Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La SCI Triumvirat a demandé au tribunal administratif de Grenoble la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2006 et en 2007 et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été réclamés pour la période du 1er janvier 2006 au 31 décembre 2007 ainsi que les pénalités y afférentes.

       Par un jugement n° 1106973 du 22 septembre 2014, le tribunal administratif de Grenoble a rejeté sa demande.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête, enregistrée le 21 novembre 2014, la SCI Triumvirat, représentée par MeA..., demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Grenoble du 22 septembre 2014 ;

       2°) de la décharger de ces impositions et des pénalités y afférentes ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 4 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       La Société Triumvirat soutient que :

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       - l'avis de la commission départementale a été donné au terme d'une procédure irrégulière puisque sa composition a révélé son impartialité et qu'elle ne s'est pas contentée de se prononcer sur des questions de fait, mais s'est prononcée sur des questions de droit relatives à l'existence d'une intention spéculative ou l'exercice par la société d'une activité commerciale, pour lesquelles elle n'était pas compétente et pour lesquelles elle a donné une qualification juridique erronée.

       Sur le bien fondé des impositions :

       - son activité ne peut être qualifiée d'activité de marchand de biens, dès lors qu'elle est propriétaire d'appartements qu'elle loue, et qu'elle n'a, pendant la période vérifiée, vendue que deux biens sur les 11 qu'elle détenait le 1er janvier 2006 ; la circonstance qu'elle ait pu entre 1999 et 2005, période prescrite, exercer une activité de marchand de biens n'a pas pour effet de la rendre indéfiniment imposable à l'impôt sur les sociétés, quand bien même elle ne réaliserait plus aucun profit de cette nature ; le régime d'imposition doit s'apprécier annuellement ; une SCI qui n'a procédé qu'à six acquisitions en sept années, qui a réalisé dix cessions partielles au cours de cette même période, tout en conservant autant de biens ou lots en vue de leur location, ne saurait être qualifiée de marchand de biens ; l'intention spéculative au moment de l'acquisition n'est pas démontrée ; tous les logements ont été mis en location ; le produit des ventes réalisées a permis de remettre en état les biens acquis afin de les mettre en location, conformément à l'objet de la SCI ; le rapprochement entre les plus values réalisées et les revenus locatifs n'est pas pertinent, ceux-ci ayant représentés 80 000 euros pour les années 2006 et 2007 ;

       - le régime de taxe sur la valeur ajoutée à la marge appliqué aux marchands de biens est contraire aux articles 135 et 137 de la directive européenne 2006/112 du 18 novembre 2006 ;

       - l'imposition à l'impôt sur les sociétés fait double emploi avec l'imposition des plus values à l'impôt sur le revenu ; l'administration devait procéder à ce dégrèvement et restituer les sommes versées au titre de l'impôt sur le revenu dès lors que les impositions en cause concernent le même contribuable.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 31 mars 2015, le ministre des finances et des comptes publics conclut au non lieu à statuer partiel et au rejet du surplus de la requête.

       Le ministre des finances et des comptes publics soutient que :

       - il n'y a plus lieu à statuer sur les rappels de taxe sur la valeur ajoutée sur la marge de 41 258 euros notifiés au titre de l'année 2007 qui ont été dégrevés  ;

       - les autres moyens soulevés par la SCI Triumvirat ne sont pas fondés.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Duguit-Larcher, premier conseiller,

       - et les conclusions de M. Besse, rapporteur public.

       1. Considérant que la SCI Triumvirat, dont l'objet social est la gestion de biens immobiliers, et dont les bénéfices étaient imposés à l'impôt sur le revenu, dans la catégorie des revenus fonciers, au nom personnel des associés, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité au titre des exercices clos en 2006 et en 2007 ; qu'à l'issue de ce contrôle, l'administration a estimé que les opérations régulières d'achat revente de logements effectuées par la société ne constituaient pas des activités accessoires de son activité civile, mais entraient dans le champ de l'article 35 du code général des impôts et que les bénéfices de la société auraient dû être imposés à l'impôt sur les sociétés ; qu'elle a adressé le 16 juin 2009 une proposition de rectification à la SCI Triumvirat portant sur des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée ; que l'administration a, par courrier du 27 juillet 2009, rejeté les observations présentées par la société le 10 juillet 2009 ; que la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires a émis, le 15 janvier 2010, un avis favorable au maintien des rehaussements envisagés, tout en se déclarant incompétente sur les rappels de taxe sur la valeur ajoutée déductible ; que le 5 mars 2010, les impositions litigieuses ont été mises en recouvrement ; que la SCI Triumvirat relève appel du jugement du 22 septembre 2014 par lequel le tribunal administratif de Grenoble a rejeté sa demande tendant à la décharge de ces impositions et des pénalités y afférentes ;

       Sur l'étendue du litige :

       2. Considérant que par décision du 23 avril 2015, postérieure à l'introduction de la requête, l'administration fiscale a partiellement fait droit à la demande de la SCI Triumvirat tendant à la décharge des droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge en prononçant la décharge de la totalité de la taxe sur la valeur ajoutée sur la marge rappelée, pour un montant de 41 258 euros, ainsi que la décharge des pénalités y afférentes, pour un montant de 2 145 euros ; que les conclusions de la requête de la SCI Triumvirat sont, dans cette mesure, devenues sans objet ;

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       3. Considérant qu'aux termes de l'article 1651 du code général des impôts : " La commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires est présidée par le président du tribunal administratif ou par un membre de ce tribunal désigné par lui ou par un membre de la cour administrative d'appel désigné, à la demande du président du tribunal administratif, par celui de la cour. Elle comprend en outre, trois représentants des contribuables et deux représentants de l'administration ayant au moins le grade d'inspecteur divisionnaire. Pour les matières visées aux articles 1651 A et 1651 B, l'un des représentants des contribuables est un expert-comptable(...) " ; qu'aux termes de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales :  " Lorsque l'une des commissions visées à l'article L. 59 est saisie d'un litige ou d'un redressement, l'administration supporte la charge de la preuve en cas de réclamation, quel que soit l'avis de la commission (...) " ; qu'il résulte de ces dispositions que les vices de forme ou de procédure dont serait entaché l'avis de la commission, telle une composition irrégulière, n'affectent pas la régularité de la procédure d'imposition ; que, par suite, la SCI Triumvirat ne peut utilement faire valoir que la composition de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires, dans laquelle ont siégé des fonctionnaires de l'administration fiscale, ce qui révèlerait son impartialité, serait irrégulière ; 

       4.  Considérant qu'aux termes de l'article L. 59 du livre des procédures fiscales :             " Lorsque le désaccord persiste sur les rectifications notifiées, l'administration, si le contribuable le demande, soumet le litige à l'avis (...) de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires prévue à l'article 1651 du code général des impôts (...) " ; et qu'aux termes de l'article L. 59 A du même code : " I - La commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre  d'affaires intervient lorsque le désaccord porte  : /1° Sur le montant du résultat industriel et commercial, non commercial, agricole ou du chiffre d'affaires, déterminé selon un mode réel d'imposition (...)/ II - Dans les domaines mentionnés au I, la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires peut, sans trancher une question de droit,  se prononcer sur les faits susceptibles d'être pris en compte pour l'examen de cette question de droit. / (...) " ; qu'il résulte de ces dispositions et de celles précitées de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales que lorsque la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires se prononce, à tort, sur des questions de droit qui lui ont été soumises en les regardant comme des questions de fait, et se méprend de la sorte sur l'étendue du domaine de compétence que lui attribuent, notamment, les dispositions du 1° de l'article L. 59 A du livre des procédures fiscales, cette erreur n'affecte pas la régularité de la procédure d'imposition et n'est donc pas de nature à entraîner la décharge de l'imposition contestée ; que, par suite, le moyen tiré par la SCI Triumvirat de ce que, lorsqu'elle a rendu son avis, la commission aurait été au-delà de sa compétence en qualifiant la nature des activités qu'elle a exercées, est sans incidence sur la régularité de la procédure d'imposition ;

       Sur le bien-fondé de l'imposition :

       5. Considérant qu'il appartient au juge de l'impôt de se fonder sur  les résultats de l'instruction, compte tenu, le cas échéant, de l'abstention des parties à produire les éléments qu'elles sont seules en mesure d'apporter, pour estimer si l'activité d'un contribuable doit être soumise à l'impôt sur les sociétés selon le régime applicable aux marchands de biens ;

       6. Considérant qu'aux termes de l'article 206 du code général des impôts : " 1. (...) sont passibles de l'impôt sur les sociétés, (...). / 2. Sous réserve des dispositions de l'article 239 ter, les sociétés civiles sont également passibles dudit impôt, même lorsqu'elles ne revêtent pas l'une des formes visées au 1, si elles se livrent à une exploitation ou à des opérations visées aux articles 34 et 35. " ; qu'aux termes de l'article 35 du même code : " I. Présentent également le caractère de bénéfices industriels et commerciaux, pour l'application de l'impôt sur le revenu, les bénéfices réalisés par les personnes physiques désignées ci-après : / 1° Personnes qui, habituellement, achètent en leur nom, en vue de les revendre, des immeubles, des fonds de commerce, des actions ou parts de sociétés immobilières ou qui, habituellement, souscrivent, en vue de les revendre, des actions ou parts créées ou émises par les mêmes sociétés. " ; que l'application de ces dispositions est subordonnée à la double condition que les opérations procèdent d'une intention spéculative et présentent un caractère habituel ;

       7. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la SCI Triumvirat, qui a pour objet social, outre la gestion de biens immobiliers, " la vente d'un des immeubles sociaux afin de permettre la poursuite de cet objet dans la cadre d'une gestion patrimoniale et civile ", a acquis, depuis sa constitution en 1999, six immeubles, dont deux ont été revendus totalement et deux partiellement revendus par lots après leur réhabilitation ; qu'au total dix logements ont été revendus entre 2001 et 2006 ; que par suite, c'est à bon droit que l'administration a estimé que la condition d'habitude, qui pouvait, dans les circonstances de l'espèce s'apprécier depuis la création de la société, sans qu'y fasse obstacle la circonstance qu'une partie des cessions était intervenue pendant des périodes prescrites, était remplie ; que, par ailleurs, il résulte de l'instruction, que les deux immeubles qui ont été totalement revendus l'ont été respectivement dans un délai de deux ans et un délai de trois ans à compter de leur acquisition, un lot ayant été revendu dans le second immeuble au bout de trois mois seulement ; que les six logements revendus dans l'immeuble " Au couleur du Lac ", acheté en août 2002, l'ont été après travaux de rénovation, division en huit lots et instauration d'un règlement de copropriété, entre 2003 et 2007 ; qu'un studio a également été vendu au bout de trois mois dans l'immeuble " Bon appart " acheté en décembre 2003 ; que les revenus tirés par la SCI Triumvirat de ces reventes d'appartements, dont certains n'ont jamais été mis en location, et dont les emplacements se trouvaient dans des zones géographiques recherchées par les acquéreurs, étaient très significatifs par rapport aux revenus locatifs, et non justifiés par des difficultés de trésorerie ; que si la SCI Triumvirat fait valoir que ces cessions permettaient à la société de poursuivre son activité principale de gestion locative, puisque les revenus tirés des cessions permettaient de financer les travaux à réaliser dans les nouveaux immeubles acquis, cette circonstance confirme l'intention spéculative de la société à la date d'acquisition des biens ; que, dans ces conditions, ces opérations immobilières répondaient à un objet commercial et entraient dans le champ d'application du I de l'article 35 du code général des impôts ; 

       8. Considérant que si la SCI Triumvirat fait valoir que la soumission de ses bénéfices au titre de l'impôt sur les société conduit à une double imposition, ces revenus ayant déjà été taxés dans la catégorie des revenus fonciers au titre de l'impôt sur le revenu, une telle circonstance n'établit pas une double imposition, dès lors qu'il s'agit de contribuables et d'impôts distincts ; 

       9. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SCI Triumvirat n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Grenoble a rejeté sa demande ; 

       Sur l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       10. Considérant qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, de mettre à la charge de l'Etat la somme que la SCI Triumvirat réclame au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

Article 1er : A concurrence de la somme de 41 258 euros en droits et de 2 145 euros en pénalités en ce qui concerne les rappels de taxe sur la valeur ajoutée auxquels la SCI Triumvirat a été assujettie pour la période du 1er janvier 2006 au 31 décembre 2007, il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions de la requête de la SCI Triumvirat.

Article 2 : Le surplus des conclusions de la requête de la SCI Triumvirat est rejeté.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié la SCI Triumvirat et au ministre des finances et des comptes publics.

Délibéré après l'audience du 19 janvier 2016 à laquelle siégeaient :

M. Bourrachot, président de chambre,

Mme Mear, président-assesseur,

Mme Duguit-Larcher, premier conseiller. 

Lu en audience publique, le 9 février 2016. 

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N°  14LY03568

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