Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société Cabrol Construction Métallique a demandé à titre principal au tribunal administratif de Toulon de condamner la commune de La Seyne-sur-Mer à lui verser la somme de 361 971,11 euros assortie des intérêts au taux légal à compter du 9 juillet 2011 et de leur capitalisation au titre du règlement du lot n° 4 du marché de construction d'un complexe sportif au stade Léry.

       Par un jugement n° 1201617 du 7 novembre 2014, le tribunal administratif de Toulon a rejeté sa demande.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête enregistrée le 6 janvier 2015, la société Cabrol Construction Métallique, représentée par la SCPI Bugis Peres Ballin Rénier Alran, demande à la Cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Toulon du 7 novembre 2014 ;

       2°) de condamner la commune de La Seyne-sur-Mer à lui verser la somme de 361 971,11 euros TTC, assortie des intérêts moratoires à compter du 9 juillet 2011 et de leur capitalisation ;

       3°) à titre subsidiaire, d'ordonner une expertise ;

       4°) de mettre la somme de 5 000 euros à la charge de la commune de La Seyne-sur-Mer au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - le jugement est entaché d'une omission à statuer sur sa demande de paiement au titre du solde du marché pour un montant de 18 459,16 euros TTC ;

       - contrairement à ce qu'a jugé le tribunal administratif, les travaux supplémentaires ont été demandés par la maîtrise d'oeuvre, ont donné lieu à l'établissement de devis transmis au maître d'oeuvre et ont été intégrés dans le projet de décompte ;

       - ces travaux revêtaient un caractère indispensable ;

       - les retards dans l'exécution du marché sont la conséquence des carences intervenues dans la planification et la coordination des travaux ainsi que des retards pris par deux autres entreprises ;

       - le maître d'ouvrage a commis une faute en ne mettant pas en oeuvre les dispositions de l'article 49 du cahier des clauses administratives générales ;

       - elle est fondée à être indemnisée des dépenses supplémentaires occasionnées par ces retards ;

       - l'application des pénalités de retard n'est ni motivée ni fondée.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 3 septembre 2015, la commune de La Seyne-sur-Mer conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 3 000 euros soit mise à la charge de la société Cabrol Construction Métallique au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - les conclusions tendant à la décharge des pénalités de retard sont irrecevables en l'absence du respect de la procédure prévue par les articles 13.44 et 13.45 du cahier des clauses administratives générales et comme présentées pour la première fois en appel ;

       - les autres moyens soulevés par la société Cabrol Construction Métallique ne sont pas fondés.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le décret n° 76-87 du 21 janvier 1976 approuvant le cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux ;

       - le code des marchés publics ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Héry,

       - les conclusions de M. Thiele, rapporteur public,

       - et les observations de Me D..., représentant la commune de La Seyne-sur-Mer.

       1. Considérant que dans le cadre de la construction d'un complexe sportif dans l'enceinte du stade Léry, la commune de La Seyne-sur-Mer a confié le lot n° 4 " façades légères en bois et polycarbonate / habillage bois et métal " à la société Cabrol Construction Métallique ; que l'acte d'engagement, conclu le 23 janvier 2008 pour un montant global et forfaitaire de 837 002,66 euros TTC, prévoyait un délai d'exécution de quatorze mois incluant une phase de préparation d'un mois, à compter de la réception par le cocontractant de l'ordre de service de démarrage des travaux ; que la date de démarrage des travaux a été fixée au 3 mars 2008 ; que, par ordre de service n° 2 du 20 mars 2009, le délai global d'exécution a été reporté au 27 mai 2009 ; que la réception des travaux a été prononcée avec réserves le 22 novembre 2009, avec effet au 19 novembre 2009 ; que le 9 mai 2011, la société Cabrol Construction Métallique a transmis au maître d'ouvrage et au maître d'oeuvre un projet de décompte final, accompagné d'un " mémoire en réévaluation du marché " portant son montant à 1 180 514,41 euros TTC ; que ce projet de décompte a été rejeté par le maître d'oeuvre le 23 mai suivant et rectifié pour aboutir au solde de 56 889,97 euros TTC en défaveur de la société, du fait notamment de l'application de pénalités correspondant à 116 jours de retard, le décompte général ainsi rectifié étant notifié à la société le 12 septembre 2011 ; que la société a refusé de signer ce décompte et a adressé une réclamation au maître d'ouvrage ; qu'elle relève appel du jugement du 7 novembre 2014 par lequel le tribunal administratif de Toulon a rejeté sa demande tendant à la condamnation de la commune de La Seyne-sur-Mer à lui verser la somme de 361 971,11 euros au titre du règlement de ce marché ;

       Sur la régularité du jugement :

       2. Considérant que les premiers juges, qui ont rejeté l'intégralité des conclusions de la société Cabrol Construction Métallique tendant à modifier le solde du marché du fait de travaux supplémentaires réalisés pendant son exécution et de l'allongement de sa durée d'exécution, se sont implicitement prononcés sur la demande de paiement de la somme de 18 459,16 euros au titre de ce solde ; que, dès lors, le moyen tiré d'une omission à statuer doit être écarté ;

       Sur les conclusions tendant à la décharge des pénalités de retard :

       3. Considérant que conformément à l'article 50.32 du cahier des clauses administratives générales (CCAG) applicables aux marchés de travaux, ne peuvent être portés devant la juridiction " que les chefs et motifs de réclamation énoncés dans la lettre ou le mémoire remis à la personne responsable du marché " ; qu'il ressort de l'examen du mémoire de réclamation adressé à la commune de La Seyne-sur-Mer par la société Cabrol Construction Métallique après la notification du décompte général que cette dernière n'a pas contesté l'application des pénalités de retard ; que, par suite, le décompte général est devenu définitif sur ce point ; qu'il y a lieu, dès lors, de faire droit à la fin de non-recevoir opposée par la commune de La Seyne-sur-Mer et de rejeter comme irrecevables les conclusions de la société Cabrol Construction Métallique tendant à la décharge des pénalités de retard, sans qu'il soit besoin d'examiner la seconde fin de non-recevoir opposée par la commune aux conclusions relatives à ces pénalités ; 

        Sur le bien-fondé du jugement :

       En ce qui concerne les travaux supplémentaires :

       4. Considérant que le titulaire d'un marché à prix forfaitaire a droit au paiement des travaux supplémentaires qui, bien qu'ils aient été réalisés sans ordre de service du maître d'ouvrage, ont été indispensables à la réalisation de l'ouvrage selon les règles de l'art ; qu'il a également droit au paiement des travaux résultant de sujétions imprévues présentant un caractère exceptionnel et imprévisible, dont la cause est extérieure aux parties et qui ont eu pour effet de bouleverser l'économie du contrat ;

       5. Considérant que la société Cabrol Construction Métallique demande le paiement de la somme de 105 968 euros hors taxes au titre de travaux dont elle ne justifie pas qu'ils ont été demandés par le maître d'oeuvre ; que certains de ces travaux, dont la pose de Dampalon, le calepinage du bardage bois ainsi que sur les élévations intérieures et la pose de parement jusqu'à l'acrotère étaient prévus par le marché ; que la réduction de l'espace entre chaque lame de bardage n'a pas modifié la quantité à réaliser, la hauteur du bardage ayant été ajustée en conséquence ; qu'enfin, la société a décidé de sa propre initiative de modifier les angles du bâtiment, initialement prévus en aluminium laqué et remplacés par du mélèze massif, la méthode de pose d'un bardage extérieur, la pose de panneaux perforés d'isolation au droit des acrotères ainsi que la perforation des panneaux avec des bandes pleines sur le pourtour, sans démontrer le caractère indispensable de la réalisation de ces travaux ; qu'elle ne justifie pas non plus du caractère indispensable à la réalisation de l'ouvrage dans les règles de l'art des autres travaux dont elle demande le paiement ;

       En ce qui concerne les conséquences liées à l'allongement de la durée du chantier :

       6. Considérant que les difficultés rencontrées dans l'exécution d'un marché à forfait ne peuvent ouvrir droit à indemnité au profit de l'entreprise titulaire du marché que dans la mesure où celle-ci justifie soit que ces difficultés trouvent leur origine dans des sujétions imprévues ayant eu pour effet de bouleverser l'économie du contrat soit qu'elles sont imputables à une faute de la personne publique commise notamment dans l'exercice de ses pouvoirs de contrôle et de direction du marché, dans l'estimation de ses besoins, dans la conception même du marché ou dans sa mise en oeuvre, en particulier dans le cas où plusieurs cocontractants participent à la réalisation de travaux publics ;

       7. Considérant que les carences intervenues dans la planification et la coordination des travaux dont se prévaut la société Cabrol Construction Métallique ne ressortent pas des comptes rendus de chantier auxquels elle se réfère ; qu'au contraire, il ressort de ces documents que le représentant du maître d'ouvrage a mis en demeure le 24 septembre 2008 la société Bouisse d'entreprendre les travaux conformément au calendrier d'exécution contractuel et a appliqué des pénalités provisoires à l'encontre de cette société, du fait de cinq semaines de retard ; qu'il a également effectué une nouvelle mise en demeure à cette société le 1er octobre 2008 ainsi que les 5 et 12 novembre 2008 et a appliqué des pénalités de retard provisoires, puis a rencontré le dirigeant de la société Bouisse ; que le 25 février 2009, il a appliqué des pénalités à l'entreprise chargée du lot menuiserie aluminium ; qu'ainsi, ces comptes rendus de chantier attestent d'un suivi attentif du déroulement des diverses phases d'exécution des travaux ;

       8. Considérant qu'il ne résulte pas de l'instruction que le maître d'ouvrage aurait commis une faute de nature à engager sa responsabilité en ne mettant pas en oeuvre les dispositions de l'article 49 du cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés de travaux qui permettent à ce dernier, après mise en demeure restée vaine, d'ordonner une mise en régie aux frais et risques de l'entrepreneur ne se conformant pas aux dispositions du marché ou aux ordres de service, ou de décider la résiliation du marché ;

       9. Considérant que la circonstance que deux autres sociétés intervenant sur le chantier ont causé du retard dans le déroulement des travaux n'est pas par elle-même de nature à engager la responsabilité du maître d'ouvrage ;

       10. Considérant, s'agissant de la phase d'étude, que la société Cabrol Construction Métallique ne justifie pas, en tout état de cause, que le retard dans la remise des plans d'exécution par la société Bouisse et dans la délivrance des visas par le maître d'oeuvre aurait conduit à la mobilisation d'une partie de son personnel sur 46 demi-journées supplémentaires ; qu'elle ne justifie pas non plus, s'agissant de la phase de démarrage des travaux, que son chargé d'affaires aurait dû être présent sur le site 56 demi-journées supplémentaires ;

       11. Considérant que, pour ce qui concerne la phase d'exécution des travaux, les différents retards n'ont eu aucune répercussion sur l'avancement des travaux de bardage - bois extérieurs, les phases sur lesquelles la société Cabrol Construction Métallique était mobilisée n'étant pas concernées par les retards des autres intervenants à la construction ; qu'en outre, la société requérante ne justifie pas que les dépenses dont elle fait état sur ce point, constituées par la location de deux nacelles, d'un " manitou " et de machines sur deux jours, seraient la conséquence d'un retard ;

       12. Considérant que la société requérante se prévaut d'infiltrations d'eau survenues dans le complexe de bardage de l'espace " tennis de table " du fait du retard pris par la société Bouisse ; qu'il ressort toutefois des comptes rendus de chantier que ces infiltrations sont la conséquence d'une mauvaise exécution de cette partie des travaux par la société Bouisse et par la société requérante, les têtes des bardages en bois et les rives des couvertures en bac acier n'ayant pas été protégées du risque d'infiltration d'eau, en méconnaissance des consignes de l'architecte ; qu'au demeurant, la société Cabrol Construction Métallique ne justifie pas que les dépenses dont elle se prévaut, identiques à celles décrites au point 11, auraient été exposées du fait de ce retard ;

       13. Considérant que la société requérante n'établit pas que le retard allégué de six semaines du fait d'un décalage des travaux de VRD l'aurait contrainte à exposer des frais supplémentaires de location de nacelles et de machines et à mobiliser plus de personnel qu'initialement prévu ; qu'elle ne justifie pas non plus du lien de causalité entre le retard ainsi allégué et le devis réalisé par la société Cometra pour des plates-formes, d'un montant de 7 023 euros ;

       14. Considérant, en tout état de cause, qu'il ressort des comptes rendus de chantier que, pendant cette même période, la société Cabrol Construction Métallique n'a pas déployé les effectifs contractuellement prévus pour assurer la pose du bardage bois extérieur et intérieur et qu'elle devait encore effectuer des travaux sur d'autres zones du chantier, ce qu'elle n'a pas fait ;

       15. Considérant que le compte rendu de chantier n° 43 mentionne dans son point 13 que les " entreprises Bouisse et Cabrol se chargent à leurs frais et dans le cadre de leurs relations inter-entreprises de poser les cadres métalliques à la fin de la réalisation des polycarbonates, comme prévu " ; que l'architecte mentionne que " les cadres métalliques devaient être posés après réalisation des parois en polycarbonate " et demande à la société Bouisse d'assurer la repose pour moitié des cadres déposés, le reste étant à la charge de la société Cabrol Construction Métallique ; que contrairement à ce qui est soutenu, ces indications ne permettent pas d'établir qu'un retard dans l'exécution de cette prestation aurait entraîné un surcoût pour la société requérante ni que le maître d'oeuvre lui aurait demandé, du fait du retard allégué, d'effectuer des travaux supplémentaires ;

       16. Considérant que la société Cabrol Construction Métallique ne justifie pas que le retard allégué de six semaines du fait de malfaçons touchant les lisses de bardage de la charpente aurait entraîné des dépenses supplémentaires de location de nacelles, de machines et de personnel ; qu'elle ne justifie pas non plus que le retard allégué de soixante jours dans les travaux de bardage intérieur aurait occasionné des frais supplémentaires de location d'échafaudage, de machines et de personnel ; que, de même, elle n'établit pas de lien de causalité entre la location d'un échafaudage spécial pour le bardage du pignon sud de la salle d'escalade et un retard dans l'exécution des travaux ;

       17. Considérant que la société requérante soutient également que du fait du retard pris par la maîtrise d'oeuvre pour constater que les cadres métalliques permettant la pose du bardage en polycarbonate ont été mal posés par la société Bouisse, elle a été contrainte de modifier les ouvrants initialement prévus, générant un retard de deux semaines ; que, toutefois, le compte rendu de chantier n° 38 auquel elle se réfère, dans lequel l'architecte mentionne ce défaut d'exécution, ne permet pas de déduire le retard allégué ; qu'en outre, la société requérante ne justifie pas des frais dont elle fait état sur ce point ;

       18. Considérant que la modification des couvertines en tête de bardage du fait d'une erreur commise par le titulaire du lot charpente est dépourvue de lien de causalité avec le retard dans le délai d'exécution du marché, les dépenses dont la société Cabrol Construction Métallique demande le paiement étant uniquement liées à la fourniture de nouvelles couvertines ; que, de même, la société requérante n'établit pas de lien de causalité entre les malfaçons invoquées concernant l'habillage Corten, le caillebotis et le support béton et d'éventuelles dépenses résultant d'un retard dans l'exécution de ces prestations ;

       19. Considérant, enfin, que la société requérante se prévaut de la perte de bois ou de matériaux, du fait de vols ou d'intempéries, par suite du stockage prolongé de son matériel sur le chantier ; qu'elle ne justifie toutefois pas de la perte de ces matériaux, dont il lui revenait au demeurant contractuellement d'assurer la garde ;

       20. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que les chefs de préjudice dont se prévaut la société Cabrol Construction Métallique du fait du retard dans l'exécution du marché ne sont pas établis ; que par suite, cette dernière ne peut prétendre en tout état de cause à une indemnisation au titre du bouleversement économique du contrat ;

       21. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède, et sans qu'il soit besoin d'ordonner l'expertise sollicitée à titre subsidiaire, que la société Cabrol Construction Métallique n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Toulon a rejeté sa demande ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       22. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'il soit fait droit aux conclusions de la société Cabrol Construction Métallique, partie perdante dans la présente instance ; qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit aux conclusions présentées sur ce fondement par la commune de La Seyne-sur-Mer et de condamner la société Cabrol Construction Métallique à lui verser la somme de 2 000 euros au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ;

D É C I D E :

Article 1er : La requête de la société Cabrol Construction Métallique est rejetée.

Article 2 : La société Cabrol Construction Métallique versera la somme de 2 000 euros à la commune de La Seyne-sur-Mer au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la société Cabrol Construction Métallique, à M. A...B..., à M. E...C...et à la commune de La Seyne-sur-Mer.

       Délibéré après l'audience du 2 mai 2016, où siégeaient :

       - M. Moussaron, président,

       - M. Marcovici, président assesseur,

       - Mme Héry, premier conseiller,

       Lu en audience publique, le 23 mai 2016.

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N° 15MA00156