Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La SARL La Bergerie a demandé au tribunal administratif de Nice de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2005, 2006 et 2007, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée au titre de la période allant du 1er octobre 2004 au 30 septembre 2007, ainsi que des intérêts de retard et majorations correspondants.

       Par un jugement n° 1101227 du 28 mars 2014, le tribunal administratif de Nice a déchargé la SARL La Bergerie des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés en litige, ainsi que des intérêts de retard et majorations y afférents, et a rejeté le surplus des conclusions de sa demande.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête, enregistrée le 27 mai 2014, la SARL La Bergerie, représentée par Me A..., demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement du tribunal administratif de Nice du 28 mars 2014 en tant qu'il a rejeté le surplus des conclusions de sa demande ;

2°) de prononcer la décharge des impositions et pénalités restant à sa charge ; 

       3°) de mettre à la charge de l'État le versement de la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - la procédure d'imposition a été irrégulière en l'absence de débat oral et contradictoire, en ce qui concerne les conditions d'exploitation de son activité ;

       - la proposition de rectification du 8 décembre 2008 est insuffisamment motivée en l'absence de précisions sur les éléments essentiels des calculs ayant servi à la détermination du coefficient de marge utilisé pour la reconstitution du chiffre d'affaires du bar ;

       - la méthode de reconstitution est aléatoire et arbitraire ;

       - les majorations pour manquement délibéré ne sont pas justifiées.

       Par un mémoire en défense enregistré le 9 octobre 2014, le ministre de finances et des comptes publics conclut au rejet de la requête.

       Il soutient que les moyens soulevés par la SARL La Bergerie ne sont pas fondés.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu : 

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Chevalier-Aubert,

       - les conclusions de M. Ringeval, rapporteur public.

       1. Considérant que la SARL La Bergerie, qui exploite un bar-restaurant, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur la période du 1er octobre 2004 au 30 septembre 2007 ; que l'administration, après avoir constaté l'absence de présentation d'une comptabilité probante pour les exercices 2005 à 2007 et procédé à la reconstitution du chiffre d'affaires, a notifié à la société des rehaussements en matière d'impôt sur les sociétés et de taxe sur la valeur ajoutée ; que la SARL La Bergerie a demandé au tribunal administratif de Nice de la décharger des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2005, 2006 et 2007, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été réclamés au titre de la période allant du 1er octobre 2004 au 30 septembre 2007, ainsi que des intérêts de retard et majorations y afférents ; que, par un jugement du 28 mars 2014, le tribunal administratif a prononcé, en droits et pénalités, la décharge des cotisations d'impôt sur les sociétés en litige et a rejeté le surplus de cette demande ; que la SARL La Bergerie relève appel de ce jugement en tant qu'il n'a que partiellement fait droit à ses conclusions ;

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       2. Considérant que dans le cas où la vérification de comptabilité d'une société a été effectuée, soit, comme le prévoit l'article L. 13 du livre des procédures fiscales, dans ses propres locaux, soit, avec l'accord de son dirigeant ou de son représentant, dans les locaux du comptable auprès duquel sont déposés les documents comptables, il appartient au contribuable qui allègue que les opérations de vérification ont été conduites sans qu'il ait eu la possibilité d'avoir un débat oral et contradictoire avec le vérificateur de justifier que ce dernier se serait refusé à un tel débat ;

       3. Considérant qu'il est constant que la SARL La Bergerie a demandé que la vérification de comptabilité dont elle faisait l'objet se déroule au cabinet de son expert-comptable, et a donné mandat à ce dernier le 22 septembre 2008 pour la représenter ; que la société requérante ne peut dans ses conditions se prévaloir de la circonstance que le vérificateur ne s'est pas rendu dans son établissement pour soutenir qu'elle aurait été privée de la possibilité d'engager un dialogue avec celui-ci, notamment en ce qui concerne les conditions d'exploitation de son activité ; qu'il n'est pas établi que le vérificateur se serait refusé, sur ce point, à tout échange de vues avec la gérante de la société et l'expert-comptable ; que la proposition de rectification fait d'ailleurs référence à une première intervention dans l'entreprise le 19 septembre 2008, en précisant qu'ont été recueillies par le service au cours de cette séance les précisions verbales des représentants de la société concernant notamment les conditions d'exercice de l'activité de bar-restaurant ; qu'ainsi, la SARL La Bergerie ne démontre pas avoir été privée de la garantie d'un débat oral et contradictoire au cours de la vérification de comptabilité dont elle a fait l'objet ;

       4. Considérant qu'aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales : " L'administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation (...). " ; qu'il résulte de ces dispositions que pour être régulière une proposition de rectification doit comporter la désignation de l'impôt concerné, de l'année d'imposition, de la base d'imposition et énoncer les motifs sur lesquels l'administration entend se fonder pour justifier les redressements envisagés, de façon à permettre au contribuable de formuler utilement ses observations ;

       5. Considérant qu'il résulte des termes de la proposition de rectification du 8 décembre 2008, qui comporte de nombreuses annexes, que l'administration a exposé précisément la méthode de reconstitution dite des liquides utilisée ; qu'étaient notamment joints à cette proposition de rectification une liste des prix de vente et un relevé de doses de consommations servies au bar, ainsi qu'une " synthèse des résultats pour le bar " comportant plusieurs rubriques, dont le coût de revient hors taxes et le nombre d'unités vendues ; que si la SARL La Bergerie reproche à l'administration de ne pas lui avoir communiqué les éléments ayant servi à la détermination du coefficient de marge, ce dernier, comme le fait valoir le ministre, n'a pas été utilisé pour reconstituer le chiffre d'affaires de l'entreprise ; qu'ainsi, la proposition de rectification du 8 décembre 2008 était suffisamment motivée pour mettre à même la société de formuler utilement ses observations, ce qu'elle a d'ailleurs fait ;

       Sur le bien-fondé de l'imposition :

       En ce qui concerne la charge de la preuve :

       6. Considérant que la société ne conteste pas qu'en application de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales s'agissant de l'année 2005 et en application de l'article R. 194-1 du même livre s'agissant des années 2006 et 2007, la charge de démontrer l'exagération des impositions en litige lui incombe ;

       En ce qui concerne la méthode de reconstitution :

       7. Considérant que pour reconstituer le chiffre d'affaires de la SARL La Bergerie, le vérificateur a mis en oeuvre la méthode dite des liquides à partir d'un échantillon de bandes de caisse pour la période de février à octobre 2008, du fait que la société n'était pas en possession des justificatifs de vente se rapportant à la période vérifiée ; que l'administration a admis en dernier lieu, par sa décision du 17 décembre 2010 faisant partiellement droit à la réclamation préalable de la société requérante, un pourcentage du chiffre d'affaires des boissons dans le chiffre d'affaires total de 25,13 %, au lieu de 15,85 % initialement retenu par le vérificateur ;

       8. Considérant que si la SARL La Bergerie fait valoir que l'administration n'a pas pris en compte les ventes de boissons à emporter pour déterminer le ratio des liquides dans le chiffre d'affaires total, elle ne justifie pas que ces ventes représenteraient un taux de 11,72 % pour 2005 et 2006 et de 9,14 % pour 2007, en se bornant à soutenir que les boissons vendues sous la forme de canettes sont destinées principalement et donc pas exclusivement aux ventes à emporter ; qu'en ce qui concerne les erreurs matérielles qui auraient été commises par le service, la SARL La Bergerie n'en apporte pas la preuve en se bornant à se référer, sans plus de précisions, à la " synthèse des résultats pour le bar ", qui serait à comparer avec les chiffres d'affaires reconstitués ; que, dans ces conditions, la société requérante ne démontre pas que l'administration aurait mis en oeuvre une méthode radicalement viciée dans son principe ou excessivement sommaire, qui aurait conduit à une exagération de ses bases d'imposition ;

       Sur les pénalités :

       9. Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : / a. 40 % en cas de manquement délibéré (...) " ; qu'aux termes de l'article L. 195 A du livre des procédures fiscales : " En cas de contestation des pénalités fiscales appliquées à un contribuable au titre des impôts directs, de la taxe sur la valeur ajoutée et des autres taxes sur le chiffre d'affaires, des droits d'enregistrement, de la taxe de publicité foncière et du droit de timbre, la preuve de la mauvaise foi et des manoeuvres frauduleuses incombe à l'administration. " ;

       10. Considérant qu'en faisant valoir l'importance des minorations de recettes, malgré les dégrèvements accordés par décision du 17 décembre 2010, et leur répétition, l'administration démontre le manquement délibéré qui est reproché à la SARL La Bergerie, en dépit de la circonstance que l'absence de présentation de la comptabilité serait imputable à un incendie d'origine criminelle ; que, eu égard à ce qui vient d'être dit, la société requérante ne peut utilement se prévaloir des erreurs que l'administration a reconnu avoir commises dans la reconstitution de son chiffre d'affaires ;

       11. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SARL La Bergerie n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nice a rejeté sa demande ;

       Sur l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       12. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'a pas, dans la présente instance, la qualité de partie perdante, verse à la SARL La Bergerie la somme qu'elle réclame au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;

D E C I D E :

Article 1er : La requête de la SARL La Bergerie est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL La Bergerie et au ministre de l'économie et des finances.

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal sud-est.

       Délibéré après l'audience du 4 octobre 2016, où siégeaient :

       - M. Cherrier, président,

       - Mme Chevalier-Aubert, président assesseur,

       - Mme Boyer, premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 18 octobre 2016.

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N° 14MA02303