Vu la procédure suivante :

        Procédure contentieuse antérieure :

        La société Collecte Valorisation Energie Déchets (COVED) a demandé au Tribunal administratif de Melun, d'une part, d'annuler le marché de conception-réalisation-exploitation d'un centre de tri de déchets ménagers recyclables à Saint-Thibault-des-Vignes, conclu entre le Syndicat mixte pour l'enlèvement et le traitement des résidus ménagers (SIETREM) et la société Generis et, d'autre part, de condamner ce syndicat mixte à lui verser la somme de 2 500 670,50 euros en réparation des préjudices résultant de son éviction de ce marché.

        Par un jugement n°1305164 du 12 mai 2016, le Tribunal administratif de Melun a rejeté les conclusions de la société COVED tendant à l'annulation de ce marché et, avant de statuer sur le surplus des conclusions des parties, a désigné un expert en vue d'évaluer le préjudice subi par cette société du fait d'une irrégularité affectant la validité du marché.

        Procédure devant la Cour :

        Par une requête enregistrée le 11 juillet 2016 et un mémoire enregistré le 4 novembre 2016, le SIETREM, représenté par la Selarl Parme, demande à la Cour :

        1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Melun du 12 mai 2016 en tant qu'il a ordonné une expertise ;

        2°) de mettre à la charge de la société Coved la somme de 5000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

        Il soutient que :

        - le jugement est insuffisamment motivé, s'agissant notamment de la régularité du recours à la procédure du dialogue compétitif, des conséquences que le tribunal a cru attribuer à l'irrégularité qu'il a retenue ainsi que du lien de causalité entre l'irrégularité et le manque à gagner allégué par la société Coved ; 

        - contrairement à ce qu'a estimé le tribunal administratif, la procédure de dialogue compétitif n'était pas irrégulière ; la condition de complexité exigée par l'article 36 du code des marchés publics était satisfaite, compte tenu des contraintes du site, en particulier de ses caractéristiques géotechniques, ainsi que de la difficulté à fixer des objectifs de performance ; 

        - en tout état de cause, l'irrégularité retenue par le tribunal administratif n'a causé aucun préjudice à la société Coved ; le rejet de l'offre de cette société s'explique par des raisons totalement indépendantes du choix de la procédure du dialogue compétitif ; la société Coved ne disposait pas de chances sérieuses de remporter le marché ; cette société a déjà bénéficié, conformément aux clauses du marché, d'une indemnisation de 60 000 euros ; 

        Par des mémoires en défense, enregistrés les 24 octobre, 4 novembre et 29 novembre 2016, la société Coved, représentée par la Selarl Cabanes Neveu, conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 3000 euros soit mise à la charge du SIETREM au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

        Elle soutient que les moyens soulevés par la requête ne sont pas fondés.

        Par ordonnance du 8 novembre 2016, la clôture de l'instruction a été fixée au 29 novembre 2016.

        Un mémoire, présenté pour le SIETREM, a été enregistré le 5 décembre 2016.

        Vu les autres pièces du dossier.

        Vu :

        - le code des marchés publics ;

        - le code de justice administrative;

        Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

        Ont été entendus au cours de l'audience publique :

        - le rapport de Mme Petit,

        - les conclusions de M. Baffray, rapporteur public,

        - les observations de Me A...pour le SIETREM,

        - les observations de Me B...pour la société Coved.

        Une note en délibéré, enregistrée le 3 mars 2017, a été présentée par la Selarl Cabanes Neveu pour la société Coved.

       1. Considérant que le syndicat mixte pour l'enlèvement et le traitement des résidus ménagers (SIETREM) a, par un avis d'appel public à la concurrence du 9 février 2012, lancé une consultation en vue de l'attribution, selon la procédure de dialogue compétitif prévue à l'article 36 du code des marchés publics alors en vigueur, d'un marché de conception-réalisation-exploitation d'un centre de tri de déchets ménagers recyclables à Saint-Thibault-des-Vignes ; que le marché a été attribué à la société Généris et signé le 3 juin 2013 ; que la société Coved, qui avait présenté une offre, rejetée le 8 avril 2013, a demandé au Tribunal administratif de Melun d'annuler ce marché et de condamner le syndicat intercommunal à lui verser une somme de 2 500 670,50 euros en réparation des préjudices qu'elle estime avoir subis du fait de son éviction irrégulière ; que par un jugement du 12 mai 2016, le tribunal administratif a estimé que les conditions posées par l'article 36 du code des marchés publics pour recourir à la procédure de dialogue compétitif n'étaient pas satisfaites et que la procédure de passation du marché litigieux était, pour ce motif, entachée d'irrégularité ; qu'après avoir écarté les autres moyens, il a jugé que ce vice ne justifiait pas l'annulation du marché et que la résiliation de celui-ci, même prononcée avec un effet différé, porterait une atteinte excessive à l'intérêt général ; qu'en revanche, il a estimé qu'il existait un lien direct de causalité entre cette irrégularité et l'éviction de la société requérante, que celle-ci avait une chance sérieuse d'emporter le marché et qu'elle avait droit, par voie de conséquence, à l'indemnisation de son manque à gagner ; qu'il a, avant de statuer définitivement sur le montant de la condamnation mise à la charge du syndicat mixte, ordonné une expertise destinée à évaluer le préjudice subi par la société Coved ; que le SIETREM fait appel du jugement en tant qu'il a ordonné cette expertise ; que ce jugement doit être regardé comme définitif en tant qu'il a rejeté les conclusions de la société Coved tendant à l'annulation ou à la résiliation du marché ;

        2. Considérant que lorsqu'un candidat à l'attribution d'un contrat public demande la réparation du préjudice qu'il estime avoir subi du fait de l'irrégularité ayant, selon lui, affecté la procédure ayant conduit à son éviction, il appartient au juge, si cette irrégularité est établie, de vérifier qu'il existe un lien direct de causalité entre la faute en résultant et les préjudices dont le candidat demande l'indemnisation ; qu'il s'en suit que lorsque l'irrégularité ayant affecté la procédure de passation n'a pas été la cause directe de l'éviction du candidat, il n'y a pas de lien direct de causalité entre la faute résultant de l'irrégularité et les préjudices invoqués par le requérant à raison de son éviction ; que sa demande de réparation des préjudices allégués ne peut alors qu'être rejetée ;

       3. Considérant qu'aux termes de l'article 36 du code des marchés publics alors en vigueur : " La procédure de dialogue compétitif est une procédure dans laquelle le pouvoir adjudicateur conduit un dialogue avec les candidats admis à y participer en vue de définir ou de développer une ou plusieurs solutions de nature à répondre à ses besoins et sur la base de laquelle ou desquelles les

 participants au dialogue seront invités à remettre une offre. Le recours à la procédure de dialogue compétitif est possible lorsqu'un marché public est considéré comme complexe, c'est-à-dire lorsque l'une au moins des conditions suivantes est remplie :1° Le pouvoir adjudicateur n'est objectivement pas en mesure de définir seul et à l'avance les moyens techniques pouvant répondre à ses besoins ; 2° Le pouvoir adjudicateur n'est objectivement pas en mesure d'établir le montage juridique ou financier d'un projet. " ; 

       4. Considérant que le SIETREM soutient qu'il n'était pas en mesure de définir seul et à l'avance les moyens techniques pouvant répondre à ses besoins, en raison, d'une part, de la complexité du projet compte tenu de la faible surface du terrain, des difficultés d'accès à celui-ci et des caractéristiques géotechniques médiocres du site et, d'autre part, de son souhait de fixer des objectifs de performance en termes de valorisation des déchets ; que, toutefois, s'il est constant, d'une part, que la superficie du terrain n'excédait pas 10 000 m2 et rendait délicate la circulation des véhicules et, d'autre part, que les caractéristiques du sous-sol imposaient la mise en oeuvre de mesures particulières par l'entreprise chargée d'exploiter le futur centre de tri, ces éléments ne suffisent pas à établir que le syndicat mixte n'était pas à même de définir seul et à l'avance les moyens techniques permettant, compte tenu des contraintes mentionnées ci-dessus, de répondre à ses besoins ; que, comme l'ont relevé les premiers juges, le cahier des clauses techniques particulières amendé après l'unique réunion de dialogue compétitif diffère très peu du cahier des clauses techniques particulières initial, tant en ce qui concerne la définition des objectifs de performance qui étaient énumérés dès l'origine que les moyens d'y parvenir, notamment pour le programme fonctionnel, les conditions d'exploitation et les spécifications techniques; que le marché en litige ne peut dès lors être regardé comme complexe au sens de l'article 36 du code des marchés publics ; que le syndicat mixte ne pouvait, par suite, recourir à la procédure de dialogue compétitif ; que la procédure de passation du marché litigieux est, pour ce motif, entachée d'irrégularité ;

       5. Considérant que le cahier des clauses techniques particulières modifié après la phase de dialogue est, comme il a été dit au point 4 ci-dessus, très proche du document initial ; que, dans ces conditions, le recours à la procédure de dialogue compétitif ne peut être regardé comme ayant eu, en l'espèce, une incidence significative sur le contenu des offres présentées respectivement par la société Coved et par la société Generis ; qu'ainsi, il ne résulte pas de l'instruction que la société Coved aurait pu présenter une offre économiquement plus avantageuse que celle de la société Generis si le marché avait été conclu selon une procédure de mise en concurrence régulière ; que l'irrégularité ayant consisté en l'utilisation de la procédure de dialogue compétitif ne peut, dès lors, contrairement à ce qu'ont estimé les premiers juges, être regardée comme la cause directe du préjudice subi par la société Coved ; qu'ainsi, le SIETREM est fondé à soutenir que c'est à tort que par le jugement attaqué, le tribunal administratif a estimé que l'irrégularité constaté avait un lien de causalité directe entre la faute en résultant et le préjudice correspondant au manque à gagner  dont la société Coved demande réparation et a ordonné, en conséquence, une expertise destinée à l'évaluer ; 

       6. Considérant toutefois qu'il y a lieu, pour la Cour, saisie de l'ensemble du litige par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner les autres moyens soulevés par la société Coved devant le tribunal administratif et devant la Cour afin de déterminer si les autres irrégularités alléguées dans la procédure de passation du marché sont de nature à engager la responsabilité du SIETREM et, par suite, à justifier l'expertise ordonnée par les premiers juges ; 

       7. Considérant, en premier lieu,  qu'aux termes de l'article 10 du code des marchés publics alors en vigueur : " Afin de susciter la plus large concurrence, et sauf si l'objet du marché ne permet pas l'identification de prestations distinctes, le pouvoir adjudicateur passe le marché en lots séparés dans les conditions prévues par le III de l'article 27. A cette fin, il choisit librement le nombre de lots, en tenant notamment compte des caractéristiques techniques des prestations demandées, de la structure du secteur économique en cause et, le cas échéant, des règles applicables à certaines professions. (...) ; qu'aux termes du II de l'article 73 du même code alors en vigueur : " Les marchés de conception, de réalisation et d'exploitation ou de maintenance sont des marchés publics qui associent l'exploitation ou la maintenance à la conception et à la réalisation de prestations afin de remplir des objectifs chiffrés de performance définis notamment en termes de niveau d'activité, de qualité de service, d'efficacité énergétique ou d'incidence écologique. Ils comportent des engagements de performance mesurables. La durée du marché tient compte des délais nécessaires à la réalisation de ces objectifs et des engagements qui constituent son objet " ;

       8. Considérant, d'une part, que si la société Coved soutient que la passation d'un marché global de conception-réalisation-exploitation n'était pas justifiée au regard des dispositions des articles 10 et 73 du code des marchés publics alors en vigueur, elle n'allègue pas même que si le marché avait été alloti, elle aurait bénéficié, pour tout ou partie des lots qui auraient été distingués, d'avantages sur ses concurrents ; qu'ainsi, l'irrégularité alléguée ne peut, en tout état de cause, être regardée comme la cause directe de l'éviction de la société Coved ; 

       9. Considérant, d'autre part, que contrairement à ce que soutient la société Coved, le marché comporte des engagements de performance mesurables, précisés notamment à l'annexe 1.2 de l'acte d'engagement, et relatifs aux volumes de stockage, aux mesures acoustiques, à l'efficacité du dépoussiéreur ou encore à la consommation électrique ; que, par suite, les dispositions précitées de l'article 73 du code des marchés publics n'ont pas, sur ce point, été méconnues ;

       10. Considérant, enfin, qu'il ne résulte pas de l'instruction que  la durée du marché, égale à 8 ans et demi, dont 2 ans et demi pour assurer la construction du centre de tri de déchets ménagers et 6 ans pour en assurer son exploitation selon les exigences de performance prévues présenterait  un caractère excessif compte tenu des délais nécessaires à la réalisation des objectifs de performance à atteindre ; 

        11. Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes de l'article 53 du code publics alors en vigueur : " Pour attribuer le marché au candidat qui a présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, le pouvoir adjudicateur se fonde :/ 1° (...) sur une pluralité de critères non discriminatoires et liés à l'objet du marché, notamment la qualité, le prix, la valeur technique, le caractère esthétique et fonctionnel, les performances en matière de protection de l'environnement, les performances en matière de développement des approvisionnements directs de produits de l'agriculture, les performances en matière d'insertion professionnelle des publics en difficulté, le coût global d'utilisation, les coûts tout au long du cycle de vie, la rentabilité, le caractère innovant, le service après-vente et l'assistance technique, la date de livraison, le délai de livraison ou d'exécution, la sécurité d'approvisionnement, l'interopérabilité et les caractéristiques opérationnelles. D'autres critères peuvent être pris en compte s'ils sont justifiés par l'objet du marché " ; 

        12. Considérant qu'il résulte de ces dispositions qu'il appartient au pouvoir adjudicateur de déterminer l'offre économiquement la plus avantageuse en se fondant sur des critères permettant d'apprécier la performance globale des offres au regard de ses besoins, tels que définis à l'article 5 de ce code, compte tenu notamment  des objectifs de développement durable ; que, dans le cadre d'une procédure d'attribution d'un marché qui, eu égard à son objet, est susceptible d'avoir des conséquences sur l'environnement et d'être exécuté, au moins en partie, par des personnels engagés dans une démarche d'insertion, le pouvoir adjudicateur peut légalement prévoir d'apprécier les offres au regard de sous-critères environnementaux et d'insertion professionnelle des publics en difficulté dès lors que ces sous-critères qui ne sont pas sans rapport avec l'objet du marché, ne sont pas discriminatoires et lui permettent d'apprécier objectivement ces offres afin d'en garantir la qualité technique ; que le moyen tiré de ce que ces sous-critères ne pouvaient permettre d'apprécier la valeur technique de l'offre doit être écarté ;

        13. Considérant, en dernier lieu, que ni les dispositions des articles 80 et 83 du code des marchés publics alors en vigueur, ni celles d'aucun texte législatif ou réglementaire n'imposent la communication du rapport d'analyse des offres à un candidat évincé ; que le moyen tiré de ce que l'absence de communication de ce rapport entacherait d'irrégularité la procédure de passation du marché litigieux ne peut qu'être écarté ; 

        14. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède qu'aucune des irrégularités invoquées par la société Coved n'est susceptible de justifier la condamnation du SIETREM à l'indemniser de son manque à gagner ; que ses conclusions indemnitaires ne pouvant ainsi qu'être rejetées, le SIETREM est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif, après avoir estimé que la responsabilité du SIETREM était engagée, a ordonné une expertise destinée à évaluer le préjudice réclamé par la société Coved ; qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société Coved les frais de cette expertise, tels qu'ils seront taxés par le président du Tribunal administratif de Melun ; qu'enfin, il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société Coved le versement au SIETREM de la somme de 1500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; que les conclusions présentées par la société Coved au titre des mêmes dispositions ne peuvent, en revanche, qu'être rejetées ; 

DÉCIDE :

Article 1er : Les articles 2 et 3 du  jugement n°1305164 du Tribunal administratif de Melun du 12 mai 2016 sont annulés.

Article 2 : Les conclusions indemnitaires présentées par la société Coved devant le Tribunal administratif de Melun ainsi que ses conclusions présentées devant la Cour au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : Les frais de l'expertise ordonnée par le jugement susvisé du Tribunal administratif de Melun du 12 mai 2016, tels qu'ils seront liquidés par le président de cette juridiction, sont mis à la charge de la société Coved.

Article 4 : La société Coved versera au Syndicat mixte pour l'enlèvement et le traitement des résidus ménagers la somme de 1500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié au Syndicat mixte pour l'enlèvement et le traitement des résidus ménagers (SIETREM) et à la société Coved.

Copie en sera adressée au président du Tribunal administratif de Melun.

Délibéré après l'audience du 28 février 2017, à laquelle siégeaient :

- Mme Fuchs Taugourdeau, président de chambre,

- M. Niollet, président-assesseur,

- Mme Petit, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 14 mars 2017.

Le rapporteur,

V. PETITLe président,

O. FUCHS TAUGOURDEAU 

Le greffier,

P. TISSERAND

La République mande et ordonne au préfet de Seine-et-Marne en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

2

N° 16PA002230