Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société par actions simplifiée (SAS) Mac and Co a demandé au tribunal administratif d'Orléans de la décharger des pénalités pour manquement délibéré appliquées aux cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et aux rappels de taxe sur la valeur ajoutée réclamés  au titre des années 2008, 2009 et 2010.

       Par un jugement n° 1500891 du 20 octobre 2015, le tribunal administratif d'Orléans a rejeté sa demande. 

       Procédure devant la cour :

       Par une requête enregistrée le 22 décembre 2015, la SAS Mac and Co, représentée par MeA..., demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement ; 

       2°) de la décharger des pénalités pour manquement délibéré appliquées aux cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et aux rappels de taxe sur la valeur ajoutée réclamés  au titre des années 2008, 2009 et 2010 ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative au titre de la première instance et de l'appel.

       Elle soutient que :

       - si le service s'est fondé sur le motif tiré de ce qu'elle a nécessairement eu connaissance des faits ou des situations qui motivent les rehaussements tel que rappelé par l'instruction du 19 février 2007 13 N-1-07 n° 84, reprise au BOI-CF-10-20-20 n° 40 du 12 septembre 2012, il ne l'établit pas ;

       - le motif tiré de la communauté de dirigeants et d'associés entre elle-même et la société à responsabilité limitée (SARL) Espace Conseil retenu prioritairement ne suffit pas à caractériser le manquement délibéré d'autant moins qu'il n'y a pas eu d'enrichissement personnel ;

       - la concomitance de l'établissement de l'avoir avec l'état débiteur du compte client de la société Espace Conseil n'est pas un argument recevable dans la mesure où, dès le moment où les biens ne lui appartenaient plus juridiquement, un avoir devait être obligatoirement émis ; 

      - en invoquant le motif tiré de ce que " la réalisation des opérations n'a pas été justifiée ", le service se constitue une preuve à lui-même ;

      - la teneur du schéma comptable suivi afin de matérialiser les avoirs aujourd'hui reprochés montre qu'il n'y a eu, au moment de la réalisation des irrégularités commises, aucune volonté délibérée de diminuer la base imposable d'autant que le service doit prouver que le contribuable avait alors pleinement conscience de l'effet de l'irrégularité sur ce point ;

      - si le service a visé les dispositions de l'article 242 nonies A de l'annexe II au code général des impôts relatives au droit à déduction en matière de taxe sur la valeur ajoutée et a tiré comme sanction systématique de leur non-respect le rejet pur et simple de la facture, l'instruction du 7 août 2003 3 CA-136 conduit à refuser le caractère systématique d'un tel rejet.

       Par un mémoire en défense enregistré le 2 juin 2016, le ministre des finances et des comptes publics conclut au rejet de la requête.

       Il fait valoir que les moyens présentés ne sont pas fondés.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Delesalle, 

       - les conclusions de M. Jouno, rapporteur public,

       1. Considérant que la société à responsabilité limitée (SARL), devenue société par actions simplifiée (SAS), Mac and Co, dont le capital était détenu à 52 % par la société à responsabilité limitée (SARL) Espace Conseil, exerçait une activité de négoce de matériel informatique auprès de clients institutionnels et professionnels, tandis que la SARL Espace Conseil exerçait une activité de commerce en direction des particuliers, sous l'enseigne " Hype Store " ; qu'à l'occasion d'une vérification de la comptabilité de la SAS Mac and Co, l'administration fiscale a réintégré dans le résultat imposable de ses exercices clos en 2008, 2009 et 2010, un certain nombre d'avoirs consentis à la SARL Espace Conseils et a mis à sa charge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée assortis de la majoration de 40 % pour manquement délibéré prévue par l'article 1729 du code général des impôts ; que ces pénalités portaient sur les montants respectifs de 10 290 euros et 33 879 euros en matière de taxe sur la valeur ajoutée pour les périodes correspondant aux exercices allant du mois de juillet 2007 au mois de juin 2008 et du mois de juillet 2008 au mois de décembre 2010, d'une part, et sur les montants de 31 755 euros et 54 553 euros en matière d'impôt sur les sociétés pour les mêmes exercices, d'autre part ; que la SAS Mac and Co a demandé la décharge de ces pénalités au tribunal administratif d'Orléans lequel, par un jugement du 20 octobre 2015 dont elle relève appel, a rejeté sa demande ;

       Sur l'application de la loi fiscale : 

        2. Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : / a. 40 % en cas de manquement délibéré (...) " ;

        3.  Considérant qu'ainsi qu'il a été dit au point 1 du présent arrêt, la SAS Mac and Co exerçait une activité de vente de matériel informatique et assurait des prestations d'installation et dépannage auprès de sa clientèle, composée uniquement de professionnels et de collectivités ; que la SARL Espace Conseil était également cliente de la SAS Mac and Co qui lui fournissait du matériel pour ses magasins de vente " Hype Store " destinés aux particuliers ; qu'au cours de la période vérifiée, la SAS Mac and Co a comptabilisé des " avoirs à établir " à hauteur de 110 000 euros en 2008 et de 45 000 euros en 2009 et en 2010, des factures d'avoirs  pour 131 257 euros en 2008, 27 153 euros en 2009 et 70 482 euros en 2010 et des " avoirs Hype " à hauteur de 334 500 euros en 2010 ; que ces opérations ont toutes été faites au profit de la SARL Espace Conseil ; que le compte de taxe sur la valeur ajoutée collectée de la SAS Mac and Co a été diminué de la taxe afférente aux factures d'avoirs ; que, selon les explications fournies lors du contrôle, ces avoirs concernaient des marchandises précédemment vendues par la SAS Mac and Co à la SARL Espace Conseil qui les lui aurait rétrocédées à la fin des années 2008, 2009 et 2010 ; que l'administration a remis en cause les déductions de taxe sur la valeur ajoutée pratiquées par la société requérante au motif qu'elle n'était en mesure de justifier ni en la forme ni au fond de la régularité de ses écritures comptables ; qu'elle a de même réintégré dans les résultats imposables pour la détermination de l'impôt sur les sociétés le montant des avoirs en l'absence de preuve de la rétrocession des biens et de preuve de contreparties ;

        4. Considérant que pour appliquer la pénalité pour manquement délibéré aux majorations d'impôts, l'administration s'est fondée sur la qualité d'associé principal de la SARL Mac and Co de la SARL Espace Conseil, sur la qualité de gérant de la SARL Espace Conseil du directeur de la société requérante, lui-même mandaté par le gérant de la SAS Mac and Co et associé à 50 % de la SARL Espace Conseil ainsi que sur l'existence de comptes clients débiteurs de cette société dans les écritures de la SARL Mac and Co ; qu'elle a ainsi estimé que, compte tenu de ces liens entre les deux sociétés, la SARL Mac and Co ne pouvait ignorer la situation débitrice de la SARL Espace Conseil à son égard et que ces opérations répétées, dont la réalité n'avait pu être justifiée, ne lui avaient procuré aucune contrepartie réelle ni aucun intérêt commercial ; 

        5. Considérant que la SAS Mac and Co ne soutient pas que le service se serait exclusivement fondé sur l'existence de liens capitalistiques et de dirigeants communs aux deux sociétés, qu'il lui était loisible de prendre en compte, pour établir sa volonté d'éluder l'impôt ; qu'elle ne saurait utilement se prévaloir de l'absence d'enrichissement personnel de ces dirigeants ; que le service était en droit, pour apprécier l'existence d'une intention d'éluder l'impôt,  de relever la situation débitrice des comptes clients " 411 Hype " ou de la SARL Espace Conseil au moment de l'émission d'avoirs que la SAS Mac and Co ne justifie pas ; que, de même, il pouvait se fonder sur l'absence de justification de la réalisation des opérations qu'il avait précédemment démontrée et que la SAS Mac and Co ne remet pas sérieusement en cause dans la présente instance, en particulier en ce qui concerne le rejet de ses factures au regard de l'article 242 nonies A de l'annexe II au code général des impôts ; qu'au demeurant, sa demande tendant à la décharge, en droits, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée et des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés mis à sa charge a été rejetée par un jugement n° 1303486 du 30 décembre 2014 du tribunal administratif d'Orléans confirmé par la Cour le 13 octobre 2016 ; qu'en se fondant sur la fréquence et sur le montant des avoirs consentis par la SAS Mac and Co, alors que cette dernière ne pouvait ignorer la situation financière de la SARL Espace Conseil, l'administration doit ainsi être regardée comme apportant la preuve de la volonté d'éluder l'impôt de la SAS Mac and Co et, par suite, des manquements délibérés de cette dernière au sens du a de l'article 1729 du code général des impôts ; 

       Sur l'interprétation administrative de la loi fiscale : 

        6. Considérant que ni le point n° 84 de l'instruction du 19 février 2007 13 N-1-07,  repris au point 40 du BOI-CF-10-20-20 n° 40 du 12 septembre 2012, ni l'instruction 3 CA-136 du 7 août 2003 ne comportent d'interprétation différente de la loi fiscale applicable ; que, dès lors, la SAS Mac and Co n'est pas fondée, en tout état de cause, à s'en prévaloir ; 

        7. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SAS Mac and Co n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif d'Orléans a rejeté sa demande ; que doivent être rejetées, par voie de conséquence, ses conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de la SAS Mac and Co est rejetée. 

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la société par actions simplifiée (SAS) Mac and Co, à Me B...C..., mandataire liquidateur, et au ministre de l'action et des comptes publics. 

       Délibéré après l'audience du 1er juin 2017, à laquelle siégeaient :

       - M. Bataille, président de chambre,

       - Mme Aubert, président assesseur,

       - M. Delesalle, premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 29 juin 2017.

Le rapporteur,

H. DelesalleLe président,

 F. Bataille       

Le greffier,

E. Haubois       

       La République mande et ordonne au ministre de l'action et des comptes publics, en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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N° 15NT03782