Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société Laurent Bertière a demandé au tribunal administratif de Pau, à titre principal, d'annuler la décision du 27 juin 2013 par laquelle le maire de Dax a résilié pour faute le marché passé le 18 janvier 2012 et d'enjoindre à la commune de reprendre les relations contractuelles, à titre subsidiaire, de condamner la commune de Dax à lui verser une indemnité de 33 961,10 euros au titre du manque à gagner et de 20 000 euros au titre du préjudice moral, en tout état de cause, d'annuler la décision du 27 juin 2013 en tant qu'elle prononce la résiliation du marché à ses frais et risques. 

       Par un jugement n° 1301409 du 19 mars 2015, le tribunal administratif de Pau a rejeté cette demande. 

       Procédure devant la cour :

       Par une requête enregistrée le 18 mai 2015, la SARL Malma, venant aux droits de la société Laurent Bertière, représentée par son gérant en exercice, par MeB..., demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Pau du 19 mars 2015 ; 

       2°) d'annuler la décision du 27 juin 2013 par laquelle le maire de Dax a résilié pour faute le marché passé le 18 janvier 2012 ;

       3°) à titre subsidiaire, de condamner la commune de Dax à lui verser une indemnité de 33 961,10 euros au titre du manque à gagner et de 20 000 euros au titre du préjudice d'image ; 

       4°) en tout état de cause, d'annuler la décision du 27 juin 2013 en tant qu'elle prononce la résiliation du marché à ses frais et risques ; 

       5°) de mettre à la charge de la commune de Dax la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Elle soutient que :

       - la décision de résiliation est entachée d'incompétence de son auteur ; elle méconnaît la procédure prévue au c de l'article 46.3.1 du CCAG Travaux ;

       - la résiliation pour faute est manifestement disproportionnée ; 

       - la résiliation à ses frais et risques est également irrégulière dès lors qu'elle n'a pas pu être présente lors de la réunion de constatation contradictoire des travaux réalisés, en méconnaissance de l'article 48.3 du CCAG Travaux ; elle est dépourvue de base légale dès lors que la résiliation pour faute n'était pas justifiée ; 

       - le marché de substitution a été passé en méconnaissance de l'article 48.3 du CCAG Travaux ; il ne lui a pas été notifié avant le commencement des travaux, en méconnaissance de l'article 48.4 du CCAG Travaux ; il ne lui est pas opposable dès lors qu'il a été scindé en trois lots, attribués à trois entreprises distinctes ; 

       - la commune ayant méconnu les dispositions du CCAG Travaux, la société est fondée à demander l'indemnisation du préjudice subi et, notamment, son manque à gagner ainsi que le préjudice d'image. 

       Par un mémoire en défense, enregistré le 14 avril 2016, la commune de Dax conclut au rejet de la requête ainsi qu'à la condamnation de la SARL Malma à lui verser la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Elle soutient qu'aucun des moyens invoqués par la requérante n'est fondé.

       Par ordonnance du 18 mai 2016, la clôture d'instruction a été fixée au 4 juillet 2016 à 12h00. 

       Les parties ont été informées le 2 juin 2017, en application des dispositions de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, de ce que l'arrêt était susceptible d'être fondé sur un moyen d'ordre public relevé d'office, tiré de l'irrégularité du jugement attaqué en ce que les premiers juges ont prononcé à tort un non-lieu à statuer sur les conclusions tendant à la reprise des relations contractuelles. 

       La commune de Dax a répondu par un mémoire enregistré le 8 juin 2017. 

       Vu :

       - le code des marchés publics ;

       - le code général des collectivités territoriales ;

       - l'arrêté du 8 septembre 2009 portant approbation du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux, dénommé " CCAG Travaux " ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Sylvie Cherrier, 

       - les conclusions de M. Guillaume de La Taille Lolainville, rapporteur public,

       - et les observations de MeC..., représentant la commune de Dax.

       Considérant ce qui suit :

       1. Par un acte d'engagement du 18 janvier 2012, la société Laurent Bertière a été chargée par la commune de Dax de la réalisation du lot n° 14 " Peintures " du marché de réalisation de l'espace municipal multisports de Saubagnacq. Par ordre de service du 27 janvier 2012, le démarrage du chantier a été fixé au 2 février 2012. Par lettre du 31 mai 2013, le maire de Dax a mis en demeure la société de reprendre l'exécution des travaux, en application de l'article 48 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux (CCAG Travaux). Par décision du 27 juin 2013, a été prononcée la résiliation pour faute du marché aux frais et risques de l'entreprise, en application des dispositions de l'article 48.4 dudit CCAG. La SARL Malma, venant aux droits de la société Laurent Bertière, relève appel du jugement du 19 mars 2015 en tant que le tribunal administratif de Pau a rejeté ses demandes tendant, d'une part, à la constatation de l'invalidité de la décision de résiliation du 27 juin 2013 ainsi que des marchés de substitution passés par la commune de Dax, d'autre part, à la condamnation de la commune à l'indemniser, à raison de cette résiliation qu'elle estime infondée, de son manque à gagner et du préjudice d'image qu'elle a subi.

       Sur la régularité du jugement attaqué : 

       2. Le juge du contrat, saisi par une partie d'un litige relatif à une mesure d'exécution du contrat, peut seulement, en principe, rechercher si cette mesure est intervenue dans des conditions de nature à ouvrir droit à indemnité. Toutefois, une partie à un contrat administratif peut, eu égard à la portée d'une telle mesure d'exécution, former devant le juge du contrat un recours de plein contentieux contestant la validité de la résiliation de ce contrat et tendant à la reprise des relations contractuelles. 

       3. Il incombe au juge du contrat, saisi d'une telle demande, de déterminer d'abord si celle-ci conserve son objet. Cette demande perd son objet, notamment, lorsque les obligations prévues par le contrat à la charge du cocontractant ont été entièrement exécutées.

       4. Pour juger qu'il n'y avait pas lieu de statuer sur les conclusions de la société Laurent Bertière tendant à la reprise des relations contractuelles, le tribunal administratif de Pau s'est uniquement fondé sur le fait qu'à la date à laquelle il a statué, le délai d'exécution des prestations prévues par le marché conclu entre cette société et la commune de Dax était dépassé, alors que l'expiration de ce délai était, par elle-même, sans incidence sur la date d'entière exécution des obligations résultant du marché. En prononçant sur ce seul fondement un non-lieu à statuer sur les conclusions de la société Laurent Bertière à fin de reprise des obligations contractuelles, le tribunal administratif a commis une irrégularité qui entraîne l'annulation de son jugement.

       5. Il y a lieu pour la cour de statuer par la voie de l'évocation sur les conclusions présentées par la société Laurent Bertière devant le tribunal administratif de Pau tendant à la reprise des relations contractuelles, et dans le cadre de l'effet dévolutif sur le surplus de la demande de cette société, aux droits de laquelle vient la SARL Malma. 

       Sur les conclusions à fin de reprise des relations contractuelles :

       6. Le marché de travaux conclu avec la société Laurent Bertière avait pour objet la réalisation du lot n° 14, " Peintures ", du marché afférent à la réalisation de l'espace municipal multisports de Saubagnacq. Par suite, l'accomplissement des obligations contractuelles de cette société ne pouvait trouver sa sanction que dans l'acceptation dudit lot par le maître de l'ouvrage.

       7. Sauf stipulation contraire dont il n'appartient pas au juge de connaître d'office, la réception est cet acte par lequel le maître d'ouvrage déclare accepter les travaux avec ou sans réserves. Ainsi, seule une réception sans réserve des travaux, mettant fin aux rapports contractuels entre le maître de l'ouvrage et le constructeur concerné s'agissant de la partie de l'ouvrage qui lui avait été confiée, pouvait fonder le constat de l'entière exécution des obligations prévues par le contrat à la charge de la société Laurent Bertière. Dès lors, s'agissant de la reprise de l'exécution d'un marché de travaux, la demande est dépourvue d'objet si, à la date à laquelle le juge statue, les travaux dont l'exécution avait été confiée à l'entreprise requérante ont été réceptionnés par le maître de l'ouvrage.

       8. Il résulte de l'instruction que le décompte du marché résilié, produit pour la première fois en appel et qui imputait notamment le coût des marchés de substitution à la société Laurent Bertière, a été établi le 27 janvier 2015. L'établissement de ce décompte suppose nécessairement qu'à cette date, les marchés de substitution avaient donné lieu à réception. En tout état de cause, en réponse au moyen d'ordre public soulevé par la cour, la commune de Dax a produit les procès verbaux de levée des réserves afférents aux travaux réalisés dans le cadre des marchés de substitution, dont il ressort que les dernières réserves ont été levées le 21 mai 2014. Par suite, à la date à laquelle la cour statue, les travaux dont il s'agit ayant été intégralement réalisés, les obligations prévues à la charge de la société Laurent Bertière ont été entièrement exécutées. Dès lors, les conclusions tendant à la reprise des relations contractuelles entre la commune de Dax et la SARL Malma, venant aux doits de la société Laurent Bertière, ont perdu tout objet. 

       Sur les conclusions indemnitaires de la société Malma :

       En ce qui concerne les conclusions à fin d'indemnisation des préjudices résultant de la résiliation : 

       9. A les supposer même établis, les vices de légalité externe entachant selon la SARL Malma la décision de résiliation du 27 juin 2013 sont, en tout état de cause, dépourvus d'incidence sur son éventuel droit à indemnisation. 

       10. La SARL Malma fait valoir que la résiliation du marché n'était pas justifiée dès lors que la société Laurent Bertière était en mesure d'achever les travaux avant le terme prévu par le contrat. Il résulte toutefois de l'instruction, et plus particulièrement des courriers, courriers électroniques et comptes rendus versés au dossier, que la société Laurent Bertière a cessé d'intervenir sur le chantier à tout le moins à compter du mois d'avril 2013 et qu'elle n'a pas participé aux onze réunions de chantiers ayant précédé l'envoi, par l'entreprise chargée du pilotage du chantier, du courrier du 15 mai 2013, par lequel celle-ci l'a informée que compte tenu de ces absences et de l'interruption des travaux, une retenue unitaire de 300 euros HT lui serait désormais appliquée pour chaque absence, conformément à l'article 6.1.2 du CCAP. Si elle s'est présentée à la réunion de chantier du 17 mai suivant, elle s'est ensuite abstenue de participer aux réunions ultérieures, n'a pas donné suite aux demandes de rencontres et de présence sur le chantier formulées par le maître d'ouvrage et n'a produit aucun document ou courrier permettant d'établir qu'elle aurait repris les travaux après réception du courrier susmentionné du 15 mai 2013. Enfin, il ne ressort d'aucune pièce du dossier qu'elle aurait contacté l'entreprise chargée du pilotage du chantier, le maître d'oeuvre ou le maître d'ouvrage à la suite des cinq courriers électroniques qui lui ont été adressés par le maître d'ouvrage entre le 24 mai et le 30 mai, qui suffisaient pourtant à traduire la nécessité d'une intervention rapide de sa part, et de la mise en demeure reçue le 7 juin suivant, dont il ne résulte pas de l'instruction qu'elle aurait été suivie d'une quelconque réaction de sa part. Dans ces conditions, de tels manquements, qui faisaient par ailleurs obstacle à un avancement global du chantier conformément aux délais prévus par le calendrier de travaux et dont il n'est pas établi, ni même allégué, qu'ils auraient été imputables au maître d'ouvrage ou à des difficultés rencontrées sur le site, étaient, ainsi que l'a jugé à bon droit le tribunal, de nature à justifier la résiliation du marché.

       11. Il résulte de ce qui précède que la résiliation est justifiée au fond. Par suite, les prétentions de la SARL Malma tendant à l'octroi d'une indemnisation au titre du manque à gagner lié à la perte du bénéfice escompté et de l'atteinte à sa réputation professionnelle ne peuvent qu'être rejetées. 

       En ce qui concerne les conclusions de la société tendant à être déchargée des excédents de dépenses résultant des contrats de substitution :

       12. La SARL Malma, qui fait valoir que les marchés de substitution lui seraient " inopposables ", doit être regardée ce faisant comme contestant la mise à sa charge, par le maître d'ouvrage, des suppléments de dépenses ayant résulté, pour celui-ci, de la conclusion de ces marchés.

       13. Aux termes de l'article 48 du cahier des clauses administratives générales applicable en l'espèce : " 48.1. A l'exception des cas prévus aux articles 15.2.2, 15.4 et 47.2, lorsque le titulaire ne se conforme pas aux dispositions du marché ou aux ordres de service, le représentant du pouvoir adjudicateur le met en demeure d'y satisfaire, dans un délai déterminé, par une décision qui lui est notifiée par écrit. (...) 48.2. Si le titulaire n'a pas déféré à la mise en demeure, la poursuite des travaux peut être ordonnée, à ses frais et risques, ou la résiliation du marché peut être décidée. // 48.3. Pour assurer la poursuite des travaux, en lieu et place du titulaire, il est procédé, le titulaire étant présent ou ayant été dûment convoqué, à la constatation des travaux exécutés et des approvisionnements existants ainsi qu'à l'inventaire descriptif du matériel du titulaire et à la remise à celui-ci de la partie de ce matériel qui n'est pas utile à l'achèvement des travaux. / Dans le délai d'un mois suivant la notification de la décision de poursuite des travaux, en lieu et place du titulaire, ce dernier peut être autorisé par ordre de service à reprendre l'exécution des travaux s'il justifie des moyens nécessaires pour les mener à bonne fin. / Après l'expiration de ce délai, la résiliation du marché est prononcée par le représentant du pouvoir adjudicateur. // 48.4. En cas de résiliation aux frais et risques du titulaire, les mesures prises en application de l'article 48.3 sont à la charge de celui-ci. Pour l'achèvement des travaux conformément à la réglementation en vigueur, il est passé un marché avec un autre entrepreneur. Ce marché de substitution est transmis pour information au titulaire défaillant. Par exception aux dispositions de l'article 13.4.2, le décompte général du marché résilié ne sera notifié au titulaire qu'après règlement définitif du nouveau marché passé pour l'achèvement des travaux (...) ".

       14. Ces dispositions, applicables lorsque le marché a été régulièrement résilié, ne font pas obstacle à ce que, sous réserve que le contentieux soit lié, le cocontractant dont le marché a été résilié à ses frais et risques saisisse le juge du contrat afin de faire constater l'irrégularité ou le caractère infondé de cette résiliation et demander, de ce fait, le règlement des sommes qui lui sont dues, sans attendre le règlement définitif du nouveau marché après, le cas échéant, que le juge du contrat a obtenu des parties les éléments permettant d'établir le décompte général du marché résilié. La circonstance qu'un décompte général tenant compte du règlement définitif du nouveau marché passé pour l'achèvement des travaux soit notifié par l'administration avant que le juge statue sur le litige qui lui a été soumis par l'entreprise dont le marché a été résilié ne prive pas ce litige de son objet. Ce décompte général ne peut acquérir un caractère définitif et faire obstacle à ce qu'il soit statué sur les conclusions du cocontractant dont le marché a été résilié dès lors que le juge du contrat est précisément saisi d'une demande contestant la régularité ou le bien-fondé de la résiliation et tendant au règlement des sommes dues.

       15. En l'espèce, et dès lors que la société Laurent Bertière a saisi le tribunal administratif de Pau d'une demande contestant la régularité et le bien-fondé de la résiliation et tendant au règlement des sommes dues, le décompte général en date du 27 janvier 2015 ne peut acquérir de caractère définitif. Or, la commune de Dax n'a demandé, ni en première instance ni en appel, que le coût des marchés de substitution soit pris en compte pour la détermination du solde du marché résilié. Par suite, et dès lors que ce coût n'a pas été intégré par les premiers juges dans le solde du décompte, et ne l'est pas davantage en appel, la SARL Malma n'est pas fondée à demander à en être déchargée. 

       16. En tout état de cause, les conséquences onéreuses de la résiliation ne pourraient être mises à la charge de la SARL Malma qu'à la condition que la résiliation soit, non seulement fondée, mais également régulière en la forme. 

       17. Or, aux termes de l'article L. 2122-21 du code général des collectivités territoriales : " Sous le contrôle du conseil municipal et sous le contrôle administratif du représentant de l'Etat dans le département, le maire est chargé, d'une manière générale, d'exécuter les décisions du conseil municipal (...). ". Par ailleurs, aux termes de l'article L. 2122-17 du même code : " En cas d'absence, de suspension, de révocation ou de tout autre empêchement, le maire est provisoirement remplacé, dans la plénitude de ses fonctions, par un adjoint, dans l'ordre des nominations et, à défaut d'adjoint, par un conseiller municipal désigné par le conseil ou, à défaut, pris dans l'ordre du tableau. ". 

       18. Il ne résulte pas de l'instruction que le maire de Dax aurait donné à Mme A..., premier adjoint et signataire de la décision de résiliation du 27 juin 2013, une délégation de signature. Par ailleurs, et pour l'application des dispositions précitées de l'article L. 2122-17, il ne résulte pas davantage de l'instruction que, le 27 juin 2013, le maire aurait été empêché au sens de ces dispositions. Par suite, la SARL Malma est fondée à soutenir que la décision du 27 juin 2013 a été prise par une autorité incompétente. Une telle irrégularité est, conformément à ce qui a été dit au point 16, de nature à faire obstacle à ce que les conséquences onéreuses de la résiliation, s'agissant notamment des suppléments de dépenses ayant résulté de la conclusion d'un marché de substitution, soient mises à la charge de la SARL Malma. 

       Sur les conclusions au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 

       19. Il convient, dans les circonstances de l'espèce, de ne faire droit aux conclusions d'aucune des parties au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

        DECIDE :

Article 1er : Le jugement n° 1301409 du 19 mars 2015 est annulé en tant qu'il a prononcé un non-lieu sur les conclusions de la SARL Malma tendant à la reprise des relations contractuelles. 

Article 2 : Il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions de la SARL Malma tendant à la reprise des relations contractuelles. 

Article 3 : Le surplus des conclusions de la SARL Malma est rejeté. 

Article 4 : Les conclusions présentées par la commune de Dax au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées. 

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL Malma et à la commune de Dax.

Délibéré après l'audience du 20 juin 2017 à laquelle siégeaient :

M. Aymard de Malafosse, président,

M. Laurent Pouget, président-assesseur,

Mme Sylvie Cherrier, premier conseiller,

Lu en audience publique, le 17 juillet 2017. 

Le rapporteur,

Sylvie CHERRIER

Le président,

Aymard de MALAFOSSE Le greffier,

Viriginie MARTY

        La République mande et ordonne au préfet des Pyrénées-Atlantiques, en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt.

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N° 15BX01676