Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. A... a demandé au tribunal administratif de Marseille, d'une part, d'annuler la décision implicite par laquelle le ministre de travail a rejeté le recours hiérarchique qu'il avait formé contre la décision de l'inspecteur du travail, datée du 12 février 2014, accordant à la société Marseille Provence Restaurants 1'autorisation de le licencier, d'autre part, d'annuler la décision explicite du 5 septembre 2014 confirmant ce rejet.

       Par un jugement n° 1406348, 1407540 du 28 juin 2016, le tribunal administratif de Marseille, après avoir constaté qu'il n'y avait plus lieu de statuer sur les conclusions tendant à l'annulation du rejet implicite du recours hiérarchique, a rejeté sa demande et a mis à sa charge une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête, enregistrée le 26 juillet 2016, M. A..., représenté par Me C..., demande à la Cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Marseille du 28 juin 2016 ;

       2°) d'annuler la décision implicite, et la décision explicite du 5 septembre 2014 par laquelle le ministre de travail a rejeté le recours hiérarchique formé contre la décision de l'inspecteur du travail, datée du 12 février 2014 accordant à la société Marseille Provence Restaurants 1'autorisation de le licencier.

       3°) de mettre à la charge de la société Marseille Provence Restaurants la somme de 2 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il soutient que :

       - la décision du ministre est insuffisamment motivée au regard des nombreux éléments qu'il avait apportés au soutien de son recours hiérarchique ;

       - le système de vidéo surveillance utilisé par son employeur est illégal et non conforme à l'article 32 de la loi du 6 juillet 1978 ;

       - il s'est borné à se conformer à une pratique connue et tolérée par son employeur, consistant pour les managers à utiliser leur carte de correction pour compenser les heures supplémentaires non rémunérées ;

       - son départ de son lieu de travail était légitime dès lors que l'employeur ne s'est pas conformé aux prescriptions du médecin du travail concernant ses horaires de travail ;

       - la procédure de licenciement est directement liée à l'exercice de ses mandats syndicaux.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 14 septembre 2016, la société Marseille Provence Restaurants, représentée par la Selarl Capstan Pytheas, conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 2 500 euros soit mise à la charge de M. A... au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que les moyens de M. A... ne sont pas fondés.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 2 février 2017, le ministre du travail, de la formation professionnelle et du dialogue social conclut au rejet de la requête.

       Il se réfère au mémoire qu'il a produit en première instance.

       Les parties ont été informées, en application des dispositions de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, de ce que l'arrêt était susceptible d'être fondé sur un moyen relevé d'office, tiré de ce que c'est à tort que le tribunal a estimé que la demande dont il était saisi sous le numéro 1406348 était devenue sans objet.

       Un mémoire, enregistré le 24 mai 2017, a été présenté par le ministre en réponse à la communication de ce moyen d'ordre public.

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu :

       - le code du travail ;

       - le code de justice administrative.

       Le président de la Cour a désigné M. Georges Guidal, président assesseur, pour présider la formation de jugement en application de l'article R. 222-26 du code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Anne Menasseyre, première conseillère,

       - les conclusions de M. Frédéric Salvage, rapporteur public,

       - et les observations de Me B..., représentant la société Marseille Provence Restaurants.

       1. Considérant que, par décision du 12 février 2014, l'inspecteur du travail de la douzième section des Bouches-du-Rhône a autorisé la société Marseille Provence Restaurants à licencier M. A..., représentant syndical conventionnel CGT au comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail et salarié protégé en qualité de conseiller du salarié ; que, par décision du 5 septembre 2014, le ministre du travail, saisi par M. A... d'un recours hiérarchique reçu le 7 mars 2014, a confirmé la décision implicite de rejet née du silence initialement gardé sur ce recours ; que, par jugement du 28 juin 2016, le tribunal administratif de Marseille, saisi, sous les n° 1406348 et 1407540 de deux demandes tendant respectivement à l'annulation du rejet implicite du recours hiérarchique de M. A... et à l'annulation du rejet explicite de ce recours, a, après avoir joint ces demandes, jugé qu'il n'y avait pas lieu de statuer sur la première et a rejeté la seconde ; que M. A... relève appel de ce jugement ;

       Sur la régularité du jugement en tant qu'il a prononcé un non-lieu :

       2. Considérant que les décisions prises sur recours hiérarchique par le ministre ne se substituent pas aux décisions de l'inspecteur du travail, dès lors que ce recours ne présente pas un caractère obligatoire ; qu'ainsi, la demande de M. A... tendant à l'annulation de la décision implicite du ministre du travail rejetant son recours hiérarchique contre la décision du 12 février 2014 de l'inspecteur du travail autorisant son licenciement devait être regardée comme tendant également à l'annulation de cette dernière décision ; que si la décision explicite du 5 septembre 2014 s'est substituée à la décision implicite de rejet du recours hiérarchique, ce qui imposait au tribunal de regarder les conclusions de M. A... comme dirigées contre la seconde décision du ministre, elle n'a fait intégralement disparaître ni le rejet implicite initial ni la décision de l'inspecteur du travail dont le tribunal se trouvait saisi sous le n° 1406348 ; qu'il en résulte que c'est à tort que le tribunal a estimé que la demande dont il était saisi sous ce numéro était devenue sans objet et a constaté qu'il n'y avait pas lieu de statuer sur cette demande ; que le jugement en date du 28 juin 2016 doit, dès lors, être annulé dans cette mesure ;

        3. Considérant qu'il y a lieu de se prononcer immédiatement par la voie de l'évocation sur ces conclusions et de statuer par l'effet dévolutif de l'appel sur les autres conclusions présentées par M. A... devant le tribunal administratif ;

       Sur la légalité des décisions autorisant le licenciement de M. A... :

       4. Considérant que, comme il a été dit au point 2, les conclusions de la requête dirigées contre la décision implicite de rejet née du silence gardé par le ministre sur le recours hiérarchique présenté par M. A... doivent être regardées comme dirigées également contre la décision de l'inspecteur du travail autorisant son licenciement ;

       5. Considérant qu'en application des dispositions du code du travail, les salariés légalement investis de fonctions représentatives bénéficient, dans l'intérêt de l'ensemble des salariés qu'ils représentent, d'une protection exceptionnelle ; que lorsque le licenciement de l'un de ces salariés est envisagé, il ne doit pas être en rapport avec les fonctions représentatives normalement exercées ou l'appartenance syndicale ; que, dans le cas où la demande de licenciement est motivée par un comportement fautif, il appartient à l'inspecteur du travail de rechercher, sous le contrôle du juge de l'excès de pouvoir, si les faits reprochés au salarié sont d'une gravité suffisante pour justifier son licenciement, compte tenu de l'ensemble des règles applicables à son contrat de travail et des exigences propres à l'exécution normale du mandat dont il est investi ; 

       6. Considérant, en premier lieu, que le 3 septembre 2013, M. A... n'a pris son poste de travail qu'à seize heures trente et a modifié de lui-même sous forme de correction informatique son horaire de prise de service pour le faire concorder avec l'heure à laquelle il aurait dû prendre son poste, à seize heures ; qu'il a par ailleurs, opéré de son propre chef des corrections informatiques relatives à sa prise de service les 21 septembre 2013, 5 novembre 2013, 9 novembre 2013 et 10 novembre 2013 afin de faire coïncider ses heures théoriques de prise de service avec son arrivée sur son lieu de travail alors qu'il y est effectivement arrivé avec un retard de vingt minutes le 21 septembre 2013, de six minutes le 5 novembre 2013, de trente minutes le 9 novembre 2013 et de quatorze minutes le 10 novembre 2013 ; que ces faits sont établis non seulement par la mise en relation entre les fiches de pointage établies pour les journées concernées et les images recueillies par le système de vidéosurveillance mis en place et utilisé par l'entreprise ainsi que les constats confirmatifs opérés par voie d'huissier le 2 octobre 2013 et le 3 décembre 2013, mais aussi par les témoignages des collègues de travail de M. A... qui ont été versés aux débats pour chacune des journées concernées ;

       7. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que le système de vidéosurveillance a été installé après déclaration régulière auprès de la CNIL, consultation du comité d'entreprise et information du comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail ; que ce dispositif a bien été mis en place conformément aux dispositions des articles L. 2323-22 et L. 1224-4 du code du travail ; que plusieurs réunions du comité d'entreprise ont été organisées afin de tenir informés les représentants du personnel ; que M. A... n'est, par suite, pas fondé à soutenir qu'il conviendrait d''écarter des débats l'ensemble des pièces pouvant découler de l'exploitation du dispositif de vidéosurveillance ; qu'en outre et comme il a été indiqué au point précédent, la matérialité des faits est également établie par les témoignages versés aux débats par l'employeur ;

       8. Considérant qu'il ressort également des pièces du dossier que M. A... a fait l'objet, le 20 mai 2008, d'un rappel à l'ordre relatif à la nécessité de pointer avant de prendre son poste et lorsqu'il finissait son travail, précisant qu'il disposait à cette fin d'une carte de pointage personnelle, que les oublis de pointage ne seraient plus tolérés et que les abus donneraient lieu à des sanctions disciplinaires ; qu'il a ultérieurement fait l'objet d'une sanction disciplinaire le 20 septembre 2011 pour avoir utilisé sa carte de correction pour pointer ses horaires personnel pendant plus de vingt-cinq jours entre le 4 avril 2011 et le 20 mai 2011 ; qu'il n'est, dès lors, pas fondé à soutenir qu'il se serait borné à se conformer à une pratique largement tolérée au sein de la société MPR consistant pour le personnel encadrant à pointer les horaires prévus au planning et non réellement effectués afin de compenser ensuite les heures supplémentaires effectuées et non payées ; que la société démontre d'ailleurs que les attestations versées aux débats par M. A... pour justifier de l'existence de cette pratique émanent, pour la plupart, de personnes qui soit ne font plus partie du personnel, parfois depuis plusieurs mois avant la date des faits, soit y exercent une activité très réduite, soit étaient en conflit avec l'employeur ; qu'elle fait également observer que plusieurs des auteurs de ces attestations sont liés entre eux par un lien de parenté ; que la société intimée a, pour sa part, versé aux débats des attestations des managers qui démontrent qu'ils étaient informés des procédures en vigueur dans l'entreprise et qu'ils réalisaient des heures supplémentaires et pointaient les heures effectuées au-delà des plannings ; que les justificatifs de pointage et les bulletins de paie des mois de septembre, octobre, novembre et décembre 2013 des managers opérationnels font apparaître des heures supplémentaires rémunérées au taux majoré ; que M. A... ne démontre pas que, comme il le soutient, les heures supplémentaires rémunérées auraient été inférieures au nombre réel des heures supplémentaires effectuées, lesquelles auraient, par suite, été récupérées par correction manuelle effectuée par chaque manager pour son propre compte ; que la société a également versé aux débats les justificatifs de corrections effectuées par les managers au titre de l'année 2013 et démontre ainsi que ceux-ci fournissaient, en complément au bordereau de correction, un document manuscrit destiné à justifier des raisons qui les avaient conduits à effectuer lesdites corrections ; qu'il ressort de l'ensemble de ces éléments que M. A... n'est fondé à soutenir ni que la matérialité des faits qui lui sont ainsi reprochés ne serait pas établie ni que la gravité de ses agissements se trouverait amoindrie par de prétendus usages en vigueur au sein de l'entreprise ; 

       9. Considérant, en deuxième lieu, que M. A... a quitté inopinément son travail à vingt heures trente-trois le 3 septembre 2013, au lieu de vingt et une heures ; que, le 21 septembre 2013, alors qu'il était supposé achever sa journée de travail à dix-neuf heures, M. A... a, de nouveau quitté son poste de façon inopinée à 17 heures 33 ; que si le médecin du travail a, le 25 septembre 2013, préconisé que les horaires de travail de l'intéressé ne soient pas programmés au-delà de dix-huit heures, cet avis est postérieur aux faits et ne saurait être utilement invoqué ; que si un avis précédent déclarait M. A... apte à travailler à temps complet tout en préconisant d'éviter " les jours et/ou horaires les plus intenses et le travail après 20 heures ", son planning de travail du 21 septembre se conformait à ces préconisations ; qu'eu égard à leur formulation, qui n'était pas impérative, le léger dépassement de l'horaire préconisé planifié pour la journée du 3 septembre 2013 n'autorisait pas M. A... à s'affranchir des horaires ainsi prévus sans en référer à quiconque ; que si l'intéressé démontre que sa femme a été admise à la maternité le 21 septembre 2013, pour y donner naissance à une fille le lendemain, ce qui explique un départ précoce, il n'apporte aucun début de justification expliquant son départ anticipé le 3 septembre ; qu'en toute hypothèse, les circonstances dont il fait état ne dispensaient pas l'appelant de porter son départ à la connaissance de son employeur ;

       10. Considérant qu'au regard du caractère délibéré et répété des manquements commis par M. A..., des fonctions d'encadrement exercées, des avertissements et sanctions dont il avait fait l'objet pour des faits similaires, l'autorité administrative a pu à bon droit considérer que les fautes commises par l'intéressé présentaient, prises ensemble, un degré de gravité suffisant pour justifier son licenciement ;

       11. Considérant, en troisième lieu, que M. A... a été mis à pied le 20 juin 2013 pour avoir refusé, le 14 avril 2013, de se positionner au service au volant afin de gérer le flux de clientèle et avoir réitéré ce refus malgré une demande renouvelée par la directrice du restaurant ; qu'il a fait l'objet d'une mise en garde intervenue le 8 juillet 2013 pour ne pas s'être présenté à son poste de travail les 5, 12, 23 et 27 mai 2013 ; qu'il a été mis à pied disciplinairement du 21 au 24 et le 28 octobre 2013 pour avoir invectivé la directrice de l'établissement et la directrice des ressources humaines et tenu des propos menaçants ; que, par ailleurs, M. A... s'est vu refuser, en août 2013 une demande de mise en disponibilité syndicale présentée le 1er juillet 2013 et à laquelle il ne pouvait prétendre ; qu'il invoque ces différents événements comme étant révélateurs d'une discrimination syndicale exercée à ses dépens par son employeur ; qu'il ressort cependant des pièces versées aux débats que les sanctions et agissements de l'employeur dont se plaint M. A... sont en lien avec le comportement de l'intéressé et non avec son appartenance syndicale ; qu'il avait d'ailleurs fait, bien avant l'exercice de tout mandat, l'objet d'une mise en garde en 2008 et d'une mise à pied en 2011, portant sur le respect des règles relatives à l'enregistrement de son temps de travail ; que l'autorité administrative a donc pu, sans commettre d'erreur d'appréciation, considérer qu'il n'existait pas de lien entre la mesure envisagée et le mandat détenu par M. A... ou son appartenance syndicale ;

       12. Considérant, enfin, que les conclusions de la requête dirigées contre la décision implicite de rejet née du silence gardé par le ministre sur le recours hiérarchique présenté par M. A... doivent être regardées comme dirigées contre la décision du 5 septembre 2014, qui s'y est substituée, par laquelle il a expressément confirmé ce rejet ; que, lorsque le ministre rejette le recours hiérarchique qui lui est présenté contre la décision de l'inspecteur du travail statuant sur la demande d'autorisation de licenciement formée par l'employeur, sa décision ne se substitue pas à celle de l'inspecteur ; que, par suite, s'il appartient au juge administratif, saisi d'un recours contre ces deux décisions, d'annuler, le cas échéant, celle du ministre par voie de conséquence de l'annulation de celle de l'inspecteur, des moyens critiquant les vices propres dont serait entachée la décision du ministre ne peuvent être utilement invoqués, au soutien des conclusions dirigées contre cette décision ; qu'ainsi, le moyen de M. A..., tiré de l'insuffisante motivation de la décision du ministre est inopérant ;

       13. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. A... n'est pas fondé à demander l'annulation de la décision de l'inspecteur du travail autorisant son licenciement ni à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à l'annulation de la décision explicite du ministre rejetant son recours hiérarchique ; 

      Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       14. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que la société Marseille Provence Restaurant qui n'a pas, dans la présente instance, la qualité de partie perdante, verse à M. A... la somme qu'il réclame au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens ; qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit aux conclusions présentées par la société intimée au même titre ;

D É C I D E :

Article 1er : L'article 1er du jugement du tribunal administratif de Marseille du 28 juin 2016 est annulé.

Article 2 : La demande présentée par M. A... devant le tribunal sous le n° 1406348 et le surplus de ses conclusions d'appel sont rejetés.

Article 3 : Les conclusions de la société Marseille Provence Restaurants tendant au bénéfice des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à M. A..., à la ministre du travail et à la société Marseille Provence Restaurants.

       Délibéré après l'audience du 13 juin 2017, où siégeaient :

       - M. Guidal, président assesseur, présidant la formation de jugement en application de l'article R. 222-26 du code de justice administrative,

       - M. Chanon, premier conseiller,

       - Mme D..., première conseillère.

       Lu en audience publique, le 29 juin 2017.

N° 16MA03003

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