Vu la procédure suivante :

              Mme B... A... a demandé au tribunal administratif de Lyon d'annuler pour excès de pouvoir l'arrêté du 6 novembre 2018 par lequel le préfet de l'Ain lui a fait obligation de quitter le territoire français sans délai et d'enjoindre à cette autorité de réexaminer sa situation sous astreinte.

              Par un jugement n° 1808136 du 11 juin 2019, le tribunal administratif de Lyon, a sursis à statuer sur la requête de Mme A... et décidé, en application des dispositions de l'article L. 113-1 du code de justice administrative, de transmettre le dossier de cette requête au Conseil d'Etat, en soumettant à son examen les questions suivantes :

              1°) Est-ce qu'un refus de séjour peut fonder une obligation de quitter le territoire français sur la base légale tirée du 3° du paragraphe I de l'article L. 511-1, quelle que soit son ancienneté '

              2°) Sinon, dans quelle mesure peut-on admettre de fonder une obligation de quitter le territoire français sur un refus de séjour antérieur ' Alors en particulier que le cas du 3° détermine la compétence d'une formation collégiale en raison de la question de droit au séjour que le tribunal peut être amené à trancher, est-ce que la circonstance que le refus de séjour est devenu définitif et ne peut plus être discuté, ni directement ni par la voie de l'exception, peut être un critère d'appréciation '

              3°) Si une obligation de quitter le territoire français ne peut se fonder sur le 3°, eu égard à l'ancienneté du refus de séjour invoqué, notamment dans le cas, fréquent, d'un étranger qui a fait l'objet d'un refus de titre de séjour avec obligation de quitter le territoire français et s'est néanmoins maintenu sur le territoire, quel est alors le fondement possible d'une nouvelle obligation de quitter le territoire français dans le cadre de la liste de cas prévue par le paragraphe I du L. 511-1 '

              4°) Si le préfet a fondé son obligation de quitter le territoire français sur une base légale relevant de la formation collégiale, et que doit lui être substituée une base légale relevant du juge unique, quelle est la formation de jugement compétente '

              Par un mémoire, enregistré le 9 juillet 2019, le ministre de l'intérieur a présenté des observations.

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu : 

              - le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

              - la loi n° 2018-778 du 10 septembre 2018 ;

              - le code de justice administrative ;

               Après avoir entendu en séance publique :

- le rapport de Mme Airelle Niepce, maître des requêtes, 

- les conclusions de M. Stéphane Hoynck, rapporteur public ;

REND L'AVIS SUIVANT

              1. Les dispositions du I de l'article L. 511-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile énumèrent les cas dans lesquels l'autorité administrative peut prononcer une obligation de quitter le territoire français à l'encontre d'un ressortissant étranger. Aux termes de ces dispositions, dans leur rédaction résultant de la loi du 10 septembre 2018 pour une immigration maitrisée, un droit d'asile effectif et une intégration réussie : " I. - L'autorité administrative peut obliger à quitter le territoire français un étranger non ressortissant d'un Etat membre de l'Union européenne, d'un autre Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen ou de la Confédération suisse et qui n'est pas membre de la famille d'un tel ressortissant, au sens des 4° et 5° de l'article L. 121-1 du même code, lorsqu'il se trouve dans l'un des cas suivants : 1° Si l'étranger ne peut justifier être entré régulièrement sur le territoire français, à moins qu'il ne soit titulaire d'un titre de séjour en cours de validité ; / 2° Si l'étranger s'est maintenu sur le territoire français au-delà de la durée de validité de son visa ou, s'il n'est pas soumis à l'obligation du visa, à l'expiration d'un délai de trois mois à compter de son entrée sur le territoire sans être titulaire d'un premier titre de séjour régulièrement délivré ; / 3° Si la délivrance ou le renouvellement d'un titre de séjour a été refusé à l'étranger ou si le titre de séjour qui lui avait été délivré lui a été retiré ; / 4° Si l'étranger n'a pas demandé le renouvellement de son titre de séjour temporaire ou pluriannuel et s'est maintenu sur le territoire français à l'expiration de ce titre ; / 5° Si le récépissé de la demande de carte de séjour ou l'autorisation provisoire de séjour qui avait été délivré à l'étranger lui a été retiré ou si le renouvellement de ces documents lui a été refusé ; / 6° Si la reconnaissance de la qualité de réfugié ou le bénéfice de la protection subsidiaire a été définitivement refusé à l'étranger ou si l'étranger ne bénéficie plus du droit de se maintenir sur le territoire français en application de l'article L. 743-2, à moins qu'il ne soit titulaire d'un titre de séjour en cours de validité ; / 7° Si le comportement de l'étranger qui ne réside pas régulièrement en France depuis plus de trois mois constitue une menace pour l'ordre public ; / 8° Si l'étranger qui ne réside pas régulièrement en France depuis plus de trois mois a méconnu l'article L. 5221-5 du code du travail. / (...) ".  

              2. Par ailleurs, les dispositions du I, du I bis et du II de l'article L. 512-1 du même code définissent des régimes contentieux distincts applicables à la contestation par un étranger mentionné à l'article L. 511-1 précité de l'obligation qui lui est faite de quitter le territoire français selon le fondement de cette obligation et selon que cette dernière a été assortie ou non d'un délai de départ volontaire, hors les cas où il est par ailleurs placé en rétention ou assigné à résidence. Ainsi, aux termes du I de l'article L. 512-1, dans sa rédaction issue de la loi du 7 mars 2016 relative au droit des étrangers en France : " L'étranger qui fait l'objet d'une obligation de quitter le territoire français sur le fondement des 3°, 5°, 7° ou 8° du I de l'article L. 511-1 ou sur le fondement de l'article L. 511-3-1 et qui dispose du délai de départ volontaire mentionné au premier alinéa du II de l'article L. 511-1 ou au sixième alinéa de l'article L. 511-3-1 peut, dans le délai de trente jours suivant sa notification, demander au tribunal administratif l'annulation de cette décision, ainsi que l'annulation de la décision relative au séjour, de la décision mentionnant le pays de destination et de la décision d'interdiction de retour sur le territoire français ou d'interdiction de circulation sur le territoire français qui l'accompagnent le cas échéant. (...) / Le tribunal administratif statue dans un délai de trois mois à compter de sa saisine. (...) ". Aux termes de son I bis : " L'étranger qui fait l'objet d'une obligation de quitter le territoire français sur le fondement des 1°, 2°, 4° ou 6° du I de l'article L. 511-1 et qui dispose du délai de départ volontaire mentionné au premier alinéa du II du même article L. 511-1 peut, dans un délai de quinze jours à compter de sa notification, demander au président du tribunal administratif l'annulation de cette décision, ainsi que l'annulation de la décision mentionnant le pays de destination et de la décision d'interdiction de retour sur le territoire français qui l'accompagnent le cas échéant (...). / Le président du tribunal administratif ou le magistrat qu'il désigne à cette fin (...) statue dans un délai de six semaines à compter de sa saisine. (...) ". Enfin, aux termes de son II : " L'étranger qui fait l'objet d'une obligation de quitter le territoire sans délai peut, dans les quarante-huit heures suivant sa notification par voie administrative, demander au président du tribunal administratif l'annulation de cette décision, ainsi que l'annulation de la décision relative au séjour, de la décision refusant un délai de départ volontaire, de la décision mentionnant le pays de destination et de la décision d'interdiction de retour sur le territoire français ou d'interdiction de circulation sur le territoire français qui l'accompagnent le cas échéant. / Il est statué sur ce recours selon la procédure et dans les délais prévus, selon les cas, aux I ou I bis. (...) ".

              Sur la possibilité de fonder une obligation de quitter le territoire français sur une décision relative au séjour antérieure :

              3. Il résulte des dispositions de l'article L. 511-1 du code de l'entrée et du séjour et des étrangers et du droit d'asile que si la demande d'un étranger qui a régulièrement sollicité un titre de séjour ou son renouvellement a été rejetée, la décision portant obligation de quitter le territoire français susceptible d'intervenir à son encontre doit nécessairement être regardée comme fondée sur un refus de titre de séjour, donc sur la base légale prévue au 3° du I de cet article. Il en va ainsi tant lorsque la décision relative au séjour et la décision portant obligation de quitter le territoire interviennent de façon concomitante que, en l'absence de dispositions législatives ou réglementaires prévoyant qu'une décision relative au séjour devrait être regardée comme caduque au-delà d'un certain délai après son intervention, lorsqu'une décision portant obligation de quitter le territoire intervient postérieurement à la décision relative au séjour, y compris lorsqu'une nouvelle décision portant obligation de quitter le territoire intervient à l'égard d'un étranger qui s'est maintenu sur le territoire malgré l'intervention antérieure d'un refus de titre de séjour assorti d'une obligation de quitter le territoire.

              4. Dans cette dernière hypothèse, si la nouvelle obligation de quitter le territoire français intervient sur le fondement d'un refus de titre de séjour devenu définitif, l'étranger exerçant un recours contentieux contre la mesure d'éloignement dont il est l'objet ne peut plus exciper de l'illégalité de ce refus de titre de séjour. Pour autant, il appartient toujours au juge administratif saisi de ce recours, d'apprécier la légalité de la mesure d'éloignement au regard du droit au séjour éventuel de l'étranger à la date de son intervention, le cas échéant, en fonction des changements de circonstances de fait ou de droit intervenus depuis la décision relative au séjour devenue définitive.

              Sur la possibilité de procéder à une substitution de la base légale d'une obligation de quitter le territoire français et ses incidences éventuelles sur la formation de jugement compétente :

              5. D'une part, ainsi qu'il a été dit au point 2, par les dispositions de l'article L. 512-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile précité, le législateur a prévu des régimes contentieux distincts applicables au recours exercé par un étranger mentionné à l'article L. 511-1 du même code à l'encontre de l'obligation qui lui est faite de quitter le territoire français selon le fondement de cette obligation et selon que cette dernière a été assortie ou non d'un délai de départ volontaire, hors les cas où il est par ailleurs placé en rétention ou assigné à résidence. Ces dispositions précises ont notamment pour objet, dans un objectif de bonne administration de la justice et compte tenu de la situation spécifique de l'étranger, de permettre à celui-ci comme à la juridiction saisie d'identifier rapidement les délais de procédure applicables et la formation de jugement compétente au sein du tribunal administratif sur la base du motif retenu par l'administration pour fonder sa décision d'éloignement.

              6. D'autre part, lorsqu'il constate que la décision contestée devant lui aurait pu être prise en vertu du même pouvoir d'appréciation, sur le fondement d'un autre texte que celui dont la méconnaissance est invoquée, le juge de l'excès de pouvoir peut substituer ce fondement à celui qui a servi de base légale à la décision attaquée, sous réserve que l'intéressé ait disposé des garanties dont est assortie l'application du texte sur le fondement duquel la décision aurait dû être prononcée. Une telle substitution relevant de l'office du juge, celui-ci peut y procéder de sa propre initiative, au vu des pièces du dossier, mais sous réserve, dans ce cas, d'avoir au préalable mis les parties à même de présenter des observations sur ce point

              7. Il résulte de ce qui précède que, sans préjudice des dispositions du III de l'article L. 512-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, dans l'hypothèse où, saisi d'un recours pour excès de pouvoir exercé à l'encontre d'une obligation de quitter le territoire français fondée sur les 3°, 5°, 7° ou 8° du I de l'article L. 511-1 du même code, le tribunal administratif constate que cette décision aurait pu être prise, en vertu du même pouvoir d'appréciation, sur le fondement, des 1°, 2°, 4° ou 6° du I du même article, il peut substituer ce fondement à celui qui a servi de base légale à la mesure d'éloignement attaquée sans avoir à renvoyer l'examen du recours au président du tribunal ou au magistrat désigné par lui. 

              8. En revanche, dans l'hypothèse où, saisi d'un recours pour excès de pouvoir exercé à l'encontre d'une obligation de quitter le territoire français fondée sur les 1°, 2°, 4° ou 6° du I de l'article L. 511-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, le président du tribunal administratif ou le magistrat qu'il désigne à cette fin constate que cette décision aurait pu être prise, en vertu du même pouvoir d'appréciation, sur le fondement des 3°, 5°, 7° ou 8° du I du même article, il ne peut, dès lors que le législateur a expressément prévu la compétence de la formation collégiale du tribunal administratif pour statuer sur la légalité des obligations de quitter le territoire assorties d'un délai de départ volontaire fondées sur ces dispositions, procéder à une substitution de la base légale de la décision attaquée sans renvoyer l'examen du recours à cette formation de jugement.

              9. Le présent avis sera notifié au tribunal administratif de Lyon, à Mme B... A... et au ministre de l'intérieur.

              Il sera publié au Journal officiel de la République française.