Vu le pourvoi sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 30 avril et 17 juillet 2009 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour la SOCIETE LAGARDERE, dont le siège est 4 rue de Presbourg à Paris (75116), représentée par ses dirigeants ; la SOCIETE LAGARDERE demande au Conseil d'Etat d'annuler l'article 4 de l'arrêt n° 06PA0113600 du 5 mars 2009 par lequel la cour administrative d'appel de Paris a rejeté le surplus des conclusions de sa requête tendant, d'une part, à l'annulation du jugement n° 9716192 du 9 janvier 2006 par lequel le tribunal administratif de Paris n'a que partiellement fait droit à sa demande tendant à la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés à laquelle elle a été assujettie au titre de l'exercice clos en 1990 du fait de la remise en cause du montant de la moins-value réalisée lors de la cession de titres de la société Hachette USA et, d'autre part, à la décharge de la fraction de cette cotisation supplémentaire restant à sa charge ;

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

              Vu le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de Mme Emilie Bokdam-Tognetti, Auditeur,

              - les observations de la SCP Lesourd, avocat de la SOCIETE LAGARDERE, 

              - les conclusions de M. Edouard Geffray, rapporteur public ;

              La parole ayant été à nouveau donnée à la SCP Lesourd, avocat de la SOCIETE LAGARDERE, 

              Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que la société Hachette a cédé, le 28 décembre 1990, 28 % des actions ordinaires composant le capital de la société Hachette USA, société de droit américain, à sa filiale, la société France Editions et Publications (FEP), déjà actionnaire de la société Hachette USA à hauteur de 72 % de son capital pour la partie de celui-ci constituée d'actions ordinaires ; que l'administration fiscale, estimant que le prix de cession convenu était sous-évalué, a regardé ce prix comme procédant d'un acte anormal de gestion de la part de la société Hachette et remis en cause, en conséquence, le montant de la moins-value que celle-ci avait constatée à cette occasion ; que la SOCIETE LAGARDERE, venant aux droits de la société Hachette, a contesté le supplément d'impôt sur les sociétés résultant de ce redressement devant le tribunal administratif de Paris qui, après avoir commis un expert aux fins de détermination de la valeur vénale de la participation cédée, a jugé excessive celle qu'avait retenue l'administration et prononcé en conséquence une décharge partielle de l'imposition en litige ; que, sur appel de la société, la cour administrative d'appel de Paris, qui s'est appropriée la méthode d'évaluation retenue par l'expert et en a adopté les résultats, a jugé en revanche mal fondé le taux de change du dollar en franc, fixé à une moyenne sur la période correspondant aux années 1988 à 1990 par l'expert et appliqué par le tribunal administratif ; que le choix du taux de change observé à la date de la cession l'a conduite à prononcer une nouvelle décharge partielle de l'imposition restant en litige ; que la SOCIETE LAGARDERE se pourvoit en cassation contre l'arrêt de la cour administrative d'appel de Paris en tant qu'il rejette le surplus de ses conclusions tendant à la décharge totale du supplément d'impôt litigieux ; 

              Considérant que la valeur vénale d'actions non admises à la négociation sur un marché réglementé doit être appréciée compte tenu de tous les éléments dont l'ensemble permet d'obtenir un montant aussi voisin que possible de celui qu'aurait entraîné le jeu normal de l'offre et de la demande à la date où la cession est intervenue ;  que, lorsqu'il n'est pas tenu compte, à l'occasion d'une cession portant sur des actions ordinaires du capital d'une société comprenant également des actions de préférence, de l'existence de ces dernières et des droits particuliers qui y sont attachés pour l'évaluation de la valeur vénale des actions ordinaires, cette absence de prise en compte doit être justifiée par des circonstances particulières permettant d'estimer que ces actions de préférence n'ont pu avoir en l'espèce aucun effet sur la détermination de la valeur vénale des actions ordinaires ayant fait l'objet de la cession ; 

              Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que les sociétés Hachette et FEP avaient souscrit, au cours de l'exercice clos le 31 décembre 1990, avant la cession à l'origine du litige, des actions de préférence émises par la société Hachette USA pour une valeur totale de souscription de 277 671 000 dollars ; que ces actions de préférence étaient assorties, notamment, pour celles dites de catégorie A, souscrites par la société Hachette, d'un droit à des dividendes prioritaires et cumulatifs de 3 % minimum de la valeur de souscription, et, pour la totalité d'entre elles, d'un droit garantissant, en cas de liquidation de la société, leur remboursement sur l'actif net à hauteur de leur valeur de souscription ou, en cas d'insuffisance d'actif net, une répartition de celui-ci exclusivement entre les porteurs de ces actions, au prorata du nombre d'actions de préférence détenues ;  que ces actions de préférence n'ont pas été comprises dans la cession de 28 % des actions ordinaires de la société Hachette USA ; que, pour évaluer la valeur vénale de la participation ainsi cédée, l'expert a commencé par reconstituer la valeur vénale globale de la société Hachette USA en se fondant sur la méthode dite des multiples et sur la méthode dite de l'actif net corrigé ou de la valeur mathématique corrigée ; que, s'agissant de cette dernière méthode, l'expert a inclus les actions de préférence émises par la société Hachette USA, pour leur valeur de souscription, dans ses fonds propres, avant de répartir la valeur globale de la société résultant de l'application des méthodes de valorisation retenues entre les seules actions ordinaires de la société, en estimant que la valeur vénale de la participation cédée était égale à 28 % de la valeur globale ainsi obtenue ;

              Considérant que la cour a fait sien le recours de l'expert à une méthode dite de l'actif net corrigé, qui incluait la valeur de la totalité des actions de préférence émises par la société Hachette USA pour leur valeur de souscription dans le capital de cette société, sans conduire pour autant à répartir la valeur ainsi obtenue, après correction pour tenir compte notamment des pertes subies et des plus-values et moins-values latentes, entre les actions ordinaires cédées et les actions de préférence non cédées, au motif que les mêmes personnes détenaient le capital composé d'actions ordinaires et le capital composé d'actions privilégiées et que la société cédante maintenait un contrôle majoritaire de la société dont les actions étaient cédées au travers de la société cessionnaire, sa filiale à 90 % ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher si, compte tenu des droits particuliers de créance attachés aux actions de préférence en cause, les seules circonstances mentionnées ci-dessus permettaient, dans la perspective d'une évaluation de la valeur des actions ordinaires de la société Hachette USA, de ne répartir la valeur globale de cette société qu'entre les seules actions ordinaires, en tenant ainsi pour nulle la valeur des actions de préférence au stade de cette répartition, et d'établir que l'existence des actions de préférence n'avait pu avoir aucun effet sur la détermination de la valeur vénale des actions ordinaires ayant fait l'objet de la cession, la cour administrative d'appel a commis une erreur de droit ; que l'article 4 de son arrêt doit, pour ce motif et sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens du pourvoi, être annulé ;

              Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de régler dans cette mesure, l'affaire au fond en application des dispositions de l'article L. 821-2 du code de justice administrative ;

              Considérant que les modalités d'évaluation proposées par l'expert, fondées sur la méthode des multiples et sur la méthode de l'actif net corrigé, ne sont, à l'exception des conditions de prise en compte des actions de préférence émises par la société Hachette USA, pas contestées par l'administration ; qu'en l'absence de toute autre circonstance particulière invoquée par cette dernière, il y a lieu, pour évaluer la valeur des actions ordinaires de la société Hachette USA selon la méthode de l'actif net corrigé, de prendre en compte les droits prioritaires à la répartition de l'actif net en cas de liquidation de la société attachés aux actions de préférence en répartissant, après avoir inclus ces actions dans les fonds propres de la société pour leur valeur de souscription, la valeur globale ainsi obtenue entre l'ensemble des actions, tant ordinaires que préférentielles, composant le capital de la société ; que cette modalité de prise en compte des actions de préférence émises par la société Hachette USA conduit, après application des autres modalités d'évaluation par ailleurs retenues par l'expert, à attribuer à la participation de 28 % dans le capital ordinaire de la société Hachette USA cédée le 28 décembre 1990 une valeur vénale inférieure à celle qui a été convenue lors de la cession ; que, par suite, l'administration ne peut être regardée comme apportant la preuve, qui lui incombe, de ce que le prix auquel la société Hachette a cédé cette participation procéderait d'un acte anormal de gestion ; qu'ainsi, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens soulevés à l'encontre de l'imposition en litige, la SOCIETE LAGARDERE est fondée à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif de Paris a rejeté le surplus de ses conclusions tendant à la décharge de l'intégralité de la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés mise à sa charge au titre de l'exercice 1990 du fait de la remise en cause par l'administration du montant de la moins-value réalisée lors de la cession de titres de la société Hachette USA ;

              Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros à verser à la SOCIETE LAGARDERE, au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
D E C I D E :

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Article 1er : L'article 4 de l'arrêt de la cour administrative d'appel de Paris du 5 mars 2009 est annulé. 

Article 2 : La SOCIETE LAGARDERE est déchargée du supplément d'impôt sur les sociétés restant à sa charge au titre de l'année 1990 du fait de la remise en cause du montant de la moins-value réalisée lors de la cession de titres de la société Hachette USA.

Article 3 : Le jugement du tribunal administratif de Paris du 9 janvier 2006 est réformé en ce qu'il a de contraire à la présente décision.

Article 4 : L'Etat versera à la SOCIETE LAGARDERE une somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 5 : La présente décision sera notifiée à la SOCIETE LAGARDERE et à la ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat, porte-parole du Gouvernement.