Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La SARL Couleurs Kfé a demandé au tribunal administratif de Nice, d'une part, de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2009 et 2010, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée qui lui sont réclamés au titre de la période du 1er janvier 2009 au 31 décembre 2011 ainsi que des pénalités correspondantes et de l'amende qui lui a été infligée sur le fondement de l'article 1759 du code général des impôts au titre des années 2009 et 2010, et, d'autre part, de prononcer l'annulation des mises en demeure valant commandement de payer en date du 28 décembre 2012 émises à son encontre par le comptable du service des impôts des entreprises de Nice Centre pour avoir paiement de ces impositions et pénalités.

       Par l'article 1er du jugement n° 1301957 du 30 octobre 2015, le tribunal administratif de Nice a rejeté les conclusions tendant à l'annulation des mises en demeure valant commandement de payer comme portées devant une juridiction incompétente pour en connaître, et par l'article 2 de ce jugement, a prononcé la décharge des impositions et pénalités en litige.

       Procédure devant la Cour :

       Par un recours, enregistré le 22 janvier 2016, le ministre des finances et des comptes publics demande à la Cour :

       1°) d'annuler l'article 2 du jugement du tribunal administratif de Nice du 30 octobre 2015 ;

       2°) de mettre les dépens à la charge de la société Couleurs Kfé, ainsi qu'une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il soutient que :

       - les conclusions tendant à la décharge des impositions et pénalités présentées devant le tribunal administratif sont irrecevables, faute de décision statuant sur la réclamation préalable ;

       - le moyen auquel les premiers juges ont fait droit et les autres moyens soulevés par la société Couleurs Kfé sont irrecevables dans le cadre d'un litige relatif au recouvrement ;

       - le juge administratif n'est pas compétent pour apprécier la régularité en la forme d'un acte de poursuite ;

       - les conclusions tendant à l'annulation des mises en demeure valant commandement de payer sont irrecevables, faute d'intérêt à agir de la société Couleurs Kfé ;

       - à titre subsidiaire, le signataire des avis de mise en recouvrement et des mises en demeure était compétent en vertu de délégations de signature ayant fait l'objet d'un affichage dans des locaux ouverts au public ;

       - les autres moyens relatifs à l'assiette ne sont pas fondés.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 15 avril 2016, la société Couleurs Kfé, représentée par Me B..., conclut au rejet du recours et à ce que soient mis à la charge de l'Etat les entiers dépens de première instance et d'appel, ainsi qu'une somme de 10 000 euros au titre des articles L. 761-1 et R. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - le recours est irrecevable, dès lors qu'il est dépourvu d'objet et tardif ;

       - les moyens soulevés par le ministre ne sont pas fondés ;

       - les remboursements opérés en 2010 et 2011 par le service des impôts des entreprises de Nice centre n'ont été visés ni dans la proposition de rectification ni dans les avis de mise en recouvrement ;

       - le signataire des mises en demeure n'était pas compétent ;

       - la réponse aux observations du contribuable a été notifiée plus de soixante jours à compter de la réception de la réponse ;

       - selon les énonciations de l'instruction administrative publiée au bulletin officiel des impôts référencé 13 L-9-08, la garantie tenant à l'obligation pour l'administration de répondre aux observations du contribuable à la proposition de rectification dans un délai de soixante jours s'applique lorsque le chiffre d'affaires annuel hors taxes de l'exercice vérifié, après prise en compte des rectifications et des observations formulées, excède 1 526 000 euros ;

       - selon le paragraphe n° 78 795 du mémento fiscal " Francis Lefebvre ", le défaut de notification d'une réponse dans le délai de soixante jours équivaut à une acceptation des observations du contribuable ;

       - l'administration a estimé à tort que l'ensemble des machines à café acquises avait été revendu ;

       - la décision d'appliquer les sanctions fiscales, majorations, pénalités et amendes n'a pas été visée par un inspecteur départemental.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Mastrantuono,

       - les conclusions de M. Ringeval, rapporteur public,

       - et les observations de Me B..., représentant la SARL Couleurs Kfé.

       1. Considérant que la SARL Couleurs Kfé, qui exerce une activité de commerce de détail de machines à café et capsules de café, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur la période allant du 1er janvier 2009 au 31 décembre 2011 ; qu'à l'issue de ce contrôle, l'administration fiscale, après avoir écarté la comptabilité et procédé à la reconstitution du chiffre d'affaires, lui a notifié des rappels de taxe sur la valeur ajoutée au titre de la période du 1er janvier 2009 au 31 décembre 2011, des rehaussements en matière d'impôt sur les sociétés au titre des exercices clos en 2009 et 2010, assortis de pénalités, et lui a infligé au titre des années 2009 et 2010 l'amende prévue par l'article 1759 du code général des impôts ; que le ministre des finances et des comptes publics relève appel du jugement n° 1301957 en date du 30 octobre 2015 du tribunal administratif de Nice en tant que, par son article 2, il a prononcé la décharge des impositions et pénalités auxquelles la SARL Couleurs Kfé a ainsi été assujettie ;

       Sur les fins de non-recevoir opposées par la SARL Couleurs Kfé au recours du ministre :

       2. Considérant, en premier lieu, que la circonstance que l'administration a, antérieurement à l'enregistrement du recours du ministre et comme elle y était tenue, prononcé le dégrèvement, en exécution du jugement attaqué, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée, des suppléments d'impôt sur les sociétés, ainsi que des pénalités correspondantes et de l'amende procédant de la vérification de comptabilité de la SARL Couleurs Kfé, n'a pas pour effet, contrairement à ce qui est soutenu, de rendre sans objet l'appel formé par le ministre contre ce jugement ; qu'il en va de même de la circonstance que dans le cadre d'une nouvelle instance introduite devant le tribunal administratif de Nice, relative aux mêmes impositions, l'administration, après avoir prononcé ce dégrèvement, a conclu à ce que le tribunal constate le non-lieu à statuer, laquelle ne saurait être regardée comme un acquiescement au jugement attaqué ;

       3. Considérant, en second lieu, qu'aux termes de l'article R. 200-18 du livre des procédures fiscales : " A compter de la notification du jugement du tribunal administratif qui a été faite au directeur du service de l'administration des impôts ou de l'administration des douanes et droits indirects qui a suivi l'affaire, celui-ci dispose d'un délai de deux mois pour transmettre, s'il y a lieu, le jugement et le dossier au ministre chargé du budget. / Le délai imparti pour saisir la cour administrative d'appel court, pour le ministre, de la date à laquelle expire le délai de transmission prévu à l'alinéa précédent ou de la date de la signification faite au ministre " ; qu'aux termes de l'article R. 811-2 du code de justice administrative : " Sauf disposition contraire, le délai d'appel est de deux mois. Il court contre toute partie à l'instance à compter du jour où la notification a été faite à cette partie dans les conditions prévues aux articles R. 751-3 et R. 751-4. / Si le jugement a été signifié par huissier de justice, le délai court à dater de cette signification à la fois contre la partie qui l'a faite et contre celle qui l'a reçue " ;

       4. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que le jugement attaqué a été notifié à la direction départementale des finances publiques des Alpes-Maritimes par courrier en date du 30 octobre 2015 ; que le délai de quatre mois dont, en vertu de l'article R. 200-18 du livre des procédures fiscales, le ministre disposait à compter de cette notification pour faire appel dudit jugement, n'était pas expiré le 22 janvier 2016, date à laquelle son recours été enregistré au greffe de la Cour ; que ce recours n'est pas, en conséquence, tardif ; que la fin de non-recevoir opposée à ce titre doit être rejetée ;

       Sur les conclusions du ministre :

       5. Considérant qu'aux termes de l'article L. 256 du livre des procédures fiscales dans sa rédaction applicable en l'espèce : " Un avis de mise en recouvrement est adressé par le comptable public compétent à tout redevable des sommes, droits, taxes et redevances de toute nature dont le recouvrement lui incombe lorsque le paiement n'a pas été effectué à la date d'exigibilité. / (...) L'avis de mise en recouvrement (...) est signé et rendu exécutoire par l'autorité administrative désignée par décret. Les pouvoirs de l'autorité administrative susmentionnée sont également exercés par le comptable public compétent (...) " ; qu'aux termes de l'article L. 257 A du même livre, dans sa rédaction applicable en l'espèce : " Les avis de mises en recouvrement peuvent être signés et rendus exécutoires (...) sous l'autorité et la responsabilité du comptable public compétent, par les agents du service ayant reçu délégation " ;

       6. Considérant qu'il résulte de l'instruction que les avis de mise en recouvrement datés du 21 et du 22 novembre 2012 ont été signés par M. C... A..., contrôleur des finances publiques, auquel, par une décision du 3 septembre 2012, le comptable du services des impôts des entreprises de Nice centre a donné délégation à l'effet de signer notamment de tels avis ; que l'administration soutient sans être sérieusement contredite que cette décision a été affichée de façon permanente dans les locaux accessibles au public du service concerné ; qu'aucune disposition législative ou réglementaire n'impose que la publicité d'une délégation de signature consentie par un comptable public en application des dispositions précitées de l'article L. 257 A du livre des procédures fiscales soit effectuée par voie de publication ; qu'il n'est pas allégué que l'affichage réalisé dans les conditions ci-dessus indiquées n'aurait pas été aisément consultable par les usagers et les contribuables ; qu'ainsi, cet affichage a constitué, compte tenu de la nature et de l'objet de la décision en cause, une mesure de publicité suffisante ; que le ministre des finances et des comptes publics est donc fondé à soutenir que c'est à tort que les premiers juges ont prononcé la décharge des impositions et pénalités en litige en accueillant le moyen tiré de l'incompétence du signataire des avis de mise en recouvrement ;

       7. Considérant qu'il appartient à la Cour, saisie par l'effet dévolutif de l'appel, de statuer sur les autres moyens invoqués par la SARL Couleurs Kfé devant le tribunal administratif et devant elle ;

       Sur la régularité de la procédure d'imposition et des avis de mises en recouvrement :

       8. Considérant que la SARL Couleurs Kfé, en soutenant que des remboursements opérés en 2010 et 2011 par le service des impôts des entreprises de Nice centre n'ont été mentionnés ni dans la proposition de rectification, ni dans les avis de mise en recouvrement, sans préciser la nature des impositions remboursées ni la période d'imposition au titre desquelles elles avaient été acquittées, ne met en tout état de cause pas la Cour à même d'apprécier le bien-fondé de ses moyens ;

       Sur le bien-fondé des impositions :

       En ce qui concerne la charge de la preuve :

       9. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article L. 57 A du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction applicable au litige : " En cas de vérification de comptabilité d'une entreprise ou d'un contribuable exerçant une activité industrielle ou commerciale dont le chiffre d'affaires est inférieur à 1 526 000 euros s'il s'agit d'entreprises dont le commerce principal est de vendre des marchandises, objets, fournitures et denrées à emporter ou à consommer sur place ou de fournir le logement, ou à 460 000 euros s'il s'agit d'autres entreprises ou d'un contribuable se livrant à une activité non commerciale dont le chiffre d'affaires ou le montant annuel des recettes brutes est inférieur à 460 000 euros, l'administration répond dans un délai de soixante jours à compter de la réception des observations du contribuable faisant suite à la proposition de rectification mentionnée au premier alinéa de l'article L. 57. Le défaut de notification d'une réponse dans ce délai équivaut à une acceptation des observations du contribuable. / Le délai de réponse mentionné au premier alinéa ne s'applique pas en cas de graves irrégularités privant de valeur probante la comptabilité " ;

       10. Considérant que, pour contester les impositions litigieuses, la SARL Couleurs Kfé, qui a fait l'objet d'une procédure de taxation d'office tant en matière de taxe sur la valeur ajoutée que d'impôt sur les sociétés, dans la mesure où elle ne conteste pas la régularité de la procédure suivie, ne peut utilement prétendre au bénéfice des dispositions précitées de l'article L. 57 A du livre des procédures fiscales, qui ne s'appliquent qu'en cas de procédure de redressement contradictoire ;

       11. Considérant, en second lieu, qu'aux termes du premier alinéa de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales : " Il ne sera procédé à aucun rehaussement d'impositions antérieures si la cause du rehaussement poursuivi par l'administration est un différend sur l'interprétation par le redevable de bonne foi du texte fiscal et s'il est démontré que l'interprétation sur laquelle est fondée la première décision a été, à l'époque, formellement admise par l'administration " ; que les énonciations de l'instruction administrative du 18 décembre 2008 publiée au bulletin officiel des impôts référencé 13 L-9-08, qui sont relatives à la procédure d'imposition, ne peuvent être invoquées par la SARL Couleurs Kfé sur le fondement des dispositions précitées de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales ; que, par ailleurs, la SARL Couleurs Kfé ne peut utilement se prévaloir des indications contenues dans le " mémento fiscal " des éditions " Francis Lefebvre ", qui ne sauraient constituer une interprétation d'un texte fiscal donnée par l'administration au sens des mêmes dispositions ;

       En ce qui concerne la reconstitution des recettes :

       12. Considérant que la méthode retenue pour reconstituer les recettes de l'entreprise a consisté à déterminer, dans un premier temps, les prix de vente pratiqués pour chaque type de produits à partir des données figurant sur les doubles des factures clients et, dans un second temps, les recettes à partir des achats revendus, dont le montant a été établi grâce au dépouillement des factures ; que si la SARL Couleurs Kfé soutient qu'elle n'a pas revendu l'ensemble des machines à café qu'elle a acquises, les pièces qu'elle produit, à savoir une déclaration sur l'honneur de la comptable, rédigée postérieurement à la mise en recouvrement des impositions en litige, selon laquelle les machines à café ont été comptabilisées par erreur dans le poste " achats ", des tableaux rédigés par ses soins intitulés " inventaires machines prêtées années 2009-2010 ", et " ventilation par clients des prêts et changements de machines sur 2009-2010 ", ainsi qu'un procès-verbal de constat établi le 30 juillet 2015 par un huissier, lequel a constaté que des machines à café étaient alors entreposées dans les locaux de la société, sont insuffisantes pour démontrer la réalité des prêts allégués de machines aux clients, alors que l'administration fait notamment valoir que la société n'a pas été en mesure de présenter des contrats de prêt au cours du contrôle et qu'aucun dépôt de garantie n'a été comptabilisé ; que, par conséquent, la SARL Couleurs Kfé, qui supporte la charge de la preuve à raison de la taxation d'office dont elle a fait l'objet, n'apporte pas la preuve qui lui incombe de l'exagération des bases d'imposition déterminées comme il a été dit précédemment ;

       Sur les pénalités :

       13. Considérant qu'aux termes de l'article L. 80 E du livre des procédures fiscales : " La décision d'appliquer les majorations et amendes prévues aux articles 1729, 1732 et 1735 ter du code général des impôts est prise par un agent de catégorie A détenant au moins un grade fixé par décret qui vise à cet effet le document comportant la motivation des pénalités " ;

       14. Considérant que la SARL Couleurs Kfé n'est pas fondée à soutenir que la procédure d'imposition est irrégulière faute de visa de l'inspecteur principal s'agissant de la proposition de rectification du 25 juillet 2012, ce document ne mentionnant pas les pénalités prévues par les articles 1729, 1732 ou 1735 ter du code général des impôts mais la majoration de 40 % prévue par l'article 1728 du même code pour défaut de déclaration dans le délai de trente jours malgré l'envoi d'une mise en demeure, pour laquelle un tel visa n'est pas requis ; qu'il en va de même de la réponse aux observations du contribuable en date du 8 octobre 2012 par laquelle la société a été informée de ce que, faute de désignation des bénéficiaires des revenus réputés distribués, les sommes correspondantes donneraient lieu au paiement d'une pénalité fiscale égale à 100 % de leur montant sur le fondement de l'article 1759 du code général des impôts ;

       15. Considérant qu'il résulte de ce qui précède, et sans qu'il soit besoin de statuer sur les autres moyens du recours, que le ministre des finances et des comptes publics est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nice a prononcé la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles la SARL Couleurs Kfé a été assujettie au titre des exercices clos en 2009 et 2010, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée qui lui sont réclamés au titre de la période du 1er janvier 2009 au 31 décembre 2011 ainsi que des pénalités correspondantes et de l'amende qui lui a été infligée sur le fondement de l'article 1759 du code général des impôts au titre des années 2009 et 2010 ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article R. 761-1 du code de justice administrative :

       16. Considérant que la présente affaire n'a donné lieu à aucun dépens ; que, par suite, les conclusions présentées, d'une part, par le ministre des finances et des comptes publics, et, d'autre part, par la SARL Couleurs Kfé sur le fondement des dispositions de l'article R. 761-1 du code de justice administrative ne peuvent qu'être rejetées ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       17. Considérant, en premier lieu, que ces dispositions font obstacle à ce que l'Etat, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, soit condamné à verser à la SARL Couleurs Kfé la somme qu'elle demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;

       18. Considérant, en second lieu, que les mêmes dispositions font obstacle à ce que le ministre des finances et des comptes publics, qui n'a pas eu recours au ministère d'avocat et ne se prévaut pas de frais spécifiques exposés par lui en indiquant leur nature, obtienne que la SARL Couleurs Kfé soit condamnée à payer à l'Etat la somme qu'il demande ;

D É C I D E :

Article 1er : L'article 2 du jugement n° 1301957 du 30 octobre 2015 du tribunal administratif de Nice est annulé.

Article 2 : Les suppléments d'impôt sur les sociétés, les rappels de taxe sur la valeur ajoutée, les pénalités correspondantes, ainsi que l'amende dont les premiers juges ont prononcé la décharge sont remis à la charge de la SARL Couleurs Kfé.

Article 3 : Le surplus des conclusions du ministre des finances et des comptes publics est rejeté.

Article 4 : Les conclusions de la SARL Couleurs Kfé tendant à l'application des articles L. 761-1 et R. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié au ministre de l'action et des comptes publics et à la SARL Couleurs Kfé.

Copie en sera adressée à la direction régionale des finances publiques de Provence-Alpes-Côte d'Azur et du département des Bouches-du-Rhône.

       Délibéré après l'audience du 19 septembre 2017, où siégeaient :

       - M. Antonetti, président,

       - Mme Chevalier-Aubert, président assesseur,

       - Mme Mastrantuono, premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 2 octobre 2017.

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N° 16MA00247