Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure 

       Mme E...C...a demandé au tribunal administratif de Clermont-Ferrand :

       1°) à titre principal, sur le fondement de la solidarité nationale, de condamner l'Office national d'indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales (ONIAM) à lui verser une somme totale de 123 182 euros en réparation des préjudices résultant d'une radiothérapie préopératoire, réalisée du 13 juillet 2004 au 19 août 2004, suivie d'une résection antérieure du rectum avec proctectomie totale, anastomose colo-anale et résection inter-sphinctérienne, réalisée le 23 septembre 2004, et de condamner le centre hospitalier universitaire (CHU) de Clermont-Ferrand à lui verser une somme de 5 000 euros en réparation du préjudice d'impréparation lié au défaut d'information quant aux éventuelles conséquences de ce traitement ;

       2°) à titre subsidiaire, de condamner le CHU de Clermont-Ferrand à lui verser 90 % de la somme de 123 182 euros en réparation de la perte de chance d'échapper à la survenue des dommages qu'elle subit du fait du défaut d'information quant aux éventuelles conséquences de ce traitement.  

       Par un jugement n° 1301774 du 21 mai 2015, le tribunal administratif de Clermont-Ferrand a condamné, d'une part, l'ONIAM à verser 52 494 euros à Mme C...sur le fondement de la solidarité nationale et, d'autre part, le CHU de Clermont-Ferrand à verser 3 000 euros à Mme C...en réparation du préjudice d'impréparation lié au défaut d'information quant aux éventuelles conséquences du traitement.

       Procédure devant la cour 

       Par une requête et un mémoire respectivement enregistrés les 16 juillet 2015 et 5 décembre 2016, l'ONIAM, représentée par Me de la Grange, demande à la cour :

       1°) à titre principal, d'annuler le jugement du tribunal administratif de Clermont-Ferrand du 21 mai 2015 en tant qu'il le condamne à prendre en charge les préjudices subis par Mme C...sur le fondement de la solidarité nationale et de rejeter la demande de Mme C... à ce titre ;

       2°) à titre subsidiaire, de limiter sa condamnation à la somme de 52 494 euros allouée en première instance.

       Il soutient que le dommage subi par Mme C...ne présente pas un caractère anormal dès lors que celui-ci, d'une part, n'était pas notablement plus grave que celui auquel elle était exposée en l'absence de traitement et, d'autre part, qu'il s'agit d'un risque relativement fréquent dans ce type de traitement.

       Par un mémoire enregistré le 30 septembre 2015, Mme C..., représentée par Me F..., demande à la cour :

       1°) de rejeter la requête de l'ONIAM ;

        2°) à titre principal, de condamner l'ONIAM à lui verser une somme totale de 123 182 euros en réparation des préjudices subis et de condamner le centre hospitalier universitaire de Clermont-Ferrand à lui verser une somme de 5 000 euros en réparation du préjudice d'impréparation 

       3°) à titre subsidiaire, de condamner le CHU de Clermont-Ferrand à lui verser 90 % de la somme de 123 182 euros en réparation de la perte de chance d'échapper à la survenue des dommages qu'elle subit ;

       4°) de mettre à la charge de l'ONIAM ou du CHU de Clermont-Ferrand une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient :

       Sur la responsabilité 

       - à titre principal, que les troubles dont elle souffre constituent une complication rare et donc anormale justifiant une prise en charge par l'ONIAM au titre de la solidarité nationale ;

       - qu'elle n'a eu aucune information préalable relative à l'alternative thérapeutique, aux conséquences et aux risques des traitements, de sorte que la responsabilité du CHU est également engagée à ce titre ;

       - à titre subsidiaire, que le défaut d'information préalable dont elle a été victime de la part du CHU de Clermont-Ferrand l'a privée d'une chance de se soustraire aux troubles qu'elle subit et que sa perte de chance peut être évaluée à 90 % ;

       Sur les préjudices :

       - qu'elle a exposé 1 794 euros correspondant à des frais et honoraires pour la constitution de son dossier et l'assistance à expertise ;

       - que son déficit fonctionnel temporaire doit être réparé à hauteur de 4 788 euros ;

       - que son déficit fonctionnel permanent doit être réparé à hauteur de 60 600 euros ;

       - que les souffrances qu'elle a endurées doivent être réparées à hauteur de 16 000 euros ;

       - que son préjudice d'agrément doit être réparé à hauteur de 10 000 euros ;

       - que son préjudice d'établissement doit être réparé à hauteur de 20 000 euros ;

       -que son préjudice sexuel doit être réparé à hauteur de 10 000 euros ;

       - que son préjudice d'impréparation doit être réparé à hauteur de 5 000 euros.

       Par des mémoires enregistrés les 30 novembre 2016 et 28 décembre 2016, le centre hospitalier universitaire (CHU) de Clermont-Ferrand, représenté par MeD..., demande à la cour de prononcer sa mise hors de cause.

       Il soutient :

       - qu'aucune faute dans le choix du traitement ne lui est reprochée par MmeC... ;

       - que le préjudice d'impréparation, indemnisé à hauteur de 3 000 euros, n'a pas été sous-évalué ;

       - qu'une intervention était indispensable et qu'en l'absence d'alternative thérapeutique, le défaut d'information de Mme C...n'a entraîné aucune perte de chance pour celle-ci de refuser l'intervention.

       Par une lettre du 23 mars 2017, les parties ont été informées, en application de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, de ce que la cour était susceptible de relever d'office l'irrecevabilité des conclusions de Mme C...tendant à ce que la condamnation du centre hospitalier de Clermont-Ferrand soit portée à la somme de 5 000 euros, ces conclusions ayant été présentées après l'expiration du délai d'appel. 

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code de la santé publique ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Beytout, premier conseiller,

       - les conclusions de Mme Vigier-Carrière, rapporteur public,

       - et les observations de Me Comarmond, avocat de MmeC....

       1. Considérant que MmeC..., alors âgée de 58 ans, a, au mois de mai 2004, présenté des douleurs périnéales ; qu'un examen a mis en évidence la présence d'une tumeur du bas rectum qui sera confirmée par un scanner pratiqué le 12 mai 2004 ; que l'unité de concertation multidisciplinaire du centre hospitalier universitaire (CHU) de Clermont Ferrand a, le 21 juin 2004, estimé que la lésion dont souffrait l'intéressée devait, au regard de son caractère invasif, être cotée T3 N1 ; que l'intéressée a été soumise à une radiothérapie pré-opératoire, du 13 juillet 2004 au 19 août 2004, suivie d'une résection antérieure du rectum avec proctectomie totale, anastomose colo-anale et résection inter-sphinctérienne, réalisée le 23 septembre 2004 ; que l'examen anatomo-pathologique postopératoire a cependant permis d'établir que les ganglions prélevés n'étaient pas envahis et que la tumeur avait donc été surcotée ; que Mme C... souffre depuis cette intervention d'une incontinence anale permanente accompagnées de fortes douleurs ; que le 16 mai 2008, elle a saisi la commission régionale de conciliation et d'indemnisation des accidents médicaux (CRCI) d'Auvergne, qui a confié une première expertise au DrB... ; qu'au vu du rapport d'expertise déposé le 11 juin 2008, la CRCI a rejeté la demande d'indemnisation amiable de MmeC... ; que Mme C...a alors saisi le juge des référés du tribunal administratif de Clermont-Ferrand qui a refusé de faire droit à sa demande d'expertise par une ordonnance du 30 avril 2012, laquelle a été annulée par le juge des référés de la cour qui a confié une mission d'expertise au Dr A...par une ordonnance du 9 juillet 2012 ; que celui-ci a déposé son rapport d'expertise le 30 octobre 2012 et un complément de rapport d'expertise le 13 mars 2013 ; que Mme C...a alors demandé au tribunal administratif de Clermont-Ferrand, à titre principal, d'une part, de condamner l'ONIAM, sur le fondement de la solidarité nationale, à lui verser une somme totale de 123 182 euros en réparation des préjudices résultant de la radiothérapie préopératoire et de l'opération subie le 23 septembre 2004 et, d'autre part, de condamner le CHU de Clermont-Ferrand à lui verser une somme de 5 000 euros en réparation du préjudice d'impréparation lié au défaut d'information quant aux éventuelles conséquences de ce traitement ; qu'à titre subsidiaire elle a également conclu à la condamnation du CHU de Clermont-Ferrand à lui verser 90 % de la somme de 123 182 euros, au titre de la perte de chance d'échapper à la survenue des dommages qu'elle subit du fait du défaut d'information quant aux éventuelles conséquences de ce traitement ; que par un jugement du 21 mai 2015, le tribunal administratif de Clermont-Ferrand a condamné, d'une part, l'ONIAM à verser 52 494 euros à Mme C...sur le fondement de la solidarité nationale et, d'autre part, le CHU de Clermont-Ferrand à verser 3 000 euros à Mme C... en réparation du préjudice d'impréparation lié au défaut d'information quant aux éventuelles conséquences du traitement ; que l'ONIAM relève appel du jugement en tant qu'il le condamne à prendre en charge les préjudices subis par Mme C...sur le fondement de la solidarité nationale ; que Mme C...conclut au rejet de la requête de l'ONIAM et demande, à titre principal, que la condamnation de l'ONIAM soit portée à la somme de 123 182 euros et celle du CHU au titre du préjudice d'impréparation à la somme de 5 000 euros ou, à titre subsidiaire, que le CHU de Clermont-Ferrand soit condamné à lui verser 90 % de la somme de 123 182 euros en réparation de la perte de chance d'échapper à la survenue des dommages qu'elle subit du fait du défaut d'information quant aux éventuelles conséquences de ce traitement ;

       Sur l'indemnisation par l'ONIAM au titre de la solidarité nationale :

       2. Considérant qu'aux termes du II de l'article L. 1142-1 du code de la santé publique : " Lorsque la responsabilité d'un professionnel, d'un établissement, service ou organisme mentionné au I ou d'un producteur de produits n'est pas engagée, un accident médical, une affection iatrogène ou une infection nosocomiale ouvre droit à la réparation des préjudices du patient, et, en cas de décès, de ses ayants droit au titre de la solidarité nationale, lorsqu'ils sont directement imputables à des actes de prévention, de diagnostic ou de soins et qu'ils ont eu pour le patient des conséquences anormales au regard de son état de santé comme de l'évolution prévisible de celui-ci et présentent un caractère de gravité, fixé par décret, apprécié au regard de la perte de capacités fonctionnelles et des conséquences sur la vie privée et professionnelle mesurées en tenant notamment compte du taux d'atteinte permanente à l'intégrité physique ou psychique, de la durée de l'arrêt temporaire des activités professionnelles ou de celle du déficit fonctionnel temporaire. / Ouvre droit à réparation des préjudices au titre de la solidarité nationale un taux d'atteinte permanente à l'intégrité physique ou psychique supérieur à un pourcentage d'un barème spécifique fixé par décret ; ce pourcentage (...) est déterminé par ledit décret " ; qu'aux termes de l'article D. 1142-1 du code de la santé publique : " Le pourcentage mentionné au dernier alinéa de l'article L. 1142-1 est fixé à 24 % " ;

       3. Considérant que la condition d'anormalité du dommage prévue par ces dispositions doit toujours être regardée comme remplie lorsque l'acte médical a entraîné des conséquences notablement plus graves que celles auxquelles le patient était exposé de manière suffisamment probable en l'absence de traitement ; que, lorsque les conséquences de l'acte médical ne sont pas notablement plus graves que celles auxquelles le patient était exposé par sa pathologie en l'absence de traitement, elles ne peuvent être regardées comme anormales sauf si, dans les conditions où l'acte a été accompli, la survenance du dommage présentait une probabilité faible ; qu'ainsi, elles ne peuvent être regardées comme anormales au regard de l'état du patient lorsque la gravité de cet état a conduit à pratiquer un acte comportant des risques élevés dont la réalisation est à l'origine du dommage ;

       4. Considérant, d'une part, qu'il résulte de l'instruction qu'en l'absence de résection antérieure du rectum avec proctectomie totale, anastomose colo-anale et résection inter-sphinctérienne, précédée d'une radiothérapie, la tumeur du bas rectum alors présumée invasive aurait conduit au décès de Mme C...et que l'alternative à cet acte consistait en une amputation abdomino-périnéale définitive, très mutilante ; que, dès lors, eu égard à ces risques, notamment de décès, cet acte médical non fautif n'a pas entraîné des conséquences notablement plus graves que celles auxquelles Mme C... était exposée au regard de l'évolution prévisible de son état de santé en l'absence de traitement, compte tenu de la cotation de la tumeur retenue avant l'intervention ;

       5. Considérant, d'autre part, que l'expert désigné par la cour indique que l'incontinence anale dont souffre Mme C...est " une complication rare mais non exceptionnelle de la chirurgie avec anastomose basse ", dont le risque est accru par la mise en oeuvre d'une radiothérapie pré-opératoire ; qu'il résulte en outre de plusieurs études médicales produites par l'ONIAM, et non sérieusement contredites par MmeC..., que le risque d'incontinence anale durable concerne un patient sur trois après chirurgie carcinologique du rectum précédée d'une radiothérapie ; que la survenance d'un tel dommage ne présentait donc pas une probabilité faible et qu'ainsi, la condition d'anormalité prévue au II de l'article L. 1142-1 du code de la santé publique n'est pas remplie ; 

       6. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que l'ONIAM est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Clermont-Ferrand l'a condamné à indemniser l'intéressée au titre de la solidarité nationale ; qu'il en résulte également que Mme C...n'est pas fondée à demander, par la voie de l'appel incident, le rehaussement de l'indemnité mise à la charge de l'ONIAM ;

       7. Considérant qu'il appartient à la cour, saisie par l'effet dévolutif de l'appel, de statuer sur les conclusions subsidiaires présentées par Mme C...devant le tribunal administratif de Clermont-Ferrand, tendant à la condamnation du CHU de Clermont-Ferrand à raison d'une perte de chance pour défaut d'information quant aux risques encourus ;

       Sur les conclusions subsidiaires de première instance de Mme C...tendant à la condamnation du CHU de Clermont-Ferrand pour défaut d'information quant aux risques encourus :

       8. Considérant qu'aux termes de l'article L. 1111-2 du code de la santé publique : " Toute personne a le droit d'être informée sur son état de santé. Cette information porte sur les différentes investigations, traitements ou actions de prévention qui sont proposés, leur utilité, leur urgence éventuelle, leurs conséquences, les risques fréquents ou graves normalement prévisibles qu'ils comportent ainsi que sur les autres solutions possibles et sur les conséquences prévisibles en cas de refus. (...) Cette information incombe à tout professionnel de santé dans le cadre de ses compétences et dans le respect des règles professionnelles qui lui sont applicables. Seules l'urgence ou l'impossibilité d'informer peuvent l'en dispenser. Cette information est délivrée au cours d'un entretien individuel (...) " ;

       9. Considérant que lorsque l'acte médical envisagé, même accompli conformément aux règles de l'art, comporte des risques connus de décès ou d'invalidité, le patient doit en être informé dans des conditions qui permettent de recueillir son consentement éclairé ; que, si cette information n'est pas requise en cas d'urgence, d'impossibilité, de refus du patient d'être informé, la seule circonstance que les risques ne se réalisent qu'exceptionnellement ne dispense pas les praticiens de leur obligation ; qu'un manquement des médecins à leur obligation d'information engage la responsabilité de l'hôpital dans la mesure où il a privé le patient d'une chance de se soustraire au risque lié à l'intervention en refusant qu'elle soit pratiquée ; que c'est seulement dans le cas où l'intervention était impérieusement requise, en sorte que le patient ne disposait d'aucune possibilité raisonnable de refus, que les juges du fond peuvent nier l'existence d'une perte de chance ;

       10. Considérant que le CHU de Clermont-Ferrand ne rapporte pas la preuve, qui lui incombe, que Mme C...a reçu, avant le traitement par radiothérapie et l'intervention chirurgicale pratiquée le 23 septembre 2004, une information sur les risques fréquents ou graves normalement prévisibles que ces actes médicaux comportaient et, en particulier, sur le risque d'incontinence anale qui s'est réalisé, alors qu'il s'agit d'un risque à la fois fréquent, comme indiqué précédemment, et grave eu égard à son caractère particulièrement invalidant ; qu'il résulte toutefois de l'instruction que la tumeur du bas rectum diagnostiquée, cotée T3 N1, nécessitait une intervention chirurgicale à brève échéance eu égard à son caractère présumé invasif, sans que puisse être retenue la circonstance, non fautive en l'espèce, que cette tumeur avait été surcotée ; que la seule alternative à cet acte consistait en une amputation abdomino-périnéale définitive, traitement mutilant que Mme C...a d'ailleurs refusé en 2007 lorsqu'il lui a été proposé pour remédier à son incontinence ; qu'ainsi, Mme C...ne disposait d'aucune possibilité raisonnable de refus et n'a dès lors pas été privée d'une chance d'échapper au risque qui s'est réalisé ;

       11. Considérant qu'il résulte de ce qui précède qu'il ne peut être fait droit aux conclusions subsidiaires présentées par Mme C...à l'encontre du CHU de Clermont-Ferrand ;

       Sur les conclusions en appel de Mme C...tendant à ce que la condamnation du CHU de Clermont-Ferrand au titre du préjudice d'impréparation soit portée à 5 000 euros :

       12. Considérant qu'un appel provoqué n'est recevable, dès lors que l'appel principal est accueilli, que si les conclusions qu'il comporte ne soulèvent pas un litige distinct et que la décision rendue sur l'appel principal est susceptible d'aggraver la situation de l'auteur de l'appel provoqué ;

       13. Considérant que les conclusions de Mme C...tendant à ce que la condamnation du CHU de Clermont-Ferrand au titre du préjudice d'impréparation soit portée à 5 000 euros, présentées après l'expiration du délai d'appel, constituent des conclusions d'appel provoqué irrecevables car soulevant un litige distinct de celui dont se trouve saisie la cour, dès lors que, relatives à la responsabilité du CHU de Clermont-Ferrand au titre du défaut d'information, elles sont fondées sur une cause juridique différente de celles relatives à la condamnation de l'ONIAM au titre de la solidarité nationale, qui font l'objet de l'appel principal ;

       Sur les dépens :

       14. Considérant qu'aux termes de l'article R. 761-1 du code de justice administrative : " Les dépens comprennent la contribution pour l'aide juridique prévue à l'article 1635 bis Q du code général des impôts, ainsi que les frais d'expertise, d'enquête et de toute autre mesure d'instruction dont les frais ne sont pas à la charge de l'Etat. / Sous réserve de dispositions particulières, ils sont mis à la charge de toute partie perdante sauf si les circonstances particulières de l'affaire justifient qu'ils soient mis à la charge d'une autre partie ou partagés entre les parties " ; 

       15. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances particulières de l'espèce, de laisser la somme de 35 euros qui a été acquittée par l'avocat de Mme C...pour le compte de cette dernière et les frais d'expertise, liquidés et taxés à la somme de 3 634,51 euros, à la charge de l'ONIAM ;

       Sur les conclusions de Mme C...tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       16. Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'ONIAM ou du CHU de Clermont-Ferrand, qui ne sont pas les parties perdantes dans la présente instance, la somme que demande Mme C...au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;

DECIDE :

Article 1er : Les articles 2 et 4 du jugement du tribunal administratif de Clermont-Ferrand sont annulés. 

Article 2 : Les demandes de Mme C...tendant à la condamnation de l'ONIAM au titre de la solidarité nationale et du CHU de Clermont-Ferrand au titre du défaut d'information sont rejetées.  

Article 3 : Les dépens, qui comprennent la contribution pour l'aide juridique de 35 euros ainsi que les frais de l'expertise ordonnée le 9 juillet 2012 par le juge des référés de la cour, liquidés et taxés à la somme de 3 634,51 euros, sont laissés à la charge de l'ONIAM.

Article 4 : Le surplus des conclusions de Mme C...est rejeté.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à l'Office national d'indemnisation des accidents médicaux, à Mme E...C..., au centre hospitalier universitaire de Clermont-Ferrand et à la caisse primaire d'assurance maladie de l'Allier.

Délibéré après l'audience du 6 avril 2017 à laquelle siégeaient :

M. Faessel, président de chambre,

M. Seillet, président-assesseur,

Mme Beytout, premier conseiller.

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N° 15LY02511