Vu la requête, enregistrée le 7 juillet 2009 au secrétariat du contentieux du Conseil d'État, présentée pour M. Marc B, demeurant ... ; M. B demande au juge des référés du Conseil d'État :

              1°) d'ordonner, sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative, la suspension de l'exécution du décret du 23 juin 2009 le nommant avocat général à la Cour de cassation ;

              2°) de mettre à la charge de l'État le versement de la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

              il soutient qu'il y a urgence ; que l'exécution du décret dont la suspension est demandée aurait des conséquences difficilement réversibles et compromettrait le bon fonctionnement du parquet général de la cour d'appel de Riom ; que l'urgence résulte aussi des conditions, qui traduisent une méconnaissance des compétences que le Conseil supérieur de la magistrature tient de la Constitution,  dans lesquelles ce décret a été pris ; que l'atteinte grave ainsi portée à l'indépendance de l'autorité judiciaire constitue une situation d'urgence ; qu'il existe un doute sérieux quant à la légalité de ce décret ; qu'il est entaché d'un grave vice de procédure, faute d'avoir été précédé d'un avis du Conseil supérieur de la magistrature ; qu'en outre les membres du Conseil supérieur de la magistrature n'ont pas été convoqués dans les conditions prévues par  l'article 35 du décret du 9 mars 1994 ;  qu'une personne non habilitée à siéger est intervenue dans les débats lors de la séance du Conseil supérieur de la magistrature du 4 juin 2009 ; que si un avis avait été rendu, il serait ainsi intervenu dans des conditions irrégulières ; que le décret contesté est enfin entaché d'une erreur de droit, dès lors que l'intérêt du service ne saurait justifier la mutation du requérant ; que ce décret constitue un détournement de pouvoir ;

              Vu le décret dont la suspension est demandée ;

              Vu la copie de la requête en annulation présentée pour M. Marc B à l'encontre de ce décret ;

              Vu le mémoire en intervention, enregistré le 16 juillet 2009, présenté pour le syndicat de la magistrature, dont le siège est situé 12-14 rue Charles Fourier à Paris (75013), et pour l'union syndicale des magistrats, dont le siège est situé 33 rue du Four à Paris (75006) ; le syndicat de la magistrature et l'union syndicale des magistrats concluent aux mêmes fins que la requête, par les mêmes moyens ; ils soutiennent en outre que leur intervention est recevable ;

              Vu le mémoire en défense, enregistré le 17 juillet 2009, présenté par le ministre d'Etat, garde des sceaux, ministre de la justice et des libertés, qui conclut au rejet de la requête ; le ministre soutient qu'en l'absence de circonstances particulières, la mutation prononcée dans l'intérêt du service d'un agent public d'un poste à un autre n'a pas de conséquences telles sur la situation ou les intérêts de cet agent qu'elle constitue une situation d'urgence ; que le moyen tiré de l'absence d'avis du Conseil supérieur de la magistrature n'est pas fondé, le Conseil supérieur de la magistrature s'étant prononcé lors de sa séance du 4 juin 2009 sur l'ordre du jour fixé par le Président de la République, sur lequel figurait le projet de mutation de M. B ; que les membres du Conseil supérieur de la magistrature ont été convoqués dans le respect des dispositions de l'article 35 du décret du 9 mars 1994 relatif au Conseil supérieur de la magistrature ; que l'article 39 de ce décret permet au président de séance d'inviter à assister aux travaux du Conseil supérieur les personnes dont la présence lui paraît nécessaire, sans interdire que ces personnes y prennent la parole ; que la mutation de M. B a été décidée dans l'intérêt du service ; qu'elle n'est pas entachée de détournement de pouvoir ;

              Vu le mémoire en réplique, enregistré le 21 juillet 2009, présenté pour M. Marc B, qui reprend les conclusions de sa requête et les mêmes moyens ; il soutient en outre que le procès-verbal de la séance du Conseil supérieur de la magistrature du 4 juin 2009 produit par le garde des sceaux ne reflète pas fidèlement les débats ; que le Conseil supérieur de la magistrature n'a pas pu se prononcer sur sa nomination en tant qu'avocat général à la Cour de cassation, dès lors que cette proposition avait été retirée de l'ordre du jour de la séance du 4 juin 2009 par le garde des sceaux ; que le garde des sceaux est seul compétent pour proposer la nomination d'un magistrat aux fonctions du parquet ; 

              Vu le nouveau mémoire, enregistré le 23 juillet 2009, présenté par le ministre d'Etat, garde des sceaux, ministre de la justice et des libertés, qui reprend les conclusions de son précédent mémoire et les mêmes moyens ; le ministre soutient qu'il a produit l'intégralité du procès verbal de la séance du Conseil supérieur de la magistrature du 4 juin 2009 ; que l'illégalité prétendue du décret ne saurait suffire à constituer une situation d'urgence ; que la compétence du garde des sceaux pour faire des propositions au Président de la République de nomination d'un magistrat aux fonctions du parquet n'a pas d'incidence sur les règles applicables à l'ordre du jour des séances du Conseil supérieur de la magistrature ; que le Conseil supérieur de la magistrature a rendu un avis favorable à la nomination de M. Marc B comme avocat général à la Cour de cassation lors de sa séance du 4 juin 2009 ; 

              Vu le nouveau mémoire, enregistré le 23 juillet 2009, présenté pour M. Marc B, qui reprend les conclusions de son précédent mémoire et les mêmes moyens ; il soutient en outre que la condition d'urgence doit être regardée comme remplie dès lors que le décret contesté, pris en l'absence d'avis du Conseil supérieur de la magistrature, porte atteinte aux prérogatives et à l'indépendance de l'autorité judiciaire, garanties par la Constitution ; que, pour la nomination des magistrats du parquet, l'avis du Conseil supérieur de la magistrature doit être rendu sur proposition du garde des sceaux ; que tel n'a pas été le cas ;

              Vu le nouveau mémoire, enregistré le 24 juillet 2009, présenté par le ministre d'Etat, garde des sceaux, ministre de la justice et des libertés, qui reprend les conclusions de ses précédents mémoires et les mêmes moyens ; le ministre soutient en outre que le Conseil supérieur de la magistrature a donné son avis sur la proposition de nomination de M. Marc B dont il avait été saisi par le garde des sceaux, lors de sa séance du 4 juin 2009 ; que l'ordre du jour de cette séance avait été fixé par le Président de la République, conformément aux dispositions de l'article 38 de l'ordonnance du 22 décembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature, de l'article 16 de la loi organique du 5 février 1994 sur le Conseil supérieur de la magistrature et de l'article 35 du décret du 9 mars 1994 relatif au Conseil supérieur de la magistrature ; que le ministre de la justice, garde des sceaux, ne saurait modifier l'ordre du jour des séances du Conseil supérieur de la magistrature sans porter atteinte aux prérogatives du Président de la République ;

              Vu les pièces desquelles il résulte que la requête a été communiquée à M. Philipe A, qui n'a pas produit d'observations ;

              Après avoir convoqué à une audience publique, d'une part M. Marc B, et d'autre part, le ministre d'Etat, garde des sceaux, ministre de la justice et des libertés ainsi que M. Philippe A ;

              Vu le procès-verbal de l'audience publique du 24 juillet 2009 à 14h30 au cours de laquelle ont été entendus :

              - Me Lyon-Caen, avocat au Conseil d'État et à la Cour de cassation, avocat de M. Marc B, du syndicat de la magistrature et de l'union syndicale des magistrats ;

              - M. Marc B ;

              - les représentants du ministre d'État, garde des sceaux, ministre de la justice et des libertés ;

              - M. C, membre du Conseil supérieur de la magistrature ;

              - Mme D, membre du Conseil supérieur de la magistrature ;

              et à l'issue de laquelle le juge des référés a prolongé l'instruction jusqu'au lundi 27 juillet à 12 heures ; 

              Vu, enregistré le 27 juillet 2009, le nouveau mémoire produit par le ministre d'Etat, garde des sceaux, ministre de la justice et des libertés, qui reprend les conclusions de ses précédents mémoires ; le ministre soutient en outre qu'un avis favorable a été donné par le Conseil supérieur de la magistrature à la nomination de M. B ; que le seul fait que le garde des sceaux ait mentionné son intention de différer l'examen de cette nomination n'a pas d'incidence juridique ;

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu la Constitution, notamment ses articles 64 et 65 ;

              Vu l'ordonnance n° 58-1270 du 22 novembre 1958 modifiée portant loi organique relative au statut de la magistrature ;

              Vu la loi organique n° 94-100 du 5 février 1994 sur le Conseil supérieur de la magistrature ;

              Vu le décret n° 94-199 du 9 mars 1994 ;

              Vu le code de justice administrative ;

              Sur l'intervention du syndicat de la magistrature et de l'union syndicale des magistrats :

              Considérant que le syndicat de la magistrature et l'union syndicale des magistrats ont intérêt à la suspension du décret litigieux ; qu'ainsi leur intervention est recevable ;

              Sur les conclusions tendant à la suspension du décret du 23 juin 2009 portant nomination de M. Marc B comme avocat général à la Cour de cassation :

              Considérant que M. Marc Robert, qui exerçait les fonctions de procureur général près la cour d'appel de Riom, demande la suspension de l'exécution du décret du 23 juin 2009 par lequel il a été nommé avocat général à la Cour de cassation ;

              Considérant qu'aux termes du premier alinéa de l'article L. 521-1 du code de justice administrative :  Quand une décision administrative, même de rejet, fait l'objet d'une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d'une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l'exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l'urgence le justifie et qu'il est fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision  ;

              Considérant que ces dispositions subordonnent la possibilité pour le juge des référés de suspendre l'exécution d'une décision administrative à deux conditions distinctes, relatives l'une à la présentation de moyens propres à créer un doute sérieux sur la légalité de cette décision, l'autre à l'existence d'une situation d'urgence ; que l'urgence justifie la suspension de l'exécution d'une décision  administrative lorsque celle-ci porte atteinte, de manière suffisamment grave et immédiate, à un intérêt public, à la situation du requérant ou aux intérêts qu'il entend défendre ; 

              Considérant, en premier lieu,  qu'en l'absence de circonstances particulières, la mutation, prononcée dans l'intérêt du service, d'un agent public d'un poste à un autre n'a pas de conséquences telles sur la situation ou les intérêts de cet agent qu'elle constitue une situation d'urgence ; que notamment, compte tenu des conditions dans lesquelles les magistrats qui occupent, comme M. B, des emplois hors hiérarchie du parquet, exercent leurs fonctions, une mutation ne porte pas, en principe, à leur situation une atteinte d'une gravité telle qu'il en résulte une situation d'urgence ; qu'aucune circonstance particulière à la situation de M. B ne conduit, en l'espèce, à estimer que l'exécution du décret dont la suspension est demandée porterait à ses intérêts une atteinte qui révèlerait une urgence ;

              Considérant, en deuxième lieu, que, du point de vue de l'intérêt général qui s'attache à ce que le parquet général près la cour d'appel de Riom exerce ses responsabilités dans de bonnes conditions, une situation d'urgence ne découle pas davantage des conséquences que le remplacement de M. B dans ses fonctions de procureur général entraînerait sur le service ; 

              Considérant, enfin, que si, M. B se prévaut, tant pour soutenir qu'un doute sérieux existe sur la légalité du décret dont il demande la suspension qu'à l'appui de son argumentation relative à l'urgence, des conditions dans lesquelles le Conseil supérieur de la magistrature a été consulté avant l'intervention de ce décret, les griefs qu'il formule à cet égard ne font apparaître aucune méconnaissance à caractère général des prérogatives que la Constitution confère au Conseil supérieur de la magistrature en matière de nomination des magistrats du parquet susceptible de faire apparaître une situation d'urgence ; 

              Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la condition d'urgence n'est pas remplie ; que la requête à fin de suspension présentée par M. B ne peut donc être accueillie ; que les conclusions à fin d'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative présentées par M. B doivent, par voie de conséquence, être également rejetées ;
O R D O N N E :

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Article 1er : L'intervention du syndicat de la magistrature et de l'union syndicale des magistrats est admise. 

Article 2 : La requête de M. Marc B est rejetée.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à M. Marc B, au syndicat de la magistrature, à l'union syndicale des magistrats, à M. Philippe A et au ministre d'Etat, garde des sceaux, ministre de la justice et des libertés.