Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. et Mme B...A...ont demandé au tribunal administratif de Nîmes de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et des pénalités correspondantes auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2007 et 2008. Par l'article 1er de son jugement n° 1102225 du 8 juin 2012 le tribunal administratif de Nîmes a fait droit à leur demande.

       Le ministre de l'économie et des finances a demandé à la cour administrative d'appel de Marseille d'annuler l'article 1er de ce jugement et de rétablir les droits et pénalités dont le tribunal administratif a prononcé la décharge. Par une ordonnance du 4 décembre 2013 le président de la section du contentieux du Conseil d'Etat a attribué le jugement de ce recours à la cour administrative d'appel de Lyon, en application de l'article R. 351-8 du code de justice administrative.

       Par un arrêt n° 12LY24065 du 17 juin 2014, la cour administrative d'appel de Lyon a rejeté le recours du ministre de l'économie et des finances. 

       Par une décision n° 383636 du 6 janvier 2016, le Conseil d'Etat statuant au contentieux, faisant droit au pourvoi formé par le ministre des finances et des comptes publics, a annulé cet arrêt en tant qu'il a omis de statuer sur le recours du ministre de l'économie et des finances au titre de l'année 2008 et renvoyé l'affaire, dans cette limite, à la cour administrative d'appel de Lyon.

       Procédure devant la cour :

       Par un mémoire, enregistré le 15 février 2016, le ministre des finances et des comptes publics demande à la cour :

       1°) d'annuler l'article 1er de ce jugement du 8 juin 2012 du tribunal administratif de Nîmes en tant qu'il a déchargé M. et Mme A...de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle ils ont été assujettis au titre de l'année 2008 ;

       2°) de remettre à la charge de M. et Mme A...des droits et pénalités d'un montant total de 8 168 euros correspondant à cette imposition.

       Il soutient qu'il s'en rapporte à ses écritures présentées dans l'instance n° 12LY24065 devant la cour administrative d'appel de Lyon et dans l'instance n° 383636 devant le Conseil d'Etat.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Pourny,

       - et les conclusions de Mme Bourion, rapporteur public.

       1. Considérant qu'à l'issue d'une vérification de comptabilité, portant sur la période du 1er janvier 2007 au 31 décembre 2008, l'administration fiscale a estimé que les résultats de la société civile immobilière Pool Médical, qui a notamment pour objet social la construction d'immeubles en vue de leur vente, n'étaient pas imposables à l'impôt sur les sociétés mais devaient être imposés, en application de l'article 239 ter du code général des impôts, entre les mains de ses associés, M. et MmeA..., dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux ; que M. et Mme A...ont en conséquence été assujettis à des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales au titre des années 2007 et 2008 ; qu'ils ont obtenu la décharge de ces impositions et des pénalités correspondantes par l'article 1er d'un jugement du 8 juin 2012 du tribunal administratif de Nîmes ; que le ministre de l'économie et des finances a contesté l'article 1er de ce jugement et demandé à la cour le rétablissement de ces droits et pénalités ; que la cour a rejeté le recours du ministre par son arrêt n° 12LY024065 du 17 juin 2014 ; que, par sa décision n° 383636 du 6 janvier 2016, le Conseil d'Etat statuant au contentieux a annulé cet arrêt en tant qu'il a omis de statuer sur les conclusions relatives à l'année 2008 et renvoyé, dans cette seule mesure, l'affaire à la cour ;

       2. Considérant qu'aux termes de l'article 206 du code général des impôts, dans sa version applicable aux impositions en litige : " 1. Sous réserve des dispositions des articles 8 ter, 239 bis AA et 1655 ter, sont passibles de l'impôt sur les sociétés, quel que soit leur objet, les sociétés anonymes, les sociétés en commandite par actions, les sociétés à responsabilité limitée n'ayant pas opté pour le régime fiscal des sociétés de personnes dans les conditions prévues au IV de l'article 3 du décret n° 55-594 du 20 mai 1955 modifié (...) / 2. Sous réserve des dispositions de l'article 239 ter, les sociétés civiles sont également passibles dudit impôt, même lorsqu'elles ne revêtent pas l'une des formes visées au 1, si elles se livrent à une exploitation ou à des opérations visées aux articles 34 et 35. " ; qu'en vertu du I de l'article 239 ter du même code : " les dispositions du 2 de l'article 206 ne sont pas applicables aux sociétés civiles créées après l'entrée en vigueur de la loi n° 64-1278 du 23 décembre 1964 et qui ont pour objet la construction d'immeubles en vue de la vente, à la condition que ces sociétés ne soient pas constituées sous la forme de sociétés par actions ou à responsabilité limitée et que leurs statuts prévoient la responsabilité indéfinie des associés en ce qui concerne le passif social. / Les sociétés civiles visées au premier alinéa sont soumises au même régime que les sociétés en nom collectif effectuant les mêmes opérations ; leurs associés sont imposés dans les mêmes conditions que les membres de ces dernières sociétés. " ; qu'en application de l'article 8 de ce code, dans sa version applicable aux impositions en litige : " Sous réserve des dispositions de l'article 6, les associés des sociétés en nom collectif et les commandités des sociétés en commandite simple sont, lorsque ces sociétés n'ont pas opté pour le régime fiscal des sociétés de capitaux, personnellement soumis à l'impôt sur le revenu pour la part de bénéfices sociaux correspondant à leurs droits dans la société.  (...) / Il en est de même, sous les mêmes conditions : / 1° Des membres des sociétés civiles qui ne revêtent pas, en droit ou en fait, l'une des formes de sociétés visées à l'article 206 1 et qui, sous réserve des exceptions prévues à l'article 239 ter, ne se livrent pas à une exploitation ou à des opérations visées aux articles 34 et 35 " ; qu'enfin, aux termes du I de l'article 35 du même code, dans sa version applicable aux impositions en litige : " Présentent également le caractère de bénéfices industriels et commerciaux, pour l'application de l'impôt sur le revenu, les bénéfices réalisés par les personnes physiques désignées ci-après : / 1° Personnes qui, habituellement, achètent en leur nom, en vue de les revendre, des immeubles, des fonds de commerce, des actions ou parts de sociétés immobilières ou qui, habituellement, souscrivent, en vue de les revendre, des actions ou parts créées ou émises par les mêmes sociétés. / 1° bis Personnes qui, à titre habituel, achètent des biens immeubles, en vue d'édifier un ou plusieurs bâtiments et de les vendre, en bloc ou par locaux ; / 2° Personnes se livrant à des opérations d'intermédiaire pour l'achat, la souscription ou la vente des biens visés au 1° ; / 3° Personnes qui procèdent à la cession d'un terrain divisé en lots destinés à être construits lorsque le terrain a été acquis à cet effet (...) " ;

       3. Considérant que si le ministre est fondé à soutenir que la SCI Pool Médical a poursuivi au cours de l'année 2008 une activité de construction d'immeubles en vue de leur vente, il résulte de l'instruction que cette SCI avait pour objet social, outre " l'acquisition de parcelles ou d'immeubles, la construction d'immeubles et la vente, en totalité ou par fractions, des immeubles construits, et, accessoirement, la location provisoire desdits immeubles jusqu'à la réalisation des ventes, l'acquisition d'un patrimoine mobilier par achat, vente, apports de tous biens et droits immobiliers " ; que si la location provisoire des immeubles jusqu'à la réalisation des ventes est présentée comme ayant un caractère accessoire à l'activité de construction et de vente, l'acquisition d'un patrimoine mobilier par achat, vente, apports de tous biens et droits immobiliers n'apparaît pas uniquement comme une activité accessoire à celle de construction d'immeubles en vue de leur vente ; que la SCI Pool Médical a d'ailleurs procédé à une cession de parcelles nues à une société ayant les mêmes associés au cours de l'année 2007, sans que cette cession, eu égard à son importance, puisse être regardée comme ayant un caractère accessoire à son activité de construction d'immeubles en vue de leur vente ou comme lui ayant été imposée par des circonstances indépendantes de la volonté de ses associés ; que, par suite, l'article 239 ter précité du code général des impôts limitant l'exemption d'impôt sur les sociétés qu'il institue aux sociétés civiles qui réalisent uniquement des opérations de construction en vue de la vente et des opérations accessoires à ces opérations de construction en vue de la vente, l'administration fiscale n'était pas fondée à imposer les résultats de la SCI Pool Médical au titre de l'année 2008 entre les mains de M. et Mme A... ;

       4. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le ministre n'est pas fondé à se plaindre de ce que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nîmes a prononcé la décharge des impositions en litige au titre de l'année 2008 ;

DÉCIDE :

Article 1er : Les conclusions du recours du ministre de l'économie et des finances tendant à la réformation du jugement du tribunal administratif de Nîmes du 8 juin 2012, en tant qu'il a déchargé M. et Mme A...de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu et des pénalités correspondantes auxquelles ils ont été assujettis au titre de l'année 2008, et au rétablissement de cette imposition et de ces pénalités sont rejetées.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié au ministre de l'économie et des finances et à M. et Mme B...A....

Délibéré après l'audience du 22 septembre 2016 à laquelle siégeaient :

M. Clot, président de chambre,

M. Pourny, président-assesseur,

M. Savouré, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 13 octobre 2016.

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N° 16LY00133