Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. A... a demandé au tribunal administratif de Toulon de le décharger, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu mises à sa charge au titre des années 2008 et 2009.

       Par un jugement n° 1301947 du 12 mai 2015, le tribunal administratif de Toulon a rejeté cette demande.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête, enregistrée le 13 juillet 2015, M. A..., représenté par la SELARL cabinet d'Hers, demande à la Cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Toulon du 12 mai 2015 ;

       2°) de faire droit à sa demande de première instance ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il soutient que :

       -	la procédure d'imposition est irrégulière en ce que l'administration ne pouvait valablement se fonder, pour opérer le redressement contesté concernant les années 2008 et 2009, sur des faits constatés en 2011 ;

       -	il satisfait aux conditions d'application du dernier alinéa du d) du I de l'article 44 octies A du code général des impôts, dans sa rédaction applicable ;

       -	le refus de l'administration de tenir compte des éléments de preuve qu'il apporte relève de l'abus de pouvoir et constitue une rupture d'égalité devant la loi ;

       -	les constatations factuelles opposées par l'administration sont subjectives et non probantes ;

       -	alors que l'URSSAF a elle-même admis que sa femme exerce effectivement ses fonctions, sédentaires et à temps complet, dans son local professionnel situé en zone franche urbaine, le refus opposé par l'administration fiscale de reconnaître cet état de fait méconnaît les dispositions de l'article L. 80 B du livre des procédures fiscales, est constitutif d'une rupture d'égalité devant la loi et présente un caractère discriminatoire ;

       -	le jugement contesté est entaché d'erreur d'appréciation des faits et d'erreur de droit.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 20 novembre 2015, le ministre des finances et des comptes publics conclut au rejet de la requête en faisant valoir qu'aucun des moyens n'est fondé.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       -	le code général des impôts ;

       -	le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       -	le rapport de M. Coutier, premier conseiller,

       -	et les conclusions de M. Salvage, rapporteur public.

       1. Considérant que M. A..., infirmier libéral, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur les années 2008 et 2009 au terme de laquelle le vérificateur a remis en cause le bénéfice de l'exonération d'impôt prévu par l'article 44 octies A du code général des impôts en faveur des entreprises implantées en zone franche urbaine ; qu'en conséquence, l'administration a mis à la charge de l'intéressé des suppléments d'impôt sur le revenu au titre de ces deux années ; que M. A... relève appel du jugement du 12 mai 2015 par lequel le tribunal administratif de Toulon a rejeté sa demande tendant à être déchargé de ces cotisations supplémentaires ;

       Sur la régularité de la procédure :

       2. Considérant que, pour contester la régularité de la procédure, M. A... soutient que l'administration ne pouvait légalement fonder les rectifications en litige sur des constatations effectuées en 2011 alors que la vérification de comptabilité a porté sur les années 2008 et 2009 ; que ce moyen, qui concerne le bien-fondé de l'imposition, ne saurait être utilement soulevé à l'encontre de la régularité de la procédure d'imposition ;

       Sur le bien-fondé des impositions :

       En ce qui concerne la charge de la preuve :

       3. Considérant que, sous réserve des cas où la loi attribue la charge de la preuve au contribuable, il appartient au juge de l'impôt, au vu de l'instruction et compte tenu, le cas échéant, de l'abstention d'une des parties à produire les éléments qu'elle est seule en mesure d'apporter et qui ne sauraient être réclamés qu'à elle-même, d'apprécier si la situation du contribuable remplit les conditions légales d'une exonération ; qu'ainsi, contrairement à ce qu'affirme M. A..., la circonstance que la commission départementale des impôts directs et des taxes sur les chiffres d'affaires a été saisie du litige n'a pas pour effet de faire peser sur l'administration la charge de la preuve de ce qu'il ne satisfaisait pas aux conditions d'exonération prévues par l'article 44 octies A du code général des impôts ; 

       En ce qui concerne l'emploi à temps complet en zone franche urbaine :

       4. Considérant qu'aux termes de l'article 44 octies A du code général des impôts dans sa rédaction applicable : " I. - Les contribuables qui, (...) entre le 1er janvier 2006 et le 31 décembre 2011, exercent des activités dans les zones franches urbaines définies au deuxième alinéa du B du 3 de l'article 42 de la même loi sont exonérés d'impôt sur le revenu ou d'impôt sur les sociétés à raison des bénéfices provenant des activités implantées dans la zone (...). /Pour bénéficier de l'exonération, l'entreprise doit répondre cumulativement aux conditions suivantes : (...) /d) (...) Lorsque l'activité non sédentaire d'un contribuable est implantée dans une zone franche urbaine mais est exercée en tout ou partie en dehors d'une telle zone, l'exonération s'applique si ce contribuable emploie au moins un salarié sédentaire à temps plein ou équivalent, exerçant ses fonctions dans les locaux affectés à l'activité, ou si ce contribuable réalise au moins 25 % de son chiffre d'affaires auprès de clients situés dans les zones franches urbaines. (...) " ;

       5. Considérant, d'abord, et d'une part, qu'il est constant que M. A..., qui effectue des actes en dehors de la zone franche urbaine au sein de laquelle il loue un local à usage de professionnel, exerce une activité de type non sédentaire au sens des dispositions précitées, d'autre part, que l'intéressé n'établit ni même n'allègue qu'il réaliserait au moins 25 % du chiffre d'affaires après de clients situés dans une zone franche urbaine ;

       6. Considérant, ensuite, que pour justifier de la condition alternative fixée par ces mêmes dispositions, c'est à dire l'emploi d'au moins un salarié sédentaire à temps plein ou équivalent, exerçant ses fonctions dans les locaux affectés à l'activité au sein de la zone franche urbaine, M. A... produit des bulletins de salaires, établis au nom de sa femme, couvrant les années 2008 et 2009 et correspondant à un emploi à temps plein de secrétaire réceptionniste ; que, toutefois, et alors même que l'URSSAF aurait pour sa part admis, à l'occasion d'une vérification que cet organisme a lui-même diligentée, que l'emploi occupé par Mme A... relevait bien des dispositions propres aux zones franches urbaines, le seul fait que celle-ci soit rétribuée par le requérant n'est pas de nature à établir que l'emploi en cause, dont la consistance n'est au demeurant aucunement précisée, ait été effectivement exercé, durant la période objet du contrôle, au sein du local situé dans cette zone ; 

       7. Considérant que l'absence de mention, relevée par le vérificateur, des horaires d'ouverture du cabinet sur la plaque professionnelle située à l'entrée du local, et le fait que soient seuls indiqués les numéros de téléphone portable des quatre autres infirmiers attachés à ce cabinet ainsi que le numéro de téléphone personnel de M. A..., conduisent à exclure, parmi les tâches censées être exécutées par la femme de ce dernier, celles relevant habituellement de l'accueil et de la réception physique ou téléphonique des patients, ce qu'a au demeurant admis le requérant lors de la vérification ; 

       8. Considérant que le vérificateur a également relevé l'absence, dans le local, de ligne fixe de téléphonie et donc de connexion internet permettant d'effectuer sur place les télétransmissions aux organismes de sécurité sociale, particulièrement représentatives de la partie administrative de l'activité professionnelle d'un infirmier libéral ; que si M. A... a indiqué utiliser un " internet partagé " avec l'un des cabinets d'infirmiers de la galerie marchande, il ne l'établit pas sérieusement en se bornant à produire une attestation établie le 1er juillet 2011 par l'un des infirmiers ayant exercé, jusqu'au 30 novembre 2008, dans ce cabinet, ainsi qu'une facture non nominative d'achat d'un équipement permettant l'accès à l'internet ;

       9. Considérant que ni les attestations de tiers produites par M. A..., lesquelles ont été établies postérieurement à la vérification et ne mentionnent pas la période à laquelle elles se rapportent, ni les factures d'électricité concernant les années 2008 et 2009, qui révèlent une faible consommation d'énergie, ni enfin l'appel de fonds à la copropriété " Le Catamaran C " pour le paiement des charges d'eau froide, qui a été établi au nom de la SCI JM2H et ne fait nullement ressortir un lien avec le local en cause, ne sont de nature à démontrer une occupation effective, par Mme A..., du local loué par le requérant dans la zone franche urbaine ;

       10. Considérant, dans ces conditions, que M. A... n'est pas fondé à soutenir que le refus de l'administration fiscale de tenir compte de ses arguments relève d'un abus de pouvoir et constitue une rupture d'égalité devant la loi ; 

       11. Considérant, enfin, que l'intéressé ne saurait se prévaloir d'une position de l'administration sur le fondement des dispositions de l'article L. 80 B du livre des procédures fiscales tirée de ce que l'URSSAF aurait admis qu'il remplissait les conditions pour obtenir le bénéfice d'une exonération à raison de son implantation en zone franche urbaine, dès lors que cette position n'a pas été prise au regard d'un texte fiscal par l'administration fiscale ; que, par suite, M. A... ne peut utilement soutenir que le refus opposé par l'administration de reconnaître la réalité de l'emploi à temps plein en zone franche urbaine est constitutif d'une rupture d'égalité devant la loi, en violation de l'article 6 de la déclaration des droits de l'homme et du citoyen et à l'article 1er de la constitution et présente un caractère discriminatoire ; 

       12. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. A... n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Toulon a rejeté sa demande ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       13. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, la somme que M. A... demande au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens ;

D É C I D E :

Article 1er : La requête de M. A... est rejetée. 

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. A... et au ministre de l'économie et des finances.

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal sud-est.

       Délibéré après l'audience du 18 octobre 2016, à laquelle siégeaient :

       M. Lascar, président,

       M. Guidal, président assesseur, 

       M. Coutier, premier conseiller,

       Lu en audience publique le 3 novembre 2016.

N°15MA028442

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