Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société à responsabilité limitée (SARL) DGS - Luna Café a demandé au Tribunal administratif de Paris de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2007 et 2008, ainsi que des rappels de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge au titre de la période du 1er octobre 2006 au 30 septembre 2008, ainsi que des pénalités y afférentes. 

       Par un jugement n° 1405219 du 10 avril 2015, le Tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande. 

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête, enregistrée le 15 juin 2015, la SARL DGS - Luna Café, représentée par la SELARL Zamour et Associés, demande à la Cour : 

       1°) d'annuler le jugement n° 1405219 du 10 avril 2015 du Tribunal administratif de Paris ; 

       2°) de prononcer la décharge des impositions litigieuses, ainsi que des pénalités correspondantes ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Elle soutient que :

       - le rejet de sa comptabilité est injustifié ; 

       - elle est fondée à invoquer les réponses ministérielles faites les 21 septembre 1957 et 22 juin 1972 aux questions écrites de MM. C... etB..., députés ; 

       - la méthode de reconstitution de ses résultats retenue par le service est excessivement sommaire ; 

       - l'administration fiscale n'apporte pas la preuve d'un manquement délibéré de sa part alors notamment qu'elle a communiqué l'ensemble de sa comptabilité et que selon la jurisprudence du Conseil d'Etat, les lacunes de la comptabilité ne suffisent pas à établir la mauvaise foi du contribuable. 

       Par un mémoire en défense, enregistré le 15 février 2016, le ministre des finances et des comptes publics conclut au rejet de la requête.

       Il soutient que : 

       - la requête est irrecevable en application de l'article R. 411-1 du code de justice administrative dès lors que la société DGS - Luna Café s'est bornée à reproduire sa demande de première instance sans avoir présenté de moyens nouveaux dans le délai d'appel ;

       - les moyens invoqués par la requérante ne sont pas fondés. 

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; 

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Larsonnier, 

       - les conclusions de M. Lemaire, rapporteur public, 

       - et les observations de MeA..., pour la société DGS-Luna Café.

       1. Considérant que la société à responsabilité limitée (SARL) DGS, qui exploitait sous l'enseigne Luna Café, un établissement de restauration, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité à l'issue de laquelle elle a été assujettie à des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés au titre de ses exercices clos en 2007 et en 2008, ainsi qu'à des rappels de taxe sur la valeur ajoutée au titre de la période couvrant ces deux exercices ; que ces impositions et rappels procèdent de la reconstitution des résultats et chiffres d'affaires à laquelle s'est livré le service vérificateur, après avoir écarté la comptabilité qui lui avait été présentée au motif qu'elle était entachée de graves irrégularités de nature à la priver de valeur probante ; que la société DGS - Luna Café relève appel du jugement en date du 10 avril 2015 par lequel le Tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande tendant à la décharge de ces impositions ainsi que des pénalités correspondantes ;

       Sur le bien-fondé des impositions : 

       2. Considérant qu'aux termes de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales : " Lorsque l'une des commissions visées à l'article L. 59 est saisie d'un litige ou d'une rectification, l'administration supporte la charge de la preuve en cas de réclamation, quel que soit l'avis rendu par la commission. Toutefois, la charge de la preuve incombe au contribuable lorsque la comptabilité comporte de graves irrégularités et que l'imposition a été établie conformément à l'avis de la commission. La charge de la preuve des graves irrégularités invoquées par l'administration incombe, en tout état de cause, à cette dernière lorsque le litige ou la rectification est soumis au juge. (...) " ; 

       En ce qui concerne la régularité de la comptabilité : 

       3. Considérant qu'il résulte de l'instruction que, pour écarter la comptabilité présentée par la société DGS -Luna Café comme entachée de graves irrégularités et, par suite, comme dénuée de valeur probante, le vérificateur a relevé que les tickets Z journaliers mentionnaient le montant total des ventes à emporter, celui des ventes sur place ainsi que celui de chaque poste en distinguant par moyens de paiement ; qu'en outre, les bandes de caisses enregistreuses faisaient apparaître, pour les ventes sur place, une ligne pour chaque note et, pour les ventes à emporter, une ligne par produit ou formule vendus, sans préciser le nombre de couverts ou la nature des produits vendus ; qu'en l'absence de toute autre pièce justificative, la société requérante n'a pas été en mesure de justifier du détail de ses recettes journalières et n'a ainsi pas permis au vérificateur de contrôler la concordance des ventes avec les achats comptabilisés ; que, dans ces conditions, et pour ce seul motif, l'administration a pu regarder la comptabilité qui lui était présentée comme étant entachée de graves irrégularités et procéder à la reconstitution des résultats et chiffres d'affaires de la société DGS-Luna Café réalisés pendant la période contrôlée ; 

       4. Considérant que, si la société DGS-Luna Café invoque les réponses ministérielles faites les 21 septembre 1957 et 22 juin 1972 aux questions écrites de MM. C... etB..., députés, qui subordonnent la possibilité de procéder à la comptabilisation globale des recettes quotidiennes à la condition que les commerçants puissent en justifier le détail par la présentation de fiches de caisse ou d'une main courante correctement remplie, il résulte de l'instruction, comme il vient d'être dit, que la société requérante n'a présenté aucune pièce justificative permettant de connaître le détail de ses recettes quotidiennes ; que, dès lors, elle ne remplit pas les conditions posées par la doctrine invoquée ; 

       En ce qui concerne la méthode de reconstitution utilisée par l'administration : 

       5. Considérant qu'il résulte de l'instruction que les impositions en litige ont été établies conformément à l'avis rendu par la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires dans sa séance du 4 avril 2011 ; qu'en application des dispositions précitées de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales, la société requérante ne peut, par suite, obtenir la décharge ou la réduction des impositions qu'elle conteste qu'en apportant la preuve de l'exagération des bases retenues par l'administration ; qu'à cette fin, elle peut soit critiquer la méthode de reconstitution des recettes à laquelle le service a recouru, en vue de démontrer en quoi elle aboutit à des résultats exagérés, soit soumettre à l'appréciation du juge de l'impôt une nouvelle méthode de reconstitution aboutissant à des résultats plus satisfaisants ;

       6. Considérant qu'il résulte de l'instruction que le vérificateur a procédé à la reconstitution des seules ventes consommées sur place en retenant comme élément de base de la reconstitution des recettes, le café ; que le vérificateur a déterminé les achats revendus de café à partir des achats de matières premières, corrigés de la variation des stocks inscrits en comptabilité, puis en a déduit le nombre de cafés consommés après la prise en compte d'abattements de quatorze cafés par jour pour les consommations du personnel, sept cafés par jour pour l'utilisation en cuisine, cinq cafés par jour pour les offerts et deux cafés par jour pour les pertes ; qu'il en a déduit les cafés consommés seuls pour le petit-déjeuner ou pris au comptoir, dont le nombre a été estimé à partir d'un échantillon de 29 bandes de caisse journalières pour l'exercice clos en 2007 et de 28 bandes de caisse journalières pour l'exercice clos en 2008, pour obtenir le nombre de cafés vendus avec un repas ; qu'à ce dernier nombre, le vérificateur a réintégré une partie des cafés qui avaient été comptabilisés par la société en ventes à emporter ; qu'il a multiplié ce résultat par la recette moyenne par couvert déterminée en divisant le chiffre d'affaires constaté sur les mêmes bandes de caisse journalières de l'échantillon par le nombre de couverts allégué par le gérant pour chaque bande ; qu'il en a enfin déduit le chiffre d'affaires des ventes consommées sur place en estimant à 60% la proportion de clients consommant un café avec leur repas, proportion ensuite portée à 70 % conformément à l'avis de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires ; qu'il a également réintégré dans le nombre de cafés vendus au comptoir des cafés initialement déclarés par la société comme ventes à emporter ; 

       7. Considérant que si la société DGS - Luna Café soutient que le vérificateur aurait dû retenir un nombre de vingt cafés par jour au titre de la consommation du personnel et de huit cafés offerts par jour au lieu des quatorze et cinq cafés respectivement retenus, elle n'apporte aucun élément au soutien de son affirmation, alors que l'administration fait valoir que de tels abattements porteraient à plus d'un tiers la proportion de cafés qui ne sont pas revendus ;

       8. Considérant que la société requérante conteste le nombre de cafés consommés le matin, qui a été retenu par l'administration à l'issue de l'entretien avec l'interlocuteur départemental en faisant valoir que le nombre exact est de 539 cafés sur 29 jours, et non 520, au titre de l'exercice clos en 2007 et de 499 cafés sur 28 jours, et non 489, au titre de l'exercice clos en 2008 ; que, toutefois, la société se fonde sur les bandes de caisse enregistreuse qui, comme il a déjà été dit, ne comportent aucune indication permettant d'identifier la nature des produits vendus et d'établir, ainsi qu'elle l'allègue, que le vérificateur aurait sous-estimé le nombre de cafés consommés en dehors des heures du déjeuner ; 

       9. Considérant, enfin, qu'il résulte de l'instruction que la société DGS - Luna Café a comptabilisé, s'agissant des ventes à emporter, 11 609 et 13 219 cafés au titre respectivement des exercices clos en 2007 et 2008 ; que, bien que la société n'avait alors présenté aucun justificatif relatif à l'achat d'emballages spécifiques pour des ventes de café à emporter et que le gérant a reconnu l'absence de ventes à emporter, le vérificateur a néanmoins retenu les chiffres présentés par la société mais a réparti ce nombre de cafés en cafés consommés au comptoir qu'il a estimés à 7 750 cafés par an et en cafés consommés au cours du déjeuner, évalués à 3 859 cafés pour 2007 et à 5 469 cafés pour 2008 ; que les factures versées aux débats par la société correspondant à l'achat de 5 250 gobelets, à supposer même qu'elles concernent exclusivement des gobelets destinés à la vente de cafés à emporter, sont insuffisantes pour remettre en cause le nombre de cafés requalifiés en cafés consommés sur place alors que, comme il vient d'être dit, 7 750 cafés pris au comptoir par an ont déjà été retenus par l'administration ; 

       10. Considérant qu'il résulte des points 7 à 9 que la société DGS - Luna Café, qui ne propose pas une méthode alternative, n'établit pas le caractère exagéré des nouvelles bases d'imposition déterminées par l'administration ; 

       Sur l'application des pénalités de l'article 1729 du code général des impôts : 

       11. Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : a. 40 % en cas de manquement délibéré ; (...) " ; 

       12. Considérant qu'il résulte des dispositions de l'article 1729 du code général des impôts que la pénalité pour manquement délibéré a pour seul objet de sanctionner la méconnaissance par le contribuable de ses obligations déclaratives ; que, pour établir cette mauvaise foi, l'administration doit apporter la preuve d'une part, de l'insuffisance, de l'inexactitude ou du caractère incomplet des déclarations et, d'autre part, de l'intention de l'intéressé d'éluder l'impôt ;

       13. Considérant qu'eu égard à l'importance du montant des recettes omises par la société dans ses déclarations, au caractère répété de cette omission au titre des deux exercices vérifiés et aux graves irrégularités comptables relevées par le service, l'administration doit être regardée comme apportant la preuve, qui lui incombe en application des dispositions de l'article L. 195 A du livre des procédures fiscales, de l'insuffisance des déclarations de la société DGS - Luna Café et de son intention délibérée de se soustraire à l'impôt et, par suite, du bien-fondé de la pénalité en litige ; 

       14. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède, sans qu'il soit besoin de statuer sur la fin de non-recevoir opposée par le ministre de l'économie et des finances, que la société DGS - Luna Café n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande ; que, par voie de conséquence, ses conclusions présentées sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ne peuvent qu'être rejetées ;

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de la SARL DGS - Luna Café est rejetée. 

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL DGS - Luna Café et au ministre de l'économie et des finances. 

Copie en sera adressée au directeur régional des finances publiques d'Ile-de-France et du département de Paris (Pôle fiscal Paris centre et services spécialisés).

Délibéré après l'audience du 8 décembre 2016, à laquelle siégeaient :

- Mme Coiffet, président,

- M. Platillero, premier conseiller,

- Mme Larsonnier, premier conseiller,

Lu en audience publique, le 30 décembre 2016

Le rapporteur,

V. LARSONNIERLe président,

 V.COIFFET 

Le greffier,

S. JUSTINE 

La République mande et ordonne au ministre de l'économie et des finances en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

N° 15PA02350		2