Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La SAS Apexi a demandé au tribunal administratif de Pau de prononcer la décharge du complément de taxe sur la valeur ajoutée auquel elle a été assujettie au titre de l'année 2011. 

       Par un jugement n° 1300753 du 7 mai 2015, le tribunal administratif de Pau a rejeté cette demande. 

       Procédure devant la cour :

       Par une requête enregistrée le 12 juin 2015, la SAS Apexi, représentée par Me B..., demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Pau du 7 mai 2015 ; 

       2°) de prononcer la décharge des impositions contestées ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 14 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Elle soutient que :

       - le jugement est irrégulier car le tribunal administratif s'est abstenu de répondre à trois des moyens invoqués dans la demande ; 

       - le caractère fictif des prestations n'est pas démontré ; il n'en est résulté aucun avantage fiscal ; en l'absence de mauvaise foi, elle était en droit, conformément à la jurisprudence Semeillon du conseil d'Etat, de déduire la TVA facturée par la SARL Data Consulting ; 

       - conformément aux arrêts Kittel et Recolta Recycling de la CJCE en date du 6 juillet 2006, elle ne peut être pénalisée en raison d'une fraude en amont dont elle ne pouvait supposer l'existence ; en l'espèce, il n'y a d'ailleurs eu en amont aucune fraude à la TVA mais, le cas échéant, une escroquerie aux cotisations sociales dont elle a elle-même été victime. 

       Par un mémoire en défense, enregistré le 19 octobre 2015, le ministre des finances et des comptes publics conclut au rejet de la requête. Il soutient qu'aucun des moyens invoqués par la requérante n'est fondé.

       Par ordonnance du 25 mai 2016, la clôture d'instruction a été fixée au 12 septembre 2016 à 12:00. 

       Vu :

       - les autres pièces du dossier ;

       - la directive n° 2006/112/CE du Conseil du 28 novembre 2006 relative au système commun de taxe sur la valeur ajoutée ;

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; 

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Sylvie Cherrier,

       - et les conclusions de M. Guillaume de La Taille Lolainville, rapporteur public.

       Considérant ce qui suit :

       1. La SAS Apexi exerce une activité de prestations de services informatiques ainsi que de négoce et de location de matériels informatiques. Elle a fait l'objet d'une vérification de comptabilité au titre de la période du 1er janvier au 31 décembre 2010, prolongée jusqu'au 31 décembre 2011 en matière de taxe sur la valeur ajoutée (TVA). A l'issue de ce contrôle, l'administration a procédé à un rappel de TVA au titre de l'année 2011, pour un montant de 57 342 euros, en droits et pénalités. La SAS Apexi fait régulièrement appel du jugement du 7 mai 2015 par lequel le tribunal administratif de Pau a rejeté sa demande tendant à la décharge des droits supplémentaires de TVA et des pénalités y afférentes mis à sa charge pour l'année 2011. 

Sur la régularité du jugement : 

       2. La SAS Apexi fait valoir que le tribunal administratif ne s'est pas prononcé sur trois des moyens qu'elle avait invoqués dans sa demande.

       3. En premier lieu, la circonstance que le tribunal administratif n'aurait pas répondu à l'ensemble des arguments invoqués à l'appui d'un moyen ne suffit pas à entacher son jugement d'insuffisance de motivation. En l'espèce, le tribunal administratif de Pau a répondu de manière circonstanciée au moyen tenant à l'insuffisance de motivation de la proposition de rectification, la critique formulée par la requérante dans ses écritures de première instance, selon laquelle les éléments avancés dans la proposition de vérification pour établir que la SARL Data Consulting ne lui fournissait aucune prestation de services auraient été insuffisants ou peu fiables, ayant trait au bien-fondé de l'imposition contestée. 

       4. En deuxième lieu, les divers arguments invoqués par la requérante, tant au cours de la procédure d'imposition que devant le tribunal administratif, afin d'établir l'apparente licéité du contrat conclu avec la SARL Data Consulting est également sans rapport avec la motivation de la proposition de rectification et se rapporte au bien-fondé de l'imposition contestée. 

       5. En troisième lieu, la requérante fait valoir que le tribunal administratif n'a pas répondu au moyen " tiré du principe d'égalité devant la loi " qu'elle avait invoqué dans son mémoire en duplique. Il ne ressort toutefois pas dudit mémoire, et notamment du développement afférent aux péripéties judiciaires vécues concomitamment par elle-même et la société SAS Oustals Construction, dont elle fait valoir que " l'affaire est similaire ", ni d'ailleurs de ses autres écritures de première instance, qu'elle aurait entendu soulever un tel moyen. 

       6. La SAS Apexi n'est, par suite, pas fondée à soutenir que le jugement attaqué serait entaché d'irrégularité. 

       Sur les conclusions en décharge : 

       7. Aux termes de l'article 271 du code général des impôts : " I. 1. La taxe sur la valeur ajoutée qui a grevé les éléments du prix d'une opération imposable est déductible de la taxe sur la valeur ajoutée applicable à cette opération / (...) II. 1. Dans la mesure où les biens et les services sont utilisés pour les besoins de leurs opérations imposables, et à la condition que ces opérations ouvrent droit à déduction, la taxe dont les redevables peuvent opérer la déduction est (...) : / a) Celle qui figure sur les factures d'achat qui leur sont délivrées par leurs vendeurs, dans la mesure où ces derniers étaient légalement autorisés à la faire figurer sur lesdites factures (...) ". Aux termes de l'article 272 de ce même code : " (...) 2. La taxe sur la valeur ajoutée facturée dans les conditions définies au 4 de l'article 283 ne peut faire l'objet d'aucune déduction par celui qui a reçu la facture ou le document en tenant lieu. " Enfin, aux termes de l'article 283 dudit code : " (...) 4. Lorsque la facture ou le document ne correspond pas à la livraison d'une marchandise ou à l'exécution d'une prestation de services, ou fait état d'un prix qui ne doit pas être acquitté effectivement par l'acheteur, la taxe est due par la personne qui l'a facturée. ". 

       8. Il résulte de ces dispositions qu'un assujetti n'est pas en droit de déduire de la taxe sur la valeur ajoutée dont il est redevable à raison de ses propres opérations, la taxe portée sur des factures correspondant à des biens ou à des prestations de services qui ne lui ont pas été effectivement fournis. 

       9. Il résulte de l'instruction qu'à compter du 1er mars 2011, la SAS Apexi a transféré ses salariés à la SARL Data Consulting, laquelle les a remis à sa disposition dans le cadre d'un contrat d'assistance technique. Au titre de l'année 2011, la SARL Data Consulting a facturé à la société requérante des prestations de service pour un montant de 206 032,36 euros HT et 246 414,36 euros TTC, la taxe acquittée dans ce cadre ayant par la suite été déduite par la SAS Apexi, soit un montant de 40 382 euros. Il résulte également de l'instruction, notamment des renseignements recueillis par le vérificateur auprès du ministère public, dans le cadre de la procédure d'enquête préliminaire qui visait notamment la SARL Data Consulting, que les salariés de cette société qui lui avaient été transférés par la SAS Apexi ont continué, à la suite de ce transfert, de travailler exclusivement pour la société requérante, dans ses locaux professionnels et au moyen de véhicules et matériels lui appartenant, qu'ils ont continué à recevoir leurs instructions du seul dirigeant de celle-ci, M. A..., lequel a indiqué au cours de l'enquête que " c'est moi qui continue à avoir le pouvoir hiérarchique sur les salariés ; ainsi, c'est à moi ou Myriam qu'ils font les demandes de congé ou autres (...) ". Ainsi, les salariés mis à disposition par la SARL Data Consulting n'avaient aucun lien de subordination avec celle-ci. Enfin, les sommes facturées par la SARL Data Consulting à la SAS Apexi au titre de l'exercice 2011 correspondaient au montant des salaires versés au salariés concernés, augmenté des charges sociales y afférentes. Il en résulte que la SARL Data Consulting ne fournissait en réalité aucune prestation de services à la SAS Apexi, de sorte que celle-ci n'était pas en droit de déduire de la taxe sur la valeur ajoutée dont elle était redevable à raison de ses propres opérations, la taxe portée sur les factures qui lui étaient adressées par la SARL Data Consulting.

       10. La SAS Apexi fait valoir qu'il ne lui incombait pas, dès lors que son fournisseur se présentait comme assujetti à la taxe sur la valeur ajoutée et qu'il n'était pas manifeste qu'il y échappât, de vérifier, en tant qu'acheteur, la réalité de cet assujettissement. Un tel moyen est toutefois inopérant. En effet, la remise en cause du droit à déduction résulte en l'espèce de ce que la taxe litigieuse ne pouvait être facturée en raison de l'absence objective de prestation de services effectivement fournie à l'intéressée par la SARL Data Consulting et non en raison de la situation personnelle de cette société. Pour le même motif, la requérante ne peut utilement se prévaloir des décisions C-439/04 et C-440/04 de la CJCE du 6 juillet 2006 Axel Kittel et Recolta Recycling, ni du principe de neutralité de la taxe sur la valeur ajoutée. 

       11. Il résulte de ce qui précède que la SAS Apexi n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Pau a rejeté sa demande tendant à la décharge du complément de taxe sur la valeur ajoutée auquel elle a été assujettie au titre de l'année 2011. 

       Sur les conclusions au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 

       12. Ces dispositions font obstacle à ce que soit mis à la charge de l'Etat, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, le versement de la somme que la SAS Apexi demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens. 

        DECIDE :

Article 1er : La requête de la SAS Apexi est rejetée. 

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SAS Apexi et au ministre de l'action et des comptes publics. 

Copie en sera délivrée à la direction du contrôle fiscal Sud-ouest.

Délibéré après l'audience du 31 août 2017 à laquelle siégeaient :

M. Aymard de Malafosse, président,

M. Laurent Pouget, président-assesseur,

Mme Sylvie Cherrier, premier conseiller,

Lu en audience publique, le 28 septembre 2017. 

Le rapporteur,

Sylvie CHERRIER

Le président,

Aymard de MALAFOSSE Le greffier,

Virginie MARTY        La République mande et ordonne au ministre de l'action et des comptes publics en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt.

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N° 15BX01963