Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société Airel a demandé au Tribunal administratif de Melun de condamner l'Union des groupements d'achats publics (UGAP) à lui verser la somme de 121 548 euros assortie des intérêts moratoires au taux légal ou au taux de 5,79 % à compter du 16 août 2009, en réparation du préjudice que lui a causé l'absence de commandes suffisantes sur le marché à bons de commande conclu le 2 décembre 2005.

       Par un jugement n° 1209112 du 8 janvier 2015, le Tribunal administratif de Melun a condamné l'UGAP à verser à la société Airel la somme de 78 843,77 euros H.T., augmentée des intérêts au taux de 5,79 % à compter du 16 août 2009.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête enregistrée le 13 mars 2015 et un mémoire enregistré le 4 décembre 2015, l'UGAP, représenté par MeB..., a demandé à la Cour : 

       1°) d'annuler ou de réformer ce jugement du Tribunal administratif de Melun du 8 janvier 2015 ;

       2°) de rejeter la demande présentée par la société Airel devant le Tribunal administratif de Melun ; 

       3°) de mettre à la charge de la société Airel la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que : 

       - le préjudice invoqué par la société Airel n'est pas établi ; ni le tableau établi par 

celle-ci ni les attestations de son expert-comptable ne présentent un caractère probant suffisant ; 

       - l'indemnité fixée par le tribunal administratif est manifestement disproportionnée au regard du préjudice réellement subi par la société Airel du fait de la non-atteinte du montant minimum du marché ; 

       - le bénéfice net fixé par le tribunal est manifestement erroné ; le taux de marge nette retenu est en effet très éloigné du taux de marge net moyen observé au cours des années précédentes ; 

       - le taux d'intérêt retenu par le tribunal administratif est inexact ; seuls des intérêts au taux légal peuvent être accordés en l'espèce ; le taux légal en vigueur en 2009 n'est susceptible d'être appliqué que sur la période allant du 16 août 2009 au 31 décembre 2009. 

       Par des mémoires en défense, enregistrés les 21 juillet et 30 novembre 2015, la société Airel, représentée par MeA..., conclut au rejet de la requête, et à ce que, par la voie de l'appel incident, le montant de la condamnation prononcée en première instance soit porté à la somme de 121 548, 85 euros, augmentée des intérêts au taux conventionnel de 5,79 % ou au taux légal à compter du 6 octobre 2009, et à ce que la somme de 4 500 euros soit mise à la charge de l'UGAP au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que : 

       - les moyens soulevés par la requête ne sont pas fondés ;

       - son préjudice correspond à la marge bénéficiaire qui aurait été effectivement réalisée sur la part non exécutée du marché ; ce préjudice s'élève à la somme de 121 548, 85 euros H.T. ; 

       - le taux des intérêts moratoires est celui prévu par l'article 96 du code des marchés publics et le décret du 21 février 2002, soit en l'espèce un taux de 5,79 %. 

       Par un arrêt du 8 février 2016, la Cour a décidé, avant de statuer sur cette requête, de faire procéder à une expertise par un expert-comptable. Elle a confié à l'expert la mission de définir la marge bénéficiaire (marge nette) qu'aurait réalisée la société Airel si le montant minimum des commandes (400 000 euros H.T.) prévu au marché avait été effectivement commandé par l'UGAP, compte tenu de la nature du contrat et des éléments nécessaires à sa réalisation et de donner tous les éléments servant au calcul de cette marge bénéficiaire.

       Le rapport d'expertise a été déposé le 7 novembre 2016.

       Par de nouveaux mémoires, enregistrés le 8 décembre 2016 et le 4 janvier 2017, l'UGAP, représenté par MeB..., conclut aux mêmes fins que sa requête par les mêmes moyens. 

       Elle soutient en outre que : 

       - la méthode retenue par l'expert n'est pas satisfaisante ; la société Airel n'a pas communiqué à l'expert l'ensemble des pièces nécessaires ; l'expert ne disposait donc pas de toutes les informations nécessaires au calcul et à la vérification du prix de revient des produits faisant l'objet du marché ; la méthodologie retenue par l'expert ne porte que sur le calcul du prix de revient des machines et non sur celui des produits consommables et divers ; les marges nettes retenues sont disproportionnées ; l'expert ne s'est pas livré à une analyse critique des documents et des marges réclamées par la société Airel ; les coûts de main d'oeuvre et de livraison relatifs aux produits consommables et aux produits divers n'ont pas été pris en compte ; la méthode proposée par l'expert conduit à indemniser la perte de marge brute et non la perte de marge nette ; les coûts de main d'oeuvre et les frais de livraison n'ont pas été justifiés ; l'expert a retenu, sans procéder à une analyse critique, la répartition des frais généraux déclarée par la société Airel ; 

       Par un mémoire en défense, enregistré le 14 décembre 2016, la société Airel conclut à nouveau au rejet de la requête d'appel, à ce que, par la voie de l'appel incident, le montant de la condamnation de l'UGAP soit fixé à la somme de 121 163 euros, augmentée des intérêts au taux conventionnel de 5,79 % à compter du 6 octobre 2009, enfin à ce que la somme de 12 000 euros soit mise à la charge de l'UGAP sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       Un mémoire, présenté pour la société Airel, a été enregistré le 23 janvier 2017.

       Elle soutient que l'expertise confirme le bien-fondé de sa demande de première instance.

       Par ordonnance du 13 décembre 2016, la clôture de l'instruction a été fixée au 23 janvier 2017.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code civil ;

       - le code des marchés publics ; 

       - le décret n° 2002-232 du 21 février 2002 ;

       - le décret n° 2009-138 du 9 février 2009 ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Petit, 

       - les conclusions de M. Baffray, rapporteur public,

       - les observations de Me Mariet, avocat de l' UGAP,

       - et les observations de Me de Rouvière, avocat de la société Airel.

       1. Considérant que l'UGAP a confié à la société Airel, le 2 décembre 2005, un marché à bons de commande portant sur la fourniture d'appareils portables de désinfection par voie aérienne, de produits consommables nécessaires à l'utilisation de ces appareils et de produits divers, notamment de pièces détachées ; que ce marché, conclu pour une durée courant de la date de sa notification au 31 mars 2009, comportait un montant minimal total de commandes de 400 000 euros H.T. ; que la société Airel a demandé au Tribunal administratif de Melun de condamner l'UGAP à lui verser la somme de 121 548,85 euros H.T. en réparation du préjudice que lui a causé le non-respect du montant minimal de commandes ; que par un jugement du 8 janvier 2015, le tribunal administratif a condamné l'UGAP à verser à la société Airel la somme de 78 843,77 euros H.T., augmentée des intérêts au taux de 5,79 % à compter du 16 août 2009 ; que l'UGAP a fait appel de ce jugement ; que la société Airel a demandé à la Cour, par la voie de l'appel incident, de réformer ce jugement en portant le montant de la condamnation à la somme de 121 548,85 euros ; que par un arrêt du 8 février 2016, la Cour a rappelé que lorsque le montant minimal des prestations stipulées dans un contrat à bons de commande n'a pas été atteint, le cocontractant est en droit de prétendre à la réparation du préjudice subi du fait du non-respect, par l'administration, de ses engagements contractuels ; qu'elle a jugé qu'en l'espèce, le montant de commandes effectivement passées pendant la période comprise entre la date de notification du marché et le 31 mars 2009 ne s'étant élevé qu'à la somme de 186 506,64 euros H.T., soit un montant inférieur au minimum que les parties avaient fixé à 400 000 euros H.T., la société Airel était en droit de prétendre à la réparation du préjudice subi du fait du non-respect, par l'UGAP, de ses engagements contractuels ; 

       2. Considérant que dans l'hypothèse où le montant minimal des prestations stipulées dans un contrat à bons de commande n'a pas été atteint, le préjudice subi par le titulaire du marché correspond, sauf stipulations contractuelles contraires, à la perte de marge bénéficiaire qu'aurait dégagée l'exécution du montant minimal de commandes prévu au marché ; que s'agissant d'une indemnité, le préjudice subi doit être calculé sur la base du montant hors taxe de la part inexécutée des commandes ;

       3. Considérant que la société Airel a subi un déficit de commandes d'un montant de 213 493 euros ; que l'expert a évalué la part qu'auraient représenté respectivement dans ce déficit, les ventes d'appareils respiratoires, de produits consommables et de pièces détachées ; qu'il a évalué le pourcentage de marge nette correspondant à ces trois éléments, en fonction des coûts de revient ; qu'il a estimé ensuite que la marge commerciale dont la société Airel a été privée s'élevait à 121 163 euros ; 

       4. Considérant que si la société Airel n'a pas communiqué à l'expert la totalité des éléments comptables ou pièces justificatives demandés par celui-ci, il ne résulte pas de l'instruction que les pièces que l'expert a pu analyser seraient insuffisantes pour procéder à une évaluation fiable des coûts de revient et, par suite, de la perte de marge bénéficiaire ; qu'il ne résulte pas de l'instruction que la répartition des frais généraux déclarée par la société Airel et les coûts de main d'oeuvre retenus par l'expert seraient inexacts ; que si les frais de livraison des produits consommables et des produits divers n'ont pas été identifiés avec précision, il ressort de l'expertise que ces coûts étaient négligeables, dès lors que les produits consommables étaient livrés en même temps que les appareils respiratoires, dont les coûts de livraison ont été pris en compte ; que, dans ces conditions, et contrairement à ce que soutient l'UGAP, la méthode utilisée par l'expert permet d'évaluer la perte de marge bénéficiaire nette ; que, compte tenu de l'ensemble de ces éléments, il y a lieu de retenir le montant proposé par l'expert ; 

       5. Considérant qu'aux termes de l'article 96 du code des marchés publics dans sa rédaction applicable au litige : " Le délai global de paiement d'un marché public ne peut excéder : / (...) 2° 45 jours pour les collectivités territoriales et les établissements publics locaux autres que ceux mentionnés au 3° / (...) / Le dépassement du délai de paiement ouvre de plein droit et sans autre formalité, pour le titulaire du marché ou le sous-traitant, le bénéfice d'intérêts moratoires, à compter du jour suivant l'expiration du délai. (...) " ; qu'aux termes de l'article 1er du décret n° 2002-232 du 21 février 2002 susvisé alors en vigueur: " I. - Le point de départ du délai global de paiement prévu aux articles 54 et 55 de la loi du 15 mai 2001 susvisée et à l'article 96 du code des marchés publics est la date de réception de la demande de paiement par les services de la personne publique contractante ou, si le marché le prévoit, par le maître d'oeuvre ou tout autre prestataire habilité à cet effet. (...) La date de réception de la demande de paiement et la date d'exécution des prestations sont constatées par l'ordonnateur. A défaut, c'est la date de la demande de paiement augmentée de deux jours qui fait foi. En cas de litige, il appartient au titulaire de la commande d'administrer la preuve de cette date. (...) " ; qu'aux termes de l'article 5 du même décret : " I. - Le défaut de paiement dans les délais prévus par le décret du 7 mars 2001 susvisé fait courir de plein droit, et sans autre formalité, des intérêts moratoires au bénéfice du titulaire ou du sous-traitant payé directement. / Les intérêts moratoires courent à partir du jour suivant l'expiration du délai global jusqu'à la date de mise en paiement du principal incluse. (...) / II. - Le taux des intérêts moratoires est référencé dans le marché. Ce taux est celui de l'intérêt légal en vigueur à la date à laquelle les intérêts moratoires ont commencé à courir, augmenté de deux points. (...) " ; qu'aux termes de l'article 20-2 du cahier des clauses administratives particulières : " Le paiement des acomptes et du solde doit intervenir dans un délai global de 45 jours à compter de la réception de la demande de paiement. (...)" ; qu'aux termes de son article 20-3 : " Le dépassement du délai global de paiement ouvre de plein droit et sans autre formalité, pour le titulaire du marché (...), le bénéfice d'intérêts moratoires à compter du jour suivant l'expiration du délai global et jusqu'à la date de mise en paiement du principal. / Le taux des intérêts moratoires est celui de l'intérêt légal en vigueur à la date à laquelle les intérêts ont commencé à courir, augmenté de deux points. / Le montant des intérêts moratoires est calculé conformément aux dispositions du décret d'application de l'article 96 du code des marchés publics." ; 

       6. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la société Airel a adressé sa première demande de versement d'une indemnité le 30 juin 2009 ; que cette demande a été reçue par l'UGAP au plus tard le 20 août 2009, date à laquelle l'établissement public l'a rejetée ; que la société Airel est ainsi fondée à demander que l'indemnité soit majorée, à compter du 6 octobre 2009, date dont elle demande la prise en compte, des intérêts au taux contractuel ; que ce taux est égal au taux d'intérêt légal en vigueur à cette date, augmenté de deux points ; qu'en vertu du décret n° 2009-138 du 9 février 2009 susvisé, le taux d'intérêt légal était de 3,79 % , à la date du 6 octobre 2009 ; qu'ainsi, le taux d'intérêt contractuel devant être retenu pour l'ensemble de la période ayant commencé à courir à compter du 6 octobre 2009 est de 5,79 % ; 

       7. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que l'appel principal de l'UGAP doit être rejeté ; qu'il a lieu, en revanche, de faire droit à l'appel incident de la société Airel en réformant le jugement attaqué et en portant le montant de la condamnation de l'UGAP à la somme de 121 163 euros, augmentée des intérêts au taux de 5,79 % à compter du 6 octobre 2009 ; que la société Airel pouvant obtenir le mandatement d'office de cette somme selon les modalités prévues par l'article L. 911-9 du code de justice administrative, ses conclusions tendant à ce qu'il soit enjoint à l'UGAP de la lui verser ne peuvent qu'être rejetées ; que les frais de l'expertise, taxés à la somme de 25 327 euros par ordonnance du président de la Cour du 21 novembre 2016, doivent être mis à la charge de l'UGAP ; qu'enfin, les conclusions présentées par l'UGAP sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ne peuvent qu'être rejetées ; qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'UGAP le versement à la société Airel de la somme de 1 500 euros au titre des mêmes dispositions ; 

DÉCIDE :

Article 1er : L'UGAP versera à la société Airel la somme de 121 163 euros, augmentée des intérêts au taux de 5,79 % à compter du 6 octobre 2009.

Article 2 : L'UGAP versera à la société Airel la somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

Article 3 : Les frais de l'expertise taxés à la somme de 25 327 euros par ordonnance du président de la Cour en date du 21 novembre 2016, sont mis à la charge de l'UGAP.

Article 4 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 5 : Le jugement n° 1209112 du Tribunal administratif de Melun du 8 janvier 2015 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 6 : Le présent arrêt sera notifié à l'UGAP et à la société Airel.

Délibéré après l'audience du 28 février 2017, à laquelle siégeaient :

- Mme Fuchs Taugourdeau, président de chambre,

- M. Niollet, président assesseur,

- Mme Petit, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 14 mars 2017.

Le rapporteur,

V. PETITLe président,

O. FUCHS TAUGOURDEAU

Le greffier,

P. TISSERANDLa République mande et ordonne au ministre de l'économie, de l'industrie et du numérique en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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N° 15PA01089