Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. et Mme A... ont demandé au Tribunal administratif de Montreuil de leur accorder la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis, en droits et pénalités, au titre des années 2002 à 2005 ainsi que des cotisations supplémentaires de contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis, en droits et pénalités, au titre des années 2003 à 2005.

       Par un jugement n° 1410871 du 17 mars 2016, le Tribunal administratif de Montreuil  a rejeté leur demande.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête et des mémoires enregistrés le 25 mai 2016, le 22 février 2017 et le 4 avril 2017, M. et Mme A..., représentés par Me Naudin, avocat, demandent à la Cour :

       1° d'annuler ce jugement ;

       2° de leur accorder la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis, en droits et pénalités, au titre des années 2002 à 2005 ainsi que des cotisations supplémentaires de contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis, en droits et pénalités, au titre des années 2003 à 2005 ;

       3° de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       M. et Mme A... soutiennent que :

       - la proposition de rectification est insuffisamment motivée ;

       - l'autorité de la chose jugée ne peut s'attacher aux constatations chiffrées du juge pénal dès lors que ce dernier a retenu des évaluations approximatives ;

       - en tout état de cause, l'administration a retenu des montants différents des évaluations du juge pénal, sur une période différente ;

       - l'existence des distributions n'est pas établie et la preuve de leur appréhension par M. A... n'est pas rapportée.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Skzryerbak,

       - les conclusions de Mme Rudeaux, rapporteur public

      - et les observations de MeB..., représentant M. et MmeA....

       1. Considérant qu'à l'issue d'un contrôle sur pièces ouvert dans le cadre de l'article L. 270 du livre des procédures fiscales, M. et Mme A...ont été assujettis à des cotisations supplémentaires en matière d'impôt sur le revenu au titre des années 2002 à 2005 et en matière de contributions sociales au titre des années 2003 à 2005 ainsi qu'à des pénalités ; qu'ils relèvent appel du jugement en date du 17 mars 2016 par lequel le Tribunal administratif de Montreuil a rejeté leur demande tendant à la décharge de ces impositions et pénalités ;

      Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       2. Considérant qu'aux termes de l'article L 57 du livre des procédures fiscales : " L'administration adresse au contribuable une notification de redressement qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation. " ;

       3. Considérant que la proposition de rectification en date du 20 juin 2011 adressée aux requérants indique précisément les motifs et le montant des rehaussements envisagés et les périodes concernées ; qu'en particulier elle rappelle les motifs du jugement du tribunal de grande instance de Paris en date du 12 mai 2010 et comporte la liste des dépenses dont M. A...a personnellement bénéficié ; que la circonstance qu'elle n'apporte pas la preuve que les matériels en cause auraient été livrés à M. A...touche au bien-fondé de l'imposition et non au caractère suffisant de la motivation de la proposition de rectification ; que, par suite, le moyen tiré de ce que la proposition de rectification ne contiendrait pas les mentions exigées par l'article L. 57 du livre des procédures fiscales ne peut qu'être écarté ;

      Sur le bien-fondé de l'imposition :

       4. Considérant qu'aux termes de l'article 109 du code général des impôts : " 1. Sont considérés comme revenus distribués : 1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital (...) " ; qu'aux termes de l'article 111 du même code : " Sont notamment considérés comme revenus distribués : (...) c. Les rémunérations et avantages occultes (...) " ;

       5. Considérant que, par un jugement du 12 mai 2010 devenu définitif, le tribunal de grande instance de Paris a condamné M. A...du chef de recel d'abus de bien social pour avoir notamment personnellement bénéficié de fourniture de matériels et de prestations pour un montant de 71 528,40 euros au préjudice de la société AM Froid et pour un montant de 98 279 euros au préjudice de la société SEI, devenue la société REF ; que le tribunal de grande instance de Paris ne s'est pas borné à qualifier pénalement le comportement de M. A...en indiquant l'ordre de grandeur des sommes dont il a bénéficié ; qu'il a constaté que M. A...avait appréhendé les sommes mentionnées ci-dessus ; que ces constatations sont revêtues de l'autorité absolue de la chose jugée ;

       6. Considérant que, si le montant des revenus distribués imposés entre les mains de M. et Mme A...est inférieur aux sommes retenues par le tribunal de grande instance de Paris, cette seule circonstance ne permet pas de considérer que l'administration s'est fondée sur d'autres faits que ceux constatés par le juge pénal ; qu'il est en revanche nécessaire de s'assurer que les avantages qu'elle a qualifiés de revenus distribués correspondent à des dépenses que le juge pénal a regardées comme ayant bénéficié personnellement à M.A... ;

       7. Considérant, ainsi qu'il a été dit au point 5, que le tribunal a jugé que M. A...avait personnellement bénéficié de fourniture de matériels et de prestations pour un montant de 98 279 euros au préjudice de la société SEI ; que cette somme correspond au total des dépenses réalisées par la société SEI auprès des sociétés Franco Belge Ménager et Novilux et mentionnées à la page 29 du procès verbal en date du 17 avril 2008, auquel se réfère le jugement pénal, dépenses dont le détail est donné à l'annexe 5 du procès-verbal ; qu'il résulte de la proposition de rectification adressée le 20 juin 2011 aux requérants, qui se réfère à la proposition de rectification adressée à la société SEI, que les avantages que l'administration a qualifiés de revenus distribués correspondent tous à des dépenses figurant sur cette annexe 5 ; qu'il s'agit donc de dépenses que le juge pénal a regardées comme ayant bénéficié personnellement à M. A... ; que, par suite l'autorité de la chose jugée qui s'attache à la constatation, par le juge pénal, de recel d'abus de bien social au préjudice de la société SEI fait obstacle à ce que M. et Mme A...contestent ces faits pour demander la décharge de l'impôt établi sur ces bases ;

       8. Considérant, ainsi qu'il a été dit au point 5, que le tribunal a jugé que M. A...avait personnellement bénéficié de fourniture de matériels et de prestations pour un montant de 71 528,40 euros au préjudice de la société AM FROID ; que si les avantages que l'administration a qualifiés de revenus distribués correspondent tous à des dépenses figurant sur à l'annexe 4 du procès-verbal du 17 avril 2008, auquel le jugement pénal se réfère, le total de ces dépenses est supérieur à la somme retenue par le jugement, si bien qu'il n'est pas possible d'identifier, parmi ces dépenses, celles qui ont été regardées par le juge pénal comme ayant bénéficié personnellement à M.A... ; que, dans ces conditions, l'autorité de la chose jugée qui s'attache aux constatations de fait par le juge pénal ne fait pas obstacle à ce que M. et Mme A...contestent avoir bénéficié des avantages que l'administration a qualifiés de revenus distribués par la société AM FROID ;

       9. Considérant que l'administration n'apporte pas la preuve qui lui incombe que M. et Mme A...auraient bénéficié de revenus distribués de la part de la société AM FROID ; qu'il y a lieu de leur accorder la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales afférentes à ces revenus distribués, ainsi que des pénalités correspondantes ; 

      Sur le surplus des pénalités :

       10. Considérant que, pour contester les pénalités mises à leur charge, M. et Mme A... font valoir que l'administration n'identifie pas précisément la teneur des sommes en cause et n'établit pas que M. A...en aurait effectivement bénéficié ; qu'il y a lieu de rejeter ces griefs pour les mêmes motifs que ceux retenus aux points précédents ;

       11. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme A... sont seulement fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Montreuil a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales afférentes aux revenus distribués par la société AM FROID, ainsi que des pénalités correspondantes ;

       12. Considérant qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat la somme que M. et Mme A...demandent au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

DÉCIDE :

Article 1er : Il est accordé à M. et Mme A...la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales afférentes aux revenus distribués par la société AM FROID auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2002 à 2005, ainsi que des pénalités correspondantes. 

Article 2 : Le jugement n° 1410871 du Tribunal administratif de Montreuil du 17 mars 2016 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.

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N° 16VE01551