Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. B... a demandé au tribunal administratif de Nice de prononcer, d'une part, la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles il a été assujetti en matière de capitaux mobiliers au titre des années 2008 et 2009, ainsi que des intérêts de retard et des majorations de 10 % correspondants, et d'autre part, la décharge de la pénalité de 80 % afférente à la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu qui lui a été assignée en matière de bénéfices non commerciaux au titre de l'année 2009.

       Par l'article 1er d'un jugement n° 1202184 du 22 juillet 2014, le tribunal administratif de Nice a déchargé M. B... de la pénalité de 80 % et par l'article 2 a rejeté le surplus des conclusions de sa demande.

       Procédure devant la Cour :

       Par un recours enregistré le 30 septembre 2014 et un mémoire enregistré le 30 septembre 2016, le ministre des finances et des comptes publics demande à la Cour :

       1°) d'annuler l'article 1er de ce jugement du tribunal administratif de Nice du 22 juillet 2014 ;

       2°) de remettre à la charge de M. B... la somme de 30 054 euros ; 

       3°) de rejeter l'appel incident de M. B....

       Il soutient que :

       - en retenant, pour exclure l'application de l'article 1728-1-c du code général des impôts, que la commission de 70 000 euros perçue par le requérant ne pouvait se rattacher à l'exercice d'une activité occulte en raison de son caractère isolé, les premiers juges ont commis une erreur de droit ;

       - s'agissant de l'effet dévolutif de l'appel, il s'en remet à ses écritures de première instance ;

       - les conclusions d'appel incident présentées par M. B... ne sont pas recevables en tant qu'elles portent sur les rehaussements d'impôt sur le revenu relatifs à l'année 2008 et sur les contributions sociales assignées au titre des années 2008 et 2009, dès lors que l'appel principal ne concerne que l'impôt sur le revenu de l'année 2009 ;

       - les moyens soulevés par M. B... à l'appui de ses conclusions incidentes ne sont pas fondés.

       Par un mémoire en défense enregistré le 19 décembre 2014, M. B... conclut au rejet du recours du ministre et, par la voie de l'appel incident, à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles il a été assujetti en matière de capitaux mobiliers au titre des années 2008 et 2009, ainsi que des pénalités correspondantes.

       Il soutient que :

       - les moyens soulevés par le ministre des finances et des comptes publics à l'appui de son appel ne sont pas fondés ; 

       - s'agissant des rehaussements en matière de capitaux mobiliers, les prélèvements effectués sur les stocks de la SARL RV, dès lors qu'ils ont été opérés dans l'intérêt de cette société, ne pouvaient être considérés comme des revenus distribués ;

       - la somme de 30 000 euros portée sur le compte courant ouvert à son nom dans les écritures de la SARL RV correspond à une créance qu'il détient sur cette société.

       Les parties ont été informées, en application des dispositions de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, de ce que l'arrêt était susceptible d'être fondé sur un moyen relevé d'office, tiré de l'irrecevabilité des conclusions incidentes de M. B... tendant à la décharge des impositions auxquelles il a été assujetti en matière de revenus de capitaux mobiliers au titre de l'année 2009, dès lors qu'elles soulèvent un litige distinct de celui dont la Cour a été saisie par l'appel principal.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Boyer,

       - et les conclusions de M. Ringeval, rapporteur public.

       1. Considérant qu'à l'issue d'un examen de sa situation fiscale personnelle portant sur les années 2008 et 2009, M. B... s'est vu notifier, par proposition de rectification en date du 22 juillet 2011, des rehaussements en matière d'impôt sur le revenu et de contributions sociales, procédant de redressements opérés dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers et, s'agissant de la seule année 2009, au titre de bénéfices non commerciaux ; que M. B... a demandé au tribunal administratif de Nice de prononcer, d'une part, la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles il a été assujetti en matière de revenus de capitaux mobiliers au titre des années 2008 et 2009, ainsi que des intérêts de retard et des majorations de 10 % correspondants, d'autre part, celle de la pénalité de 80 % qui a été appliquée sur le fondement de l'article 1728 du code général des impôts en matière de bénéfices non commerciaux au titre de l'année 2009 ; que par un jugement en date 22 juillet 2014, le tribunal administratif de Nice a déchargé M. B... de la pénalité de 80 % et a rejeté le surplus de ses conclusions ; que, par le présent recours, le ministre des finances et des comptes publics relève appel de ce jugement en tant qu'il a accueilli les conclusions de M. B... ; que celui-ci, par la voie de l'appel incident, demande la décharge des impositions supplémentaires auxquelles il a été assujetti au titre des années 2008 et 2009 en matière de revenus de capitaux mobiliers, ainsi que des intérêts de retard et des majorations de 10 % dont elles ont été assorties ;

       Sur l'appel principal :

       2. Considérant qu'aux termes de l'article 1728 du code général des impôts dans sa version applicable à l'année en litige : " 1. Le défaut de production dans les délais prescrits d'une déclaration ou d'un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt entraîne l'application, sur le montant des droits mis à la charge du contribuable ou résultant de la déclaration ou de l'acte déposé tardivement, d'une majoration de : (...) c. 80 % en cas de découverte d'une activité occulte. " ; qu'il résulte de ces dispositions que dans le cas où un contribuable n'a ni déposé dans le délai légal les déclarations qu'il était tenu de souscrire, ni fait connaître son activité à un centre de formalités des entreprises ou au greffe du tribunal de commerce, l'administration doit être réputée apporter la preuve, qui lui incombe, de l'exercice occulte de l'activité professionnelle si le contribuable n'est pas lui-même en mesure d'établir qu'il a commis une erreur justifiant qu'il ne se soit acquitté d'aucune de ces obligations déclaratives ;

       3. Considérant qu'il ressort de la proposition de rectification du 22 juillet 2011 que l'examen des comptes bancaires de M. B... a permis d'identifier en 2009 un virement d'un montant de 70 000 euros provenant de la société de droit britannique Fitaco Ltd ; qu'interrogé sur la nature et l'origine de ce versement, M. B... a expliqué par courrier du 11 mai 2011 qu'il correspondait à une commission d'apporteur d'affaires relative à la location d'un yacht ; qu'alors même que ce profit présenterait un caractère occasionnel et isolé comme le soutient l'intimé, cette circonstance ne fait pas obstacle, dans la mesure où l'opération dont il s'agit est par nature susceptible de se renouveler, à ce que M. B... soit regardé comme ayant exercé une activité d'apporteur d'affaires au titre de l'année 2009 ; qu'il est constant qu'il n'a souscrit aucune déclaration annuelle de bénéfices afférente à cette activité et n'a fait connaître celle-ci ni à un centre de formalités des entreprises ni au greffe du tribunal de commerce ; que si M. B... fait valoir qu'il se serait mépris sur le caractère imposable en France de la somme en litige en raison de sa provenance étrangère, cette dernière circonstance n'est pas par elle-même et à elle seule de nature à démontrer qu'il aurait commis une erreur justifiant qu'il ne se soit acquitté d'aucune de ses obligations déclaratives ; que, par suite, les droits supplémentaires d'impôt sur le revenu mis à la charge de M. B... à raison de la commission d'apporteur d'affaires qu'il a perçue en 2009 ont été à juste titre assortis de la majoration prévue par les dispositions précitées de l'article 1728 du code général des impôts en cas de découverte d'une activité occulte ;

       4. Considérant que M. B... ne peut utilement se prévaloir, sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, de la doctrine administrative référencée BOI-CF-IOR-60-10 n° 180, dès lors que celle-ci, relative aux procédures de rectification et d'imposition d'office, concerne la procédure d'imposition ;

       5. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le ministre est fondé à demander que soit remise à la charge de M. B... la pénalité de 80 % en litige, d'un montant de 30 054 euros, et à ce que le jugement attaqué soit réformé en ce sens ;

       Sur l'appel incident de M. B... :

       6. Considérant que l'appel du ministre n'est dirigé contre le jugement attaqué qu'en tant que celui-ci a statué sur les conclusions de M. B... tendant à la décharge de la pénalité de 80 % dont ont été assortis les droits procédant de la réintégration dans les bases d'imposition à l'impôt sur le revenu des bénéfices non commerciaux de l'année 2009 ; que les conclusions incidentes présentées par M. B... tendent quant à elles à obtenir la décharge des suppléments d'impôt sur le revenu et de contributions sociales des années 2008 et 2009, correspondant à la rectification de revenus de capitaux mobiliers ; que ces droits supplémentaires n'ont pas été majorés de la pénalité, prévue par les dispositions précitées de l'article 1728 du code général des impôts, dont le ministre a demandé le rétablissement, laquelle est ainsi sans lien avec les rectifications faisant l'objet des conclusions incidentes ; que, dès lors, ces conclusions, présentées dans un mémoire enregistré le 22 décembre 2014, après l'expiration du délai dont disposait M. B... pour former un appel contre le jugement qui lui a été notifié le 23 juillet 2014, sont relatives à un litige distinct de celui que soulève l'appel principal et ne sont, par suite, pas recevables ; 

       Sur les conclusions de M. B... tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       7. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas, dans la présente instance la partie perdante, la somme que M. B... demande au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens ;

D É C I D E :

Article 1er : La pénalité de 80 % qui a été appliquée aux droits supplémentaires d'impôt sur le revenu assignés à M. B... au titre de l'année 2009 pour un montant de 30 054 euros est remise à la charge de M. B....

Article 2 : Le jugement n° 1202184 du tribunal administratif de Nice du 22 juillet 2014 est réformé en ce qu'il a de contraire à l'article 1er.

Article 3 : Les conclusions incidentes présentées par M. B... et ses conclusions présentées sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié au ministre de l'économie et des finances et à M. A... B....

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal sud-est.

       Délibéré après l'audience du 20 décembre 2016, où siégeaient :

       - M. Cherrier, président,

       - Mme Chevalier-Aubert, président assesseur,

       - Mme Boyer, premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 24 janvier 2017.

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N° 14MA04105