Vu le pourvoi sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 31 octobre et 15 novembre 2011 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour la COMMUNE DE VEYRIER-DU-LAC, représentée par son maire, et la COMMUNAUTE D'AGGLOMERATION D'ANNECY, dont le siège est 46 avenue des Iles à Annecy (74007) ; la commune et la communauté d'agglomération demandent au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler l'ordonnance n° 1104894 du 12 octobre 2011 par laquelle le juge des référés du tribunal administratif de Grenoble, statuant en application de l'article L. 551-13 du code de justice administrative sur la demande de la société Lyonnaise des eaux France, a annulé la "convention d'entente intercommunale pour la réalisation du service public de la distribution d'eau potable sur le territoire de la COMMUNE DE VEYRIER-DU-LAC par la COMMUNAUTE D'AGGLOMERATION D'ANNECY", conclue le 21 mai 2011 entre ces collectivités ; 

              2°) statuant en référé, de faire droit à leurs conclusions de première instance ; 

              3°) de mettre à la charge de la société Lyonnaise des eaux France le versement à chacune d'entre elles de la somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu le code général des collectivités territoriales ;

              Vu le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de M. Fabrice Aubert, Auditeur,  

              - les observations de la SCP Coutard, Munier-Apaire, avocat de la COMMUNE DE VEYRIER-DU-LAC et de la COMMUNAUTE D'AGGLOMERATION D'ANNECY et de la SCP Célice, Blancpain, Soltner, avocat de la société Lyonnaise des eaux France, 

              - les conclusions de M. Bertrand Dacosta, rapporteur public ;

              La parole ayant été à nouveau donnée à la SCP Coutard, Munier-Apaire, avocat de la COMMUNE DE VEYRIER-DU-LAC et de la COMMUNAUTE D'AGGLOMERATION D'ANNECY et à la SCP Célice, Blancpain, Soltner, avocat de la société Lyonnaise des eaux France ;
Considérant qu'en vertu de l'article L. 551-13 du code de justice administrative, relatif au référé contractuel, le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, ne peut être saisi, après qu'il a été signé, que de l'un des contrats mentionnés aux articles L. 551-1 et L. 551-5 de ce code ; qu'aux termes du premier alinéa de l'article L. 551-1 du même code : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, ou la délégation d'un service public " ; 

              Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés que la COMMUNE DE VEYRIER-DU-LAC a signé le 21 mai 2011 avec la COMMUNAUTE D'AGGLOMERATION D'ANNECY, dont elle n'est pas membre, une convention ayant pour objet d'instaurer une entente entre elles dans les conditions définies par les dispositions des articles L. 5221-1 et L. 5221-2 du code général des collectivités territoriales, visant à confier à la communauté d'agglomération, dont la population excède 140 000 habitants, l'exploitation du service public de distribution d'eau potable sur le territoire de la commune, qui compte environ 2 200 habitants ; que par ordonnance du 12 octobre 2011, le juge des référés du tribunal administratif de Grenoble, saisi d'une demande de la société Lyonnaise des eaux France sur le fondement de l'article L. 551-13 du code de justice administrative, a annulé cette convention au motif qu'elle était constitutive d'une délégation de service public, conclue en méconnaissance des obligations de publicité et de mise en concurrence inhérentes à la passation de telles conventions ; que la COMMUNE DE VEYRIER-DU-LAC et la COMMUNAUTE D'AGGLOMERATION D'ANNECY se pourvoient en cassation contre cette ordonnance ;

              Considérant qu'aux termes de l'article L. 5221-1 du code général des collectivités territoriales : " Deux ou plusieurs conseils municipaux, organes délibérants d'établissements publics de coopération intercommunale ou de syndicats mixtes peuvent provoquer entre eux, par l'entremise de leurs maires ou présidents, une entente sur les objets d'utilité communale ou intercommunale compris dans leurs attributions et qui intéressent à la fois leurs communes, leurs établissements publics de coopération intercommunale ou leurs syndicats mixtes respectifs. / Ils peuvent passer entre eux des conventions à l'effet d'entreprendre ou de conserver à frais communs des ouvrages ou des institutions d'utilité commune. " ; 

              Considérant qu'une commune peut accomplir les missions de service public qui lui incombent par ses propres moyens ou en coopération avec d'autres personnes publiques, selon les modalités prévues par le législateur ; qu'elle peut ainsi conclure, hors règles de la commande publique, sur le fondement de l'article L. 5221-1 du code général des collectivités territoriales, une convention constitutive d'une entente pour exercer en coopération avec des communes, établissements publics de coopération intercommunale ou syndicats mixtes, de mêmes missions, notamment par la mutualisation de moyens dédiés à l'exploitation d'un service public, à la condition que cette entente ne permette pas une intervention à des fins lucratives de l'une de ces personnes publiques, agissant tel un opérateur sur un marché concurrentiel ;    

              Considérant, en premier lieu, qu'il ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés que la convention litigieuse a pour objet de faire prendre en charge par la communauté d'agglomération le service public de distribution d'eau de la COMMUNE DE VEYRIER-DU-LAC, jusqu'alors exploité dans le cadre d'une délégation de service public ; que la communauté d'agglomération exerçant cette compétence de la distribution d'eau sur son propre territoire, l'entente tend à l'exploitation d'un même service public, en continuité géographique, sur l'ensemble du territoire couvert par ces deux personnes publiques, sous la responsabilité opérationnelle de la communauté d'agglomération ; que la convention doit ainsi permettre à la COMMUNE DE VEYRIER-DU-LAC, qui met à disposition de l'entente l'intégralité de ses propres infrastructures, de bénéficier des installations plus performantes de la communauté d'agglomération ; 

              Considérant, en deuxième lieu, que le tarif de l'eau fixé par la convention pour les usagers de la COMMUNE DE VEYRIER-DU-LAC correspond, en sa partie fixe, à la répartition entre usagers de la quote-part de la commune dans les investissements à réaliser sur les installations mutualisées, et en sa partie proportionnelle au prix coûtant de la production et de l'acheminement par mètre cube d'eau potable, supporté par la régie directe de la communauté d'agglomération ; que la convention stipule que ce prix proportionnel est révisé chaque année selon le même indice que celui du tarif appliqué aux usagers de la COMMUNAUTE D'AGGLOMERATION D'ANNECY par la régie gestionnaire du service, dont les recettes doivent strictement équilibrer les dépenses ; qu'ainsi, la convention litigieuse n'a pas provoqué de transferts financiers indirects entre collectivités autres que ceux résultant strictement de la compensation de charges d'investissement et d'exploitation du service mutualisé, et la communauté d'agglomération ne peut être regardée comme agissant tel un opérateur sur un marché concurrentiel ; 

              Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la convention litigieuse, conclue à des fins des coopération entre personnes publiques dans le cadre de relations qui ne sont pas celles du marché, n'était pas soumise aux règles de la commande publique ; que, par suite, cette convention était hors du champ d'application de l'article L. 551-13 du code de justice administrative  ; que le juge des référés du tribunal administratif de Grenoble a ainsi commis une erreur de droit en l'annulant au motif que les collectivités contractantes avaient méconnu leurs obligations de publicité et de mise en concurrence ; 

              Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de statuer sur la demande en référé en application des dispositions de l'article L. 821-2 du code de justice administrative ;

              Considérant qu'ainsi qu'il vient d'être dit, la convention litigieuse est hors du champ d'application de l'article L. 551-13 du code de justice administrative ; que, par suite, la demande de la société Lyonnaise des eaux France ne peut être que rejetée ; 

              Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de la COMMUNE DE 

VEYRIER-DU-LAC et de la COMMUNAUTE D'AGGLOMERATION D'ANNECY qui ne sont pas, dans la présente instance, les parties perdantes, le versement de la somme demandée par la société Lyonnaise des eaux France ; qu'en revanche il y a lieu, sur le fondement des mêmes dispositions, de mettre à la charge de cette société le versement à la COMMUNE DE 

VEYRIER-DU-LAC et à la COMMUNAUTE D'AGGLOMERATION D'ANNECY de la somme de 2 000 euros chacune ;
D E C I D E :

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Article 1er : L'ordonnance du 12 octobre 2011 du juge des référés du tribunal administratif de Grenoble est annulée.

Article 2 : La demande de la société Lyonnaise des eaux France devant le juge des référés du tribunal administratif de Grenoble et ses conclusions devant le Conseil d'Etat au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : La société Lyonnaise des eaux France versera à la COMMUNE DE 

VEYRIER-DU-LAC et à la COMMUNAUTE D'AGGLOMERATION D'ANNECY la somme de 2 000 euros chacune en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

Article 4 : La présente décision sera notifiée à la COMMUNE DE VEYRIER-DU-LAC, à la COMMUNAUTE D'AGGLOMERATION D'ANNECY et à la société Lyonnaise des eaux France.
[RJ1] Rappr. CJCE, 9 juin 2009, Commission c/ Allemagne, aff. C-480/06.