Vu la procédure suivante :

              Par une requête et un mémoire en réplique, enregistrés les 27 décembre 2016 et 9 janvier 2017, au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, les sociétés E-Labo France et Smakq Développement demandent au juge des référés du Conseil d'Etat, statuant sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative :

              1°) d'ordonner la suspension de l'exécution du décret n° 2016-1139 du 22 août 2016 complétant les dispositions relatives à la fabrication, à la présentation, à la vente et à l'usage des produits du tabac, des produits du vapotage et des produits à fumer à base de plantes autres que le tabac dans sa rédaction issue du décret n° 2016-1708 du 12 décembre 2016 ;

              2°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros, au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

              Elles soutiennent que : 

              - leur requête est recevable dès lors qu'elle relève de la compétence du Conseil d'Etat en premier et dernier ressort et qu'elles justifient d'un intérêt à agir ;

              - il existe un doute sérieux quant à la légalité du décret attaqué ;

              - le décret est entaché d'un vice de procédure dès lors qu'il n'a pas fait l'objet, préalablement à son adoption, d'une analyse d'impact circonstanciée ;

              - il méconnaît la directive 2014/40/UE du 3 avril 2014 dès lors qu'il institue une taxe et non une redevance pour service rendu et que le montant fixé est disproportionné tant au regard de la charge correspondante pour les pouvoirs publics que de ses conséquences sur la situation des petites et moyennes entreprises ;

              - il est illégal en ce que les montant prévus à l'article D. 3513-10 du code de la santé publique sont manifestement injustifiés et disproportionnés ;

              - il est pris en application de dispositions elles-mêmes illégales dès lors que l'ordonnance n° 2016-623 du 19 mai 2016 méconnaît elle-même la directive 2014/40/UE en ce qu'elle établit un droit de notification par marque et par produit ce qui aura pour conséquence d'entrainer pour un fabricant ou un importateur un doublement des droits de notification pour un même produit dès lors qu'il est commercialisé sous deux marques différentes ;

              - il ne respecte pas le principe d'une entrée en vigueur différée d'au moins deux mois à compter de la date de publication posé par la circulaire du 23 mai 2011 relative aux dates communes d'entrée en vigueur des normes concernant les entreprises ;

              - la condition d'urgence est remplie dès lors que l'atteinte à leur situation est grave et immédiate et fait obstacle à la poursuite de leurs activités.

              Par un mémoire en défense, enregistré le 6 janvier 2017, la ministre des affaires sociales et de la santé conclut au rejet de la requête. Elle soutient que la condition d'urgence n'est pas remplie et que les moyens soulevés par la requête ne sont pas fondés.

              Après avoir convoqué à une audience publique, d'une part, les sociétés E-Labo France et Smakq Développement, d'autre part, la ministre des affaires sociales et de la santé ;

              Vu le procès-verbal de l'audience publique du mardi 10 janvier 2017 à 11 heures au cours de laquelle ont été entendus : 

              - les représentants de la société E-Labo France ;

              - les représentants de la société Smakq Développement ;

              - les représentants de la ministre des affaires sociales et de la santé ;

              - les représentants de l'Agence nationale de sécurité sanitaire de l'alimentation, de l'environnement et du travail ;

              et à l'issue de laquelle le juge des référés a différé la clôture de l'instruction au vendredi 13 janvier 2017.

              Par un nouveau mémoire, enregistré le 12 janvier 2016, la ministre des affaires sociales et de la santé, d'une part, conclut aux mêmes fins que son mémoire en défense par les mêmes moyens et, d'autre part, indique qu'elle entend, conformément à l'article 20 de la directive 2014/40/UE du 3 avril 2014, appliquer les droits de notification dus à raison d'un par produit notifié par fabricant ou importateur, quelle que soit la marque.

              Par une lettre, enregistrée le 12 janvier 2016, l'Agence nationale de sécurité sanitaire de l'alimentation, de l'environnement et du travail conclut aux mêmes fins que la ministre des affaires sociales et de la santé par les mêmes moyens et confirme les indications données par la ministre quant à la détermination des droits de notification par produit telles qu'elles ont été exposées dans le mémoire du 12 janvier 2016.

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu : 

              - la Constitution ;

              - la directive 2014/40/UE du 3 avril 2014 ;

              - le code de la santé publique ;

              - l'ordonnance n° 2016-623 du 19 mai 2016 ;

              - le code de justice administrative ;

              1. Considérant qu'aux termes du premier alinéa de l'article L. 521-1 du code de justice administrative : " Quand une décision administrative, même de rejet, fait l'objet d'une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d'une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l'exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l'urgence le justifie et qu'il est fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision " ;

              2. Considérant que l'article 20 de la directive 2014/40/UE du 3 avril 2014 prévoit que les Etats membres soumettent les fabricants et les importateurs de cigarettes électroniques et de flacons de recharge à une procédure de notification de tout produit de ce type qu'ils ont l'intention de mettre sur le marché ; que ce même article prévoit que les Etats membres peuvent percevoir des redevances proportionnelles auprès des fabricants et des importateurs pour la réception, le stockage, le traitement et l'analyse des informations qui leur sont soumises au titre de cette procédure de notification ; qu'il a été procédé à la transposition de cette directive par une ordonnance n° 2016-623 du 19 mai 2016 ; que cette ordonnance crée au sein du titre Ier du livre V de la troisième partie du code de santé publique un chapitre III intitulé " Produits du vapotage " comportant les articles L. 3513-1 à L. 3513-19 ;

              3. Considérant qu'aux termes de l'article L. 3513-10 du code de la santé publique : " Six mois avant la mise sur le marché de produits du vapotage contenant de la nicotine, les fabricants et importateurs soumettent à l'établissement public désigné par arrêté, un dossier de notification par marque et par type de produit. (...) " ; qu'aux termes de l'article L. 3513-12 du code de la santé publique : " Toute notification mentionnée à l'article L. 3513-10 donne lieu au versement, au profit de l'établissement public mentionné par cet article, d'un droit pour la réception, le stockage, le traitement, et l'analyse des informations, dont le montant est fixé par décret, dans la limite de 7 600 . (...) " ; 

              4. Considérant que, par un décret du 22 août 2016, le gouvernement avait fixé le montant du versement prévu à l'article L. 3513-10 à 550 euros par produit figurant dans toute notification ou modification substantielle de notification ainsi qu'à 120 euros par produit et par an pour le stockage, le traitement et l'analyse des notifications mentionnées à l'article L. 3513-10 ; que les sociétés requérantes ont formé le 28 novembre 2016 devant le juge des référés du Conseil d'Etat, en application de l'article L. 521-1 du code de justice administrative, une demande tendant à la suspension de l'exécution de ce décret ; que, par une ordonnance du 9 décembre 2016, le juge des référés a rejeté ces demandes faute que soit remplie la condition d'urgence prévue à l'article L. 521-1 du code de justice administrative dans la mesure où l'administration avait indiqué que, à la suite des négociations conduites avec la fédération interprofessionnelle regroupant les professionnels de la cigarette électronique en France, elle ne mettrait pas en oeuvre, en l'état, les dispositions contestées, ne réclamerait aucun paiement aux entreprises du secteur avant l'édiction de règles nouvelles comportant une réduction à 295 euros du montant du versement à effectuer lors de la notification d'un produit ainsi qu'un calendrier aménagé pour la perception de ces droits ; 

              5. Considérant que le décret du 12 décembre 2016 fixe à 295 euros le montant du versement à effectuer lors de la notification d'un produit visé à l'article L. 3513-10 du code de la santé publique et modifie le calendrier qu'avait établi l'article 7 du décret du 22 août 2016 pour la transmission des notifications pour les produits de vapotage en vue de leur mise sur le marché ; que les requérantes sollicitent la suspension de l'exécution du décret du 22 août 2016 tel que modifié par le décret du 12 décembre 2016 ;

              6. Considérant, d'une part, que les requérantes soutiennent que le décret attaqué fixe des droits de notification manifestement injustifiés et disproportionnés méconnaissant ainsi la directive 2014/40/UE du 3 avril 2014 ; que, toutefois, il résulte de l'instruction et notamment des échanges lors de l'audience publique, d'une part, que les montants des droits tels qu'ils résultent du décret du 12 décembre 2016 ne seront perçus, pour un même fabricant ou importateur, que par produit et non pas par produit et par marque ; d'autre part, que l'Agence nationale de sécurité sanitaire de l'alimentation, de l'environnement et du travail, désignée comme l'établissement chargé de recevoir les notifications, devra, pour chaque produit, procéder à des analyses lui permettant de s'assurer de la conformité du produit avec ce qui est indiqué dans la notification ainsi que de sa nocivité potentielle eu égard à sa composition, notamment à sa teneur en nicotine, rendant ainsi nécessaire un certain nombre d'investissements et présentant un coût de traitement pour chaque notification ; que, en outre, l'Agence devra procéder, en cours d'année, à des contrôles ponctuels sur les produits déjà notifiés afin notamment de s'assurer de leur conformité aux déclarations de notification, notamment en termes de composition des produits ; qu'ainsi, le moyen tiré de ce que le décret contesté méconnaîtrait la directive 2014/40/UE en ayant fixé des montants de droit manifestement disproportionnés par rapport au coût du traitement des notifications n'apparaît pas, en l'état de l'instruction, de nature à faire naître un doute sérieux quant à la légalité du décret ;

              7. Considérant, d'autre part, que les requérantes soutiennent que le décret contestée est illégal par voie de conséquence de la méconnaissance de la directive 2014/40/UE par l'ordonnance du 19 mai 2016 sur le fondement de laquelle il a été pris, dans la mesure où l'ordonnance prévoit la perception d'un droit par marque et par produit ; que, toutefois, il résulte des termes mêmes de l'article D. 3513-10 du code de la santé publique que la perception des droits est prévue, pour chaque fabricant et importateur, par produit ; que les représentants de la ministre des affaires sociales et de la santé ainsi que de l'Agence nationale de sécurité sanitaire de l'alimentation, de l'environnement et du travail ont confirmé, lors de l'audience publique et par la production de mémoires écrits à la suite de l'audience, que, pour chaque fabricant et distributeur, le dispositif effectivement mis en place prévoit que la perception des droits se fera par produit et non par produit et par marque ; qu'ainsi, le moyen tiré de ce que le décret contesté aurait été pris sur le fondement d'une ordonnance elle-même incompatible avec la directive 2014/40/UE dans la mesure où les droits seront perçus, pour chaque déposant, par produit et par marque, n'apparaît pas, en l'état de l'instruction, de nature à faire naître un doute sérieux quant à la légalité du décret ; 

              8. Considérant, enfin, qu'aucun des autres moyens de la requête n'est, en l'état de l'instruction, de nature à susciter un doute sérieux sur la légalité des dispositions litigieuses ;

              9. Considérant qu'il résulte de ce qui précède, et sans qu'il soit besoin de se prononcer sur la condition d'urgence, que la requête des sociétés E-Labo France et Smakq Développement, y compris leur demande présentée au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, ne peut qu'être rejetée ;
O R D O N N E :

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Article 1er : La requête des sociétés E-Labo France et Smakq Développement est rejetée.

Article 2 : La présente ordonnance sera notifiée aux sociétés E-Labo France et Smakq Développement et à la ministre des affaires sociales et de la santé.