Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. et Mme D...et Noura B...ont demandé au tribunal administratif d'Orléans de prononcer la réduction, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2009, 2010 et 2011. 

       Par un jugement n° 1403549 du 10 novembre 2015, le tribunal administratif d'Orléans a rejeté leur demande. 

       Procédure devant la cour : 

       Par une requête et un mémoire complémentaire, enregistrés le 8 décembre 2015 et le 14 février 2017, M. et MmeB..., représentés par Me A...puis par MeC..., demandent à la cour : 

       1°) d'annuler le jugement du tribunal administratif d'Orléans du 10 novembre 2015 ;

       2°) de prononcer la réduction des suppléments d'imposition contestés ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 2 893 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Ils soutiennent que : 

       - le remboursement forfaitaire des frais professionnels et les indemnités kilométriques que M. B...a perçues ne constituent pas des revenus imposables dès lors qu'ils correspondent aux dépenses qu'il a effectivement engagées pour ses différents déplacements d'ordre professionnel, tant dans le cadre de ses fonctions de gérant que de celles de responsable de zone ; l'administration doit pour le moins tenir compte des dépenses qu'il a effectivement engagées ; 

       - le jugement n'est pas suffisamment motivé ; 

       - les sommes qu'il a reçues ne peuvent, tant au regard de la loi que de son interprétation  administrative, être qualifiées d'occultes dès lors qu'elles ont été portées sur ses bulletins de paie et inscrites dans la comptabilité de la société ; 

       - à titre subsidiaire, ces sommes ne peuvent être imposées que dans la catégorie des traitements et salaires dès lors qu'elles figurent sur ses bulletins de paie et n'ont pas eu pour effet de rendre excessif son niveau de rémunération ;

       - le tribunal n'a pas répondu à ce dernier moyen ;   

       - il résulte de l'instruction administrative 5H-21 n° 5 du 2 mars 1998 et du BOI-BIC-CHG-40-40-10 du 12 septembre 2012 que les sommes ne peuvent être imposées dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers ; 

       - la décision d'infliger une majoration pour manquement délibéré est insuffisamment motivée en méconnaissance de l'article L. 80 D du livre des procédures fiscales et du paragraphe 240 du BOI-CF-INF-3020 du 12 septembre 2012 ; 

       - l'application de cette majoration n'est pas justifiée. 

       Par un mémoire en défense, enregistré le 30 mai 2016, le ministre des finances et des comptes publics conclut au rejet de la requête.

       Il fait valoir que les moyens invoqués ne sont pas fondés. 

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Bougrine, 

       - les conclusions de M. Jouno, rapporteur public. 

       1. Considérant que M. et Mme B...relèvent appel du jugement du 10 novembre 2015 par lequel le tribunal administratif d'Orléans a rejeté leur demande tendant à la réduction, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2009, 2010 et 2011 à raison, notamment, de l'imposition, dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers, de sommes versées à M. B...par la société, exerçant une activité de portage de presse, dont il était le gérant, associé minoritaire et salarié ; 

       Sur le bien-fondé de l'imposition : 

       2. Considérant qu'à l'issue de la vérification de comptabilité dont a fait l'objet la société dont M. B...était associé, gérant et employé en qualité de responsable de zone, suivi de l'examen contradictoire de sa situation fiscale personnelle pour les années 2009 et 2010 et d'un contrôle sur pièces de son dossier fiscal pour l'année 2011, l'administration a rehaussé les revenus imposables de son foyer fiscal au titre de ces trois années en y intégrant les remboursements de frais professionnels et les indemnités kilométriques que lui a versés la société d'un montant total de 37 097,40 euros en 2009, 41 348,40 euros en 2010 et 43 743 euros en 2011 ;

       3. Considérant qu'aux termes de l'article 111 du code général des impôts : " Sont notamment considérés comme revenus distribués : / (...) / c. Les rémunérations et avantages occultes ; / (...) " ; qu'aux termes de l'article 54 bis de ce code, applicable aux sociétés à responsabilité limitée en vertu de l'article 209 du même code, les contribuables " doivent obligatoirement inscrire en comptabilité, sous une forme explicite, la nature et la valeur des avantages en nature accordés à leur personnel " ; 

       4. Considérant que, contrairement à ce que soutiennent les requérants, la double circonstance que les sommes correspondant aux frais professionnels remboursés et aux indemnités kilométriques versées à M. B...ont été enregistrées sous l'une ou l'autre de ces deux dénominations dans la comptabilité de l'entreprise et mentionnées comme telles sur ses bulletins de paie ne faisait pas obstacle, par elle-même, à leur  requalification en rémunérations et avantages occultes au sens et pour l'application du c de l'article 111 du code général des impôts ; 

               5. Considérant qu'il est constant que M. B...ne possédait pas, au cours des années vérifiées, de véhicule personnel à quatre roues et qu'il utilisait, pour les besoins de son activité professionnelle, le véhicule mis à sa disposition par la société et dont elle a pris en charge les frais d'entretien, de réparation, d'assurance et de carburant ; que le requérant soutient qu'il a complémentairement payé des dépenses, engagées dans le cadre de son activité professionnelle, correspondant notamment à l'achat de carburant et au paiement de frais de péage et de stationnement et qui se sont élevées selon lui à 953,45 euros en 2009 et à 1 027,45 euros en 2010 ; que, toutefois, les relevés bancaires qu'il produit au soutien de son allégation ne permettent pas d'identifier précisément l'objet des dépenses qui y apparaissent ; qu'il suit de là qu'ils ne permettent pas de regarder M. B...comme justifiant de l'engagement de dépenses à caractère professionnel correspondant au montant des frais professionnels qui lui ont été remboursés et des indemnités kilométriques qui lui ont été allouées ou, pour le moins, aux sommes de 953,45 euros et 1 027,45 euros dont il se prévaut ; que, dans ces conditions, l'administration doit être regardée comme apportant la preuve de ce que les remboursements de frais professionnels et les indemnités kilométriques que lui a versées la société n'avaient pas pour objet de couvrir des frais effectivement supportés par le requérant pour les besoins de son activité professionnelle ; 

       6. Considérant qu'il résulte de ce qui est dit au point 5 du présent arrêt que l'administration a pu, à bon droit, qualifier les sommes versées par la société à M. B...de distributions occultes au sens du c de l'article 111 du code général des impôts, excluant par là même leur qualification en compléments de rémunération invoquée à titre subsidiaire par les requérants ; que, dès lors, M. et Mme B...ne sont pas fondés à soutenir, sur le fondement de la loi ni sur celui de son interprétation administrative par le paragraphe 5 de l'instruction 5 H-21 du 2 mars 1998, qu'en l'absence de preuve du caractère excessif du montant des rémunérations perçues par le requérant, l'administration ne pouvait pas en imposer une partie dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers ; 

       7. Considérant, en dernier lieu, que M. et Mme B...ne peuvent utilement se prévaloir du BOI-BIC-CHG-40-40-10 publié le 12 septembre 2012, postérieur à l'expiration du délai de déclaration de l'impôt sur le revenu dû au titre des années 2009, 2010 et 2011 ; 

       Sur la majoration pour manquement délibéré : 

       8. Considérant que M. et Mme B...reprennent en appel, sans apporter aucun élément de fait ou de droit nouveau, les moyens invoqués en première instance et tirés de l'insuffisance de motivation de la majoration pour manquement délibéré en méconnaissance de l'article L. 80 D du livre des procédures fiscales et de l'absence de preuve apportée par l'administration de leur intention d'éluder l'impôt ; qu'il y a lieu d'écarter ces moyens par adoption des motifs retenus à bon droit par les premiers juges ; 

       9. Considérant que le paragraphe 240 du BOI-CF-INF-3020 du 12 septembre 2012 qui rappelle l'obligation de l'administration de motiver les sanctions fiscales qu'elle inflige ne comporte aucune interprétation de la loi fiscale différente de celle dont il vient d'être fait application ; 

       10. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme B... ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, qui est suffisamment motivé, le tribunal administratif d'Orléans a rejeté leur demande ; 

       Sur les conclusions aux fins d'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 

       11. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de l'Etat, qui n'est pas dans la présente instance la partie perdante, le versement de la somme que M. et Mme B...demandent au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ; 

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de M. et Mme B...est rejetée. 

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié M. et Mme D...et Noura B...et au ministre de l'action et des comptes publics. 

Délibéré après l'audience du 4 mai 2017 à laquelle siégeaient :

       - Mme Aubert, président de chambre,

       - M. Delesalle, premier conseiller,

       - Mme Bougrine, premier conseiller. 

       Lu en audience publique, le 18 mai 2017.

Le rapporteur,

K. Bougrine Le président,

S. Aubert 

Le greffier,

E. Haubois

       La République mande et ordonne au ministre de l'action et des comptes publics en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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N° 15NT03693