Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. et Mme A... B... ont demandé au tribunal administratif de Marseille la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2008 et 2009.

        Par un jugement n° 1303194, 1405477 du 5 février 2016, le tribunal administratif de Marseille a rejeté leur demande.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête, enregistrée le 29 mars 2016, M et Mme B..., représentés par Me C..., demandent à la Cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Marseille du 5 février 2016 ;

       2°) de leur accorder la décharge demandée.

       Ils soutiennent que :

       - la réponse à leurs observations est insuffisamment motivée ;

       - l'administration fiscale n'a pas informé la SARL Camargue Communication des informations recueillies dans l'exercice de son droit de communication ;

       - la reconstitution des recettes de la SARL Camargue Communication se fonde sur une méthode sommaire et non étayée ;

       - la preuve n'est pas apportée de l'appréhension par leurs soins des sommes regardées comme distribuées.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 5 octobre 2016, le ministre chargé du budget conclut au rejet de la requête.

       Il soutient que les moyens soulevés par M. et Mme B... ne sont pas fondés. 

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Haïli, 

       - les conclusions de M. Maury, rapporteur public,

       - et les observations de M. et Mme B.sans influence sur les conséquences tirées par l'administration du contrôle de cette société sur les sommes soumises à l'impôt sur le revenu dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers au nom des requérants

       1. Considérant que M. et Mme B... relèvent appel du jugement du 5 février 2016 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2008 et 2009 à raison de revenus regardés comme distribués par la SARL Camargue Communication, dont M. B... était le gérant et possédait, avec son épouse, la totalité des parts ;

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       2. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales : " L'administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation. / (...) Lorsque l'administration rejette les observations du contribuable sa réponse doit également être motivée " ;

       3. Considérant que, s'agissant de l'année 2008, dès lors que les contribuables se trouvaient en situation de taxation d'office pour absence de déclaration après mise en demeure, la circonstance, à la supposer établie, que la réponse à leurs observations aurait été insuffisamment motivée, est sans incidence sur la régularité de la procédure ; 

       4. Considérant que, s'agissant de l'année 2009, il résulte de l'instruction que les contribuables ont entendu, dans leurs observations du 21 avril 2011, s'approprier les termes du refus par la SARL Camargue Communication de ses propres rehaussements qui lui avaient été notifiés en matière d'impôt sur les sociétés sans reproduire ceux-ci ou joindre les observations de la société ; que, dans sa réponse aux observations des contribuables du 11 mai 2011, l'administration fiscale a indiqué qu'en ce qui concerne les distributions issues des conséquences de la vérification de la SARL Camargue Communication, le contribuable associé ne pouvait contester utilement ses impositions personnelles en se bornant à se référer aux moyens invoqués par la société à l'occasion des litiges fiscaux la concernant et qu'en l'absence de refus motivé par des éléments concrets, le service maintenait les rehaussements en matière d'impôt sur le revenu ; que l'exigence de motivation qui s'impose à l'administration fiscale s'apprécie au regard de la teneur de l'argumentation exposée dans les observations du contribuable et n'est pas tributaire de la pertinence des motifs ; que, dans ces conditions, la réponse aux observations des contribuables était suffisamment motivée quant aux rehaussements apportés aux résultats de la société ; que, par ailleurs, l'administration fiscale a exposé de façon circonstanciée les motifs lui permettant de conclure à l'appréhension effective par M. B..., gérant de la société, des sommes regardées comme distribuées ; qu'enfin, contrairement à ce que soutiennent les requérants, la copie de la lettre n° 3924 notifiée à la société vérifiée était annexée à la proposition de rectification qui leur a été adressée à titre personnel ; que, par suite, le moyen tiré de la méconnaissance de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales doit être écarté en toutes ses branches ;

       5. Considérant, en second lieu, qu'aux termes de l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales : " L'administration est tenue d'informer le contribuable de la teneur et de l'origine des renseignements et documents obtenus de tiers sur lesquels elle s'est fondée pour établir l'imposition faisant l'objet de la proposition prévue au premier alinéa de l'article L. 57 ou de la notification prévue à l'article L. 76. Elle communique, avant la mise en recouvrement, une copie des documents susmentionnés au contribuable qui en fait la demande " ;

       6. Considérant qu'en vertu du principe de l'indépendance des procédures d'imposition concernant une société de capitaux et ses associés, les irrégularités qui entacheraient, selon M. et Mme B..., la procédure d'imposition suivie à l'égard de la SARL Camargue Communication demeurent... ; qu'en toute hypothèse, la proposition de rectification du 25 mars 2011 adressée à la société et ses annexes satisfaisaient aux obligations prévues à l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales ;

       Sur le bien-fondé des impositions :

       7. Considérant qu'en application des article L. 193 et R. 193 du livre des procédures fiscales, il incombe à M. et Mme B..., régulièrement taxés d'office au titre de l'année 2008, d'apporter la preuve de l'exagération des impositions ; qu'en revanche, au titre de l'année 2009, M. et Mme B... ayant contesté les rectifications qui leur ont été notifiées selon la procédure contradictoire prévue à l'article L. 55 du livre des procédures fiscales, l'administration supporte la charge de prouver l'existence et le montant des distributions ainsi que leur appréhension par M. B... ;

       En ce qui concerne l'existence et le montant des sommes regardées comme distribuées :

       8. Considérant qu'aux termes de l'article 109 du code général des impôts : " 1. Sont considérés comme revenus distribués : 1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital (sans influence sur les conséquences tirées par l'administration du contrôle de cette société sur les sommes soumises à l'impôt sur le revenu dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers au nom des requérants) " et qu'aux termes de l'article 110 du même code : " Pour l'application du 1° du 1 de l'article 109, les bénéfices s'entendent de ceux qui ont été retenus pour l'assiette de l'impôt sur les sociétés " ; 

       9. Considérant que les requérants ne contestent pas que la comptabilité de la société SARL Camargue Communication comportait de graves irrégularités justifiant qu'elle soit écartée et que ses recettes de la période vérifiée soient reconstituées ; que, compte tenu des défaillances de la comptabilité, l'administration fiscale s'est fondée, pour reconstituer le chiffre d'affaires de la société, sur les factures obtenues dans l'exercice de son droit de communication auprès des clients de la société et sur les demandes d'information adressées aux clients non professionnels de celle-ci ; que les informations recueillies par l'administration fiscale ont mis en évidence une double facturation ayant pour but de minorer le chiffre d'affaires imposable par le biais d'une dissimulation de factures réellement émises, les factures détenues par les clients n'ayant pas le même numéro que celles présentées par la société ; que les renseignements obtenus auprès des clients et l'examen des relevés bancaires de la société a permis à l'administration de déterminer un chiffre d'affaires reconstitué de 178 254 euros HT pour l'année 2008 et de 198 008 euros HT pour l'année 2009 ; que si les requérants critiquent l'absence de prise en compte des conditions d'exploitation de l'entreprise, il résulte de l'instruction que le service n'a pu procéder à une reconstitution à partir des seuls documents produits compte tenu de l'absence de comptabilité régulière et probante et de l'existence de la double facturation ; qu'il résulte également de l'instruction que l'administration, au titre des frais et autres charges déductibles du résultat, a procédé au relevé exhaustif des factures des fournisseurs, a admis les charges correspondantes et que, par souci de réalisme, d'autres charges ont été prises en compte pour un montant de 50 319 euros en 2008 et de 35 682 euros en 2009 ; que les requérants ne présentent aucune méthode de reconstitution alternative ; que, dans ces conditions, M. et Mme B... n'établissent pas, s'agissant de l'année 2008, que la méthode de reconstitution du chiffre d'affaires utilisée par l'administration serait radicalement viciée dans son principe ou excessivement sommaire ou qu'elle aboutirait à des résultats exagérés ; que, s'agissant de l'année 2009, l'administration doit, pour sa part, être regardée comme apportant la preuve de l'existence et du montant des bénéfices non comptabilisés réputés distribués par la SARL Camargue Communication ;

       En ce qui concerne l'appréhension des sommes distribuées :

       10. Considérant que les requérants se bornent à soutenir, sans apporter d'élément précis, que le service n'apporte pas la preuve de l'appréhension par M. B... des sommes réputées distribuées ; que, toutefois, il résulte de l'instruction que M. B... était le gérant au cours des années en cause de la société, qui n'employait aucun salarié, assurait les relations de la société avec les clients et disposait seul de la signature sur le compte bancaire de la société ; que M. B... doit, dans ces conditions, être regardé comme ayant eu la qualité de seul maître de l'affaire ; que, dès lors, s'agissant de l'année 2008, les contribuables n'établissent pas que M. B... n'aurait pas appréhendé les revenus distribués par la société ; que s'agissant de l'année 2009, l'administration fiscale doit, quant à elle, être regardée comme apportant la preuve que l'intéressé a effectivement appréhendé les bénéfices réintégrés dans les bases d'imposition de la société ; 

       11. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. et Mme B... ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a rejeté leur demande ;

D É C I D E :

Article 1er : La requête de M. et Mme B... est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme A... B... et au ministre de l'action et des comptes publics.

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal Sud-Est.

       Délibéré après l'audience du 29 juin 2017, où siégeaient :

       - M. Bédier, président,

       - M. Haïli, premier conseiller,

       - M. Ouillon, premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 13 juillet 2017. 

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N° 16MA01242