Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La SARL Univers Tel a demandé au tribunal administratif de Marseille la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2006, 2007 et 2008 et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été réclamés au titre de la période du 1er janvier 2006 au 31 août 2009.

       Par un jugement n° 1202894, 1202895 du 6 mai 2014, le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête enregistrée le 18 juillet 2014 et des mémoires en réplique enregistrés le 3 juillet 2015 et le 18 janvier 2016, la SARL Univers Tel, représentée par Me C..., demande à la Cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Marseille du 6 mai 2014 ;

       2°) de prononcer la décharge de ces impositions ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - la procédure d'imposition est irrégulière au regard de l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales dans la mesure où le procès-verbal d'audition du 22 janvier 2008 qui lui a été communiqué est une version tronquée ;

       - les droits de la défense ont été méconnus au cours de l'audition de son gérant par les services des douanes ;

       - le rejet de sa comptabilité n'est pas fondé ;

       - c'est à tort que l'administration fiscale a rejeté comme fictives des charges relatives aux achats effectués auprès de sociétés pour un montant de 87 290 euros au titre de l'exercice clos en 2007 ;

       - il y a lieu, par réalisme économique, de prendre en compte des charges non justifiées pour la détermination des bénéfices imposables des exercices en litige ainsi que la taxe sur la valeur ajoutée afférente ;

       - l'application des pénalités n'est pas fondée.

       Par des mémoires en défense enregistrés le 10 novembre 2014 et le 18 janvier 2016, le ministre chargé du budget conclut au rejet de la requête et fait valoir que les moyens de celle-ci ne sont pas fondés.

       Vu :

       - les autres pièces du dossier ;

       - l'ordonnance en date du 10 novembre 2015 fixant la clôture d'instruction au 17 décembre 2015, en application des articles R. 613-1 et R. 613-3 du code de justice administrative ; 

       - l'ordonnance en date du 24 novembre 2015 reportant la clôture d'instruction au 19 janvier 2016 en application des articles R. 613-1 et R. 613-3 du code de justice administrative.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Haïli, 

       - et les conclusions de M. Maury, rapporteur public.

       1. Considérant que la SARL Univers Tel, qui exerce une activité de téléphonie, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité qui a porté sur la période du 1er janvier 2006 au 31 décembre 2008, étendue en matière de taxe sur la valeur ajoutée au 31 août 2009 ; que, par jugement du 6 mai 2014, le tribunal administratif de Marseille a rejeté la demande de la société en décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2006, 2007 et 2008 et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été réclamés au titre de la période du 1er janvier 2006 au 31 août 2009 à la suite de ce contrôle ; que la SARL Univers Tel relève appel de ce jugement ;

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       2. Considérant qu'aux termes de l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales : " L'administration est tenue d'informer le contribuable de la teneur et de l'origine des renseignements et documents obtenus de tiers sur lesquels elle s'est fondée pour établir l'imposition faisant l'objet de la proposition prévue au premier alinéa de l'article L. 57 ou de la notification prévue à l'article L. 76 (...) " ; 

       3. Considérant qu'il incombe à l'administration, quelle que soit la procédure de redressement mise en oeuvre, d'informer le contribuable dont elle envisage soit de rehausser, soit d'arrêter d'office les bases d'imposition, de l'origine et de la teneur des renseignements recueillis dans l'exercice de son droit de communication et qu'elle a effectivement utilisés pour procéder aux redressements, afin que l'intéressé ait la possibilité de demander, avant la mise en recouvrement des impositions qui en procèdent, que les documents qui contiennent ces renseignements soient mis à sa disposition ; que, saisie d'une demande de communication de ces renseignements, l'administration est tenue d'y faire droit sauf lorsque les renseignements obtenus auprès de tiers sont couverts par le secret professionnel ;

       4. Considérant qu'il résulte de l'instruction que le vérificateur a mentionné, dans la proposition de rectification du 30 avril 2010, qu'un droit de communication avait été exercé auprès du tribunal de grande instance de Marseille le 8 juillet 2009, en application des articles L. 81, L. 82 C et L. 101 du livre des procédures fiscales et que, dans ce cadre, des éléments d'information afférents à une commission rogatoire avaient été recueillis comprenant notamment un procès-verbal d'audition du 22 janvier 2008 par les services des douanes de M. B..., son gérant, et de M. A..., gérant des sociétés World Tex et Tex Holding ; que la proposition de rectification comportait ainsi une indication explicite concernant l'origine des renseignements utilisés dans le cadre de la procédure ; que, par suite, l'administration fiscale a mis en mesure la société de demander communication de ces procès-verbaux et en a d'ailleurs communiqué des extraits à la société ; que si celle-ci reproche à l'administration fiscale de ne pas avoir porté à sa connaissance l'intégralité de ces procès-verbaux, les dispositions législatives protégeant le secret professionnel, telles que l'article L. 103 du livre des procédures fiscales, ou la vie privée faisaient obstacle à la communication par l'administration de renseignements concernant un tiers, sauf si le contribuable est débiteur solidaire de l'impôt dû par ce tiers, sans le consentement de celui-ci ou de toute personne habilitée à cet effet ; qu'en outre, M. B..., partie à l'instance correctionnelle devant le tribunal de grande instance de Marseille dans le cadre de l'information contre X. des chefs d'escroquerie, abus de biens sociaux et blanchiment d'escroqueries ou d'abus de biens sociaux, était à même de prendre connaissance de l'ensemble des pièces de la procédure judiciaire auprès du magistrat chargé de l'instruction ; que la société a dès lors reçu une information suffisante quant à l'origine des renseignements recueillis par l'administration dans l'exercice de son droit de communication ; que, par suite, l'administration fiscale a satisfait aux obligations que l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales met à sa charge et n'a pas méconnu les droits de la défense ; qu'en outre, si, indépendamment de la procédure suivie pour établir les rectifications, la société conteste les conditions de l'audition de son gérant par les services des douanes, il ne résulte pas de l'instruction que cette audition aurait été déclarée irrégulière par un juge compétent pour ce faire ou même qu'un tel juge aurait été saisi d'une contestation de la régularité de cette audition ; 

       Sur le bien-fondé des impositions :

       En ce qui concerne le rejet de la comptabilité comme non probante :

       5. Considérant que l'administration fiscale a relevé lors des opérations de contrôle que la société n'avait présenté ni pièces justificatives des recettes ni bande de caisse enregistreuse, que les charges n'étaient pas justifiées et que l'enregistrement des recettes était globalisé à partir des encaissements, corrigés tous les mois par des écritures de régularisation alors qu'en matière d'impôt sur les sociétés, s'impose une comptabilité de créances acquises et de dettes engagées ; que, contrairement à ce que soutient la société, c'est à juste titre que sur la base de ces constatations, l'administration fiscale a regardé sa comptabilité comme non probante et a procédé à la reconstitution de ses recettes ;

       En ce qui concerne la charge de la preuve : 

       6. Considérant, en premier lieu, que les impositions et taxes en litige ont été établies conformément à l'avis rendu le 20 janvier 2011 par la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires ; qu'eu égard aux graves irrégularités entachant la comptabilité, il appartient à la société requérante, conformément aux dispositions de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales, d'établir l'exagération des bases d'imposition retenues par le service ;

       7. Considérant, en second lieu, qu'aux termes de l'article 39 du code général des impôts, rendu applicable à l'impôt sur les sociétés par l'article 209 du même code : " 1. Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant (...) notamment : 1° Les frais généraux de toute nature (...) " ; que si, en vertu des règles gouvernant l'attribution de la charge de la preuve devant le juge administratif, applicables sauf loi contraire, il incombe, en principe, à chaque partie d'établir les faits qu'elle invoque au soutien de ses prétentions, les éléments de preuve qu'une partie est seule en mesure de détenir ne sauraient être réclamés qu'à celle-ci ; qu'il appartient, dès lors, au contribuable, pour l'application des dispositions précitées du code général des impôts, de justifier tant du montant des charges qu'il entend déduire du bénéfice net défini à l'article 38 du code général des impôts que de la correction de leur inscription en comptabilité, c'est-à-dire du principe même de leur déductibilité ; que le contribuable apporte cette justification par la production de tous éléments suffisamment précis portant sur la nature de la charge en cause, ainsi que sur l'existence et la valeur de la contrepartie qu'il en a retirée ; que dans l'hypothèse où le contribuable s'acquitte de cette obligation, il incombe ensuite au service, s'il s'y croit fondé, d'apporter la preuve de ce que la charge en cause n'est pas déductible par nature, qu'elle est dépourvue de contrepartie, qu'elle a une contrepartie dépourvue d'intérêt pour le contribuable ou que la rémunération de cette contrepartie est excessive ; qu'en vertu de ces principes, lorsqu'une entreprise a déduit en charges une dépense réellement supportée, conformément à une facture régulière relative à un achat de prestations ou de biens dont la déductibilité par nature n'est pas contestée par l'administration, celle-ci peut demander à l'entreprise qu'elle lui fournisse tous éléments d'information en sa possession susceptibles de justifier la réalité et la valeur des prestations ou biens ainsi acquis ;

       S'agissant des charges regardées comme des achats fictifs et de la taxe sur la valeur ajoutée grevant ces achats :

       8. Considérant que la société requérante soutient que le rejet des charges relatives aux achats effectués auprès des sociétés World Tex et Tex Holding pour un montant de 87 290 euros au titre de l'exercice 2007 procède d'une méconnaissance du système de fonctionnement des entreprises de téléphonie mobile ; qu'elle ajoute que ses besoins en téléphone se sont élevés en 2007 à trois mille cinq cent soixante-deux appareils, qu'ils n'ont pu être satisfaits par des prélèvements dans les stocks, les inventaires mentionnant au 31 décembre 2006 et au 31 décembre 2007 respectivement cent trente-quatre et quatre-vingt-quatorze appareils et que, sans les appareils achetés à ces fournisseurs, elle n'aurait pu satisfaire sa clientèle ; que, toutefois, il ressort des mentions, non sérieusement contestées, de la proposition de rectification du 30 avril 2010 que la société n'a présenté ni bon de commande ni bon de livraison correspondant aux factures émises par les sociétés World Tex et Tex Holding, factures qui ne mentionnaient que le nombre d'appareils téléphoniques achetés, la marque, la valeur et le prix mais qui n'apportaient pas d'autre précision notamment quant au numéro d'identification dit IMEI des téléphones et n'a pas davantage présenté de factures de ventes de ces appareils ni d'élément de suivi de ceux-ci par numéro de suivi ou par numéro IMEI ; qu'en outre, l'administration fait valoir que les informations recueillies auprès de l'autorité judiciaire dans l'exercice de son droit de communication ont corroboré ces constatations, dès lors que le gérant des sociétés World Tex et Tex Holding a déclaré lors d'une audition que ces sociétés avaient été créées à l'aide d'une fausse identité afin d'effectuer des transferts de fonds vers l'étranger mais qu'elles n'avaient exercé aucune activité effective et qu'aucun flux physique de marchandises à l'achat et à la vente n'avait été enregistré ; que la société requérante n'apporte aucun élément justificatif sur la réalité des opérations litigieuses ; que, dans ces conditions, l'administration fiscale a pu estimer à bon droit que les factures litigieuses ne correspondaient pas à des opérations réelles et présentaient un caractère fictif et remettre en cause la déductibilité des charges correspondantes, en rehaussant le bénéfice imposable au titre de l'exercice clos en 2007 d'un montant de 87 290 euros et en refusant simultanément le droit à déduction de la taxe sur la valeur ajoutée mentionnée sur les factures fictives pour un montant de 17 109 euros au titre du même exercice ;

       S'agissant des charges regardées par l'administration fiscale comme non affectées à l'exploitation de l'entreprise :

       9. Considérant que, dans ses propositions de rectifications du 22 décembre 2009 et du 30 avril 2010, l'administration fiscale a relevé que la société requérante n'établissait pas que les frais de réception, de missions et de restauration avaient été nécessités par les besoins de l'exploitation, faute de lien direct et immédiat avec l'ensemble de l'activité économique de l'entreprise, s'agissant notamment des achats de nourriture auprès d'un boucher ou auprès de la société Métro, de frais de voyages et d'hôtels à Disneyland Paris, à Cannes, à Monaco et aux Etats-Unis, de frais de restaurants non justifiés par des raisons commerciales et s'agissant de frais non justifiés par la présentation de factures ; que l'administration a, par suite, écarté comme non justifiées ces charges et a rectifié en conséquence les résultats des exercices concernés ; qu'à l'appui de sa requête, la société soutient que les frais litigieux sont justifiés par la nécessité de maintenir des relations suivies avec ses clients dans un secteur très concurrentiel, qu'il n'est pas cohérent du point de vue du réalisme économique que ces frais soient rejetés pour les montants importants retenus par l'administration alors qu'ils ne représentaient que 3,70 % et 4,11 % de son chiffre d'affaires des exercices clos en 2007 et en 2008 et verse au soutien de ses prétentions des tableaux mentionnant la date, le libellé, le compte d'imputation, le montant des dépenses et des observations afférentes ; que, toutefois, faute d'être appuyées de justifications probantes, c'est à bon droit que l'administration a rejeté ces charges comme non justifiées par les intérêts de l'exploitation commerciale et comme sans rapport, pour certaines d'entre elles, avec l'objet social de la société ; 

       10. Considérant qu'en vertu des dispositions combinées du II de l'article 271, du 2 de l'article 272 et du 4. de l'article 283 du code général des impôts, les redevables de la taxe sur la valeur ajoutée doivent justifier de la réalité des livraisons et prestations qu'ils ont reçues et de leur nécessité pour l'exploitation ; qu'il résulte de ce qui a été dit au point précédent que l'administration fiscale a pu à bon droit rejeter la déduction de la taxe sur la valeur ajoutée correspondant aux charges non justifiées ;

       Sur l'application des pénalités :

       11. Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : / a. 40 % en cas de manquement délibéré (...) " ;

       12. Considérant que pour assortir les droits en litige de pénalités pour manquement délibéré, l'administration fiscale a relevé l'existence de nombreuses dépenses non justifiées et non engagées dans l'intérêt de la société ainsi que l'existence de factures fictives ; que, compte tenu de ces agissements volontaires et répétés, l'administration fiscale apporte la preuve des manquements délibérés de la société à ses obligations fiscales ;

       13. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SARL Univers Tel n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande ; que doivent être rejetées par voie de conséquence ses conclusions tendant au bénéfice des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de la SARL Univers Tel est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL Univers Tel et au ministre des finances et des comptes publics. 

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal Sud-Est.

Délibéré après l'audience du 10 mars 2016, à laquelle siégeaient :

- M. Bédier, président de chambre,

- Mme Paix, président assesseur, 

- M. Haïli, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 24 mars 2016.

''

''

''

''

2

N° 14MA03206