Vu la procédure suivante :

              Par une requête et un mémoire en réplique, enregistrés les 18 et 27 janvier 2017 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, la société Massis Distribution demande au juge des référés du Conseil d'Etat, statuant sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative :

              1°) de suspendre la décision de la ministre des affaires sociales et de la santé du 5 décembre 2016 et la décision du ministre de l'économie et des finances du 23 décembre 2016, relatives aux délais de mise en conformité des produits de tabac de pipe à eau avec les exigences résultant de l'ordonnance n° 2016-623 du 19 mai 2016 portant transposition de la directive 2014/40/UE du 3 avril 2014 relative au rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des Etats membres en matière de fabrication, de présentation et de vente des produits du tabac et des produits connexes, ainsi que du décret n° 2016-1117 du 11 août 2016 et de l'arrêté du 19 mai 2016 de la ministre des affaires sociales et de la santé pris pour l'application de cette ordonnance ;

              2°) de suspendre la décision de refus qui a été verbalement opposée le 11 janvier 2017 à sa demande adressée le 5 janvier 2017 à la ministre des affaires sociales et de la santé tendant à ce que lui soit accordé un délai supplémentaire d'un an postérieurement au 1er janvier 2017 pour écouler les stocks de tabac à pipe à eau et à l'abrogation de l'arrêté du 19 mai 2016 ;

              3°) d'enjoindre à la ministre des affaires sociales et de la santé et au ministre de l'économie et des finances, sous astreinte de 1 000 euros par jour de retard, de reporter au plus tôt jusqu'au 20 mai 2017 l'entrée en vigueur de l'ordonnance du 19 mai 2016, en étendant aux stocks qui ne respecteraient pas les exigences relatives à l'apposition d'avertissements sanitaires la tolérance administrative résultant de la circulaire du 22 novembre 2016 concernant les stocks qui ne seraient pas conformes à l'interdiction des mentions incitatives ;

              4°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 10 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

              Elle soutient que :

              - le Conseil d'Etat est compétent, en application de l'article R. 311-1 2° du code de justice administrative, dès lors que les décisions attaquées ont manifestement un caractère règlementaire ;

              - la condition d'urgence est remplie dès lors que les décisions attaquées, par lesquelles l'administration a refusé de modifier les délais sur l'application de la nouvelle réglementation sur le packaging des produits de tabac, ont pour conséquence directe sa cessation d'activité se traduisant par une première mesure de chômage technique de son personnel mise en oeuvre à compter du 1er janvier 2017, une perte de clientèle immédiate et une atteinte à image commerciale, une perte de chiffre d'affaires de l'ordre d'1,5 millions d'euros par mois, des risques de vols, des problème d'inventaire de stocks et de remboursement de produits, un problème d'écoulement de stocks anciens de tabac pipe à eau étant donné, d'une part, la présence chez les débitants de tabac d'un stock de 45 000 cartouches qui ne peuvent plus être écoulées et, d'autre part, la présence dans son entrepôt à Valence d'un équivalent en cartouches représentant la somme totale de 429 000 euros ;

              - la condition tenant à l'existence d'un doute sérieux quant à la légalité de l'ordonnance et de l'arrêté attaqués est également satisfaite ; les décisions attaquées portent atteinte au principe de sécurité juridique et à la liberté d'entreprendre, d'une part, par l'application de mesures transitoires qui ne lui permettaient pas de fabriquer des nouveaux produits entre le 20 mai et 20 novembre 2016 et par des positions contradictoires qui confirment la nécessité absolue de disposer d'un délai transitoire effectif, et d'autre part, par l'absence de prise en compte de la spécificité du produit de tabac pipe à eau.

              Par un mémoire en défense, enregistré le 25 janvier 2017, la ministre des affaires sociales et de la santé conclut au rejet de la requête. Elle soutient que celle-ci est irrecevable car prématurée ou dirigée contre des actes dépourvus de caractère décisoire, que la condition d'urgence n'est pas remplie et qu'aucun des moyens soulevés par la société requérante n'est de nature à créer un doute sérieux quant à la légalité des actes attaqués. 

              Par un mémoire en défense, enregistré le 25 janvier 2017, le ministre de l'économie et des finances conclut au rejet de la requête. Il soutient que celle-ci est irrecevable car prématurée ou dirigée contre des actes dépourvus de caractère décisoire, que la condition d'urgence n'est pas remplie et qu'aucun des moyens soulevés par la société requérante n'est de nature à créer un doute sérieux quant à la légalité des actes attaqués.

              Après avoir convoqué à une audience publique, d'une part, la société Massis Distribution et, d'autre part, la ministre des affaires sociales et de la santé et le ministre de l'économie et des finances ; 

              Vu le procès-verbal de l'audience publique du lundi 30 janvier 2017 à 10 heures au cours de laquelle ont été entendus : 

              - Me Spinosi, avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, avocat de la société Massis Distribution ;

- Me Froger, avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, avocat du ministre de l'économie et des finances ;

              - les représentants de la société Massis Distribution ;

- les représentants de la ministre des affaires sociales et de la santé ;

- les représentants du ministre de l'économie et des finances ;

              et à l'issue de laquelle le juge des référés a prolongé l'instruction jusqu'au 2 février 2017 à 12h00 ;

              Vu le nouveau mémoire, présenté le 31 janvier 2017 par la société Massis Distribution ;

              Vu les nouvelles pièces, présentées le 2 février 2017 par la ministre de la santé et des affaires sociales ;

              Vu la note en délibéré, présentée le 2 février 2017 par la société Massis Distribution ;

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu : 

              - la Constitution ;

              - la directive 2014/40/UE du Parlement européen et du Conseil du 3 avril 2014 ;

              - le code de la santé publique ;

              - le code général des impôts ; 

              - l'ordonnance n° 2016-623 du 19 mai 2016 ; 

              - le décret n° 2016-1117 du 11 août 2016 ; 

              - l'arrêté du 19 mai 2016 de la ministre des affaires sociales et de la santé ;

              - le code de justice administrative ;

              Considérant ce qui suit :

              1. Aux termes du premier alinéa de l'article L. 521-1 du code de justice administrative : " Quand une décision administrative, même de rejet, fait l'objet d'une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d'une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l'exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l'urgence le justifie et qu'il est fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision ".

              2. L'ordonnance n° 2016-623 du 19 mai 2016 a été édictée en vue de transposer en droit national la directive 2014/40/UE du Parlement européen et du Conseil du 3 avril 2014 relative au rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des Etats membres en matière de fabrication, de présentation et de vente des produits du tabac et des produits connexes. Cette ordonnance a, notamment, modifié les dispositions de l'article L. 3512-1 du code de la santé publique pour préciser que le tabac à pipe à eau constitue un produit du tabac soumis aux dispositions législatives et réglementaires relatives à la lutte contre le tabagisme figurant au titre Ier du livre V de la troisième partie du code de la santé publique. 

              3. Cette ordonnance fixe des exigences nouvelles concernant les unités de conditionnement et les emballages extérieurs des produits du tabac relatives, d'une part, à l'interdiction des mentions incitatives, d'autre part à l'apposition d'avertissements sanitaires. Aux termes du nouvel article L. 3512-21 du code de la santé publique tel que modifié par l'ordonnance du 19 mai 2016 : " L'étiquetage des unités de conditionnement, tout emballage extérieur ainsi que le produit du tabac proprement dit ne peuvent comprendre aucun élément ou dispositif qui : 1° contribue à la promotion d'un produit du tabac ou incite à sa consommation en donnant une impression erronée quant aux caractéristiques, effets sur la santé, risques ou émissions de ce produit ; 2° Ressemble à un produit alimentaire ou cosmétique. ". Aux termes de l'article L. 3512-22 du code de la santé publique résultant de la même ordonnance : " I. Les unités de conditionnement et les emballages extérieurs portent, dans les conditions fixées par un arrêté du ministère chargé de la santé : / 1° Pour les produits du tabac à fumer : / a) Un avertissement sanitaire apposé deux fois, comportant notamment les informations relatives au sevrage tabagique, combiné avec une photographie ; b) Un avertissement général ; c) Un message d'information. [...] / 2° Pour les produits du tabac sans combustion, un avertissement sanitaire apposé deux fois. ".

              4. Pour l'application de cette ordonnance, le décret du 11 août 2016 relatif à la fabrication, à la présentation, à la vente et à l'usage des produits du tabac, des produits du vapotage et des produits à fumer à base de plantes autres que le tabac, a précisé la porté de l'interdiction des mentions incitatives en excluant la mention d'éventuels arômes. Ainsi, aux termes du nouvel article R. 3512-30 du code de la santé publique issu de ce décret, " Sont notamment considérés comme des éléments et dispositifs qui contribuent à la promotion d'un produit du tabac, au sens du 1° du I de l'article L. 3512-21, tous les messages, symboles, marques, dénominations commerciales, signes figuratifs ou autres qui : [...] 2° Evoquent un goût, une odeur, tout arôme ou tout autre additif [...] ". Enfin un arrêté du 19 mai 2016 de la ministre des affaires sociales et de la santé a précisé les modalités d'application de l'ordonnance, en ce qui concerne l'apposition d'avertissements sanitaires. Aux termes de l'article 6 de cet arrêté, " I. Chaque unité de conditionnement ainsi que tout emballage extérieur des produits du tabac à fumer porte un avertissement sanitaire combiné, conformément au a du 1° de l'article L. 3512-22 du code de la santé publique. / II. Cet avertissement sanitaire combiné : / 1° Se compose d'un message d'avertissement figurant à l'annexe 1 du présent arrêté et d'une photographie en couleurs correspondante figurant dans la bibliothèque d'images de la directive déléguée 2014/109/UE de la Commission du 10 octobre 2014 ; / 2° Comporte, en dessous du message d'avertissement visé au 1°, les informations relatives au sevrage tabagique suivantes : " Pour arrêter de fumer : www.tabac.info-service.fr ou 3989 " [...] ; 3° Recouvre 65 % de la surface extérieure avant et arrière de l'unité de conditionnement et de tout emballage extérieur. [...] / IV. Les avertissements sanitaires combinés sont répartis en trois séries d'illustrations de 14 photographies. [...] ". 

              5. Des dispositions transitoires ont été prévues afin de permettre l'adaptation des opérateurs économiques à cette réglementation nouvelle. La directive du 3 avril 2014 a fixé, à ses articles 29 et 30, le délai de sa transposition jusqu'au 20 mai 2016, tout en autorisant un délai de transition pour sa mise en oeuvre jusqu'au 20 mai 2017. Dans ce cadre, l'article 6 de l'ordonnance du 19 mai 2016 prévoit que : " II. Excepté les cigares, les produits non conformes aux dispositions de la présente ordonnance peuvent être mis à la consommation jusqu'au 20 novembre 2016 et commercialisés jusqu'au 1er janvier 2017. Pour les cigares, les produits non conformes aux dispositions de la présente ordonnance peuvent être commercialisés jusqu'au 20 mai 2017 ". 

              6. Par ailleurs, les prix des produits du tabac font l'objet d'une procédure d'homologation, prévue par les dispositions de l'article 572 du code général des impôts, selon lesquelles le prix de détail de chaque produit exprimé aux 1 000 unités ou aux 1 000 grammes, unique pour l'ensemble du territoire et librement déterminé par les fabricants et les fournisseurs agréés, n'est applicable qu'après avoir été homologué par arrêté conjoint des ministres chargés de la santé et du budget. Pour ce faire, les dispositions de l'article 284 de l'annexe II au code général des impôts prévoient que les fournisseurs agréés communiquent à l'administration les prix de vente au détail des tabacs manufacturés, pour chacun de leurs produits par marque et dénomination commerciale. L'article 2 de l'ordonnance du 19 mai 2016 a complété l'article 572 du code général des impôts de la manière suivante : " Cet arrêté mentionne la marque et la dénomination commerciale des produits du tabac à la condition que ces dernières respectent les dispositions de l'article L. 3512-21 du code de la santé publique ".

              7. La société Massis Distribution a demandé au Conseil d'Etat l'annulation et au juge des référés du Conseil d'Etat la suspension de deux décisions de la ministre des affaires sociales et de la santé du 5 décembre 2016 et du ministre de l'économie et des finances du 23 décembre 2016, matérialisées dans deux courriels, relatives aux délais de mise en conformité des produits de tabac de pipe à eau avec les exigences résultant de l'ordonnance du 19 mai 2016, ainsi que l'annulation et la suspension de la décision de refus, qui aurait été verbalement opposée le 11 janvier 2017 à sa demande adressée le 5 janvier 2017 à la ministre des affaires sociales et de la santé tendant à ce que soit reporté postérieurement au 1er janvier 2017 le délai d'écoulement des stocks de tabac à pipe à eau et tendant à l'abrogation de l'arrêté du 19 mai 2016.  

              8. Elle soutient que ces décisions, en ce qu'elles confirment les délais d'écoulement des stocks non conformes prévus par l'ordonnance du 19 mai 2016 sans en accepter le report, n'ont pas offert aux opérateurs économiques, compte tenu des difficultés de mise en oeuvre des exigences nouvelles résultant de cette ordonnance, un délai suffisant pour permettre l'adaptation à la réglementation nouvelle et créent un doute sérieux quant à la légalité de ces décisions au regard du principe de sécurité juridique. En outre, l'impossibilité de mettre en commercialisation les stocks rendus conformes à ces exigences compte tenu de la procédure d'homologation des nouvelles références commerciales prévue à l'article 572 du code général des impôts, créent un doute sérieux quant à la légalité de ces décisions au regard de la liberté d'entreprendre. Elle fait valoir que ces décisions portent une atteinte grave et immédiate à sa situation financière, l'impossibilité d'écouler ses stocks de tabac à pipe à eau au-delà du 1er janvier 2017 entraînant une perte sur la valeur des stocks non écoulés à la date du 1er janvier 2017 correspondant à l'inscription à son bilan de la dépréciation de la totalité de son stock, à hauteur de 472 804 euros ainsi que d'une provision de 462 406 euros correspondant à la perte probable résultant de la reprise de produits non commercialisables déjà fournis aux débitants de tabac, soit au total une charge exceptionnelle de 935 210 euros sur les résultats de l'exercice 2016 soit 58 % de son résultat courant avant impôts. Par ailleurs, l'impossibilité de mettre en commercialisation les stocks rendus conformes à ces exigences dans l'attente de l'arrêté d'homologation des nouvelles références commerciales lui causerait une perte de chiffre d'affaires d'environ 1, 2 millions d'euros par mois depuis le 1er janvier 2017. 

              9. Il ressort des pièces du dossier que les courriels émanant du ministère des affaires sociales et de la santé le 5 décembre 2016 et du ministère de l'économie et des finances le 23 décembre 2016 se bornent à rappeler à la société requérante que les produits non conformes aux dispositions de l'ordonnance du 19 mai 2016 ne peuvent être commercialisés que jusqu'au 1er janvier 2017. A les supposer recevables, de telles conclusions à fin de suspension mettent en cause la légalité des délais de mise en oeuvre prévus à l'article 6 de cette ordonnance.

              10. S'agissant des conclusions tendant à la suspension de la décision de rejet, à la supposer intervenue, de la demande présentée par la société requérante à la ministre des affaires sociales et de la santé tendant à ce que soit accordé, postérieurement au 1er janvier 2017, un délai supplémentaire d'un an pour écouler les stocks de tabac à pipe à eau et à l'abrogation de l'arrêté du 19 mai 2016, les obligations qui incomberaient à l'administration dans le cas où le juge des référés ferait droit à de telles conclusions dépendent de la portée du ou des moyens qu'il estimerait de nature à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision contestée. L'urgence invoquée par la société requérante n'est ainsi susceptible d'être établie que dans la mesure où les moyens retenus par le juge des référés seraient de nature, eu égard à leur portée, à justifier non seulement la suspension de la décision de rejet de la demande d'abrogation ou de modification de la réglementation en vigueur, mais aussi l'injonction, immédiate et sans nouvel examen de la demande, adressée à l'administration de modifier la réglementation contestée dans le sens demandé par la société requérante. Il incombe dès lors au juge des référés, saisi de telles conclusions, de vérifier que les moyens invoqués satisfont à cette condition, c'est-à-dire en l'espèce qu'il existe un doute sérieux quant à la légalité de l'interdiction de l'écoulement des stocks non conformes au-delà du 1er janvier 2017 résultant de l'article 6 de l'ordonnance du 19 mai 2016 au regard du principe de sécurité juridique et de la liberté d'entreprendre. 

              11. Or, l'ordonnance du 19 mai 2016 comportait des dispositions claires et intelligibles en ce qui concerne l'apposition d'avertissements sanitaires et l'interdiction des mentions incitatives, et a elle-même prévu des mesures transitoires permettant l'écoulement de ces stocks jusqu'au 1er janvier 2017. Si la portée de l'interdiction des mentions incitatives prévue à l'article L. 3512-21 du code de la santé publique tel que modifié par l'ordonnance du 19 mai 2016 a été précisée par les dispositions du décret du 11 août 2016 qui ont, notamment, interdit la mention des arômes, il ressort de l'instruction et notamment des échanges au cours de l'audience que le délai de mise en oeuvre de la réglementation nouvelle en résultant, soit plus de 4 mois, n'était pas insuffisant pour mettre les opérateurs économiques, notamment la société requérante, en mesure de concevoir, de produire et de distribuer des paquets de tabac à pipe à eau conformes à cette réglementation nouvelle. 

              12. Par ailleurs, il résulte de l'instruction que la ministre des affaires sociales et de la santé et le ministre de l'économie et des finances ont, par une lettre circulaire en date du 22 novembre 2016, indiqué aux fabricants et fournisseurs agrées de tabacs manufacturés qu'ils entendaient contrôler la conformité des marques et des dénominations commerciales des produits du tabac au regard de l'interdiction des mentions incitatives, en soumettant celles-ci à une procédure d'homologation sur le fondement de l'article 572 du code général des impôts tel que modifié par l'article 2 de l'ordonnance du 19 mai 2016. Par cette même lettre, ces ministres ont accordé aux opérateurs concernés une tolérance administrative, en reportant d'un an à compter de l'intervention de l'arrêté d'homologation la possibilité de poursuivre la commercialisation des références déjà homologuées, alors même que la dénomination commerciale ne serait pas conforme aux exigences de l'article L. 3512-21 du code de la santé publique et ce afin de faciliter l'écoulement des produits en stock. L'intervention de cette lettre circulaire, à la date à laquelle elle a été prise, n'a pas permis à la société requérante de mettre en conformité ses emballages à l'exigence d'apposition d'avertissements sanitaires, maintenue sans aucun report, alors même qu'était reportée d'un an leur mise en conformité à l'interdiction des mentions incitatives. Par ailleurs, l'arrêté d'homologation des références commerciales nouvelles, mettant en oeuvre cette tolérance, n'a été adopté que le 1er février 2017 et publié au Journal officiel le 2 février 2017. Si l'adoption de cette tolérance administrative a pu porter atteinte à la clarté et à l'intelligibilité des modalités de mise en oeuvre de la réglementation nouvelle, une telle circonstance est sans influence sur la légalité des délais prévus par l'ordonnance du 19 mai 2016 elle-même. 

              13. Ainsi, et sans qu'il soit besoin de statuer sur les fins de non-recevoir invoquées en défense, aucun des moyens soulevés par la société requérante n'est de nature, en l'état de l'instruction, à justifier non seulement la suspension des décisions attaquées, mais aussi les mesures d'injonction demandées par la société requérante tendant à la modification des mesures transitoires prévues par l'article 6 de l'ordonnance du 19 mai 2016. La demande de suspension présentée par la société intéressée doit être rejetée, ainsi que les conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
O R D O N N E :

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Article 1er : La requête de la société Massis Distribution est rejetée.

Article 2 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Massis Distribution, à la ministre des affaires sociales et de la santé et au ministre de l'économie et des finances.