Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       Par une requête enregistrée le 27 octobre 2011, la société à responsabilité limitée (SARL) Entreprise générale du bâtiment et des travaux publics (EGBTP) a demandé au tribunal administratif de Marseille d'annuler le marché du lot n° 1 " gros oeuvre " conclu par l'Etat, pris en la personne du ministre de la défense, portant sur des travaux de réhabilitation du bâtiment 001 de la gendarmerie de Montesoro à Bastia, de condamner l'Etat à lui verser la somme de 213 127,35 euros en réparation du préjudice qu'elle estime avoir subi du fait de son éviction irrégulière, assortie des intérêts de droit et de leur capitalisation à compter de la date de réception de la demande et de mettre à la charge de l'Etat une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Le tribunal administratif de Marseille, par un jugement du 4 novembre 2014, a rejeté cette demande.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête du 23 décembre 2014, la société à responsabilité limitée (SARL) Entreprise générale du bâtiment et des travaux publics, représentée par Me A..., demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1106853 du tribunal administratif de Marseille du 4 novembre 2014 en ce qu'il rejette les conclusions à fin d'indemnisation présentées par la société EGBTP ;

       2°) de condamner l'Etat à lui verser la somme de 213 127,35 euros en réparation du préjudice qu'elle estime avoir subi du fait de son éviction irrégulière, assortie des intérêts de droit et de leur capitalisation à compter de la date de réception de la demande ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       Elle soutient que :

       - son dossier d'offres était complet en ce que l'ensemble des documents réclamés par le règlement de la consultation étaient produits ;

       - les renseignements relatifs aux " remarques diverses concernant le choix du produit ou sa mise en oeuvre et avis techniques et validité-certificats d'essais- Documentations techniques-garantie fabricant " étaient fournis en annexe du tableau ;

       - l'éviction de la candidature EGBTP était irrégulière ;

       - son offre, moins-disante de 202 938,euros par rapport à celle de la société Vendasi, bénéficiait d'une chance sérieuse d'emporter le marché, le règlement de la consultation retenant comme critère prépondérant le prix des prestations : 80 % ;

       - l'offre présentée par l'entreprise Vendasi n'a obtenu que 5 points sur le critère de la valeur technique ;

       - elle doit être indemnisée du préjudice né de son éviction irrégulière du marché litigieux à hauteur de 213 127,35 euros.

       Par un mémoire en défense du 8 juin 2015, le ministre de la défense demande à la Cour :

       - de rejeter la demande et de mettre à la charge de la société requérante une somme de 2 900 euros au titre des frais non compris dans les dépens.

       Il soutient que :

       - eu égard aux défaillances constatées dans l'exécution de précédents marchés et en l'absence de garanties nécessaires à l'exécution du contrat litigieux, l'administration était tenue de rejeter la candidature de la société EGBTP ;

       - lorsque l'administration est confrontée à une offre incomplète, donc irrégulière, elle est dans une situation de compétence liée et n'a d'autre choix que d'écarter l'offre du candidat ;

       - elle n'avait aucune chance de remporter le marché car son offre était irrégulière, dès lors qu'elle n'avait pas complété intégralement le tableau des marques méconnaissant ainsi l'article 3 du règlement de la consultation ;

       - cette irrégularité résulte de l'absence de complétude du tableau des marques, la société requérante n'ayant pas au demeurant fourni de documentation technique suffisante pour compléter ce tableau ;

       - cette irrégularité présente un caractère substantiel, l'article 3 du règlement de la consultation précisant que le mémoire technique a une valeur contractuelle ;

       - le pouvoir adjudicateur ne peut sans méconnaitre le principe d'égalité entre les candidats compléter l'offre d'une entreprise candidate ;

       - si la candidature de la société EGBTP avait été admise, son offre aurait été nécessairement rejetée en application de l'article 53 du code des marchés publics, l'administration étant en situation de compétence liée ;

       - l'obligation de rejeter les offres irrégulières est indispensable au respect du principe d'égalité de traitement entre les candidats rappelé à 1'article 1er du CMP ;

       - la société requérante ne fournit aucun document établissant sa marge nette ou son bénéfice escompté, l'attestation d'un expert-comptable étant à cet égard insuffisante ;

       - l'attestation de l'expert-comptable datée du 12 juillet 2013 n'établit ni la réalité du manque à gagner ni son étendue, faute de préciser notamment le caractère brut ou net de la marge ;

       - cette attestation n'est accompagnée d'aucun justificatif ;

       - si la société requérante précise qu'il s'agit de la marge nette, une telle mention n'apparaît pas sur cette attestation ;

       - il justifie des frais non compris dans les dépens.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code des marchés publics ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Marcovici,

       - et les conclusions de M. Thiele, rapporteur public.

       1. Considérant que, par un avis d'appel public à concurrence publié le 16 juin 2010, l'établissement d'infrastructure de la défense de Marseille a lancé une procédure adaptée pour la passation d'un marché de travaux ayant pour objet la réhabilitation du bâtiment 001 de la caserne de gendarmerie de Montesoro à Bastia ; que ce marché était composé de six lots distincts, le lot n° 1 composant le " gros oeuvre ", pour lequel trois entreprises, dont la société requérante, ont soumissionné ; que, par une lettre du 25 novembre 2010, la société Entreprise générale du bâtiment et des travaux publics (EGBTP) a été informée du rejet de son offre ; qu'elle a alors sollicité, par une lettre du 14 décembre 2010 adressée au pouvoir adjudicateur, la communication des documents se rapportant au marché litigieux ; que, par une lettre du 23 décembre 2010 qu'elle a reçue le 5 janvier 2011, le procès-verbal d'ouverture des plis et d'attribution du marché, l'acte de notification du marché et son avis de réception, l'avis de publicité relatif à l'attribution du marché, le rapport de présentation ainsi que la décomposition du prix global et forfaitaire lui ont été transmis ; qu'estimant son éviction irrégulière, la société requérante a adressé au ministre de la défense une demande préalable reçue le 4 octobre 2011 et tendant à la réparation des préjudices qu'elle estime avoir subis ; que, par une décision du 7 novembre 2011, le ministre a expressément rejeté cette demande ;

       2. Considérant que, par un jugement n° 1106853 du 4 novembre 2014, le tribunal administratif de Marseille a, d'une part, rejeté les conclusions aux fins d'annulation du marché formulées par la société requérante au motif qu'elles étaient tardives et a, d'autre part, rejeté ses conclusions indemnitaires au motif que la société EGBTP était dépourvue de toute chance d'obtenir le marché ; que la société EGBTP demande l'annulation de ce jugement en ce qu'il rejette ses conclusions à fin d'indemnisation, la condamnation de l'Etat à lui verser la somme de 213 127,35 euros en réparation du préjudice qu'elle estime avoir subi du fait de son éviction irrégulière, assortie des intérêts de droit et de leur capitalisation à compter de la date de réception de la demande ;

       3. Considérant que, lorsqu'une entreprise candidate à l'attribution d'un marché public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce marché, il appartient au juge de vérifier d'abord si l'entreprise était dépourvue de toute chance de remporter le marché ; que dans l'affirmative, l'entreprise n'a droit à aucune indemnité ; que, dans la négative, elle a droit en principe au remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre ; que, dans le cas où l'entreprise avait des chances sérieuses d'emporter le marché, elle a droit à l'indemnisation de l'intégralité du manque à gagner qu'elle a subi ;

       4. Considérant qu'aux termes de l'alinéa I de l'article 52 du code des marchés publics : " (...) Les candidatures qui n'ont pas été écartées en application des dispositions de l'alinéa précédent sont examinées au regard des niveaux de capacités professionnelles, techniques et financières mentionnées dans l'avis d'appel public à la concurrence, ou, s'il s'agit d'une procédure dispensée de l'envoi d'un tel avis, dans le règlement de la consultation. Les candidatures qui ne satisfont pas à ces niveaux de capacité sont éliminées. L'absence de références relatives à l'exécution de marchés de même nature ne peut justifier l'élimination d'un candidat et ne dispense pas le pouvoir adjudicateur d'examiner les capacités professionnelles, techniques et financières des candidats. L'appréciation des capacités professionnelles, techniques et financières d'un groupement est globale (...) " ; qu'aux termes de l'article 53 du code des marchés publics : " (...) III.-Les offres inappropriées, irrégulières et inacceptables sont éliminées. Les autres offres sont classées par ordre décroissant. L'offre la mieux classée est retenue (...) " ; que s'agissant de la présentation des offres, l'article 3 du règlement de la consultation dispose que celles-ci comprennent notamment : " le tableau des marques et types spécifique à chaque lot cadre ci-joint à compléter sans modifications, daté et signé (...) le mémoire technique justificatif pour chaque lot devant obligatoirement développer clairement les chapitres suivants (...) Tableau des marques : le candidat reprend le tableau fourni au DCE, le remplit intégralement et fournit pour chaque produit la fiche technique du constructeur (...) ; le mémoire technique du candidat a une valeur contractuelle (...) " ;

       5. Considérant que l'article 35 du code des marchés publics définit une offre irrégulière comme celle " que le pouvoir adjudicateur est tenu de rejeter " et comme " une offre qui, tout en apportant une réponse au besoin du pouvoir adjudicateur, est incomplète ou ne respecte pas les exigences formulées dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation " ; qu'il résulte de l'instruction que la société requérante a fourni dans le cadre de la présentation de son offre un tableau des marques incomplet en l'absence de renseignement porté dans la colonne intitulée " avis techniques et validité, certificats d'essais, documentations techniques, garantie fabricant ", sans par ailleurs fournir de documentation technique suffisante afin que la personne publique soit en mesure d'apprécier la qualité et la fourniture des matériaux nécessaires à l'exécution des travaux ; qu'en tout état de cause, 3 des 15 lignes des tableaux ne comportaient aucune mention des délais d'approvisionnement alors que ces informations ne figuraient pas dans la documentation technique fournie ; que, par ailleurs, le pouvoir adjudicateur n'est pas tenu de demander au candidat ayant présenté une telle offre de la régulariser ; que le pouvoir adjudicateur ne pouvait compléter de lui-même l'offre incomplète ; qu'en retenant que l'Etat était tenu, à défaut pour la société EGBTP d'avoir fourni une telle justification, d'éliminer son offre comme incomplète et donc irrégulière, le tribunal administratif de Marseille n'a pas commis d'erreur de droit ; que, par suite, et bien que seules deux sociétés ont soumissionné et que l'offre de la requérante était la moins-disante, la société EGBTP était dépourvue de toute chance de remporter le marché ; que la société requérante, en tout état de cause, et à supposer même que son éviction ait été irrégulière, n'est donc fondée à demander l'indemnisation ni de son manque à gagner, ni des frais de présentation de son offre ; qu'au total, la société n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande ;

       Sur les conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       6. Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation. " ;

       7. Considérant que les dispositions précitées de l'article L. 761-1 du code de justice administrative s'opposent à ce qu'il soit fait droit à la demande de la société dès lors que l'Etat n'a pas la qualité de partie perdante à l'instance ; que, dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de faire droit à la demande de l'Etat fondée sur ces dispositions ;

D É C I D E  :

Article 1er : La requête de la société Entreprise Générale du Bâtiment et des Travaux Publics (EGBTP) est rejetée.

Article 2 : Les conclusions du ministre de la défense fondée sur les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la société Entreprise Générale du Bâtiment et des Travaux Publics (EGBTP) et au ministre de la défense.

       Délibéré après l'audience du 29 février 2016, à laquelle siégeaient :

       M. Moussaron, président,

       M. Marcovici, premier conseiller,

       Mme Héry, premier conseiller.

       Lu en audience publique le 21 mars 2016.

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N° 14MA05178