Vu le pourvoi sommaire, le mémoire complémentaire et le nouveau mémoire, enregistrés les 10 avril, 10 juillet et 9 septembre 2009 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour la SA DESCAS PERE ET FILS, dont le siège est 65 quai de Brazza à Bordeaux (33100) ; la société demande au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler l'arrêt n°s 06BX01714, 06BX02155 du 17 février 2009 par lequel la cour administrative d'appel de Bordeaux a, en premier lieu, rejeté sa requête tendant, d'une part, à l'annulation de l'article 2 du jugement n° 0303282 du 13 juin 2006 du tribunal administratif de Bordeaux rejetant le surplus des conclusions de sa demande tendant à la décharge, à concurrence de 1 448 298,99 euros, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contributions additionnelles auxquels elle a été assujettie au titre des années 1998 et 1999, et d'autre part, à la décharge desdites impositions, et, en second lieu, faisant droit au recours du ministre de l'économie, des finances et de l'industrie, a annulé l'article 1er de ce jugement et a remis à sa charge la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés résultant du redressement résultant de la limitation de l'exonération prévue par l'article 44 octies du code général des impôts et dont elle avait été déchargée au titre de l'année 1999 ;

              2°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

              Vu le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de M. Maxime Boutron, Auditeur, 

              - les observations de la SCP Célice, Blancpain, Soltner, avocat de la SA DESCAS PERE ET FILS, 

              - les conclusions de M. Laurent Olléon, rapporteur public ;

              La parole ayant été à nouveau donnée à la SCP Célice, Blancpain, Soltner, avocat de la SA DESCAS PERE ET FILS ;

              Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que la SA DESCAS PERE ET FILS, qui a pour objet le négoce de vins, a transféré le 7 décembre 1999 son exploitation dans la zone franche urbaine de Bordeaux ; qu'à l'issue de la vérification de comptabilité portant sur les exercices clos en 1998 et 1999, l'administration lui a notifié des redressements portant notamment sur la remise en cause, d'une part, des provisions pour hausse des prix comptabilisées par la société et, d'autre part, d'une partie de l'abattement dont elle avait bénéficié sur le fondement de l'article 44 octies du code général des impôts à raison de son implantation dans une zone franche urbaine ; qu'elle a contesté les cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contributions additionnelles mises à sa charge au terme de ce contrôle au titre des années 1998 et 1999 ; que, par jugement du 13 juin 2006 le tribunal administratif de Bordeaux a partiellement fait droit à sa demande et prononcé la décharge de ces impositions en tant qu'elles incluaient dans la base d'imposition de l'exercice clos en 1999 le redressement portant sur la limitation de l'abattement à raison de l'implantation en zone franche urbaine ; que, par arrêt du 17 février 2009, la cour administrative d'appel de Bordeaux a fait droit au recours du ministre de l'économie, des finances et de l'industrie et a remis à la charge de la société les impositions dont le tribunal l'avait dégrevée et elle a rejeté la requête de la société dirigée contre le jugement rejetant le surplus de sa demande ; qu'eu égard à l'argumentation développée devant le Conseil d'Etat, le pourvoi en cassation de la SA DESCAS PERE ET FILS tend à l'annulation de cet arrêt en tant qu'il porte sur le maintien des impositions correspondant à ces deux chefs de redressement ;

              Sur les motifs de l'arrêt attaqué relatifs à la provision pour hausse des prix :

              Considérant qu'aux termes du 5° du 1 de l'article 39 du code général des impôts : " (...) les entreprises peuvent (...) en ce qui concerne les variations de prix postérieures au 30 juin 1959, pratiquer en franchise d'impôt une provision pour hausse des prix lorsque, pour une matière ou un produit donné, il est constaté, au cours d'une période ne pouvant excéder deux exercices successifs clos postérieurement à cette date, une hausse de prix supérieure à 10 %. " ; qu'aux termes de l'article 10 nonies de l'annexe III au même code : " 1. Pour chaque matière, produit ou approvisionnement, le montant maximal de la dotation pouvant être porté au compte " Provisions pour hausse des prix " est déterminé à la clôture de chaque exercice en multipliant les quantités de ladite matière ou dudit produit ou approvisionnement existant en stock à la date de cette clôture par la différence entre : 1° la valeur unitaire d'inventaire de la matière, du produit ou de l'approvisionnement à cette date ; 2° une somme égale à 110 % de sa valeur unitaire d'inventaire à l'ouverture de l'exercice précédent ou, si elle est inférieure, de sa valeur unitaire d'inventaire à l'ouverture de l'exercice considéré (...) " ; qu'il résulte de ces dispositions qu'une provision pour hausse de prix ne peut être constituée que si la variation des prix constatée affecte des matières ou des produits de même nature ; 

              Considérant que la cour a relevé que, si la société requérante avait, pour constituer les provisions pour hausse des prix en litige, réparti par appellation d'origine les vins dont elle fait le négoce, elle avait néanmoins regroupé, au sein de chaque appellation, des vins de qualité et de prix différents sans effectuer de distinction ; qu'elle a aussi mentionné que l'administration faisait état, sans être contredite, de pratiques de la société consistant à modifier d'une année sur l'autre la part respective des vins d'une même qualité à l'intérieur des appellations ; que la cour a estimé que ces modalités de comptabilisation traduisaient la variation de la quantité de certaines qualités de vins au sein des appellations et ne révélaient pas une réelle hausse de prix de ces appellations ; que, contrairement à ce que la société soutient, la cour n'a pas ainsi dénaturé les faits qu'elle a souverainement appréciés ; qu'en en déduisant que la société ne pouvait ainsi bénéficier des dispositions du 5° du 1 de l'article 39 du code général des impôts et qu'elle ne pouvait se prévaloir de la doctrine administrative qu'elle invoquait dès lors que celle-ci ne lui permettait pas de regrouper, au sein de chaque appellation, des produits qui, eu égard à leur qualité et leur prix, étaient de nature différente, la cour, qui a suffisamment motivé son arrêt, n'a pas commis d'erreur de droit ;

              Sur les motifs de l'arrêt attaqué relatifs à la limitation de l'abattement à raison de l'implantation de la société en zone franche urbaine : 

              Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis au juge du fond, que la SA DESCAS PERE ET FILS avait soulevé devant la cour le moyen tiré de l'irrégularité au regard des exigences de l'article L. 48 du livre des procédures fiscales de la procédure d'imposition en ce qui concerne ce chef de redressement dès lors que l'administration avait rehaussé les bases notifiées de 366 666 F par son courrier du 24 octobre 2002 sans procéder à l'envoi d'une nouvelle notification de redressement ; que la cour, qui a visé ce moyen, n'y a pas répondu alors qu'il n'était pas inopérant ; que, par suite et sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens du pourvoi, la SA DESCAS PERE ET FILS est fondée à demander l'annulation des articles 1er et 2 de l'arrêt attaqué par lesquels la cour a annulé l'article 1er du jugement du tribunal administratif et a remis à sa charge la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés et de contributions additionnelles dont le tribunal l'avait dégrevée au titre de l'année 1999 ; 

              Considérant qu'il y a lieu, dans cette mesure, de faire application des dispositions de l'article L. 821-2 du code de justice administrative et de régler l'affaire au fond ; 

              Considérant qu'aux termes de l'article 44 octies du code général des impôts, dans sa rédaction applicable à l'année d'imposition en litige : " I. Les contribuables qui exercent ou créent des activités avant le 31 décembre 2001 dans les zones franches urbaines définies au B du 3 de l'article 42 modifié de la loi n° 95-115 du 4 février 1995 d'orientation pour l'aménagement et le développement du territoire sont exonérés (...) d'impôt sur les sociétés à raison des bénéfices provenant des activités implantées dans la zone jusqu'au terme du cinquante-neuvième mois suivant (...) celui de leur début d'activité dans l'une de ces zones ( ...) / II. (...) En aucun cas, le bénéfice exonéré ne peut excéder 400 000 F par période de douze mois " ; que la période de douze mois prévue par ces dispositions doit nécessairement s'entendre comme étant celle au cours de laquelle le contribuable est en droit de bénéficier de l'exonération, quels que soient par ailleurs le début et le terme de l'exercice d'imposition ; que, si l'exercice d'imposition est inférieur à douze mois, la fraction du bénéfice susceptible d'être exonéré doit être déterminée par application de la règle du prorata prévue à l'article 49 K de l'annexe III au code général des impôts dans sa rédaction applicable à l'année d'imposition en litige et le montant du plafonnement de l'exonération doit également être fractionné au prorata du nombre de mois au cours desquels le contribuable pouvait bénéficier de celle-ci ; 

              Considérant qu'ainsi qu'il a été dit, la SA DESCAS PERE ET FILS s'est installée le 7 décembre 1999 dans la zone franche urbaine de Bordeaux ; que, par suite, la société ne pouvait au titre de l'exercice clos en 1999 prétendre à ce que la totalité de la somme de 400 000 F soit déduite de son bénéfice imposable au titre de l'abattement prévu à l'article 44 octies du code général des impôts ; que c'est à bon droit que l'administration a calculé pour cet exercice cet abattement au prorata du nombre de mois au cours desquels la société pouvait bénéficier de l'exonération et l'a limité à la somme de 33 333 F ; 

              Considérant qu'il résulte de ce qui précède que c'est à tort que, pour décharger la société des impositions litigieuses, le tribunal administratif a estimé que les dispositions de l'article 44 octies du code général des impôts avaient institué une limitation globale et qu'elles n'avaient pas pour effet de fractionner le plafond de 400 000 F fixé par la loi lorsque la durée de l'exercice de l'activité en zone franche urbaine était inférieure à douze mois ; 

              Considérant, toutefois, qu'il appartient au Conseil d'Etat, saisi de l'ensemble du litige par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner l'autre moyen soulevé par la société ; 

              Considérant qu'aux termes de l'article L. 48 du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction applicable à la présente procédure : " A l'issue (...) d'une vérification de comptabilité, lorsque des redressements sont envisagés, l'administration doit indiquer, avant que le contribuable présente ses observations ou accepte les rehaussements proposés, dans la notification prévue à l'article L. 57 le montant des droits, taxes et pénalités résultant de ces redressements. Lorsqu'à un stade ultérieur de la procédure de redressement contradictoire l'administration modifie les rehaussements, pour tenir compte des observations et avis recueillis au cours de cette procédure, cette modification est portée par écrit à la connaissance du contribuable avant la mise en recouvrement, qui peut alors intervenir sans délai (...) " ; 

              Considérant qu'il ressort de la notification de redressement en date du 9 avril 2001 que le montant en bases du redressement portant sur l'exercice clos en 1999 et tiré de la limitation de l'abattement à raison de l'implantation de la société en zone franche urbaine a été expressément mentionné à la fin de la subdivision relative à ce redressement ; que toutefois ce montant n'a pas été rappelé dans le tableau récapitulant les conséquences financières de l'ensemble des redressements ; que par un courrier en date du 24 octobre 2002, l'administration a adressé à la société au motif qu'une erreur matérielle affectait l'exercice clos en 1999, un nouveau tableau récapitulant ces conséquences financières se substituant au tableau erroné initial et dont le montant correspondait exactement à la somme totale liée aux motifs de redressement ; que ce courrier a été adressé à la SA DESCAS PERE ET FILS dans le délai de reprise de l'administration et mentionnait que la société disposait d'un délai de trente jours pour faire valoir ses observations ; que, par suite et dès lors qu'elle n'a ainsi été privée d'aucune garantie, la société ne peut valablement faire valoir que l'administration aurait mis en recouvrement les impositions en litige pour un montant de droits supérieurs à celui précédemment indiqué en violation des dispositions de l'article L. 48 du livre des procédures fiscales ;

              Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que le ministre est fondé à soutenir que c'est à tort que, par l'article 1er du jugement attaqué, le tribunal administratif de Bordeaux a accordé à la SA DESCAS PERE ET FILS la décharge au titre de l'année 1999 de l'imposition supplémentaire résultant de la réintégration de la somme de 366 666 F dans le bénéfice imposable de l'exercice clos en 1999 ;

              Sur les conclusions de la SA DESCAS PERE ET FILS présentée au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

              Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'une somme soit mise à ce titre à la charge de l'Etat qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante ;
D E C I D E :

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Article 1er : Les articles 1 et 2 de l'arrêt de la cour administrative d'appel de Bordeaux du 17 février 2009 sont annulés.

Article 2 : Les cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contributions additionnelles auxquelles la SA DESCAS PERE ET FILS a été assujettie au titre de l'année 1999 à raison du redressement résultant de la limitation de l'exonération prévue par l'article 44 octies du code général des impôts sont remises à sa charge.

Article 3 : Le jugement du tribunal administratif de Bordeaux du 13 juin 2006 est réformé en ce qu'il a de contraire à la présente décision. 

Article 4 : Le surplus des conclusions du pourvoi de la SA DESCAS PERE ET FILS est rejeté.

Article 5 : La présente décision sera notifiée à la SA DESCAS PERE ET FILS et à la ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat, porte-parole du Gouvernement.
[RJ1] Rappr. CE, Assemblée, 23 décembre 2011, Danthony et autres, n° 335033, à publier au Recueil ; CE, Section, 16 avril 2012, M. et Mme Meyer, n° 320912, à publier au Recueil., ,[RJ2] Rappr. CE, 20 mai 1998, Vallat, n° 171915, T. p. 869.,,[RJ3] Cf. CE, 30 mars 1992, SA Paul Marollaud, n° 71394, inédite au Recueil.