Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société Edimag SA a demandé au tribunal administratif de Nancy de prononcer la décharge des cotisations d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices 2008 et 2009 et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée au titre de la période allant du 1er janvier 2008 au 28 février 2011, ainsi que des pénalités afférentes.

       Par un jugement n° 1400618 du 8 octobre 2015, le tribunal administratif de Nancy a rejeté sa demande.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête et deux mémoires, enregistrés le 14 décembre 2015, le                           19 septembre 2016 et le 10 février 2017, la société Edimag SA, représentée par Me C..., demande à la cour : 

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Nancy du 8 octobre 2015 ;

       2°) de prononcer la décharge des impositions et des pénalités auxquelles elle a été assujettie ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - elle pouvait bénéficier du taux réduit de taxe sur la valeur ajoutée défini par l'article 298 septies du code général des impôts ; un certificat d'inscription lui a été octroyé par la commission paritaire des publications et agences de presse pour la publication de                 " Véranda Magazine " ; elle remplit les conditions fixées par l'article 72 de l'annexe III du code général des impôts, plus de la moitié du magazine étant consacrée à la véranda en tant qu'art de vivre et non à des annonces publicitaires ;

       - en tout état de cause, le taux réduit de 5,5 % dont bénéficient les livres doit être appliqué ;

       - le chiffre d'affaires réalisé par la société avec ses clients établis hors de France ne peut être soumis à la taxe sur la valeur ajoutée ;

       - à supposer qu'elle dispose d'un établissement stable en France et alors même qu'elle a son siège social au Luxembourg, l'administration ne démontre pas que l'intégralité de ses bénéfices doit être rattachée à l'établissement stable en France  ; le chiffre d'affaires réalisé hors de France ne peut pas être inclus dans les bases d'imposition pour le calcul de l'impôt sur les sociétés ;

       - l'administration ne pouvait lui appliquer la majoration de 40 % pour manquement délibéré.

       Par deux mémoires en défense, enregistrés le 5 avril 2016 et le 31 octobre 2016, le ministre de l'économie et des finances conclut au non-lieu à statuer à hauteur des dégrèvements accordés en cours d'instance et au rejet du surplus des conclusions de la requête.

       Il soutient qu'à l'exception du moyen relatif à la taxe sur la valeur ajoutée appliquée au chiffre d'affaires réalisé avec des clients établis hors de France, aucun des autres moyens soulevés par la société requérante n'est fondé.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

        - la convention fiscale franco-luxembourgeoise du 1er avril 1958 modifiée ; 

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le décret n°97-1065 du 20 novembre 1997 ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Fuchs,

       - les conclusions de M. Collier, rapporteur public,

       - et les observations de MeA..., substituant MeC..., pour la société Edimag.

       1. Considérant que sur requête des services fiscaux sollicitant la mise en oeuvre du droit de visite et de saisie, prévu à l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales, à l'encontre de la société de droit luxembourgeois Edimag, qui a pour activité la régie publicitaire et l'édition du magazine " Véranda Magazine ", le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Nancy a, par ordonnances en date des 22 et 23 mars 2011, autorisé les agents de l'administration des impôts à procéder aux visites et saisies nécessitées par la recherche de la preuve d'agissements présumés frauduleux au domicile de M. et MmeB..., respectivement représentants légaux des sociétés Edimag et Ediprint, à Bayonville-sur-Mad                           (Meurthe-et-Moselle) ; que ces opérations se sont déroulées le 23 mars 2011 ; que le service a estimé, au vu des éléments recueillis, que l'activité de la société Edimag était effectivement exercée en France par M. B...depuis son domicile personnel ; qu'il a alors adressé, le             19 avril 2011, à ce dernier, en sa qualité de représentant légal de la société, un avis de vérification de comptabilité portant sur la période du 1er janvier 2008 au 31 décembre 2009, ce contrôle étant étendu au 28 février 2011 en matière de taxe sur la valeur ajoutée ; qu'un procès-verbal pour défaut de présentation de comptabilité a été dressé le 22 décembre 2011 ; qu'à l'issue du contrôle, au cours duquel l'administration a procédé à une évaluation d'office des bases d'imposition, des rectifications en matière d'impôt sur les sociétés au titre des exercices 2008 à 2009 et de taxe sur la valeur ajoutée au titre de la période allant du 1er janvier 2008 au 28 février 2011 ont été notifiées à la société Edimag ; que la requérante relève appel du jugement du 8 octobre 2015 par lequel le tribunal administratif de Nancy a rejeté sa demande tendant à la décharge des impositions contestées ainsi que des pénalités afférentes ;

Sur l'étendue du litige :

       2. Considérant que, postérieurement à l'introduction de la requête, l'administration a prononcé, par une décision du 7 novembre 2016, le dégrèvement à concurrence de 41 636 euros en droits et 21 650 euros en pénalités des rappels de taxe sur la valeur ajoutée pour la période du 1er janvier 2009 au 28 février 2011 ; que, dès lors, les conclusions de la requête de la société Edimag sont, dans cette mesure, devenues sans objet ;

       Sur le bien-fondé des impositions contestées :

       En ce qui concerne l'existence d'un établissement stable en France :

       3. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la société de droit luxembourgeois Edimag a été créée le 21 juillet 2004 à la suite du changement de dénomination sociale et du transfert de siège de la société SA Groupe européen du livre au Luxembourg ; que la société a été créée par M. et MmeB..., lesquels détiennent la totalité des parts ; que M. B...est le gérant de la société Edimag, qui a pour objet social la régie publicitaire et l'édition du magazine " Véranda magazine " ; que les recherches menées par la direction nationale des enquêtes fiscales ont révélé que la société Edimag possède une boîte postale à Marly (Moselle), laquelle est mentionnée sur les tampons apposés par la société sur les courriers envoyés à ses clients, et que la société émet des télécopies depuis un numéro de téléphone français et communique un numéro de téléphone français à ses clients afin de la joindre ; que ces numéros ont été localisés à l'adresse du 36 rue de Biard à Bayonville-sur-Mad qui correspond à l'adresse personnelle de M. B..., représentant légal de la société, adresse à laquelle ont également été retrouvés des coupons de courriers des lecteurs de " Véranda magazine " ; que la société Edimag utilise deux serveurs d'hébergement appartenant à la société Gandi située à Paris et est propriétaire de plusieurs noms de domaine internet, les sites étant administrés et gérés depuis la France ; que les propositions commerciales adressées aux clients inscrits sur ces sites ont été retrouvées sur l'ordinateur personnel de M. B...; que la société Edimag dispose de plusieurs comptes dans des établissements bancaires français ; qu'enfin, la société requérante a conclu avec la société Lorraine repro un contrat portant sur l'utilisation de matériels, notamment de photocopieurs, au domicile des époux B...;

       4. Considérant qu'il résulte de l'ensemble des éléments décrits ci-dessus que la société Edimag dispose d'un établissement stable en France, au domicile de son gérant, à partir duquel elle a exercé toute son activité ;

       En ce qui concerne la taxe sur la valeur ajoutée :

       Quant au taux réduit de taxe sur la valeur ajoutée de 2,1 % :

       5. Considérant qu'aux termes de l'article 298 septies du code général des impôts, dans sa rédaction alors applicable : " A compter du 1er janvier 1989, les ventes, commissions et courtages portant sur les publications qui remplissent les conditions prévues par les articles 72 et 73 de l'annexe III au présent code pris en application de l'article 52 de la loi du                   28 février 1934, sont soumis à la taxe sur la valeur ajoutée au taux de 2,1 % dans les départements de la France métropolitaine (...) " ; qu'aux termes de l'article 72 de l'annexe III au code général des impôts : " Les journaux et écrits périodiques présentant un lien direct avec l'actualité, apprécié au regard de l'objet de la publication et présentant un apport éditorial significatif, bénéficient des avantages fiscaux prévus à l'article 298 septies du code général des impôts s'ils remplissent les conditions suivantes : (...) 5° Avoir au plus les deux tiers de leur surface consacrés aux annonces classées, sans que ces dernières excèdent la moitié de la surface totale, à la publicité et aux annonces judiciaires et légales ; 6° N'être assimilables, malgré l'apparence de journaux ou de revues qu'elles pourraient présenter, à aucune des publications visées sous les catégories suivantes : (...) c) Publications ayant pour objet principal la recherche ou le développement des transactions d'entreprises commerciales, industrielles, bancaires, d'assurances ou d'autre nature, dont elles sont, en réalité, les instruments de publicité ou de communication ou qui apparaissent comme étant l'accessoire d'une activité commerciale ou industrielle (...) " ;

       6. Considérant qu'aux termes de l'article 1er du décret du 20 novembre 1997 relatif à la commission paritaire des publications et agences de presse, la " commission paritaire des publications et agences de presse est chargée de donner un avis sur l'application aux journaux et écrits périodiques des textes législatifs ou réglementaires prévoyant des allégements en faveur de la presse en matière de taxes fiscales (...) " ; qu'aux termes de l'article 7 de ce même décret : " Les sous-commissions et, le cas échéant, la commission en formation plénière examinent si la publication remplit les conditions prévues par les articles 72 et 73 de l'annexe III au code général des impôts (...) / Si la demande fait l'objet d'un avis favorable, un certificat est délivré pour une durée déterminée, qui ne peut excéder cinq années. Ce certificat d'inscription doit être produit à l'appui de toute demande tendant à obtenir le bénéfice des allégements fiscaux et postaux prévus par les dispositions mentionnées à l'alinéa précédent. / En cas d'avis défavorable, aucun des allégements fiscaux (...) précités ne peut être octroyé (...) " ;

       7. Considérant, d'une part, qu'il résulte des dispositions combinées des articles 298 septies du code général des impôts, 72 de l'annexe III audit code et 1er et 7 du décret du 20 novembre 1997 que la commission paritaire des publications et agences de presse est chargée de donner un avis qui ne lie pas l'administration ; qu'ainsi, l'autorité administrative compétente pour accorder le bénéfice du taux réduit de taxe sur la valeur ajoutée n'est pas tenue d'accorder cet avantage, lorsque la commission paritaire des publications et agences de presse a délivré un certificat d'inscription à la publication que le contribuable édite, mais conserve la faculté d'apprécier si cette publication satisfait aux conditions mentionnées aux articles 72 et 73 de l'annexe III au code général des impôts ;

       8. Considérant, d'autre part, que la société requérante fait valoir que les exemplaires de la revue " Véranda Magazine " versés au dossier démontrent que plus de la moitié des contenus publiés ne sont pas publicitaires ; que, toutefois, les magazines produits contiennent tous, outre plusieurs dizaines de pages d'annonces publicitaires et une vingtaine de pages consacrées à un guide des entrepreneurs classés par département, des articles présentant une réalisation architecturale, par le biais d'une colonne de texte et d'une photo, puis donnant la parole à un représentant de l'entreprise à l'origine de la véranda présentée ; que le mémento technique, joint à chaque numéro et qui seul ne présente pas un caractère publicitaire, ne représente, par numéro de la revue, que 32 pages sur un total de 160 pages environ ; qu'enfin, la société requérante se borne à remettre en cause l'appréciation du service au regard du 5° de l'article 72 de l'annexe III, sans contester le deuxième fondement retenu par l'administration pour l'exclure du bénéfice des dispositions dont elle réclame l'application, le service s'étant également fondé sur le c) du 6° de ce même article ; qu'ainsi, le moyen tiré de la méconnaissance des dispositions de l'article 72 de l'annexe III au code général des impôts doit être écarté ;

       Quant au taux réduit de taxe sur la valeur ajoutée de 5,5 % :

       9. Considérant que, dans ses dernières écritures, la société requérante demande, à titre subsidiaire, l'application du taux réduit de taxe sur la valeur ajoutée de 5,5 % sur les livres ;

       10. Considérant qu'aux termes de l'article 278 bis du code général des impôts, dans sa rédaction applicable au litige : " La taxe sur la valeur ajoutée est perçue au taux réduit de 5,50 % en ce qui concerne les opérations d'achat, d'importation, d'acquisition intracommunautaire, de vente, de livraison, de commission, de courtage ou de façon portant sur les produits suivants : (...) 6° Livres, y compris leur location " ; que pour l'application de ces dispositions un livre doit être regardé comme un ouvrage constituant un ensemble homogène comportant un apport intellectuel ; 

       11. Considérant, d'une part, que, ainsi qu'il a été dit au point 8 ci-dessus, la revue " Véranda Magazine " a, pour l'essentiel, un objet publicitaire ; qu'elle ne peut, par suite, être regardée comme un livre susceptible de bénéficier du taux réduit de taxe sur la valeur ajoutée prévu par l'article 278 bis du code général des impôts ;

       12. Considérant, d'autre part, que la circonstance que l'administration a, sur le fondement de l'article 298 octies du même code, soumis au taux réduit de taxe sur la valeur ajoutée les travaux de composition et d'impression réalisés par la société Ediprint est sans influence sur le taux applicable à la société Edimag ;

       En ce qui concerne les bases d'imposition à l'impôt sur les sociétés :

       13. Considérant qu'aux termes de l'article L. 193 du livre des procédures fiscales : " Dans tous les cas où une imposition a été établie d'office, la charge de la preuve incombe au contribuable qui demande la décharge ou la réduction de l'imposition " ; que la société Edimag, qui était en situation de taxation d'office, supporte la charge de la preuve en application de ces dispositions ;

       14. Considérant qu'aux termes du premier alinéa du I de l'article 209 du code général des impôts, dans sa rédaction applicable aux impositions en litige : " Sous réserve des dispositions de la présente section, les bénéfices passibles de l'impôt sur les sociétés sont déterminés (...) en tenant compte uniquement des bénéfices réalisés dans les entreprises exploitées en France ainsi que de ceux dont l'imposition est attribuée à la France par une convention internationale relative aux doubles impositions (...) " ;

       15. Considérant que la requérante se borne à faire valoir que le chiffre d'affaires réalisé avec ses clients établis hors de France doit être rattaché à son siège au Luxembourg ; que toutefois, la société Edimag, qui était redevable de l'imposition à raison de l'activité exercée à partir de son établissement en France, ne démontre pas que les prestations publicitaires fournis à ses clients hors de France ont été réalisées à partir d'un autre lieu que le domicile de son gérant en France ;

       Sur les pénalités :

       16. Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : a. 40 % en cas de manquement délibéré (...) " ;

       17. Considérant qu'en relevant que la société Edimag a sciemment minoré ses opérations taxables à la taxe sur la valeur ajoutée en France en se localisant au Luxembourg alors qu'elle dispose d'un établissement stable en France à partir duquel elle réalise des opérations imposables, que le pourcentage d'omission de déclaration de taxe est de 97 %, que les factures émises en France ne comportent pas de taxe sur la valeur ajoutée et que le représentant légal de la société ne pouvait ignorer ces faits, l'administration établit la volonté délibérée de la société Edimag d'éluder l'impôt ; qu'elle a donc pu, à bon droit, appliquer la majoration de 40 % prévue au a) de l'article 1729 du code général des impôts aux droits rappelés de taxe sur la valeur ajoutée ;

       18. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède, et sans qu'il soit besoin de statuer sur la recevabilité des conclusions tendant à la décharge des cotisations d'impôt sur les sociétés, que la société Edimag n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nancy a rejeté sa demande ;

       19. Considérant que, dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de faire droit aux conclusions de la société Ediprint présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

D E C I D E :

        Article 1er : Il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions de la requête de la société Edimag à concurrence du dégrèvement des rappels de taxe sur la valeur ajoutée prononcé au titre de la période du 1er janvier 2009 au 28 février 2011.

        Article 2 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.

        Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la société Edimag SA et au ministre de l'économie et des finances.

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N° 15NC02461