Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. D...A...a demandé au tribunal administratif de Bordeaux d'annuler l'arrêté du 24 juin 2016 par lequel le préfet de la Gironde a refusé de lui délivrer un titre de séjour, lui a fait obligation de quitter le territoire français dans un délai de 30 jours et a fixé le pays de renvoi. 

       Par un jugement n° 1604305 du 12 décembre 2016, le tribunal administratif de Bordeaux a rejeté sa demande. 

       Procédure devant la cour :

       Par une requête, enregistrée le 16 février 2017, M.A..., représenté par MeB..., demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif du 12 décembre 2016 ; 

       2°) d'annuler cet arrêté du 24 juin 2016 du préfet de la Gironde ; 

       3°) d'enjoindre au préfet de la Gironde de lui délivrer un titre de séjour " vie privée et familiale " ou, à défaut, de procéder au réexamen de sa demande de titre de séjour dans un délai d'un mois à compter de la notification de l'arrêt à intervenir et, à défaut, de lui délivrer une autorisation provisoire de séjour ; 

       4°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 2 000 euros au titre des dispositions des articles L. 761-1 du code de justice administrative et 37 de la loi du 10 juillet 1991. 

       Il soutient que :

       - les décisions attaquées sont entachées d'incompétence à défaut pour son signataire de justifier d'une délégation de signature régulière ; 

       - les décisions des 13 mars et 8 juin 2016 portant refus d'autorisation de travail sont illégales ; leur auteur ne justifie pas d'une délégation de signature régulière ; en ne motivant son refus que sur trois des critères définis part l'article R. 5221-20 du code du travail, quand bien même ces critères ne seraient pas cumulatifs, le préfet de la Gironde a commis une erreur de droit ; en considérant qu'il était surqualifié, le préfet de la Gironde a commis une erreur d'appréciation et une erreur de droit ; la circonstance qu'il serait surqualifié est sans incidence en l'état de la réglementation ; le préfet n'a pas pris en compte ses qualités professionnelles et sa compétence, alors qu'il occupe depuis 2011 le poste de pompiste ; occupant déjà le poste pour lequel une autorisation de travail était demandée, son employeur n'avait pas à rechercher des candidats pour cet emploi ; en tout état de cause, ce seul critère ne suffit pas à justifier les décisions de refus ; alors que l'article R. 5221-20 exige de prendre en compte la situation de l'emploi en tenant compte des spécificités de l'emploi, les chiffres sur lesquels se fondent les décisions attaquées sont ceux du secteur d'activité ; si l'autorité administrative oppose les chiffres de l'emploi sur la Gironde pour le troisième trimestre 2015, elle ne produit aucune pièce justifiant ses allégations ; 

       - la décision de refus de titre de séjour méconnaît les dispositions du 7° de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile et les stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; il justifie d'une ancienneté de séjour de neuf ans ; si son père réside dans son pays d'origine, ses soeurs demeurent... ; il n'est pas défavorablement connu par les services de police et maîtrise le français ; il est par ailleurs engagé dans une relation avec un français, M.C... ; il n'a pas dévoilé jusqu'à présent cette relation car leur famille ignore leur homosexualité ; le couple vit ensemble depuis fin 2012 ; la Guinée réprimant pénalement l'homosexualité, il serait dans l'obligation de vivre cachée sa sexualité, portant ainsi atteinte à sa vie privée ; 

       - au regard de l'ancienneté de séjour du requérant, de la régularité de sa situation jusqu'à la décision attaquée, de la proposition d'emploi dont il bénéficie, de sa bonne intégration sur le territoire français, la décision de refus de séjours est entachée d'erreur manifeste d'appréciation de sa situation personnelle ; 

       - la décision portant obligation de quitter le territoire français doit être annulée car il rentre dans les catégories d'étrangers pouvant bénéficier de plein droit d'un titre de séjour ; 

       - pour les mêmes motifs que ceux précédemment exposés, la décision portant obligation de quitter le territoire français méconnaît l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; 

       - la décision fixant le pays de renvoi méconnaît l'article 3 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et l'article L. 513-2 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ; la Guinée interdisant l'homosexualité, il est passible d'emprisonnement en cas de retour dans son pays d'origine et de mauvais traitements. 

       Par un mémoire en défense, enregistré le 21 avril 2017, le préfet de la Gironde conclut au rejet de la requête et renvoie en réponse aux moyens à ses écritures de première instance. 

       Par ordonnance du 17 mars 2017, la clôture d'instruction a été fixée au 2 mai 2017 à 12 heures. 

       M. A...a été admis au bénéfice de l'aide juridictionnelle totale par une décision du 26 janvier 2017.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; 

       - le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ; 

       - le code du travail ; 

       - la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 ;

       - le code de justice administrative.

       Le président de la formation de jugement a dispensé le rapporteur public, sur sa proposition, de prononcer les conclusions à l'audience.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 

       Le rapport de Mme Cécile Cabanne a été entendu au cours de l'audience publique. 

       Considérant ce qui suit :

       1. M. D...A..., ressortissant guinéen né le 11 août 1988, est entré en France le 13 septembre 2007 et a obtenu un titre de séjour en qualité d'étudiant régulièrement renouvelé jusqu'au 14 octobre 2015. Il a sollicité le 7 novembre 2015 un changement de statut d'étudiant à salarié sur le fondement du 1° de l'article L. 313-10 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile. Par arrêté du 24 juin 2016, le préfet de la Gironde a refusé de lui délivrer un titre de séjour, lui a fait obligation de quitter le territoire français et a fixé le pays de renvoi. M. A... relève appel du jugement du 12 décembre 2016 par lequel le tribunal administratif de Bordeaux a rejeté sa demande d'annulation de ces décisions. 

       Sur la légalité de l'arrêté du 24 juin 2016 : 

       En ce qui concerne le moyen commun à l'ensemble des décisions : 

       2. M. Thierry Suquet, secrétaire général de la préfecture de la Gironde, qui a signé l'arrêté contesté, bénéficiait d'une délégation de signature du préfet de la Gironde en date du 24 mars 2016, régulièrement publiée au recueil des actes administratifs de la préfecture de la Gironde du 25 mars 2016, à l'effet de signer notamment tous arrêtés, décisions, circulaires, rapports, requêtes, mémoires, correspondances et documents concernant les attributions de l'État dans le département de la Gironde, à l'exception de trois matières au nombre desquelles ne figurent pas les mesures relatives au séjour et à l'éloignement des étrangers. L'article 2 de l'arrêté du 24 mars 2016 précise que : " La délégation de signature consentie à M. Thierry Suquet à l'article 1er du présent arrêté s'applique aux décisions suivantes relevant des dispositions du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (CESEDA) : (...) - toutes décisions d'éloignement et décisions accessoires s'y rapportant prises en application du livre V du CESEDA, (...) - décisions d'assignation à résidence, de désignation du pays d'éloignement et de placement en rétention administrative, (...) - toutes décisions de refus de délivrance de titres de séjour, de refus de délivrance de documents provisoires de séjour (...) ". Ainsi, le moyen tiré de l'incompétence de l'auteur de l'acte manque en fait.

       En ce qui concerne les moyens propres à chaque décision : 

       S'agissant de la décision de refus de titre de séjour : 

       3. Aux termes de l'article L. 313-10 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile : " La carte de séjour temporaire autorisant l'exercice d'une activité professionnelle est délivrée : 1° A l'étranger titulaire d'un contrat de travail visé conformément aux dispositions de l'article L. 341-2 du code du travail. / Pour l'exercice d'une activité professionnelle salariée dans un métier et une zone géographique caractérisés par des difficultés de recrutement et figurant sur une liste établie au plan national par l'autorité administrative, après consultation des organisations syndicales d'employeurs et de salariés représentatives, l'étranger se voit délivrer cette carte sans que lui soit opposable la situation de l'emploi sur le fondement du même article L. 341-2. (...) ". Aux termes de l'article L. 5221-2 du code du travail, qui a remplacé l'article L. 341-2 du même code : "Pour entrer en France en vue d'y exercer une profession salariée, l'étranger présente : 1° Les documents et visas exigés par les conventions internationales et les règlements en vigueur ; 2° Un contrat de travail visé par l'autorité administrative ou une autorisation de travail ". En vertu de l'article R. 5221-3 du code du travail : " L'autorisation de travail peut être constituée par l'un des documents suivants : (...) 6° La carte de séjour temporaire portant la mention salarié, délivrée sur présentation d'un contrat de travail d'une durée égale ou supérieure à douze mois conclu avec un employeur établi en France, en application du 1° de l'article L. 313-10 du même code ou le visa pour un séjour d'une durée supérieure à trois mois mentionné au 7° de l'article R. 311-3 du même code, accompagné du contrat de travail visé ; (...)". L'article R. 5221-11 prévoit la présentation de la demande par l'employeur et, en vertu de l'article R. 5221-15, lorsque l'étranger est déjà présent sur le territoire national, l'envoi de cette demande au préfet du département. Aux termes de l'article R. 5221-17 : " La décision relative à la demande d'autorisation de travail mentionnée à l'article R. 5221-11 est prise par le préfet. Elle est notifiée à l'employeur ou au mandataire qui a présenté la demande, ainsi qu'à l'étranger ". Enfin, selon l'article R. 5221-20 du même code, pour accorder ou refuser l'autorisation de travail, le préfet prend en compte notamment " : 1° La situation de l'emploi dans la profession et dans la zone géographique pour lesquelles la demande est formulée, compte tenu des spécificités requises pour le poste de travail considéré, et les recherches déjà accomplies par l'employeur auprès des organismes de placement concourant au service public du placement pour recruter un candidat déjà présent sur le marché du travail ; 2° L'adéquation entre la qualification, l'expérience, les diplômes ou titres de l'étranger et les caractéristiques de l'emploi auquel il postule (...) 5° Les conditions d'emploi et de rémunération offertes à l'étranger, qui sont comparables à celles des salariés occupant un emploi de même nature dans l'entreprise ou, à défaut, dans la même branche professionnelle (...) 6° Le salaire proposé à l'étranger qui, même en cas d'emploi à temps partiel, est au moins équivalent à la rémunération minimale mensuelle mentionnée à l'article L.3232-1 (régulièrement en France) ". Selon l'article R. 5221-21 du même code : " Les éléments d'appréciation mentionnés au 1° de l'article R. 5221-20 ne sont pas opposables à une demande d'autorisation de travail présentée pour un étranger postulant à un emploi figurant sur l'une des listes mentionnant soit les métiers, soit les métiers et les zones géographiques caractérisés par des difficultés de recrutement respectivement établies en application de l'article L. 121-2 et du 1° de l'article L. 313-10 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, par arrêté conjoint des ministres chargés de l'emploi et de l'immigration. ".

       4. Préalablement à l'édiction de l'arrêté critiqué, le préfet de la Gironde a, par décision du 13 mars 2016 confirmée le 8 juin suivant, refusé de délivrer à M. A...l'autorisation de travail qu'il avait sollicitée aux motifs que, d'une part, son niveau d'études n'est pas en adéquation avec les qualifications requises pour le poste d'employé de station service et que, d'autre part, ce poste ne faisait pas partie de la liste des métiers en tension accessible aux ressortissants guinéens, que les chiffres de l'emploi de la Gironde du 3ème trimestre 2015 faisaient apparaître 360 demandeurs d'emplois inscrits sur les listes de Pôle emploi dans ce secteur d'activité pour 39 offres, et que l'employeur ne justifiait pas de ses recherches de candidats en priorité parmi la main d'oeuvre locale. 

       5. M.A..., qui est recevable à exciper de l'illégalité dudit refus, prétend tout d'abord, que ces décisions sont entachées d'incompétence. Toutefois, par adoption des motifs des premiers juges, en l'absence d'élément nouveau développé en appel, il y a lieu de rejeter le moyen. 

       6. Il soutient, ensuite, que le préfet a commis une erreur de droit en s'abstenant de mentionner dans sa décision de refus d'autorisation l'ensemble des critères définis par l'article R. 5221-20 du code précité. Toutefois, s'il appartient au préfet d'examiner la demande dont il est saisi au regard de l'ensemble des critères d'appréciation fixés par cet article, lesquels sont cumulatifs, il n'est tenu de mentionner dans la décision de refus d'autorisation que les critères qu'il estime non remplis. 

       7. Enfin, il ressort des pièces du dossier que l'expérience acquise par M. A...depuis novembre 2011, dans le cadre de l'emploi accessoire occupé en qualité d'employé de station service durant ses études, lui permettait d'occuper ce même poste proposé par la Sarl Cros Hale. La seule circonstance que l'emploi de pompiste est accessible à partir d'un diplôme d'un niveau inférieur à celui détenu par l'intéressé, lequel est titulaire d'un master en management, ne permet pas, à elle seule, d'établir le défaut d'adéquation entre les critères énumérés au 2° de l'article R. 5221-20 du code du travail et l'emploi occupé. Par suite, M. A...est fondé à soutenir qu'en se bornant à constater que le niveau de diplôme qu'il détient est supérieur à celui requis pour l'emploi postulé pour ensuite conclure à l'inadéquation entre ce poste et sa qualification, le préfet de la Gironde a commis une erreur de droit et une erreur manifeste d'appréciation. Toutefois, pour rejeter la demande d'autorisation de travail de M. A..., le préfet de la Gironde a également opposé la situation de l'emploi. Si le requérant conteste les chiffres de 39 offres proposées pour 360 demandes en ce qu'ils ne tiennent pas compte des spécificités de l'emploi proposé, il n'apporte aucun élément de nature à établir que l'emploi en cause présenterait des spécificités, notamment par la mise en oeuvre de techniques ou d'un savoir-faire particuliers. Le poste envisagé concerne un emploi de pompiste, sans autre précision. La référence au secteur d'activité en lieu et place de la profession ne suffit pas à révéler l'inexactitude des chiffres communiqués par le préfet. En outre, il est constant que son employeur n'avait pas, préalablement à cette demande, accompli des démarches auprès d'un organisme de placement concourant au service public du placement pour recruter un candidat déjà présent sur le marché du travail. Quand bien même il occupait déjà le poste et donnait satisfaction, son employeur n'était pas dispensé d'effectuer cette démarche. Par suite, le préfet pouvait, sans erreur manifeste d'appréciation, pour le seul motif tiré de la situation de l'emploi, refuser de délivrer l'autorisation de travail sollicitée. Le requérant n'est par conséquent pas fondé à exciper de l'illégalité du refus d'autorisation de travail au soutien de ses conclusions en annulation du refus de séjour.

       8. Aux termes de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile : " Sauf si sa présence constitue une menace pour l'ordre public, la carte de séjour temporaire portant la mention "vie privée et familiale" est délivrée de plein droit : / (...) 7° A l'étranger ne vivant pas en état de polygamie, qui n'entre pas dans les catégories précédentes ou dans celles qui ouvrent droit au regroupement familial, dont les liens personnels et familiaux en France, appréciés notamment au regard de leur intensité, de leur ancienneté et de leur stabilité, des conditions d'existence de l'intéressé, de son insertion dans la société française ainsi que de la nature de ses liens avec la famille restée dans le pays d'origine, sont tels que le refus d'autoriser son séjour porterait à son droit au respect de sa vie privée et familiale une atteinte disproportionnée au regard des motifs du refus, sans que la condition prévue à l'article L.311-7 soit exigée. L'insertion de l'étranger dans la société française est évaluée en tenant compte notamment de sa connaissance des valeurs de la République ; (...) ". Selon l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales : " 1. Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance. / 2. Il ne peut y avoir ingérence d'une autorité publique dans l'exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui. ".

       9. L'ancienneté de séjour en France dont se prévaut le requérant, si elle est conséquente, s'est constituée au bénéfice de titres de séjour portant la mention " étudiant" qui n'ont pu lui conférer vocation à s'y installer durablement. L'exercice d'activités salariées à titre accessoire dans le cadre de ses études ne peut suffire à caractériser une insertion significative dans la société française, non plus qu'un ancrage, sur le territoire national, de l'essentiel de ses intérêts privés et familiaux. M. A...fait état pour la première fois en appel entretenir une relation avec un ressortissant français, M.C..., avec lequel il vivrait depuis 2011. Toutefois, les seuls documents produits constitués de trois attestations, de contrats de location et de quittances de loyer, s'ils sont de nature à établir une résidence commune à tout le moins depuis le 20 mars 2014, ne sont pas suffisants à démontrer la stabilité et l'ancienneté de la relation. S'il se prévaut également de la présence de ses trois soeurs sur le territoire français, le requérant, célibataire et sans enfant, ne conteste pas avoir conservé en Guinée des attaches familiales, en la personne de son père. Ainsi, le moyen tiré de l'atteinte disproportionnée portée à son droit au respect d'une vie privée et familiale normale, fondé sur les stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et les dispositions du 7° de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, doit être écarté. Pour les mêmes motifs, le préfet de la Gironde n'a pas entaché sa décision d'erreur manifeste d'appréciation de sa situation personnelle. 

       En ce qui concerne la décision portant obligation de quitter le territoire français : 

       10. Comme il est exposé au point 9, M. A...n'entrait pas dans les catégories ouvrant de plein droit à la délivrance d'un titre de séjour sur le fondement de l'article L 313-11 7° du code de l'entrée et du séjour des étrangers. Dès lors, le moyen invoqué en ce sens, par M. A..., à l'encontre de la décision portant obligation de quitter le territoire, ne peut être qu'être écarté.

       11. Pour les mêmes raisons que celles indiquées précédemment concernant le refus de séjour, l'obligation de quitter le territoire, n'a pas porté une atteinte disproportionnée au droit de M. A..., au respect de sa vie privée et familiale au sens de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. 

       En ce qui concerne la décision fixant le pays de renvoi : 

       12. Aux termes de l'article L. 513-2 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile : " (...) Un étranger ne peut être éloigné à destination d'un pays s'il établit que sa vie ou sa liberté y sont menacées ou qu'il y est exposé à des traitements contraires aux stipulations de l'article 3 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 ". L'article 3 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales stipule : " Nul ne peut être soumis à la torture ni à des peines ou traitements inhumains ou dégradants ".

       13. M. A...fait valoir qu'un retour en Guinée l'exposerait à des traitements contraires aux dispositions et stipulations précitées, eu égard aux discriminations que subissent les homosexuels dans ce pays, ainsi qu'à la réprobation dont ils sont l'objet, qui se traduit, notamment, par la pénalisation de tels comportements ou en raison des risques de persécutions et de poursuites dont font l'objet les homosexuels en Guinée. Toutefois, la seule référence aux dispositions du code pénal guinéen réprimant les actes homosexuels et à un rapport rédigé par Amnesty International ne permettent pas d'établir la réalité des risques auxquels M. A...serait personnellement exposé en cas de retour dans son pays d'origine. Par suite, les moyens tirés de la méconnaissance des articles L. 513-2 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile et 3 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales doivent être écartés. 

       14. Il résulte de tout ce qui précède que M. A...n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Bordeaux a rejeté sa demande. Il y a lieu de rejeter, par voie de conséquence, ses conclusions à fin d'injonction, de même que celles tendant à l'application des dispositions combinées des articles L. 761-1 du code de justice administrative et 37 de la loi du 10 juillet 1991.

DECIDE :

Article 1er : La requête de M. A...est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. D...A...et au ministre de l'intérieur. Copie en sera adressée au préfet de la Gironde. 

Délibéré après l'audience du 11 mai 2017 à laquelle siégeaient :

M. Jean-Claude Pauziès, président,

M. Paul-André Braud, premier conseiller,

Mme Cécile Cabanne, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 8 juin 2017.

Le rapporteur,

Cécile CABANNELe président,

Jean-Claude PAUZIÈSLe greffier,

Delphine CÉRON        

La République mande et ordonne au ministre de l'intérieur, et à tous huissiers de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt.

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N° 17BX00558