Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La SARL FS Loisirs a demandé au tribunal administratif de Marseille de prononcer la décharge, en droits et pénalités, de la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés à laquelle elle a été assujettie au titre de l'année 2008 et du rappel de taxe sur la valeur ajoutée qui lui a été réclamé au titre de la période du 1er octobre 2007 au 30 septembre 2008.

       Par un jugement n° 1400076 du 20 novembre 2015, le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête et un mémoire, enregistrés le 1er février 2016 et le 26 septembre 2016, la SARL FS Loisirs, représentée par le cabinet SDG avocats, agissant par Me DiDio, demande à la Cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Marseille du 20 novembre 2015 ;

       2°) de prononcer la décharge demandée ;

       3°) de mettre à la charge de l'État la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - l'administration ne rapporte pas la preuve du caractère irrégulier et non probant de sa comptabilité ;

       - la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires a émis un avis défavorable aux rectifications ;

       - les recettes de sa billetterie ont été régulièrement comptabilisées ;

       - la remise en cause de ses inventaires de stocks n'est pas justifiée ;

       - sa comptabilité ne saurait être rejetée au motif de la faiblesse alléguée du coefficient de marge ;

       - la méthode de reconstitution de son chiffre d'affaires est viciée dans son principe ou, à tout le moins, excessivement sommaire ;

       - les pénalités qui lui ont été infligées pour manquement délibéré ne sont ni motivées ni fondées. 

       Par un mémoire en défense, enregistré le 6 juin 2016, le ministre des finances et des comptes publics conclut au rejet de la requête.

       Il soutient que les moyens soulevés par la SARL FS Loisirs ne sont pas fondés.

       En application des articles R. 613-1 et R. 613-3 du code de justice administrative, la clôture d'instruction a été fixée au 17 février 2017.

       Le ministre de l'économie et des finances a présenté un mémoire le 22 février 2017.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Haïli, 

       - les conclusions de M. Maury, rapporteur public,

       - et les observations de Me C..., substituant Me Di Dio, représentant la SARL FS Loisirs.

       Une note en délibéré, présentée pour la SARL FS Loisirs par Me C..., a été enregistrée le 15 mai 2017.

       1. Considérant que la SARL FS Loisirs relève appel du jugement du 20 novembre 2015 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à la décharge, en droits et pénalités, de la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés à laquelle elle a été assujettie au titre de l'année 2008 et du rappel de taxe sur la valeur ajoutée qui lui a été réclamé au titre de la période du 1er octobre 2007 au 30 septembre 2008 à la suite d'une vérification de comptabilité de son activité d'exploitation d'une discothèque ;

       Sur le bien-fondé des impositions :

       2. Considérant qu'aux termes de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales : " Lorsqu'une des commissions visées à l'article L. 59 est saisie d'un litige ou d'un redressement, l'administration supporte la charge de la preuve en cas de réclamation, quel que soit l'avis rendu par la commission. Toutefois, la charge de la preuve incombe au contribuable lorsque la comptabilité présente de graves irrégularités et que l'imposition a été établie conformément à l'avis de la commission. La charge de la preuve des graves irrégularités invoquées par l'administration incombe, en tout état de cause, à cette dernière lorsque le litige ou le redressement est soumis au juge " ; qu'il résulte de ces dispositions qu'il incombe à l'administration fiscale d'établir que la comptabilité de la SARL FS Loisirs comportait de graves irrégularités permettant de l'écarter comme étant dénuée de valeur probante ;

       3. Considérant que le vérificateur, pour écarter la comptabilité comme non probante, a relevé en page quatre de la proposition de rectification du 20 décembre 2011 sous la rubrique " analyse de la comptabilité " un faisceau de trois anomalies tirées de l'absence de détail de la comptabilisation des entrées de la discothèque, de l'absence de référence des articles figurant dans les inventaires des stocks " ce qui ne permet pas toujours de retrouver l'origine des achats " et de la faiblesse du coefficient de marge brute de 3,60 ressortant de la déclaration de résultat déposée au titre de l'année 2008 eu égard à la nature de l'activité ; 

      4. Considérant, en premier lieu, qu'il résulte de l'instruction et notamment des éléments présentés et débattus devant la commission départementale des impôts que la SARL FS Loisirs disposait d'un registre de billetterie dans lequel figurait le détail des entrées quotidiennes et les tarifs appliqués, de nature à justifier l'intégralité des recettes afférentes ; que l'administration fiscale, qui ne conteste pas ces circonstances de fait, soutient en défense que le grief fait à la comptabilité portait en réalité sur la globalisation des recettes comportant les entrées mais aussi les consommations et non sur les seules recettes des billetteries ; que, toutefois, une telle anomalie n'a été relevée ni dans la proposition de rectification du 20 décembre 2011 ni dans la réponse aux observations du contribuable du 18 octobre 2012 ni dans le rapport soumis à la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires ; qu'à supposer même que l'administration fiscale ait entendu solliciter une substitution de motif, le motif tiré de la comptabilisation irrégulière des consommations ne saurait, par suite, être substitué devant le juge de l'impôt à celui retenu au cours des opérations de contrôle sans que le contribuable ne soit privé de la garantie tenant à la saisine de la commission, lorsque celle-ci est, comme en l'espèce, compétente pour connaître du différend relatif à une question de fait dont la solution commande le bien-fondé du nouveau motif invoqué par l'administration ; que, dans ces conditions, le premier motif de rejet de la comptabilité de la société ne peut qu'être écarté ;

       5. Considérant, en deuxième lieu, que ne pouvait constituer un motif de rejet de la comptabilité le fait de relever la faiblesse du coefficient de marge brute ressortant de la déclaration de résultat, alors que l'administration n' a pas recoupé cet indicateur financier avec des éléments de comparaison tirés du secteur d'activité de l'entreprise, de sa situation géographique ou de sa taille et qu'elle n'apporte aucune explication circonstanciée au sujet des conditions réelles d'exploitation de l'établissement alors que celui-ci, ouvert cinq jours sur sept et servant des doses d'alcool habituellement proposées dans les bars de nuit et non dans les discothèques, présentait des conditions d'exploitation atypiques pour la profession comme l'a d'ailleurs relevé, dans son avis du 15 avril 2013, la commission départementale des impôts ;

      6. Considérant, en troisième lieu, que l'administration, qui ne fait pas état de l'existence d'achats occultes, ne peut être regardée comme établissant que la comptabilité tenue par la société requérante serait non probante du seul fait de l'absence de référence des articles figurant dans les inventaires des stocks, " ce qui ne permet pas toujours de retrouver l'origine des achats " ;

      7. Considérant que l'administration fiscale, qui n'établit pas, comme cela lui incombe, que la comptabilité de la SARL FS Loisirs comportait de graves irrégularités, n'était pas en droit de procéder à une reconstitution des recettes de la société ; que celles-ci doivent être réputées conformes au résultat déclaré ; qu'en l'absence de rectification apportée pour d'autres motifs à ce résultat, les suppléments d'imposition mis à la charge de la société ne sont pas fondés ;

      8. Considérant qu'il résulte de ce qui précède et sans qu'il soit besoin de statuer sur les autres moyens de la requête, que la SARL FS Loisirs est fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande ; que, dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge de l'État, en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, la somme de 2 000 euros au titre des frais exposés par la SARL FS Loisirs et non compris dans les dépens ;

D É C I D E :

Article 1er : Le jugement du tribunal administratif de Marseille du 20 novembre 2015 est annulé.

Article 2 : La SARL FS Loisirs est déchargée, en droits et pénalités, de la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés à laquelle elle a été assujettie au titre de l'année 2008 et du rappel de taxe sur la valeur ajoutée qui lui a été réclamé au titre de la période du 1er octobre 2007 au 30 septembre 2008.

Article 3 : L'État versera à la SARL FS Loisirs la somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL FS Loisirs et au ministre de l'économie.

       Délibéré après l'audience du 11 mai 2017, où siégeaient :

       - M. Bédier, président,

       - M. Haïli, premier conseiller,

       - M. Ouillon, premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 29 mai 2017.

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N° 16MA00375