Vu, 1°) sous le n° 169336, la requête enregistrée le 12 mai 1995 au secrétariat du Contentieux du Conseil d'Etat, présentée par DEPARTEMENT DE L'ORNE ; le DEPARTEMENT DE L'ORNE demande au Conseil d'Etat :
    1°) d'annuler le jugement du 28 février 1995 par lequel le tribunal administratif de Caen a annulé, sur déféré du préfet de l'Orne, le marché qu'il avait conclu le 15 novembre 1993 avec le DEPARTEMENT DE L'ORNE pour la construction et la maintenance du collège Roger Martin du Gard à Bellême (Orne) ;
    2°) de rejeter le déféré préfectoral tendant à l'annulation du marché conclu le 15 novembre 1993 ;
    3°) de condamner l'Etat à payer la somme de 90 000 F au titre de l'article 75-I de la loi du 10 juillet 1991 ;
    Vu, 2°) sous le n° 169545, la requête sommaire et le mémoire complémentaire enregistrés les 22 mai et 22 septembre 1995 au secrétariat du Contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour la société X... FRANCE dont le siège est ... la Défense (92056) ; la société X... FRANCE demande au Conseil d'Etat :
    1°) d'annuler le jugement du 28 février 1995 par lequel le tribunal administratif de Caen a annulé, sur déféré du préfet de l'Orne, le marché qu'elle avait conclu le 15 novembre 1993 avec le département de l'Orne pour la construction et la maintenance du collège Roger Martin du Gard à Bellême (Orne) ;
    2°) de rejeter le déféré préfectoral tendant à l'annulation du marché conclu le 15 novembre 1993 ;
    Vu les autres pièces des dossiers ;
    Vu la Constitution, notamment ses articles 34 et 72 ;
    Vu le code des marchés publics ;
    Vu la loi du 5 octobre 1938, ensemble le décret du 12 novembre 1938 ;
    Vu la loi n° 57-908 du 7 août 1957 ;
    Vu la loi n° 82-113 du 2 mars 1982 ;
    Vu la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 ;
    Vu le code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel ;
    Vu la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 ;
    Vu l'ordonnance n° 45-1708 du 31 juillet 1945, le décret n° 53-934 du 30 septembre 1953 et la loi n° 87-1127 du 31 décembre 1987 ;
    Après avoir entendu en audience publique :
    - le rapport de M. Casas, Auditeur,
    - les observations de la SCP Rouvière, Boutet, avocat de la société X... FRANCE,
    - les conclusions de Mme Bergeal, Commissaire du gouvernement ;
    Considérant que les requêtes de la société X... FRANCE et du DEPARTEMENT DE L'ORNE sont dirigées contre le même jugement ; qu'il y a lieu de les joindre pour qu'il soit statué par une même décision ;
    Sur la régularité du jugement attaqué :
    Considérant que, si le moyen tiré de la méconnaissance de l'article 350 du code des marchés publics n'est pas un moyen qu'il appartient au juge de relever d'office, en l'espèce, en fondant son déféré sur un moyen tiré de ce que le marché comprenait des clauses financières illégales en raison du recours au procédé du "marché d'entreprise de travaux publics", le préfet de l'Orne doit être regardé comme ayant soulevé le moyen tiré de la violation de l'article 350 du code des marchés publics ; qu'ainsi, contrairement à ce que soutiennent le DEPARTEMENT DE L'ORNE et la société X... FRANCE, le tribunal administratif, qui n'a pas relevé d'office ce moyen, n'a pas méconnu les dispositions de l'article R. 153-1 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel relatives à la communication aux parties des moyens relevés d'office ;
    Considérant de même que la société X... FRANCE n'est, en tout état de cause, pas fondée à soutenir que le tribunal administratif aurait entaché son jugement d'irrégularité en ne tenant pas compte de la note en délibéré par laquelle elle avait fait valoir que l'article 350 du code des marchés publics ne pouvait pas être soulevé d'office ;
    Sur la recevabilité du déféré préfectoral :
    Considérant, d'une part, que, contrairement à ce que soutient le DEPARTEMENT DE L'ORNE, il ressort de l'examen de la lettre adressée le 16 décembre 1993 par le préfet, au président du conseil général de l'Orne, qui a reçu cet acte le 17 novembre 1993 que cette correspondance présente le caractère d'un recours gracieux qui a eu pour effet de conserver au profit du préfet le délai de recours contentieux prévu par l'article 46 de la loi du 2 mars 1982 susvisée ;
    Considérant, d'autre part, que contrairement à ce qui est affirmé par le DEPARTEMENT DE L'ORNE, le marché attaqué ne constitue pas une décision confirmative des délibérations devenues définitives, du 16 février 1993 et du 2 juillet 1993, par lesquelles le conseil général de l'Orne et la commission permanente ont respectivement décidé de recourir à la formule du marché d'entreprise de travaux publics pour la construction de plusieurs collèges, dont celui de Bellême, et d'approuver le cahier des charges du marché relatif à ce dernier collège ;
    Sur la légalité du marché :
    Considérant qu'aux termes de l'article 350 du code des marchés publics : "Est interdite l'insertion dans un cahier des charges ou dans un marché toute clause de paiement différé. Cependant, le paiement par annuités peut être autorisé à titre tout à fait exceptionnel et transitoire, dans les cas où aucun mode de financement n'est possible. Cette autorisation est donnée dans les conditions fixées par arrêté conjoint des ministres de l'intérieur, de l'économie et des finances, des affaires sociales et de l'équipement" ;
    Considérant qu'à la suite d'une procédure sur appel d'offres restreint, le DEPARTEMENT DE L'ORNE a conclu pour une durée de seize ans, le 15 novembre 1993, avec un groupement d'entreprises dont la société X... FRANCE est le mandataire, un contrat ayant pour objet la conception partielle, la restructuration, la maintenance pendant 15 ans, et diverses tâches de construction, réhabilitation et aménagement, du collège Roger Martin du Gard à Bellême (Orne) ; que le contrat litigieux constitue par son objet, un marché soumis au code des marchés publics, et notamment à son article 350, dont les dispositions n'ont pas été abrogées par la loi du 2 mars 1982 susvisée ; que, dès lors que ce marché ne confie pas au cocontractant la gestion d'un service public au moyen de l'ouvrage qu'il était chargé de construire, c'est à tort queles requérants soutiennent qu'il s'agirait d'un marché d'entreprise de travaux publics ; qu'au surplus, une telle qualification serait sans incidence sur l'application du code des marchés publics ;
    Considérant que les requérants invoquent, par la voie de l'exception, l'illégalité des dispositions de l'article 350 du code des marchés publics, en soutenant que ces dispositions méconnaissent l'article 34 de la Constitution ; que les dispositions du décret du 12 novembre 1938, pris en vertu de la loi du 5 octobre 1938 et relatif aux marchés des collectivités locales et des établissements publics et, en ce qui concerne les marchés de travaux, celles de l'article 21 de la loi du 7 août 1957 tendant à favoriser la construction de logements et les équipements collectifs, ont donné compétence au pouvoir réglementaire pour étendre aux marchés des collectivités locales, sous réserve des adaptations nécessaires, les dispositions applicables aux marchés de l'Etat ; que les prescriptions de l'article 34 de la Constitution n'ont pas eu pour effet de transférer au législateur la compétence attribuée au gouvernement par les textes précités qui sont de nature législative ; que les dispositions susmentionnées de l'article 350 du code des marchés publics étendent en les adaptant les dispositions applicables aux marchés de l'Etat qui interdisent l'insertion de clauses de paiement différé ; que, par suite, les requérants ne peuvent utilement se prévaloir à l'encontre des dispositions de l'article 350 du code des marchés publics des dispositions de l'article 34 de la Constitution ; qu'il suit de là que l'exception d'illégalité soulevée par les requérants doit être écartée ;
    Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que la rémunération du groupement cocontractant s'effectuera par le versement d'annuités pendant les 16 années de la durée du contrat ; que les travaux seront réalisés sur une durée de 10 mois à compter de la date de la notification du marché et leur paiement étalé sur 16 ans ; que ces paiements constituent des "paiements différés" au sens de l'article 350 du code des marchés publics ; qu'il résulte des dispositions de cet article qu'ils ne peuvent être autorisés que par un arrêté interministériel ; qu'il ressort des pièces du dossier et qu'il n'est d'ailleurs pas contesté qu'un tel arrêté n'a pas été pris ; que, dès lors, le marché litigieux ne pouvait légalement comporter de clause de paiement différé ;
    Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le DEPARTEMENT DE L'ORNE et la société X... FRANCE ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Caen a annulé le marché conclu le 15 novembre 1993, pour la construction et la maintenance du collège Roger Martin du Gard à Bellême ;
    Sur les conclusions du DEPARTEMENT DE L'ORNE tendant à l'application des dispositions de l'article 75-I de la loi du 10 juillet 1991 :
    Considérant que les dispositions de l'article 75-I de la loi du 10 juillet 1991 font obstacle à ce que l'Etat qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, soit condamné à payer au département de l'Orne la somme qu'il demande au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens ;
Article 1er : Les requêtes du DEPARTEMENT DE L'ORNE et de la société X... FRANCE sont rejetées.
Article 2 : La présente décision sera notifiée au préfet de l'Orne, au DEPARTEMENT DE L'ORNE, à la société X... FRANCE et au ministre de l'intérieur.
1. Cf. 1999-02-08, Préfet des Bouches-du-Rhône c/ Commune de La Ciotat, p. 19<br/>