Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société Établissements Boviandes a demandé au tribunal administratif de Toulon de condamner l'État à lui verser une somme de 1 431 234,82 euros en réparation du préjudice subi du fait de la résiliation de deux contrats de fourniture de viandes au service " vivres et restauration " du ministère de la défense.

       Par un jugement n° 1100356 du 6 décembre 2013, le tribunal administratif de Toulon a rejeté sa demande.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête et des mémoires, enregistrés les 31 janvier 2014, 30 janvier 2015, 6 février 2015, 18 février 2015 et 27 mars 2015, la société Établissements Boviandes, représentée par Me A..., demande à la Cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Toulon du 6 décembre 2013 ;

       2°) de condamner l'État à lui verser la somme de 1 431 234,82 euros en réparation du préjudice qu'elle a subi du fait de la résiliation des contrats conclus avec les services du ministère de la défense ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 8 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - le tribunal administratif de Toulon n'était pas territorialement compétent pour connaître du litige ;

       - la décision de résiliation des contrats n'a pas été notifiée dans les conditions prévues à l'article 2.51 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de fournitures courantes et de services ;

       - cette décision est insuffisamment motivée ;

       - la résiliation du contrat de fourniture de viandes d'agneau et de mouton est intervenue à l'issue d'une procédure irrégulière du fait de la méconnaissance de l'article 28.2 du cahier précité ;

       - elle n'était pas encore informée du retrait de son agrément lorsqu'elle a livré des steak-hachés le 16 mars 2010 ;

       - la circonstance qu'un lot de viande comportant de la viande de mouton était étiqueté comme de l'agneau relève d'une simple erreur ;

       - les erreurs relatives au poids des viandes livrées sont liées à un problème mécanique de ses balances ;

       - les incidents ayant motivés la résiliation sont mineurs par rapport aux quantités de viandes livrées dans le cadre des marchés en litige ;

       - les faits qui lui sont reprochés ne justifiaient pas une résiliation pour faute des marchés en litige ;

       - la décision de résiliation des marchés méconnaît les articles 18 à 23 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés en cause dès lors que d'autres procédures pouvaient être mises en oeuvre pour régler les problèmes de pesée des produits livrés ;

       - en raison du caractère irrégulier des résiliations, elle peut prétendre à l'indemnisation de son manque à gagner, de la perte de chance d'être retenue dans le cadre des prochains marchés passés par le pouvoir adjudicateur et de l'atteinte à son image.

       Par des mémoires en défense, enregistrés les 26 mai 2014, 25 février 2015 et 30 mars 2015, le ministre de la défense conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 2 900 euros soit mise à la charge de la société Établissements Boviandes en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il soutient que :

       - la requête est insuffisamment motivée et donc irrecevable ;

       - les moyens soulevés par la société Établissements Boviandes ne sont pas fondés.

       Les parties ont été informées le 16 décembre 2014, en application des dispositions de l'article R. 611-11-1 du code de justice administrative, de la date ou de la période à laquelle il est envisagé d'appeler l'affaire à l'audience et précisant la date à partir de laquelle l'instruction pourra être close dans les conditions prévues par le dernier alinéa de l'article R. 613-1 et le dernier alinéa de l'article R. 613-2.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le règlement CE n° 178/2002 du 28 janvier 2002 établissant les principes généraux et les prescriptions générales de la législation alimentaire, instituant l'Autorité européenne de sécurité des aliments et fixant des procédures relatives à la sécurité des denrées alimentaires ;

       - le code des marchés publics ;

       - le code rural et de la pêche maritime ;

       - le décret n° 77-699 du 27 mai 1977 modifié approuvant 1e cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de fournitures courantes et de service ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Ouillon,

       - les conclusions de M. Thiele, rapporteur public,

       - et les observations de Me A... représentant la société Établissements Boviandes.

       Une note en délibéré présentée par la société Établissements Boviandes a été enregistrée le 16 mars 2016.

       1. Considérant que la société Établissements Boviandes s'est vue attribuer, dans le cadre d'un marché à bons de commande sans minimum, par le service " vivres et restauration " du ministère de la défense, situé à Toulon, les lots n° 1 et n° 3 ayant pour objet respectivement la fourniture de viande crue de boeuf et de veau et la fourniture de viande crue d'agneau et de mouton ; que les marchés portant sur ces lots, prenant effet au 16 mars 2009, étaient d'une durée d'un an et ont été reconduits pour une même durée à compter du 16 mars 2010 ; qu'à la suite de divers manquements, le ministère de la défense, par deux courriers des 23 août et 1er septembre 2010, a informé la société Établissements Boviandes de son intention de résilier ces deux marchés ; que la résiliation de ces deux marchés a été prononcée par une décision du 15 septembre 2010 aux frais et risques de la société Établissements Boviandes sur le fondement de l'alinéa h de l'article 28 du cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés publics de fournitures courantes et de services, en raison des actes frauduleux commis par cette société à l'occasion de l'exécution des marchés ; que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Toulon a rejeté la demande de la société Établissements Boviandes tendant à la condamnation de l'Etat à l'indemniser des préjudices résultant pour elle de la résiliation des deux marchés ;

       Sur la compétence du tribunal administratif de Toulon :

       2. Considérant qu'aux termes de l'article R. 351-3 du code de justice administrative : " Lorsqu'une cour administrative d'appel ou un tribunal administratif est saisi de conclusions qu'il estime relever de la compétence d'une juridiction administrative autre que le Conseil d'Etat, son président, ou le magistrat qu'il délègue, transmet sans délai le dossier à la juridiction qu'il estime compétente. " ; qu'aux termes de l'article R. 351-9 du même code : " Lorsqu'une juridiction à laquelle une affaire a été transmise en application du premier alinéa de l'article R. 351-3 n'a pas eu recours aux dispositions du deuxième alinéa de l'article R. 351-6 ou lorsqu'elle a été déclarée compétente par le président de la section du contentieux du Conseil d'Etat, sa compétence ne peut plus être remise en cause ni par elle-même, ni par les parties, ni d'office par le juge d'appel ou de cassation, sauf à soulever l'incompétence de la juridiction administrative. " ; qu'enfin aux termes de l'article R. 351-6 de ce code : " Lorsque le président de la cour administrative d'appel ou du tribunal administratif, auquel un dossier a été transmis en application du premier alinéa de l'article R. 351-3, estime que cette juridiction n'est pas compétente, il transmet le dossier, dans le délai de trois mois suivant la réception de celui-ci, au président de la section du contentieux du Conseil d'Etat, qui règle la question de compétence et attribue le jugement de tout ou partie de l'affaire à la juridiction qu'il déclare compétente. " ;

       3. Considérant que le tribunal administratif de Nice saisi par la société Établissements Boviandes le 27 janvier 2011 a transmis l'affaire au tribunal administratif de Toulon par une ordonnance du 7 février 2011 ; que le tribunal administratif de Toulon n'a pas fait usage de la procédure de transmission du dossier au président de la section du contentieux du Conseil d'Etat qui lui était ouverte par l'article R. 351-6 du code de justice administrative pour le règlement d'une question de compétence ; que, par conséquent, si la société Établissements Boviandes soutient que le tribunal administratif de Toulon n'était pas compétent pour connaître de ce litige, il résulte des dispositions précitées de l'article R. 351-9 du code de justice administrative que sa compétence ne peut plus être remise en cause ;

       Sur la résiliation :

       En ce qui concerne la régularité de la procédure de résiliation des marchés :

       4. Considérant qu'aux termes de l'article 2.51 du cahier des clauses administratives générales portant sur les marchés de fournitures courantes et de services, applicable au contrat en litige : " Lorsque la notification d'une décision ou communication de la personne publique ou de la personne responsable du marché doit faire courir un délai, ce document est notifié au titulaire soit à son adresse indiquée dans le contrat par lettre recommandée ou télégramme avec demande d'avis de réception postal, soit directement à lui-même ou à son représentant qualifié. Dans le cas d'une remise directe, la notification est constatée par un reçu ou un émargement donné par l'intéressé. " ;

       5. Considérant que le ministre de la défense soutient, sans être contesté, que la décision du 15 septembre 2010 prononçant la résiliation des deux marchés en litige a été notifiée par télécopie à la société requérante ; qu'il résulte de l'instruction qu'un exemplaire de cette décision a également été remis en main propre au responsable du service commercial de la société Établissements Boviandes, lequel était l'interlocuteur du service pour l'exécution de ce marché, comme le fait valoir sans être contesté le ministre de la défense, et doit ainsi être regardé comme le représentant qualifié de cette société au sens de l'article 2.51 du cahier susvisé ; que par suite, la société requérante n'est pas fondée à soutenir que la décision de résiliation ne lui aurait pas été régulièrement notifiée ;

       6. Considérant qu'aux termes de l'article 28.2 du même cahier des clauses administratives générales : " La décision de résiliation, dans un des cas prévus au 1 ci-dessus, ne peut intervenir qu'après que le titulaire a été informé de la sanction envisagée et invité à présenter ses observations dans un délai de quinze jours. En outre, dans les cas prévus aux c, d, f, l et m dudit 1, une mise en demeure, assortie d'un délai d'exécution, doit avoir été préalablement notifiée au titulaire et être restée infructueuse. " ;

       7. Considérant qu'il résulte de l'instruction que par un courrier du 23 août 2010, les services du ministère de la défense informaient la société Établissements Boviandes de leur intention de résilier les marchés de fourniture de viande crue de boeuf et de veau ; que ce courrier, qui rappelait les stipulations dont le service entendait faire application et l'invitait à présenter des observations, indiquait de manière précise les fautes contractuelles reprochées à la société Établissements Boviandes lesquelles portaient sur la fourniture de viande hachée alors qu'elle ne disposait plus d'agrément, sur les anomalies constatées concernant la traçabilité des viandes livrées et sur la discordance entre les quantités de viande mentionnées sur les bons de livraisons et celles qui avaient été livrées ; que, par courrier du 1er septembre 2010, la société requérante était informée que compte tenu des griefs formulés dans le courrier du 23 août 2010, les services du ministère de la défense entendaient également résilier le marché de fourniture de viande crue d'agneau et de mouton ; qu'à la suite de ces courriers, la société requérante a présenté des observations ; que, par suite, la société requérante n'est pas fondée à soutenir que la décision de résiliation serait intervenue à l'issue d'une procédure irrégulière en méconnaissance de l'article 28 du cahier susvisé ;

       8. Considérant que la décision du 15 septembre 2010 portant résiliation des deux marchés en cause fait expressément référence aux lettres des 23 août et 1er septembre 2010, précédemment adressées à la société requérante et qui mentionnaient de manière détaillée les griefs qui lui étaient reprochés ; que cette décision, qui fait référence aux observations de la société Établissements Boviandes, mentionne les stipulations contractuelles dont il est fait application et indique que cette résiliation intervient aux torts de cette société ; que cette décision était ainsi suffisamment motivée ; 

       En ce qui concerne le bien-fondé de la résiliation des marchés :

       9. Considérant qu'aux termes de l'article 28.1 du cahier des clause administratives générales applicable aux marchés publics de fournitures courantes et de services dans sa version applicable aux présents contrats " Le marché peut, selon les modalités prévues au 2 ci-dessous, être résilié aux torts du titulaire sans que celui-ci puisse prétendre à indemnité et, le cas échéant, avec exécution des prestations à ses frais et risques comme il est dit à l'article 32 : / (...) h) Lorsque le titulaire s'est livré à l'occasion de son marché à des actes frauduleux portant sur la nature, la qualité ou la quantité des prestations ; (...). " ;

       S'agissant de la livraison de steaks hachés dans le cadre de l'exécution du marché de fourniture de viande de boeuf :

       10. Considérant qu'il résulte de l'instruction qu'à la suite d'un contrôle effectué par ses services le 3 mars 2010 au sein des locaux de production de la société Établissements Boviandes, le directeur départemental de la protection des populations des Bouches-du-Rhône, par décision du 5 mars 2010, a refusé de délivrer à cette société l'agrément, prévu à l'article L. 233-2 du code rural et de la pêche maritime, pour la production et la mise sur le marché de viande hachée au motif qu'elle ne respectait pas les exigences sanitaires auxquelles elle était tenue en application de la réglementation communautaire et nationale ; que la méconnaissance de ces exigences sanitaires relevée lors de ce contrôle portait notamment sur l'absence de recherche microbiologique sur le critère Escherichia coli 0157H7, le caractère insuffisant du nettoyage, de la désinfection et de la maintenance du matériel de production et des étagères en surplomb de la zone de conditionnement des viandes hachées et le non-respect des délais réglementaires entre l'abattage et le hachage des viandes fraîches ou sous vide ; que le ministre de la défense fait grief à la société Établissements Boviandes, pour justifier notamment la résiliation du marché de fourniture de viande crue de boeuf et de veau, de lui avoir livré, le 16 mars 2010, de la viande hachée issue de sa propre production malgré le retrait de son agrément ;

       11. Considérant que la société Établissements Boviandes conteste le grief invoqué en soutenant que le ministère de la défense n'aurait pas respecté les stipulations de l'article 7 du cahier des clauses administratives particulières et celles des articles 20.2 et 20.3 du cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés publics de fournitures courantes et de services, en ce que les produits en cause ont été admis lors de leur livraison sans que le service ne présente d'observations ; que, toutefois, ces stipulations, qui permettent au service de rejeter la livraison ou de procéder à une réfaction sur le prix des produits livrés, ne font pas obstacle à ce que l'administration prenne à l'encontre de son cocontractant une sanction contractuelle de résiliation du marché, comme le prévoit l'article 7.2 du cahier des clauses administratives particulières, en raison notamment de l'acte frauduleux portant sur la qualité de la prestation qui aurait été commis à l'occasion de l'exécution ;

       12. Considérant que la société requérante soutient qu'elle n'a reçu que le 16 mars 2010 la décision de retrait d'agrément du 5 mars 2010 ; que, toutefois, elle n'établit pas avoir pris connaissance de cette décision, le 16 mars 2010, après seulement que la livraison des produits en cause eut été effectuée auprès des services du ministère de la défense ; que, de plus, il ne résulte pas de l'instruction que la société Établissements Boviandes, après qu'elle a eu connaissance de la décision de retrait de son agrément, ait entamé les démarches pour retirer cette denrée alimentaire qu'elle avait livrée et dont la production ne répondait plus aux prescriptions relatives à la sécurité alimentaire, en méconnaissance de l'article 19 du règlement CE n° 178/2002 du 28 janvier 2002 ; qu'il est constant que la société requérante n'a pas informé les services du ministère de la défense du retrait d'agrément dont elle faisait l'objet ni des risques liés à la consommation de viandes hachées produites dans des conditions ne respectant pas les règles de sécurité sanitaire ; que, d'ailleurs, il résulte de l'instruction que la société Établissements Boviandes a livré au service " vivres et restauration " de Toulon un deuxième lot de 3,620 kg de viande hachée issue de sa propre production, le 31 mars 2010, alors qu'elle ne bénéficiait toujours pas de l'agrément pour la production d'un tel produit ; que si la référence à cette dernière livraison n'a pas été expressément invoquée par le ministre dans ses échanges préalables à la décision de résiliation, il est constant que ce manquement, comme l'a relevé le tribunal, est survenu avant la décision de résiliation ;

       13. Considérant que la société Établissements Boviandes soutient que, dans le cadre des marchés de livraison de denrées alimentaires aux armées, l'agrément de référence est celui délivré par le service de santé des armées et qu'elle bénéficiait de cet agrément lorsque la livraison en litige a été réalisée ; que, toutefois, si le ministère de la défense exigeait que ses fournisseurs, notamment de denrées alimentaires d'origine animale destinées à la consommation humaine, soient certifiés par ses services vétérinaires quant aux respects de garanties minimales, cette circonstance ne dispensait pas ces fournisseurs d'être titulaire des agréments prévus par la réglementation communautaire et nationale exigés pour exercer leur activité et n'autorisait pas la société requérante à livrer au service du ministère de la défense des produits qui contrevenaient à cette réglementation et présentaient un risque sanitaire ; qu'au contraire, le cahier des clauses techniques particulières du marché en cause stipulait que le produit proposé devait satisfaire à la réglementation en vigueur qui lui est applicable ;

       14. Considérant qu'il résulte de ce qui précède qu'en livrant des steaks hachés, malgré le retrait de son agrément, dont la fabrication présentait un risque sanitaire, et en ne cherchant pas à retirer ces produits, la société requérante s'est livrée à l'occasion de l'exécution du marché en cause à un acte frauduleux portant sur la qualité de la prestation objet de ce marché ;

       S'agissant des erreurs de poids sur les produits livrés dans le cadre de l'exécution des marchés de fourniture de viande de boeuf et de viande d'agneau et de mouton :

       15. Considérant que le service " vivres et restauration " du commissariat des armées situé à Toulon a procédé les 13, 16 et 30 juillet 2010, à la vérification sur place des quantités livrées au titre des deux marchés de fourniture de viandes, le dernier contrôle étant réalisé en présence de représentants de la direction départementale de protection des populations du Var ; qu'au cours de ces contrôles, il a été relevé que le poids des marchandises porté sur les bons de livraison, et facturé, était supérieur au poids constaté au moment des pesées ; que les écarts de poids relevés étaient de 8,59 kg et 28 kg s'agissant des deux livraisons de viande de boeuf et de 17,38 kg concernant la livraison de viande d'agneau ; que le service a constaté que ces erreurs sur le poids des produits livrés concernaient à chaque fois des livraisons de gros volumes de plus de 150 kg et d'un seul type de produit, destinées au centre de production alimentaire du service ; qu'au contraire, pour la même période de contrôle, les livraisons journalières d'un faible volume, non destinées au centre de production alimentaire du service, cumulant plusieurs commandes de différents clients ne comportaient aucune anomalie s'agissant du poids des produits livrés ;

       16. Considérant que la société Établissements Boviandes conteste le grief invoqué en soutenant que le ministère de la défense n'aurait pas respecté les stipulations de l'article 7 du cahier des clauses administratives particulières et celles des articles 20.2 et 21.1 du cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés publics de fournitures courantes et de services, en ce que les produits en cause ont été admis lors de leur livraison sans que le service ne présente d'observations sur les quantités livrées ; que, toutefois, comme le prévoit l'article 7.2 du cahier des clauses administratives particulières, les stipulations dont se prévaut la requérante ne font pas obstacle à ce que l'administration prenne à l'encontre de son cocontractant une sanction contractuelle de résiliation du marché en raison notamment de l'acte frauduleux portant sur la quantité de la prestation qui aurait été commis à l'occasion de l'exécution du marché ;

       17. Considérant que la société requérante, qui ne conteste pas l'existence d'un écart de poids entre celui du produit livré et celui mentionné sur le bon de livraison, soutient que cette différence est imputable à un problème mécanique tenant au caractère défectueux de la balance de sa chaîne de production ; qu'à l'appui de ses allégations, elle produit une attestation d'août 2010 d'un agent de la société en charge de la maintenance des balances selon laquelle il a été constaté que la balance n° 1 présentait une défectuosité pouvant créer des erreurs de pesée plus ou moins importantes suivant la zone du plateau sur laquelle était déposée la charge ; que la société se prévaut également du rapport, établi en septembre 2014 à sa demande, par un expert, lequel, après avoir examiné les éléments se rapportant à la balance du poste n° 3, indique que l'état dégradé de cette balance était à l'origine des erreurs de pesée, non constantes, selon le point du plateau où était posée la marchandise à peser, et selon le centre de gravité et la masse de cette dernière ; que, toutefois, les éléments dont se prévaut la requérante ne sont pas suffisants pour établir qu'à la date à laquelle les livraisons sont intervenues, les produits livrés aux services du ministère de la défense avaient été effectivement pesés sur la balance présentant une anomalie ; que, de même, alors que l'expert indique que compte tenu de l'anomalie constatée le résultat des pesées présenterait un caractère aléatoire, le ministre de la défense a constaté, sans être contredit par la requérante, que les écarts de pesées concernaient tous les lots portant sur des livraisons de gros volumes alors que les livraisons journalières d'un faible volume ne comportaient aucun écart de poids, sans que les éléments dont se prévaut la société requérante permettent d'expliquer ce constat ;

       18. Considérant que si la société requérante soutient que les différences de pesée constatées étaient justifiées par l'évolution naturelle du produit une fois placé sous vide, elle ne l'établit pas ;

       19. Considérant que la société Établissements Boviandes fait valoir que ces écarts de poids étaient mineurs, rapportés à l'ensemble du tonnage délivré dans le cadre des marchés en cause depuis le 1er janvier 2010, représentant 0,059 % de marge d'erreur ; que, toutefois, comme l'a jugé le tribunal, l'importance relative des manquements constatés ne peut être appréciée qu'au regard du poids total de la seule livraison contrôlée, dont ils représentaient entre 5,3 %, et 7,52 % ;

       20. Considérant qu'il résulte de ce qui précède qu'en raison du caractère répété et ciblé des différences de poids constatées, ainsi que de leur importance, à l'échelle de seulement trois contrôles spécifiques, le caractère intentionnel et par suite frauduleux de ce manquement doit également être regardé comme établi ;

       21. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que, alors même que les erreurs affectant la traçabilité de certaines livraisons d'agneau et de mouton ne révèlerait pas d'intention frauduleuse, les manquements graves de la société Établissements Boviandes à ses obligations contractuelles lors de l'exécution du marché de fourniture de viande crue de boeuf, tenant à la livraison de viande hachée malgré le retrait de son agrément pour la production d'un tel produit et aux discordances entre les quantités de viande mentionnées sur les bons de livraisons et celles livrées, justifiaient la résiliation aux frais et risques de la société de ce marché ; que, de même, les manquements de la société requérante à l'occasion de l'exécution du marché de fourniture de viande crue d'agneau et de mouton qui a volontairement minoré à l'occasion de certaines livraisons les quantités de viande par rapport à celles mentionnées sur les bons de livraisons et facturées, justifiaient la résiliation aux frais et risques de la société de ce second marché ; que compte tenu du bien-fondé des décisions de résiliation de ces deux marchés de fourniture de viande, la société requérante ne peut prétendre à une indemnisation des préjudices qu'elle aurait subis du fait de ces décisions ;

       22. Considérant qu'il résulte de ce qui précède, sans qu'il soit besoin de se prononcer sur la fin de non-recevoir opposée par le ministère de la défense, que la société Établissements Boviandes n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que par le jugement attaqué le tribunal administratif de Toulon a rejeté sa demande ;

        Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

        23. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que le ministre de la défense, qui n'est pas la partie perdante, verse à la société Établissements Boviandes la somme qu'elle demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;

        24. Considérant qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstance de l'espèce, de mettre à la charge de la société Établissements Boviandes la somme demandée par le ministre de la défense au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens ;

D É C I D E  :

Article 1er : La requête de la société Établissements Boviandes est rejetée.

Article 2 : Les conclusions du ministre de la défense tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la société Établissements Boviandes et au ministre de la défense.

       Délibéré après l'audience du 14 mars 2016, où siégeaient :

       - M. Moussaron, président,

       - M. Marcovici, président-assesseur,

       - M. Ouillon, premier conseiller,

       Lu en audience publique, le 4 avril 2016.

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N° 14MA00549