Vu la procédure suivante :

	  Procédure contentieuse antérieure :

       M. et Mme B... D...ont demandé au tribunal administratif de Dijon de leur accorder la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu, de contribution sociale généralisée, de contribution au remboursement de la dette sociale et de prélèvement social auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2009 et 2010 et des pénalités correspondantes.

       Par un jugement n° 1302293 du 3 mars 2015, le tribunal administratif de Dijon a rejeté leur demande.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête enregistrée le 12 mai 2015 et des mémoires enregistrés les 15 juin 2015, 1er décembre 2015, 4 mars 2016 et 6 juillet 2016, M. et Mme D..., représentés successivement par Me A...puis par MeC..., demandent à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Dijon du 3 mars 2015 ;

       2°) de leur accorder la décharge des impositions contestées et des pénalités correspondantes ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 3 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Ils soutiennent que :

       - le jugement attaqué est entaché d'une omission à statuer ;

       - la rectification concernant le crédit en compte courant est constitutive d'un abus de droit implicite ;

       - la transmission universelle de patrimoine de la SARL Impact vers la société MCG Développement ne constitue pas un acte anormal de gestion ;

       - la transmission universelle de patrimoine ne se traduit pas en une inscription en comptabilité mais en une transmission automatique du compte courant vers la société confondante, qui constitue un choix de gestion de la part de la société MCG Développement ; l'appréhension de la somme en cause n'est pas justifiée ; l'administration a donc méconnu l'article 109 du code général des impôts ;

       - les charges rejetées par l'administration l'ont été à tort et n'ont pas fait l'objet d'une appréhension par MmeD..., de sorte que l'administration a méconnu le c) de l'article 111 du code général des impôts ;

       - l'administration ne justifie pas que la société MCG Développement ait opté pour l'impôt sur les sociétés ;

       - la rectification concernant la transmission universelle de patrimoine aurait dû être notifiée au titre de l'année 2008 et non de l'année 2009 ;

       - les majorations pour manquement délibéré ne sont pas justifiées.

       Par des mémoires en défense, enregistrés les 14 janvier 2016, 15 janvier 2016 et 17 juin 2016, le ministre des finances et des comptes publics conclut au rejet de la requête.

Il soutient qu'aucun des moyens présentés par M. et Mme D... n'est fondé.

       Par une ordonnance du 18 octobre 2016, la clôture d'instruction à été fixée au 10 novembre 2016 en application de l'article R. 613-1 du code justice administrative.

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Savouré, premier conseiller,

       - et les conclusions Mme Bourion, rapporteur public ;

        1. Considérant que M. et Mme D...sont les uniques associés de la société MCG Développement, société civile qui exerce l'activité de holding pour un groupe informel contrôlé par ces derniers ; qu'ils y ont apporté, par traité du 30 janvier 2009 prenant effet le 31 décembre 2008, la pleine propriété de l'intégralité des parts de la SARL Impact, laquelle était auparavant détenue par Mme D...qui venait de réunir la totalité des parts après avoir acquis les 5 % appartenant à ses propres enfants ; que la SARL Impact s'étant trouvée de ce fait intégralement détenue par la société MCG Développement, elle a été dissoute et a fait l'objet d'une transmission universelle de patrimoine au profit de celle-ci, en application de l'article 1844-5 du code civil, après constat d'un malus de confusion de 185 421,68 euros ; qu'à cette occasion, le compte courant créditeur que Mme D... détenait auprès de la SARL Impact à concurrence de 192 451,41 euros s'est trouvé confondu avec le compte courant débiteur qu'elle détenait auprès de la société MCG Développement à concurrence de 125 265,56 euros, lui permettant d'afficher à l'issue de l'opération un solde créditeur de 64 743,35 euros ; que la société MCG Développement a fait l'objet d'une vérification de comptabilité à l'issue de laquelle l'administration a notamment considéré que cette transmission universelle de patrimoine constituait un acte anormal de gestion, de sorte que l'opération devait s'analyser en une renonciation à la créance de 125 265,56 euros qu'elle détenait du fait du compte courant débiteur susmentionné ; que l'administration a également rejeté diverses charges comme non déductibles ; que l'administration a, en outre, analysé la somme de 192 451,41 euros créditée sur le compte courant de la société MCG Développement comme une distribution imposable entre les mains de Mme D...sur le fondement du 2° de l'article 109 du code général des impôts tandis que les charges rejetées ont été regardées comme des avantages occultes imposables entre ses mains sur le fondement du c) de l'article 111 du même code ; que M. et Mme D...relèvent appel du jugement par lequel le tribunal administratif de Dijon a rejeté leur demande de décharge des compléments d'impôt sur le revenu, de contribution sociale généralisée, de contribution au remboursement de la dette sociale et de prélèvement social auxquels ils ont été assujettis au titre des années 2009 et 2010 et des pénalités correspondantes, établis à la suite de ces rectifications ; 

        2. Considérant, d'une part, qu'aux termes de l'article 8 du code général des impôts : " Sous réserve des dispositions de l'article 6, les associés des sociétés en nom collectif et les commandités des sociétés en commandite simple sont, lorsque ces sociétés n'ont pas opté pour le régime fiscal des sociétés de capitaux, personnellement soumis à l'impôt sur le revenu pour la part de bénéfices sociaux correspondant à leurs droits dans la société. (...) / Il en est de même, sous les mêmes conditions : / 1° Des membres des sociétés civiles (...) " ; qu'aux termes de l'article 108 du même code : " Les dispositions des articles 109 à 117 fixent les règles suivant lesquelles sont déterminés les revenus distribués par : / 1° Les personnes morales passibles de l'impôt prévu au chapitre II du présent titre ; / 2° Les personnes morales et sociétés en participation qui se sont volontairement placées sous le même régime fiscal en exerçant l'option prévue au 3 de l'article 206. (...) " ; que l'article 109 dudit code dispose que : "  1. Sont considérés comme revenus distribués : (...) / 2° Toutes les sommes ou valeurs mises à la disposition des associés, actionnaires ou porteurs de parts et non prélevées sur les bénéfices. " ; qu'aux termes de l'article 111 du même code : " Sont notamment considérés comme revenus distribués : (...) / c. Les rémunérations et avantages occultes (...) " ;

        3. Considérant qu'il résulte des dispositions de l'article 108 précité du code général des impôts que les revenus tirés par les associés de sociétés civiles qui n'ont pas opté pour le régime fiscal des sociétés de capitaux ne sont pas imposables sur le fondement des articles 109 à 117 de ce code ; que, notamment, si les sommes inscrites au crédit d'un compte courant d'associé d'une société soumise à l'impôt sur les sociétés ont, par application des dispositions combinées des articles 108 et 109 du code général des impôts, sauf preuve contraire apportée par l'associé titulaire du compte, le caractère de revenus imposables dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers, la même présomption ne joue pas lorsque le compte courant d'associé est ouvert dans une société civile relevant de l'article 8 du même code ; qu'en effet, dans ce cas, les sommes inscrites au crédit d'un compte courant d'associé ont, lorsqu'elles résultent de prélèvements sur les résultats sociaux, le caractère de revenus imposables dans la même catégorie que celle dont relèvent ces résultats ; 

        4. Considérant, d'autre part, qu'aux termes du 1 de l'article 239 du code général des impôts : " Les sociétés et groupements mentionnés au 3 de l'article 206 peuvent opter, dans des conditions qui sont fixées par arrêté ministériel, pour le régime applicable aux sociétés de capitaux. (...) " ; que le 3. de l'article 206 de ce code mentionne les sociétés civiles ; qu'aux termes de l'article 22 de l'annexe IV audit code : " La notification de l'option prévue à l'article 239 du code général des impôts est adressée au service des impôts du lieu du principal établissement de la société ou du groupement qui souhaite exercer cette option. / La notification indique la désignation de la société ou du groupement et l'adresse du siège social, les nom, prénoms et adresse de chacun des associés, membres ou participants, ainsi que la répartition du capital social ou des droits entre ces derniers. Elle est signée dans les conditions prévues par les statuts ou, à défaut, par tous les associés, membres ou participants. Il en est délivré récépissé. (...) " ;

        5. Considérant que Mme D...soutient, pour la première fois en appel, que la société MCG Développement n'a pas opté régulièrement pour le régime applicable aux sociétés de capitaux ; qu'il résulte de l'instruction que l'option pour l'impôt sur les sociétés n'a été faite qu'au moyen d'un courrier signé par l'avocat de la société et non par ses associés, en méconnaissance des dispositions précitées ; que, dès lors, même si était joint à ce courrier un exemplaire des statuts stipulant que la société MCG Développement entendait se placer, dès sa création, sous le régime fiscal de l'impôt sur les sociétés signé par les deux associés de la société et même si elle a toujours fait depuis lors l'objet d'une imposition à l'impôt sur les sociétés sans qu'elle ne l'ait jamais contesté, la société MCG Développement ne peut être réputée avoir valablement notifié l'option prévue à l'article 239 du code général des impôts ; qu'ainsi, la société MCG Développement doit être regardée comme relevant de l'article 8 du code général des impôts ; que, dès lors, les sommes mises à la disposition de Mme D...par la société MCG Développement ne pouvaient faire l'objet d'une imposition dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers sur le fondement des articles 109 et 111 du code général des impôts ; 

        6. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de la requête, M. et Mme D...sont fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Dijon a rejeté leur demande ; 

        7. Considérant qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit aux conclusions de M. et Mme D...tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

DECIDE :

Article 1er : Le jugement du tribunal administratif de Dijon du 3 mars 2015 est annulé.

Article 2 : M. et Mme D...sont déchargés des compléments d'impôt sur le revenu, de contribution sociale généralisée, de contribution au remboursement de la dette sociale et de prélèvement social auxquels ils ont été assujettis au titre des années 2009 et 2010 et des pénalités correspondantes.

Article 3 : Les conclusions de M. et Mme D...tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme B... D...et au ministre de l'économie et des finances.

Délibéré après l'audience du 19 janvier 2017 à laquelle siégeaient :

M. Clot, président de chambre,

M. Pourny, président-assesseur,

M. Savouré, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 9 février 2017.

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N° 15LY01563