procureur de la République pour interjeter appel d'une ordonnance de mise en liberté d'une personne placée en détention provisoire. Il ouvre, en outre, la possibilité, au-delà des modes habituels de dépôt des recours, demandes, mémoires et conclusions, de procéder au dépôt des recours et demandes par la voie d'une lettre recommandée avec accusé de réception et prévoit la possibilité de former appel ou de se pourvoir en cassation par l'envoi d'un courrier électronique faisant l'objet d'un accusé de réception. 

              12. Cet article 4 a ainsi pris, dans de très brefs délais après l'intervention du décret du 16 mars 2020 et de la loi du 23 mars 2020, des mesures d'adaptation de dispositions de procédure pénale dans le contexte de la lutte contre l'épidémie de covid-19 en allongeant les délais des voies de recours et en ouvrant des modalités supplémentaires pour leur exercice. Si les requérants soutiennent que ces mesures seraient incomplètes ou insuffisantes, il n'apparaît pas, en l'état de l'instruction, que les imperfections qu'ils allèguent seraient, par elles-mêmes, de nature à faire naître un doute sérieux quant à la légalité des dispositions adoptées. C'est au demeurant aux juridictions pénales qu'il appartient de statuer sur la recevabilité des recours portés devant elles, au vu des circonstances très particulières de la période et en fonction de leur appréciation des conditions de déclenchement des délais de recours et des conditions effectives d'exercice des voies de recours. Il leur appartient, de même, de prendre parti sur l'interprétation et la portée des dispositions résultant de l'article 4 de l'ordonnance. Dans ces conditions, il n'apparaît pas, en l'état de l'instruction, que les moyens articulés à l'encontre de l'article 4 de l'ordonnance contestée, tirés de la méconnaissance du principe d'égalité, du droit à un tribunal et à un recours juridictionnel effectif ou du principe de l'égalité des armes, soient de nature à faire naître un doute sérieux quant à la légalité de cet article.

              S'agissant de l'article 5 :

              13. L'article 5 de l'ordonnance contestée prévoit la possibilité dérogatoire de recourir à des moyens de télécommunication audiovisuelle devant les juridictions pénales autres que criminelles, sans qu'il soit nécessaire de recueillir l'accord des parties, et aussi, dans le cas où il serait techniquement ou matériellement impossible d'avoir recours à ces moyens, celle de recourir à des moyens de communication téléphonique " permettant de s'assurer de la qualité de la transmission, de l'identité des personnes et de garantir la confidentialité des échanges entre les parties et leurs avocats ". L'article contesté précise que le juge " s'assure à tout instant du bon déroulement des débats " et qu'il " organise et conduit la procédure en veillant au respect des droits de la défense et en garantissant le caractère contradictoire des débats ". 

              14. Cet article met en oeuvre l'habilitation résultant du c) du 2° du I de l'article 11 de la loi du 23 mars 2020 en permettant, sous les conditions prévues, le recours dérogatoire à des moyens de communication à distance pour les juridictions pénales autres que criminelles, pendant la période prévue à l'article 2 de l'ordonnance, dans le but de permettre une continuité d'activité de ces juridictions pénales tout en satisfaisant aux exigences de la lutte contre l'épidémie de covid-19 qui conduisent, pour faire échec à la propagation du virus, à limiter, autant que faire se peut, les contacts entre les personnes.

              15. D'une part, en habilitant le Gouvernement, par le c) du 2° de l'article 11 de la loi du 23 mars 2020, à prendre toute mesure relevant du domaine de la loi relative à la tenue des audiences et au recours à la visioconférence devant les juridictions, le législateur a entendu permettre, de façon dérogatoire dans le contexte très particulier des mesures prises pour lutter contre l'épidémie de covid-19, le recours à des moyens de communication à distance pour la tenue des débats. Il n'apparaît pas, en l'état de l'instruction, que ferait naître un doute sérieux quant à la légalité de l'article 5 de l'ordonnance contestée le moyen tiré de ce que cet article aurait outrepassé l'habilitation donnée par le législateur en ouvrant à titre subsidiaire la possibilité, dans le cas où il serait techniquement ou matériellement impossible d'avoir recours à des moyens de télécommunication audiovisuelle, de recourir à des moyens de communication téléphonique dès lors qu'ils permettent de s'assurer de la qualité de la transmission, de l'identité des personnes et de garantir la confidentialité des échanges entre les parties et leurs avocats.

              16. D'autre part, les dispositions dérogatoires de l'article 5 visent à permettre la continuation de l'activité des juridictions pénales autres que criminelles dans le contexte de la lutte contre l'épidémie de covid-19 et doivent être mises en oeuvre à cette fin. Il appartient au juge, comme l'énoncent ces dispositions, de s'assurer, en les mettant en oeuvre, du bon déroulement des débats, de veiller au respect des droits de la défense et de garantir le caractère contradictoire des débats. Dans ces conditions, la circonstance que l'article 5 n'ait pas imposé au juge de motivation spéciale quant au recours aux moyens de communication à distance qu'il prévoit n'apparaît pas, en l'état de l'instruction, de nature à faire regarder le moyen tiré du droit à un procès équitable et au respect des droits de la défense comme étant susceptible de faire naître un doute sérieux quant à la légalité de ces dispositions.

              S'agissant de l'article 7 :

              17. En vertu de l'article 7 de l'ordonnance contestée, le président de la juridiction peut, avant l'ouverture de l'audience, décider, par dérogation aux règles de publicité définies par les articles 306 et 400 du code de procédure pénale, que les débats se dérouleront en publicité restreinte, voire à huis clos en cas d'impossibilité de garantir les conditions nécessaires à la protection de la santé des personnes présentes. Il prévoit toutefois que, dans les conditions déterminées par le président, des journalistes peuvent assister à l'audience, y compris lorsque le huis clos a été ordonné dans ce cadre.

              18. Cet article met en oeuvre l'habilitation résultant du c) du 2° du I de l'article 11 de la loi du 23 mars 2020, qui permet d'adapter les règles relatives à la publicité des audiences, en permettant au président de la juridiction de limiter l'assistance aux audiences, dans le contexte exceptionnel de la lutte contre l'épidémie de covid-19 qui conduit à limiter, autant de possible, les contacts entre les personnes, notamment par le maintien d'une certaine distance entre elles. Compte tenu de leur objet et de leur finalité, il n'apparaît pas, en l'état de l'instruction, que l'application de ces dispositions par les présidents de juridiction supposait, à peine d'illégalité de l'ordonnance, l'édiction de conditions particulières de mise en oeuvre ou l'institution d'une obligation de motivation particulière. Il s'ensuit que le moyen tiré de ce que l'article 7 de l'ordonnance porterait une atteinte manifestement disproportionnée au droit à un procès équitable, en ce qu'il ne soumet la décision de tenir l'audience en publicité restreinte au respect d'aucune condition ni exigence de motivation, n'est pas de nature à faire naître un doute sérieux quant à la légalité de ces dispositions.

              S'agissant de l'article 13 :

              19. L'article 13 de l'ordonnance contestée permet, par dérogation aux dispositions des articles 63-4 et 63-4-2 du code de procédure pénale, que l'entretien avec un avocat lors de la garde à vue ou de la rétention douanière ainsi que l'assistance par un avocat au cours des auditions puissent se dérouler par l'intermédiaire d'un moyen de communication électronique, y compris téléphonique, dans des conditions garantissant la confidentialité des échanges pour ce qui concerne les entretiens confidentiels entre la personne gardée à vue et son avocat prévus par le code de procédure pénale. 

              20. Ces dispositions doivent être comprises, ainsi que l'explicite le rapport au Président de la République de l'ordonnance publié au Journal officiel et que l'indiquent au demeurant la circulaire de la garde des sceaux, ministre de la justice du 26 mars 2020 et le mémoire en défense produit dans le cadre de la présente instance de référé, comme ne permettant la mise en oeuvre de ces dispositions dérogatoires quant à l'intervention de l'avocat que si l'avocat accepte ou demande le recours à de tels moyens de communication. Il en résulte que le moyen tiré de ce que cet article, dans la mesure où il permettrait à l'officier de police judiciaire d'imposer à l'avocat d'intervenir à distance, porterait une atteinte disproportionnée aux droits de la défense n'est pas de nature à faire sérieusement douter de sa légalité.

              21. Par ailleurs, l'article 13 de l'ordonnance n'a ni pour objet ni pour effet d'affecter le droit de l'avocat à avoir accès aux documents qui lui sont accessibles en vertu des dispositions du code de procédure pénale pendant la garde à vue. Par suite, le moyen tiré de ce que cet article méconnaîtrait les droits de la défense en ce qu'il s'abstient de déroger, lorsque l'entretien avec l'avocat et l'assistance de ce dernier se déroulent par l'intermédiaire d'un moyen de communication électronique, à l'interdiction de demander copie des éléments du dossier auquel il a légalement droit d'avoir accès, n'est pas de nature, en l'état de l'instruction, à faire naître un doute sérieux quant à sa légalité.

              S'agissant de l'article 14 :

              22. L'article 14 de l'ordonnance autorise les prolongations des gardes à vue des mineurs âgés de seize à dix-huit ans, ainsi que les prolongations des gardes à vue prévues par l'article 706-88 du code de procédure pénale, sans présentation de la personne devant le magistrat compétent, sur décision de ce dernier.

              23. Ce faisant, ces dispositions mettent en oeuvre l'habilitation donnée au Gouvernement par les dispositions du d) du 2° du I de l'article 11 de la loi du 23 mars 2020 pour adapter " les règles relatives au déroulement des gardes à vue, pour permettre (...) la prolongation de ces mesures pour au plus la durée légalement prévue sans présentation de la personne devant le magistrat compétent ". Elles ne concernent, s'agissant des mineurs, que les seuls mineurs de seize à dix-huit ans et ne permettent de déroger, sur décision du magistrat compétent, qu'à la seule exigence de présentation physique de la personne devant lui pour la prolongation de la garde à vue, sans faire obstacle à l'utilisation de moyens de communication à distance. Dans ces conditions, eu égard aux circonstances actuelles et à la portée de l'habilitation donnée par le législateur, le moyen tiré de ce que cet article méconnaîtrait la liberté individuelle et les droits de la défense en tant qu'il supprime toute obligation de présentation des mineurs âgés de seize à dix-huit ans, fût-ce par visioconférence, n'est pas susceptible de faire naître un doute sérieux quant à sa légalité.

              S'agissant des articles 15, 16 et 17 : 

              24. Pour ce qui concerne, ainsi que l'indique l'article 15 de l'ordonnance, les détentions provisoires en cours ou débutant entre la date de publication de l'ordonnance et la date de cessation de l'état d'urgence sanitaire déclaré et, le cas échéant, prorogé sur le fondement des articles L. 3131-12 à L. 3131-14 du code de la santé publique, l'article 16 de l'ordonnance a décidé la prolongation de plein droit des délais maximums de détention provisoire ou d'assignation à résidence sous surveillance électronique, prévus par les dispositions du code de procédure pénale, qu'il s'agisse des détentions au cours de l'instruction ou des détentions pour l'audiencement devant les juridictions de jugement des affaires concernant des personnes renvoyées à l'issue de l'instruction. En matière correctionnelle, ces délais sont prolongés de plein droit de deux mois lorsque la peine d'emprisonnement encourue est inférieure ou égale à cinq ans et de trois mois dans les autres cas ; en matière criminelle et en matière correctionnelle pour l'audiencement des affaires devant la cour d'appel, la prolongation est de six mois. Ainsi que le précise l'article 16 de l'ordonnance, ces prolongations ne s'appliquent qu'une seule fois au cours de chaque procédure et s'entendent sans préjudice de la possibilité pour la juridiction compétente d'ordonner à tout moment, d'office, sur demande du ministère public ou sur demande de l'intéressé, la mainlevée de la mesure, le cas échéant avec assignation à résidence sous surveillance électronique ou sous contrôle judiciaire lorsqu'il est mis fin à une détention provisoire. Selon le second alinéa de l'article 15 de l'ordonnance, les prolongations de détention provisoire qui découlent de ces dispositions continuent de s'appliquer après la date de cessation de l'état d'urgence sanitaire déclaré et, le cas échéant, prorogé sur le fondement des articles L. 3131-12 à L. 3131-14 du code de la santé publique. 

              25. En vertu de l'article 5 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, " 1. Toute personne a droit à la liberté et à la sûreté. Nul ne peut être privé de sa liberté, sauf dans les cas suivants et selon les voies légales : (...) c) s'il a été arrêté et détenu en vue d'être conduit devant l'autorité judiciaire compétente, lorsqu'il y a des raisons plausibles de soupçonner qu'il a commis une infraction ou qu'il y a des motifs raisonnables de croire à la nécessité de l'empêcher de commettre une infraction ou de s'enfuir après l'accomplissement de celle-ci (...). 3. Toute personne arrêtée ou détenue, dans les conditions prévues au paragraphe 1. c) du présent article, doit être aussitôt traduite devant un juge ou un autre magistrat habilité par la loi à exercer des fonctions judiciaires et a le droit d'être jugée dans un délai raisonnable, ou libérée pendant la procédure. La mise en liberté peut être subordonnée à une garantie assurant la comparution de l'intéressé à l'audience ".

              26. Les requérants font valoir que les articles 15, 16 et 17 de l'ordonnance qu'ils contestent seraient contraires aux stipulations du paragraphe 3 de l'article 5 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, en ce qu'elles ont pour effet de maintenir des personnes en détention provisoire, de façon automatique, au-delà du terme que l'autorité judiciaire a fixé dans le mandat de dépôt ou l'ordonnance de prolongation. 

              27. Toutefois, les dispositions contestées se sont bornées à allonger les délais des détentions provisoires, sans apporter de modification aux règles du code de procédure pénale qui régissent le rôle du juge pour le placement en détention provisoire. Elles ont précisé que les prolongations de plein droit qu'elles ont décidées ne s'appliquent qu'une seule fois au cours de chaque procédure. Elles ont rappelé qu'elles s'entendent sans préjudice de la possibilité pour la juridiction compétente d'ordonner à tout moment, d'office, sur demande du ministère public ou sur demande de l'intéressé, la mainlevée de la mesure. Enfin, s'appliquant à des détentions provisoires en cours ou débutant à la date de publication de l'ordonnance, comme l'indique l'article 15 de l'ordonnance, elles sont dépourvues de portée rétroactive.

              28. Alors qu'il résulte des dispositions du d) du 2° du I de l'article 11 de la loi du 23 mars 2020 que le législateur a, sur le fondement de l'article 38 de la Constitution, spécialement habilité le Gouvernement agissant par voie d'ordonnance à allonger les délais des détentions provisoires, quels qu'ils soient, pour une durée proportionnée à celle de droit commun dans la limite de trois mois en matière délictuelle et de six mois en appel ou en matière criminelle, l'ordonnance a mis en oeuvre cette habilitation, dans le respect des conditions que la loi y a mises, afin de limiter la propagation de l'épidémie parmi les personnes participant aux procédures en cause en réduisant les occasions de contacts entre les personnes. 

              29. Dans ces conditions et eu égard à ce qu'étaient, à la date de l'ordonnance contestée, l'évolution de l'épidémie, la situation sanitaire et les conséquences des mesures prises pour lutter contre la propagation du covid-19 sur le fonctionnement des juridictions, sur l'action des auxiliaires de justice et sur l'activité des administrations, en particulier des services de police et de l'administration pénitentiaire, comme d'ailleurs sur l'ensemble de la société française, le moyen tiré de ce que les dispositions des articles 15, 16, et 17 de l'ordonnance méconnaîtraient les stipulations du paragraphe 3 de l'article 5 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales n'est pas de nature à faire naître un doute sérieux quant à la légalité des dispositions contestées.

              30. En outre, le premier alinéa de l'article 15 de l'ordonnance ne prévoit l'application des dispositions de l'ordonnance qu'aux seules détentions provisoires en cours ou débutant entre la date de publication de l'ordonnance et la date de cessation de l'état d'urgence sanitaire déclaré et, le cas échéant, prorogé sur le fondement des articles L. 3131-12 à L. 3131-14 du code de la santé publique. La conséquence nécessaire de cet allongement des délais de détention provisoire est que, comme le précise le second alinéa de l'article 15, les prolongations de détention qui en résultent continuent de s'appliquer, pour tous les détenus concernés et pour la durée restante pour chacun d'eux, après la fin de l'état d'urgence sanitaire, la prolongation ne pouvant s'appliquer qu'une seule fois au cours de chaque procédure et s'entendant sans préjudice de la possibilité pour la juridiction compétente d'ordonner à tout moment, d'office ou sur demande du ministère public ou de l'intéressé, la mainlevée de la mesure. Dans ces conditions, le moyen tiré à cet égard de la méconnaissance du paragraphe 3 de l'article 5 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales n'est pas davantage de nature à faire naître un doute sérieux quant à la légalité des dispositions contestées.

              S'agissant de l'article 30 :

              31. L'article 30 de l'ordonnance permet au juge des enfants, lorsque le délai des mesures de placement ordonnées en application de l'ordonnance n° 45-174 du 2 février 1945 relative à l'enfance délinquante arrive à échéance, de proroger ce délai d'office et sans audition des parties, pour une durée maximale de quatre mois. Il permet en outre au juge des enfants de proroger le délai d'exécution des autres mesures éducatives pour une durée maximale de sept mois.

              32. Cet article se borne à permettre au juge des enfants de décider de proroger au cas par cas, pour une durée limitée et au vu d'un rapport du service éducatif, les mesures qu'il a précédemment ordonnées en application de l'ordonnance du 2 février 1945. Il prend en compte l'intérêt qui s'attache à la continuité du suivi éducatif des mineurs concernés dans les circonstances très particulières de l'épidémie de covid-19, en permettant au juge de reporter de quelques mois au maximum la durée des mesures considérées. Il ne fait nullement obstacle au recueil par le juge des observations écrites du mineur, de ses représentants légaux ou de l'avocat.

              33. Dans ces conditions, eu égard aux circonstances résultant de l'épidémie de covid-19 et des mesures prises pour lutter contre la propagation du virus, le moyen tiré de ce que l'article 30 de l'ordonnance du 25 mars 2020 porterait atteinte aux droits de la défense, au caractère contradictoire de la procédure et à l'exigence de protection de l'intérêt supérieur de l'enfant, en ce qu'il autorise le juge à prononcer la prolongation d'une mesure de placement ou d'une autre mesure éducative d'office et sans audition des parties, n'est pas de nature à faire naître un doute sérieux quant à la légalité des dispositions critiquées.

              En ce qui concerne l'article 2 de l'ordonnance n° 2020-303 et la durée de mise en oeuvre des dispositions dérogatoires résultant de cette ordonnance :

              34. L'article 2 de l'ordonnance du 25 mars 2020 précise que les adaptations des règles de procédure pénale qui résultent de cette ordonnance sont applicables " jusqu'à l'expiration d'un délai d'un mois à compter de la date de cessation de l'état d'urgence sanitaire déclaré dans les conditions de l'article 4 de la loi du 23 mars 2020 ". Les requérants font valoir, s'agissant des adaptations résultant des articles 5, 7, 14 et 30 de l'ordonnance, que la durée d'application ainsi prévue est excessive, en ce que ces adaptations perdent leur justification dès le jour de cessation de l'état d'urgence sanitaire.

              35. Les articles 5, 7, 14 et 30 de l'ordonnance apportent des dérogations aux règles ordinaires de la procédure pénale en ce qui concerne la participation aux audiences devant les juridictions pénales autres que criminelles, la publicité des audiences des juridictions pénales, la prorogation de la garde à vue des mineurs et la prorogation des mesures de placement des mineurs. Ces dérogations ont été adoptées par ordonnance afin, ainsi que le précise la loi d'habilitation du 23 mars 2020, de faire face aux conséquences de la propagation de l'épidémie de covid-19 et des mesures prises pour limiter cette propagation et alors que, à la date de l'ordonnance, le Premier ministre avait, sur le fondement des pouvoirs qui lui sont conférés dans le cadre de l'état d'urgence sanitaire, interdit, de façon générale et pour l'ensemble du territoire national, le déplacement de toute personne hors de son domicile sous réserve d'exceptions limitativement énumérées et devant être dûment justifiées. 

              36. Ces dérogations, justifiées dans les circonstances très particulières prévalant à la date de leur édiction, tenant au rythme très élevé de propagation de l'épidémie et à l'ampleur des mesures de police administrative alors prises pour lutter contre elle, ne sauraient toutefois continuer de recevoir application au-delà du temps nécessaire au rétablissement d'un fonctionnement plus habituel des juridictions pénales.

              37. A cet égard, d'une part, il résulte des dispositions mêmes des articles 5, 7, 14 et 30 qu'ils n'instituent pas de dérogations de plein droit mais se bornent à permettre au juge ou au président de la juridiction de déroger, dans les conditions prévues par l'ordonnance, à certaines règles ordinaires du code de procédure pénale pendant la période visée à l'article 2 de l'ordonnance. Les décisions effectivement prises sont fonction de l'appréciation que porte le juge, ou le président de la juridiction, sur les effets que les mesures prises pour lutter contre la propagation de l'épidémie de covid-19 dans le cadre de l'état d'urgence sanitaire ont concrètement sur le fonctionnement de la juridiction.

              38. D'autre part, à la date à laquelle l'ordonnance a été prise, l'état d'urgence sanitaire avait été déclaré par l'article 4 de la loi du 23 mars 2020 pour une durée de deux mois, sans préjudice de la possibilité pour le Gouvernement d'y mettre fin par décret en conseil des ministres avant ce terme, la prorogation de l'état d'urgence sanitaire au-delà de cette durée de deux mois ne pouvant être autorisée que par la loi. 

              39. Il n'apparaît pas, en l'état de l'instruction, que l'ordonnance contestée, en fixant, à la date à laquelle elle a été prise, le terme de mise en oeuvre des dérogations permises par ses articles 5, 7, 14 et 30 à l'expiration d'un délai d'un mois suivant la cessation de l'état d'état d'urgence sanitaire, aurait illégalement retenu, compte tenu de la teneur des mesures de police administrative alors prises pour lutter contre la propagation du virus et des incertitudes quant à l'évolution de l'épidémie de covid-19, une date excédant le temps nécessaire au rétablissement d'un fonctionnement plus habituel des juridictions pénales. L'évolution des circonstances depuis lors ne conduit pas à regarder les dispositions relatives à la durée de mise en oeuvre des dispositions des articles 5, 7, 14 et 30 de l'ordonnance comme étant devenues illégales. Au demeurant, l'évolution de la situation sanitaire pourrait conduire le législateur ou le Gouvernement agissant dans le cadre des habilitations données sur le fondement de l'article 38 de la Constitution à modifier ou adapter les mesures résultant, à l'heure actuelle, de l'ordonnance contestée.

              40. Dans ces conditions, il n'apparaît pas, en l'état de l'instruction, que les moyens tirés de ce que les dispositions combinées des articles 2, 5, 7, 14 et 30 de l'ordonnance contestée seraient illégales en ce qu'elles permettent la mise en oeuvre des dispositions en cause pendant un mois après la cessation de l'état d'urgence sanitaire soient de nature à faire naître un doute sérieux quant à leur légalité.

              41. Il résulte de tout ce qui précède que, sans qu'il soit besoin de se prononcer sur la condition d'urgence, les conclusions de la requête, y compris celles présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, ne peuvent être accueillies.

O R D O N N E :

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Article 1er : La requête de l'Ordre des avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation et autres est rejetée.

Article 2 : La présente ordonnance sera notifiée à l'ordre des avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, premier requérant dénommé, et à la garde des sceaux, ministre de la justice.

Copie en sera adressée au Premier ministre.
[RJ1] Rappr., statuant sur des recours contre la même ordonnance en référé-liberté, CE, juge des référés, 3 avril 2020, Union des jeunes avocats de Paris et autres, n°s 439877,439887,439890,439898, à mentionner aux Tables ; CE, juge des référés, ordonnance du même jour, Syndicat des avocats de France, n° 439894, inédite au Recueil.