Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. A...C...a demandé au tribunal administratif de Besançon d'annuler la décision née du silence gardé par le maire de la commune d'Avanne-Aveney sur la demande qu'il lui avait présentée le 31 décembre 2013, tendant à ce qu'il fasse cesser l'occupation illégale du domaine public par le mur érigé par sa voisine, MmeD..., pour clôturer sa propriété. 

       Par un jugement n° 1400778 du 10 décembre 2015, le tribunal administratif de Besançon a rejeté sa requête. 

       Procédure devant la cour :

       Par une requête enregistrée le 8 février 2016, M.C..., représenté par Me E..., demande à la cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1400778 du tribunal administratif de Besançon du 10 décembre 2015 ;

       2°) d'annuler la décision implicite de rejet du maire d'Avanne-Aveney ;

       3°) d'enjoindre au maire d'Avanne-Aveney de mettre en demeure Mme D...de faire cesser l'occupation irrégulière du domaine public et de saisir, le cas échéant, le juge des référés à cette même fin ;

       4°) de mettre à la charge de la commune d'Avanne-Aveney une somme de 3 000 euros à lui verser au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il soutient que :

       - le jugement est irrégulier dès lors que les premiers juges se sont livrés à une appréciation erronée des éléments qui leur étaient soumis ;

       - la réalité de l'empiètement sur le domaine public routier communal est établie ;

       - le refus du maire d'y mettre fin est entaché de détournement de pouvoir.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 21 mars 2016, la commune d'Avanne-Aveney, représentée par MeB..., conclut au rejet de la requête et demande le versement par M. C...d'une somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Elle soutient que M. C...est dépourvu d'intérêt pour agir contre la décision attaquée et qu'aucun des moyens qu'il invoque n'est fondé.  

       Par un mémoire en défense, enregistré le 8 août 2016, Mme D...conclut au rejet de la requête. 

       Elle soutient que les moyens invoqués par le requérant ne sont pas fondés.

       Par un mémoire en réplique, enregistré le 28 juillet 2016, M. C...conclut aux mêmes fins et par les mêmes moyens que précédemment. 

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu : 

       - le code de justice administrative. 

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Rees, premier conseiller,

       - les conclusions de M. Favret, rapporteur public,

       - et les observations de Me E...pour M.C....

       Considérant ce qui suit :

       1. M. A...C..., estimant qu'une partie du mur de clôture de la propriété de sa voisine, MmeD..., empiète sur la rue des Jonchets à Avanne-Aveney, a demandé le 31 décembre 2013 au maire de la commune de faire cesser cette occupation illégale du domaine public. Le silence gardé par le maire a fait naître une décision implicite de rejet, que M. C...a contestée devant le tribunal administratif de Besançon. 

       2. M. C...relève appel du jugement du 10 décembre 2015 par lequel le tribunal administratif de Besançon a rejeté sa demande. 

       Sur la régularité du jugement : 

       3. Si M. C...soutient que les premiers juges se sont livrés à une appréciation erronée des éléments qui leurs étaient soumis, une telle erreur, à la supposer établie, se rapporte à l'examen du fond du litige et est sans incidence sur la régularité du jugement. Par suite, M. C...ne peut utilement s'en prévaloir pour soutenir que le jugement est irrégulier. 

       Sur la légalité de la décision implicite de rejet du maire :

       4. M. C...soutient en premier lieu que la rue des Jonchets, qui dessert sa propriété ainsi que celle de sa voisine, devrait avoir une largeur de trois mètres au droit de leurs propriétés respectives, mais se trouve en réalité rétrécie jusqu'à un mètre soixante par endroits du fait de la présence du mur de clôture érigé par sa voisine MmeD... ; ledit mur empiète donc sur la rue et celle-ci appartenant au domaine public routier communal, le maire était tenu de faire cesser cette occupation irrégulière et ne pouvait légalement rejeter sa demande tendant à cette fin. 

       5. Il ressort des pièces du dossier que la rue des Jonchets comporte deux tronçons : le premier, carrossable, va jusqu'à l'accès à la propriété de M.C.... Elle se poursuit sur un second tronçon, où elle constitue un simple sentier pédestre également utilisé par des cyclistes et cavaliers, longeant les deux propriétés et rejoignant ensuite le bas du village en faisant le tour de la propriété de M.C.... C'est dans ce second tronçon que se situe le mur de clôture litigieux. 

       6. S'il est constant que la largeur de ce second tronçon est inférieure à trois mètres, aucune des pièces du dossier ne suffit à établir qu'elle a été ou devrait être de trois mètres sur toute sa longueur, en particulier au droit de la propriété de MmeD..., ni que, à supposer que tel soit le cas, son rétrécissement soit imputable à un empiètement par le mur de clôture de la propriété de MmeD.... 

       7. Si le plan de géomètre annexé à l'arrêté d'alignement individuel du 21 août 2000 et le constat d'huissier dressé le 10 octobre 2005 mettent en évidence la largeur inférieure à trois mètres du tronçon litigieux, ils ne permettent pas d'établir, contrairement à ce que soutient le requérant, qu'elle était supérieure auparavant. Les extraits du plan d'occupation des sols et des plans cadastraux des 15 avril 1980 et 23 janvier 1998 sont trop imprécis pour mesurer une éventuelle évolution de la largeur de la voie. De même, si le plan masse annexé au permis de construire délivré aux époux D...le 18 avril 1995 décrit une voie de trois mètres de largeur tout du long de leur propriété, il ressort des pièces du dossier, notamment des photographies produites par Mme D...représentant l'état des lieux avant et après les travaux de construction de sa maison, que cette indication est erronée, la rue des Jonchères, notamment pour sa partie desservant la propriété de M. C...y apparaissant auparavant comme un simple sentier d'une largeur inférieure à sa largeur actuelle. 

       8. Les courriers du maire de la commune que M. C...produit pour la première fois en appel ne sont pas davantage de nature à établir la réalité de l'empiètement allégué. Ainsi, le courrier du 2 décembre 1996, adressé aux époux D...et relatif à un dépôt de pierres sur le chemin permettant d'accéder à la propriété de M.C..., ne concerne pas le tronçon qui sert d'assiette à l'ouvrage litigieux et se rapporte donc à un empiètement distinct, qui au demeurant a été depuis corrigé. La lettre du 22 août 2000, adressée à M. C...ne fait état d'aucun empiètement et indique même que " les bornages, les murs anciens ou récents, peuvent être considérés valides ". La missive du 20 février 2002, destinée au médiateur de la République, fait état d'un empiètement léger sur la voie publique par un enrochement réalisé par les épouxD..., dont rien n'indique qu'il n'a pas été corrigé depuis. Enfin, si dans un courrier du 29 septembre 2005, le maire a demandé à M. D...de procéder à la " démolition du mur que vous avez construit et qui empiète toujours sur le domaine public dans la partie basse de votre propriété ", aucun élément ne vient corroborer le bien-fondé de cette démarche à laquelle la commune n'a d'ailleurs pas donné suite. 

       9. Dans ces conditions, la réalité de l'empiètement allégué ne peut être tenue pour établie. Par suite, à supposer même que le tronçon de la rue des Jonchères bordé par le mur de clôture de Mme D...appartienne au domaine public routier de la commune, la demande de M. C...du 31 décembre 2013 ne pouvait qu'être rejetée par le maire de la commune en sa qualité d'autorité chargée de la police et de la conservation du domaine public routier communal. 

       10. En second lieu, M.C..., qui rappelle avoir lui-même été contraint de procéder au déplacement de son mur qui empiétait sur la rue et reproche à la commune, qui n'en exige pas autant de MmeD..., d'avoir pris fait et cause pour elle, doit être regardé comme faisant valoir que la décision attaquée est entachée d'un détournement de pouvoir. 

       11. Ce moyen ne peut qu'être écarté comme infondé dès lors que, comme il vient d'être dit au point 9 ci-dessus, l'occupation irrégulière du domaine public routier communal par Mme D...n'étant pas établie, le maire ne pouvait que s'abstenir d'agir à son encontre. 

       12. Sans qu'il soit besoin de statuer sur la fin de non-recevoir soulevée par la commune, relative au défaut d'intérêt pour agir de M. C...contre la décision litigieuse, il résulte de l'ensemble de ce qui précède que celui-ci n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que les premiers juges ont rejeté sa requête.

       Sur les conclusions à fin d'injonction :

       13. Le présent arrêt, qui rejette les conclusions à fin d'annulation de M.C..., ne requiert aucune mesure d'exécution. Par suite, les conclusions à fin d'injonction présentées par le requérant sont sans objet et ne peuvent qu'être rejetées. 

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       14. Aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y pas lieu à cette condamnation ".

       15. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la commune d'Avanne-Aveney qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, la somme que M. C...demande au titre des frais exposés par lui en appel et non compris dans les dépens. Dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge de M. C...une somme de 1 500 euros à verser à la commune d'Avanne-Aveney au titre de ces mêmes dispositions. 

       Par ces motifs,

DECIDE :

Article 1er : La requête de M. C...est rejetée.

Article 2 : M. C...versera une somme de 1 500 (mille cinq cents) euros à la commune d'Avanne-Aveney au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à M. A...C..., à la commune d'Avanne-Aveney et Mme F...D....

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N° 16NC00232