Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. et Mme C... E...ont demandé au tribunal administratif de Montpellier de prononcer la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle M. E... a été assujetti au titre de l'année 2004, ainsi que des pénalités correspondantes.

       Par un jugement n° 1304275 du 7 mai 2015, le tribunal administratif de Montpellier a rejeté leur demande.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête et un mémoire, enregistrés le 6 juillet 2015 et le 5 septembre 2016, M. et Mme E..., représentés par Me A..., demandent à la Cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Montpellier du 7 mai 2015 ; 

       2°) de prononcer la décharge de l'imposition et des pénalités en litige ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 2 300 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Ils soutiennent que :

       - la méthode utilisée par le service pour reconstituer le chiffre d'affaires de l'EURL Diffusion Pizza Nostra au titre de l'exercice clos le 30 septembre 2004 est excessivement sommaire et radicalement viciée ; 

       - l'administration ne peut utiliser les éléments recueillis auprès de tiers dans le cadre de l'exercice du droit de communication, sans que ces éléments ne soient confirmés par des constatations propres à l'entreprise ;

       - c'est à tort que l'administration a regardé comme un passif non justifié l'inscription de la somme de 69 000 euros sur son compte courant d'associé, dès lors qu'elle correspond à la vente de matériels qu'il avait conservés dans son patrimoine privé ; 

       - qu'en tout état de cause, si le service refuse d'admettre la réalité de cette dette, il doit en être déduit qu'aucune variation d'actif net n'a résulté de l'écriture en litige. 

       Par un mémoire en défense enregistré le 3 décembre 2015, le ministre des finances et des comptes publics conclut au rejet de la requête.

       Il soutient que les moyens soulevés par les requérants ne sont pas fondés.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus, au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Carotenuto, 

       - les conclusions de M. Ringeval, rapporteur public,

       - et les observations de Me B..., représentant M. et Mme E....

       1. Considérant que M. et Mme E... ont saisi le tribunal administratif de Montpellier d'une demande tendant à la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu, ainsi que des pénalités correspondantes, auxquelles M. E... a été assujetti au titre de l'année 2004, consécutivement au rehaussement, à l'issue d'une vérification de comptabilité, du bénéfice industriel et commercial réalisé au titre de l'exercice clos en 2004 par l'EURL Diffusion Pizza Nostra dont il est l'unique associé ; que par le jugement attaqué du 7 mai 2015, le tribunal administratif de Montpellier a rejeté leur demande ; 

       Sur le bien-fondé des impositions :

       En ce qui concerne la minoration des recettes :

       2. Considérant que M. et Mme E... ne contestent pas que la comptabilité de l'EURL Diffusion Pizza Nostra était entachée de graves irrégularités de nature à justifier son rejet par le vérificateur, ni que, compte tenu de la suite donnée par l'administration à l'avis en date du 23 novembre 2007 de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires, la charge de la preuve de l'exagération de l'imposition en litige leur incombe en application des dispositions de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales ;

       3. Considérant qu'il n'est pas contesté que les documents comptables présentés au vérificateur n'étaient pas de nature à permettre d'apprécier le chiffre d'affaires de l'EURL Diffusion Pizza Nostra au titre de l'exercice clos en 2004 ; que, pour reconstituer ce chiffre d'affaires, le vérificateur a ajouté au montant des recettes déclarées par la société celui des recettes occultées, déterminé en appliquant le coefficient résultant du rapport entre les salaires et charges sociales déclarés, d'une part, et les recettes déclarées d'autre part, au montant des rémunérations versées en espèces et non retracées en comptabilité, lui-même établi selon les indications fournies par les salariés de l'entreprise en réponse aux demandes d'information du service, ou, à défaut, lors de leur audition par les services de gendarmerie dans le cadre de perquisitions menées au début de l'année 2006 ;

       4. Considérant, en premier lieu, qu'eu égard à la méthode ainsi adoptée par l'administration, les requérants ne peuvent utilement critiquer la méthode de reconstitution des recettes de l'EURL Diffusion Pizza Nostra à partir de trois tickets Z, que le vérificateur a finalement décidé, en raison de son caractère trop aléatoire, de ne pas retenir pour déterminer les bases de l'imposition contestée ;

       5. Considérant, en second lieu, que les salariés de l'EURL Diffusion Pizza Nostra, cités dans la proposition de rectification adressée à M. E... le 26 mars 2007, font état de la pratique au sein de l'entreprise du règlement d'heures supplémentaires en espèces et de la rémunération de salariés non déclarés ; que M. E... évoque quant à lui, dans sa lettre adressée au service le 24 avril 2007, des détournements de fonds ; que ces éléments permettent de considérer que la comptabilité ne retraçait pas l'ensemble des recettes réalisées et d'établir une corrélation entre les montants versés en espèces aux employés et la minoration du chiffre d'affaires de la société ; que si M. et Mme E... proposent de retenir les relevés établis par Mme D..., manager de l'établissement, afin de déterminer les bases d'imposition, les données que cette dernière a rassemblées ne sont pas assorties de justificatifs et ne reflètent que l'activité constatée lors de ses quatre jours de présence hebdomadaires ; qu'ainsi elles ne peuvent donner une approximation plus exacte de la minoration du chiffre d'affaires que celle proposée par le service sur la base des réponses apportées par les salariés aux demandes d'information qui leur ont été adressées, lesquelles corroborent les renseignements obtenus par l'administration dans le cadre de l'exercice du droit de communication auprès de l'autorité judiciaire ; que, par suite, M. et Mme E..., qui ne démontrent pas le caractère vicié ou excessivement sommaire de la méthode de reconstitution des recettes utilisée par le service et ne présentent pas une méthode de reconstitution plus fiable, ne peuvent être regardés comme établissant le caractère excessif des impositions supplémentaires mises à leur charge ; 

       En ce qui concerne le passif injustifié :

       6. Considérant qu'aux termes du 2 de l'article 38 du code général des impôts, applicable à l'impôt sur les sociétés en vertu de l'article 209-1 du même code : " Le bénéfice net est constitué par la différence entre les valeurs de l'actif net à la clôture et à l'ouverture de la période dont les résultats doivent servir de base à l'impôt diminuée des suppléments d'apport et augmentée des prélèvements effectués au cours de cette période par l'exploitant ou par les associés. L'actif net s'entend de l'excédent des valeurs d'actif sur le total formé au passif par les créances des tiers, les amortissements et les provisions justifiés. (...) " ; qu'il appartient au contribuable, pour l'application de ces dispositions, de justifier l'inscription d'une dette au passif du bilan de son entreprise ;

       7. Considérant d'une part, qu'en se bornant à alléguer que la somme de 69 000 euros inscrite au crédit du compte-courant de M. E... le 31 octobre 2003, sous le libellé " règlement Climafroid ", par débit du compte fournisseurs, correspondrait à la vente de matériels que M. E... avait conservés dans son patrimoine privé, et que le paiement de ces matériels aurait été effectué par compensation de créances réciproques, les requérants ne justifient pas de la réalité d'une dette qui aurait été contractée par l'EURL Diffusion Pizza Nostra à l'égard de M. E... ; que, d'autre part, M. et Mme E... ne sont pas fondés à soutenir que les écritures comptables en litige n'ont emporté aucune variation de l'actif net de l'EURL Diffusion Pizza Nostra, dès lors que la remise en cause par l'administration de la dette alléguée implique une augmentation de la valeur de l'actif net et qu'ils ne produisent pas d'éléments de nature à démontrer que, comme ils le soutiennent, la comptabilisation à l'actif de l'EURL Diffusion Pizza Nostra des matériels acquis par cette société devrait être regardée comme ayant été opérée à tort si le bien-fondé de cette remise en cause était reconnu ; que, par suite, c'est par une exacte application des dispositions précitées de l'article 38 du code général des impôts que le vérificateur a regardé la somme en litige comme un passif injustifié et en a réintégré le montant dans le bénéfice imposable de l'EURL Diffusion Pizza Nostra au titre de l'exercice clos le 30 septembre 2004 ;

       8. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme E... ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Montpellier a rejeté leur demande ;

       Sur les conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       9. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que demandent les requérants au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ;

D É C I D E :

Article 1er : La requête de M. et Mme E... est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme C... E...et au ministre de l'action et des comptes publics. 

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal sud-est.

       Délibéré après l'audience du 2 mai 2017, où siégeaient :

       - M. Cherrier, président,

       - Mme Boyer, premier conseiller,

       - Mme Carotenuto, premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 30 mai 2017.

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N° 15MA02797

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