Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. et Mme B...ont demandé au tribunal administratif d'Orléans de prononcer la décharge de la majoration pour activité occulte mise à leur charge au titre des années 2008, 2009 et 2010 en matière d'impôt sur le revenu et de contributions sociales, le maintien du bénéfice du sursis de paiement et le paiement des intérêts moratoires en application des dispositions de l'article L. 208 du livre des procédures fiscales. 

       Par un jugement n°1400862 du 17 février 2015, le tribunal administratif d'Orléans a constaté qu'il n'y avait pas lieu de statuer sur les conclusions tendant au maintien du sursis de paiement et a rejeté le surplus de leur demande. 

       Procédure devant la cour :

       Par une requête, enregistrée le 10 avril 2015, M. et MmeB..., représentés par MeA..., demandent à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif d'Orléans du 17 février 2015 ;

       2°) de prononcer la décharge de la majoration pour activité occulte d'un montant de 32 555 euros ; 

       3°) de condamner l'Etat à leur verser des intérêts moratoires en application des dispositions de l'article L. 208 du livre des procédures fiscales ; 

       4°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 3 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Ils soutiennent que : 

       - la pénalité pour activité occulte du c du 1 de l'article 1728 du code général des impôts n'est pas suffisamment motivée ; 

       - la pénalité pour activité occulte n'est applicable que si, d'une part, l'administration justifie de l'existence d'une activité professionnelle, d'autre part, que cette activité n'a pas été déclarée auprès de l'union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales (URSSAF) et que le contribuable n'a souscrit aucune déclaration fiscale ; 

       - la perception de redevances préalablement à la cession de brevet ne relève pas de l'exercice d'une activité en soi ou d'une profession mais uniquement de l'alinéa 2 de l'article 92 du code général des impôts ;

       - l'instruction 13 N-1-07 n°70 du 19 février 2007 publiée au BOI-CF-INF10-20-10 a précisé expressément que le type d'activités susceptibles d'encourir la pénalité pour activité occulte ne peut correspondre à la simple perception de revenus tirés de l'exploitation du patrimoine. 

       Par un  mémoire en défense, enregistré le 11 septembre 2015, le ministre des finances et des comptes publics conclut au rejet de la requête. 

       Il soutient que les moyens soulevés par M. et Mme B...ne sont pas fondés. 

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu : 

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 

       Ont été entendus au cours de l'audience publique : 

       - le rapport de Mme Chollet,

       - les conclusions de M. Jouno, rapporteur public. 

       1.  Considérant que M. D...et M.B..., dirigeants de la SAS Strudal, sont les inventeurs du procédé industriel Elidal relatif à la manutention intégrée de dalles alvéolées précontraintes ; qu'une vérification de comptabilité de la SAS Strudal a révélé que ces derniers avaient établi une convention d'indivision le 10 avril 2006, au terme de laquelle chacun était propriétaire en indivision à hauteur de 50% du brevet relatif au procédé Elidal, déposé auprès de l'Institut national de la propriété industrielle, dont la protection a été accordée le 16 avril 2004 pour une durée de 20 ans à compter du 28 mars 2001 ; que l'indivision B...- D...a rédigé, le 10 avril 2006, une convention de cession de ce brevet au profit de la SAS Strudal, au terme de laquelle elle s'engage à lui céder au plus tard le 31 décembre 2011 ce brevet pour un montant de 550 000 euros répartis par moitié entre chacun des indivisaires ; que cette convention prévoit également que, durant la période intercalaire, l'indivision B...- D...autorise la SAS Strudal à utiliser le procédé de fabrication moyennant une redevance annuelle qui sera établie en fonction des superficies produites annuellement ; qu'à l'issue d'un examen de la situation fiscale et personnelle de M. et MmeB..., l'administration leur a notifié des redressements dans la catégorie des bénéfices non commerciaux en imposant la plus-value réalisée par M. B...dans le cadre de la concession du brevet Elidal pour les années 2008 à 2010, assortis de la majoration de 80 % prévue au c du 1 de l'article 1728 du code général des impôts en cas de découverte d'une activité occulte ; que M. et Mme B...relèvent appel du jugement en date du 17 février 2015 par lequel le tribunal administratif d'Orléans a rejeté leur demande tendant à la décharge de la majoration pour activité occulte mise à leur charge au titre des années 2008 à 2010 ; 

       2. Considérant qu'aux termes de l'article 1728 du code général des impôts alors applicable : " 1. Le défaut de production dans les délais prescrits d'une déclaration ou d'un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt entraîne l'application, sur le montant des droits mis à la charge du contribuable ou résultant de la déclaration ou de l'acte déposé tardivement, d'une majoration de : / (...) / c. 80 % en cas de découverte d'une activité occulte. / (...) " ; qu'aux termes de l'article 92 du code général des impôts : " 1. Sont considérés comme provenant de l'exercice d'une profession non commerciale ou comme revenus assimilés aux bénéfices non commerciaux, les bénéfices des professions libérales, des charges et offices dont les titulaires n'ont pas la qualité de commerçants et de toutes occupations, exploitations lucratives et sources de profits ne se rattachant pas à une autre catégorie de bénéfices ou de revenus. / 2. Ces bénéfices comprennent notamment : / (...) / 3° Les produits perçus par les inventeurs au titre soit de la concession de licences d'exploitation de leurs brevets, soit de la cession ou concession de marques de fabrique, procédés ou formules de fabrication ; / (...) " ; qu'aux termes de l'article L. 80 D du livre des procédures fiscales : " Les décisions mettant à la charge des contribuables des sanctions fiscales sont motivées au sens de la loi n° 79-587 du 11 juillet 1979 relative à la motivation des actes administratifs et à l'amélioration des relations entre l'administration et le public, quand un document ou une décision adressés au plus tard lors de la notification du titre exécutoire ou de son extrait en a porté la motivation à la connaissance du contribuable. / (...) " ; 

       3. Considérant, en premier lieu, que la motivation des majorations pour activité occulte, contenue dans les propositions de rectification des 15 décembre 2011 et 28 juin 2012 précise les redressements concernés et les raisons pour lesquelles, pour les années litigieuses, l'administration a retenu l'existence d'une activité occulte ; qu'elles sont suffisamment motivées au regard des exigences de l'article L. 80 D du livre des procédures fiscales ;

       4. Considérant, en deuxième lieu, que, se prononçant sur la conformité à la Constitution du texte adopté par le Parlement et qui allait devenir l'article 103 de la loi du 30 décembre 1999, le Conseil constitutionnel a estimé, par sa décision du 29 décembre 1999, d'une part, que la notion d'activité occulte est définie avec une précision suffisante à l'article L. 169 du livre des procédures fiscale qui prévoit un délai spécial de reprise de l'administration " lorsque le contribuable n'a pas déposé dans le délai légal les déclarations qu'il était tenu de souscrire et n'a pas fait connaître son activité à un centre de formalités des entreprises ou au greffe du tribunal de commerce " et que la pénalité qu'il était prévu d'instituer au dernier alinéa du 3 de l'article 1728 du code général des impôts ne pourrait s'appliquer qu'à cette double condition, d'autre part, qu'il incombera à l'administration d'apporter la preuve de l'exercice occulte de l'activité professionnelle ; que c'est sous réserve de cette interprétation que l'article 103 de la loi du 30 décembre 1999 a été déclaré conforme à la Constitution ;

       5. Considérant qu'il résulte des dispositions du dernier alinéa du 3 de l'article 1728 du code général des impôts, éclairées par les travaux parlementaires qui ont précédé l'adoption de la loi dont elles sont issues, que dans le cas où un contribuable n'a ni déposé dans le délai légal les déclarations qu'il était tenu de souscrire ni fait connaître son activité à un centre de formalités des entreprises ou au greffe du tribunal de commerce, l'administration doit être réputée apporter la preuve, qui lui incombe, de l'exercice occulte de l'activité professionnelle si le contribuable n'est pas lui même en mesure d'établir qu'il a commis une erreur justifiant qu'il ne se soit acquitté d'aucune de ces obligations déclaratives ; 

       6. Considérant, d'une part, que M. et Mme B...ne contestent pas les impositions supplémentaires auxquelles ils ont été assujettis dans la catégorie des bénéfices non commerciaux,  issus de la plus-value réalisée par M. B...dans le cadre de la concession du brevet Elidal à la SAS Strudal pour les années 2008 à 2010 ; 

       7. Considérant, d'autre part, qu'en ce qui concerne la majoration pour activité occulte, M. et Mme B...soutiennent qu'ils se sont bornés à percevoir des redevances qui ne nécessitaient que l'émission de factures et qu'ils n'ont exercé aucune activité professionnelle ; que, toutefois,  il résulte de l'instruction que l'indivision B...- D...a cédé à la SAS Strudal, dès le 10 avril 2006, le droit d'usage et d'exploitation qu'elle détient sur le procédé Elidal dont M. B...et M. D...sont propriétaires et inventeurs ; que l'indivision a bénéficié au cours des années litigieuses, en rémunération de la concession de son brevet, de plusieurs versements sur un compte bancaire ouvert au nom de M. D...à la suite de facturations en date des 31 décembre 2007 pour un montant de 100 000 euros, 16 octobre 2008 pour 66 000 euros, 14 décembre 2008, 15 décembre 2009 et 3 décembre 2010 pour 60 000 euros chacun ; que l'indivision B...- D...doit être regardée comme ayant partagé avec la SAS Strudal les risques de l'exploitation du brevet, du fait du caractère variable des redevances, dont le montant est directement lié au niveau d'activité de la SAS Strudal et plus particulièrement est établi en fonction des superficies produites annuellement, alors même que l'indivision n'a pas mis en oeuvre des moyens matériels et humains pour l'exploitation du brevet ; qu'il est constant que M. D...a reversé pour moitié ces sommes à M. B...en application de la convention d'indivision du 10 avril 2006 ; que, dans ces conditions, l'administration apporte la preuve que l'activité à laquelle s'est livrée l'indivision au titre des années 2008 à 2010, dont est membre M.B..., constitue une activité professionnelle habituelle non salariée pour les trois années en litige, qui présente le caractère de bénéfices non commerciaux au sens de l'article 92 précité du code général des impôts ; 

       8. Considérant, enfin, qu'il est constant que les sommes perçues à raison de l'activité de l'indivision B...- D...n'ont pas donné lieu à des déclarations de bénéfices non commerciaux et de taxe sur la valeur ajoutée et que les représentants légaux de l'indivision n'ont pas déclaré leur activité auprès de l'union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales (URSSAF) compétente et agissant comme centre de formalités des entreprises en application des dispositions de l'article R. 123-3 du code de commerce auquel renvoie l'article 371 AJ de l'annexe II au code général des impôts ;  que M. et Mme B...ne se prévalent pas du fait que l'indivision aurait commis une erreur justifiant qu'elle ne se soit acquittée d'aucune de ses obligations déclaratives ; 

       9. Considérant que, par suite, l'administration apporte la preuve, qui lui incombe, de l'exercice occulte de l'activité professionnelle exercée par M. B...et est fondée à faire application de la majoration de 80 % prévue par les dispositions précitées de l'article 1728 du code général des impôts ;

       10. Considérant, en dernier lieu, que M. et Mme B...ne peuvent pas utilement se prévaloir de l'instruction 13N-1-07, n° 70 du 19 février 2007, dont les dispositions ont été reprises au BOFiP BOI-CF-INF-10-20-10, qui ne comporte aucune interprétation de la loi fiscale différente de celle dont il est fait application par le présent arrêt ;

       11. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme B...ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif d'Orléans a rejeté leur demande ; que, par voie de conséquence, leurs conclusions à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ainsi, en tout état de cause, que celles tendant au versement d'intérêts moratoires en application des dispositions de l'article L. 208 du livre des procédures fiscales doivent être rejetées ; 

DECIDE :

Article 1er : La requête de M. et Mme B...est rejetée. 

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme C... B...et au ministre de l'économie et des finances. 

Délibéré après l'audience du 13 octobre 2016, à laquelle siégeaient :

       - M. Bataille, président de chambre,

       - Mme Aubert, président-assesseur,

       - Mme Chollet, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 3 novembre 2016.

Le rapporteur,

L. CholletLe président,

F. Bataille

Le greffier,

E. Haubois 

       La République mande et ordonne au ministre de l'économie et des finances en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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N° 15NT01139 

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