Vu la requête, enregistrée le 26 avril 2011 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentée par le GROUPE D'INFORMATION ET DE SOUTIEN DES IMMIGRÉS (GISTI), dont le siège est 3, Villa Marcès à Paris (75011) ; le GISTI demande au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler pour excès de pouvoir la circulaire n° NOR IOCV 1108038C du 23 mars 2011 du ministre de l'intérieur, de l'outre-mer, des collectivités territoriales et de l'immigration, relative aux conséquences à tirer de l'avis contentieux du Conseil d'Etat du 21 mars 2011 sur la directive "retour" ; 

              2°) de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ;

              Vu la directive 2008/115/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2008 ;

              Vu le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

              Vu la loi n° 2011-672 du 16 juin 2011 ;

              Vu le décret n° 2008-1281 du 8 décembre 2008 ;

              Vu le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de Mme Stéphanie Gargoullaud, chargée des fonctions de Maître des requêtes,

              - les conclusions de Mme Béatrice Bourgeois-Machureau, rapporteur public,

              Considérant que le Parlement européen et le Conseil ont adopté, le 16 décembre 2008, la directive 2008/115/CE relative aux normes et procédures communes applicables dans les États membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier ; que le délai imparti aux Etats membres pour transposer cette directive expirait, en vertu du paragraphe 1 de son article 20, le 24 décembre 2010 ; qu'à la suite de l'avis rendu le 21 mars 2011 par le Conseil d'Etat, saisi par le tribunal administratif de Montreuil sur le fondement de l'article L. 113-1 du code de justice administrative, quant à la portée et l'applicabilité, en l'absence de mesures de transposition, des articles 7 et 8 de la directive, le ministre de l'intérieur, de l'outre-mer, des collectivités territoriales et de l'immigration a adressé, le 23 mars 2011, au préfet de police et aux préfets une circulaire dont l'objet était de préciser les conséquences à tirer, à titre transitoire, de l'avis du Conseil d'Etat du 21 mars 2011 " dans l'attente de la transposition de l'ensemble de la directive que permettra l'adoption prochaine, par le Parlement, du projet de loi relatif à l'immigration, l'intégration et la nationalité " ; que le GROUPE D'INFORMATION ET DE SOUTIEN DES IMMIGRÉS demande l'annulation pour excès de pouvoir de certains des termes de cette instruction ;

              Sur les conclusions aux fins de non-lieu soulevées par le ministre de l'intérieur, de l'outre-mer, des collectivités territoriales et de l'immigration :

              Considérant que l'intervention de la loi du 16 juin 2011 relative à l'immigration, à l'intégration et à la nationalité, qui transpose en droit français les dispositions de la directive 2008/115/CE du 16 décembre 2008, n'a pas privé d'effet la circulaire attaquée, qui a été appliquée, pour la période antérieure à l'entrée en vigueur de cette loi ; que, par suite, les conclusions aux fins de non-lieu présentées par le ministre de l'intérieur, de l'outre-mer, des collectivités territoriales et de l'immigration ne peuvent qu'être écartées ;

              Sur l'intervention de la Cimade :

              Considérant que la Cimade a intérêt à l'annulation de la circulaire attaquée ; qu'ainsi, son intervention au soutien de la requête du GROUPE D'INFORMATION ET DE SOUTIEN DES IMMIGRÉS est recevable ; 

              Sur la légalité de la circulaire contestée :

              Considérant qu'aux termes de l'article 7, relatif au " départ volontaire ", de la directive 2008/115/CE du 16 décembre 2008 : " 1. La décision de retour prévoit un délai approprié allant de sept à trente jours pour le départ volontaire, sans préjudice des exceptions visées aux paragraphes 2 et 4. Les États membres peuvent prévoir dans leur législation nationale que ce délai n'est accordé qu'à la suite d'une demande du ressortissant concerné d'un pays tiers. Dans ce cas, les États membres informent les ressortissants concernés de pays tiers de la possibilité de présenter une telle demande. / Le délai prévu au premier alinéa n'exclut pas la possibilité, pour les ressortissants concernés de pays tiers, de partir plus tôt. / 2. Si nécessaire, les États membres prolongent le délai de départ volontaire d'une durée appropriée, en tenant compte des circonstances propres à chaque cas, telles que la durée de séjour, l'existence d'enfants scolarisés et d'autres liens familiaux et sociaux. / 3. Certaines obligations visant à éviter le risque de fuite, comme les obligations de se présenter régulièrement aux autorités, de déposer une garantie financière adéquate, de remettre des documents ou de demeurer en un lieu déterminé, peuvent être imposées pendant le délai de départ volontaire. / 4. S'il existe un risque de fuite, ou si une demande de séjour régulier a été rejetée comme étant manifestement non fondée ou frauduleuse, ou si la personne concernée constitue un danger pour l'ordre public, la sécurité publique ou la sécurité nationale, les États membres peuvent s'abstenir d'accorder un délai de départ volontaire ou peuvent accorder un délai inférieur à sept jours " ; qu'il résulte clairement de cet article 7, ainsi que l'a indiqué l'avis rendu par le Conseil d'Etat le 21 mars 2011, qu'une décision de retour doit indiquer le délai, approprié à chaque situation, dont dispose le ressortissant d'un pays tiers pour quitter volontairement le territoire national, sans que ce délai puisse être inférieur à sept jours, sauf dans les cas prévus au paragraphe 4 de cet article, ni être supérieur à trente jours, à moins que des circonstances propres à la situation de l'étranger ne rendent nécessaire une prolongation de ce délai, comme le prévoit le paragraphe 2 du même article ; 

              Considérant qu'aux termes de l'article 8 de la directive, intitulé " éloignement " : " 1. Les États membres prennent toutes les mesures nécessaires pour exécuter la décision de retour si aucun délai n'a été accordé pour un départ volontaire conformément à l'article 7, paragraphe 4, ou si l'obligation de retour n'a pas été respectée dans le délai accordé pour le départ volontaire conformément à l'article 7. / 2. Si un État membre a accordé un délai de départ volontaire conformément à l'article 7, la décision de retour ne peut être exécutée qu'après expiration de ce délai, à moins que, au cours de celui-ci, un risque visé à l'article 7, paragraphe 4, apparaisse. / 3. Les États membres peuvent adopter une décision ou un acte distinct de nature administrative ou judiciaire ordonnant l'éloignement (...) " ; qu'il résulte clairement de cet article que les États membres prennent toutes les mesures pour mettre à exécution une décision de retour ne comportant, lorsque cela est autorisé, aucun délai ou lorsque le délai laissé au ressortissant de pays tiers est expiré, à moins que l'un des risques mentionnés à l'article 7, paragraphe 4, n'apparaisse au cours de ce délai, auquel cas la décision de retour peut être immédiatement exécutée ; 

              Considérant qu'aux termes de l'article 15 de la directive, intitulé " rétention " : " 1. A moins que d'autres mesures suffisantes, mais moins coercitives, puissent être appliquées efficacement dans un cas particulier, les États membres peuvent uniquement placer en rétention le ressortissant d'un pays tiers qui fait l'objet de procédures de retour afin de préparer le retour et/ou de procéder à l'éloignement, en particulier lorsque : / a) il existe un risque de fuite, ou / b) le ressortissant concerné d'un pays tiers évite ou empêche la préparation du retour ou de la procédure d'éloignement. / Toute rétention est aussi brève que possible et n'est maintenue qu'aussi longtemps que le dispositif d'éloignement est en cours et exécuté avec toute la diligence requise (...) " ; 

              Considérant, ainsi que l'a indiqué l'avis du Conseil d'État rendu le 21 mars 2011, que les articles 7 et 8 de la directive énoncent des obligations en des termes non équivoques, qui ne sont assorties d'aucune condition et ne sont subordonnées dans leur exécution ou dans leurs effets à l'intervention d'aucun acte des institutions de l'Union européenne ou des Etats membres ; qu'il s'ensuit que ces articles, en particulier en ce que l'article 7 prévoit que doit être laissé un délai approprié pour permettre aux étrangers faisant l'objet d'une mesure d'éloignement de quitter volontairement le territoire national, sont susceptibles d'être directement invoqués et de faire ainsi l'objet d'une application directe à leur bénéfice ; qu'en revanche, aussi longtemps que n'ont pas été fixés, conformément à ce que prévoient les dispositions du 7) de l'article 3 de la directive, les critères objectifs sur la base desquels doit être appréciée l'existence d'un " risque de fuite ", la faculté prévue par le paragraphe 4 de l'article 7 dans une telle hypothèse de fixer un délai inférieur à sept jours ou de ne pas accorder de délai de départ volontaire n'est pas, en l'absence de transposition, susceptible d'être mise en oeuvre directement par les autorités administratives ;

              Considérant que la circulaire contestée a pour objet de préciser à l'intention des préfets, après l'intervention de l'avis du Conseil d'État et pour la période transitoire courant jusqu'à l'entrée en vigueur des dispositions législatives assurant la transposition de la directive, les conditions dans lesquelles certaines mesures d'éloignement peuvent continuer d'être prises dans le respect des dispositions inconditionnelles et suffisamment précises des articles 7 et 8 de la directive ; qu'en particulier, elle prescrit à cet effet de laisser aux étrangers qui sont susceptibles, conformément à l'article 7 de la directive, d'en revendiquer le bénéfice, un délai pour quitter volontairement le territoire national ; qu'elle interdit d'opposer le " risque de fuite " pour refuser d'accorder un délai de départ volontaire d'au moins sept jours ; qu'en apportant ces précisions, de façon à faire bénéficier, dans l'attente de la transposition, tous les étrangers faisant l'objet de mesures d'éloignement, du délai de départ volontaire prévu par la directive, la circulaire n'a pas méconnu les exigences qui découlent du droit de l'Union européenne et imposent la mise en oeuvre par les État membres des dispositions inconditionnelles et précises dont peuvent bénéficier des justiciables ; que le moyen tiré de l'impossibilité pour une autorité nationale de prescrire aux autorités administratives de faire directement application de la directive en l'absence de transposition n'est, par suite, pas fondé ;

              En ce qui concerne le point 4. a) de la circulaire :

              Considérant que cette partie de la circulaire indique aux préfets qu'il n'y a pas lieu de modifier leur pratique en ce qui concerne les obligations de quitter le territoire faisant suite à un refus de séjour, au motif que le droit en vigueur est déjà conforme à la directive en ce qu'il prévoit un délai d'un mois pour permettre un retour volontaire ; 

              Considérant qu'aux termes du premier alinéa du I de l'article L. 511-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, dans sa rédaction en vigueur à la date de la circulaire attaquée : " L'autorité administrative qui refuse la délivrance ou le renouvellement d'un titre de séjour à un étranger ou qui lui retire son titre de séjour, son récépissé de demande de carte de séjour ou son autorisation provisoire de séjour, pour un motif autre que l'existence d'une menace à l'ordre public, peut assortir sa décision d'une obligation de quitter le territoire français, laquelle fixe le pays à destination duquel l'étranger sera renvoyé s'il ne respecte pas le délai de départ volontaire prévu au troisième alinéa " ; qu'aux termes du troisième alinéa du même I : " L'étranger dispose, pour satisfaire à l'obligation qui lui a été faite de quitter le territoire français, d'un délai d'un mois à compter de sa notification. Passé ce délai, cette obligation peut être exécutée d'office par l'administration " ;

              Considérant que ces dispositions laissent, de façon générale, un délai d'un mois pour le départ volontaire de l'étranger qui fait l'objet d'un refus de titre de séjour assorti d'une obligation de quitter le territoire français ; qu'un tel délai d'un mois s'entend comme une période minimale de trente jours, telle que prévue par l'article 7 de la directive à titre de limite supérieure du délai devant être laissé pour un départ volontaire ; que les dispositions de l'article L. 511-1 ne font pas obstacle à ce que l'autorité administrative prolonge, le cas échéant, ainsi que l'admet le ministre, le délai de départ volontaire d'une durée appropriée pour faire bénéficier les étrangers dont la situation particulière le nécessiterait, de la prolongation prévue par le paragraphe 2 de l'article 7 de la directive ; que, dans ces conditions, les dispositions du I de l'article L. 511-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile sont compatibles avec les objectifs des articles 7 et 8 de la directive du 16 décembre 2008 ; que, par suite, les dispositions du point 4. a) de la circulaire contestée ne sont entachées d'aucune illégalité ; 

              En ce qui concerne le point 4. c) de la circulaire :

              Considérant que cette partie de la circulaire donne instruction aux préfets, s'agissant des arrêtés de reconduite à la frontière susceptibles d'être pris en vertu du 1°, du 2° et du 4° du II de l'article L. 511-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, de ne pas procéder à l'exécution d'office de tels arrêtés " avant un délai de sept jours révolus à compter de la notification de la décision, pour laisser à l'intéressé un délai de départ volontaire conforme à la directive " et de mentionner dans l'arrêté, pour respecter la directive, que " la mise à exécution de la mesure d'éloignement est différée " ; que la circulaire précise, en conséquence, que les étrangers concernés ne pourront ni être placés en rétention ni être assignés à résidence avant l'expiration du délai ainsi laissé, la mesure d'éloignement n'étant pas exécutoire durant cette période, et que ce n'est qu'une fois ce délai expiré que les étrangers pourront être placés en rétention administrative " dans les conditions de droit commun " ou assignés à résidence sur le fondement de l'article L. 513-4 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

              Considérant, en premier lieu, ainsi que l'a indiqué l'avis rendu par le Conseil d'État le 21 mars 2011, que les dispositions du II de l'article L. 511-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, en ce qu'elles n'imposent pas qu'une mesure de reconduite à la frontière soit assortie d'un délai approprié pour le départ volontaire d'un ressortissant de pays tiers dans des cas autres que ceux prévus à l'article 7, paragraphe 4, de la directive, sont incompatibles avec les objectifs de ses articles 7 et 8 ; que, toutefois, les dispositions de la directive ne font pas obstacle à ce qu'une mesure de reconduite à la frontière soit prise à l'encontre d'un ressortissant de pays tiers dans les cas prévus aux 1°, 2° et 4° du II de l'article L. 511-1, à la condition que cette mesure soit assortie d'un délai de retour approprié à la situation de l'intéressé, lequel doit nécessairement, dans l'attente de la transposition, être supérieur à sept jours ; 

              Considérant que le point 4. c) de la circulaire entend prescrire aux préfets, à titre transitoire dans l'attente de l'entrée en vigueur de la loi procédant à la transposition de la directive, de ne pas procéder à l'exécution d'office d'un arrêté de reconduite à la frontière avant l'expiration d'un délai de départ volontaire, conforme à la directive, devant être mentionné dans l'arrêté ; qu'un tel report d'exécution revient nécessairement à laisser à l'étranger qui fait l'objet de la mesure un délai pour quitter volontairement le territoire national comme le prévoit la directive ; que si la circulaire ne fait état que d'un délai de sept jours révolus, cette indication, donnée à titre illustratif, n'a pas pour objet et ne pourrait avoir légalement pour effet, comme l'admet d'ailleurs le ministre dans ses écritures, de priver les préfets de l'exercice de leur pouvoir d'appréciation pour déterminer, dans chaque cas au vu de la situation de la personne concernée, le délai approprié prévu par la directive pour un retour volontaire, délai compris entre sept et trente jours et susceptible, en cas de nécessité, d'être prolongé, conformément aux paragraphes 1 et 2 de l'article 7 de la directive ; que, dans ces conditions, la circulaire, qui vise à permettre aux étrangers de bénéficier du délai de départ volontaire prévu par les dispositions précises et inconditionnelles de l'article 7 de la directive après l'expiration du délai de transposition, est conforme aux exigences qui découlent du droit de l'Union européenne ; que, par suite, les moyens tirés d'une méconnaissance des articles 7 et 8 de la directive ainsi que de l'impossibilité pour une autorité nationale de prescrire aux autorités administratives de faire directement application de l'article 7 de la directive ne sont pas fondés ;

              Considérant, en second lieu, que le point 4. c) de la circulaire se borne, pour le surplus de ce qui en est contesté, à préciser qu'un placement en rétention administrative ou une assignation à résidence ne pourront intervenir qu'après l'expiration du délai laissé pour le départ volontaire ; qu'en apportant cette seule précision afin d'expliciter les conséquences qui s'attachent au délai de départ volontaire et en relevant, d'ailleurs, que le placement en rétention ne pourra intervenir que dans les conditions de droit commun, la circulaire n'a pas prescrit de procéder au placement en rétention dans des conditions qui seraient contraires à ce que prévoit l'article 15 de la directive ; qu'elle n'a pas non plus entendu rappeler, ce qu'elle n'était nullement tenue de faire, l'ensemble des conditions selon lesquelles le placement en rétention administrative peut être décidé ou mis à exécution ; que, par suite, le moyen tiré de ce que cette partie de la circulaire conduirait à des placements en rétention prohibés par l'article 15 de la directive doit être écarté ;

              En ce qui concerne l'entrée en vigueur immédiate de la circulaire :

              Considérant qu'aux termes de l'article 1er du décret du 8 décembre 2008 relatif aux conditions de publication des instructions et circulaires : " Une circulaire ou une instruction qui ne figure pas sur le site mentionné au précédent alinéa n'est pas applicable. Les services ne peuvent en aucun cas s'en prévaloir à l'égard des administrés " ; que ces dispositions ne sauraient avoir pour objet ou pour effet d'empêcher un ministre, d'une part, de faire cesser l'application irrégulière du droit et, d'autre part, de prescrire, par cette voie, à ses services de prendre des décisions en conformité avec les normes, notamment communautaires, qui s'imposent légalement à l'administration ; que, par suite, l'absence de publication de la circulaire attaquée ne saurait entacher la légalité de cette circulaire en tant qu'elle prévoyait son application immédiate ; 

              Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que le GROUPE D'INFORMATION ET DE SOUTIEN DES IMMIGRÉS n'est pas fondé à demander l'annulation des dispositions de la circulaire qu'il conteste ;

              Sur les dispositions de l'article 761-1 du code de justice administrative :

              Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, verse au GROUPE D'INFORMATION ET DE SOUTIEN DES IMMIGRÉS la somme qu'il demande au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens ;
D E C I D E :

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Article 1er : L'intervention de la Cimade est admise.

Article 2 : La requête du GROUPE D'INFORMATION ET DE SOUTIEN DES IMMIGRÉS est rejetée.

Article 3 : La présente décision sera notifiée au GROUPE D'INFORMATION ET DE SOUTIEN DES IMMIGRÉS, à la Cimade et au ministre de l'intérieur, de l'outre mer, des collectivités territoriales et de l'immigration.
[RJ1] Cf. CE, Avis, 21 mars 2011, Jin et Thiero, n°s 345978 346612, p. 93.,,[RJ2] Comp., sur l'absence d'« effet vertical descendant », CE, Section, 23 juin 1995, SA Lilly France, n°s 149226 155083 162001, p. 257.