Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       L'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée (EURL) Kemica a demandé au tribunal administratif d'Orléans de prononcer la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2005 et 2006. 

       Par un jugement n° 1400764 du 7 avril 2015, le tribunal administratif d'Orléans a rejeté sa demande. 

       Procédure devant la cour :

       Par une requête, enregistrée le 10 juin 2015, l'EURL Kemica, représentée par MeE..., demande à la cour : 

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif d'Orléans du 7 avril 2015 ; 

       2°) de prononcer la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2005 et 2006. 

       Elle soutient que :

       - elle peut déduire de son résultat fiscal le montant de trois commissions qu'elle a versées à des intermédiaires étrangers, M.C..., M. B...et M.D..., pour obtenir la signature de marchés à l'exportation ; 

       - elle se prévaut pour ces commissions des commentaires administratifs publiés au  BOI-BIC-CHG-40-20-30-20130715 et de ceux publiés au BOI-BIC-CHG-10 ; 

       - contrairement à ce que prévoient les commentaires administratifs publiés au BOI-RPPM-PVBMI-20-10-20-20-20141014, le montant de la participation n'a été retenu que pour sa valeur nominale et la prime d'émission n'a pas été admise en déduction ; le montant total de la moins-value à court terme constatée au terme de la vente des titres acquis lors de l'augmentation de capital en 2005 est ainsi de 142 107 euros et non de 82 323 euros.  

       Par un mémoire en défense, enregistré le 16 novembre 2015, le ministre des finances et des comptes publics conclut au rejet de la requête. 

       Il soutient que les moyens soulevés par l'EURL Kemica ne sont pas fondés. 

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Chollet, 

       - les conclusions de  M. Jouno, rapporteur public.

       1. Considérant que l'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée (EURL) Kemica, qui exerce une activité de production de résines en polyuréthane et de ventes de machines spécifiques pour l'application des résines, relève appel du jugement du 7 avril 2015 par lequel le tribunal administratif d'Orléans a rejeté sa demande tendant, à la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2005 et 2006 ; 

       Sur le bien fondé de l'imposition : 

       En ce qui concerne les commissions : 

       2. Considérant qu'aux termes de l'article 39 du code général des impôts : " 1. Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant, sous réserve des dispositions du 5, notamment :  / 1° Les frais généraux de toute nature (...) / (...) " ; qu'aux termes de l'article 240 du même code dans sa rédaction alors applicable : " 1. Les personnes physiques qui, à l'occasion de l'exercice de leur profession versent à des tiers des commissions, courtages, ristournes commerciales ou autres, vacations, honoraires occasionnels ou non, gratifications et autres rémunérations, doivent déclarer ces sommes dans les conditions prévues aux articles 87,87 A et 89. / (...) " ; qu'aux termes de l'article 238 du même code dans sa rédaction applicable jusqu'au 1er janvier 2006 : " Les personnes physiques et les personnes morales qui n'ont pas déclaré les sommes visées au premier alinéa du 1 de l'article 240 perdent le droit de les porter dans leurs frais professionnels pour l'établissement de leurs propres impositions. Toutefois, cette sanction n'est pas applicable, en cas de première infraction, lorsque les intéressés ont réparé leur omission, soit spontanément, soit à la première demande de l'administration, avant la fin de l'année au cours de laquelle la déclaration devait être souscrite. / (...) " ; 

       3. Considérant, en premier lieu, qu'il résulte de l'instruction que l'EURL Kemica n'a pas porté sur la déclaration mentionnée à l'article 240 du code général des impôts les versements qu'elle a effectués en 2005 au titre des commissions qui seraient dues pour l'exécution de marchés à l'exportation pour un montant global de 21 638,24 euros ; que cette circonstance fait obstacle, par application de l'article 238 du même code dans sa rédaction applicable jusqu'au 1er janvier 2006, à la prise en compte de ces sommes dans les charges de l'entreprise ; que, par suite, et sans qu'il soit besoin de rechercher si ces versements correspondaient à des prestations effectivement fournies et réalisées dans l'intérêt de l'entreprise, l'administration était tenue de les  réintégrer dans les résultats de l'exercice clos en 2005 ; 

       4. Considérant, en deuxième lieu, que l'EURL Kemica soutient que les sommes de 

1 086,95 euros et 418,06 euros qu'elle a respectivement versées à M. A...et Mme F...correspondent à la rémunération de M.B..., dirigeant de la société Soteco pour son intervention qui aurait permis la conclusion de deux contrats avec cette société dont l'existence est établie, selon elle, par deux factures des 16 juin 2005 et 7 mai 2006 portant sur les sommes de 2 510 euros et 65 090 euros ; que, toutefois, l'EURL Kemica n'établit pas, par les pièces qu'elle produit, la réalité de la prestation d'intermédiaire qui aurait été effectuée par M. B...et, par suite, la déductibilité de ces versements ; 

       5. Considérant, en troisième lieu, que l'EURL Kemica soutient que les sommes de 418,06 euros, 836,12 euros et 2 508,36 euros qu'elle a versées en 2006 à un ancien salarié, 

M.C..., par l'intermédiaire du compte bancaire de la fille de celui-ci, correspondent à la rémunération de l'intéressé en qualité d'intermédiaire dans la conclusion de contrats avec les société Uniresine et Achro au Maroc, dont l'existence est établie selon elle, par deux factures des 24 août 2005 et 2 février 2007 portant sur les sommes de 47 642 euros et 19 632 euros ; que, toutefois, si l'EURL Kemica justifie avoir missionné M. C...par convention de commissionnement le 30 avril 2004 pour présenter ses produits à ces deux sociétés, elle n'établit pas qu'il a effectivement servi d'intermédiaire pour la conclusion de ces contrats ; que, dès lors, c'est à bon droit que l'administration a remis en cause la déduction de ces sommes ; 

       6. Considérant, enfin, que l'EURL Kemica n'est pas fondée à se prévaloir, sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, du BOI-BIC-CHG-40-20-30 du 15 juillet 2013 relatif aux frais et charges et notamment aux commissions, courtages, honoraires et autres rémunérations versées à des intermédiaires et notamment de son paragraphe 1 définissant les termes de commission et de courtage et du BOI-BIC-CHG-10 concernant les conditions générales de déduction des frais et charges engagés dans l'intérêt de l'entreprise ou dans le cadre d'une gestion normale, qui ne comportent pas une interprétation de la loi fiscale différente de celle dont il est fait application par le présent arrêt ; 

       En ce qui concerne la cession de titres de participation : 

       7. Considérant qu'aux termes de l'article 219 du code général des impôts : " I. Pour le calcul de l'impôt, le bénéfice imposable est arrondi à l'euro le plus proche. La fraction d'euro égale à 0,50 est comptée pour 1. / Le taux normal de l'impôt est fixé à 33,1/3 %. / Toutefois : / (...) / a ter. Le régime des plus-values et moins-values à long terme cesse de s'appliquer au résultat de la cession de titres du portefeuille réalisée au cours d'un exercice ouvert à compter du 1er janvier 1994 à l'exclusion des parts ou actions de sociétés revêtant le caractère de titres de participation (...) / (...) / Pour l'application des premier et deuxième alinéas, constituent des titres de participation les parts ou actions de sociétés revêtant ce caractère sur le plan comptable. (...) / (...) / a quater. Pour les exercices ouverts à compter du 1er janvier 1997, le régime des plus et moins-values à long terme cesse de s'appliquer à la plus ou moins-value provenant de la cession des éléments d'actif, à l'exception des parts ou actions visées aux premier et troisième alinéas du a ter. / (...) " ; qu'aux termes de l'article 39 duodecies du même code : " 1. Par dérogation aux dispositions de l'article 38, les plus-values provenant de la cession d'éléments de l'actif immobilisé sont soumises à des régimes distincts suivant qu'elles sont réalisées à court ou à long terme. / 2. Le régime des plus-values à court terme est applicable : / a. Aux plus-values provenant de la cession d'éléments acquis ou créés depuis moins de deux ans (...) / (...) / 3. Le régime des plus-values à long terme est applicable aux plus-values autres que celles définies au 2.  / (...) " ; 

       8. Considérant qu'il résulte de l'instruction que l'EURL Kemica a constitué en 2001 en Arabie Saoudite une filiale de droit saoudien dénommée Rezkem avec la société Rezayat ; que la participation au capital de l'EURL Kemica dans la société Rezkem s'est maintenue à hauteur de 20 % après deux augmentations de capital successives le 1er janvier 2004 et le 31 décembre 2005 ; que les participations de l'EURL Kemica ont été inscrites au compte 261100 intitulé " part capital Rezayat " à hauteur d'une somme de 388 390,22 euros au 31 décembre 2005 ; que les titres de participation ainsi détenus par la société Kemica, inscrits en tant que tels dans son bilan, ont été cédés le 1er juin 2006 pour moins d'un euro à la société saoudienne National Contracting Company Limited, filiale de la société Rezkem ; qu'en appel, l'EURL Kemica ne conteste plus que le produit de la vente de ses titres de participation doit être soumis au régime des moins-values à long terme en application du a quater du 1 de l'article 219 du code général des impôts mais soutient, en se prévalant du commentaire administratif publié au BOI-RPPM-PVBMI-20-10-20-20 du 14 octobre 2014, que le montant de ses titres de participation ne devait pas être retenu pour leur valeur nominale, soit 285 000 euros, mais devait tenir compte de la prime d'émission et que la différence avec la somme portée à son bilan correspond au montant de cette prime ; que, toutefois, l'EURL Kemica n'est pas fondée à se prévaloir, sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, et sans d'ailleurs assortir son moyen de précisions suffisantes pour permettre au juge d'en apprécier le bien-fondé, de cette instruction qui se rapporte à plusieurs cas particuliers de plus-values réalisées sur des biens meubles incorporels auxquels ne correspond pas la cession de titres de participation qu'elle a réalisée ; qu'en tout état de cause, cette instruction est postérieure à l'expiration du délai de déclaration de l'impôt sur les sociétés dû au titre de l'exercice clos en 2006 ; 

       9. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que l'EURL Kemica n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif d'Orléans a rejeté sa demande ; 

            D E C I D E :

Article 1er : La requête de l'EURL Kemica est rejetée. 

Article  2 : Le présent arrêt sera notifié à l'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée (EURL) Kemica et au ministre de l'action et des comptes publics. 

 . 

       Délibéré après l'audience du 18 mai 2017, à laquelle siégeaient :

      - Mme Aubert, président de chambre,

      - Mme Chollet, premier conseiller,

      - Mme Bougrine, premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 1er juin 2017. 

Le rapporteur,

L. CholletLe président,

S. Aubert        

Le greffier,

C. Croiger

       La République mande et ordonne au ministre de l'action et des comptes publics en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

2

N°15NT01788