Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société à responsabilité limitée New Margin a demandé au Tribunal administratif de Paris la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution additionnelle à cet impôt auxquelles la société anonyme New Margin a été assujettie au titre de l'année 2000. 

       Par un jugement n° 0915215/1-2 du 6 décembre 2011, le Tribunal administratif de Paris a rejeté cette demande. 

       Par un arrêt n° 12PA00867 du 25 octobre 2012, la Cour administrative d'appel de Paris a rejeté l'appel formé contre ce jugement par la société New Margin.

       Par une décision n° 364757 du 23 novembre 2015, le Conseil d'Etat, statuant au contentieux, a annulé l'arrêt de la Cour administrative d'appel du 25 octobre 2012 et a renvoyé l'affaire devant la même Cour.

Procédure devant la Cour :

       Par une requête et des mémoires, enregistrés les 21 février 2012, 21 juin 2016 et 12 septembre 2016, la société à responsabilité limitée New Margin, représentée par Me A..., demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0915215/1-2 du 6 décembre 2011 du Tribunal administratif de Paris ; 

       2°) de prononcer la décharge demandée ;

       3°) de fixer le montant du déficit réalisé par elle au titre de l'exercice 2001 à la somme de 4 719 846 euros ;

       4°) de mettre à la charge de l'Etat le versement d'une somme de 10 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.  

       Elle soutient que : 

       - elle justifie par les pièces qu'elle verse au dossier de son intérêt et de sa qualité à agir au nom de la SA New Margin ;

       - l'impossibilité de déduire des provisions pour dépréciation du résultat imposable au taux de droit commun ne concerne que les titres de participation, à l'exclusion des titres de placement ; or les titres Skila et 2Bridge ont le caractère de titres de placement ;

       - elle justifie par les pièces qu'elle verse au dossier et les éléments dont elle fait état, notamment la dégradation générale, à partir de l'année 2000, du secteur des nouvelles technologies auquel appartenaient les sociétés Skila et 2Bridge et la baisse corrélative de l'indice Nasdaq, de la dépréciation des titres de ces deux sociétés à la clôture des deux exercices 2000 et 2001 de la société Lemalet Invest ;

       - les dispositions du 12 de l'article 150-0 D du code général des impôts autorisaient la société Lemalet Invest à constituer les provisions litigieuses. 

       Par des mémoires, enregistrés les 20 avril 2016 et 18 juillet 2016, le ministre des finances et des comptes publics conclut au rejet de la requête. 

       Il soutient que :

       - les provisions litigieuses, afférentes à des titres qui ont le caractère de titres de participation, en dépit du caractère très minoritaire des participations détenues par la société Lemalet Invest dans les sociétés Skila et 2Bridge, ne pouvaient être déduites des résultats imposables des exercices en litige mais pouvaient seulement s'imputer sur les plus-values à long terme réalisées au cours de ces exercices et des dix exercices suivants ;

       - les pièces produites par la requérante et les éléments qu'elle invoque ne suffisent pas à établir la dépréciation alléguée des titres des sociétés Skila et 2Bridge à la clôture des exercices 2000 et 2001 ;

       - ils ne permettent pas non plus d'établir que ces titres auraient été annulés au cours de ces exercices, en sorte que la requérante ne peut se prévaloir des dispositions du 12 de l'article 150-0 D du code général des impôts et de celles de l'article 38 sexies de ce code. 

Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Dalle,

       - les conclusions de M. Blanc, rapporteur public,

       - les observations de Me Milsztajn, avocat de la société New Margin.

       Une note en délibéré, enregistrée le 19 décembre 2016, a été présentée pour la société New Margin.

       1. Considérant que la société civile Lemalet Invest, dont la quasi-totalité du capital était détenue par la société anonyme New Margin, a fait l'acquisition en mai 2000 et avril 2001 de titres des sociétés de droit américain Skila et 2Bridge, à hauteur respectivement de 3,11 % et 1,1 % de leur capital, pour un prix total d'acquisition de 30 342 037 F ; que le 31 décembre 2000, elle a comptabilisé une provision pour dépréciation des titres ainsi acquis à hauteur de 4 605 143 F et, le 31 décembre 2001, estimant que la valeur de l'ensemble des titres était devenue nulle, a comptabilisé une provision supplémentaire pour dépréciation de 26 238 719 F ; qu'elle a fait l'objet en 2003 d'un contrôle sur place à l'issue duquel le service, estimant que les dépréciations n'étaient pas établies, a réintégré les provisions dans les résultats des exercices clos en 2000 et 2001 de la société Lemalet Invest ; que le service a également réintégré dans le résultat de l'exercice clos en 2000 de la société Lemalet Invest des honoraires d'un montant de 822 250 F facturés par la société Editions du Forum, pour une prestation d'intermédiation ; qu'en conséquence de ces réintégrations, les déficits déclarés par la société New Margin au titre des années 2000 et 2001 à raison de sa quote-part dans les résultats de la société Lemalet Invest  ont été réduits et un complément d'impôt sur les sociétés et de contribution sur cet impôt a été mis à la charge de la société New Margin au titre de l'année 2000 ; que la société New Margin, qui, en 2004, avait changé de forme et s'était transformée en SARL sans création d'une personne morale nouvelle, a contesté ces impositions devant le Tribunal administratif de Paris ; que, par le jugement attaqué, le tribunal a rejeté sa demande pour irrecevabilité, au motif que " malgré l'invitation à peine d'irrecevabilité qui lui en a été faite par le Tribunal, la SARL New Margin n'a justifié ni de sa qualité ni de son intérêt à agir contre des impositions mises à la charge d'une SA New Margin "  ; 

       Sur la recevabilité de la demande de première instance :

       2. Considérant qu'un requérant peut justifier à tout moment de la procédure devant les juges du fond, y compris pour la première fois en appel, de la qualité qui lui donnait intérêt pour agir ; que la société New Margin produit devant la Cour le procès-verbal, enregistré au service des impôts le 31 octobre 2007, de la délibération en date du 30 novembre 2004, par laquelle l'assemblée générale de cette société a décidé de la transformer en société à responsabilité limitée à compter de ce jour, sans création d'une personne morale nouvelle ; que ce document est de nature à établir l'intérêt à agir de la SARL New Margin contre les impositions établies au nom de la SA New Margin ; que c'est par suite à tort que le tribunal administratif de Paris a déclaré irrecevable la demande de la société New Margin ; que le jugement attaqué doit en conséquence être annulé ; qu'il y a lieu d'évoquer et de statuer immédiatement sur la demande présentée par la société New Margin devant le Tribunal administratif de Paris ; 

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       3. Considérant que la société requérante soutient qu'en ce qui concerne l'année 2000 la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires s'est déclarée à tort incompétente, compte tenu des dispositions alors en vigueur de l'article L. 59 A du livre des procédures fiscales, dès lors que les rectifications opérées par le service n'ont pas abouti à une simple réduction du déficit déclaré, comme l'a relevé la commission, mais à la constatation d'un bénéfice imposable ; que, cependant, cette erreur n'a d'effet que sur la dévolution de la charge de la preuve et reste sans incidence sur la régularité de la procédure d'imposition ; que, par ailleurs, il résulte des pièces du dossier que la société New Margin a été régulièrement convoquée à la séance de la commission du 14 juin 2006 et qu'elle n'y a pas assisté et ne s'est pas fait représenter ; que le moyen tiré de la violation des droits de la défense doit, dès lors, être écarté ;   

       Sur la réintégration des provisions litigieuses : 

       4. Considérant, d'une part, qu'aux termes de l'article 39 du code général des impôts, applicable en matière d'impôt sur les sociétés en vertu de l'article 209 du même code : " 1. Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant (...) notamment : / (...) 5° Les provisions constituées en vue de faire face à des pertes ou charges nettement précisées et que les événements en cours rendent probables, à condition qu'elles aient été effectivement constatées dans les écritures de l'exercice (...) " ; qu'il résulte de ces dispositions qu'une entreprise peut porter en provision et déduire des bénéfices imposables d'un exercice des sommes correspondant à des pertes ou charges qui ne seront supportées qu'ultérieurement par elle, à la condition que ces pertes ou charges soient nettement précisées quant à leur nature et susceptibles d'être évaluées avec une approximation suffisante, qu'elles apparaissent, en outre, comme probables eu égard aux circonstances constatées à la date de clôture de l'exercice et qu'enfin, elles se rattachent par un lien direct aux opérations de toute nature déjà effectuées à cette date par l'entreprise ; 

       5. Considérant, d'autre part, qu'aux termes de l'article 38 sexies de l'annexe III au code général des impôts : " La dépréciation des immobilisations qui ne se déprécient pas de manière irréversible, notamment les terrains, les fonds de commerce, les titres de participation, donne lieu à la constitution de provisions dans les conditions prévues au 5° du 1 de l'article 39 du code général des impôts " ; que l'article 38 septies de la même annexe dispose, dans sa rédaction applicable en l'espèce : " Les valeurs mobilières constituant des titres de placement sont inscrites au bilan pour leur valeur d'origine. A la fin de chaque exercice, il est procédé à une estimation de ces titres. Les titres cotés sont évalués au cours moyen du dernier mois de l'exercice. Les titres non cotés sont évalués à leur valeur probable de négociation (...) " ; 

       6. Considérant que la société New Margin justifie la constitution des provisions litigieuses par la dégradation générale, à partir de l'année 2000, du secteur des nouvelles technologies auquel appartenaient les sociétés Skila et 2Bridge et la baisse corrélative de l'indice Nasdaq ; que, cependant, cet argument général et imprécis n'est pas de nature à établir que des événements en cours à la clôture des exercices 2000 et 2001 rendaient probable la constatation d'une perte par la société Lemalet Invest à raison des titres qu'elle détenait dans le capital des sociétés Skila et 2Bridge, ni à permettre d'évaluer ces pertes avec une approximation suffisante ; que la société requérante produit également, s'agissant des titres de la société Skila, un contrat en date du 5 novembre 2001, entériné par un jugement du tribunal américain de faillite pour le district de New Jersey du 12 décembre 2001, prévoyant la cession par la société Skila à la société Sela 2 de sa division logiciels et mentionnant que " le vendeur a cessé ses activités commerciales " et qu'il " s'apprête à déposer son bilan " ; que, cependant, le ministre des finances et des comptes publics soutient sans être contredit que le jugement du tribunal de faillite n'implique pas nécessairement la cessation d'activité, un plan de redressement pouvant être imposé ultérieurement par le tribunal, et qu'il n'est pas établi que la cession de la division logiciels aurait été suivie d'effet, l'acte de cession n'étant signé que du vendeur et aucun document complémentaire n'ayant été produit ; que, par ailleurs, l'ordonnance du tribunal de faillite du 13 mai 2003, également versée au dossier par la société New Margin, mentionne un dépôt de bilan de la société Skila en date du 12 décembre 2002 ; que, dans ces conditions, les éléments dont fait état la requérante ne suffisent pas à établir qu'à la clôture des exercices 2000 et 2001 de la société Lemalet Invest, des événements en cours rendaient probable la dépréciation des titres de la société Skila, à hauteur des montants comptabilisés par la société Lemalet Invest ; qu'en ce qui concerne la société 2Bridge, le seul élément de justification produit par la requérante est un courrier du 18 décembre 2001 du cabinet américain d'avocats Thelen Reid et Priest LLP, mentionnant le défaut de remboursement par la société 2Bridge d'un emprunt qu'elle avait contracté et la mise en jeu consécutive, le 12 juillet 2001, d'un nantissement, entraînant la cession de la quasi-totalité des actifs de la société 2Bridge à une société américaine ; que, cependant, en l'absence de précisions et de justifications quant à l'évolution de la société 2Bridge postérieurement au 12 juillet 2001, cette seule pièce ne suffit pas à justifier d'une dépréciation totale des titres 2Bridge au 31 décembre 2001 ; 

       7. Considérant que, les conditions de déductibilité des provisions prévues par les dispositions précitées du 5° du 1 de l'article 39 du code général des impôts n'étant pas remplies, l'administration fiscale pouvait, pour ce seul motif, réintégrer les provisions litigieuses dans les résultats imposables de la société Lemalet Invest ; que, dès lors et sans qu'il soit nécessaire d'examiner le bien-fondé de l'autre motif invoqué par l'administration, tiré de ce que les provisions pour dépréciation des titres Skila et 2Bridge ne pouvaient en toute hypothèse être déduites des résultats imposables au taux de droit commun de la société Lemalet Invest - ces titres ayant le caractère de titres de participation et non de placement -, les conclusions en décharge des impositions supplémentaires correspondant aux provisions litigieuses ne peuvent qu'être rejetées ; 

       8. Considérant que la société New Margin, qui conteste la réintégration dans les résultats de la société civile Lemalet Invest non de pertes mais des provisions que celle-ci avait comptabilisées, ne peut, en tout état de cause, se prévaloir des dispositions du 12 de l'article 150-0 D du code général des impôts, qui sont relatives à l'imputation des pertes constatées en cas d'annulation de valeurs mobilières ; 

       Sur les honoraires non justifiés :

       9. Considérant qu'aux termes du 1 de l'article 39 du code général des impôts : " Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant (...) notamment : 1° Les frais généraux de toute nature (...) " ; que si, en vertu des règles gouvernant l'attribution de la charge de la preuve devant le juge administratif, applicables sauf loi contraire, il incombe, en principe, à chaque partie d'établir les faits qu'elle invoque au soutien de ses prétentions, les éléments de preuve qu'une partie est seule en mesure de détenir ne sauraient être réclamés qu'à celle-ci ; qu'il appartient, dès lors, au contribuable, pour l'application des dispositions précitées du code général des impôts, de justifier tant du montant des charges qu'il entend déduire du bénéfice net défini à l'article 38 du code général des impôts que de la correction de leur inscription en comptabilité, c'est-à-dire du principe même de leur déductibilité ; que le contribuable apporte cette justification par la production de tous éléments suffisamment précis portant sur la nature de la charge en cause, ainsi que sur l'existence et la valeur de la contrepartie qu'il en a retirée ; que dans l'hypothèse où le contribuable s'acquitte de cette obligation, il incombe ensuite au service, s'il s'y croit fondé, d'apporter la preuve de ce que la charge en cause n'est pas déductible par nature, qu'elle est dépourvue de contrepartie, qu'elle a une contrepartie dépourvue d'intérêt pour le contribuable ou que la rémunération de cette contrepartie est excessive ;

       10. Considérant que l'administration a réintégré dans le résultat de l'exercice clos en 2000 de la société Lemalet Invest des honoraires d'un montant de 822 250 F, facturés par la société Editions du Forum, société mère du groupe auquel elle appartient, pour une prestation d'intermédiation dans l'opération d'acquisition des titres des sociétés Skila et 2Bridge ; que l'administration a réintégré cette charge au motif que la réalité des prestations rendues par la société Editions du Forum n'était pas établie ; qu'il résulte de l'instruction que la société Lemalet Invest a produit la facture, en date du 11 octobre 2000, établie par la société Editions du Forum ; que, cependant, s'agissant de frais facturés par une société mère à une sous-filiale, aucune présomption d'exactitude ne saurait s'attacher à cette facture ; que l'administration a également relevé que le dirigeant de la société Lemalet Invest était également celui de la société Editions du Forum, que celle-ci n'avait pas pour objet social l'intermédiation en matière de placements financiers et que la société Lemalet Invest avait été incapable lors du contrôle de fournir le moindre élément, tel qu'échange de courriers ou documents établis par l'intermédiaire, de nature à démontrer la nécessité de cette intervention dans le cadre de l'opération de rachat de titres ; que la société New Margin ne fournit pas davantage d'éléments devant le Tribunal et la Cour ; qu'elle se borne à soutenir qu'en l'absence de structures opérationnelles au sein de la société civile Lemalet, il apparaissait opportun de déléguer les opérations de rachat de titres à une entité du groupe dotée de moyens pour la réaliser et que cette opération de facturation interne à un groupe n'a entraîné aucune perte de recettes fiscales ; que l'administration doit être regardée par suite comme démontrant que la charge en cause était dépourvue de contrepartie ;

       11. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la demande présentée par la société New Margin devant le Tribunal administratif de Paris, ainsi que ses conclusions d'appel tendant au rétablissement du déficit de l'année 2001, doivent être rejetées ; 

       Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       12. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative s'opposent à ce qu'une somme soit mise à la charge de l'Etat, qui n'a pas la qualité de partie perdante dans la présente instance, en remboursement des frais exposés par la société New Margin ; 

DECIDE

Article 1er : Le jugement n° 0915215/1-2 du 6 décembre 2011 du Tribunal administratif de Paris est annulé.

Article 2 : La demande présentée par la société New Margin devant le Tribunal administratif de Paris et ses conclusions d'appel tendant au rétablissement du déficit de l'année 2001 et à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées. 

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la société New Margin et au ministre de l'économie et des finances.

Copie en sera adressée à la direction nationale des vérifications de situations fiscales.

Délibéré après l'audience du 15 décembre 2016 à laquelle siégeaient :

M. Jardin, président de chambre,

M. Dalle, président assesseur,

Mme Stoltz-Valette, premier conseiller,

Lu en audience publique, le 30 décembre 2016.

Le rapporteur,	Le président,

 D. DALLE	C. JARDIN

Le greffier,

C. MONGIS 

       La République mande et ordonne au ministre de l'économie et des finances en ce qui le concerne et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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N° 15PA04326