Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La SARL Le Tropicana a demandé au tribunal administratif de Bastia de prononcer la décharge du rappel de taxe sur la valeur ajoutée qui lui a été réclamé au titre de la période correspondant aux années 2008 et 2009 ainsi que des pénalités correspondantes.

       Par un jugement n° 1300197 du 3 avril 2014, le tribunal administratif de Bastia a rejeté sa demande.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête et des mémoires enregistrés le 23 mai 2014, le 23 mars 2015, le 3 février 2016 et le 10 mars 2016, la SARL Le Tropicana, représentée par Me D..., demande à la Cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Bastia du 3 avril 2014 ;

       2°) de prononcer la décharge demandée ;

       3°) de mettre à la charge de l'État la somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - le jugement est insuffisamment motivé ;

       - la proposition de rectification est insuffisamment motivée ;

       - elle a été privée d'un débat oral et contradictoire au sujet des pièces saisies par l'autorité judiciaire ;

       - l'administration n'a pas saisi la commission départementale des impôts du différend qui A...opposait malgré sa demande ;

       - l'administration a méconnu l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales ;

       - A...mentions portées sur l'avis de mise en recouvrement sont erronées ;

       - l'administration ne pouvait pas utiliser des pièces obtenues auprès de l'autorité judiciaire et ultérieurement annulées par le juge compétent ;

       - le rappel de taxe sur la valeur ajoutée collectée n'est pas justifié ;

       - la taxe sur la valeur ajoutée afférente à la réalisation de ses recettes dissimulées doit être admise en déduction ;

       - A...pénalités pour manquement délibéré ne sont pas motivées.

       Par des mémoires en défense enregistrés le 2 octobre 2014, le 21 janvier 2016 et le 3 mars 2016, le ministre des finances et des comptes publics conclut au non-lieu à statuer à concurrence des dégrèvements prononcés et au rejet du surplus des conclusions de la requête.

       Il soutient que A...moyens soulevés par la SARL Le Tropicana ne sont pas fondés.

       Vu A...autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       A...parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Ouillon,

       - et A...conclusions de M. Maury, rapporteur public.

       1. Considérant que la SARL Le Tropicana, qui exploite un bar-restaurant, relève appel du jugement du 3 avril 2014 par lequel le tribunal administratif de Bastia a rejeté sa demande tendant à la décharge du rappel de taxe sur la valeur ajoutée qui lui a été réclamé au titre de la période correspondant aux années 2008 et 2009 à la suite de la vérification de comptabilité dont elle a fait l'objet ;

       Sur l'étendue du litige :

       2. Considérant que, par une décision du 25 février 2016, postérieure à l'introduction de la requête, l'administration a prononcé, par application du I de l'article 1756 du code général des impôts et à la suite de l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire à l'encontre de la société, le dégrèvement des intérêts de retard dont le rappel de taxe sur la valeur ajoutée en litige avait été assorti, pour un montant de 8 618 euros ; que A...conclusions de la requête de la SARL Le Tropicana sont, dans cette mesure, devenues sans objet ;

       Sur la régularité du jugement :

       3. Considérant qu'aux termes de l'article 9 du code de justice administrative : " A...jugements sont motivés " ;

       4. Considérant, en premier lieu, qu'il ressort des mentions du jugement attaqué que le tribunal a écarté le moyen tiré de l'utilisation par l'administration, pour fonder le rappel en litige, des pièces d'une procédure pénale obtenues par l'autorité judiciaire dans des conditions qui ont été déclarées ultérieurement illégales par le juge judiciaire, en relevant que cette circonstance n'avait pas pour effet de priver l'administration du droit de s'en prévaloir pour établir A...impositions ; que le tribunal, qui n'était pas tenu de répondre à tous A...arguments invoqués par la SARL Le Tropicana au soutien de ce moyen, a suffisamment motivé sa réponse à celui-ci ;

       5. Considérant, en second lieu, que pour écarter le moyen tiré de l'absence de débat oral et contradictoire avec le vérificateur, le tribunal, après avoir relevé que la déduction des charges comptabilisées et déclarées, pour lesquelles A...pièces justificatives avaient été saisies par l'autorité judiciaire, n'avait pas été remise en cause, a indiqué que " A...pièces obtenues de l'autorité judiciaire ayant permis d'asseoir A...rectifications en litige ont été portées à la connaissance de la société Tropicana " et que A...impositions qui résultaient de l'exploitation de la comptabilité occulte avaient été " déterminées avec des représentants de la société Tropicana, leur conseil et expert-comptable à l'issue d'un débat oral et contradictoire " ; que le tribunal, qui n'était pas tenu de répondre à tous A...arguments invoqués par la SARL Le Tropicana au soutien de ce moyen, a suffisamment motivé son jugement ;

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       6. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales : " L'administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation. (...) " et qu'aux termes de l'article R. 57-1 du même livre : " La proposition de rectification prévue par l'article L. 57 fait connaître au contribuable la nature et A...motifs de la rectification envisagée. L'administration invite, en même temps, le contribuable à faire parvenir son acceptation ou ses observations dans un délai de trente jours à compter de la réception de la proposition " ; qu'il résulte de ces dispositions que, pour être régulière, une proposition de rectification doit comporter la désignation de l'impôt concerné, de l'année d'imposition et de la base d'imposition, et énoncer A...motifs sur lesquels l'administration entend se fonder pour justifier A...rectifications envisagées, de façon à permettre au contribuable de formuler ses observations de façon entièrement utile ; qu'en revanche, sa régularité ne dépend pas du bien-fondé de ces motifs ;

       7. Considérant que la proposition de rectification du 15 décembre 2011 mentionne l'impôt concerné, la période d'imposition, le montant des rectifications opérées et leur fondement juridique ; qu'elle énonce également A...anomalies relevées qui ont conduit le vérificateur à écarter le caractère probant de la comptabilité de la société et expose de manière précise A...calculs opérés pour déterminer le montant des insuffisances de chiffre d'affaires, le montant de la taxe sur la valeur ajoutée collectée ainsi que A...motifs retenus pour refuser la déduction de la taxe afférente à certaines charges ; que ces motifs étaient suffisamment précis pour permettre à la société de formuler ses observations, ce qu'elle a d'ailleurs fait ; que la circonstance que la proposition de rectification fasse mention de pièces d'une procédure pénale, dont l'administration a pris connaissance dans l'exercice de son droit de communication auprès de l'autorité judicaire, qui ont été ultérieurement déclarées illégales par le juge judiciaire, est sans incidence sur le caractère suffisant de la motivation ; qu'il suit de là que le moyen tiré de l'insuffisante motivation de la proposition de rectification ne peut qu'être écarté ;

       8. Considérant, en deuxième lieu, que si, eu égard aux garanties dont le livre des procédures fiscales entoure la mise en oeuvre d'une vérification de comptabilité, l'administration est tenue, lorsque, faisant usage de son droit de communication, elle consulte au cours d'une vérification tout ou partie de la comptabilité tenue par l'entreprise vérifiée mais se trouvant chez un tiers, de soumettre l'examen des pièces obtenues à un débat oral et contradictoire avec le contribuable, il n'en est pas de même lorsque lui sont communiqués des documents ne présentant pas le caractère de pièces comptables de l'entreprise vérifiée ;

       9. Considérant que le vérificateur a obtenu en cours de contrôle auprès de l'autorité judiciaire la communication des pièces de l'instruction pénale dont M. B... E..., père des deux associés de la société, faisait l'objet et notamment A...documents, saisis par A...services de police lors d'une perquisition au domicile de ce dernier, qui comprenaient des cahiers récapitulant A...recettes journalières et mensuelles ainsi que A...charges d'exploitation du fonds de commerce exploité par la requérante ; qu'il résulte de l'instruction et notamment de la proposition de rectification du 15 décembre 2011, que le vérificateur a réalisé plusieurs interventions au sein du cabinet comptable de la requérante où cette dernière avait demandé que le contrôle se poursuive, au cours desquelles A...échanges avec A...mandataires de la société ont porté sur A...éléments recueillis par le service dans l'exercice de son droit de communication et particulièrement sur A...informations contenues dans la comptabilité occulte de la requérante dont l'existence a justifié le rejet de sa comptabilité ; qu'il ressort des mentions non contredites de la proposition de rectification que le service avait adressé à la société requérante, en cours de contrôle, des copies de certaines des pièces saisies et, plus particulièrement, des cahiers retraçant A...recettes et A...dépenses de l'exploitation ; que la SARL Le Tropicana n'établit pas qu'au cours de ces rencontres, le vérificateur se serait refusé à tout échange de vue sur A...éléments ayant permis la détermination du rappel de taxe sur la valeur ajoutée ; qu'ainsi, le moyen tiré de ce que la procédure d'imposition aurait été irrégulière en l'absence de débat oral et contradictoire sur A...éléments recueillis dans le cadre du droit de communication ne peut qu'être écarté ;

       10. Considérant, en troisième lieu, qu'aux termes de l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales : " L'administration est tenue d'informer le contribuable de la teneur et de l'origine des renseignements et documents obtenus de tiers sur lesquels elle s'est fondée pour établir l'imposition faisant l'objet de la proposition prévue au premier alinéa de l'article L. 57 ou de la notification prévue à l'article L. 76. Elle communique, avant la mise en recouvrement, une copie des documents susmentionnés au contribuable qui en fait la demande " ; que l'obligation ainsi faite à l'administration fiscale d'informer le contribuable de l'origine et de la teneur des renseignements qu'elle a utilisés pour procéder à des rectifications a pour objet de permettre à celui-ci, notamment, de discuter utilement leur provenance ou de demander que A...documents qui, le cas échéant, contiennent ces renseignements soient mis à sa disposition avant la mise en recouvrement des impositions qui en procèdent, afin qu'il puisse vérifier l'authenticité de ces documents et en discuter la teneur ou la portée ;

       11. Considérant qu'il est constant que l'administration avait transmis à la requérante, au cours des opérations de vérification de comptabilité, A...procès-verbaux d'audition de sa gérante et de M. E... ainsi que A...cahiers constituant sa comptabilité occulte, éléments qui avaient été obtenus dans le cadre du droit de communication exercé auprès de l'autorité judiciaire sur lesquelles elle s'est fondée pour procéder au rappel de taxe sur la valeur ajoutée en litige, comme il ressort des mentions de la proposition de rectification du 15 décembre 2011 ; que, par ailleurs, en annexe à sa réponse aux observations présentées par la SARL Le Tropicana, l'administration a transmis à cette dernière, qui en avait fait la demande, une copie du procès-verbal de perquisition du domicile de M. E... au cours de laquelle A...éléments constituant la comptabilité occulte avaient été saisis ; que la requérante n'apporte aucune précision sur A...renseignements et documents obtenus de tiers par l'administration dont elle n'aurait pas obtenu la communication malgré sa demande ; que, par suite, le moyen tiré de la méconnaissance des dispositions de l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales doit être écarté ;

       12. Considérant, en quatrième lieu, qu'aux termes de l'article L. 59 A du livre des procédures fiscales : " I. - La commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires intervient lorsque le désaccord porte : / 1° Sur le montant du résultat industriel et commercial, non commercial, agricole ou du chiffre d'affaires, déterminé selon un mode réel d'imposition (...) " ;

       13. Considérant que, dans ses observations formulées le 31 décembre 2011 en réponse à la proposition de rectification du 15 décembre 2011, si la SARL Le Tropicana indiquait que le montant du rappel de taxe proposé ne correspondait pas à celui qui lui avait été communiqué pour information par le vérificateur au cours du contrôle sans toutefois préciser A...motifs de son désaccord, elle donnait expressément son accord au montant des recettes déterminé par le service au titre des exercices clos en 2008 et 2009 ; qu'ainsi, le litige opposant la SARL Le Tropicana à l'administration, en matière de taxe sur la valeur ajoutée, ne portait pas sur la détermination de son chiffre d'affaires taxable et n'était pas au nombre des différends dont il appartenait à la commission départementale des impôts et des taxes sur le chiffre d'affaires de connaître ; que, par suite, le moyen tiré de ce que l'administration aurait entaché la procédure d'irrégularité en refusant la saisine de la commission départementale des impôts et des taxes sur le chiffre d'affaires demandée par l'intéressée ne peut qu'être écarté ;

       14. Considérant, en cinquième lieu, qu'aux termes de l'article L. 256 du livre des procédures fiscales : " Un avis de mise en recouvrement est adressé par le comptable public compétent à tout redevable des sommes, droits, taxes et redevances de toute nature dont le recouvrement lui incombe lorsque le paiement n'a pas été effectué à la date d'exigibilité (...) " et qu'aux termes de l'article R. 256-1 du même livre : " L'avis de mise en recouvrement prévu à l'article L. 256 indique pour chaque impôt ou taxe le montant global des droits, des pénalités et des intérêts de retard qui font l'objet de cet avis (...) / Lorsque l'avis de mise en recouvrement est consécutif à une procédure de rectification, il fait référence à la proposition prévue à l'article L. 57 ou à la notification prévue à l'article L. 76 et, le cas échéant, au document adressé au contribuable l'informant d'une modification des droits, taxes et pénalités résultant des rectifications (...) " ;

       15. Considérant que si l'avis de mise en recouvrement du 25 octobre 2012 se référait, à tort, à une proposition de rectification du 12 décembre 2011 alors que celle-ci est datée du 15 décembre 2011, cette erreur matérielle est sans incidence sur la régularité de la procédure d'imposition dès lors qu'elle n'a pu induire en erreur la société requérante sur le montant ou l'origine des droits et intérêts de retard mis en recouvrement, l'avis faisant également référence sans comporter d'erreur à la réponse aux observations du contribuable du 13 février 2012 ; que de même, si la proposition de rectification du 15 décembre 2011 mentionnait des pénalités pour manoeuvres frauduleuses, dont le rappel de taxe était assorti, d'un montant de 57 408 euros, inchangé dans la réponse aux observations du contribuable du 13 février 2012 alors que l'avis de mise en recouvrement ne mentionne qu'un montant de pénalités de 28 704 euros, cette discordance, favorable à la requérante, qui résulte d'une erreur de l'administration sur le montant des pénalités à recouvrer n'était pas de nature à priver la SARL Le Tropicana de la possibilité de contester utilement l'intégralité des pénalités mises en recouvrement ; que, dès lors, le moyen tiré de ce que l'avis de mise en recouvrement méconnaîtrait A...dispositions de l'article R. 256-1 du livre des procédures fiscales doit être écarté ;

       Sur le bien-fondé de l'imposition :

       16. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article L. 81 du livre des procédures fiscales : " Le droit de communication permet aux agents de l'administration, pour l'établissement de l'assiette et le contrôle des impôts, d'avoir connaissance des documents et des renseignements mentionnés aux articles du présent chapitre dans A...conditions qui y sont précisées (...) " et qu'aux termes de l'article L. 101 du même livre dans sa rédaction alors en vigueur : " L'autorité judiciaire doit communiquer à l'administration des finances toute indication qu'elle peut recueillir, de nature à faire présumer une fraude commise en matière fiscale ou une manoeuvre quelconque ayant eu pour objet ou ayant eu pour résultat de frauder ou de compromettre un impôt, qu'il s'agisse d'une instance civile ou commerciale ou d'une information criminelle ou correctionnelle même terminée par un non-lieu. " ; que ces dispositions qui instituent, au bénéfice des services fiscaux, un droit de communication auprès des autorités judiciaires ne sauraient permettre à ces services de se prévaloir, pour fonder l'imposition, de pièces ou documents obtenus par une autorité administrative ou judiciaire dans des conditions déclarées ultérieurement illégales par le juge compétent ;

       17. Considérant qu'il ressort des mentions de la proposition de rectification du 15 décembre 2011 que l'administration, pour écarter la comptabilité comme non probante et évaluer A...recettes réalisées par la SARL Le Tropicana au cours de la période vérifiée, s'est fondée sur A...informations contenues dans A...procès-verbaux d'audition de Mme C..., gérante de la société, et de M. E..., lors de leur garde-à-vue qui s'est déroulée le 24 et le 25 septembre 2011, ainsi que sur A...tableaux qui retraçaient A...recettes mensuelles réalisées par la société, saisis au domicile de M. E..., dont elle avait pris connaissance à la suite de l'exercice de son droit de communication auprès de l'autorité judiciaire ; qu'il résulte de l'instruction que par un arrêt du 18 décembre 2013, la chambre de l'instruction de la cour d'appel d'Aix-en-Provence a annulé la garde à vue de M. E... et a ordonné le retrait du dossier des seuls procès-verbaux de son audition mais a rejeté la demande d'annulation de la mise en examen de ce dernier compte tenu des autres éléments du dossier pénal ; que si l'administration ne peut plus ainsi se prévaloir, pour établir l'imposition, du contenu de ces procès-verbaux, il résulte de ce qui précède qu'elle s'est essentiellement fondée, pour déterminer le montant du chiffre d'affaires dissimulé sur A...tableaux de recettes qui retraçaient effectivement la comptabilité occulte de la SARL Le Tropicana comme il ressort des mentions du procès-verbal de la perquisition menée le 25 mai 2011 au domicile de M. E... ; que, d'ailleurs, comme indiqué au point 9, au cours de la vérification de comptabilité, le débat oral et contradictoire, qui a eu lieu avec A...représentants de la requérante, a porté sur A...informations mentionnées dans ces tableaux ; que ces éléments de la procédure pénale engagée contre la requérante et M. E..., qui n'ont pas été obtenus dans des conditions déclarées illégales par le juge compétent, suffisaient à écarter la comptabilité comme non probante, compte tenu de l'existence de recettes dissimulées, et à déterminer le montant du chiffre d'affaires effectivement réalisé par la société au titre de la période en litige ; que la requérante, qui avait accepté ce montant en réponse à la proposition de rectification du 15 décembre 2011, n'apporte aucun élément permettant d'établir qu'il serait exagéré ; que, par suite, l'administration établit le montant des minorations du chiffre d'affaires réalisé par la SARL Tropicana au titre de la période vérifiée ;

       18. Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes de l'article 297 du code général des impôts, dans sa rédaction alors en vigueur : " I. 1. Dans A...départements de Corse, la taxe sur la valeur ajoutée est perçue au taux de : / (...) 5° 8 % en ce qui concerne : (...) d. A...ventes à consommer sur place autres que celles visées au a bis de l'article 279 " et qu'aux termes de l'article 279 du même code, dans sa rédaction alors applicable aux impositions en litige : " La taxe sur la valeur ajoutée est perçue au taux réduit de 5,50 % en ce qui concerne : / (...) m. A... ventes à consommer sur place, à l'exclusion de celles relatives aux boissons alcooliques " ; qu'en vertu du VII de l'article 22 de la loi n° 2009-888 du 22 juillet 2009, A...dispositions précitées de cet article 279 sont applicables aux prestations réalisées à compter du 1er juillet 2009 ;

       19. Considérant qu'il résulte de l'instruction que, pour déterminer le montant de la taxe sur la valeur ajoutée collectée au titre de la période du 1er janvier 2008 au 30 juin 2009, l'administration a appliqué à l'ensemble du chiffre d'affaires qu'elle a déterminé dans A...conditions définies au point 17, le taux de 8 % alors en vigueur ; que la requérante ne conteste pas l'application ce taux ; que, pour la période du 1er juillet au 31 décembre 2009, afin de déterminer, au sein des recettes " Bar " et " Cocktail ", le montant des ventes de boissons non alcoolisées soumises au taux de 5,5 % et celui des boissons alcoolisées pour lesquelles le taux de 8 % restait applicable, l'administration, à défaut de tout élément permettant de procéder à cette ventilation, a retenu un pourcentage forfaitaire de 50 % ; que si la société requérante soutient que cette répartition forfaitaire ne tient pas compte de la nature des produits réellement commercialisés, passibles d'un taux de taxe différent, elle n'apporte aucun élément permettant de remettre en cause A...résultats obtenus par le service et ne dément pas utilement que ses représentants avaient convenu lors du contrôle, comme il ressort des mentions de la proposition de rectification du 15 décembre 2011, avec le vérificateur que, sur la période vérifiée, A...recettes des postes " Bar " et " Cocktail " étaient tirées pour moitié de ventes de boissons alcoolisées et pour moitié de ventes de boissons non alcoolisées ; qu'ainsi, l'administration établit le montant des insuffisances de taxe sur la valeur ajoutée collectée ;

       20. Considérant, en troisième lieu, que la SARL Le Tropicana n'est pas fondée à contester le refus de l'administration de déduire la taxe sur la valeur ajoutée qui aurait grevé A...charges exposées pour la réalisation des recettes dissimulées, en l'absence de présentation de justificatifs et en particulier de factures, dont il n'est d'ailleurs pas établi qu'elles auraient été saisies par A...autorités judiciaires ;

       Sur l'application des pénalités :

       21. Considérant qu'il résulte de l'instruction que le rappel de taxe sur la valeur ajoutée a été assorti de la majoration de 80 % pour manoeuvres frauduleuses prévue au c. de l'article 1729 du code général des impôts ; que si, comme indiqué au point 15, ces pénalités ont été mises en recouvrement pour un montant inférieur à celui notifié, il ne résulte pas de cette seule circonstance que l'administration aurait renoncé à leur application et leur aurait substitué A...pénalités pour manquement délibéré ; que, par suite, la SARL Le Tropicana ne peut utilement soutenir que l'administration n'aurait pas motivé, en méconnaissance des dispositions de l'article L. 80 D du livre des procédures fiscales, l'application à son encontre des pénalités pour manquement délibéré ;

       22. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que, s'agissant des impositions et pénalités restant en litige, la SARL Le Tropicana n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Bastia a rejeté sa demande ; que doivent être rejetées, par voie de conséquence, ses conclusions tendant au bénéfice des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

D É C I D E :

Article 1er : À concurrence de la somme de 8 618 euros, il n'y a pas lieu de statuer sur A...conclusions de la requête de la SARL Le Tropicana tendant à la décharge des intérêts de retard ayant assorti le rappel de taxe sur la valeur ajoutée qui lui a été réclamé au titre de la période correspondant aux années 2008 et 2009.

Article 2 : Le surplus des conclusions de la requête de la SARL Le Tropicana est rejeté.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL Le Tropicana et au ministre de l'économie et des finances.

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal Sud-Est.

       Délibéré après l'audience du 1er décembre 2016, où siégeaient :

       - M. Bédier, président,

       - Mme Paix, président assesseur,

       - M. Ouillon, premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 15 décembre 2016.

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N° 14MA02359