Vu l'ordonnance du 23 juin 2010, enregistrée au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat le 30 juin 2010, par laquelle le magistrat délégué par le président du tribunal administratif de Paris, avant qu'il soit statué sur la demande de la SOCIETE SNERR THEATRE DE PARIS tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés, des contributions additionnelles à cet impôt et des pénalités correspondantes auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos les 30 juin 2004, 2005 et 2006, a décidé, par application des dispositions de l'article 23-2 de l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958, de transmettre au Conseil d'Etat la question de la conformité aux droits et libertés garantis par la Constitution du dernier alinéa de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction issue de l'ordonnance n° 2004-281 du 25 décembre 2004, et de l'article 1653 C du code général des impôts, dans sa rédaction issue de la loi n° 2000-1353 du 30 décembre 2000 ;

              Vu les mémoires, enregistrés le 29 mai 2010 au greffe du tribunal administratif de Paris, présentés par la SOCIETE SNERR THEATRE DE PARIS, dont le siège est 15 rue Blanche à Paris (75009), en application de l'article 23-1 de l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 ;

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, notamment ses articles 9 et 16 ;

              Vu la Constitution, notamment son préambule et son article 61-1 ;

              Vu l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 ;

              Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

              Vu la loi n° 2000-1353 du 30 décembre 2000 ;

              Vu l'ordonnance n° 2004-281 du 25 décembre 2004 ;

              Vu la loi n° 2008-1443 du 30 décembre 2008 ;

              Vu le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de Mme Karin Ciavaldini, chargée des fonctions de Maître des Requêtes,  

              - les conclusions de M. Pierre Collin, rapporteur public ;
Considérant qu'il résulte des dispositions de l'article 23-4 de l'ordonnance du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel que, lorsqu'une juridiction relevant du Conseil d'Etat a transmis à ce dernier, en application de l'article 23-2 de cette même ordonnance, la question de la conformité à la Constitution d'une disposition législative, le Conseil constitutionnel est saisi de cette question de constitutionnalité à la triple condition que la disposition contestée soit applicable au litige ou à la procédure, qu'elle n'ait pas déjà été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d'une décision du Conseil constitutionnel, sauf changement des circonstances, et qu'elle soit nouvelle ou présente un caractère sérieux ;

              Considérant qu'aux termes de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction issue de l'ordonnance du 25 décembre 2004 relative à des mesures de simplification en matière fiscale : "Ne peuvent être opposés à l'administration des impôts les actes qui dissimulent la portée véritable d'un contrat ou d'une convention à l'aide de clauses : / a) Qui donnent ouverture à des droits d'enregistrement ou à une taxe de publicité foncière moins élevés ; / b) Ou qui déguisent soit une réalisation, soit un transfert de bénéfices ou de revenus ; / c) Ou qui permettent d'éviter, en totalité ou en partie, le paiement des taxes sur le chiffre d'affaires correspondant aux opérations effectuées en exécution d'un contrat ou d'une convention. / L'administration est en droit de restituer son véritable caractère à l'opération litigieuse. En cas de désaccord sur les rectifications notifiées sur le fondement du présent article, le litige est soumis, à la demande du contribuable, à l'avis du comité consultatif pour la répression des abus de droit. L'administration peut également soumettre le litige à l'avis du comité dont les avis rendus feront l'objet d'un rapport annuel. / Si l'administration ne s'est pas conformée à l'avis du comité, elle doit apporter la preuve du bien-fondé de la rectification" ; qu'aux termes de l'article L. 195 A du même livre : "En cas de contestation des pénalités fiscales appliquées à un contribuable au titre des impôts directs, de la taxe sur la valeur ajoutée et des autres taxes sur le chiffre d'affaires, des droits d'enregistrement, de la taxe de publicité foncière et du droit de timbre, la preuve de la mauvaise foi et des manoeuvres frauduleuses incombe à l'administration" ; qu'aux termes de l'article 1653 C du code général des impôts, dans sa rédaction issue de la loi du 30 décembre 2000 de finances rectificative pour 2000 : "Le comité consultatif prévu à l'article L 64 du livre des procédures fiscales comprend : / a. un conseiller d'Etat, président ; / b. un conseiller à la cour de cassation ; / c. un professeur des universités, agrégé de droit ou de sciences économiques ; / d. un conseiller maître à la Cour des comptes ; / Les membres du comité sont nommés par le ministre de l'économie et des finances qui désigne en outre un ou plusieurs agents supérieurs de la direction générale des impôts, pour remplir les fonctions de rapporteur auprès du comité " ; qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts, dans sa rédaction issue de la loi du 30 décembre 2008 de finances rectificative pour 2008 : "Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : / a. 40 % en cas de manquement délibéré ; / b. 80 % en cas d'abus de droit au sens de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales ; elle est ramenée à 40 % lorsqu'il n'est pas établi que le contribuable a eu l'initiative principale du ou des actes constitutifs de l'abus de droit ou en a été le principal bénéficiaire (...)" ;

              Considérant, en premier lieu, que la société requérante soutient que le dernier alinéa de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales porterait atteinte à la présomption d'innocence garantie par l'article 9 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen ; qu'ainsi qu'elle le relève d'ailleurs elle-même, il résulte de la jurisprudence du Conseil constitutionnel que ce principe ne peut être utilement invoqué en dehors du domaine répressif ; que la charge de la preuve en ce qui concerne les pénalités pouvant être infligées en cas d'abus de droit est régie, non par les dispositions du dernier alinéa de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales, mais par celles de l'article L. 195 A du même livre, en vertu desquelles la preuve incombe à l'administration ; qu'au surplus, le juge de l'impôt à qui il appartient, lorsqu'il détermine la loi applicable à la pénalité contestée devant lui, d'appliquer, en vertu du principe de nécessité des peines issu de l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, aux agissements commis avant leur entrée en vigueur et n'ayant pas donné lieu à des décisions passées en force de chose jugée, les dispositions les plus douces, devra appliquer, dans les litiges répondant à ces conditions, l'article 1729 du code général des impôts dans sa rédaction précitée, laquelle prévoit également qu'il appartient à l'administration d'établir le bien-fondé des pénalités en cas d'abus de droit ; qu'en conséquence, la question de constitutionnalité invoquée à l'encontre du dernier alinéa de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales ne présente pas un caractère sérieux ;

              Considérant, en second lieu, que, dès lors qu'ainsi qu'il vient d'être dit, l'article L. 64 du livre des procédures fiscales ne détermine pas la charge de la preuve en matière de pénalités pour abus de droit, la société requérante ne peut utilement soutenir que la composition et le mode de désignation des membres du comité consultatif pour la répression des abus de droit, qui n'est pas une juridiction, mais un organisme consultatif, porteraient atteinte à l'indépendance et à l'impartialité de cet organisme, ainsi qu'à la garantie des droits issue de l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen ; que la question constitutionnelle invoquée à l'encontre de cet article ne présente donc pas un caractère sérieux ;

              Considérant qu'il résulte de ce qui précède que les questions prioritaires de constitutionnalité transmises au Conseil d'Etat par le tribunal administratif de Paris ne présentent pas un caractère sérieux ; que, par suite, il n'y a pas lieu de les renvoyer au Conseil constitutionnel ;
D E C I D E :

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Article 1er : Il n'y a pas lieu de renvoyer au Conseil constitutionnel les questions prioritaires de constitutionnalité transmises par le tribunal administratif de Paris.

Article 2 : La présente décision sera notifiée à la SOCIETE SNERR THEATRE DE PARIS, au ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat et au Premier ministre.

Copie en sera adressée pour information au Conseil constitutionnel et au tribunal administratif de Paris.
[RJ1] Rappr. 30 décembre 2009, SA Maison Bosc, n° 307732, à mentionner aux Tables ; sur la portée de l'article 195 A du CGI faisant peser sur l'administration fiscale, la preuve du bien-fondé des pénalités qu'elle applique, Cons. const., 29 décembre 2003, n° 2003-489 DC, Loi de finances pour 2004, cons. 12.