Vu la procédure suivante :

              Par une requête sommaire, un mémoire complémentaire et un mémoire en réplique, enregistrés les 24 septembre et 23 décembre 2015 ainsi que le 17 novembre 2016 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, l'Association nationale des opérateurs détaillants en énergie demande au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler pour excès de pouvoir l'arrêté du 30 juillet 2015 par lequel les ministres chargés de l'énergie et de l'économie ont fixé les tarifs réglementés de vente de l'électricité ;

              2°) d'enjoindre à ses auteurs de prendre un nouvel arrêté fixant des tarifs conformes aux règles applicables ;

              3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu :

              - la Constitution ;

              - le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ;

              - la directive 2009/72/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009 ;

              - le code de l'énergie ;

              - la loi n° 2010-1488 du 7 décembre 2010 ;

              - le décret n° 2009-975 du 12 août 2009 ;

              - le décret n° 2014-1250 du 28 octobre 2014 ;

              - le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de M. Bastien Lignereux, auditeur,  

              - les conclusions de Mme Emilie Bokdam-Tognetti, rapporteur public ;
Considérant ce qui suit :

              1. Aux termes du dernier alinéa de l'article L. 337-4 du code de l'énergie : " Pendant une période transitoire s'achevant le 7 décembre 2015, les tarifs réglementés de vente d'électricité sont arrêtés par les ministres chargés de l'énergie et de l'économie, après avis de la Commission de régulation de l'énergie ". Sur le fondement de ces dispositions, les ministres chargés de l'énergie et de l'économie ont, par un arrêté du 30 juillet 2015, fixé les tarifs réglementés de vente de l'électricité applicables à compter du 1er août 2015. L'Association nationale des opérateurs détaillants en énergie (ANODE) en demande l'annulation pour excès de pouvoir.

              Sur le cadre juridique du litige :

              2. L'article 13 de la loi du 7 décembre 2010 portant nouvelle organisation du marché de l'électricité a abrogé les dispositions du dernier alinéa du II de l'article 4 de la loi du 10 février 2000 relative à la modernisation et au développement du service public de l'électricité, qui prévoyaient que " les tarifs réglementés de vente d'électricité couvrent l'ensemble des coûts supportés à ce titre par Electricité de France et par les distributeurs non nationalisés mentionnés à l'article 23 de la loi n° 46-628 du 8 avril 1946 " et les a remplacées par les dispositions suivantes, codifiées à l'article L. 337-6 du code de l'énergie : " Dans un délai s'achevant au plus tard le 31 décembre 2015, les tarifs réglementés de vente d'électricité sont progressivement établis en tenant compte de l'addition du prix d'accès régulé à l'électricité nucléaire historique, du coût du complément à la fourniture d'électricité qui inclut la garantie de capacité, des coûts d'acheminement de l'électricité et des coûts de commercialisation ainsi que d'une rémunération normale ". Par ces dispositions, le législateur a entendu organiser, sur une période transitoire de cinq ans s'achevant au plus tard le 31 décembre 2015, une convergence tarifaire propre à résorber l'écart structurel qui existait, pour des raisons historiques qui tiennent à l'économie générale du marché de l'électricité en France, entre le niveau des tarifs réglementés de l'électricité et les coûts, plus élevés à l'époque, de fourniture de l'électricité distribuée à un tarif de marché.

              3. En outre, aux termes de l'article L. 337-5 du code de l'énergie, issu des dispositions du premier alinéa du II de l'article 4 de la loi du 10 février 2000 qui ont été maintenues sans changement par la loi du 7 décembre 2010 : " Les tarifs réglementés de vente d'électricité sont définis en fonction de catégories fondées sur les caractéristiques intrinsèques des fournitures, en fonction des coûts liés à ces fournitures. ".

              4. Il résulte de ces dispositions combinées qu'en prévoyant la prise en compte des coûts de l'activité de fourniture de l'électricité aux tarifs réglementés par les fournisseurs historiques, le législateur a, dans le but à la fois de ne pas fausser la concurrence sur le marché de détail de l'électricité et de ne pas imposer aux fournisseurs historiques une vente à un tarif inférieur à leur coût de revient, exclu que les tarifs réglementés soient fixés à un niveau artificiellement bas, inférieur aux coûts comptables complets de la fourniture de l'électricité à ces tarifs, incluant les frais financiers. Il n'a pas entendu, en revanche, garantir un niveau de rémunération des capitaux propres engagés.

              5. Au cours de la période transitoire ouverte par la loi du 7 décembre 2010, l'article 3 du décret du 12 août 2009 relatif aux tarifs réglementés de vente de l'électricité continuait de prévoir que : " La part fixe et la part proportionnelle de chaque option ou version tarifaire (...) sont établies de manière à couvrir les coûts de production, les coûts d'approvisionnement, les coûts d'utilisation des réseaux publics de transport et de distribution et les coûts de commercialisation, que supportent pour fournir leurs clients Electricité de France et les distributeurs non nationalisés mentionnés à l'article 23 de la loi n° 46-628 du 8 avril 1946, ainsi qu'une marge raisonnable. ". Pendant cette période transitoire, il incombait ainsi aux ministres chargés de l'énergie et de l'économie, lorsqu'ils fixaient les tarifs réglementés, d'une part, conformément aux dispositions de l'article 3 du décret du 12 août 2009, de répercuter les variations des coûts complets de l'électricité fournie par Electricité de France et par les entreprises locales de distribution  et, d'autre part, de veiller à ce que ces mêmes tarifs réglementés soient, conformément aux dispositions de l'article L. 337-6 du code de l'énergie, fixés à un niveau de nature à assurer progressivement la convergence voulue par le législateur.

              6. Par son article 2, le décret du 28 octobre 2014 modifiant le décret du 12 août 2009 a fixé à la date de son entrée en vigueur, soit le 31 octobre 2014, l'achèvement de la période transitoire mentionnée au point 2 ci-dessus.

              7. En vertu des nouvelles dispositions de l'article 3 du décret du 12 août 2009 introduites par le décret du 28 octobre 2014 : " (...) le niveau des tarifs réglementés de vente de l'électricité est déterminé, sous réserve de la prise en compte des coûts de l'activité de fourniture de l'électricité aux tarifs réglementés d'Electricité de France et des entreprises locales de distribution, par l'addition du coût de l'accès régulé à l'électricité nucléaire historique, du coût du complément d'approvisionnement, qui inclut la garantie de capacité, des coûts d'acheminement de l'électricité et des coûts de commercialisation ainsi que d'une rémunération normale de l'activité de fourniture. (...) ".

              8. Ce même article 3 du décret du 12 août 2009 détaille, dans sa nouvelle rédaction issue du décret du 28 octobre 2014, les différents éléments de la méthode de détermination des tarifs réglementés de vente de l'électricité, dite " par empilement " des coûts, dans les termes suivants : " Le coût de l'accès régulé à l'électricité nucléaire historique est déterminé en fonction du prix de l'accès régulé à l'électricité nucléaire historique applicable à la date d'entrée en vigueur de l'arrêté mentionné à l'article 5 appliqué au prorata de la quantité de produit théorique calculée en application de l'article 4 du décret du 28 avril 2011 susvisé. / Le coût du complément d'approvisionnement sur le marché est calculé en fonction des caractéristiques moyennes de consommation et des prix de marché à terme constatés. (...) / Les coûts d'acheminement de l'électricité sont déterminés en fonction des tarifs d'utilisation des réseaux publics applicables à la date d'entrée en vigueur de l'arrêté mentionné à l'article 5. / Les coûts de commercialisation correspondent aux coûts de commercialisation d'un fournisseur d'électricité au moins aussi efficace qu'Electricité de France dans son activité de fourniture des clients ayant souscrit aux tarifs réglementés de vente de l'électricité. ".

              Sur le moyen tiré de la méconnaissance de principes constitutionnels :

              9. En premier lieu, à supposer même que l'arrêté attaqué, comme le soutient la requérante, implique directement une diminution des bénéfices des fournisseurs historiques distribués à leurs associés, cette circonstance n'emporte ni privation du droit de propriété, ni limitation de son exercice, dès lors que ces associés conservent la propriété de leurs titres ainsi que la possibilité de bénéficier du partage des résultats sociaux.

              10. En deuxième lieu, l'association requérante ne peut, en tout état de cause, utilement soutenir que l'arrêté attaqué, en réduisant les dividendes versés à l'Etat par certains fournisseurs historiques, conduirait à un mauvais usage des deniers publics en méconnaissance de l'article 15 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, dès lors que l'obligation pour les fournisseurs historiques de proposer la vente de l'électricité à un tarif réglementé n'induit, quel que soit le niveau de ce tarif, aucune dépense publique.

              11. En troisième lieu, la détermination du " coût du complément à la fourniture d'électricité " retenue par l'article 3 du décret du 12 août 2009, dont l'arrêté attaqué fait application, par référence aux prix de marché à terme constatés, ne méconnaît pas la liberté d'entreprendre dès lors que, pour la part qui n'est pas couverte par l'accès régulé à l'électricité nucléaire historique, ces prix sont ceux auxquels les concurrents des fournisseurs historiques s'approvisionnent ou, s'ils sont eux-mêmes producteurs d'électricité, ont la possibilité de s'approvisionner.

              12. En quatrième lieu, la requérante soutient que l'arrêté attaqué crée une rupture d'égalité entre les différents consommateurs en raison des écarts entre les hausses appliquées aux différentes catégories tarifaires. Toutefois, la seule existence de ces écarts, qui résulte du pouvoir d'appréciation reconnu aux ministres chargés de l'énergie et de l'économie, sous le contrôle du juge de l'excès de pouvoir, n'est pas par elle-même de nature à entacher d'illégalité l'arrêté qu'elle attaque.

              13. Enfin, le moyen tiré de la rupture d'égalité entre, d'une part, le marché de détail de l'électricité, pour lequel, ainsi qu'il a été dit au point 4 ci-dessus, les dispositions législatives du code de l'énergie ne font pas obstacle à ce que les tarifs soient fixés à un niveau inférieur aux coûts comptables complets de fourniture y compris une rémunération des capitaux engagés et, d'autre part, du marché de détail du gaz, pour lequel, en application de l'article L. 445-3 du code de l'énergie, les tarifs réglementés doivent couvrir l'ensemble des coûts de fourniture, ne peut être utilement invoqué en dehors de la procédure prévue à l'article 61-1 de la Constitution. Il en va de même du moyen tiré de ce que la méthode de détermination des tarifs prévue par l'article L. 337-6 du code de l'énergie cité au point 2 méconnaîtrait la liberté d'entreprendre.

              Sur le moyen tiré de la méconnaissance des dispositions des articles L. 337-5 et L. 337-6 du code de l'énergie :

              En ce qui concerne le respect de la construction tarifaire dite " par empilement " : 

              14. La requérante ne conteste pas sérieusement que les tarifs définis par l'arrêté attaqué respectent la construction " par empilement " fixée par l'article L. 337-6 du code de l'énergie et détaillée par les nouvelles dispositions de l'article 3 du décret du 12 août 2009 citées au point 8 ci-dessus. Si, ainsi qu'elle le fait valoir, l'arrêté attaqué ne prévoit aucune compensation des avantages immatériels dont bénéficient les fournisseurs historiques, résultant notamment de l'étendue de leur portefeuille de clientèle et de l'ancienneté de leur marque, la prise en compte de ces avantages n'est toutefois prévue ni par l'article L. 337-6 de ce code ni par aucune autre disposition législative ou réglementaire. Enfin, les moyens par lesquels elle se borne à soutenir que la méthode définie par le décret du 28 octobre 2014 ne peut s'appliquer qu'à un fournisseur " commercialisateur pur " et que l'article 6 de l'arrêté attaqué ne permettrait pas de couvrir les coûts des fournisseurs alternatifs ne sont pas assortis des précisions suffisantes pour en apprécier le bien-fondé.

              En ce qui concerne la prise en compte des coûts des fournisseurs historiques :

              15. Ainsi qu'il a été dit au point 4 ci-dessus, conformément aux articles L. 337-5 et L. 337-6 du code de l'énergie, les tarifs réglementés de vente doivent seulement, depuis la fin de la période transitoire mentionnée au point 2, ne pas être inférieurs aux coûts comptables de fourniture de l'électricité aux tarifs réglementés par les fournisseurs historiques, incluant les frais financiers. En revanche, ces tarifs n'ont pas à garantir un niveau quelconque de rémunération des capitaux propres engagés. 

              16. Il ressort des informations rendues publiques par la Commission de régulation de l'énergie tant dans son rapport du 15 juillet 2015 sur les tarifs réglementés de vente d'électricité que dans ses délibérations du 13 juillet 2016 portant proposition des tarifs réglementés de vente de l'électricité et du 7 septembre 2016 sur les projets d'arrêtés modifiant rétroactivement les tarifs réglementés de vente d'électricité pour les périodes comprises entre le 1er août 2014 et le 31 octobre 2014 et entre le 1er novembre 2014 et le 31 juillet 2015, que les tarifs fixés par l'arrêté attaqué couvrent les coûts comptables complets de la fourniture de l'électricité aux tarifs réglementés par les fournisseurs historiques, y compris les frais financiers et hors rémunération des capitaux propres engagés. Ils ne méconnaissent dès lors pas l'obligation de prise en compte des coûts de ces fournisseurs qui résulte de l'article L. 337-5 du code de l'énergie.

              Sur le moyen tiré de la méconnaissance des stipulations des articles 102 et 106 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne : 

              17. La requérante soutient, en premier lieu, que l'arrêté qu'elle attaque met par lui-même les fournisseurs historiques d'électricité en situation d'abuser automatiquement de la position dominante qu'ils détiennent sur le marché de détail de l'électricité, en méconnaissance des stipulations combinées des articles 102 et 106, paragraphe 1, du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, en conduisant à un effet de " ciseau tarifaire " entre les prix de gros auxquels les fournisseurs alternatifs s'approvisionnent et les prix du marché de détail. Toutefois, ainsi qu'il a été dit au point 14 ci-dessus, il n'est pas contesté que l'arrêté attaqué respecte la méthode dite " par empilement " de construction des tarifs qui a pour objectif de mettre un terme au " ciseau tarifaire " auquel étaient jusqu'alors confrontés les fournisseurs alternatifs, en leur permettant de proposer, sur le marché de la fourniture de l'électricité, des offres à des prix égaux ou inférieurs aux tarifs réglementés. Au demeurant, le " ciseau tarifaire " avait disparu à la date de l'arrêté attaqué, le niveau des prix observé sur le marché de gros étant devenu inférieur à celui des prix du marché de détail. Le moyen ne peut, dès lors, qu'être écarté.

              18. En second lieu, la requérante soutient qu'en ne couvrant pas les coûts complets des fournisseurs historiques, y compris une marge, les tarifs définis par l'arrêté attaqué conduisent nécessairement ces fournisseurs à pratiquer des prix " prédateurs " de nature à évincer sur le marché de détail tout opérateur concurrent aussi efficace et, ainsi, à abuser de leur position dominante sur ce marché. Toutefois, ainsi qu'il a été dit au point 16, les tarifs fixés ne sont pas inférieurs aux coûts comptables complets de fourniture de l'électricité aux tarifs réglementés par les fournisseurs historiques, même s'ils ne garantissent pas un niveau de rémunération des capitaux propres engagés. Dès lors, ils ne peuvent être considérés comme étant de nature à évincer tout opérateur concurrent aussi efficace sur le marché de détail. Le moyen ne peut par suite être accueilli.

              Sur le moyen tiré de l'existence de subventions croisées :

              19. La requérante soutient que l'arrêté qu'elle attaque méconnaît le principe d'interdiction des subventions croisées entre l'activité de fourniture aux tarifs réglementés et celle de la fourniture à des conditions de marché par les fournisseurs historiques. Toutefois, les articles 31 et 37 de la directive du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009 concernant des règles communes pour le marché intérieur de l'électricité qu'elle invoque imposent seulement aux fournisseurs historiques, depuis le 1er juillet 2007, de tenir " dans leur comptabilité interne, des comptes séparés pour chacune de leurs activités de transport et de distribution, comme elles devraient le faire si les activités en question étaient exercées par des entreprises distinctes, en vue d'éviter les discriminations, les subventions croisées et les distorsions de concurrence " et aux autorités nationales de régulation de " faire en sorte qu'il n'y ait pas de subventions croisées entre les activités de transport, de distribution et de fourniture ". Ces dispositions, qui ne distinguent pas entre l'activité de fourniture aux tarifs réglementés et celle de la fourniture à des conditions de marché, mais seulement entre les activités de transport, de distribution et de fourniture, ne peuvent donc être utilement invoquées. En outre, si l'article L. 111-84 du code de l'énergie exige que les fournisseurs historiques tiennent " une comptabilité interne qui doit permettre de distinguer la fourniture aux consommateurs finals ayant exercé leur droit de choisir librement leur fournisseur et la fourniture aux consommateurs finals n'ayant pas exercé ce droit ", l'arrêté attaqué ne méconnaît pas par lui-même cette obligation de distinction comptable.

              Sur le moyen tiré de la méconnaissance des règles dites de " rattrapage " : 

              20. Sous l'empire des textes applicables à la fixation des tarifs réglementés durant la période transitoire mentionnée au point 2 ci-dessus, il appartenait aux ministres compétents, pour chaque tarif, premièrement, de permettre au moins la couverture des coûts moyens complets des opérateurs afférents à la fourniture de l'électricité à ce tarif, deuxièmement, de prendre en compte une estimation de l'évolution de ces coûts sur la période tarifaire à venir et, enfin, d'ajuster le tarif par une modulation dite de " rattrapage " s'ils constataient qu'un écart significatif s'était produit entre les tarifs et les coûts constatés, du fait d'une surévaluation ou d'une sous-évaluation du tarif, au moins au cours de la période tarifaire écoulée.

              21. Alors même que, depuis l'intervention du décret du 28 octobre 2014, les textes applicables ne prévoient plus, pour l'avenir, le principe de la couverture, par les tarifs réglementés, des coûts complets constatés des fournisseurs historiques dans les conditions antérieurement prévues, les ministres chargés de l'énergie et de l'économie conservent, postérieurement à l'intervention de ce décret, l'obligation de procéder aux rattrapages tarifaires rendus nécessaires par les écarts observés au cours de la période tarifaire écoulée entre l'arrêté tarifaire du 26 juillet 2013 et celui du 30 octobre 2014, entre les tarifs et les coûts complets de ces fournisseurs, calculés selon la méthode appliquée antérieurement à l'entrée en vigueur de la tarification dite " par empilement ". Néanmoins, ce rattrapage ne peut être lissé sur plusieurs exercices tarifaires et devait donc être intégralement effectué par l'arrêté tarifaire du 30 octobre 2014. D'ailleurs, par sa décision n° 386078 du 15 juin 2016 rendue sur la requête de la requérante, le Conseil d'Etat statuant au contentieux a enjoint aux auteurs de cet arrêté de prendre un nouvel arrêté fixant les tarifs réglementés " bleus résidentiels " et " verts " de l'électricité pour la période comprise entre le 1er novembre 2014 et le 31 juillet 2015 de manière à respecter cette obligation de rattrapage, en tenant compte des hausses tarifaires décidées par les arrêtés tarifaires ultérieurs au titre du rattrapage qui aurait dû être intégralement porté par l'arrêté du 30 octobre 2014. Il en résulte que les auteurs de l'arrêté attaqué du 30 juillet 2015 n'avaient pas l'obligation de procéder au rattrapage des écarts observés au cours de la période tarifaire écoulée entre l'arrêté tarifaire du 26 juillet 2013 et celui du 30 octobre 2014.

              22. En revanche, sous l'empire des textes applicables au présent litige, comme indiqué au point 4 ci-dessus, le législateur a, dans le but de ne pas imposer aux fournisseurs historiques une vente à un tarif inférieur à leur coût de revient, exclu que les tarifs réglementés soient fixés à un niveau inférieur aux coûts comptables complets de la fourniture, incluant les frais financiers, sans garantir un niveau de rémunération des capitaux propres engagés. Dès lors, dans l'hypothèse où les auteurs de l'arrêté tarifaire constatent qu'au cours de la période tarifaire écoulée, les tarifs fixés étaient, du fait d'une sous-évaluation des coûts comptables complets de la fourniture de l'électricité à ces tarifs, inférieurs à ces coûts tels qu'ils sont finalement constatés au terme de cette période, incluant les frais financiers et hors rémunération des capitaux propres engagés, il leur appartient d'ajuster les tarifs par une modulation de rattrapage.

              23. Toutefois, il ressort des informations rendues publiques par la Commission de régulation de l'énergie mentionnées au point 16 que les tarifs fixés par l'arrêté du 30 octobre 2014 ont couvert les coûts comptables complets de la fourniture de l'électricité aux tarifs réglementés par les fournisseurs historiques, y compris les frais financiers et hors rémunération des capitaux propres engagés. Les auteurs de l'arrêté attaqué n'avaient donc pas à prévoir de rattrapage au titre de la période tarifaire écoulée.

              24. Il résulte de tout ce qui précède que la requête doit être rejetée, y compris ses conclusions aux fins d'injonction. 

              Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 

              25. Ces dispositions font obstacle à ce qu'une somme soit mise à ce titre à la charge de l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance.
D E C I D E :

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Article 1er : La requête de l'Association nationale des opérateurs détaillants en énergie est rejetée.

Article 2 : La présente décision sera notifiée à l'Association nationale des opérateurs détaillants en énergie, au ministre de l'économie et des finances et à la ministre de l'environnement, de l'énergie et de la mer.

Copie en sera adressée pour information à la Commission de régulation de l'énergie et à Electricité de France.