Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M.B...'s Shambala Muendele a demandé au tribunal administratif de Bordeaux d'annuler l'arrêté du 2 mai 2016 par lequel le préfet de la Gironde a refusé de lui délivrer un titre de séjour, lui a fait obligation de quitter le territoire français dans le délai de trente jours, a fixé le pays de renvoi et a prononcé à son encontre une interdiction de retour sur le territoire français pendant une durée de deux ans.

       Par un jugement n° 1604568 du 16 décembre 2016 le tribunal administratif de Bordeaux a rejeté sa demande.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête et un mémoire en production de pièces, enregistrés le 20 mars et le 20 avril 2017, MonsieurG..., représenté par Me F...D..., demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Bordeaux du 16 décembre 2016 ;

       2°) d'annuler l'arrêté précité du préfet de la Gironde du 2 mai 2016 ;

       3°) d'enjoindre au préfet de la Gironde de lui délivrer un titre de séjour portant la mention " vie privée et familiale " ;

       4°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 1 500 euros au titre de l'article 37 alinéa 2 de la loi du 10 juillet 1991.

       Il soutient que :

       - l'arrêté contesté a été pris en méconnaissance du 11° de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile car son état de santé justifie la délivrance d'un titre de séjour ; le certificat médical du Dr C...atteste de ce qu'une interruption de soins pourrait entraîner chez lui des manifestations anxio-phobiques d'une exceptionnelle gravité ; ces troubles anxio-dépressifs sont en lien avec les mauvais traitements qu'il a subis dans son pays d'origine ;

       - l'arrêté contesté a été pris en méconnaissance du 7° de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, de l'article 8 la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et de l'article 3-1 de la convention internationale des droits de l'enfant car sa situation personnelle et familiale justifie la délivrance d'un titre de séjour ; il forme un couple stable avec MmeA..., avec laquelle il a eu deux petites filles, la première, née en août 2013, aujourd'hui décédée, et la seconde en novembre 2014 ; Mme A...étant ivoirienne, la cellule familiale ne pourrait se reconstituer hors de France ; en outre, sa compagne a une première fille, de nationalité française et dont le père vit en France ; en outre, lui-même a quatre frères et soeurs vivant en France ; il n'a plus aucune attache familiale en république démocratique du Congo ;

       - le refus du préfet de lui délivrer un titre de séjour est également entaché d'une erreur manifeste d'appréciation ;

       - le préfet a commis une erreur de droit et une erreur manifeste d'appréciation en refusant son admission exceptionnelle au séjour ; il est parfaitement intégré, est diplômé et a de bonnes perspectives professionnelles ;

       - l'arrêté contesté a été pris en méconnaissance de l'article 3 de la convention européenne de sauvegarde des droits et des libertés fondamentales lors de la fixation du pays de renvoi ; il a reçu des convocations postérieurement à la décision de la cour nationale du droit d'asile, lesquelles confortent ses craintes de retour dans son pays d'origine, où il a subi des persécutions, notamment en raison de son militantisme ;

       - l'interdiction de retour sur le territoire français est entachée d'une erreur manifeste d'appréciation et a été prise en méconnaissance de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits et des libertés fondamentales.

       Par un mémoire en défense enregistré le 11 mai 2017 le préfet de la Gironde concluant au rejet de la requête.

       Il soutient que le requérant n'ayant produit aucun élément nouveau, il réitère ses observations de première instance.

       Monsieur G...a été admis au bénéfice de l'aide juridictionnelle par une décision du 23 février 2017.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

       - la convention internationale relative aux droits de l'enfant, signée à New-York le 26 janvier 1990 ;

       - la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 relative à l'aide juridique ;

       - le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

       - le code des relations entre le public et l'administration ;

       - le code de justice administrative.

       Le président de la formation de jugement a dispensé le rapporteur public, sur sa proposition, de prononcer des conclusions à l'audience.

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Le rapport de Mme I...E...a été entendu au cours de l'audience publique.

       Considérant ce qui suit :

       1. M.B...'s Shambala Muendele ressortissant de la république démocratique du Congo est entré irrégulièrement sur le territoire français le 17 décembre 2011. Sa demande d'asile a fait l'objet d'un rejet devant l'Office français de protection des réfugiés et des apatrides (OFPRA) le 20 décembre 2012, confirmé par la Cour nationale du droit d'asile (CNDA) le 18 octobre 2013. Par arrêté du 22 janvier 2014, le préfet de la Gironde a refusé de lui délivrer un titre de séjour et lui a fait obligation de quitter le territoire français dans le délai de trente jours. Le tribunal administratif de Bordeaux, a rejeté la demande d'annulation formée contre cet arrêté par jugement du 24 juin 2014, confirmé par un arrêt de la cour administrative d'appel de Bordeaux en date du 20 mars 2015. Le 17 juin 2015, M. G...a sollicité un titre de séjour sur le fondement des dispositions des articles L. 313-11 11°, L. 313-11 7° et L. 313-14 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile. Par un arrêté du 2 mai 2016, le préfet de la Gironde a rejeté sa demande de titre de séjour, l'a obligé à quitter le territoire français dans un délai de trente jours à destination de son pays d'origine ou de tout autre pays où il serait légalement admissible et a prononcé à son encontre une interdiction de retour sur le territoire français pour une durée de deux ans. M. G... fait appel du jugement du tribunal administratif de Bordeaux du 16 décembre 2016, qui a rejeté da demande tendant à l'annulation de ce dernier arrêté.

       Sur les conclusions à fin d'annulation :

       En ce qui concerne le refus de séjour :

       2. En premier lieu, aux termes de l'article L 313-11 11° du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile : " Sauf si sa présence constitue une menace pour l'ordre public, la carte de séjour temporaire portant la mention " vie privée et familiale " est délivrée de plein droit : (...) 11°A l'étranger résidant habituellement en France dont l'état de santé nécessite une prise en charge médicale dont le défaut pourrait entraîner pour lui des conséquences d'une exceptionnelle gravité, sous réserve de l'absence d'un traitement approprié dans le pays dont il est originaire, sauf circonstance humanitaire exceptionnelle appréciée par l'autorité administrative après avis du directeur général de l'agence régionale de santé, sans que la condition prévue à l'article L. 311-7 soit exigée (...) ". 

       3. M. G... fait valoir qu'une rupture des soins pourrait entraîner pour lui des manifestations anxio-phobiques d'une exceptionnelle gravité avec réapparition de velléités suicidaires et qu'il ne peut envisager d'être soigné dans son pays d'origine où il a été victime de la part des autorités de mauvais traitements à l'origine des troubles dont il est atteint. Les premiers juges ont considéré " que par son avis du 27 janvier 2016, le médecin de l'agence régionale de santé a estimé que l'état de santé de M. G... nécessitait une prise en charge médicale, mais que le défaut de cette prise en charge n'entraînerait pas des conséquences d'une exceptionnelle gravité sur son état de santé et qu'il existait, dans son pays d'origine, un traitement approprié pour sa prise en charge ; que les certificats médicaux des 22 décembre 2014 et 22 mai 2015 produits par M. G..., dont la demande d'asile a été rejetée par l'OFPRA et par la CNDA, ne suffisent pas à contredire les termes de cet avis et ne permettent pas de regarder le requérant comme étant dans l'impossibilité, compte tenu du lien qui existerait entre les persécutions invoquées et son état de santé, de bénéficier dans son pays d'origine d'un traitement médical approprié ". Le requérant n'apportant en appel aucun nouvel élément médical de nature à infirmer l'appréciation retenue par les premiers juges, il y a lieu d'adopter leur motif tel qu'il vient d'être rappelé. En tout état de cause, quand bien même les conséquences de l'arrêt du traitement pourraient-elles avoir, comme le précise le certificat du DocteurC..., des conséquences d'une exceptionnelle gravité, M. G...n'établit pas qu'il ne pourrait bénéficier d'un traitement approprié à sa pathologie dans son pays d'origine. Par suite, le moyen tiré de l'erreur de droit commise et de la méconnaissance des dispositions du 11° de l'article de L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile doit être écarté.

       4. En deuxième lieu, aux termes de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile : " Sauf si sa présence constitue une menace pour l'ordre public, la carte de séjour temporaire portant la mention " vie privée et familiale " est délivrée de plein droit : (...)7° A l'étranger ne vivant pas en état de polygamie, qui n'entre pas dans les catégories précédentes ou dans celles qui ouvrent droit au regroupement familial, dont les liens personnels et familiaux en France, appréciés notamment au regard de leur intensité, de leur ancienneté et de leur stabilité, des conditions d'existence de l'intéressé, de son insertion dans la société française ainsi que de la nature de ses liens avec la famille restée dans le pays d'origine, sont tels que le refus d'autoriser son séjour porterait à son droit au respect de sa vie privée et familiale une atteinte disproportionnée au regard des motifs du refus, sans que la condition que la condition prévue à l'article L. 313-7 soit exigée. L'insertion de l'étranger dans la société française est évaluée en tenant compte notamment de sa connaissance des valeurs de la République ; (...) ". Aux termes de l'article 8 de la convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales : " 1.- Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance. / 2.-Il ne peut y avoir ingérence d'une autorité publique dans l'exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui. ".

       5. Monsieur G...fait valoir, au soutien de sa demande de titre de séjour, qu'il est établi sur le territoire français depuis quatre ans, qu'il est en couple depuis janvier 2013 avec Mme E...A...-H..., de nationalité ivoirienne et mère de Jenima, une petite fille de nationalité française née d'une précédente relation. Il ajoute qu'il a eu une fille avec Mme A...-H..., Maëva, née le 18 décembre 2014, qu'il s'occupe de Maëva et de Jenima, qu'il est diplômé et bien intégré et a pour projet professionnel de devenir aide-soignant et que toutes ses attaches familiales, à savoir ses quatre frères et soeurs, sont en France. Toutefois les nouvelles pièces communiquées en cause d'appel et mentionnant une adresse commune pour le couple comme l'échéancier EDF du 10 novembre 2016, la facture EDF du 9 novembre 2016 ou encore l'attestation de la CAF du 31 janvier 2017, sont toutes postérieures à l'acte contesté et sont donc sans incidence sur sa légalité. Quant aux quatre nouvelles attestations, émanant de parents ou d'amis, au demeurant également postérieures à la décision contestée, elles ne suffisent pas à établir l'ancienneté et la continuité de la vie commune avec Mme A...-H.... Dans ces conditions, il y a lieu d'adopter le motif par lequel les premiers juges ont considéré que : " il ressort des pièces du dossier, notamment de la requête auprès du tribunal de grande instance de Bordeaux aux fins de suspension de la pension alimentaire versée à sa fille Maëva du 15 juin 2015 et d'une attestation de domiciliation du 19 mars 2016 établie par une prénommée Yasmine Sesanga Mukasa que M. G... était domicilié,... ; que les attestations EDF des 30 mai et 9 novembre 2016 indiquant une adresse commune pour Mme A...-H... et M. G... ainsi que le témoignage du 23 mai 2016 de cette dernière certifiant vivre depuis le 23 février 2014 avec M. G... au 10 rue Beaumarchais à Cenon, postérieures à la décision attaquée, sont sans incidence sur la légalité de cette décision ; qu'il en va de même s'agissant des attestations des 24 et 27 mai 2016 des directeurs de l'école et de la crèche fréquentées par les enfants Jenima H...et Maëva Deborah Shambala Muendele, postérieures à la décision attaquée ; que les attestations médicales mentionnant la présence de M. G... au côté de sa fille Maëva lors de consultations médicales le 24 décembre 2014 et les 8 septembre et 21 décembre 2015 de même que le " jugement de radiation " du 7 mars 2016 du juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de Bordeaux relatif à sa demande de suspension du versement de pension alimentaire ne permettent pas d'établir l'intensité de ses liens familiaux avec les enfants Maëva et Jenima à la date de la décision attaquée ; que M. G... ne justifiait en tout état de cause, à la date de la décision attaquée, que de quatre années et demi de présence en France ; qu'il se maintient sur le territoire français en infraction à une précédente obligation de quitter le territoire français prononcée par le préfet de la Gironde le 22 janvier 2014 confirmée le 24 juin 2014 par le tribunal administratif de Bordeaux et le 12 mars 2015 par la cour administrative d'appel de Bordeaux ; que sa demande d'asile a été rejetée par l'OFPRA puis par la CNDA ; que la circonstance que plusieurs de ses frères et soeurs résident en France ne lui confère aucun droit particulier au séjour ; qu'au surplus, il n'est pas dépourvu de toutes attaches familiales dans son pays d'origine où il a vécu jusqu'à l'âge de vingt-quatre ans et où réside Grace, sa première fille ". Par suite, compte tenu de l'ensemble de ces circonstances et des conditions de son séjour en France, la décision de refus de titre de séjour n'a pas porté au droit de M. G... au respect de sa vie privée et familiale une atteinte disproportionnée aux buts en vue desquels elle a été prise et n'a méconnu ni les dispositions du 7° de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, ni les stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. Il ne ressort pas non plus des pièces du dossier qu'en prenant cette décision, le préfet de la Gironde aurait commis une erreur manifeste dans l'appréciation de ses conséquences sur la situation personnelle du requérant.

       6. En quatrième lieu, aux termes de l'article L. 313-14 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile : " La carte de séjour temporaire mentionnée à l'article L. 313-11 ou la carte de séjour temporaire mentionnée au 1° de l'article L. 313-10 peut être délivrée, sauf si sa présence constitue une menace pour l'ordre public, à l'étranger ne vivant pas en état de polygamie dont l'admission au séjour répond à des considérations humanitaires ou se justifie au regard des motifs exceptionnels qu'il fait valoir, sans que soit opposable la condition prévue à l'article L. 311-7. / L'autorité administrative est tenue de soumettre pour avis à la commission mentionnée à l'article L. 312-1 la demande d'admission exceptionnelle au séjour formée par l'étranger qui justifie par tout moyen résider en France habituellement depuis plus de dix ans. (...) ".

       7. Pour demander son admission exceptionnelle au séjour, M. G... fait valoir que les circonstances personnelles et familiales dont il se prévaut constituent des motifs exceptionnels et considérations humanitaires, qu'il est un ancien demandeur d'asile et que son ancienne compagne restée en République démocratique du Congo a été convoquée par les autorités congolaises à son sujet les 10 octobre 2013 et 15 janvier 2014, convocations dont la CNDA n'a pas eu connaissance. Cependant, M. G... ne justifie pas, eu égard à ce qui a été dit précédemment s'agissant de sa situation personnelle et familiale et la circonstance que sa demande d'asile a été rejetée par l'OFPRA puis par la CNDA, de circonstances humanitaires ou de motifs exceptionnels. Dans ces conditions, le moyen tiré de l'erreur de droit commise au regard des dispositions de l'article L. 313-14 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile doit être écarté. Pour les mêmes motifs, le préfet de la Gironde n'a pas commis d'erreur manifeste dans l'appréciation de la situation personnelle de M. G....

       8. En dernier lieu, aux termes de l'article 3-1 de la convention internationale des droits de l'enfant : " Dans toutes les décisions qui concernent les enfants, qu'elles soient le fait des institutions publiques ou privées de protection sociale, des tribunaux, des autorités administratives ou des organes législatifs, l'intérêt supérieur de l'enfant doit être une considération primordiale ". L'autorité administrative s'attache donc dans son pouvoir de d'appréciation à accorder une place primordiale à l'intérêt de l'enfant dans toutes les décisions le concernant.

       9. Il résulte de ce qui a été dit au point 5 ci-dessus que M. G...n'établit, à la date de la décision attaquée, ni l'existence d'une communauté de vie avec Mme A... -H..., ni le fait qu'il contribuerait à l'entretien et à l'éducation de sa fille Maëva. En effet, si le requérant a reconnu cette enfant à sa naissance, les différentes attestations de suivi médical du 24 décembre 2014 et des 8 et 21 décembre 2015, ainsi que des attestations de suivi scolaire produites, ne peuvent suffire à établir l'intensité du lien familial avec sa fille, alors au demeurant qu'il ressort de sa requête auprès du juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de Bordeaux en date du 15 juin 2015 qu'il a souhaité suspendre le versement de la pension alimentaire à sa fille. Dans ces conditions, la décision contestée ne peut être regardée comme méconnaissant les stipulations de l'article 3-1 précitées.

       En ce qui concerne la décision fixant le pays de destination :

       10. Aux termes, d'une part de l'article L. 513-2 dernier alinéa du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile : " Un étranger ne peut être éloigné à destination d'un pays si il établit que sa vie ou sa liberté y sont menacées ou qu'il y est exposé à des traitements contraires aux stipulations de l'article 3 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. ", d'autre part, de l'article 3 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales : " Nul ne peut être soumis à la torture ni à des peines ou traitements inhumains ou dégradants. ". Ces dispositions font ainsi obstacle à ce qu'un étranger soit renvoyé dans un pays dans lequel il y a des motifs sérieux et avérés de croire qu'il existe un risque réel pour sa personne.

       11. M. G... soutient que la circonstance que son ancienne compagne a reçu trois convocations de la part des autorités congolaise les 10 octobre et 20 novembre 2013 puis le 15 janvier 2014, confirme ses craintes en cas de retour dans son pays. Toutefois, le requérant, dont la demande d'asile a été rejetée par l'OFPRA puis par la CNDA, n'apporte en appel aucun nouvel aucun élément probant permettant de justifier de l'existence de risques actuels et personnels en cas de retour dans son pays d'origine. Par conséquent, le moyen tiré de la violation de l'article L. 513-2 dernier alinéa du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile et de l'article 3 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ne peut qu'être écarté.

       En ce qui concerne la décision portant interdiction de retour sur le territoire français pour une durée de deux ans :

       12. Aux termes de l'article L. 511-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile : " (...) - L'autorité administrative peut, par une décision motivée, assortir l'obligation de quitter le territoire français d'une interdiction de retour sur le territoire français ( ...) Lorsqu'aucun délai de départ volontaire n'a été accordé à l'étranger obligé de quitter le territoire français, l'autorité administrative peut prononcer l'interdiction de retour pour une durée maximale de trois ans à compter de sa notification. L'interdiction de retour et sa durée sont décidées par l'autorité administrative en tenant compte de la durée de présence de l'étranger sur le territoire français, de la nature et de l'ancienneté de ses liens avec la France, la circonstance qu'il a déjà fait l'objet ou non d'une mesure d'éloignement et de la menace pour l'ordre public que représente sa présence sur le territoire français ". 

       13. Il appartient au juge de l'excès de pouvoir, saisi d'un moyen tendant à l'annulation d'une interdiction de pénétrer le territoire français, de rechercher si les motifs retenus par l'autorité qui a produit l'acte sont de nature à justifier la nature de l'acte en lui-même ainsi que sa durée et si la décision ne porte pas atteinte au droit de l'étranger au respect de sa vie, privée et familiale garanti par l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, une atteinte disproportionnée aux buts en vue desquels elle a été prise.

       14. Si M. G...se prévaut de l'intensité de ses liens familiaux en France, de ses projets professionnels et des persécutions dont il risque d'être victime en cas de retour vers son pays d'origine, il ressort des pièces du dossier qu'il a déjà fait l'objet d'une mesure d'éloignement à laquelle il n'a pas déféré, qu'il se maintient irrégulièrement sur le territoire français, qu'il ne justifie pas de la nature et de l'ancienneté de ses liens avec la France et qu'il a vécu jusqu'à l'âge de vingt-quatre ans dans son pays d'origine où vit tout au moins sa fille aînée. Dès lors, le préfet de la Gironde, en interdisant à M. G... de revenir sur le territoire français pendant une durée de deux ans, n'a pas, en prenant cette décision, commis d'erreur d'appréciation.

       15. Il résulte de tout ce qui précède, que M. G...n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Bordeaux a rejeté sa demande.

       Sur les conclusions à fin d'injonction :

       16. Le présent arrêt rejette les conclusions à fin d'annulation présentées par M. G.... Part suite, ses conclusions à fin d'injonction ne peuvent être accueillies.

       Sur les conclusions au titre des articles L. 761-1 du code de justice administrative et 37 de la loi du 10 juillet 1991 :

       17. Ces dispositions font obstacle à ce qu'il soit mis à la charge de l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme dont M. G...demande le versement à son conseil sur ce fondement.

        DECIDE 

Article 1er : La requête de Monsieur G...est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à Monsieur G...et au ministre de l'intérieur. Copie en sera transmise au préfet de la Gironde.

Délibéré après l'audience du 22 mai 2017 à laquelle siégeaient :

M. Pierre Larroumec, président,

M. Pierre Bentolila, premier conseiller,

Mme Florence Rey-Gabriac, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 19 juin 2017. 

Le rapporteur,

E...Rey-Gabriac

Le président,

Pierre Larroumec

Le greffier,

Cindy Virin

        La République mande et ordonne au ministre de l'intérieur en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt.

Le greffier,

Cindy Virin

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N° 17BX00827