Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La commune de Pau a demandé le 30 décembre 2016 au juge des référés du tribunal administratif de Pau de condamner la société Sorespi Aquitaine à lui verser, d'une part, une indemnité provisionnelle d'un montant de 282 960 euros au titre des désordres affectant le revêtement des sols du complexe de pelote basque de la commune, et d'autre part, une indemnité provisionnelle d'un montant de 68 636,95 euros au titre des frais d'expertise exposés.

       Par une ordonnance n° 1602566 du 28 février 2017, le juge des référés du tribunal administratif de Pau a condamné la société Sorespi Aquitaine à verser à la commune de Pau une provision de 282 260 euros au titre des désordres ainsi qu'une somme de 40 420 euros au titre des frais d'expertise.

       Procédure devant la cour :

       I. Par une requête et un mémoire en réplique, enregistrés les 13 mars 2017 et 9 mai 2017 sous le n° 17BX00870, la société Sorespi Aquitaine, représentée par MeB..., demande au juge d'appel des référés :

       1°) d'annuler cette ordonnance du tribunal administratif de Pau du 28 février 2017 ;

       2°) de rejeter la demande de provision pour travaux de la commune de Pau et de limiter à la somme de 19 093 euros les dépens pour frais d'expertise mis à sa charge ;

       3°) de mettre à la charge de la commune de Pau une somme de 2 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - le contradictoire n'a pas été respecté lors des opérations d'expertise dès lors que l'expert n'a ni répondu aux remarques formulées dans son dire du 6 août 2015, ni joint ce dire à son rapport définitif ;

       - le juge des référés n'a pas répondu au moyen tenant à la violation du respect du contradictoire ;

       - l'expert n'a pas sollicité de la société Bostik la communication des factures adressées à Sorespi au titre des années 2004 et 2005, mais a seulement demandé son avis au fournisseur du produit mis en oeuvre, contrairement à ce que retient le premier juge ; les surfaces retenues par l'expert sont erronées et doivent être réduites de 1 013,80 m² à 970,30 m² de sorte que l'argument de l'expert sur l'insuffisante mise en oeuvre des produits nécessaires à la réalisation des revêtements est infondé ; de plus, le maître d'ouvrage a utilisé un produit d'entretien inadapté ; 

       - les insuffisances du rapport d'expertise, notamment dans la démonstration de l'origine des désordres qui pourrait résulter d'un problème de fabrication imputable à la société Bostik ou à un défaut d'entretien imputable à l'utilisateur de l'ouvrage, font obstacle à toute demande de provision, la commune de Pau ne pouvant se prévaloir d'une obligation qui ne serait pas sérieusement contestable sur le fondement du rapport ;

       - la commune de Pau ne rapporte pas la preuve d'une impropriété de l'ouvrage à sa destination alors que l'équipement est resté accessible au public depuis plus de dix ans ; les désordres en cause n'ont pas le caractère décennal mais relèvent de la garantie de bon fonctionnement des éléments d'équipement dissociables laquelle se prescrit par deux ans ; et cette garantie est prescrite ; en tout état de cause, une fermeture pour manquement aux règles d'hygiène en milieu alimentaire ne concernerait que le restaurant ; 

       - les désordres ne rentrent pas non plus dans le champ de la responsabilité contractuelle, la mauvaise exécution des prestations n'étant pas assimilable à un dol ;

       - l'obligation invoquée est donc sérieusement contestable, tant dans son principe que dans son montant ; une reprise des sols par ponçage a été écartée à tort par l'expert ; 

       - les frais d'expertise doivent à tout le moins être limités à la somme de 19 093 euros TTC, l'expertise n'ayant porté sur les sols qu'à raison de 106 heures de vacations sur 253 heures.

       Par des mémoires en défense, enregistrés les 13 avril, 16 mai et 2 juin 2017, la commune de Pau, représentée par MeA..., conclut au rejet de la requête, par la voie de l'appel incident, demande que les frais d'expertise mis à la charge de la société soient portés à la somme de 68 636,95 euros TTC et que la société soit condamnée au paiement d'une somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle fait valoir que :

       - si le Conseil d'Etat affirme que l'expert a l'obligation de consigner les observations des parties dans le rapport d'expertise, le défaut de consignation ne fait pour autant pas de difficulté lorsque les observations ont été traitées par l'expert ; or en l'espèce, l'ensemble du contenu du dire de la société Sorespi du 6 août 2015 a été traité et le contradictoire a été respecté ;

       - il ressort de l'expertise que les désordres affectant le sol relèvent exclusivement de la responsabilité de la société Sorespi Aquitaine ; ils présentent un caractère généralisé à l'ensemble des circulations et au sol de la salle de restaurant ; ils portent atteinte à la salubrité des lieux, ce que ne conteste pas la société requérante, et pourraient justifier la fermeture de l'établissement ; la responsabilité décennale de l'entreprise se trouve ainsi engagée, que le sol soit regardé comme indissociable de l'équipement, ce qu'il est, ou non ;

       - les désordres sont le résultat d'un dol en raison du fait que la société a sciemment mis en oeuvre des quantités de résine manifestement insuffisantes ; 

       - l'expert a fermement exclu la cause de l'entretien du sol par le restaurateur ;

       - les frais d'expertise doivent être intégralement mis à la charge de la société Sorespi.

       II. Par une requête, enregistrée le 25 avril 2017 sous le n° 17BX01309, la société Sorespi Aquitaine, représentée par MeB..., demande à la cour de suspendre l'exécution de l'ordonnance n° 1602566 du juge des référés du tribunal administratif de Pau du 28 février 2017 sur le fondement de l'article R. 811-16 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - la commune de Pau a demandé le paiement des sommes mises à sa charge et l'exécution de l'ordonnance peut entraîner pour elle des conséquences difficilement réparables pour elle et son personnel ; 

       - elle a présenté des moyens sérieux susceptibles d'entraîner la réformation de l'ordonnance. 

       Par un mémoire en défense, enregistré le 11 mai 2017, la commune de Pau conclut au rejet de la demande de sursis à exécution et à ce que la somme de 1 000 euros soit mise à la charge de la société sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle fait valoir que l'état de cessation de paiement invoqué par la société Sorespi n'est pas justifié et qu'aucun des moyens invoqués par la requérante n'est sérieux.

       Vu :

       - l'ordonnance attaquée ;

       - le rapport d'expertise déposé le 21 décembre 2015 ;

       - les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code civil ;

       - le code de justice administrative.

       Le président de la cour a désigné M. Philippe Pouzoulet, président de chambre, comme juge des référés en application des dispositions du livre V du code de justice administrative.

       Considérant ce qui suit :

       1. Par acte d'engagement du 10 janvier 2003, complété par un avenant du 6 juillet 2004, la commune de Pau a confié à la société Sorespi Aquitaine la réalisation des revêtements de sol d'un complexe de pelote comprenant un trinquet, un mur à gauche, un Jaï-Alaï et un bar restaurant. Les travaux ont été réceptionnés sans réserve le 25 avril 2005 pour le complexe sportif et le 20 février 2006 pour le restaurant. Des désordres sont apparus à partir de février 2010. A la demande de la commune, le tribunal administratif de Pau a, par ordonnance du 10 juin 2011, ordonné une expertise qui a donné lieu au dépôt d'un rapport le 21 décembre 2015. La commune de Pau a saisi le juge des référés du tribunal administratif de Pau d'une demande tendant à la condamnation de la société Sorespi Aquitaine à lui verser une provision au titre des travaux de réfection du sol. La société Sorespi Aquitaine relève appel de l'ordonnance du 28 février 2017 par laquelle le juge des référés du tribunal administratif de Pau l'a condamnée à verser à la commune de Pau une provision de 282 260 euros ainsi qu'une somme de 40 420 euros au titre des frais d'expertise. Par requête distincte, elle demande le sursis à exécution de cette ordonnance.

       2. Les requêtes enregistrées sous les numéros 17BX00870 et 17BX01309 ont trait à la même ordonnance du juge des référés du tribunal administratif de Pau et ont fait l'objet d'une instruction commune. Il y a lieu de les joindre pour statuer par une même ordonnance.

       Sur la régularité de l'ordonnance :

       3. La société Sorespi Aquitaine soutient en appel que le juge des référés a omis de statuer sur un moyen tiré de ce que le caractère contradictoire de l'expertise a été méconnu. Il résulte toutefois du point 6 de l'ordonnance que le premier juge y a répondu. Le moyen doit être écarté. 

       Sur le bien-fondé de la provision allouée à la commune de Pau :

       4. Aux termes des dispositions de l'article R. 541-1 du code de justice administrative : " Le juge des référés peut, même en l'absence d'une demande au fond, accorder une provision au créancier qui l'a saisi lorsque l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable. Il peut, même d'office, subordonner le versement de la provision à la constitution d'une garantie ". Il résulte de ces dispositions que pour regarder une obligation comme non sérieusement contestable, il appartient au juge des référés de s'assurer que les éléments qui lui sont soumis par les parties sont de nature à en établir l'existence avec un degré suffisant de certitude. Dans ce cas, le montant de la provision que peut allouer le juge des référés n'a d'autre limite que celle résultant du caractère non sérieusement contestable de l'obligation dont les parties font état.

       En ce qui concerne le fondement de la garantie décennale :

       5. Il résulte des principes qui régissent la garantie décennale des constructeurs que des désordres apparus dans le délai d'épreuve de dix ans à compter de la réception de l'ouvrage, de nature à compromettre la solidité de celui-ci ou à le rendre impropre à sa destination dans un délai prévisible, engagent leur responsabilité, même si ces désordres ne se sont pas révélés dans toute leur étendue avant l'expiration du délai de dix ans, sauf pour les constructeurs à s'exonérer de leur responsabilité ou à en atténuer la portée en établissant que les désordres résultent d'une faute du maître d'ouvrage ou d'un cas de force majeure.

       6. Il résulte de l'instruction et notamment du rapport d'expertise remis le 21 décembre 2015 par l'expert désigné par le tribunal, que les revêtements de sol du bar restaurant et des circulations du complexe de sport ont été affectés de dégradations anormales qui se manifestent par des poinçonnements, des cisaillements et des décollements, et par l'apparition de granulats mal enrobés par la résine. Par suite, ces désordres généralisés, incompatibles avec les conditions d'utilisation et d'entretien des locaux, eu égard aux exigences d'hygiène en restauration collective et de sécurité des usagers du complexe, l'homogénéité du revêtement du sol n'étant plus assurée, sont de nature à rendre l'ouvrage impropre à sa destination et sont, dès lors, susceptibles d'engager la responsabilité décennale des constructeurs.

       En ce qui concerne la responsabilité de la société Sorespi Aquitaine :

       7. La société soutient tout d'abord que le rapport d'expertise ne peut pas servir de base au règlement du litige dans la mesure où l'expertise a été conduite en méconnaissance du principe du contradictoire. Plus précisément, la société soutient qu'elle n'a pas été mise à même de justifier contradictoirement des quantités de produit Bostik mis en oeuvre dans les revêtements de sol et qu'ainsi ni la cause du désordre ni le montant des réparations ne peuvent être établis sur la base du rapport qui serait dépourvu de fiabilité. 

       8. Toutefois, au point 6 de l'ordonnance attaquée, le premier juge a relevé que, selon la société Sorespi Aquitaine, le caractère contradictoire de l'expertise avait été méconnu dès lors que l'expert n'avait pas répondu à son dire du 6 août 2015, où, faisant état de la perte de ses factures d'achat de produit Bostik, elle demandait à l'expert de se retourner vers la société Bostik pour obtenir ces renseignements. Mais l'expert avait déjà répondu à cette objection en constatant que, comme il le mentionne en page 90 du rapport, il avait pris l'initiative de cette démarche à la suite de laquelle la société Bostik a indiqué dans un courrier du 17 juin 2015 un manque de cohérence grave entre les pièces de la société Sorespi Aquitaine et ses propres pièces. Ce courrier adressé à l'expert par le conseil de la société Bostik a été communiqué à toutes les parties présentes à l'expertise. Il se référait à des factures jointes en copie sur la base desquelles la société Bostik affirmait que " si la quantité de granulats qui semble avoir été achetée auprès de la société Socamont semble correspondre à la superficie à traiter..., cela n'est absolument pas le cas s'agissant des produits Bostik. Les quantités nécessaires de produits Bostik ne sont pas justifiées par la société Sorespi ". Il n'est ni soutenu ni a fortiori établi que la société n'aurait pas été mise à même de critiquer les affirmations de la société Bostik fondées sur des comparaisons de factures qui corroboraient les observations de l'expert au vu de l'état même du revêtement. 

       9. De plus, il ressort de la page 91 du rapport de l'expert que celui-ci a écarté l'objection de la société Sorespi Aquitaine selon laquelle la couche supérieure du revêtement avait été dégradée par l'utilisation d'un produit de nettoyage trop alcalin. Il ressort clairement du commentaire, certes succinct, de l'expert, que, selon ce dernier, la dégradation du sol caractérisée par un poinçonnement du revêtement et un enrobage insuffisant des agrégats ne pouvaient pas être dus aux effets même corrosifs d'un produit d'entretien. La société ne fournit aucun élément sérieux permettant de contredire cette appréciation et ne justifie pas, dès lors, qu'une expertise complémentaire sur des prélèvements aurait dû être effectuée alors que l'expert conclut en page finale du rapport : " le manque d'enrobage des granulats est évident ".

       10. Il suit de là que le rapport d'expertise qui n'est entaché d'aucune irrégularité peut servir de base au règlement du litige.

       11. L'expert constate que le cahier des clauses techniques particulières n'a pas été respecté s'agissant des exigences de résistance des revêtements et que la cause des désordres est principalement liée à une mise en oeuvre très insuffisante en quantité de produits Bostik nécessaires à une réalisation correcte du revêtement par enrobage d'agrégats dans une résine. Lors de l'expertise, ainsi qu'il vient d'être rappelé, la société Sorespi n'a d'ailleurs pas été en mesure de justifier, notamment par la production de factures, qu'elle s'était procuré les quantité nécessaires de produits afin de réaliser les travaux dans les règles de l'art, même en tenant compte d'une réduction des surfaces à revêtir d'environ 4 % pour tenir compte de la suppression du revêtement d'une terrasse et d'un complément de revêtement sur l'aire de pelote basque. Par suite, ainsi que le premier juge l'a estimé à bon droit, la cause des désordres résulte entièrement d'une malfaçon imputable à la société Sorespi Aquitaine en charge du lot " revêtements sols résines " sans que la société puisse invoquer l'entretien défectueux des sols ni un défaut de qualité du produit mis en oeuvre que l'expert n'a nullement constaté.

       En ce qui concerne le montant de la provision :

       12. Le premier juge a encore à bon droit estimé, sur la base de l'expertise, qu'une simple remise en état des revêtements par ponçage, masticage et couche de finition n'était pas appropriée, en raison du désordre structurel affectant la totalité du revêtement dû à un défaut de fixation de l'agrégat utilisé dans la résine, et que le recours à un nouveau revêtement résiliant recouvrant le précédent était à exclure car ne correspondant pas aux spécifications du marché. Il a par conséquent préconisé une réfection totale du sol selon le même procédé. L'expert a évalué ces travaux à la somme de 282 960 euros à partir d'un devis établi par la société Process Sol qui, si cette société n'était pas agréée pour la mise en oeuvre des produits Bostik, présentait des prix et des quantités à mettre en oeuvre correspondant à l'ampleur des travaux à réaliser. La société Sorespi Aquitaine n'apporte aucun élément nouveau en appel de nature à remettre en cause l'appréciation pertinente du premier juge sur le montant de la provision.

       13. Il résulte de ce qui précède que la créance de la commune de Pau doit être regardée, dans son principe comme dans son montant à hauteur de la somme susmentionnée de 282 260 euros, toutes taxes comprises, comme non sérieusement contestable.

       En ce qui concerne les frais d'expertise :

       14. Aux termes de l'article R. 621-13 du code de justice administrative : " Lorsque l'expertise a été ordonnée sur le fondement du titre III du livre V, le président du tribunal ou de la cour, après consultation, le cas échéant, du magistrat délégué, ou, au Conseil d'Etat, le président de la section du contentieux en fixe les frais et honoraires par une ordonnance prise conformément aux dispositions des articles R. 621-11 et R. 761-4. Cette ordonnance désigne la ou les parties qui assumeront la charge de ces frais et honoraires. Elle est exécutoire dès son prononcé, et peut être recouvrée contre les personnes privées ou publiques par les voies de droit commun. Elle peut faire l'objet, dans le délai d'un mois à compter de sa notification, du recours prévu à l'article R. 761-5. / Dans le cas où les frais d'expertise mentionnés à l'alinéa précédent sont compris dans les dépens d'une instance principale, la formation de jugement statuant sur cette instance peut décider que la charge définitive de ces frais incombe à une partie autre que celle qui a été désignée par l'ordonnance mentionnée à l'alinéa précédent ou par le jugement rendu sur un recours dirigé contre cette ordonnance (...). ". En vertu de l'article R. 761-5 du même code : " Les parties, l'Etat lorsque les frais d'expertise sont avancés au titre de l'aide juridictionnelle ainsi que, le cas échéant, l'expert, peuvent contester l'ordonnance mentionnée à l'article R. 761-4 devant la juridiction à laquelle appartient l'auteur de l'ordonnance. / (...) / Le recours mentionné au précédent alinéa est exercé dans le délai d'un mois à compter de la notification de l'ordonnance sans attendre l'intervention de la décision par laquelle la charge des frais est attribuée.".

       15. L'ordonnance par laquelle le président du tribunal administratif liquide et taxe les frais et honoraires d'expertise, qui revêt un caractère administratif, peut faire l'objet, en vertu des dispositions précitées des articles R. 621-13 et R. 761-5 du code de justice administrative, d'un recours de plein contentieux par lequel le juge détermine les droits à rémunération de l'expert ainsi que les parties devant supporter la charge de cette rémunération. En vertu de l'avant-dernier alinéa de ce même article R. 621-13, ce n'est que lorsque les frais d'expertise sont compris dans les dépens d'une instance principale que la formation de jugement statuant sur cette instance peut décider que ces frais seront mis définitivement à la charge d'une partie autre que celle qui est désignée par l'ordonnance de taxation ou le jugement rendu sur un recours dirigé contre cette ordonnance. Dès lors que la partie désignée par l'ordonnance de taxation comme devant supporter les frais d'expertise dispose d'une voie de droit spéciale pour contester cette désignation et que le juge du référé provision n'est pas saisi de l'instance principale, cette partie n'est pas recevable à demander à ce juge l'octroi d'une provision au titre de ces frais.

       16. Le président du tribunal administratif de Pau a mis à la charge de la commune de Pau une somme de 47 732,48 euros au titre des frais d'expertise. Toutefois, le juge du référé provision a ensuite estimé devoir mettre 84,6 % du total de ces frais à la charge de la société Sorespi Aquitaine. La société demande que la somme qu'elle doit payer à ce titre soit limitée à 19 093 euros. La commune, par la voie de l'appel incident, demande que la société soit condamnée à lui payer la somme de 68 636,95 euros à ce titre.

       17. Toutefois, en application de l'article R. 621-13 du même code, la commune de Pau disposait de la faculté de contester les frais et honoraires de l'expert par le recours spécifique prévu par l'article R. 761-5 du code de justice administrative. Par suite, c'est à tort que le juge du référé-provision a fait droit, même partiellement, à la demande de la commune tendant à ce que les frais d'expertise soient mis à la charge de la société. Et la demande incidente de la commune tendant à ce que l'intégralité des frais d'expertise soit mise à la charge de la société est par suite irrecevable. 

       18. Il résulte de tout ce qui précède que la société Sorespi Aquitaine est seulement fondée à soutenir que c'est à tort que, par l'ordonnance attaquée, le juge des référés du tribunal administratif de Pau l'a condamnée à verser à la commune de Pau la somme de 40 420 euros au titre des frais d'expertise. 

       Sur les conclusions à fin de sursis à exécution :

       19. La cour statue par le présent arrêt sur les conclusions de la requête n°17BX00870 de la société Sorespi Aquitaine tendant à l'annulation de l'ordonnance attaquée. Par suite, les conclusions de la requête n° 17BX01309 tendant à ce qu'il soit sursis à l'exécution de cette ordonnance sont devenues sans objet.

       Sur l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       20. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de laisser à la charge de chacune des parties les frais exposés à l'occasion de la présente instance et non compris dans les dépens.

ORDONNE

Article 1er : L'article 2 de l'ordonnance n° 1602566 du 28 février 2017 du juge des référés du tribunal administratif de Pau est annulé et la demande de la commune de Pau tendant à ce que la société Sorespi soit condamnée à lui verser une provision au titre des frais d'expertise est rejetée. 

Article 2 : Le surplus des conclusions de la requête de la société Sorespi Aquitaine ainsi que les conclusions d'appel incident de la commune de Pau et celles de cette dernière au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetés.

Article 3 : Il n'y a pas lieu de statuer sur la requête n° 17BX01309 de la société Sorespi Aquitaine tendant au sursis à exécution de l'ordonnance du 28 février 2017.

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N° 17BX00870, 17BX01309