Vu le pourvoi, enregistré le 11 mars 2009 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, par lequel le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS, DE LA FONCTION PUBLIQUE ET DE LA REFORME DE L'ETAT demande au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler les articles 2 et 3 de l'arrêt du 22 janvier 2009 par lesquels la cour administrative d'appel de Marseille, après avoir annulé, à la demande de M. Hervé A, les jugements du 16 mai 2007 par lesquels le tribunal administratif de Marseille avait rejeté sa demande en décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre des années 1996, 1997 et 1998, faisant partiellement droit aux demandes de première instance de M. A, d'une part, a fixé à la somme de 39 480,64 euros le montant de la plus-value réalisée par la SCI FAF, dont l'intéressé était associé, à raison de la cession d'un terrain intervenue le 21 novembre 1997 et, d'autre part, l'a déchargé en droits et pénalités de la différence entre la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle il a été assujetti au titre de l'année 1997 et celle résultant de la réduction du montant de la plus-value de cession ;

              2°) réglant l'affaire au fond et statuant par la voie de l'évocation, de rejeter dans cette mesure les demandes de M. A devant le tribunal administratif de Marseille ;

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

              Vu le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de Mme Cécile Isidoro, Maître des Requêtes,  

              - les observations de la SCP Potier de la Varde, Buk Lament, avocat de M. A, 

              - les conclusions de M. Frédéric Aladjidi, rapporteur public ;

              La parole ayant été à nouveau donnée à la SCP Potier de la Varde, Buk Lament, avocat de M. A ;
Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que, le 12 mai 1987, la société civile immobilière (SCI) FAF a acquis un terrain constructible d'une superficie de 2 162 m² pour le prix de 670 000 F, situé à Aix-en-Provence ; que, le 21 novembre 1997, la société a cédé à la SCI Mont Justin pour un montant de 1 950 000 F, une maison avec jardin édifiée sur une parcelle de 1 586 m² détachée du terrain acquis en 1987 ; qu'à l'issue de la vérification de comptabilité de la SCI FAF, l'administration a mis à la charge de M. A, son associé unique, des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu au titre de l'année 1997 correspondant au rehaussement de la valeur du montant de la plus-value réalisée par la SCI FAF lors de la vente du 21 novembre 1997, que l'administration a déterminée en retenant, comme prix d'acquisition, le prix d'acquisition total du terrain diminué en proportion de la surface de ce terrain ayant été cédée ; que le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS, DE LA FONCTION PUBLIQUE ET DE LA REFORME DE L'ETAT demande l'annulation de l'arrêt de la cour administrative d'appel de Marseille du 22 janvier 2009 en tant que, après avoir annulé pour irrégularité les jugements du tribunal administratif de Marseille du 16 mai 2007 rejetant les demandes de décharge présentées par M. A, la cour, faisant partiellement droit à ces demandes, a fixé le montant de la plus-value réalisée par la SCI FAF, à raison de la cession du terrain intervenue en 1997, à la somme de 39 480,64 euros (258 976 F) et déchargé partiellement, en conséquence, M. A des droits et pénalités mis à sa charge au titre de l'année 1997 ;

              Sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens du pourvoi ;

              Considérant qu'en vertu des dispositions, alors en vigueur, de l'article 150 H du code général des impôts, la plus-value imposable en application de l'article 150 A, c'est-à-dire celle qui est effectivement réalisée par une personne physique ou une société de personnes lors de la cession à titre onéreux des biens ou droits mentionnés à cet article, est constituée par la différence entre le prix de cession et le prix d'acquisition par le cédant ; que, selon l'article 74 H de l'annexe II, alors en vigueur, à ce code "Lorsque la cession porte sur une partie seulement d'un bien, le prix d'acquisition à retenir pour la détermination de la plus-value est celui de cette seule partie" et qu'en ce cas, il résulte de l'article 74 J de la même annexe que " les frais d'acquisition sont retenus pour la détermination de la plus-value imposable dans la même proportion que le prix d'acquisition lui-même" ; que, pour l'application de ces dispositions au calcul du prix d'acquisition, il n'y a pas lieu de tenir compte de circonstances postérieures à la date de cette acquisition et ayant influé sur la valeur de tout ou partie du bien objet de l'acquisition ;

              Considérant que, pour déterminer le prix d'acquisition de la partie du terrain acquis en 1987 revendue par la SCI FAF en 1997, la cour s'est fondée sur ce que, postérieurement à cette acquisition, les droits à construire attachés à l'ensemble du terrain avaient été totalement absorbés par les constructions édifiées sur la partie revendue et a, par suite, minoré la part du prix d'acquisition correspondant à la partie du terrain non revendue afin de tenir compte de son caractère inconstructible et déduit ce montant ainsi minoré du prix acquitté par la société pour l'ensemble du terrain ; qu'en se fondant ainsi sur des circonstances postérieures à la date d'acquisition du terrain, la cour a entaché son arrêt d'erreur de droit ; que le ministre est fondé à en demander l'annulation dans cette mesure ;

              Considérant que l'Etat n'est pas la partie perdante dans la présente instance ; qu'ainsi, les conclusions de M. A tendant à ce que lui soit versée la somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative doivent être rejetées ;
D E C I D E :

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Article 1er : Les articles 2 et 3 de l'arrêt en date du 22 janvier 2009 de la cour administrative d'appel de Marseille sont annulés. 

Article 2 : L'affaire est renvoyée devant la cour administrative d'appel de Marseille dans la mesure de l'annulation prononcée.

Article 3 : Les conclusions de M. A tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : La présente décision sera notifiée à la MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA REFORME DE L'ETAT, PORTE-PAROLE DU GOUVERNEMENT et à M. Hervé A.