Vu la procédure suivante : 

              Par une requête sommaire, un mémoire complémentaire et un mémoire en réplique, enregistrés les 20 juillet 2016, 20 octobre 2016 et 3 mai 2017 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, l'ordre des avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation demande au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler pour excès de pouvoir le décret n° 2016-652 du 20 mai 2016 modifiant les conditions d'accès à la profession d'avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation ;

              2°) de dire que les effets de l'annulation ne permettront pas de remettre en cause les nominations intervenues antérieurement pour un motif tenant à l'illégalité de ces dispositions.

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu : 

              - le code de commerce ; 

              - l'ordonnance du 10 septembre 1817 ;

              - la loi n° 66-879 du 29 novembre 1966 ; 

              - la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 ; 

              - le décret n° 78-380 du 15 mars 1978 ; 

              - le décret n° 91-1125 du 28 octobre 1991 ; 

              - la décision n° 2015-715 DC du 5 août 2015 ; 

              - le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de Mme Mireille Le Corre, maître des requêtes,  

              - les conclusions de Mme Suzanne von Coester, rapporteur public.

              La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Waquet, Farge, Hazan, avocat de l'ordre des avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation.

              Vu la note en délibéré, enregistrée le 10 mai 2017, présentée par l'ordre des avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation ; 
1. Considérant qu'aux termes de l'article L. 462-4-2 du code de commerce, dans sa rédaction résultant de la loi du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques : " L'Autorité de la concurrence rend au ministre de la justice, qui en est le garant, un avis sur la liberté d'installation des avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation. / Elle fait toutes recommandations en vue d'améliorer l'accès aux offices d'avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation dans la perspective d'augmenter de façon progressive le nombre de ces offices. Elle établit, en outre, un bilan en matière d'accès des femmes et des hommes à ces offices. Ces recommandations sont rendues publiques au moins tous les deux ans. / A cet effet, elle identifie le nombre de créations d'offices d'avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation qui apparaissent nécessaires pour assurer une offre de services satisfaisante au regard de critères définis par décret et prenant notamment en compte les exigences de bonne administration de la justice ainsi que l'évolution du contentieux devant ces deux juridictions. / Les recommandations relatives au nombre de créations d'offices d'avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation permettent une augmentation progressive du nombre d'offices à créer, de manière à ne pas bouleverser les conditions d'activité des offices existants. (...) " ; qu'aux termes de l'article 3 de l'ordonnance du 10 septembre 1817, relative aux avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, dans sa rédaction issue de la loi du 6 août 2015 : " I.- Au vu des besoins identifiés par l'Autorité de la concurrence dans les conditions prévues à l'article L. 462-4-2 du code de commerce, lorsque le demandeur remplit les conditions de nationalité, d'aptitude, d'honorabilité, d'expérience et d'assurance requises pour l'exercice de la profession d'avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, le ministre de la justice le nomme titulaire de l'office d'avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation créé. Un décret précise les conditions d'application du présent alinéa. / Si, dans un délai de six mois à compter de la publication des recommandations de l'Autorité de la concurrence mentionnées au même article L. 462-4-2, le ministre de la justice constate un nombre insuffisant de demandes de créations d'office au regard des besoins identifiés, il procède, dans des conditions prévues par décret, à un appel à manifestation d'intérêt en vue d'une nomination dans un office. / Un décret précise les conditions dans lesquelles le ministre de la justice nomme dans un office les personnes remplissant les conditions de nationalité, d'aptitude, d'honorabilité, d'expérience et d'assurance requises pour être nommées en qualité d'avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation. / II. - Les conditions d'accès à la profession d'avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation sont fixées par décret en Conseil d'Etat. Seules peuvent accéder à cette profession les personnes ayant subi avec succès un examen d'aptitude prévu par ce même décret " ; que l'ordre des avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation demande l'annulation pour excès de pouvoir du décret du 20 mai 2016 modifiant les conditions d'accès à la profession d'avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, pris pour l'application de ces dispositions ; 

              2. Considérant, en premier lieu, qu'il résulte des dispositions citées ci-dessus que le garde des sceaux, ministre de la justice, nomme les candidats pouvant exercer la profession d'avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation dans un nouvel office au vu de la recommandation de l'Autorité de la concurrence sur le nombre d'offices d'avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation à créer, après avoir organisé, dans le cas où le nombre de demandes spontanées de créations d'office est insuffisant au regard des besoins identifiés, un appel à manifestation d'intérêt ; qu'il résulte de ces mêmes dispositions que le garde des sceaux, ministre de la justice, demeure compétent pour créer les nouveaux offices ; qu'il lui est loisible d'y procéder, à la suite des recommandations de l'Autorité de la concurrence, soit en prenant un arrêté fixant le nombre des offices créés puis des arrêtés portant nomination dans ces nouveaux offices, soit en décidant, par un même arrêté, la création d'un nouvel office et la nomination de son titulaire ; qu'il résulte de ce qui précède que le requérant n'est pas fondé à soutenir que le décret attaqué méconnaîtrait les dispositions citées au point 1 en ce qu'il omettrait de prendre toutes les dispositions nécessaires à l'exécution de la loi ou organiserait une procédure de nomination dépourvue de base légale, faute d'avoir prévu l'intervention d'une décision ministérielle fixant le nombre d'offices à créer ; 

              3. Considérant que le décret n'a, par lui-même,  ni pour objet ni pour effet de confier à l'Autorité de la concurrence le pouvoir de caractère règlementaire de décider du nombre d'offices à créer qui, ainsi qu'il vient d'être dit, appartient au garde des sceaux, ministre de la justice, en vertu de l'article 3 de l'ordonnance du 10 septembre 1817 ; que, par suite, le requérant ne peut utilement soutenir que le décret méconnaîtrait, pour ce motif, l'article 21 de la Constitution ; 

              4. Considérant, en deuxième lieu, que les articles 10 et 12 du décret attaqué, qui modifient les articles 22 et 26 du décret du 28 octobre 1991 relatif aux conditions d'accès à la profession d'avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, prévoient que le garde des sceaux, ministre de la justice, peut recueillir l'avis du conseil de l'ordre des avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation sur les nominations et les conditions de cessions des offices ou des parts de sociétés civiles professionnelles titulaires d'un office ; qu'aucune disposition législative ni aucun principe n'imposaient que l'avis ainsi recueilli conserve le caractère obligatoire que lui conféraient ces mêmes dispositions dans leur rédaction antérieure ; qu'il suit de là que le requérant n'est pas fondé à soutenir que le décret attaqué aurait méconnu la loi du 6 août 2015 et les dispositions législatives relatives aux missions de l'ordre en supprimant le caractère obligatoire de l'avis du conseil de l'ordre ; 

              5. Considérant, en troisième lieu, qu'aux termes de l'article 24 du décret du 28 octobre 1991 dans sa rédaction issue du décret attaqué : " Peut demander sa nomination dans un office créé toute personne remplissant les conditions générales d'aptitude à la profession d'avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation. / Les personnes titulaires d'un office au jour de leur demande ne peuvent être nommées dans l'office créé qu'après ou concomitamment à leur démission. Celle-ci est présentée au garde des sceaux, ministre de la justice, avec la demande de nomination dans un office à créer, sous condition suspensive de nomination dans ce nouvel office. / Les associés exerçant dans une société titulaire d'un office au jour de leur demande ne peuvent être nommés dans l'office créé qu'après ou concomitamment à leur retrait de cette société, dans les conditions prévues par les textes applicables à cette forme de société. La demande de retrait, sous condition suspensive de nomination dans ce nouvel office, doit être présentée au garde des sceaux, ministre de la justice, avec la demande de nomination dans l'office à créer " ; 

              6. Considérant qu'en application des dispositions de l'article 3 de l'ordonnance du 10 septembre 1817 citées au point 1, le ministre de la justice nomme titulaire de l'office créé le demandeur qui " remplit les conditions de nationalité, d'aptitude, d'honorabilité, d'expérience et d'assurance requises pour l'exercice de la profession d'avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation " ; que, contrairement à ce qui est soutenu, ces dispositions n'interdisent pas que le demandeur soit déjà titulaire d'un office ou déjà associé au sein d'une société titulaire d'un office ; que, dès lors, en définissant les modalités selon lesquelles une telle personne peut être candidate à une nomination dans un office créé, en particulier les conditions relatives à sa démission de l'office dont il est déjà titulaire ou du retrait de la société dont il est associé, titulaire d'un office, dans le but d'éviter qu'une même personne puisse être titulaire de plusieurs offices, le décret attaqué ne méconnaît pas les dispositions législatives précitées ;  

              7. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que l'Ordre des avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation n'est pas fondé à demander l'annulation du décret qu'il attaque ; 
D E C I D E :

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Article 1er : La requête de l'ordre des avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation est rejetée.

Article 2 : La présente décision sera notifiée à l'ordre des avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, au Premier ministre et au ministre d'Etat, garde des sceaux, ministre de la justice.