Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. B...A...a demandé au tribunal administratif de Strasbourg de prononcer la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle il a été assujetti au titre de l'année 2008 ainsi que des pénalités dont ces droits ont été assortis.

       Par un jugement n° 1102553 du 16 juin 2015, le tribunal administratif de Strasbourg a rejeté sa demande.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête et un mémoire complémentaire, enregistrés les 5 août 2015 et 

6 avril 2016, M.A..., représenté par MeC..., demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement ;

       2°) de prononcer cette décharge ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme de 2 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il soutient que :

       - l'administration a écarté comme fictif l'acte de cession sans le faire bénéficier des garanties attachées à la procédure de répression des abus de droit ;

       - c'est à tort que l'administration fiscale considère qu'à la date de la cession, il n'exerçait plus d'activité professionnelle et ne répondait dès lors pas à la condition prévue au 2 du II de l'article 238 quindecies du code général des impôts selon laquelle la personne à l'origine de la transmission doit être une entreprise dont les résultats sont soumis à l'impôt sur le revenu dès lors que la déclaration de cessation d'activité qu'il a faite le 31 décembre 2000 n'a pas cette portée et que la SARL Entreprise Plâtrerie A...a continué d'exploiter le fonds de commerce ;

       - la somme de 42 000 euros ne peut être imposée comme un revenu distribué en l'absence d'une rectification des résultats de la SARL Entreprise PlâtrerieA... ;

       - l'absence d'indication de base imposable sous la rubrique " plus-values professionnelles " de la déclaration vaut option.

        Par des mémoires en défense, enregistrés les 17 février et 31 mai 2016, le ministre des finances et des comptes publics conclut au rejet de la requête.

        Il soutient qu'aucun des moyens soulevés n'est fondé et demande subsidiairement que la somme de 42 000 euros soit imposée comme revenu distribué dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers.

        Une ordonnance de clôture d'instruction a été prise le 26 mai 2016.

        Un mémoire a été déposé pour M.A..., le 24 août 2016, soit postérieurement à la clôture de l'instruction intervenue le 27 juin 2016.

        Vu

        - les autres pièces du dossier.

        Vu :

        - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

        - le code de justice administrative.

        Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

        Ont été entendus au cours de l'audience publique :

        - le rapport de M. Etienvre ; 

        - et les conclusions de Mme Peton-Philippot.

        1. Considérant que M. B...A...a créé le 1er avril 1967 un fonds de commerce d'entreprise de plâtrerie et crépissage situé à Weitbruch (67500) ; que le 1er janvier 1975, ce fonds a été donné en location-gérance à la société à responsabilité limitée (SARL) Entreprise de plâtrerieA... ; que le 13 mai 2008, M. A...a cédé une quote-part (70 %) de ce fonds de commerce à la SARL Entreprise de Plâtrerie A...pour 42 000 euros ; qu'à l'issue d'un contrôle sur pièces, l'administration fiscale a taxé la plus-value ainsi réalisée pour un montant de 42 000 euros au taux de 16 % ; que M. A...en a été informé par proposition de rectification du  26 mars 2010 ; que M. A...a présenté des observations le 20 avril 2010 en faisant valoir que la plus-value devait être exonérée sur le fondement de l'article 238 quindecies du code général des impôts ; que le service a refusé le 7 juin 2010 aux motifs, d'une part, que l'activité n'était pas exercée à titre professionnel dès lors qu'à la date de la cession du fonds, l'activité de location du fonds de commerce avait cessé le 

31 décembre 2000 et qu'en conséquence la condition selon laquelle la personne à l'origine de la transmission doit être une entreprise dont les résultats sont soumis à l'impôt sur le revenu ou un contribuable qui exerce son activité professionnelle dans le cadre d'une société dont les bénéfices sont, en application des articles 8 et 8 ter, soumis en son nom à l'impôt sur le revenu, n'était pas satisfaite ; que le service a d'autre part relevé qu'aucune mention expresse de l'option pour l'exonération sur le fondement de l'article 238 quindecies du code général des impôts n'avait été jointe à l'acte de cession ; que M. A...relève appel du jugement du 

16 juin 2015 par lequel le tribunal administratif de Strasbourg a rejeté sa demande tendant à la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle il a en conséquence été assujetti au titre de l'année 2008 ainsi que des pénalités dont ces droits ont été assortis ;

        Sur les conclusions aux fins de décharge :

        En ce qui concerne la procédure d'imposition :

        2. Considérant qu'aux termes de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction applicable au litige : " Afin d'en restituer le véritable caractère, l'administration est en droit d'écarter, comme ne lui étant pas opposables, les actes constitutifs d'un abus de droit, soit que ces actes ont un caractère fictif, soit que, recherchant le bénéfice d'une application littérale des textes ou de décisions à l'encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, ils n'ont pu être inspirés par aucun autre motif que celui d'éluder ou d'atténuer les charges fiscales que l'intéressé, si ces actes n'avaient pas été passés ou réalisés, aurait normalement supportées eu égard à sa situation ou à ses activités réelles. En cas de désaccord sur les rectifications notifiées sur le fondement du présent article, le litige est soumis, à la demande du contribuable, à l'avis du comité de l'abus de droit fiscal. L'administration peut également soumettre le litige à l'avis du comité (...) " ;

        3. Considérant que pour écarter le moyen tiré de ce que l'administration fiscale avait écarté l'acte de cession comme fictif sans faire bénéficier M. A...des garanties inhérentes à la procédure de répression des abus de droit, le tribunal a relevé que pour refuser à M. A...le bénéfice de l'exonération prévue à l'article 238 quindecies du code général des impôts, l'administration s'est fondée sur la circonstance que le requérant ne remplissait pas les conditions fixées à cet article au motif qu'il n'exerçait plus, depuis la disparition du fonds de commerce, d'activité de location gérance dont les résultats étaient soumis à l'impôt sur le revenu et qu'elle ne peut dès lors être regardée comme ayant implicitement fondé les redressements en litige sur le caractère fictif de l'acte de vente du fonds de commerce du 

13 mars 2008, lequel constitue, au contraire, le fait générateur de l'imposition ; que M. A...se borne, en appel, dans son mémoire en réplique, à reprendre son moyen sans apporter d'élément nouveau ni même contester le bien-fondé de la solution du tribunal ; qu'il y a dès lors lieu d'écarter le moyen par adoption des motifs retenus à bon droit par les premiers juges ;

        En ce qui concerne le bien-fondé de l'impôt :

        4. Considérant que le I de l'article 238 quindecies du code général des impôts prévoit l'exonération, totale ou partielle en fonction de la valeur des éléments transmis, des plus-values professionnelles " réalisées dans le cadre d'une activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole à l'occasion de la transmission d'une entreprise individuelle ou d'une branche complète d'activité autres que celles mentionnées au V " ; que le II de cet article énumère les autres conditions auxquelles est subordonnée l'exonération prévue au I au nombre desquelles celle selon laquelle " La personne à l'origine de la transmission est : a) Une entreprise dont les résultats sont soumis à l'impôt sur le revenu ou un contribuable qui exerce son activité professionnelle dans le cadre d'une société dont les bénéfices sont, en application des articles 8 et 8 ter, soumis en son nom à l'impôt sur le revenu " ; que le VII du même article dispose que " la transmission d'une activité qui fait l'objet d'un contrat de location-gérance ou d'un contrat comparable peut bénéficier du régime défini au I si les conditions suivantes sont simultanément satisfaites : / 1° L'activité est exercée depuis au moins cinq ans au moment de la mise en location ; / 2° La transmission est réalisée au profit du locataire (...) " ; 

        5. Considérant qu'il résulte de ces dernières dispositions que le bénéfice de l'exonération prévue en faveur des plus-values réalisées lors de la transmission d'une activité faisant l'objet d'un contrat de location-gérance ou d'un contrat comparable est subordonné au respect des conditions énoncées aux 1° et 2° du VII ainsi que de celles mentionnées au I et au II de cet article ; 

        6. Considérant que si M. A...revendique le bénéfice de l'exonération prévue à l'article 238 quindecies du code général des impôts, il résulte toutefois de l'instruction que le 31 décembre 2000, celui-ci a déclaré à l'administration avoir cessé son activité ; que s'il prétend qu'il n'a, en réalité, pas entendu donner à cette déclaration une telle portée mais seulement informer l'administration que la location du fonds de commerce à la SARL Entreprise Platrerie A...l'était désormais à titre gratuit, la seule circonstance que cette société a continué d'exploiter le fonds ne permet pas de regarder M. A...comme ayant continué, malgré la déclaration effectuée, d'exercer du 1er janvier 2001 au 13 mai 2008 à titre professionnel une activité de loueur de fonds ; que faute de remplir la condition d'exercice d'une activité professionnelle imposable selon les modalités prévues au a du II de l'article 238 quindecies du code général des impôts, M. A...n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que l'administration fiscale a refusé de le faire bénéficier du régime d'exonération de l'article 238 quindecies du code général des impôts ;

        6. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède, et sans qu'il soit besoin d'examiner le bien-fondé de l'autre motif de refus de l'administration fiscale ainsi que la demande de substitution de base légale formulée par le ministre, que M. A...n'est pas fondé à soutenir que c'est  à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Strasbourg a rejeté sa demande ;

        Sur les conclusions tendant au bénéfice des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

        7. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, le versement de la somme que M. A...demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ;

        D É C I D E :

        Article 1er : La requête de M. A...est rejetée.

        Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. B...A...et au ministre de l'économie et des finances.

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N° 15NC01749