Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société Arpaca a demandé au tribunal administratif de Marseille :

       - à titre principal, de condamner la commune de Gémenos à lui verser la somme de 18 596,60 euros toutes taxes comprises, assortie des intérêts de droit, ainsi que la somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts ;

       - à titre subsidiaire, de condamner la commune de Gémenos à lui verser la somme de 15 423,45 euros toutes taxes comprises, assortie des intérêts de droit ainsi que la somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts ;

       - de mettre une somme de 3 000 euros à la charge de la commune de Gémenos au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Par un jugement n° 1102007 du 17 mars 2015, le tribunal administratif de Marseille a condamné la commune de Gémenos à verser à la société Arpaca la somme de 15 549 euros hors taxes augmentée des intérêts moratoires contractuels à compter du 22 mars 2009 et a mis à la charge de la commune une somme de 2 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête et un mémoire, enregistrés le 15 mai 2015 et le 18 novembre 2015, la commune de Gémenos, représentée par Me D..., demande à la Cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Marseille du 17 mars 2015 ;

       2°) de rejeter la demande de la société Arpaca ;

       3°) de mettre une somme de 3 000 euros à la charge de la société Arpaca au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - le jugement est entaché d'une omission à statuer ;

       A titre principal :

       - la demande est irrecevable pour défaut de qualité de la société Arpaca à agir au nom du groupement ;

       - elle est tardive ;

       A titre subsidiaire :

       - le maître d'oeuvre était tenu de prévoir l'ensemble des travaux nécessaires à la réalisation du projet ;

       - l'article 1.9 du cahier des clauses administratives particulières stipule que les travaux imposés par le bureau de contrôle sont à la charge du maître d'oeuvre ;

       - aucune mission d'OPC n'a été confiée au groupement.

       Par des mémoires en défense, enregistrés le 10 juillet 2015 et le 12 janvier 2016, la société Arpaca conclut :

       - à titre principal au rejet de la requête ;

       - à titre subsidiaire, à la réformation du jugement et à la condamnation de la commune de Gémenos à lui verser la somme de 12 895,86 euros hors taxes, assortie des intérêts moratoires ;

       - par la voie de l'appel incident : à l'annulation du jugement en tant qu'il a rejeté sa demande de dommages et intérêts et à la condamnation de la commune de Gémenos à lui verser la somme de 10 000 euros sur ce fondement ;

       - à ce qu'une somme de 5 000 euros soit mise à la charge de la commune de Gémenos au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - les moyens soulevés par la commune de Gémenos ne sont pas fondés ;

       - elle justifie du préjudice résultant du refus de la commune de lui régler les sommes dues en exécution du marché.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code des marchés publics ;

       - la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 ;

       - le décret n° 93-1268 du 29 novembre 1993 ;

       - le décret n° 78-1306 du 26 décembre 1978 approuvant le cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de prestations intellectuelles ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Héry,

       - les conclusions de M. Thiele, rapporteur public,

       - et les observations de Me B..., représentant la commune de Gémenos, et de Me C..., représentant la société Arpaca.

       1. Considérant que dans le cadre de l'opération d'aménagement intérieur de l'hôtel de ville, la commune de Gémenos a conclu le 2 mai 2005 un marché de maîtrise d'oeuvre avec un groupement momentané d'entreprises composé des sociétés Arpaca, mandataire, et Technic Ingénierie ; que la commune de Gémenos relève appel du jugement du 17 mars 2015 par lequel le tribunal administratif de Marseille a fait partiellement droit à la demande de la société Arpaca, agissant au nom du groupement, en la condamnant à verser à la société la somme de 15 549 euros hors taxes, assortie des intérêts moratoires contractuels à compter du 22 mars 2009, en paiement de prestations supplémentaires réalisées durant l'exécution du marché ; que par la voie de l'appel incident, la société Arpaca relève appel de ce jugement en tant qu'il n'a pas fait intégralement droit à sa demande ;

       Sur la régularité du jugement :

       2. Considérant qu'aux termes de l'article L. 9 du code de justice administrative : " Les jugements sont motivés. " ;

       3. Considérant qu'en indiquant dans son point 4 que la désignation d'un mandataire pour représenter les membres du groupement auprès du maître de l'ouvrage permettait à ce dernier de demander au juge l'ensemble des sommes dues aux membres de ce groupement et que, par voie de conséquence, c'est à tort que la commune de Gémenos soutenait que M. A..., associé unique de la société Arpaca, habilité en cette qualité à introduire l'instance, n'aurait ni qualité ni intérêt à agir pour le compte dudit groupement, le tribunal a répondu au moyen soulevé par la commune et tiré de ce que l'intéressé ne justifiait pas d'un mandat lui donnant qualité pour agir ; que, par suite, le moyen tiré de ce que le jugement serait entaché d'une omission à statuer doit être écarté ;

       Sur la recevabilité de la demande de première instance de la société Arpaca :

       4. Considérant qu'aux termes de l'article 40.1. du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés de prestations intellectuelles (CCAG-PI), dans sa rédaction applicable : " Tout différend entre le titulaire et la personne responsable du marché doit faire l'objet, de la part du titulaire, d'un mémoire de réclamation qui doit être remis à la personne responsable du marché./ La personne publique dispose d'un délai de deux mois compté à partir de la réception du mémoire de réclamation pour notifier sa décision. L'absence de décision dans ce délai vaut rejet de la réclamation. " ;

       5. Considérant que la société Arpaca a formé le 20 janvier 2009 un mémoire en réclamation auprès de la commune de Gémenos, exposant le détail des sommes dont elle sollicitait le paiement ainsi que les motifs précis de sa demande ; que la commune lui a opposé une décision de rejet le 5 février 2009 ; que la société Arpaca a ensuite valablement saisi le 27 juillet 2009 le comité consultatif interrégional de règlement amiable des litiges en matière de marchés publics (CCIRAL) de Marseille, aucune disposition du code des marchés publics ou du CCAG-PI ne fixant le délai de saisine de ce comité ; que par décision du 7 janvier 2011, la commune de Gémenos a informé la société Arpaca de son intention de ne pas suivre l'avis émis par cette instance ;

       6. Considérant qu'aux termes de l'article R. 421-1 du code de justice administrative : " Sauf en matière de travaux publics, la juridiction ne peut être saisie que par voie de recours formé contre une décision, et ce, dans les deux mois à partir de la notification ou de la publication de la décision attaquée " ; que les litiges portant sur l'exécution de marchés de maîtrise d'oeuvre dont l'objet est la réalisation de travaux publics se rattachent à la matière des travaux publics, quand bien même ils ne portent pas sur la réalisation des travaux ; que, par suite, la saisine du juge n'est pas soumise au délai de deux mois à compter de la notification de la décision de rejet, fixée par les dispositions de l'article R. 421-1 du code de justice administrative, qui excluent expressément de ce délai les litiges en matière de travaux publics ; que, par ailleurs, la saisine du juge suite à un tel rejet n'est soumise à aucune condition de délai par les stipulations contractuelles ; que, par suite, c'est par une exacte application des dispositions précitées du code de justice administrative que les premiers juges ont écarté la fin de non-recevoir opposée par la commune de Gémenos et tirée de la tardiveté de la demande ;

       7. Considérant qu'aux termes de l'article 51 du code des marchés publics, dans sa rédaction applicable : "I. - (...) Le groupement est conjoint lorsque chacun des prestataires membres du groupement s'engage à exécuter la ou les prestations qui sont susceptibles de lui être attribuées dans le marché./ Le groupement est solidaire lorsque chacun des prestataires membres du groupement est engagé pour la totalité du marché./ II. - Dans les deux formes de groupements, l'un des prestataires membres du groupement, désigné dans l'acte d'engagement comme mandataire, représente l'ensemble des membres vis-à-vis de la personne responsable du marché (...)/ Si le marché le prévoit, le mandataire du groupement conjoint est solidaire de chacun des membres du groupement pour ses obligations contractuelles à l'égard de la personne publique, pour l'exécution du marché. (...) " ; qu'aux termes de l'article 3.1. du CCAG-PI : " (...) Les cotraitants sont soit solidaires, soit conjoints./ Les cotraitants sont solidaires lorsque chacun d'eux est engagé pour la totalité du marché et doit pallier une éventuelle défaillance de ses partenaires ; l'un d'entre eux, désigné dans l'acte d'engagement comme mandataire, représente l'ensemble des cotraitants vis-à-vis de la personne responsable du marché. (...) Dans le cas de cotraitants solidaires, si le marché ne désigne pas de cotraitant mandataire, celui qui est énuméré le premier dans l'acte d'engagement est considéré comme mandataire, les cotraitants sont solidaires. (...) " ; que l'article 12.42 de ce CCAG dispose, s'agissant du règlement du marché directement aux cotraitants, que " le mandataire est seul habilité à présenter les demandes d'acompte et les projets de décompte, et à accepter les décomptes ; seules sont recevables les réclamations formulées ou transmises par ses soins " ;

       8. Considérant qu'il ressort de l'acte d'engagement que le groupement momentané constitué entre la société Arpaca et la société Technic Ingénierie est un groupement solidaire dont le mandataire commun est la société Arpaca ; que s'étant ainsi engagées solidairement à l'égard de la commune de Gémenos, ces sociétés sont réputées s'être donné mandat mutuel de se représenter dans le cadre de l'exécution du marché ; que, dès lors, en l'absence de stipulations contraires dans les documents contractuels, elles ont également clairement entendu, dans le cadre de leur engagement solidaire, confier à la société Arpaca, mandataire, le pouvoir d'agir au nom du groupement devant le juge du contrat ; que, dans ces conditions, la société Arpaca n'avait pas à justifier d'un mandat spécifique consenti par l'autre membre du groupement ni du respect des règles de représentation devant la juridiction administrative posées par les articles R. 431-2 et R. 431-5 du code de justice administrative, lesquelles sont sans incidence sur le principe selon lequel les membres d'un groupement solidaire se représentent mutuellement ; que, dès lors, la fin de non recevoir opposée par la commune de Gémenos et tirée de l'absence de qualité pour agir de la société Arpaca a été à bon droit écartée par les premiers juges ;

       Sur le fond :

       9. Considérant qu'aux termes de l'article 9 de la loi du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d'oeuvre privée : " La mission de maîtrise d'oeuvre donne lieu à une rémunération forfaitaire fixée contractuellement. Le montant de cette rémunération tient compte de l'étendue de la mission, de son degré de complexité et du coût prévisionnel des travaux. " ; qu'aux termes de l'article 30 du décret du 29 novembre 1993 relatif aux missions de maîtrise d'oeuvre confiées par les maîtres d'ouvrage publics à des prestataires de droit privé : " (...) III. En cas de modification de programme ou de prestations décidées par le maître de l'ouvrage, le contrat de maîtrise d'oeuvre fait l'objet d'un avenant qui arrête le programme modifié et le coût prévisionnel des travaux concernés par cette modification, et adapte en conséquence la rémunération du maître d'oeuvre et les modalités de son engagement sur le coût prévisionnel (...) " ;

       10. Considérant que le titulaire d'un contrat de maîtrise d'oeuvre est rémunéré par un prix forfaitaire couvrant l'ensemble de ses charges et missions, ainsi que le bénéfice qu'il en escompte ; que seule une modification de programme ou une modification de prestations décidée par le maître de l'ouvrage peut donner lieu à une adaptation et, le cas échéant, à une augmentation de sa rémunération ; que la prolongation de la mission du maître d'oeuvre n'est de nature à justifier une rémunération supplémentaire qu'en cas de modifications de programme ou de prestations décidées par le maître de l'ouvrage ; que le maître d'oeuvre peut également prétendre à être rémunéré de missions ou prestations non prévues au marché de maîtrise d'oeuvre et non décidées par le maître de l'ouvrage si elles ont été indispensables à la réalisation de l'ouvrage dans les règles de l'art ou s'il a été confronté à des sujétions présentant un caractère exceptionnel et imprévisible, dont la cause est extérieure aux parties et qui ont pour effet de bouleverser l'économie du contrat ;

       11. Considérant qu'il résulte de l'instruction et notamment du cahier des clauses administratives particulières que l'objet du marché portait sur l'aménagement intérieur de l'hôtel de ville et plus précisément sur la création d'un ascenseur, l'aménagement des combles en salle du conseil municipal, l'aménagement de la salle actuelle du conseil municipal en bureaux administratifs, la création des évacuations de sécurité et de toute sujétion liée à l'accessibilité des personnes à mobilité réduite et à la sécurité des biens et des personnes ; que le montant de l'opération, fixé suite à l'avant-projet définitif à 345 000 euros hors taxes, s'est finalement élevé à 516 137,65 euros hors taxes ; que pour la réalisation des travaux, le maître d'ouvrage a choisi de conclure des marchés en corps d'état séparés, six marchés ayant ainsi été initialement conclus ;

       12. Considérant, d'une part, que suite à la défaillance du titulaire du lot électricité, une nouvelle procédure de marché a été lancée, l'objet du marché étant étendu du fait de la volonté du maître d'ouvrage de faire procéder à l'installation d'un système électrique destiné à assurer l'alimentation future d'une climatisation réversible et à la mise en oeuvre d'un câblage audio-vidéo et de vidéosurveillance au niveau R + 3 ; qu'un avenant a également été conclu afin notamment de prendre en compte la demande du maître d'ouvrage de remplacer les luminaires initialement prévus par des luminaires permettant d'apporter un éclairage " noble " et de mettre en place un système de détection de mouvement dans les couloirs ;

       13. Considérant, d'autre part, que des avenants ont été conclus sur les autres lots suite à des demandes du maître d'ouvrage portant sur la création d'une salle d'archives et de stockage en sous-sol, la pose d'un parquet flottant au troisième étage ainsi que divers aménagements en matière de cloisonnements, de menuiserie et de peinture ;

       14. Considérant, s'agissant de la sécurité contre l'incendie, que le projet initial prévoyait la mise en place d'une détection incendie pour les deuxième et troisième étages, la notice de sécurité établie par le bureau de contrôle Véritas lors du dépôt de la demande de permis de construire mentionnant que seuls les planchers des zones concernées par les travaux seraient rendus coupe-feu 1 heure ; que, toutefois, lors de la rédaction de son rapport initial, le contrôleur technique a exigé que l'ensemble du bâtiment soit rendu coupe-feu 1 heure ; que dès lors que la vérification du degré coupe-feu de l'intégralité des planchers était rendue impossible notamment du fait que le site était occupé, le choix a été fait par le maître de l'ouvrage, en concertation avec les services de secours et le contrôleur technique, d'installer un système de protection de catégorie A, généralisé à tout le bâtiment ; que cette décision a conduit à la conclusion d'un nouveau marché ; que la commune de Gémenos ne saurait se prévaloir des dispositions de l'article 1.9. du CCAP qui imposent au maître d'oeuvre de tenir compte, à ses frais, de l'ensemble des observations du contrôleur technique notifiées par le maître d'ouvrage afin d'obtenir un accord sans réserve, dès lors que le projet initial, qui portait uniquement sur l'aménagement partiel du bâtiment, a été étendu, pour ce qui concerne la protection contre l'incendie, à son intégralité ; que, pour les mêmes raisons, la commune ne peut pas non plus se prévaloir des stipulations de l'article 7.2.1. du CCAP disposant qu'à chaque stade des études, le maître d'oeuvre doit apporter des corrections à ses dossiers pour tenir compte, le cas échéant, des observations du maître d'ouvrage ou du contrôleur technique, les modifications ainsi apportées étant incluses dans la mission de maîtrise d'oeuvre, ce même article précisant que seules sont concernées " les modifications se limitant à des aménagements ne remettant ni en cause, ni l'esprit du programme, ni celui du projet " ; 

       15. Considérant, enfin, qu'un marché supplémentaire a été conclu en cours de travaux, pour répondre à la demande du maître d'ouvrage d'aménager l'aile nord-est du troisième niveau, non prévu initialement ;

       16. Considérant que les modifications ainsi apportées au projet font suite à des demandes du maître d'ouvrage sans qu'aucune carence ou erreur du maître d'oeuvre soit sérieusement alléguée ;

       17. Considérant qu'ainsi, conformément aux principes rappelés au point 10, la société Arpaca a droit à l'augmentation de sa rémunération résultant des modifications du programme et des prestations décidées par le maître de l'ouvrage ; que cette rémunération complémentaire, fixée à la somme de 9 097 euros hors taxes par les premiers juges, n'est pas contestée dans son quantum par la commune ;

       18. Considérant qu'aux termes de l'article 10 du décret du 29 novembre 1993 : " L'ordonnancement, la coordination et le pilotage du chantier ont respectivement pour objet:/ a) D'analyser les tâches élémentaires portant sur les études d'exécution et les travaux, de déterminer leurs enchaînements ainsi que leur chemin critique par des documents graphiques ;/ b) D'harmoniser dans les temps et dans l'espace les actions des différents intervenants au stade des travaux ;/ c) Au stade des travaux et jusqu'à la levée des réserves dans les délais impartis dans le ou les contrats de travaux, de mettre en application les diverses mesures d'organisation arrêtées au titre de l'ordonnancement et de la coordination. " ; 

       19. Considérant que le groupement de maîtrise d'oeuvre s'est vu confier une mission de base, l'article 1.5. du CCAP prévoyant que cette mission pourrait être " étendue à l'élément "ordonnancement, pilotage et coordination du chantier" (OPC), uniquement si le mode de dévolution du marché de travaux arrêté ultérieurement le requiert " ; qu'aux termes de l'article 1.14. de ce CCAP, la réalisation des prestations décrites dans l'élément OPC peut éventuellement être confiée " à une entreprise spécialisée, en cas d'attribution des travaux par marchés séparés " ou, " Si le maître de l'ouvrage le décide, l'élément OPC peut également être attribué au maître d'oeuvre par voie d'avenant au marché initial. " ; 

       20. Considérant qu'il résulte de l'instruction et notamment des comptes-rendus de chantier produits par la société Arpaca que cette dernière, contrairement à ce qui est affirmé par la commune, a réalisé des prestations relevant de la mission OPC dont la mise en oeuvre de plannings fixant les conditions d'intervention des différents participants ; qu'elle a sollicité vainement auprès de la commune, par correspondances des 11 juin et 20 août 2008, la conclusion d'un avenant permettant de prendre en compte l'extension de sa mission, laquelle était indispensable à la réalisation de l'ouvrage dans les règles de l'art ; que, par suite, elle devait être rémunérée pour l'exécution de cette mission ;

       21. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la commune de Gémenos n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille l'a condamnée à verser la somme de 15 549 euros hors taxes à la société Arpaca ;

       Sur les conclusions d'appel incident de la société Arpaca :

       22. Considérant que la société Arpaca ne justifie pas plus en appel qu'en première instance que le comportement de la commune de Gémenos et le refus de lui payer les prestations supplémentaires l'aurait placée dans une situation économique difficile, la contraignant à placer son établissement en activité partielle ; que, par suite, ses conclusions d'appel incident tendant à la réformation du jugement en tant qu'il a rejeté ses conclusions à fin de dommages et intérêts doivent être rejetées ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       23. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'il soit fait droit aux conclusions de la commune de Gémenos partie perdante dans la présente instance ; qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit aux conclusions présentées sur ce fondement par la société Arpaca et de mettre une somme de 2 000 euros à la charge de la commune de Gémenos au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;

D É C I D E :

Article 1er : La requête de la commune de Gémenos et les conclusions d'appel incident de la société Arpaca sont rejetées.

Article 2 : La commune de Gémenos versera la somme de 2 000 euros à la société Arpaca au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la commune de Gémenos et à la société Arpaca.

       Délibéré après l'audience du 3 octobre 2016, où siégeaient :

       - M. Moussaron, président,

       - Mme Steinmetz-Schies, président assesseur,

       - Mme Héry, premier conseiller,

       Lu en audience publique, le 17 octobre 2016.

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N° 15MA01987