Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. A... D...a demandé au tribunal administratif de Montpellier :

       1°) d'annuler l'arrêté du 7 avril 2014 par lequel le préfet de l'Hérault a refusé de lui délivrer un titre de séjour, lui a fait obligation de quitter le territoire français dans le délai de trente jours, ensemble la décision du préfet, en date du 13 juin 2014, rejetant le recours gracieux formé contre ledit arrêté ;

      2°) d'enjoindre au préfet de l'Hérault, de lui délivrer un titre de séjour portant la mention " vie privée et familiale " ou " salarié " sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter de la décision à intervenir ou, à défaut, de réexaminer sa demande de titre de séjour dans un délai de deux mois sous astreinte de 100 euros par jour de retard ; 

       Par un jugement n° 1405200 du 13 février 2015, le tribunal administratif de Montpellier a rejeté la requête de M. D....

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête du 5 août 2015, M. D..., représenté par Me C..., demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement du tribunal administratif de Montpellier du 13 février 2015 ;

       2°) d'annuler l'arrêté du préfet de l'Hérault du 7 avril 2014 portant refus de séjour et obligation de quitter le territoire français et la décision en date du 13 juin 2014, rejetant le recours gracieux formé contre ledit arrêté ;

       3°) d'enjoindre au préfet l'Hérault de lui délivrer un titre de séjour comportant " vie familiale " ou " salarié " et ce, sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter de la décision à intervenir ; 

       4°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 2 000 euros à verser à son conseil en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991. 

       Il soutient que :

       S'agissant de la décision portant refus de titre de séjour :

       - le préfet a commis un défaut d'examen réel et complet et a insuffisamment motivé sa décision ;

       - le préfet a commis une erreur de droit en exigeant un visa de long séjour qui n'est pas prévu par l'article 3 de l'accord franco-marocain en matière de séjour et d'emploi ;

       - il a commis une autre erreur de droit, dès lors qu'il a estimé qu'un ressortissant résidant irrégulièrement en France ne pouvait pas faire une demande d'autorisation de travail ;

       - le préfet a aussi méconnu son pouvoir de régularisation ;

       - le préfet a violé les stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et les dispositions de l'article L. 313-11 7° du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile en refusant de lui délivrer un titre de séjour, alors qu'il a fixé en France le centre de ses intérêts personnels et familiaux ;

       - le préfet de l'Hérault a enfin commis une erreur manifeste d'appréciation de sa situation ;

       S'agissant de la décision portant obligation de quitter le territoire français :

       - le préfet a commis également un défaut d'examen réel et complet et a insuffisamment motivé sa décision ;

       - les stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et de l'article 3-1 de la convention internationale relative aux droits de l'enfant n'ont pas été respectées ;

       S'agissant de la décision de rejet du recours gracieux :

       - le préfet de l'Hérault a commis une erreur de fait, dès lors qu'il a sa résidence habituelle en France depuis au moins cinq ans et par suite, également, une erreur manifeste d'appréciation	.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 29 août 2016, le préfet de l'Hérault conclut au rejet de la requête. Il soutient que les moyens de la requête ne sont pas fondés.

       M. D... a été admis au bénéfice de l'aide juridictionnelle totale par une décision du 9 juillet 2015.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - la convention franco-marocaine du 9 octobre 1987 ; 

       - la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

       - la convention internationale relative aux droits de l'enfant signée à New York le 26 janvier 1990 ;

       - le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ; 

       - la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 modifiée ;

       - le décret n° 91-1266 du 19 décembre 1991 modifié ; 

       - le code du travail ; 

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Le président de la formation de jugement a dispensé le rapporteur public, sur sa proposition, de prononcer des conclusions à l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Pecchioli,

       - et les observations de Me B..., représentant M. A... D....

       1. Considérant que, M. A... D..., né le 22 avril 1982, de nationalité marocaine, relève appel du jugement du 13 février 2015 par lequel le tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande tendant à l'annulation de l'arrêté en date du 7 avril 2014 par lequel le préfet de l'Hérault a refusé de lui délivrer un titre de séjour, lui a fait obligation de quitter le territoire français dans un délai de trente jours, ensemble la décision du préfet, en date du 13 juin 2014, rejetant le recours gracieux formé contre ledit arrêté ; 

       Sur le bien-fondé du jugement :

       En ce qui concerne la décision portant refus de titre de séjour :

       2. Considérant, en premier lieu, que les moyens respectivement tirés par le requérant de l'insuffisante motivation de la décision en litige et du défaut d'examen de sa situation personnelle, que l'intéressé renouvelle en appel sans apporter aucune précision supplémentaire, doivent être écartés par adoption des motifs retenus à bon droit par les juges de première instance ;

       3. Considérant, en deuxième lieu, que l'article L. 111-2 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile prévoit que les dispositions de ce code s'appliquent sous réserve des conventions internationales ; qu'aux termes de l'article 3 de l'accord franco-marocain du 9 octobre 1987 susvisé : " Les ressortissants marocains désireux d'exercer une activité professionnelle salariée en France, pour une durée d'un an au minimum, et qui ne relèvent pas des dispositions de l'article 1er du présent accord, reçoivent, après le contrôle médical d'usage et sur présentation d'un contrat de travail visé par les autorités compétentes, un titre de séjour valable un an renouvelable et portant la mention "salarié " éventuellement assortie de restrictions géographiques ou professionnelles " ; que l'article 9 du même accord stipule que : " Les dispositions du présent accord ne font pas obstacle à l'application de la législation des deux Etats sur le séjour des étrangers sur tous les points non traités par l'accord (...) " ; qu'aux termes de l'article L. 311-7 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile : " Sous réserve des engagements internationaux de la France et des exceptions prévues par les dispositions législatives du présent code, l'octroi de la carte de séjour temporaire et celui de la carte de séjour " compétences et talents " sont subordonnés à la production par l'étranger d'un visa pour un séjour d'une durée supérieure à trois mois. " ; qu'il résulte de la combinaison des textes précités que, si la situation des ressortissants marocains souhaitant bénéficier d'un titre de séjour portant la mention " salarié " est régie par les stipulations de l'accord franco-marocain du 9 octobre 1987, la délivrance à un ressortissant marocain du titre de séjour " salarié " prévu à l'article 3 de ce texte est subordonnée, en vertu de son article 9, à la condition, prévue à l'article L. 311-7 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, de la production par ce ressortissant d'un visa pour un séjour d'une durée supérieure à trois mois ; 

       4. Considérant d'une part, que c'est à bon droit que les premiers juges ont estimé, à la suite du préfet de l'Hérault, que l'absence de production de visa de long séjour était suffisant pour refuser à M. D... la délivrance du titre de séjour en litige ; que, par suite, le requérant ne peut utilement soutenir que le préfet, qui n'a pas statué sur la demande d'autorisation de travail, aurait commis une erreur de droit ; 

       5. Considérant, d'autre part, qu'il appartient au préfet, dans l'exercice du pouvoir discrétionnaire dont il dispose sur ce point, d'apprécier, compte tenu de l'ensemble des éléments de la situation personnelle de l'intéressé, l'opportunité d'une mesure de régularisation ; qu'en l'espèce, il ne ressort pas des pièces du dossier que le préfet se serait cru lié par le défaut de visa de long séjour pour rejeter la demande présentée par l'intéressé et aurait renoncé à faire usage de son pouvoir de régularisation, ayant expressément considéré que l'intéressé ne justifiait d'aucun droit pour se maintenir sur le territoire français ;

       6. Considérant, en troisième et dernier lieu, qu'aux termes de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile : " Sauf si sa présence constitue une menace pour l'ordre public, la carte de séjour temporaire portant la mention " vie privée et familiale " est délivrée de plein droit : (...) 7° A l'étranger ne vivant pas en état de polygamie, qui n'entre pas dans les catégories précédentes ou dans celles qui ouvrent droit au regroupement familial, dont les liens personnels et familiaux en France, appréciés notamment au regard de leur intensité, de leur ancienneté et de leur stabilité, des conditions d'existence de l'intéressé, de son insertion dans la société française ainsi que de la nature de ses liens avec la famille restée dans le pays d'origine, sont tels que le refus d'autoriser son séjour porterait à son droit au respect de sa vie privée et familiale une atteinte disproportionnée au regard des motifs du refus, sans que la condition prévue à l'article L. 311-7 soit exigée. L'insertion de l'étranger dans la société française est évaluée en tenant compte notamment de sa connaissance des valeurs de la République (...) " ; qu'aux termes de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales : " -1. Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance. 2. Il ne peut y avoir ingérence d'une autorité publique dans l'exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui. " ;

       7. Considérant que M. D... soutient, sans du reste le démontrer, être entré en France en septembre 2008 et habiter avec sa femme et ses deux enfants chez ses beaux parents ; qu'il ressort, en revanche, du dossier qu'il a obtenu un titre de séjour en Espagne valable de septembre 2008 au 4 octobre 2012 ; que ses deux fils sont nés en Espagne en 2004 et 2010 ; que son épouse est en possession d'un titre de séjour espagnol valable jusqu'au 10 septembre 2017 ; que sa belle-famille est composée de ses beaux-parents et de 8 beaux-frères et belles-soeurs tous de nationalité espagnole ; qu'il a fait l'objet de refus de titre de séjour en France en avril 2012, mars 2013 et janvier 2014 ; que, dans ces conditions, compte tenu notamment de la durée et des conditions du séjour en France de M. D..., le préfet de l'Hérault n'a pas porté au droit de l'intéressé au respect de sa vie privée et familiale une atteinte disproportionnée au regard des buts poursuivis par le refus de séjour ; qu'ainsi, ni les dispositions du 7° de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, ni les stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales n'ont été méconnues ;

       8. Considérant, qu'il ne ressort pas des pièces du dossier que le préfet de l'Hérault aurait commis une erreur manifeste dans l'appréciation des conséquences de ses décisions en refusant l'admission au séjour de M. D... ;

       En ce qui concerne la décision portant obligation de quitter le territoire français :

       9. Considérant, en premier lieu, que, pour les motifs respectivement exposés aux points 2 et 7 du présent arrêt, les moyens tirés par M. D... de ce que la décision qui l'oblige à quitter le territoire français procèderait d'un défaut d'examen réel et sérieux de sa situation, serait insuffisamment motivé et méconnaîtrait les stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales doivent être écartés ;

       10. Considérant, en second lieu, qu'aux termes de l'article 3-1 de la Convention internationale des droits de l'enfant du 26 janvier 1990 : " Dans toutes les décisions qui concernent les enfants, qu'elles soient le fait d'institutions publiques ou privées de protection sociale, des tribunaux, des autorités administratives ou des organes législatifs, l'intérêt supérieur de l'enfant doit être une considération primordiale. " ; qu'il résulte de ces stipulations, qui peuvent être utilement invoquées à l'appui d'un recours pour excès de pouvoir, que, dans l'exercice de son pouvoir d'appréciation, l'autorité administrative doit accorder une attention primordiale à l'intérêt supérieur des enfants dans toutes les décisions les concernant ;

       11. Considérant que les décisions en litige n'ont pas pour effet d'entraîner une séparation des enfants de M. D..., alors que, comme il a été dit au point 7 la mère des enfants et les enfants ont des titres de séjour espagnol ; qu'il ne ressort pas davantage des pièces du dossier que la poursuite de la vie familiale hors de France entraînerait l'impossibilité pour le père ou la mère des enfants de subvenir à leurs besoins ainsi que l'allègue le requérant ; que la seule circonstance que ses enfants soient scolarisés en France en école élémentaire et maternelle ne lui donne pas droit au séjour ; qu'il n'est, en outre, pas dépourvu d'attaches dans son pays d'origine ou en Espagne ; que, par suite, le moyen tiré de la violation des stipulations précitées de l'article 3-1 de la convention internationale des droits de l'enfant et le moyen tiré de l'erreur manifeste d'appréciation doivent être écartés ;

       En ce qui concerne la décision implicite de rejet du recours gracieux

       12. Considérant, tout d'abord, que comme l'ont jugé à bon droit les premiers juges, l'appelant ne peut utilement se prévaloir d'une erreur de fait au regard de la circulaire du 28 novembre 2012 sur les conditions d'admission au séjour, laquelle ne présente pas de caractère réglementaire ;

       13. Considérant, ensuite, qu'à l'appui de ses conclusions à fin d'annulation de cette décision, l'appelant soulève le même moyen tiré de l'erreur manifeste d'appréciation que celui qui a été analysé ci-dessus dans le cadre de l'examen de la légalité de l'arrêté préfectoral contesté ; que, par suite et pour les mêmes motifs que ceux énoncés ci-dessus par lesquels il a été procédé au rejet des conclusions à fin d'annulation de l'arrêté préfectoral du 28 mars 2013, il convient de rejeter les conclusions à fin d'annulation de la décision implicite de rejet contestée ; 

       14. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. D... n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande ; 

       Sur les conclusions à fin d'injonction sous astreinte :

       15. Considérant que le présent arrêt, qui rejette les conclusions tendant à l'annulation des décisions en litige, n'implique aucune mesure particulière d'exécution ; que, par suite, les conclusions aux fins d'injonction et d'astreinte présentées par M. D... ne peuvent être accueillies ;

       Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991 :

       16. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, verse la somme réclamée au titre des frais exposés et qui ne sont pas compris dans les dépens au conseil de M. D... ; que les conclusions présentées en ce sens par Me C... sur le fondement de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991 ne peuvent, dès lors, qu'être rejetées.

D É C I D E :

Article 1er : La requête de M. D... est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. A...D..., au ministre de l'intérieur et à Me C.... 

Copie en sera adressée au préfet de l'Hérault.

       Délibéré après l'audience du 14 novembre 2016, où siégeaient :

      - M. Bocquet, président de chambre,

      - M. Marcovici, président-assesseur,

      - M. Pecchioli, premier conseiller,

       Lu en audience publique, le 28 novembre 2016.

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N° 15MA03272