Vu la procédure suivante :

              Le département de La Réunion a demandé au tribunal administratif de La Réunion de condamner l'Etat à lui verser une indemnité de 13 436 347 euros, à parfaire, assortie des intérêts moratoires eux-mêmes capitalisés, en réparation du préjudice résultant de l'insuffisance de la compensation financière qui lui a été allouée au titre du transfert des personnels techniciens, ouvriers et de services (TOS) lors de la décentralisation opérée par la loi du 13 août 2004. Par un jugement n° 1100387 du 9 janvier 2014, le tribunal administratif de La Réunion a rejeté sa demande.

              Par un arrêt n° 14BX01202 du 30 décembre 2016, la cour administrative d'appel de Bordeaux a rejeté la requête du département demandant l'annulation de ce jugement et la condamnation de l'Etat à lui verser une indemnité de 13 436 347 euros, à parfaire, assortie des intérêts moratoires eux-mêmes capitalisés.

              Par un pourvoi sommaire et un mémoire complémentaire, enregistrés le 30 mars et le 30 juin 2017 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, le département de La Réunion demande au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler cet arrêt ;

              2°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 6 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

              Par un mémoire, enregistré le 30 juin 2017 au secrétariat du contentieux du Conseil d'État, le département de La Réunion demande au Conseil d'État, en application de l'article 23-5 de l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958, de renvoyer au Conseil constitutionnel la question de la conformité aux droits et libertés garantis par la Constitution des articles 104 et 110 de la loi du 13 août 2004 relative aux libertés et responsabilités locales. 

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu :

              - la Constitution, notamment son Préambule et ses articles 72, 72-2 et 61-1 ;

              - la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 ;

              - la loi n° 2004-809 du 13 août 2004 ;

              - l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 ;

              - le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de M. Laurent Cytermann, maître des requêtes, 

              - les conclusions de Mme Emmanuelle Cortot-Boucher, rapporteur public ;

              La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Boulloche, avocat du département de La Réunion ;

              Sur la question prioritaire de constitutionnalité :

              1. Aux termes du premier alinéa de l'article 23-5 de l'ordonnance du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel : " Le moyen tiré de ce qu'une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution peut être soulevé (...) à l'occasion d'une instance devant le Conseil d'Etat (...) ". Il résulte des dispositions de ce même article que le Conseil constitutionnel est saisi de la question prioritaire de constitutionnalité à la triple condition que la disposition contestée soit applicable au litige ou à la procédure, qu'elle n'ait pas déjà été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d'une décision du Conseil constitutionnel, sauf changement des circonstances, et que la question soit nouvelle ou présente un caractère sérieux.

              2. Il ressort des écritures du département de La Réunion que celui-ci doit être regardé comme contestant seulement la constitutionnalité du II de l'article 104 de la loi du 13 août 2004 relative aux libertés et responsabilités locales et de l'article 110 de la même loi.

              3. Le II de l'article 104 de la loi du 13 août 2004 dispose : " II. - Les services et parties de services mentionnés au I sont transférés selon les modalités prévues aux articles L. 1321-1 à L. 1321-8 du code général des collectivités territoriales et celles qui sont définies ci-après. / Seules donnent lieu à compensation financière, après détermination d'un nombre entier d'emplois à temps plein susceptibles d'être transférés, les fractions d'emplois ne pouvant donner lieu à transfert. / Dans l'attente de la signature des conventions visées au III ou, à défaut, des arrêtés visés au IV, et à compter de la date de transfert des compétences, le président du conseil régional, le président du conseil exécutif de la collectivité territoriale de Corse, le président du conseil général, le président de l'organe délibérant du groupement de collectivités territoriales ou le maire donne ses instructions aux chefs des services de l'Etat en charge des compétences transférées. / Seront transférés aux collectivités territoriales ou à leurs groupements les emplois pourvus au 31 décembre de l'année précédant l'année du transfert sous réserve que leur nombre global ne soit pas inférieur à celui constaté le 31 décembre 2002. / Le Gouvernement présentera à la commission consultative sur l'évaluation des charges prévues à l'article L. 1211-4-1 du code général des collectivités territoriales un bilan portant sur l'évolution entre 2002 et 2004 des emplois de l'Etat concernés par les transferts de compétences prévus dans la présente loi ". Aux termes de l'article 110 de la même loi : " A la date d'entrée en vigueur des décrets en Conseil d'Etat fixant les transferts définitifs des services ou parties de services auxquels ils sont affectés, les agents non titulaires de droit public de l'Etat et de ses établissements publics deviennent agents non titulaires de droit public de la fonction publique territoriale. Ils conservent, à titre individuel, le bénéfice des stipulations de leur contrat. Les services antérieurement accomplis en qualité d'agent non titulaire de droit public de l'Etat et de ses établissements publics sont assimilés à des services accomplis dans la collectivité territoriale ou le groupement de collectivités territoriales d'accueil. / Les agents dont le contrat arrive à échéance avant la date d'entrée en vigueur du décret en Conseil d'Etat fixant le transfert définitif des services peuvent être recrutés en qualité d'agents non titulaires de la fonction publique territoriale. / Les dispositions de l'article 3 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 précitée, en ce qu'elles déterminent les conditions de recrutement des agents non titulaires, et de l'article 41 de ladite loi ne sont pas applicables au recrutement des agents non titulaires de droit public de l'Etat et de ses établissements publics à des emplois des services ou parties de services transférés à une collectivité territoriale ou à un groupement de collectivités territoriales en application de la présente loi. / Les dispositions du présent article sont applicables aux agents non titulaires de l'Etat mis à disposition du département en application de l'article 42 de la loi n° 2003-1200 du 18 décembre 2003 précitée ".

              4. En premier lieu, si, en règle générale, le principe d'égalité impose de traiter de la même façon des personnes qui se trouvent dans la même situation, il n'en résulte pas pour autant qu'il oblige à traiter différemment des personnes se trouvant dans des situations différentes. Le quatrième alinéa du II de l'article 104, qui dispose que les emplois transférés aux collectivités locales sont ceux pourvus au 31 décembre de l'année précédant l'année du transfert sous réserve que leur nombre global ne soit pas inférieur à celui constaté le 31 décembre 2002, s'applique à l'ensemble des collectivités territoriales concernées. Le département de La Réunion ne peut donc utilement soutenir qu'il méconnaît le principe d'égalité entre collectivités publiques, pas davantage que le principe d'égalité devant les charges publiques.

              5. En deuxième lieu, le quatrième alinéa de l'article 72-2 de la Constitution dispose : " Tout transfert de compétences entre l'État et les collectivités territoriales s'accompagne de l'attribution de ressources équivalentes à celles qui étaient consacrées à leur exercice (...) ". Il résulte de ces dispositions que, lorsqu'il transfère aux collectivités territoriales des compétences auparavant exercées par l'État, le législateur est tenu de leur attribuer des ressources correspondant aux charges constatées à la date du transfert. Les dispositions législatives contestées, relatives aux seules conditions de transfert des services et du personnel, ne règlent pas la compensation financière des charges constatées. Dès lors, le département de La Réunion ne peut utilement soutenir qu'elles méconnaîtraient l'article 72-2 de la Constitution.

              6. En troisième lieu, il résulte du troisième alinéa de l'article 72 de la Constitution que si les collectivités territoriales " s'administrent librement par des conseils élus ", chacune d'elles le fait " dans les conditions prévues par la loi ". En outre, l'article 34 de la Constitution réserve au législateur la détermination des principes fondamentaux de la libre administration des collectivités territoriales, de leurs compétences et de leurs ressources. Les règles fixées par la loi sur le fondement de ces dispositions ne sauraient avoir pour effet de restreindre les ressources des collectivités territoriales ou d'accroître les obligations mises à leur charge au point d'entraver leur libre administration. 

              7. Les dispositions législatives contestées garantissent le transfert aux départements des services et des emplois consacrés jusqu'alors par l'Etat à l'exercice de la compétence transférée. Au surplus, il résulte de l'article 119 de la même loi, qui dispose que les ressources financières attribuées au titre de la compensation sont équivalentes aux dépenses consacrées, à la date du transfert, par l'Etat, à l'exercice des compétences transférées, que, s'agissant du transfert de cette compétence particulière, les dépenses consacrées aux contrats aidés devaient légalement être pris en compte dans la compensation financière. Au regard de ces garanties, le département de La Réunion n'établit pas que les dispositions législatives contestées auraient entravé la libre administration des collectivités territoriales.

              8. Il résulte de tout ce qui précède que la question soulevée, qui n'est pas nouvelle, ne présente pas un caractère sérieux.

              Sur l'admission du pourvoi : 

              9. Aux termes de l'article L. 822-1 du code de justice administrative : " Le pourvoi en cassation devant le Conseil d'Etat fait l'objet d'une procédure préalable d'admission. L'admission est refusée par décision juridictionnelle si le pourvoi est irrecevable ou n'est fondé sur aucun moyen sérieux ". 

              10. Pour demander l'annulation de l'arrêt qu'il attaque, le département de La Réunion soutient que la cour administrative d'appel de Bordeaux :

              - a entaché son arrêt de contradiction de motifs en jugeant que le tribunal avait pu régulièrement estimer qu'il était suffisamment éclairé par les pièces du dossier pour statuer sur le caractère suffisant ou non de la compensation des charges liées au transfert de compétence, alors qu'elle avait affirmé que les pièces produites ne justifiaient pas les affirmations du requérant ;

              - a commis une erreur de droit en jugeant que le département ne pouvait utilement soutenir qu'aucun arrêté n'était intervenu en exécution de l'article 2 de la décision du Conseil d'Etat du 4 novembre 2009, dès lors que les arrêtés en vertu desquels le transfert des personnels concernés a été opéré avant le 31 mars 2010 ont été maintenus temporairement en application ;

              - a commis une erreur de droit en jugeant que la date à retenir pour évaluer le nombre d'emplois transféré donnant lieu à compensation était soit le 31 décembre 2002, soit le 31 décembre de l'année précédant celle du transfert de compétences et non du transfert de services ;

              - a commis une erreur de qualification juridique des faits, dénaturé les pièces du dossier, insuffisamment motivé son arrêt et commis une erreur de droit en écartant le moyen selon lequel les services de l'Etat ont irrégulièrement exclu des bases du transfert un certain nombre d'agents non titulaires de droit public qui occupaient des emplois permanents ;

              - a insuffisamment motivé son arrêt et commis une erreur de droit en ne répondant pas à la demande du département de mettre en demeure le ministre de produire le détail et le nombre de contrats à durée déterminée conclus au cours des années 2002 et 2004 et aux mois de janvier et février 2003 et 2005 ;

              - a commis une erreur de qualification juridique des faits en jugeant que les contrats aidés n'avaient pas, à bon droit, été pris en compte au titre des agents transférés ;

              - a, s'agissant de la cause juridique tirée de la responsabilité du fait des lois, dénaturé les écritures du département en retenant qu'il n'était pas allégué que la somme de 683 553 euros était insuffisante et inversé la charge de la preuve en ce qu'il appartenait au ministre de justifier du calcul de cette somme.

              11. Aucun de ces moyens n'est de nature à permettre l'admission du pourvoi.

D E C I D E :

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Article 1er : Il n'y a pas lieu de renvoyer au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité soulevée par le département de La Réunion.

Article 2 : Le pourvoi du département de La Réunion n'est pas admis.

Article 3 : La présente décision sera notifiée au département de La Réunion et au ministre de l'éducation nationale.

Copie en sera adressée au Conseil constitutionnel et au Premier ministre.