Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. A... D...a demandé au tribunal administratif de Nice de prononcer la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu et des cotisations sociales auxquelles il a été assujetti au titre de l'année 2004 ainsi que des pénalités correspondantes. 

       Par un jugement n° 0903951 du 25 mai 2012, le tribunal a fait droit à la demande.

       Procédure devant la Cour avant renvoi : 

       Par un recours et un mémoire, enregistrés le 26 juillet 2012 et le 24 juin 2014, le ministre de l'économie et des finances demande à la Cour : 

       1°) d'annuler ce jugement n° 0903951 du tribunal administratif de Nice du 25 mai 2012 ; 

       2°) de remettre à la charge de M. D... les impositions en litige pour un montant total en droits et pénalités de 731 291 euros.

       Il soutient que :

       - c'est à tort que le tribunal administratif de Nice s'est fondé sur la violation du secret professionnel pour accorder à M. D... la décharge des impositions litigieuses ;

- la SA Holteide Investissement, dont M. D... était le gérant, n'a pas contesté la régularité des opérations de visite et de saisie domiciliaire ;

       - les documents ayant servi de fondement aux rectifications contestées ne sont pas couverts par le secret professionnel ;

       - il s'en remet aux écritures produites en première instance pour ce qui est de l'effet dévolutif de l'appel.

       Par un mémoire, enregistré le 4 mars 2013, M. D..., représenté par Me B..., demande à la Cour : 

       1°) de rejeter le recours du ministre de l'économie et des finances ; 

       2°) de condamner l'Etat à lui rembourser la somme de 731 591 euros augmentée des intérêts moratoires ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 30 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il soutient que les moyens soulevés par le ministre de l'économie et des finances ne sont pas fondés.

       Un mémoire présenté pour M. D...a été enregistré le 27 octobre 2014, postérieurement à la clôture d'instruction.

       Par un arrêt n° 12MA03137 du 2 décembre 2014, la cour administrative d'appel de Marseille a annulé ce jugement et rétabli M. D... au rôle de l'impôt sur le revenu et des cotisations sociales au titre de l'année 2004 à raison de la somme de 731 291 euros correspondant à l'intégralité des droits et pénalités qui avaient été initialement mis à sa charge.

       Par une décision n° 387485 du 23 novembre 2016, le Conseil d'Etat a, sur pourvoi de M. D..., annulé cet arrêt et a renvoyé l'affaire devant la Cour.

       Procédure après renvoi de l'affaire devant la Cour :

       Par des mémoires, enregistrés le 4 janvier 2017 et le 22 mai suivant, M. D..., représenté par Me B..., demande à la Cour : 

       1°) de rejeter le recours du ministre de l'économie et des finances ; 

       2°) de condamner l'Etat à lui rembourser la somme de 731 591 euros assortie des intérêts moratoires ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 30 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il soutient que les moyens soulevés par le ministre de l'économie et des finances ne sont pas fondés.

       Par un mémoire enregistré le 3 avril 2017, le ministre de l'économie et des finances demande à la Cour de rétablir M. D... au rôle de l'impôt sur le revenu et des cotisations sociales au titre de l'année 2004 à raison de la somme de 731 291 euros correspondant à l'intégralité des droits et pénalités qui avaient été initialement mis à sa charge.

Il soutient que :

       - à titre principal, la procédure d'imposition est régulière dès lors que les documents dont la saisie a été annulée par le juge judiciaire n'ont pas servi de fondement aux rectifications en litige ;

       - à titre subsidiaire, les autres moyens repris par M. D... tant en ce qui concerne la régularité de la procédure d'imposition que le bien-fondé de l'imposition ne sont pas fondés.

       Un mémoire présenté par le ministre de l'économie et des finances a été enregistré le 29 mai 2017, postérieurement à la clôture d'instruction.

       Les parties ont été informées, en application des dispositions de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, de ce que l'arrêt est susceptible d'être fondé sur un moyen relevé d'office tiré de l'irrecevabilité des conclusions de M. D... tendant à la condamnation de l'Etat au versement des intérêts moratoires, en l'absence de litige né et actuel entre l'intimé et le comptable public.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - la Constitution, notamment son Préambule ; 

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus, au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Carotenuto, 

       - les conclusions de M. Ringeval, rapporteur public,

       - et les observations de M. C... représentant le ministre de l'économie et des finances et de Me B... représentant M. D....

       1. Considérant qu'à la suite d'un examen de sa situation fiscale personnelle et de plusieurs procédures de perquisition et de saisie pratiquées en application de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales, l'administration fiscale a estimé que M. D... avait son domicile fiscal en France et l'a assujetti, au titre de l'année 2004, à l'impôt sur le revenu et aux contributions sociales selon la procédure contradictoire pour les traitements et salaires et selon la procédure de taxation d'office prévue à l'article L. 69 du livre des procédures fiscales pour des revenus d'origine indéterminée ; que par un jugement du 25 mai 2012, le tribunal administratif de Nice a déchargé M. D... de ces impositions ; que par un arrêt du 2 décembre 2014, la Cour, sur appel du ministre de l'économie et des finances, a annulé ce jugement et rétabli M. D... au rôle de l'impôt sur le revenu et des cotisations sociales au titre de l'année 2004 à raison de l'intégralité des droits et pénalités qui avaient été initialement mis à sa charge ; que sur le pourvoi de M. D..., le Conseil d'Etat a, par décision du 23 novembre 2016, annulé cet arrêt, au motif que la Cour a commis une erreur de droit en jugeant que l'annulation, par ordonnance du 3 avril 2014 du premier président de la cour d'appel d'Aix-en-Provence, de la saisie de huit pièces par les agents de l'administration était sans incidence sur l'imposition établie à l'encontre de M. D... en l'absence d'atteinte portée au secret des correspondances échangées entre celui-ci et ses avocats ; que, par cette même décision, le Conseil d'Etat a renvoyé l'affaire devant la Cour ;

       2. Considérant, d'une part qu'aux termes de l'article 4 A du code général des impôts : " Les personnes qui ont en France leur domicile fiscal sont passibles de l'impôt sur le revenu en raison de l'ensemble de leurs revenus. " ; qu'aux termes de l'article 4 B du même code : " 1. Sont considérées comme ayant leur domicile fiscal en France au sens de l'article 4 A : / a) Les personnes qui ont en France leur foyer ou le lieu de leur séjour principal ; / b) Celles qui exercent en France une activité professionnelle, salariée ou non, à moins qu'elles ne justifient que cette activité y est exercée à titre accessoire ; / c) Celles qui ont en France le centre de leurs intérêts économiques. " ; que ces conditions posées au a, b et c du 1 de l'article 4 B sont alternatives et permettent chacune de déterminer la domiciliation fiscale en France ; 

       3. Considérant, d'autre part, qu'aux termes de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction en vigueur à la date des opérations de visite et de saisie en cause dans le litige : " I. Lorsque l'autorité judiciaire, saisie par l'administration fiscale, estime qu'il existe des présomptions qu'un contribuable se soustrait à l'établissement ou au paiement des impôts sur le revenu ou sur les bénéfices ou de la taxe sur la valeur ajoutée en se livrant à des achats ou à des ventes sans facture, en utilisant ou en délivrant des factures ou des documents ne se rapportant pas à des opérations réelles ou en omettant sciemment de passer ou de faire passer des écritures ou en passant ou en faisant passer sciemment des écritures inexactes ou fictives dans des documents comptables dont la tenue est imposée par le code général des impôts, elle peut, dans les conditions prévues au II, autoriser les agents de l'administration des impôts, ayant au moins le grade d'inspecteur et habilités à cet effet par le directeur général des impôts, à rechercher la preuve de ces agissements, en effectuant des visites en tous lieux, même privés, où les pièces et documents s'y rapportant sont susceptibles d'être détenus et procéder à leur saisie, quel qu'en soit le support. / II. Chaque visite doit être autorisée par une ordonnance du juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance dans le ressort duquel sont situés les lieux à visiter (...) " ; qu'en vertu du IV de l'article 164 de la loi du 4 août 2008 de modernisation de l'économie, applicable aux opérations de visite et de saisie en cause dans le litige, l'ordonnance autorisant la visite peut faire l'objet d'un appel devant le premier président de la cour d'appel et le premier président de la cour d'appel connaît des recours contre le déroulement des opérations de visite ou de saisie ;

       4. Considérant qu'eu égard aux exigences découlant de l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, l'administration fiscale ne saurait se prévaloir, pour établir une imposition, de pièces ou documents obtenus par une autorité administrative ou judiciaire dans des conditions déclarées ultérieurement illégales par le juge ; qu'en particulier, l'administration fiscale ne saurait se fonder, pour établir une imposition, sur des éléments qu'elle a recueillis au cours d'une opération de visite et de saisie conduite par ses soins en application des dispositions précitées de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales dans des conditions ultérieurement déclarées illégales, que cette opération ait été conduite à l'égard du contribuable lui-même ou d'un tiers ;

       5. Considérant qu'il résulte de l'instruction que, par ordonnance du 23 juin 2004, le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Draguignan a autorisé, sur le fondement de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales, des opérations de visite et de saisie, notamment dans des locaux susceptibles d'être occupés par la SA Holteide Investissement, société dont M. D... était directeur général et administrateur ; que dans le cadre de la procédure d'appel ouverte par l'article 164 de la loi du 4 août 2008 de modernisation de l'économie, la SA Holteide a contesté la régularité de ces opérations, qui se sont déroulées le 24 juin 2004, devant le premier président de la cour d'appel d'Aix-en-Provence et lui a demandé l'annulation de la saisie de certains documents ; que le premier président de la cour d'appel d'Aix-en-Provence a, par ordonnance en date du 3 avril 2014, annulé la saisie de huit pièces emportées par les agents de l'administration et restituées à la société le 22 octobre 2004, couvertes par le secret de la correspondance entre l'avocat et son client ;

       6. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la proposition de rectification en date du 5 février 2007 adressée à M. D... se réfère, aux pages 11 à 13, à celle en date du 9 octobre 2006 notifiée à la SA Holteide à l'issue de la vérification de comptabilité dont cette société a fait l'objet ; qu'elle reproduit, en particulier, un extrait comportant un tableau de synthèse qui recense une trentaine de documents saisis lors de la visite domiciliaire du 24 juin 2004, parmi lesquels figurent les huit pièces dont la saisie a été annulée par le juge judiciaire ; qu'il résulte des termes mêmes de la proposition de rectification du 5 février 2007 que c'est au vu des éléments sélectionnés dans ce tableau que le service a estimé que M. D... exerçait une activité professionnelle sur le territoire français ; que pour regarder l'intimé comme ayant le centre de ses intérêts économiques en France, l'administration s'est référée aux mêmes éléments ; que pour conclure que le lieu de séjour principal de M. D... se situait sur le territoire français le vérificateur s'est notamment fondé sur les renseignements issus de la procédure de visite et de saisie, dont il a dressé la liste dans un tableau en pages 8 et 9 de la proposition de rectification ; que si le ministre affirme que le service, pour établir que la résidence de l'intéressé se situait en France, a utilisé d'autres pièces que celles qui ont été irrégulièrement saisies, il ne démontre pas ni même n'allègue qu'aucune de ces pièces ne figure dans ce tableau, alors que l'examen de la date et du signataire des courriers qui y sont mentionnés laisse présumer le contraire ; qu'ainsi, et alors même qu'elle disposait d'autres éléments, l'administration doit être regardée comme ayant exploité les huit documents en cause pour considérer que l'intimé avait son domicile fiscal en France au sens de l'article 4 B du code général des impôts ; que, dès lors, il résulte de la règle énoncée au point 4 que les impositions contestées par M. D... ont été irrégulièrement mises à sa charge ; 

       7. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le ministre de l'économie et des finances n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort, que par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nice a déchargé M. D... des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de cotisations sociales auxquelles il a été assujetti au titre de l'année 2004, ainsi que des pénalités correspondantes ;

       Sur les conclusions tendant au versement d'intérêts moratoires :

       8. Considérant que les intérêts moratoires prévus par l'article L. 208 du livre des procédures fiscales, sont, en vertu de l'article R. 208-1 de ce code, " payés d'office en même temps que les sommes remboursées par le comptable chargé du recouvrement des impôts " ; qu'en l'absence de litige né et actuel entre le comptable et M. D..., les conclusions incidentes de l'intimé tendant au versement par l'État d'intérêts moratoires ne sont pas recevables ;

       Sur les conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       9. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'État une somme de 2 000 euros à verser à M. D... au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

D É C I D E :

Article 1er : Le recours du ministre de l'économie est des finances est rejeté.

Article 2 : Les conclusions incidentes de M. D... sont rejetées.

Article 3 : L'Etat versera à M. D... une somme de 2 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à M. A... D...et au ministre de l'action et des comptes publics. 

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal sud-est.

       Délibéré après l'audience du 30 mai 2017, où siégeaient :

       - M. Cherrier, président,

       - Mme Chevalier-Aubert, président assesseur,

       - Mme Carotenuto, premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 13 juin 2017.

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N° 16MA04420

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