Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La SARL l'Ecailler a demandé au tribunal administratif de Montpellier la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2006 à 2008 et des droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été réclamés au titre de la période allant du 1er janvier 2006 au 31 décembre 2008, ainsi que des pénalités correspondantes.

       Par un jugement n° 1103637 du 3 décembre 2013, le tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête et un mémoire enregistrés le 29 janvier 2014 et le 29 avril 2016, la SARL l'Ecailler, représentée par MeB..., demande à la Cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Montpellier du 3 décembre 2013 ;

       2°) de prononcer la décharge des impositions et des pénalités en litige ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 6 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que : 

       - la méthode retenue par l'administration pour reconstituer son chiffre d'affaires est imprécise et conduit à des résultats incohérents et manifestement exagérés dès lors qu'un verre de vin ne correspond pas nécessairement à une assiette d'huitres ; 

       - les offerts et les ventes à emporter ont été sous-estimés.

       Par un mémoire en défense enregistré le 22 mai 2014, le ministre de l'économie et des finances conclut au rejet de la requête.

       Il soutient que les moyens soulevés par la société requérante ne sont pas fondés.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus, au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Carotenuto, 

       - les conclusions de M. Ringeval, rapporteur public,

       - et les observations de Me A...substituant MeB..., représentant la SARL l'Ecailler.

       Une note en délibéré, enregistrée le 10 mai 2016, a été présentée par la SARL L'Ecailler.  

       1. Considérant que la SARL l'Ecailler, qui exerce au Cap d'Agde une activité de vente de produits de la mer à consommer sur place et à emporter, a fait l'objet en 2009 d'une vérification de comptabilité portant sur les exercices 2006, 2007 et 2008 ; que l'administration, après avoir écarté la comptabilité comme dépourvue de valeur probante et reconstitué le chiffre d'affaires de l'entreprise selon la méthode des vins, a mis à la charge de cette société des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée au titre des années 2006 à 2008, assortis de pénalités ; que la SARL l'Ecailler a saisi le tribunal administratif de Montpellier d'une demande tendant à la décharge de ces impositions ; que par le jugement attaqué du 3 décembre 2013, le tribunal administratif a rejeté sa demande ;

       2. Considérant qu'aux termes de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales : " Lorsque l'une des commissions visées à l'article L. 59 est saisie d'un litige ou d'une rectification, l'administration supporte la charge de la preuve en cas de réclamation, quel que soit l'avis rendu par la commission. Toutefois, la charge de la preuve incombe au contribuable lorsque la comptabilité comporte de graves irrégularités et que l'imposition a été établie conformément à l'avis de la commission. La charge de la preuve des graves irrégularités invoquées par l'administration incombe, en tout état de cause, à cette dernière lorsque le litige ou la rectification est soumis au juge. Elle incombe également au contribuable à défaut de comptabilité ou de pièces en tenant lieu, comme en cas de taxation d'office à l'issue d'un examen contradictoire de la situation fiscale personnelle en application des dispositions des articles L. 16 et L. 69 " ;

       3. Considérant que la SARL l'Ecailler ne conteste pas que sa comptabilité comportait des graves irrégularités de nature à la faire regarder comme dépourvue de valeur probante ; que, par un avis en date du 8 décembre 2010, la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires a validé la méthode de reconstitution du chiffre d'affaires opérée par le vérificateur ; qu'ainsi, la société requérante supporte la charge de la preuve de l'exagération des impositions en litige ; 

       4. Considérant qu'il résulte de l'instruction que, pour reconstituer le chiffre d'affaires de la SARL l'Ecailler, le vérificateur a tout d'abord recherché, à partir des quantités de vins achetées en bouteilles de 75 cl et en vrac, le nombre de verres de 10 cl de vin commercialisés chaque année, déduction faite d'une part des offerts et de la consommation du personnel et du gérant, estimés à 180 bouteilles pour 2006, 150 bouteilles pour 2007 et 96 bouteilles pour 2008, et d'autre part des ventes de bouteilles à emporter, évaluées à 5 % du total des bouteilles ; qu'en fonction des tarifs affichés et des déclarations du gérant, il a ensuite déterminé le nombre d'assiettes de produits de la mer servies sur place, à raison d'une assiette de moules et d'huitres par verre vendu, pour 90 % des verres vendus, et de trois assiettes d'autres produits de la mer par verre vendu, pour 10 % des verres vendus, puis appliqué aux résultats ainsi obtenu un prix moyen par assiette servie ; 

       5. Considérant, en premier lieu, que la SARL l'Ecailler critique la méthode de reconstitution retenue par l'administration en tant qu'elle retient qu'un verre de vin de 10 cl est systématiquement à l'origine de la consommation d'une assiette de moules et d'huitres, en faisant valoir que certains verres de vin étaient vendus seuls au bar ou en complément à un premier verre pour une même assiette, et d'autres vins étaient servis en pichet ; que, toutefois, il résulte de la proposition de rectification adressée le 10 décembre 2009 à la SARL l'Ecailler que le vérificateur s'est fondé sur des formules tarifaires affichées sur un panneau à la vue de la clientèle, d'où il ressort notamment que le verre de vin vendu au prix de un euro était associé à titre de supplément à une assiette de fruits de mer, ainsi que sur des informations recueillies auprès du gérant ; que l'administration affirme, sans être sérieusement démentie, d'une part qu'à aucun moment l'hypothèse du client qui boit sans consommer d'assiette n'a été évoquée au cours des opérations de contrôle et que d'autre part, les bandes de caisse ne font pas apparaître de verres de vins vendus seuls qui auraient dû faire l'objet d'une comptabilisation spécifique eu égard au taux de taxe sur la valeur ajoutée qui leur est applicable ; que la société requérante, en se prévalant de la détention d'une licence III lui permettant de servir de l'alcool sans l'accompagnement d'un plat et d'extraits peu significatifs du " Guide du Routard ", ne rapporte pas la preuve qui lui incombe au soutien du moyen selon lequel la méthode de reconstitution utilisée par l'administration serait, sur les points susmentionnés, radicalement viciée ;  

       6. Considérant, en second lieu, que ces mêmes extraits ne suffisent pas à démontrer que, comme le soutient la SARL l'Ecailler à titre subsidiaire, le pourcentage de vins offerts retenu par l'administration aurait été sous-évalué, alors qu'il n'est pas contesté que les achats de demi-bouteilles de 37,5 cl, soit 180 en 2006, 150 en 2007 et 48 en 2008, ont été dans leur intégralité regardés comme offerts ou consommés par le personnel ; que la société requérante n'établit pas davantage, par de simples allégations, que l'administration aurait, en retenant un taux de 5 % basé sur les déclarations du gérant, fait une appréciation insuffisante du nombre de ventes de bouteilles de 75 cl à emporter ;  

       7. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SARL l'Ecailler n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande ; 

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       8. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'a pas, dans la présente instance, la qualité de partie perdante, verse à la SARL l'Ecailler la somme qu'elle réclame au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ;

D É C I D E :

Article 1er : La requête de la SARL l'Ecailler est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL l'Ecailler et au ministre des finances et des comptes publics. 

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal sud-est.

       Délibéré après l'audience du 3 mai 2016, où siégeaient :

       - M. Cherrier, président,

       - M. Martin, président-assesseur,

       - Mme Carotenuto, premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 20 mai 2016.

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N° 14MA00465

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