Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. et Mme C... A...ont demandé au tribunal administratif de Montpellier la réduction des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2006 à 2008 ainsi que des pénalités y afférentes.

       Par un jugement n° 1103428 du 19 novembre 2013, le tribunal administratif de Montpellier a rejeté leur demande. 

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête enregistrée le 14 janvier 2014 sous le n° 14MA00230, M. et Mme A..., représentés par Me D..., demandent à la Cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Montpellier ;

       2°) de prononcer la décharge des impositions contestées en droits et pénalités ;

       3°) de mettre à la charge de l'État le versement de la somme de 2 300 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Ils soutiennent que :

       - les garanties offertes par l'article L. 47 A II du livre des procédures fiscales n'ont pas été observées ; 

       - tous les résultats des traitements informatiques ne leur ont pas été communiqués avant l'envoi de la proposition de rectification le 15 juillet 2009 ; 

       - le service ne leur a pas offert  le choix du support pour communiquer ces résultats ;

       - l'administration ayant commis sur ce dernier point une erreur non substantielle, les pénalités qui leur ont été appliquées doivent être déchargées sur le fondement de l'article L. 80 CA du livre des procédures fiscales ;

       - la comptabilité était régulière en la forme et probante ;

       - en ce qui concerne la reconstitution du chiffre d'affaires, il y a lieu de relever l'insuffisance de la prise en compte de la consommation de l'exploitant ;

       - l'application des pénalités exclusive de bonne foi n'est pas justifiée ;

       - en l'absence de manquement délibéré, l'abattement pour recours à un centre de gestion agréé ne peut être remis en cause.

       Par un mémoire en défense enregistré par télécopie le 26 mai 2014 et régularisé par courrier le 3 juin 2014, le ministre de finances et des comptes publics conclut au rejet de la requête.

       Il soutient que les moyens soulevés par M. et Mme A... ne sont pas fondés.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Martin,

       - les conclusions de M. Ringeval, rapporteur public,

       - et les observations de Me B... représentant M. et Mme A....

       Une note en délibéré, enregistrée le 4 mai 2016, a été présentée par M. et Mme A....

       1. Considérant que M. A... exploite à Lattes (Hérault), à titre individuel, un restaurant à l'enseigne de " La Rose d'Argent " ; que son activité a fait l'objet en 2009 d'une vérification de comptabilité au terme de laquelle le service a écarté celle-ci comme non probante et a reconstitué le chiffre d'affaires de l'entreprise ; qu'il en est résulté notamment des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu au titre des années 2006 à 2008, assorties des intérêts de retard et d'une majoration de 40 % pour manquement délibéré ; que M. et Mme A... relèvent appel du jugement du 19 novembre 2013 par lequel le tribunal de Montpellier a rejeté leur demande tendant à la décharge de ces impositions ;

       Sur les conclusions tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu :

       En ce qui concerne la procédure d'imposition :

       2. Considérant qu'aux termes de l'article L. 47 A du livre des procédures fiscales alors en vigueur : " (...) II.-En présence d'une comptabilité tenue au moyen de systèmes informatisés et lorsqu'ils envisagent des traitements informatiques, les agents de l'administration fiscale indiquent par écrit au contribuable la nature des investigations souhaitées. Le contribuable formalise par écrit son choix parmi l'une des options suivantes : a) Les agents de l'administration peuvent effectuer la vérification sur le matériel utilisé par le contribuable ; b) Celui-ci peut effectuer lui-même tout ou partie des traitements informatiques nécessaires à la vérification. Dans ce cas, l'administration précise par écrit au contribuable, ou à un mandataire désigné à cet effet, les travaux à réaliser ainsi que le délai accordé pour les effectuer. Les résultats des traitements sont alors remis sous forme dématérialisée répondant à des normes fixées par arrêté du ministre chargé du budget ; c) Le contribuable peut également demander que le contrôle ne soit pas effectué sur le matériel de l'entreprise. Il met alors à la disposition de l'administration les copies des documents, données et traitements soumis à contrôle. Ces copies sont produites sur tous supports informatiques, répondant à des normes fixées par arrêté du ministre chargé du budget. L'administration restitue au contribuable avant la mise en recouvrement les copies des fichiers et n'en conserve pas de double. L'administration communique au contribuable, sous forme dématérialisée ou non au choix du contribuable, le résultat des traitements informatiques qui donnent lieu à des rehaussements au plus tard lors de l'envoi de la proposition de rectification mentionnée à l'article L. 57. (...) " ; 

       3. Considérant qu'il résulte de l'instruction et qu'il n'est d'ailleurs pas contesté par les appelants que, par lettre du 30 avril 2009, le vérificateur a informé M. A... de son intention de procéder au traitement informatique des notes de restaurant émises par le restaurant " La Rose d'Argent " entre le 1er octobre 2005 et le 30 septembre 2008, en lui demandant de choisir l'une des options de contrôle prévues par les dispositions précitées du II de l'article L. 47 A du livre des procédures fiscales ; que l'option a été exercée le 13 mai 2009, le service recevant le 15 mai suivant une copie des données comptables sur support informatique effectuée par M. A... ; que si le cédérom contenant le retraitement des données informatiques par le service n'a été communiqué à M. A... que le 28 juillet 2009, soit après l'envoi de la proposition de rectification en date du 15 juillet 2009 et si les requérants soutiennent que l'administration n'aurait pas respecté, ce faisant, les dispositions du II de l'article L. 47 A susmentionné selon lesquelles la communication du résultat des traitements informatiques qui donnent lieu à des rehaussements doit intervenir au plus tard lors de l'envoi de la proposition de rectification, il y a lieu de relever que la proposition de rectification du 15 juillet 2009 contenait l'ensemble des éléments consécutifs aux traitements informatiques opérés par le service et qu'au demeurant le courrier du 28 juillet 2009 indiquait que le contribuable bénéficiait, du fait que la réception de ce courrier était postérieure à celle de la proposition de rectification, d'une prorogation du délai de trente jours qui lui avait été initialement imparti pour formuler ses observations sur cette proposition ; que si les appelants affirment en outre que M. A... ne se serait pas vu proposer le choix du mode de communication desdits traitements, sous forme dématérialisée ou non, l'intéressé, qui a été avisé en temps utile ainsi qu'il vient d'être dit des résultats des traitements informatiques effectués par le service, a en tout état de cause été mis à même de discuter ces résultats ; qu'ainsi, il ne peut être regardé comme ayant été effectivement privé d'une garantie procédurale ; que, dès lors, les moyens tirés de la méconnaissance des dispositions du II de l'article L. 47 A du livre des procédures fiscales doivent être écartés ;

       En ce qui concerne le bien-fondé des impositions : 

       S'agissant du rejet de la comptabilité et de la charge de la preuve :

       4. Considérant qu'aux termes de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales : " Lorsqu'une des commissions visées à l'article L. 59 est saisie d'un litige ou d'une rectification, l'administration supporte la charge de la preuve en cas de réclamation, quel que soit l'avis rendu par la commission. Toutefois, la charge de la preuve incombe au contribuable lorsque la comptabilité présente de graves irrégularités et que l'imposition a été établie conformément à l'avis de la commission. La charge de la preuve des graves irrégularités invoquées par l'administration incombe, en tout état de cause, à cette dernière lorsque le litige ou la rectification est soumis au juge " ; qu'il résulte de ces dispositions qu'il incombe à l'administration d'établir que la comptabilité de l'établissement tenu par M. A... comportait de graves irrégularités de nature à l'autoriser à l'écarter comme étant dénuée de valeur probante ;

       5. Considérant qu'il résulte de l'instruction que l'entreprise de M. A... a, au cours des exercices en litige, enregistré globalement ses recettes journalières par type de paiement sous forme manuscrite et qu'elle n'a apporté, pour en justifier le détail, d'autres pièces justificatives que des notes de restaurant affectées de ruptures séquentielles dans la numérotation et ne permettant donc pas de s'assurer que toutes les notes émises avaient été conservées ; que par ailleurs le système comptable mis en oeuvre par M. A... était caractérisé par l'absence de bandes de caisse enregistreuse ; que dans ces conditions l'administration établit, ainsi qu'il lui incombe, le défaut de valeur probante et l'insincérité de la comptabilité en cause ; que par suite, le vérificateur a pu légalement procéder à la reconstitution des recettes de l'entreprise ; 

       6. Considérant que l'avis émis le 22 juin 2010 par la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires ayant été suivi par l'administration, il incombe aux contribuables, en application des dispositions précitées de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales, d'apporter la preuve de l'exagération des redressements opérés par le service ;

      S'agissant de la reconstitution des recettes :

       7. Considérant que le vérificateur a reconstitué le chiffre d'affaires du restaurant " La Rose d'Argent " en ayant recours à la méthode des vins ; que le service a élaboré pour chacune des années vérifiées les ratios représentant la part des recettes tirées de la commercialisation de vins dans les recettes totales du restaurant, le chiffre d'affaires total de l'entreprise étant calculé par application de ces coefficients annuels ainsi déterminés aux recettes tirées de la vente des vins ; que diverses pondérations ont été retenues par le service, en particulier celle relative à la consommation de vin par l'exploitant et son épouse ; que seule cette dernière pondération est encore contestée par les requérants, ceux-ci estimant que la prise en compte de leur consommation serait insuffisante, faute pour le service d'avoir tenu compte s'agissant de l'année 2006, de 217 dîners pris par les époux A...à raison de la consommation d'une bouteille de 75 cl pour deux repas, et s'agissant des années 2007 et 2008, de 281 dîners pris chaque année par le seul M. A... à raison de la consommation d'une bouteille de 75 cl pour trois repas, le prix moyen d'une bouteille de vin étant estimé à 13,50 euros ; que, toutefois, alors que le service a validé la consommation personnelle de l'exploitant et de son épouse, estimée par l'entreprise elle-même à 25 centilitres par personne et par repas, qu'il a retenu une base annuelle de 264 repas pour M. A... augmentée, après recours hiérarchique, de 264 repas pris également par l'épouse de l'exploitant, et enfin qu'il a, après avis de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires, entériné un complément de consommation des époux A...estimé à une bouteille de vin par semaine, soit annuellement 47 bouteilles en 2006 et 52 bouteilles en 2007 et 2008, les requérants ne peuvent être regardés, faute d'éléments tirés de la comptabilité du restaurant, comme établissant la réalité de la consommation supplémentaire qu'ils revendiquent ; qu'ainsi, ils n'apportent pas la preuve de l'exagération des redressements opérés par le service ;

      S'agissant du bénéfice de l'abattement applicable aux adhérents à un centre de gestion agréé :

       8. Considérant qu'aux termes du 7 de l'article 158 du code général des impôts, dans sa rédaction issue de l'article 76 de la loi n° 2005-1719 du 30 décembre 2005 applicable à compter de l'imposition des revenus de l'année 2006 : " Le montant des revenus et charges énumérés ci-après, retenu pour le calcul de l'impôt selon les modalités prévues à l'article 197, est multiplié par 1,25. Ces dispositions s'appliquent : 1° Aux titulaires de revenus passibles de l'impôt sur le revenu, dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux ou des bénéfices non commerciaux ou des bénéfices agricoles, réalisés par des contribuables soumis à un régime réel d'imposition qui ne sont pas adhérents d'un centre de gestion ou association agréés défini aux articles 1649 quater C à 1649 quater H, à l'exclusion des membres d'un groupement ou d'une société mentionnés aux articles 8 à 8 quinquies et des conjoints exploitants agricoles de fonds séparés ou associés d'une même société ou groupement adhérant à l'un de ces organismes ; (...) " ;

       9. Considérant que contrairement à ce qui est soutenu, l'administration n'a pas remis en cause au titre des revenus de l'année 2006 l'abattement de 20 % prévu par les dispositions du 4 bis de l'article 158 du code qui n'étaient plus alors en vigueur ; qu'elle a en revanche fait application des dispositions précitées du 7 du même article ; que si M. et Mme A... se prévalent de leur bonne foi, celle-ci, à la supposer établie, n'est en tout état de cause pas au nombre des circonstances permettant aux contribuables de bénéficier de la dispense de la majoration de 25 % de la base d'imposition de leurs revenus prévue par ces dispositions ;

       Sur les pénalités : 

       10. Considérant, d'une part, qu'aux termes de l'article L. 80 CA du livre des procédures fiscales : " La juridiction saisie peut, lorsqu'une erreur non substantielle a été commise dans la procédure d'imposition, prononcer, sur ce seul motif, la décharge des majorations et amendes, à l'exclusion des droits dus en principal et des intérêts de retard. Elle prononce la décharge de l'ensemble lorsque l'erreur a eu pour effet de porter atteinte aux droits de la défense ou lorsqu'elle est de celles pour lesquelles la nullité est expressément prévue par la loi ou par les engagements internationaux conclus par la France " ;

       11. Considérant que, eu égard à ce qui a été dit au point 3, la procédure mise en oeuvre à l'encontre de M. et Mme A... ne peut être regardée, dans les circonstances de l'espèce, comme ayant été entachée d'une erreur non substantielle de nature à justifier que soit prononcée, sur le fondement des dispositions de l'article L. 80 CA précité du livre des procédures fiscales, la décharge des majorations pour manquement délibéré qui ont été appliquées aux requérants ;

       12. Considérant, d'autre part, qu'il incombe à l'administration, en application des dispositions de l'article L. 195 A du livre des procédures fiscales, d'établir l'absence de bonne foi du contribuable pour justifier de l'application de la majoration de 40 % en cas de manquement délibéré prévue à l'article 1729 du code général des impôts ; qu'il résulte de l'instruction que M. A... a minoré son chiffre d'affaires de façon significative au cours des trois exercices vérifiés, ces minorations trouvant leur origine dans des pratiques comptables irrégulières dont la gravité et le caractère répété ont été constatés sur la période en cause ; que dans ces conditions, l'administration a pu à bon droit faire application de la majoration prévue par les dispositions de l'article 1729 du code général des impôts ;

       13. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme A... ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que par le jugement attaqué le tribunal a rejeté leur demande ; qu'il y a lieu, par voie de conséquence, de rejeter leurs conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

D É C I D E :

Article 1er : La requête de M. et Mme A... est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme C... A...et au ministre des finances et des comptes publics.

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal sud-est.

       Délibéré après l'audience du 3 mai 2016, où siégeaient :

       - M. Cherrier, président,

       - M. Martin, président-assesseur,

       - Mme Carotenuto, premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 20 mai 2016.

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N° 14MA00230	7

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