Vu la procédure suivante :

              Par une requête, enregistrée le 5 décembre 2016 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, la Fédération des fabricants de cigares demande au juge des référés du Conseil d'Etat, statuant sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative :

              1°) d'ordonner la suspension de l'exécution, d'une part, de l'ordonnance n° 2016-623 du 19 mai 2016 portant transposition de la directive 2014/40/UE du 3 avril 2014 sur la fabrication, la présentation et la vente des produits du tabac et des produits connexes et, d'autre part, de l'arrêté du 19 mai 2016 relatif aux modalités d'inscription d'avertissements sanitaires sur les unités de conditionnement des produits du tabac, des produits du vapotage, des produits à fumer à base de plantes autres que le tabac et du papier à rouler les cigarettes ;

              2°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

              Elle soutient que :

              - la condition d'urgence est remplie dès lors que l'ordonnance et l'arrêté attaqués portent préjudice de manière suffisamment grave et immédiate aux intérêts collectifs dont elle a la charge et engendrent un important préjudice, eu égard à l'incertitude juridique résultant de ces textes, dès lors que ceux-ci sont de nature à exposer les fabricants et distributeurs de cigarillos à un risque pénal, sauf à devoir rappeler des stocks considérables et rechercher de ce fait la responsabilité de l'Etat ;

              - la condition tenant à l'existence d'un doute sérieux quant à la légalité de l'ordonnance et de l'arrêté attaqués  est également satisfaite ; 

              - le ministère des affaires sociales et de la santé n'a pas respecté les engagements pris lors de l'audience du 22 août 2016 qui a été tenue devant le juge des référés du Conseil d'Etat tendant, d'une part, à l'édiction d'un texte précisant les modalités d'application de l'ordonnance du 19 mai 2016, d'autre part, à la publication d'une ordonnance modificative avant la fin du mois de novembre 2016 ;

              - l'ordonnance et l'arrêté contestés méconnaissent l'objectif de valeur constitutionnelle de clarté et d'intelligibilité du droit et  le principe de légalité des délits et des peines ;

              - il existe une incohérence juridique entre l'ordonnance et l'arrêté en date du 19 mai 2016 ;

              - les textes critiqués portent une atteinte disproportionnée à la liberté d'entreprendre, en tant qu'elle protège la liberté d'exercer une activité professionnelle ;

              - ces textes méconnaissent le principe de sécurité juridique, le principe d'intelligibilité et de prévisibilité de la norme, le principe d'égalité ainsi que le principe de légalité des délits et des peines.

              Par un mémoire en défense, enregistré le 16 décembre 2016, la ministre des affaires sociales et de la santé conclut au rejet de la requête. Il soutient que la condition d'urgence n'est pas remplie et qu'aucun des moyens soulevés par la fédération requérante n'est de nature à faire naître un doute sérieux quant à la légalité de l'ordonnance et de l'arrêté attaqués ;

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu : 

              - la Constitution ;

              - la directive 2014/40/UE du Parlement européen et du Conseil du 3 avril 2014 ;

              - le code de la santé publique ;

              - l'ordonnance n° 2016-623 du 19 mai 2016 ;

              - l'ordonnance n° 2016-1812 du 22 décembre 2016 ;

              - l'arrêté du 19 mai 2016 relatif aux modalités d'inscription des avertissements sanitaires sur les unités de conditionnement des produits du tabac, des produits du vapotage, des produits à fumer à base de plantes autres que le tabac et du papier à rouler les cigarettes ; 

              - le code de justice administrative ;

              Après avoir convoqué à une audience publique, d'une part, la Fédération des fabricants de cigares et, d'autre part, la ministre des affaires sociales et de la santé ; 

              Vu le procès-verbal de l'audience publique du 20 décembre 2016 à 10 heures au cours de laquelle ont été entendus : 

              - Me Munier-Apaire, avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, avocat de la Fédération des fabricants de cigares ;

              - les représentants de la ministre des affaires sociales et de la santé ;

              et à l'issue de laquelle le juge des référés a clos l'instruction.

              Considérant ce qui suit :

              1. Aux termes du premier alinéa de l'article L. 521-1 du code de justice administrative : " Quand une décision administrative, même de rejet, fait l'objet d'une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d'une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l'exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l'urgence le justifie et qu'il est fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision ".

              2. L'ordonnance n° 2016-623 du 19 mai 2016 a été édictée en vue de transposer en droit national la directive 2014/40/UE du Parlement européen et du Conseil du 3 avril 2014 sur la fabrication, la présentation et la vente des produits du tabac et des produits connexes. Cette ordonnance a à cette fin modifié certaines dispositions législatives applicables à la lutte contre le tabagisme figurant au titre Ier du livre V de la troisième partie du code de la santé publique. Le ministre des affaires sociales et de la santé a en outre pris le 19 mai 2016 un arrêté destiné à préciser les modalités d'application de cette ordonnance. 

              3. La Fédération des fabricants de cigares a demandé au juge de l'excès de pouvoir d'annuler cette ordonnance et cet arrêté. Elle a en outre formé le 22 juillet 2016 devant le juge des référés du Conseil d'Etat, en application de l'article L. 521-1 du code de justice administrative, une première demande tendant à leur suspension. Par une ordonnance nos 401538, 401550, 401609, 401625 du 25 août 2016, le juge des référés du Conseil d'Etat a relevé à juste titre qu'existait en l'état une incompatibilité entre le 1° du I de l'article L. 3512-22 du code de la santé publique et les prescriptions de la directive 2014/40/UE, en tant que la disposition nationale impose l'obligation de mentionner deux fois un " message d'information " sur les unités de conditionnement et emballages extérieurs de produits du tabac à fumer, lorsque ces produits sont conditionnés dans des " boites pliantes à couvercle basculant ". Le ministre des affaires sociales et de la santé avait à cet égard fait valoir que cette incompatibilité était la conséquence d'une simple malfaçon textuelle, dès lors que cette obligation de double mention sur les boites pliantes à couvercle basculant ne portait, en application de la directive, que sur l' " avertissement général " et non sur le " message d'information ". Le ministre avait fait part de son intention de faire rectifier dans les meilleurs délais cette malfaçon et de publier, avant la fin du mois de novembre 2016, une " infographie " permettant à la Fédération des fabricants de cigares et à l'ensemble des professionnels concernés d'apprécier précisément la portée des obligations résultant de l'arrêté du 19 mai 2016 vis-à-vis de la commercialisation des cigarillos, l'article 17 de cet arrêté interdisant la commercialisation des unités de conditionnement non-conformes au-delà du 31 décembre 2016. Prenant acte de ces engagements de l'administration, le juge des référés du Conseil d'Etat a estimé que, sur ce point, la demande de suspension dirigée contre l'ordonnance et l'arrêté litigieux ne satisfaisait pas à la condition d'urgence. Par son ordonnance du 25 août 2016, il a par suite rejeté les conclusions dont il était saisi au titre de l'article L. 521-1 du code de justice administrative.

              4. Par la présente requête, la Fédération des fabricants de cigares renouvelle sa demande de suspension de l'ordonnance et de l'arrêté litigieux. Elle fait à cet égard valoir un élément nouveau, tenant à ce que le ministre des affaires sociales et de la santé n'a pas rempli les engagements qu'il avait souscrits voilà près de quatre mois, lesquels avaient conduit le juge des référés du Conseil d'Etat à rejeter sa première demande de suspension, par son ordonnance du 25 août 2016.

              Sur la demande de suspension de l'ordonnance du 19 mai 2016 :

              5. Compte-tenu des termes dans lesquels elle est formulée,  la demande formée par la Fédération des fabricants de cigares doit être regardée comme tendant à la suspension des dispositions du 1° du I de l'article L. 3512-22 du code de la santé publique, dans leur rédaction issue de l'ordonnance du 19 mai 2016. Toutefois, en vertu de l'ordonnance du 22 décembre 2016 relative à la lutte contre le tabagisme et à son extension et son adaptation dans certaines collectivités d'outre-mer, les dispositions en cause ont été modifiées de telle sorte que l'obligation de double mention sur les " boites pliantes à couvercle basculant " porte désormais sur l' " avertissement général " et n'est plus applicable au " message d'information ". La malfaçon législative identifiée par le juge des référés du Conseil d'Etat à l'appui de son ordonnance du 25 août 2016 ayant été corrigée, l'incompatibilité entre la disposition législative critiquée et la directive 2014/40/UE peut, dans ces conditions, être regardée comme ayant disparu. La fédération requérante ne soulève aucun autre moyen de nature à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de l'ordonnance du 19 mai 2016. Faute de satisfaire à l'une des deux conditions exigées par l'article L. 521-1 du code de justice administrative, sa demande de suspension de l'ordonnance du 19 mai 2016 ne peut qu'être rejetée. 

              Sur la demande de suspension de l'arrêté du ministre des affaires sociales et de la santé du 19 mai 2016 :

              6. Compte-tenu des termes dans lesquels elle est formulée,  la demande formée par la Fédération des fabricants de cigares doit être regardée comme tendant à la suspension des dispositions du I de l'article 8 de l'arrêté du 19 mai 2016, en tant seulement qu'elles s'appliquent aux unités de conditionnement de cigarillos.

              7. Ainsi qu'il a été dit au point 3, le ministre des affaires sociales et de la santé avait annoncé en août dernier la publication prochaine d'une " infographie " permettant à la Fédération des fabricants de cigares et à l'ensemble des professionnels concernés d'apprécier précisément la portée des obligations résultant de l'arrêté du 19 mai 2016 vis-à-vis de la commercialisation des cigarillos, au regard de la présentation des unités de conditionnement.  Cet engagement a été consigné par écrit, sous la forme d'une lettre du directeur général de la santé du 24 août 2016. Si cette publication d'une " infographie " ne peut revêtir qu'un caractère informatif et non règlementaire, elle est dans les circonstances propres à l'espèce nécessaire afin de préciser la nature et la place des mentions des " avertissements généraux " et " messages d'informations " tendant à la protection de la santé publique exigibles sur les unités de conditionnement et emballages extérieurs de cigarillos. Cette publication est d'autant plus nécessaire que les types de conditionnement des cigarillos sont variés et que la notion de " boîte pliante à couvercle basculant, dont la surface latérale se sépare en deux lors de l'ouverture " manque de précision. Il résulte en outre de l'instruction que la commercialisation des cigarillos présente, par rapport à la commercialisation des cigarettes, des spécificités tenant au délai de plusieurs mois qui est nécessaire à la fabrication des unités de conditionnement des cigarillos et à leur mise sur le marché. Dès lors il importe que les professionnels concernés reçoivent ces informations pratiques en temps utile, pour leur permettre d'adapter les unités de conditionnement aux évolutions des obligations auxquelles la commercialisation de leur production est soumise. Il est toutefois constant qu'en l'espèce, et quels qu'en soient les motifs, l'" infographie " ainsi annoncée n'a pas à ce jour été portée à la connaissance de la fédération requérante et de l'ensemble des  professionnels concernés.   

              En ce qui concerne la condition d'urgence :

              8. En vertu de l'article 17 de l'arrêté du 19 mai 2016, la commercialisation des cigarillos vendus dans des conditionnements méconnaissant, même partiellement, les obligations édictées en matière d'avertissements sanitaires par l'article L. 3512-22 du code de la santé publique sera interdite à compter du 1er janvier 2017. Au-delà de cette date, les professionnels qui vendraient ou distribueraient des cigarillos dans des unités de conditionnement et des emballages extérieurs non-conformes commettraient un délit sanctionné d'une amende de 100 000 euros, par l'effet du 10° de l'article L. 3515-3 du même code. Les professionnels en cause, s'ils décidaient de mettre les unités de conditionnement litigieuses au rebut afin de ne pas encourir des poursuites pénales, seraient susceptibles de rechercher la responsabilité pour faute de l'Etat, en exposant ainsi les finances publiques à un risque significatif. Ces éléments sont constitutifs d'une situation d'urgence au sens subjectif, au regard des intérêts dont la fédération requérante a la charge. Si le ministre des affaires sociales et de la santé soutient qu'un motif impérieux de santé publique ferait obstacle à ce que la condition d'urgence, au sens objectif et global, soit regardée comme satisfaite, il résulte de l'instruction que les unités de conditionnement litigieuses sont d'ores et déjà conformes aux principales obligations prévues en matière d'avertissements sanitaires, notamment par l'apposition de photos, d'avertissements et de messages d'information, sur le couvercle et les côtés. Les personnes achetant ces produits n'étant ainsi pas privées de la possibilité de prendre connaissance des informations sanitaires aptes à éclairer leur choix, l'argumentation opposée par l'administration quant à l'existence d'un motif impérieux de santé publique ne peut être accueillie. Il suit de là que la condition tenant à l'urgence, au sens de l'article L. 521-1 du code de justice administrative, est en l'espèce remplie. 

              En ce qui concerne l'existence d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité des dispositions contestées :

              9. Les autorités françaises, ainsi qu'elles en avaient la faculté, ont choisi de soumettre les cigarillos aux obligations d'étiquetage et de conditionnement résultant des articles 9 et 10 de la directive 2014/40/UE. Dès lors et afin d'assurer la complète transposition de ces dispositions en droit national, il incombait notamment à l'administration de mettre les professionnels concernés à même, par tout moyen,  d'apprécier effectivement la portée pratique des nouvelles obligations en matière d'avertissements sanitaires exigibles, affectant le conditionnement des cigarillos. Il résulte de l'instruction, et notamment des échanges survenus lors de l'audience de référé tenue le 20 août 2016, que le champ d'application des dispositions du I de l'article 8 de l'arrêté du 19 mai 2016, en tant qu'elles s'appliquent aux unités de conditionnement de cigarillos, demeure imprécis et sujet à interprétations contradictoires. Ainsi qu'il a été dit au point 7, les informations annoncées par le directeur général de la santé à l'appui de sa lettre du 24 août 2016 n'ont pas à ce jour été délivrées aux professionnels intéressés. Compte-tenu de l'ensemble de ces éléments, et alors surtout que la méconnaissance des obligations mentionnées ci-dessus pourrait être pénalement sanctionnée, le moyen tiré de ce que les dispositions contestées contreviendraient aux principes d'intelligibilité et de prévisibilité de la norme doit être regardé, en l'état de l'instruction, comme étant propre à créer un doute sérieux quant à leur légalité. 

              10. Il résulte de tout ce qui précède que la fédération requérante est fondée à demander la suspension de l'exécution des dispositions du I de l'article 8 de l'arrêté du ministre des affaires sociales et de la santé du 19 mai 2016, en tant qu'elles s'appliquent aux unités de conditionnement et emballages extérieurs de cigarillos. Sauf à ce qu'il y ait ultérieurement lieu de faire application de l'article L. 521-4 du code de justice administrative et sous réserve qu'il n'ait pas été statué au fond avant cette date sur les conclusions de la requête de la fédération requérante tendant à l'annulation de cet arrêté, la suspension ainsi prononcée produira effet jusqu'au 20 mai 2017, qui correspond à la date à laquelle, en matière d'avertissements sanitaires, l'ensemble des produits du tabac devront être conformes aux obligations  résultant de la directive 2014/40/UE et de l'article  L. 3512-22 du code de la santé publique. L'administration sera ainsi mise à même de communiquer aux professionnels intéressés les informations adéquates, permettant à ceux-ci de faire confectionner en connaissance de cause, en vue de leur commercialisation, des unités de conditionnement satisfaisant intégralement à ces obligations.  

              11. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat le versement à la Fédération des fabricants de cigares d'une somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
O R D O N N E :

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Article 1er : L'exécution des dispositions du I de l'article 8 de l'arrêté du ministre des affaires sociales et de la santé du 19 mai 2016 est suspendue, jusqu'au 20 mai 2017 et en tant qu'elles s'appliquent aux unités de conditionnement et emballages extérieurs de cigarillos.

Article 2 : L'Etat versera à la Fédération des fabricants de cigares une somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête de la Fédération des fabricants de cigares est rejeté.

Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée à la Fédération des fabricants de cigares et à la ministre des affaires sociales et de la santé.