Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure

       La société FTPC a demandé au tribunal administratif de Lyon, d'une part, de condamner la commune de Bron à lui verser les sommes de 164 453,55 euros HT (196 686,45 euros TTC) au titre des travaux supplémentaires réalisés et 45 000 euros HT (53 820 euros TTC) au titre des frais supplémentaires engagés pour mener à bien ces travaux et, d'autre part, d'annuler les pénalités de retard mises à sa charge pour un montant de 15 250 euros HT.

       Par le jugement n° 1100445 du 27 février 2014, le tribunal administratif de Lyon a rejeté sa requête.

Procédure devant la cour 

       Par une requête et des mémoires enregistrés respectivement le 2 juin 2014, les 23 février et 27 mars 2015, les 6 et 20 février 2017, la société FTPC, représentée par Me C..., demande à la cour :

       1°) de réformer ce jugement du 27 février 2014 en toutes ses dispositions ;

       2°) de condamner la commune de Bron à lui verser la somme de 32 511,45 euros HT (38 883,69 euros TTC) au titre du solde de son marché, outre actualisation, intérêts moratoires contractuels et capitalisation des intérêts ;

       3°) de condamner la commune de Bron à lui verser la somme de 164 453,55 euros HT (196 686,45 euros TTC) au titre des travaux supplémentaires qu'elle a réalisés, outre actualisation et pénalités de retard ;

       4°) de condamner la commune de Bron à lui verser la somme de 45 000 euros HT (53 820 euros TTC) au titre des frais supplémentaires engagés, outre actualisation et pénalités de retard ;

       5°) d'annuler l'intégralité des pénalités de retard mises à sa charge par la commune de Bron d'un montant de 15 250 euros HT ;

       6°) de mettre à la charge de la commune de Bron la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, outre les entiers dépens.

       La société FTPC soutient que :

       - elle n'a encaissé que la somme de 477 488,55 euros HT (571 076,30 euros TTC), la commune de Bron doit donc encore lui verser 32 511,45 euros HT (38 883,69 euros TTC) au titre du solde de son marché non contesté de 510 069,85 euros HT ; cette demande avait été présentée dans le mémoire récapitulatif n° 2 enregistré le 8 août 2013 ; la commune n'avait elle-même pas contesté le solde de son marché dans un courrier du 10 janvier 2011 ;

       - les travaux supplémentaires qu'elle a réalisés ont été indispensables à l'achèvement des ouvrages conformément aux règles de l'art, qu'il s'agisse de la réalisation des soubassements enterrés en béton armé pour soutenir le terrain, de la pose d'un delta MS pour éviter tout problème d'humidité, du renforcement des fondations des escaliers, du surdimensionnement des poutres, raidisseurs verticaux et des acrotères ; la commune de Bron avait elle-même reconnu la nécessité de réaliser des travaux supplémentaires puisqu'elle avait proposé un projet d'avenant en juin 2007 ; il appartenait en outre à la maîtrise d'oeuvre de prévoir l'ensemble des conséquences du remplacement des murs en béton par des murs en moellons ; 

       - en plus, ces travaux supplémentaires résultent d'une exigence de la maîtrise d'oeuvre, ainsi qu'il résulte d'un compte-rendu de chantier du 29 juin 2006 ;

       - ces travaux supplémentaires ont engendré des frais supplémentaires et des dépenses improductives qui n'ont pas été pris en compte dans le coût des travaux ; 

       - les pénalités de retard qui lui ont été infligées sont injustifiées ; les travaux ont été réceptionnés 68 jours après le délai initialement prévu, donc le retard qui pourrait lui être imputé ne serait pas de 35 mais de 28 jours et ce délai de 28 jours ne saurait être analysé comme un délai de retard puisque la maîtrise d'oeuvre avait prolongé le délai contractuel d'exécution des travaux par ordre de service du 3 décembre 2007.

       Par deux mémoires enregistrés les 20 octobre 2014 et 3 mars 2015, la commune de Bron, représentée par Me B..., demande à la cour : 

       1°) à titre principal, de rejeter la requête de la société FTPC ;

       2°) à titre subsidiaire, de rejeter les demandes indemnitaires de la société FTPC et sa demande d'être déchargée du paiement des pénalités de retard ; 

       3°) de mettre à sa charge la somme de 3 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       La commune de Bron fait valoir que :

       - la demande présentée au titre du solde du marché est nouvelle en appel et à ce titre irrecevable ; aucun mémoire n'a été enregistré le 7 ou le 8 août 2013 ; en outre ne figure au dossier aucune justification des sommes déjà réglées qui ferait apparaître ce différentiel ; 

       - s'agissant des travaux supplémentaires, c'est la société elle-même qui, dans le cadre de la négociation, a décidé le remplacement des murs en béton armé par des murs en moellons creux, elle a commis une erreur dans l'appréciation des conséquences de ce remplacement et ne peut plaider l'impossibilité de le détecter ; les travaux réalisés n'entrent dans aucune catégorie de travaux supplémentaires indemnisables ; les contraintes supplémentaires n'étaient en rien imprévisibles et les travaux n'ont pas été demandés par le maître de l'ouvrage ou la maîtrise d'oeuvre et ceux qui ont été demandés avaient pour seul objet de réparer des malfaçons constatées sur les ouvrages en cours de réalisation ;

       - les travaux supplémentaires n'ayant pas à être indemnisés, les frais complémentaires ne le seront pas non plus ;

       - l'ordre de service (OS) reçu par la société FTPC le 13 avril 2006, et qui prévoyait un démarrage des travaux le 10 mai 2006 après la période de préparation, n'a fait l'objet d'aucune réserve de la part de la société ; le deuxième OS adressé à celle-ci le 17 mai 2006, qui contenait le calendrier d'exécution, a été retourné avec réserves mais après le délai de 15 jours prévu à l'article 2.5. du CCAG-Travaux ; un troisième OS portant modification du calendrier d'exécution a été adressé le 8 décembre 2006 à la société qui l'a renvoyé sans réserve ; il en va de même pour un autre OS qui lui a été adressé le 3 décembre 2007 prolongeant les travaux jusqu'au 10 janvier 2008 ; d'autres OS ont dû être émis pour les autres lots afin de prolonger leurs délais du fait du retard de la société requérante ; le calcul des pénalités a été établi conformément au CCAP du marché.

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu :

       - le code des marchés publics ;

       - le code de justice administrative ;

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Gondouin,

       - les conclusions de M. Dursapt, rapporteur public,

       - et les observations de Me C..., représentant la société FTPC, et de Me A... représentant la commune de Bron.

       1. Considérant que, dans le cadre d'une opération portant sur la réunion et l'agrandissement de l'école maternelle Marie-Thérèse Eyquem et de la maison de quartier des Essarts, la commune de Bron a attribué à la société FTPC le lot n° 1 " Démolition - Maçonnerie - Gros oeuvre " pour un montant de 510 069,85 euros HT, par un acte d'engagement du 11 avril 2006 ; que la réception des travaux engagés le 2 mai 2006 est intervenue avec réserves le 28 février 2008, avec effet au 10 janvier 2008 ; que la société FTPC, qui soutient avoir dû procéder à des travaux supplémentaires en raison de la modification du projet initial, a adressé au maître d'oeuvre un projet de décompte final le 11 avril 2008 retraçant toutes les prestations effectuées, dont les travaux supplémentaires, pour un montant total de 719 453,56 euros HT ; que le maître d'oeuvre a rejeté ce projet de décompte le 28 mai 2008 ; que la société FTPC, qui avait saisi le comité consultatif interrégional de règlement amiable des litiges le 24 novembre 2008, a demandé au tribunal administratif de Lyon de condamner la commune de Bron à lui verser, outre les intérêts moratoires contractuels, les sommes de 196 686,45 euros TTC au titre des travaux supplémentaires et de 53 820 euros TTC au titre des frais supplémentaires correspondants ainsi que l'annulation des pénalités de retard d'un montant de 15 250 euros HT ; que le tribunal administratif de Lyon a rejeté sa demande par un jugement du 27 février 2014 dont elle relève appel ; 

       Sur les conclusions portant sur le solde du marché initial :

       2. Considérant qu'il appartient au juge du contrat, en l'absence de décompte général devenu définitif, de statuer sur les réclamations pécuniaires présentées par chacune des deux parties afin de déterminer le solde de leurs obligations contractuelles respectives ;

       3. Considérant que la société FTPC soutient qu'au titre du marché initial dont le montant était fixé à la somme de 510 069,85 euros HT, elle n'a encaissé que la somme de 477 488,55 euros HT ; qu'elle demande à la cour de condamner la commune de Bron à lui verser la somme de 32 511,45 euros HT (38 883,69 euros TTC) au titre du solde de son marché, outre actualisation, intérêts moratoires contractuels et capitalisation des intérêts ; 

       4. Considérant que la société FTPC produit en appel un mémoire qu'elle soutient avoir déposé devant le tribunal administratif le 8 août 2013 dans lequel elle présentait, sans d'ailleurs les étayer, les mêmes conclusions ; qu'il ne résulte pas de l'instruction que ce mémoire a été enregistré au greffe du tribunal administratif alors que le tampon de la juridiction à la date du 8 août 2013 figure sur le seul courrier présenté comme accompagnant de nouvelles pièces et le bordereau et que l'historique de l'application " sagace " fait seulement apparaître la réception et la communication de pièces complémentaires ; que les visas du jugement attaqué ne comportent aucune référence à un mémoire de la société FTPC qui aurait été enregistré le 8 août 2013 ; que la société FTPC, représentée à l'audience du 13 février 2014, n'a émis aucun doute sur la régularité du jugement attaqué ; que les conclusions de la société FTPC tendant à ce que la commune de Bron soit condamnée à lui verser la somme de 32 511,45 euros HT au titre du solde du marché, contrairement à ce qu'elle soutient, n'ont pas été présentées devant les premiers juges ; que, dès lors, la commune de Bron est fondée à soutenir que ces conclusions sont irrecevables comme nouvelles en appel ;

       Sur le paiement des travaux supplémentaires et des frais générés par ceux-ci :

       5. Considérant que le titulaire d'un marché à prix forfaitaire a droit au paiement des travaux supplémentaires qui, bien qu'ils aient été réalisés sans ordre de service du maître d'ouvrage, ont été indispensables à la réalisation de l'ouvrage selon les règles de l'art ; que, par ailleurs, il a également droit au paiement des travaux résultant de sujétions imprévues présentant un caractère exceptionnel et imprévisible, dont la cause est extérieure aux parties et qui ont eu pour effet de bouleverser l'économie du contrat ;

       6. Considérant que, d'une part, la société FTPC soutient que le choix de recourir à des moellons creux plutôt qu'à du béton armé pour la construction des murs a été imposé par la commune de Bron et que, la technique s'étant révélée inadaptée en raison de l'inadéquation de ces matériaux à la structure du bâtiment projeté, ce choix a été à l'origine de nombreux travaux supplémentaires qu'elle a dû ensuite réaliser ; qu'il ne résulte toutefois pas de l'instruction, comme l'ont relevé à bon droit les premiers juges, que ce choix qui résultait d'une proposition faite par la société FTPC dans le cadre de la négociation du prix du marché, ait été, comme elle le soutient, imposé par la commune de Bron pour réduire les coûts ; qu'ainsi, la société requérante n'est pas fondée à soutenir que les travaux supplémentaires qu'elle a dû réaliser pour remédier à diverses malfaçons trouvent leur origine dans une insuffisante appréciation, par le maître d'ouvrage, de ses besoins ; qu'elle ne démontre pas davantage que les modifications qu'elle a dû opérer sont liées à des insuffisances de la maîtrise d'oeuvre chargée des études de conception ;

       7. Considérant que, d'autre part, la société FTPC produit une liste des travaux supplémentaires qu'elle a accomplis, au nombre desquels la pose de béton armé, le renfort des poutres et des acrotères, la démolition d'une baie vitrée ou encore des travaux de rebouchage, de sous-dallage, de fondations et de nettoyage de chantier ; qu'il résulte de l'instruction que le maître d'ouvrage et le maître d'oeuvre, notamment à la suite de préconisations d'un rapport de l'APAVE du 16 novembre 2006, ont demandé à la société FTPC de reprendre différentes malfaçons mettant en jeu la solidité de l'ouvrage ; qu'il résulte également de l'acte d'engagement qu'il incombait à la société, dans le cadre de l'exécution du marché, de procéder à des travaux de démolition et déconstruction, de terrassements, de construction de l'infrastructure et de la superstructure du bâtiment, incluant notamment les opérations de fouilles, de fondations, de pose de planchers, dallage et canalisations et d'isolation ; que les travaux de reprise ainsi demandés étaient donc au nombre de ceux qui étaient nécessairement pris en compte dans le prix forfaitaire dès lors qu'il incombait au cocontractant de réaliser ses prestations dans les règles de l'art ; qu'en outre, si la société FTPC évoque des contraintes imprévisibles découvertes lors des travaux de démolition, elle ne démontre pas que ces contraintes pouvaient présenter, par leur caractère exceptionnel, le caractère de sujétions imprévues ; que, dès lors, la société FTPC ne peut prétendre à ce titre à aucune rémunération supplémentaire ;

       8. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que les conclusions de la société FTPC tendant à ce que la commune de Bron soit condamnée à lui verser la somme de 196 686,45 euros TTC au titre des travaux supplémentaires qu'elle a réalisés, " outre actualisation et pénalités de retard " doivent être rejetées ; que, par suite, la société requérante n'est pas fondée à demander la condamnation de la commune de Bron à lui verser la somme de 53 820 euros TTC au titre des frais supplémentaires engagés du fait de ces travaux supplémentaires, " outre actualisation et pénalités de retard " ;

       Sur les pénalités de retard :

       9. Considérant qu'en vertu de l'article 3 de l'acte d'engagement, le délai d'exécution de l'ensemble des lots était de 18 mois, ces délais courant à compter de la date fixée par l'ordre de service prescrivant au titulaire du lot concerné de commencer le premier l'exécution des travaux lui incombant ; que ce même article renvoyait aux conditions stipulées à l'article 4.1 du CCAP pour la détermination du délai d'exécution propre à chaque lot ; qu'en vertu de l'article 4.1 du CCAP, commun à l'ensemble des lots, " Le délai de chaque lot s'insère dans ce délai d'ensemble, conformément au calendrier prévisionnel d'exécution qui sera joint en annexe du présent document " ; et qu'en vertu du B de l'article 4.1.1. du CCAP " le délai d'exécution propre à chacun des lots commence à la date d'effet de l'ordre de service prescrivant au titulaire concerné de commencer l'exécution des travaux lui incombant " ; 

       10. Considérant qu'il résulte de l'instruction que le calendrier d'exécution des travaux du lot n° 1, notifié à la société FTPC par ordre de service du 17 mai 2006, prévoyait l'achèvement de la première phase des travaux à l'issue de la deuxième semaine d'octobre 2006 et celui de la seconde phase à l'issue de la deuxième semaine de mai 2007 ; que la commune de Bron relève que cet ordre de service a été retourné avec réserves par la société FTPC mais au-delà du délai de quinze jours prévu à l'article 2.5. du CCAG-travaux ; qu'en raison de retards constatés dès le 16 juin 2006, imputables à la société FTPC, ce calendrier a été modifié par un ordre de service du 8 décembre 2006 qui n'a pas fait l'objet de réserves de la part de celle-ci ; que l'achèvement de la première phase des travaux a été reporté à la fin de la troisième semaine de janvier 2007 et celui de la seconde phase à l'issue de la première semaine d'août 2007 ; que le maître d'ouvrage a cependant constaté le 5 janvier 2007 que les travaux de la première phase n'étaient toujours pas achevés ; qu'il a informé la société requérante de la mise en application immédiate des pénalités de retard, fixées à l'article 4.3. du CCAP, à hauteur de 350 euros HT de pénalité journalière pendant quinze jours, puis 500 euros au-delà ; qu'eu égard au retard de trente-cinq jours constaté à la date du 1er mars 2007, la commune de Bron a retenu une somme de 15 250 euros sur la situation de paiement correspondant au mois de février 2007 ; que, compte tenu de l'ensemble des retards constatés, la commune a été contrainte de prolonger la durée globale d'exécution du chantier jusqu'au 10 janvier 2008, par un ordre de service du 3 décembre 2007 qui n'a fait l'objet d'aucune réserve de la part de la société FTPC ;

       11. Considérant que, pour contester ces pénalités, et alors que des délais d'exécution particuliers étaient prévus pour chaque lot, la société requérante ne peut se borner à soutenir qu'elle a respecté le délai global d'exécution du marché ; qu'il ne résulte pas de l'instruction que la société FTPC n'aurait pas, comme elle le soutient, bénéficié de la période contractuelle de préparation ou des prolongations liées aux intempéries ; que la société ne peut davantage soutenir que les retards constatés dans l'exécution des travaux de la première phase étaient imputables à des fautes du maître d'ouvrage ou même du maître d'oeuvre, compte tenu de ce qui a été dit aux points 6 et 7 ; que si les calendriers d'exécution ont dû être modifiés en cours d'exécution du marché, en particulier en décembre 2007, cette circonstance ne permet pas de considérer que la commune de Bron a entendu, d'une part, accorder à la société FTPC une prolongation de son délai d'exécution des travaux afférents à son lot et, d'autre part, renoncer aux pénalités de retard qui avaient déjà été appliquées sur la situation de travaux de février 2007 ; que, par suite, et au regard des pièces produites par les parties au cours de l'instruction, la société FTPC n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que les premiers juges ont rejeté ses conclusions tendant à l'annulation des pénalités de retard mises à sa charge et à la restitution de la somme de 15 250 euros HT retenue sur la rémunération de ses travaux ;

       12. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la société FTPC n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Lyon a rejeté sa demande ;

       Sur les conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administratif :

       13. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la commune de Bron qui n'est pas en l'espèce partie perdante quelle que somme que ce soit ; qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société FTPC quelle que somme que ce soit à verser à la commune de Bron au titre des mêmes dispositions ;

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de la société FTPC est rejetée.

Article 2 : Les conclusions présentées par la commune de Bron au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la société FTPC et à la commune de Bron.

Délibéré après l'audience du 18 mai 2017 où siégeaient :

M. d'Hervé, président,

Mme Michel, président-assesseur,

Mme Gondouin, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 8 juin 2017.

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N° 14LY01720