Vu le pourvoi, enregistré le 25 novembre 2008 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présenté par le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA FONCTION PUBLIQUE ; le ministre demande au Conseil d'Etat d'annuler l'arrêt n° 06MA00613 du 30 septembre 2008 par lequel la cour administrative d'appel de Marseille, sur appel de M. et Mme A...B..., d'une part, a annulé le jugement n° 0201152  du 25 octobre 2005 du tribunal administratif de Nice rejetant leur demande de décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 1996 et 1997 et, d'autre part, les a déchargés de ces cotisations et des pénalités correspondantes ;

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu le traité instituant la Communauté européenne ;

              Vu la convention fiscale entre la France et la principauté de Monaco, signée le 18 mai 1963 ;

              Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; 

              Vu la loi n° 76-1234 du 29 décembre 1976 ;

              Vu le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de M. Frédéric Aladjidi, Maître des Requêtes,  

              - les observations de la SCP Odent, Poulet, avocat de M. et Mme B..., 

              - les conclusions de Mme Claire Legras, rapporteur public ;

              La parole ayant été à nouveau donnée à la SCP Odent, Poulet, avocat de M. et Mme B... ;
Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que M. A... B..., de nationalité allemande, et son épouse Mme C... B...néeD..., de nationalités libanaise et allemande, domiciliés à Monaco, ont fait l'objet d'un examen contradictoire de leur situation fiscale personnelle portant sur les années 1996 et 1997, à l'issue duquel leur a été notifié le redressement des bases de leur impôt sur le revenu en France pour les années en cause, l'administration fiscale retenant, en application du premier alinéa de l'article 164 C du code général des impôts, une base forfaitaire égale à trois fois la valeur locative réelle de la villa dont Mme B... était propriétaire à Vallauris (Alpes-Maritimes) ; qu'après avoir vainement contesté les cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu mises à leur charge, ils ont saisi la juridiction administrative d'une demande en décharge de ces cotisations ; que le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA FONCTION PUBLIQUE se pourvoit en cassation contre l'arrêt du 30 septembre 2008 par lequel la cour administrative d'appel de Marseille a, sur l'appel de M. et Mme B..., annulé le jugement du tribunal administratif de Nice du 25 octobre 2005 et déchargé M. et Mme B... des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu mises à leur charge au titre des années 1996 et 1997 et des pénalités correspondantes ;

              Considérant qu'aux termes du paragraphe 1 de l'article 73 B du traité instituant la Communauté européenne, dans sa rédaction issue du traité de Maastricht applicable aux années d'imposition en litige, devenu article 56 de ce même traité après l'entrée en vigueur du traité d'Amsterdam et article 63 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne après l'entrée en vigueur du traité de Lisbonne : "Dans le cadre des dispositions du présent chapitre, toutes les restrictions aux mouvements de capitaux entre les Etats membres et entre les Etats membres et les pays tiers sont interdites" ; qu'aux termes de l'article 73 D du même traité alors en vigueur, devenu article 58 de ce traité puis article 65 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne : "1. L'article 73 B ne porte pas atteinte au droit qu'ont les Etats membres : / a) d'appliquer les dispositions pertinentes de leur législation fiscale qui établissent une distinction entre les contribuables qui ne se trouvent pas dans la même situation en ce qui concerne leur résidence ou le lieu où leurs capitaux sont investis ; / (...) 3. Les mesures et procédures visées aux paragraphes 1 et 2 ne doivent constituer ni un moyen de discrimination arbitraire ni une restriction déguisée à la libre circulation des capitaux et des paiements telle que définie à l'article 73 B" ; qu'aux termes de l'article 164 C du code général des impôts : "Les personnes qui n'ont pas leur domicile fiscal en France mais qui y disposent d'une ou plusieurs habitations, à quelque titre que ce soit, directement ou sous le couvert d'un tiers, sont assujetties à l'impôt sur le revenu sur une base égale à trois fois la valeur locative réelle de cette ou de ces habitations à moins que les revenus de source française des intéressés ne soient supérieurs à cette base, auquel cas le montant de ces revenus sert de base à l'impôt. / Les dispositions du premier alinéa ne s'appliquent pas aux contribuables de nationalité française qui justifient être soumis dans le pays où ils ont leur domicile fiscal à un impôt personnel sur l'ensemble de leurs revenus et si cet impôt est au moins égal aux deux tiers de celui qu'ils auraient à supporter en France sur la même base d'imposition. (...)" ; qu'aux termes du paragraphe 1 de l'article 7 de la convention fiscale entre la France et la principauté de Monaco, signée le 18 mai 1963 : "Les personnes physiques de nationalité française qui transporteront à Monaco leur domicile ou leur résidence - ou qui ne peuvent pas justifier de cinq ans de résidence habituelle à Monaco à la date du 13 octobre 1962 - seront assujetties en France à l'impôt sur le revenu des personnes physiques et à la taxe complémentaire dans les mêmes conditions que si elles avaient leur domicile ou leur résidence en France (...)" ;

              Considérant, d'une part, que le traité instituant la Communauté européenne prévoyant à son article 73 B une règle spécifique de non-discrimination dans le domaine relevant de la liberté de circulation des capitaux, la cour n'avait pas à rechercher si l'application combinée de l'article 164 C du code général des impôts et du paragraphe 1 de l'article 7 de la convention franco-monégasque méconnaissait également les stipulations de l'article 6 du même traité, devenu article 12, puis article 18 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, qui interdisent toute discrimination exercée en raison de la nationalité dans le domaine d'application du traité ; que, toutefois, la mention de la violation de cet article, qui est demeurée sans incidence sur le raisonnement par lequel la cour a constaté la méconnaissance de l'article 73 B, n'entache pas d'erreur de droit l'arrêt attaqué ;

              Considérant, d'autre part, qu'il ressort des énonciations de l'arrêt attaqué que M. et Mme B..., résidents monégasques, respectivement de nationalité allemande et de nationalités libanaise et allemande, étaient propriétaires en France d'une maison ; que la cour a pu, sans commettre ni erreur de droit ni erreur de qualification juridique, estimer, d'une part, que ces contribuables étaient dans la même situation que celle des ressortissants français qui résident à Monaco sans pouvoir justifier de cinq ans de résidence habituelle dans la principauté à la date du 13 octobre 1962 et disposent d'une habitation en France mais étaient soumis, à la différence de ces derniers, par l'application combinée de l'article 164 C du code général des impôts et du paragraphe 1 de l'article 7 de la convention fiscale franco-monégasque, à une taxation minimum à l'impôt sur le revenu sur une base égale à trois fois la valeur locative de la maison qu'ils possédaient en France sans que leur soit ouverte la possibilité d'établir que leurs revenus étaient inférieurs à cette base et, d'autre part, que cette différence d'imposition ne résultait que d'une différence de nationalité ;

              Considérant, toutefois, qu'aux termes du paragraphe 1 de l'article 73 C du traité instituant la Communauté européenne alors en vigueur, devenu article 57 du même traité puis article 64 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne : "L'article 73 B ne porte pas atteinte à l'application, aux pays tiers, des restrictions existant le 31 décembre 1993 en vertu du droit national ou du droit communautaire en ce qui concerne les mouvements de capitaux à destination ou en provenance de pays tiers lorsqu'ils impliquent des investissements directs, y compris les investissements immobiliers (...)" ; qu'ainsi, dès lors que les dispositions de l'article 164 C du code général des impôts applicables au présent litige ont fait partie de l'ordre juridique français de manière ininterrompue depuis leur création par l'article 7 de la loi du 29 décembre 1976 modifiant les règles de territorialité et les conditions d'imposition des Français de l'étranger ainsi que des autres personnes non domiciliées en France, la cour a commis une erreur de droit en ne relevant pas d'office que cette restriction à des investissements directs en provenance d'un pays tiers, comme la principauté de Monaco , n'entrait pas, du fait des stipulations précitées, dans le champ d'application du paragraphe 1 de l'article 73 B du traité instituant la Communauté européenne ; qu'il y a lieu, pour ce motif relevé d'office, d'annuler l'arrêt attaqué ; que, par voie de conséquence, les conclusions présentées pour M. et Mme B... au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative doivent être rejetées ;
D E C I D E :

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Article 1er : L'arrêt de la cour administrative d'appel de Marseille du 30 septembre 2008 est annulé.

Article 2 : L'affaire est renvoyée à la cour administrative d'appel de Marseille.

Article 3 : Les conclusions présentées par M. et Mme B... au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : La présente décision sera notifiée à la MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA REFORME DE L'ETAT, PORTE-PAROLE DU GOUVERNEMENT et à M. et Mme A...B....
[RJ1] Cf. CE, 11 juin 2003, Ministre de l'économie, des finances et de l'industrie c/ M. et Mme Biso, n° 221075, p. 250., ,[RJ2] Cf., sur la clause de gel, CJCE, 24 mai 2007, Winfried L. Holböck, aff. C-157/05.