Vu la procédure suivante : 

       Procédure contentieuse antérieure : 

       Par deux requêtes, la SA Général Management International (GMI) a demandé au tribunal administratif de Marseille de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution additionnelle à cet impôt auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos de 2003 à 2005 et du rappel de taxe sur la valeur ajoutée qui lui a été réclamé au titre de la période du 1er décembre 2003 au 31 décembre 2006.

       Par deux jugements n° 1208196 et n° 1306887 du 4 novembre 2014, le tribunal administratif de Marseille a rejeté ses demandes.

       Procédure devant la Cour : 

       I - Par une requête enregistrée le 19 décembre 2014 sous le n° 14MA05083, la SA GMI, représentée par Me A..., demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1208196 du 4 novembre 2014 du tribunal administratif de Marseille ; 

       2°) de prononcer la décharge demandée ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 10 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       La SA GMI soutient que :

       - la méthode de reconstitution de son chiffre d'affaires, qui ne retient aucune charge, est radicalement viciée ;

       - elle conteste l'existence des factures de la société Faram Spa obtenues par l'administration fiscale dans le cadre de l'assistance administrative internationale. 

       Par un mémoire en défense enregistré le 24 avril 2015, le ministre chargé du budget conclut au rejet de la requête.

       Il soutient que :

       - la requête est irrecevable s'agissant des impositions relatives à l'année 2005 ;

       - les moyens soulevés par la SA GMI ne sont pas fondés. 

       Les parties ont été informées par lettre du 1er septembre 2015 que l'affaire était susceptible, à compter du 30 septembre 2015, de faire l'objet d'une clôture d'instruction à effet immédiat en application des dispositions de l'article R. 611-11-1 du code de justice administrative.

       Un avis d'audience portant clôture immédiate de l'instruction a été émis le 4 mai 2016.

       Un mémoire a été présenté le 18 mai 2016 pour la SA GMI.

       II - Par une requête enregistrée le 19 décembre 2014 sous le n° 14MA05084, la SA GMI, représentée par Me A..., demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1306887 du 4 novembre 2014 du tribunal administratif de Marseille ; 

       2°) de prononcer la décharge demandée ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 10 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       La SA GMI reprend les moyens soulevés dans sa requête enregistrée sous le n° 14MA05083.

       Par un mémoire en défense enregistré le 24 avril 2015, le ministre du budget reprend ses conclusions et moyens présentés dans l'affaire n° 14MA05083.

       Les parties ont été informées par lettre du 1er septembre 2015 que l'affaire était susceptible, à compter du 30 septembre 2015, de faire l'objet d'une clôture d'instruction à effet immédiat en application des dispositions de l'article R. 611-11-1 du code de justice administrative.

       Un avis d'audience portant clôture immédiate de l'instruction a été émis le 4 mai 2016.

       Un mémoire a été présenté le 18 mai 2016 pour la SA GMI.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Sauveplane, 

       - les conclusions de M. Maury, rapporteur public,

       - et les observations de Me A..., représentant la SA GMI. 

       1. Considérant que les deux requêtes n° 14MA05083 et 14MA05084, présentées pour la SA Général Management International (GMI), sont relatives au même contribuable, présentent à juger les mêmes questions et ont fait l'objet d'une instruction commune ; que, dès lors, il y a lieu de les joindre pour qu'il y soit statué par un même arrêt ;

       2. Considérant que la SA GMI, dont l'objet social était la vente de meubles et de cloisons, a fait l'objet d'une liquidation amiable à compter du 31 décembre 2001 ; qu'elle a, toutefois, continué à exercer de manière occulte son activité et a fait l'objet d'une vérification de comptabilité à l'issue de laquelle l'administration a reconstitué son chiffre d'affaires en l'absence de toute comptabilité et l'a assujettie, en suivant la procédure de taxation d'office prévue à l'article L. 66 du livre des procédures fiscales, à des cotisations d'impôt sur les sociétés et de contribution additionnelle à cet impôt au titre des années 2003 à 2005 et lui a réclamé un rappel de taxe sur la valeur ajoutée au titre de la période du 1er décembre 2003 au 31 décembre 2006 ; que la SA GMI relève appel des jugements du 4 novembre 2014 par lesquels le tribunal administratif de Marseille a rejeté ses demandes tendant à la décharge de ces impositions et des pénalités correspondantes ;

       Sur la recevabilité  des conclusions de la SA GMI tendant à la décharge des intérêts de retard : 

       3. Considérant que les intérêts de retard qui ont assorti les impositions contestées ont fait l'objet de dégrèvements intervenus, antérieurement à l'enregistrement de la requête, le 5 mars et le 8 mars 2010 à concurrence de 45 858 euros en matière d'impôt sur les sociétés, de 1 302 euros en matière de contribution additionnelle à cet impôt et de 44 500 euros en matière de taxe sur la valeur ajoutée ; qu'en tant qu'elles portent sur ces montants, les conclusions de la SA GMI sont irrecevables ;

       Sur les impositions mises à la charge de la SA GMI au titre de l'année 2005 :

       4. Considérant que la société requérante ne critique pas en appel l'irrecevabilité opposée, d'ailleurs à bon droit, par les premiers juges en ce qui concerne sa contestation des impositions mises à sa charge au titre de l'année 2005 ;

       Sur le surplus des conclusions de la SA GMI : 

       5. Considérant que l'administration a eu connaissance de la poursuite de l'activité de la SA GMI après sa mise en liquidation amiable à la suite de l'exercice d'une demande d'assistance administrative auprès des autorités fiscales italiennes relative à la société Faram Spa avec laquelle la SA GMI était en relation d'affaires ; que cette procédure a permis à l'administration d'établir que la SA GMI avait effectué des facturations à destination de la société Faram Spa et avait reçu des paiements de cette dernière ; que, pour l'établissement du résultat bénéficiaire, l'administration n'a pas retenu de charges déductibles en l'absence de présentation des justificatifs des charges alléguées ; 

       En ce qui concerne la charge de la preuve : 

       6. Considérant qu'aux termes de l'article L. 66 du livre des procédures fiscales : " Sont taxés d'office : (...) 2° à l'impôt sur les sociétés, les personnes morales passibles de cet impôt qui n'ont pas déposé dans le délai légal leur déclaration, sous réserve de la procédure de régularisation prévue à l'article L. 68 ; 3° aux taxes sur le chiffre d'affaires, les personnes qui n'ont pas déposé dans le délai légal les déclarations qu'elles sont tenues de souscrire en leur qualité de redevables des taxes " et qu'aux termes de l'article L. 193 du même livre : " Dans tous les cas où une imposition a été établie d'office la charge de la preuve incombe au contribuable qui demande la décharge ou la réduction de l'imposition " ; que la SA GMI, qui s'est abstenue de déposer ses déclarations et qui ne conteste pas avoir exercé son activité de façon occulte, ce qui dispensait l'administration de lui adresser une mise en demeure de déposer ses déclarations en matière d'impôt sur les sociétés, a été taxée d'office en application de l'article L. 66 du livre des procédures fiscales ; que, dès lors, elle supporte la charge de la preuve ; 

       En ce qui concerne le bien-fondé des cotisations d'impôt sur les sociétés et de contribution additionnelle à cet impôt auxquelles la SA GMI a été assujettie au titre des années 2003 et 2004 : 

       7. Considérant que l'administration a relevé dans la proposition de rectification du 16 octobre 2009 que les sommes perçues par la SA GMI de la société Faram Spa correspondaient à des factures pour des commissions sur des ventes de meubles et cloisons mais aussi à des services liés à leur montage et à leur logistique ; qu'une telle activité, qui ne relève pas d'une simple intermédiation contrairement à ce que soutient l'administration, entraînait nécessairement l'exposition de charges déductibles ; que, dès lors, en refusant d'admettre des charges en déduction des sommes encaissées par la SA GMI au motif que cette dernière n'avait pas justifié des charges exposées et alors qu'il lui était loisible soit d'admettre un pourcentage forfaitaire de charges en déduction soit de se référer à des entreprises similaires ou encore de se référer aux exercices précédents de la SA GMI pour déterminer un pourcentage moyen de charges, l'administration a fait usage d'une méthode de reconstitution radicalement viciée ; qu'elle ne propose aucune méthode alternative de reconstitution des bénéfices dégagés par l'activité de la société de nature à atténuer le vice dont la méthode initialement employée par le vérificateur est ainsi entachée ; que, dès lors, la SA GMI, qui doit être regardée comme apportant la preuve qui lui incombe, est fondée à demander la décharge des cotisations d'impôt sur les sociétés et de contribution additionnelle à cet impôt auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2003 et 2004 ainsi que des pénalités correspondantes qui procèdent de la reconstitution de son chiffre d'affaires ;

       En ce qui concerne le bien-fondé du rappel de taxe sur la valeur ajoutée réclamé à la société au titre des périodes correspondant aux années 2003, 2004 et 2006 :

       8. Considérant que le vérificateur s'est fondé sur les crédits constatés sur les comptes bancaires ouverts au nom de la SA GMI, qui ont continué à fonctionner pendant la période en litige, pour évaluer le chiffre d'affaires  de la société et déterminer le montant de la taxe sur la valeur ajoutée qu'elle avait collectée ; qu'en revanche, il n'a pas admis de taxe sur la valeur ajoutée déductible, faute pour la société d'avoir justifié d'un quelconque droit à déduction ; 

       9. Considérant qu'aux termes de l'article 256 du code général des impôts : " Sont soumises à la taxe sur la valeur ajoutée les livraisons de biens et les prestations de services effectuées à titre onéreux par un assujetti agissant en tant que tel. / II. 1° Est considéré comme livraison d'un bien, le transfert du pouvoir de disposer d'un bien corporel comme un propriétaire. " et qu'aux termes de l'article 271 du même code : " I. 1. La taxe sur la valeur ajoutée qui a grevé les éléments du prix d'une opération imposable est déductible de la taxe sur la valeur ajoutée applicable à cette opération. (...) II. 1. Dans la mesure où les biens et les services sont utilisés pour les besoins de leurs opérations imposables, et à la condition que ces opérations ouvrent droit à déduction, la taxe dont les redevables peuvent opérer la déduction est, selon le cas : a) Celle qui figure sur les factures établies conformément aux dispositions de l'article 289 et si la taxe pouvait légalement figurer sur lesdites factures ; (...) d) Celle qui correspond aux factures d'acquisition intracommunautaire établies conformément à la réglementation communautaire dont le montant figure sur la déclaration de recettes conformément au b du 5 de l'article 287 " ;

       10. Considérant, en premier lieu, que le vice dont est affecté la reconstitution du résultat bénéficiaire de la société est sans incidence sur l'existence des rectifications en matière de taxe sur la valeur ajoutée, assises sur les recettes encaissées par la SA GMI en provenance de la société italienne Faram Spa avec laquelle la SA GMI était en relation d'affaires et qui ont été regardées par l'administration comme des recettes taxables ; 

       11. Considérant, en second lieu, que si la SA GMI soutient que l'administration n'est pas en possession des factures de la société Faram Spa obtenues dans le cadre de l'assistance administrative internationale, et dont l'existence est contestée, et qu'elle a assigné la société Faram Spa devant le tribunal de grande instance de Marseille pour avoir communication de ces factures, il n'est toutefois pas contesté que la SA GMI a encaissé sur ses comptes bancaires des sommes en provenance de la société italienne Faram Spa avec laquelle elle était en relation d'affaires ; qu'il résulte de l'instruction et notamment des documents annexés à la proposition de rectification du 16 octobre 2009 que l'administration fiscale a été en mesure de chiffrer précisément le montant des recettes non déclarées par recoupement entre les sommes portées au crédit des comptes bancaires de la SA GMI au cours des années 2003 à 2006 et les extraits de la comptabilité de la société italienne Faram Spa, obtenus dans le cadre de l'assistance administrative entre les services fiscaux italiens et français ; qu'ainsi, la SA GMI ne peut être regardée comme apportant la preuve que ces sommes n'étaient pas taxables ; que, dès lors, c'est à bon droit que l'administration les a soumises à la taxe sur la valeur ajoutée ; 

       12. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SA GMI est seulement fondée à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif de Marseille, par les jugements attaqués, a rejeté ses demandes s'agissant de l'impôt sur les sociétés et de la contribution additionnelle à cet impôt auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2003 et 2004 ; 

       Sur les conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       13. Considérant qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit aux conclusions de la SA GMI tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

       DÉCIDE :

Article 1er : La SA GMI est déchargée, en droits et pénalités, des cotisations d'impôt sur les sociétés et de contribution additionnelle à cet impôt auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2003 et 2004. 

Article 2 : Les jugements n° 1208196 et n° 1306887 du 4 novembre 2014 du tribunal administratif de Marseille sont réformés en ce qu'ils ont de contraire au présent arrêt.

Article 3 : Le surplus des conclusions des requêtes de la SA GMI est rejeté.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la SA Général Management International et au ministre des finances et des comptes publics.

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal Sud-Est.

       Délibéré après l'audience du 26 mai 2016, à laquelle siégeaient :

       - M. Bédier, président de chambre,

       - Mme Markarian, premier conseiller,

       - M. Sauveplane, premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 9 juin 2016.

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N° 14MA05083, 14MA05084