Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. et Mme C... B...ont demandé au tribunal administratif de Marseille de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales ainsi que des pénalités correspondantes auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2004, 2005 et 2006.

       Par un jugement n° 1101519 du 10 décembre 2013, le tribunal administratif de Marseille a rejeté leur demande.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête enregistrée le 6 mars 2014, M. et Mme B..., représentés par Me A..., demandent à la Cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Marseille du 10 décembre 2013 ;

       2°) de prononcer la décharge demandée.

       Ils soutiennent que :

       - l'administration aurait dû demander aux sociétés SMF et La Société Médicale de désigner le bénéficiaire des distributions correspondant à la minoration de leur chiffre d'affaires ; 

       - l'administration n'a pas pris en compte toutes les charges d'exploitation supportées par ces sociétés pour déterminer leurs résultats imposables ;

       - M. B... n'a pas eu la disposition des sommes réputées distribuées ; 

       - l'administration ne démontre pas que M. B... était le maître de l'affaire des deux sociétés.

       Par un mémoire en défense enregistré le 6 octobre 2014, le ministre des finances et des comptes publics conclut au rejet de la requête.

       Il soutient que les moyens soulevés par M. et Mme B... ne sont pas fondés.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Ouillon,

       - et les conclusions de M. Maury, rapporteur public.

       1. Considérant qu'à la suite d'un examen de situation fiscale personnelle portant notamment sur les années 2004 et 2005 et d'un contrôle sur pièces portant sur l'année 2006, M. et Mme B... ont été assujettis à des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales notamment à raison de revenus réputés distribués par la SARL S Médicale France et par l'EURL La Société Médicale ; que M. et Mme B... relèvent appel du jugement du 10 décembre 2013 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales ainsi que des pénalités correspondantes auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2004, 2005 et 2006 à la suite de ces contrôles ; 

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       2. Considérant qu'aux termes de l'article 117 du code général des impôts : " Au cas où la masse des revenus distribués excède le montant total des distributions tel qu'il résulte des déclarations de la personne morale visées à l'article 116, celle-ci est invitée à fournir à l'administration, dans un délai de trente jours, toutes indications complémentaires sur les bénéficiaires de l'excédent de distribution. / En cas de refus ou à défaut de réponse dans ce délai, les sommes correspondantes donnent lieu à l'application de la pénalité prévue à l'article 1759. " ;

       3. Considérant qu'il résulte des dispositions précitées de l'article 117 du code général des impôts que, si l'administration s'abstient d'inviter une personne morale à lui faire parvenir des indications sur les bénéficiaires d'un excédent de distribution qu'elle a constaté, cette abstention a seulement pour effet de la priver de la possibilité d'assujettir cette personne morale à la pénalité prévue à l'article 1759 du code général des impôts, mais est sans influence sur la régularité de la procédure d'imposition suivie à l'égard des personnes physiques que l'administration estime pouvoir regarder, compte tenu des renseignements dont elle dispose, comme bénéficiaires des distributions ; que, par suite, M. et Mme B... ne sont pas fondés à soutenir que la procédure d'imposition serait entachée d'irrégularité au motif que l'administration n'aurait pas interrogé la SARL S Médicale France et l'EURL La Société Médicale sur l'identité des bénéficiaires des sommes regardées comme distribuées par ces sociétés ; 

       Sur le bien-fondé des impositions : 

       4. Considérant qu'aux termes des deux premiers alinéas de l'article 109 du code général des impôts : " 1. Sont considérés comme revenus distribués : / 1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital " ; que M. et Mme B... ayant contesté les rectifications qui leur ont été notifiées, l'administration fiscale supporte la charge de prouver l'existence et le montant des distributions ainsi que leur appréhension par les intéressés ;

       En ce qui concerne l'existence et le montant des distributions :

       5. Considérant, d'une part, qu'au cours des opérations de vérification de comptabilité de la SARL S Médicale France, l'administration a relevé que cette société en cours de dissolution poursuivait son activité de négoce de prothèses et produits chirurgicaux ; qu'à défaut de présentation de toute comptabilité, le service a déterminé le résultat imposable réalisé au titre de l'exercice clos en 2004, qui n'avait pas été déclaré, en retenant les sommes portées au crédit du compte bancaire de cette société desquelles ont été déduits des achats de marchandises pour un montant correspondant à 40 % du chiffre d'affaires reconstitué et d'autres frais pour un montant correspondant à 10 % de ce chiffre d'affaires ; que l'administration a, en conséquence, procédé à la taxation d'un résultat évalué à 113 938 euros au titre de l'exercice clos en 2004 ;

       6. Considérant, d'autre part, qu'à la suite de la vérification de comptabilité de l'EURL La Société Médicale, qui exerçait également une activité de négoce de produits chirurgicaux, l'administration, après avoir rejeté la comptabilité de cette société, a déterminé le résultat imposable des exercices clos en 2004, 2005 et 2006 en retenant les sommes portées au crédit des comptes bancaires de cette société, déduction faite des charges justifiées par des factures ; que le service a ainsi rehaussé les résultats imposables des exercices clos en 2004, 2005 et 2006 à concurrence respectivement des sommes de 238 766 euros, 354 421 euros et 140 065 euros ; 

       7. Considérant que si, pour contester les rehaussements apportés aux résultats de ces deux sociétés, les requérants soutiennent qu'il n'a pas été tenu compte de toutes les charges d'exploitation et que certains crédits bancaires pris en compte correspondraient à des remboursements et non à des recettes, ils n'apportent aucun élément à l'appui de leurs allégations permettant de remettre en cause le bien-fondé et le montant des rectifications ainsi opérées par l'administration, qui doit être regardée comme apportant la preuve de l'existence et du montant des revenus distribués contestés ; 

       En ce qui concerne l'appréhension des revenus distribués :

       8. Considérant qu'est qualifiée de maître de l'affaire une personne qui exerce la responsabilité effective de l'ensemble de la gestion administrative, commerciale et financière de la société et dispose sans contrôle de ses fonds ; que si l'administration fiscale entend imposer des revenus réputés distribués sur le fondement du 1° du 1 de l'article 109 du code général des impôts au nom du maître de l'affaire, elle doit justifier de cette qualification ; que celle-ci nécessite une analyse des circonstances propres à l'affaire et notamment du fonctionnement spécifique de l'entreprise ; que le contribuable peut établir que les éléments apportés par l'administration sont insuffisants pour justifier de cette qualification ; que s'il est reconnu maître de l'affaire, il est réputé avoir appréhendé la totalité des revenus distribués par la société ; 

       9. Considérant, en premier lieu, que pour établir l'appréhension par M. B... des revenus distribués par la SARL S Médicale France, l'administration se prévaut de ce qu'il ressort de procès-verbaux d'audition de M. B... et de la secrétaire de cette société dans le cadre d'une procédure pénale, que M. B... était gérant de fait de cette société, qu'il en assumait seul la gestion administrative et commerciale et que le gérant de droit et l'autre associé ne participaient pas à la gestion effective de la société ; que l'administration a relevé également que M. B... disposait d'une procuration sur le compte bancaire de la société, qu'il était détenteur de la carte bancaire attachée à ce compte, qu'il signait les chèques émis par la société et procédait à l'encaissement des chèques des clients sur les comptes sociaux ainsi qu'à des virements bancaires et des retraits d'espèces ; que M. B... disposait ainsi des fonds sociaux de la société ; que, par suite, l'administration fiscale doit être regardée comme ayant réuni des indices précis, concordants et suffisants de nature à établir que M. B... se comportait en maître de l'affaire au cours de l'exercice clos en 2004 ; que les requérants n'apportent pour leur part aucun élément probant en sens contraire ; que, dans ces conditions, c'est à bon droit que l'administration a estimé que M. B... avait appréhendé les bénéfices notifiés à la SARL S Médicale France au titre de l'exercice clos en 2004 alors même que le service n'aurait pas mis en évidence l'existence d'un enrichissement personnel et que le contribuable n'aurait pas été poursuivi pénalement pour les chefs d'abus de bien sociaux et recel ; 

       10. Considérant, en second lieu, que pour estimer que M. B... devait être regardé comme ayant appréhendé les revenus distribués par l'EURL La Société Médicale, l'administration s'est prévalue de ce que l'intéressé avait indiqué, lors de son audition par les services de police, qu'il était le gérant de fait de cette société, qu'il en assumait seul la gestion administrative et commerciale et qu'il représentait la société auprès des clients et des fournisseurs ; que M. B... a indiqué lors de cette audition que le gérant de droit et associé de cette société, qui ne percevait pas de rémunération au titre de ses fonctions, ne participait pas à la gestion, que ce dernier poursuivait son activité professionnelle de serrurier en dehors de la société, qu'il n'était d'ailleurs jamais venu au siège de l'entreprise et qu'il n'avait accepté d'en être l'associé et le gérant qu'à sa demande ; que l'administration a également relevé que la secrétaire de la société avait indiqué lors de son audition par les services de police que M. B... disposait de la signature sur les comptes bancaires de la société ; que ce dernier indique d'ailleurs dans ses écritures d'appel qu'il a émis des chèques pour le paiement des fournisseurs de la société ; qu'enfin, le service a relevé, comme il ressort des mentions des propositions de rectification adressées au requérant, que la carte bancaire de la société était à la disposition de M. B... ; qu'au vu de l'ensemble de ces éléments de fait, non sérieusement contredits par les requérants, l'administration établit que M. B... se comportait comme le seul maître de l'affaire et qu'il doit être regardé comme ayant été le bénéficiaire des revenus réputés distribués par l'EURL La Société Médicale alors même que le service n'aurait pas mis en évidence l'existence d'un enrichissement personnel ; 

       11. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. et Mme B... ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a rejeté leur demande ; 

D É C I D E :

Article 1er : La requête de M. et Mme B... est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme C... B...et au ministre de l'économie et des finances.

Copie en sera adressée à la direction nationale des vérifications des situations fiscales.

       Délibéré après l'audience du 3 novembre 2016, à laquelle siégeaient :

       - M. Bédier, président,

       - Mme Paix, président assesseur,

       - M. Ouillon, premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 17 novembre 2016.

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N° 14MA01272