Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La Société par actions simplifiées unipersonnelle (SASU) Société Nouvelle E...Industries a demandé au tribunal administratif de Grenoble la décharge des cotisations supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée auxquelles elle a été assujettie au titre de la période du 1er janvier 2005 au 31 mai 2008, ainsi que des pénalités y afférentes.

       Par un jugement n° 1103538 du 22 mai 2014, le tribunal administratif de Grenoble a rejeté sa demande.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête, enregistrée le 23 juillet 2014, la Société Nouvelle E...Industries, représentée par MeD..., demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Grenoble du 22 mai 2014 ;

       2°) de la décharger de ces impositions et des pénalités y afférentes ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       La Société Nouvelle E...Industries soutient que :

       La procédure d'imposition est entachée d'irrégularité en méconnaissance des articles L. 57 et suivants et L. 76 B du livre des procédures fiscales :

       - dès lors qu'en conduisant les opérations de contrôle avec son directeur général et non son président, lequel était seul habilité à la représenter auprès de l'administration fiscale, et alors que celui-ci n'avait délivré aucune délégation au directeur général pour ce faire, la procédure d'imposition est entachée d'un défaut de débat oral et contradictoire avec son président ;

       - l'administration n'a pas communiqué l'origine et la teneur des renseignements obtenus de tiers et n'a pas communiqué les pièces obtenues des autorités belges ;

       - la proposition de rectification et la réponse aux observations du contribuable sont insuffisamment motivées.

       Le bien-fondé des impositions n'est pas établi :

       - les éléments produits par l'administration fiscale ne permettent pas de soutenir que la société de droit belge SA MAERTEN n'a pas exercé une véritable activité économique, alors que cette société était bien connue des autorités fiscales belges et que les documents qu'elle produit apportent la preuve que cette société avait une activité économique ;

       - la Société Nouvelle E...Industries intervient sur les chantiers en tant que sous-traitante de l'EURL LC2 et la SA MAERTEN intervient quant à elle en qualité de sous-traitante de la Société Nouvelle E...Industries, soit dans le cadre de chantiers réalisés directement par la Société Nouvelle E...Industries, soit dans le cadre de chantiers sous-traités par l'EURL LC2 ; c'est pourquoi ni l'une ni l'autre ne sont connues des clients pour lesquels elles interviennent, tout comme la SA MAERTEN n'est pas connue de l'EURL LC2 ;

       - M. A...E..., dirigeant de la SA MAERTEN est bien connu de l'EURL LC2 dans la mesure où il intervient sur les chantiers sous-traités à la Société Nouvelle E...Industries, comme le prouve l'attestation du gérant du 26 mars 2010 ; M. E...est bien connu des clients de la Société Nouvelle E...Industries ; ce dernier a effectué l'étude et le chiffrage de la dépollution du site de Bethizy Saint Pierre pour le compte de la société Valfond Affinage, par le biais de la société Trixalp (ancienne dénomination de la Société Nouvelle E...Industries) par courrier du 31 juillet 2005, ce qui démontre que les factures de 2005 sont justifiées, comme en atteste la réponse de celui-ci à la demande de la société requérante le 17 févier 2010 ;

       - en ce qui concerne les achats de ferrailles et de métaux auprès de la SA MAERTEN, le montant des ventes de métaux par la Société Nouvelle E...Industries démontre incontestablement la réalité des achats effectués auprès de la société MAERTEN ; ce que confirme également l'attestation du 10 octobre 2013 et le courrier du 2 avril 2014 de l'expert comptable de la SA MAERTEN ; qu'elle apporte ainsi la preuve que les prestations et les achats de ferrailles ne sont pas des opérations fictives ;

       - les pénalités appliquées seulement pour 2006 et 2007 ne sont pas justifiées.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 12 décembre 2014, le ministre des finances et des comptes publics conclut au rejet de la requête.

       Le ministre des finances et des comptes publics soutient que les moyens soulevés par la requérante ne sont pas fondés.

       Par un mémoire enregistré le 25 juin 2016, la Société Nouvelle E...Industries conclut aux mêmes fins que sa requête, par les mêmes moyens.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - la convention franco-belge du 10 mars 1964 ;

       - le code de commerce ;

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - la loi n° 66-537 du 24 juillet 1966 ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Terrade, premier conseiller,

       - les conclusions de M. Besse, rapporteur public,

       - et les observations de MeD..., représentant la société par actions simplifiées unipersonnelle Société Nouvelle E...Industries.

       1. Considérant que la société par actions simplifiées unipersonnelle Société Nouvelle E...Industries, anciennement dénommée Trixalp, qui a pour activité la récupération et la commercialisation de ferrailles, métaux et autres matières industrielles revalorisables, la dépollution de sites industriels ainsi que la location de bennes, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur les exercices clos en 2005, 2006 et 2007, à l'issue de laquelle elle a été assujettie à des cotisations supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée au titre de la période du 1er janvier 2005 au 31 mai 2008, notifiées selon la procédure de redressement contradictoire, assorties de majorations pour manquement délibéré ; qu'après que l'administration fiscale eut rejeté sa réclamation contentieuse, la Société Nouvelle E...Industries a demandé la décharge de ces impositions supplémentaires mises en recouvrement le 1er juin 2010 devant le tribunal administratif de Grenoble, lequel par jugement du 22 mai 2014 a rejeté sa demande ; que, par la présente requête, la Société Nouvelle E...Industries relève appel de ce jugement ; 

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       2. Considérant que la Société Nouvelle E...Industries fait grief à l'administration fiscale d'avoir conduit les opérations de contrôle avec son directeur général et gérant M. C... et non avec son président, M. B...; que, toutefois, il résulte de l'instruction que M. C...était investi par procès verbal de nomination du 1er juillet 2005 du pouvoir d'assister le président dans ses fonctions, de représenter et de signer au nom de la société tous les actes courants et d'engager la société Trixalp, ancienne dénomination de la Société Nouvelle E...Industries de 2003 à 2006, à l'égard des tiers, sans que cette délégation ait été rapportée après son changement de dénomination en décembre 2006 ; qu'en vertu des dispositions de l'article 117 de la loi du 24 juillet 1966, les directeurs généraux de société anonyme ont, à l'égard des tiers, les mêmes pouvoirs que le président du conseil d'administration ; qu'ils tiennent ainsi de leurs fonctions le droit de présenter une réclamation au nom de cette personne morale sans avoir à justifier d'un mandat régulier ; qu'il n'est ainsi pas établi que son président aurait été le seul interlocuteur habilité à représenter la Société Nouvelle E...Industries auprès de l'administration fiscale ; que la société appelante, qui a répondu aux propositions de rectification qui lui ont été adressées en des termes qui démontrent qu'elle en avait appréhendé le contenu, n'établit ni même n'allègue que le vérificateur, lors des opérations de contrôle sur place, se serait refusé à tout échange de vue avec son gérant et directeur général ; que, par suite, elle n'est pas fondée à soutenir que la procédure serait entachée d'irrégularité en l'absence de débat oral et contradictoire avec son président ;

       3. Considérant qu'aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales : " L'administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation. Sur demande du contribuable reçue par l'administration avant l'expiration du délai mentionné à l'article L. 11, ce délai est prorogé de trente jours. (...) Lorsque l'administration rejette les observations du contribuable sa réponse doit également être motivée. " ; qu'aux termes de l'article R. *57-1 du même livre : " La proposition de rectification prévue par l'article L. 57 fait connaître au contribuable la nature et les motifs de la rectification envisagée. L'administration invite, en même temps, le contribuable à faire parvenir son acceptation ou ses observations dans un délai de trente jours à compter de la réception de la proposition, prorogé, le cas échéant, dans les conditions prévues au deuxième alinéa de cet article. " ; qu'aux termes de l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales : " L'administration est tenue d'informer le contribuable de la teneur et de l'origine des renseignements et documents obtenus de tiers sur lesquels elle s'est fondée pour établir l'imposition faisant l'objet de la proposition prévue au premier alinéa de l'article L. 57 (...). Elle communique, avant la mise en recouvrement, une copie des documents susmentionnés au contribuable qui en fait la demande " ; que l'obligation faite par ces dispositions à l'administration de tenir à la disposition du contribuable qui les demande ou de lui communiquer, avant la mise en recouvrement des impositions, les documents ou copies de documents qui contiennent les renseignements qu'elle a utilisés pour procéder aux redressements ne peut porter que sur les documents effectivement détenus par les services fiscaux ;

       4. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la proposition de rectification du 7 juillet 2009 indique la nature et le montant des redressements envisagés et comporte, quant aux motifs de ces rehaussements, des indications suffisantes pour permettre à la société requérante d'engager valablement une discussion avec l'administration, ce qu'elle a d'ailleurs fait ; qu'il en va de même de la réponse aux observations du contribuable qui répond aux arguments présentés par la société ; que, contrairement à ce que l'appelante soutient, l'administration a précisé la nature des investigations diligentées auprès de tiers sur les résultats desquelles elle a fondé les redressements ; que, par suite, le moyen tiré de l'insuffisance de motivation de ces deux documents, manque en fait, et doit être écarté ;

       5. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la proposition de rectification du 7 juillet 2009 indique l'origine et la teneur des informations sur lesquelles l'administration s'est fondée pour procéder aux redressements en litige, notamment ceux résultant de la mise en oeuvre, d'une part, de son droit de communication auprès d'entreprises françaises et, d'autre part, de son droit d'enquête exercé auprès de l'EURL Lamour Coordination Chantier en application des articles L. 80 F à L. 80 H du livre des procédures fiscales ; qu'elle s'est conformée aux exigences de l'article L. 76 B précité du livre des procédures fiscales en communiquant systématiquement la lettre mettant en oeuvre le droit de communication ou d'enquête suivie de la réponse associée, cette communication ne pouvant donner lieu à aucune confusion ; que la circonstance que les pièces produites en réponse à sa demande ne comportent aucune précision sur leur nature et ne sont même pas numérotées, est sans incidence sur la régularité de la procédure ; que si la société appelante soutient que l'administration a omis de lui communiquer les pièces obtenues des autorités belges dans le cadre de l'assistance administrative internationale organisée par la convention fiscale franco-belge, ces pièces étant par ailleurs détaillées précisément dans la proposition de rectification, il résulte de l'instruction que la Société Nouvelle E...Industries s'est bornée à réclamer la " communication de l'ensemble des éléments qui ont été recueillis dans le cadre de la mise en oeuvre du droit de communication tel qu'il est décrit en page 3 et en page 4 de la lettre 3924 ", demande que l'administration fiscale a interprété littéralement ; que la requérante n'est, dès lors, pas fondée à soutenir que la procédure d'imposition serait pour ce motif entachée de vice en méconnaissance des dispositions de l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales ;

       Sur le bien-fondé de l'imposition :

       En ce qui concerne la charge de la preuve :

       6. Considérant qu'aux termes de l'article 271 du code général des impôts : " I. 1. La taxe sur la valeur ajoutée qui a grevé les éléments du prix d'une opération imposable est déductible de la taxe sur la valeur ajoutée applicable à cette opération / (...) II. 1. Dans la mesure où les biens et les services sont utilisés pour les besoins de leurs opérations imposables, et à la condition que ces opérations ouvrent droit à déduction, la taxe dont les redevables peuvent opérer la déduction est (...) : / a) Celle qui figure sur les factures d'achat qui leur sont délivrées par leurs vendeurs, dans la mesure où ces derniers étaient légalement autorisés à la faire figurer sur lesdites factures (...) " ; qu'aux termes de l'article 272 du même code : " (...) 2. La taxe sur la valeur ajoutée facturée dans les conditions définies au 4 de l'article 283 ne peut faire l'objet d'aucune déduction par celui qui a reçu la facture ou le document en tenant lieu " ; qu'aux termes de l'article 283 du même code : " (...) 4. Lorsque la facture ou le document ne correspond pas à la livraison d'une marchandise ou à l'exécution d'une prestation de services, ou fait état d'un prix qui ne doit pas être acquitté effectivement par l'acheteur, la taxe est due par la personne qui l'a facturée " ;

       7. Considérant qu'en vertu des dispositions précitées combinées des articles 271, 272 et 283 du code général des impôts et de l'article 230 de l'annexe II à ce code, un contribuable n'est pas en droit de déduire de la TVA dont il est redevable à raison de ses propres opérations la taxe mentionnée sur une facture établie à son nom par une personne qui ne lui a fourni aucun bien ou aucune prestation de services ou qui n'était pas le fournisseur réel de la marchandise ou de la prestation effectivement livrée ou exécutée ; que dans le cas où l'auteur de la facture était régulièrement inscrit au registre du commerce et des sociétés et se présentait à ses clients comme assujetti à la TVA, sans qu'il soit manifeste qu'il n'aurait pas rempli les obligations l'autorisant à faire figurer cette taxe sur ses factures, il appartient à l'administration, si elle entend refuser à celui qui a reçu la facture le droit de déduire la taxe qui y était mentionnée, d'établir qu'il s'agissait d'une facture fictive ou d'une facture de complaisance ; que si l'administration apporte des éléments suffisants permettant de penser que la facture ne correspond pas à une opération réelle, il appartient alors au contribuable d'apporter toutes justifications utiles sur la réalité de cette opération ;

       8. Considérant que M. A...E...était jusqu'en 2004 l'associé et gérant d'une société dénommée E...industries, mise en liquidation judiciaire par jugement du 16 juillet 2004 ; que M. E...a cédé son fonds de commerce à la société Trixalp renommée ultérieurement Société Nouvelle E...Industries, dont le capital est détenu en totalité par une société de droit suisse Acturus Allianz A.G. ; que M. E...est désormais gérant et directeur commercial d'une société de droit belge la SA Maerten ; que dans le cadre de la vérification de comptabilité dont la Société Nouvelle E...Industries a fait l'objet, l'administration fiscale a remis en cause la déductibilité de la taxe sur la valeur ajoutée grevant des factures de sous-traitance et d'achats de ferrailles émises sur la période vérifiée par la SA Maerten ; que pour remettre en cause le caractère déductible de la taxe sur la valeur ajoutée figurant sur ces factures, pour un montant total de 87 710 euros en droits, au motif qu'il s'agissait de factures fictives ne comportant en réalité aucune contrepartie, l'administration fiscale s'est fondée sur l'ensemble des éléments recueillis dans l'exercice de son droit de communication et d'enquête, d'une part, et dans le cadre de l'assistance administrative internationale exercée auprès des autorités belges, d'autre part ;

       9. Considérant que pour démontrer le caractère fictif des prestations facturées par la société de droit belge SA Maerten, intervenant comme sous-traitant sur des chantiers de démolition ou comme fournisseur de ferrailles auprès de la société requérante, le ministre fait valoir que les renseignements recueillis dans l'exercice de son droit de communication et du droit d'enquête, ont permis de constater que cette société ne disposait que d'une simple adresse de domiciliation en France et non d'une implantation effective, alors que la Société Nouvelle E...Industries n'a pu produire aucun rapport, ni fournir aucun détail sur la nature des prestations réalisées, ni justifier des moyens humains, matériels et techniques mis en oeuvre par cette société belge pour remplir ses missions ; que le ministre fait également valoir que les renseignements recueillis auprès des autorités belges dans l'exercice de l'assistance administrative internationale ont révélé que la SA Maerten était dépourvue de moyens matériels, techniques et humains, et qu'elle n'avait initialement pour seul objet social que " l'achat, la vente, l'importation, l'exportation, en gros et en détail de tout matériel électrique, électronique, radio, télévision, haute fidélité, électroménager ", ainsi que " l'entretien, la réparation, le dépannage et le service après-vente de ce matériel ", et que ce n'est que par acte déposé le 15 juillet 2008 au greffe de Bruxelles qu'elle a étendu son objet social à " toute récupération de ferraille, métaux ferreux et non ferreux, le négoce, le tri de déchets industriels, le négoce de lots divers, l'import-export de ferraille et métaux, le recyclage, la récupération de déchets industriels, la location de bennes et de véhicules avec chauffeur, la démolition et le nettoyage industriel " ; que, par ailleurs, les renseignements recueillis auprès des autorités belges lui ont permis de constater que cette société n'avait déclaré fiscalement aucune activité de 2002 à 2007 ; que, dans ces conditions, l'administration fiscale démontre l'absence d'activité réelle en France de la SA Maerten au cours de la période vérifiée et a pu pour ce motif regarder les factures émises par cette société comme fictives ;

       En ce qui concerne les factures de sous-traitance émises par la SA Maerten :

       10. Considérant que la Société Nouvelle E...Industries a comptabilisé des factures de travaux de sous-traitance qui auraient été exécutés par la SA Maerten sur des chantiers de démolition industrielle à hauteur de 279 059 euros en 2006 et 302 537 euros en 2007 ; qu'interrogées par l'administration dans l'exercice de son droit de communication, les entreprises sur les sites desquelles des chantiers ou des prestations avaient donné lieu à facturation par la SA Maerten et sur lesquels elle serait intervenue pour le compte de la société requérante, ont déclaré ne pas connaître ce sous-traitant ; que l'appelante soutient qu'étant donné qu'elle intervient elle-même sur de nombreux chantiers de démolition industrielle, de récupération et de traitement de déchets en qualité de sous-traitante de l'EURL LC2 et qu'elle sous-traite à la SA Maerten certains de ces marchés ou bien des marchés qu'elle a obtenus directement, les sociétés clientes n'ont pas nécessairement connaissance de l'intervention de son sous-traitant belge, y compris son donneur d'ordre l'EURL LC2 qui connaît en revanche M. E...qui intervient sur les chantiers qu'elle lui sous-traite sans toutefois savoir qu'il intervient pour le compte de la société belge ; que, toutefois, les seules attestations produites évoquant pour celle établie par le gérant de l'EURL LC2 une rencontre avec M. E...en 2004, ne sauraient démontrer la réalité des prestations de sous-traitance sur des chantiers de démolition industrielle facturées par la SA Maerten au cours de la période vérifiée ; que le ministre fait utilement valoir qu'aucun détail quant à la nature de ces prestations et des moyens humains, matériels et techniques mis en oeuvre par la société belge n'a été apporté par la Société Nouvelle E...Industries ; qu'en établissant que la Société Nouvelle E...Industries avait les moyens de réaliser elle-même les prestations supposées rendues en contrepartie des montants facturés par la SA Maerten, l'administration fiscale a, par suite, pu à bon droit remettre en cause la déductibilité de la taxe sur la valeur ajoutée grevant les factures de sous-traitance litigieuses en retenant leur caractère fictif ;

       En ce qui concerne les factures d'achats de ferraille auprès de la SA MAERTEN :

       11. Considérant que la Société Nouvelle E...Industries a comptabilisé des factures d'achats de ferrailles effectués auprès de la SA MAERTEN s'élevant à 28 680 euros en 2005, 203 432 euros en 2006 et 387 038 euros en 2007 ; que le ministre soutient qu'au terme des opérations de contrôle sur place, il n'a pas été possible pour le service de vérifier précisément la réalité, l'origine, la quantité et la nature des matières facturées ; que le ministre fait également valoir que les achats de ferrailles ne faisant pas l'objet d'un bon d'enlèvement, ni de pesée lorsque celles-ci entraient sur le site de la société à Bourgoin Jallieu, leur suivi était rendu impossible ; que la Société Nouvelle E...Industries soutient que le montant des ventes de métaux qu'elle a réalisées au titre des années vérifiées démontre la réalité des achats effectués auprès de la SA Maerten, dans la mesure où s'il n'était pas tenu compte des achats facturés litigieux, la marge réalisée serait totalement irréaliste au regard de la marge enregistrée par des entreprises similaires pour un chiffre d'affaires identique ; que, toutefois, au soutien de ses allégations, la société requérante se borne à produire deux tableaux chiffrés réputés correspondre aux achats-reventes réalisés au cours des années litigieuses lesquels sont dépourvus de tout caractère probant dès lors que si les achats litigieux représentent d'après les chiffres produits près de la moitié de ses achats de métaux en valeur sur la période litigieuse, les volumes, la provenance et la date des transactions en cause ne sont nullement précisés ; que, par ailleurs, les documents comptables de la SA Maerten dont la Société Nouvelle E...Industries se prévaut, reconstitués a posteriori par un expert comptable, sont dépourvus de toute valeur probante ; que la société requérante ne peut utilement se prévaloir du jugement du tribunal de première instance du Hainaut (Belgique), dont les faits concernent M. E...et sont sans rapport avec les rehaussements contestés dans le cadre de la présente instance ; qu'ainsi sans être utilement contesté, l'administration a rassemblé un ensemble d'indices concordants de nature à démontrer le caractère fictif des factures en cause ; que, par suite, elle était fondée à remettre en cause la déductibilité de la taxe sur la valeur ajoutée grevant les factures d'achats de ferrailles à hauteur de 7 857 euros pour l'année 2006 et 6 431 euros pour l'année 2007 ;

       Sur les pénalités :

       12. Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette et la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : a. 40 % en cas de manquement délibéré (...) " ;

       13. Considérant qu'en relevant l'importance des charges correspondant à des prestations ou des achats fictifs par rapport au chiffre d'affaires déclaré, les relations étroites existant entre la Société Nouvelle E...Industries et la société suisse Acturus Allianz AG, sa société mère d'une part, et la SA Maerten d'autre part, à travers la collusion de leurs associés ou dirigeants, actuels ou anciens et la circonstance que la Société Nouvelle E...Industries ne pouvait ignorer ni le caractère fictif des factures en litige, ni l'importance des sommes ainsi transférées vers la société de droit belge SA Maerten, l'administration fiscale établit l'intention d'éluder l'impôt justifiant l'application aux rehaussements notifiés de la majoration de 40 % prévue par l'article 1729 du code général des impôts en cas de manquement délibéré ; que la société requérante ne peut utilement faire valoir que les majorations n'ont été appliquées que sur les années 2006 et 2007 ;

       14. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la Société Nouvelle E...Industries n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Grenoble a rejeté sa demande ;

       Sur l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       15. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'a pas, dans la présente instance, la qualité de partie perdante, verse à la Société Nouvelle E...Industries la somme qu'elle réclame au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de la Société Nouvelle E...Industries est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié Société Nouvelle E...Industries et au ministre des finances et des comptes publics.

Délibéré après l'audience du 21 juin 2016 à laquelle siégeaient :

M. Bourrachot, président de chambre,

Mme Mear, président-assesseur,

Mme Terrade, premier conseiller. 

Lu en audience publique, le 5 juillet 2016.

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N° 14LY02326

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