Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. et Mme C...A...ont demandé au tribunal administratif de Dijon de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2009 et 2010, ainsi que des majorations et intérêts de retard dont ces cotisations ont été assorties.

       Par un jugement n° 1301750 du 15 avril 2014, le tribunal administratif de Dijon a rejeté cette demande.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête, enregistrée le 11 juin 2014, et un mémoire en réplique, enregistré le 10 décembre 2014, M. et MmeA..., représentés par MeB..., demandent à la cour :

       1°) d'annuler le jugement du 15 avril 2014 ;

       2°) de prononcer la décharge des impositions contestées ainsi que des majorations et intérêts de retard y afférents ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat le versement d'une somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Ils soutiennent que :

       - la procédure d'imposition est irrégulière dans la mesure où, en méconnaissance de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales, l'administration n'a pas répondu aux arguments spécifiques présentés par M. A...à titre personnel et s'est bornée à réemployer les arguments déjà opposés à la SARL Christian A...et à la SCI du Beflora ; 

       - c'est à tort que l'administration a considéré que la SARL Christian A...leur avait distribué des sommes imposables en leur nom dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers ; 

       - en effet, la valeur vénale du bâtiment vendu par la SARL Christian A...à la SCI du Beflora n'excédant pas le prix de vente, la SARL n'a commis aucun acte anormal de gestion ; 

       - en outre, le véhicule Audi RS 6 est un véhicule utilitaire, qui a donné lieu à déduction de la taxe sur la valeur ajoutée, et n'a, en tout état de cause, pas été mis à disposition de M. A...pour un usage personnel ;

        - les rectifications notifiées en matière d'impôt sur le revenu étant sans fondement, les rectifications effectuées en matière de contributions sociales ne sont par conséquent pas davantage justifiées ; 

       - les impositions au principal étant mal fondées, les intérêts de retard ne peuvent lui être réclamés ; 

       - l'administration n'apporte pas la preuve de leur absence de bonne foi s'agissant de la majoration de 40 % pour manquement délibéré.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 18 novembre 2014, le ministre des finances et des comptes publics conclut au rejet de la requête.

       Il fait valoir que :

       - à titre principal, la demande présentée devant le tribunal administratif de Dijon était tardive et, par suite, irrecevable ; 

       - à titre subsidiaire, les moyens de la requête ne sont pas fondés.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Meillier,

       - les conclusions de Mme Chevalier-Aubert, rapporteur public.

       1. Considérant qu'à la suite de deux vérifications de comptabilité dont la SARL Christian A...a fait l'objet, en matière d'impôt sur les sociétés, au titre de la période du 1er juillet 2006 au 30 juin 2010, l'administration a considéré que cette société avait commis un acte anormal de gestion en cédant un immeuble à un prix minoré à la SCI du Beflora, dont M. et Mme C...A...sont les uniques associés, et qu'elle avait accordé un avantage en nature à M.A..., son gérant, en mettant à sa disposition un véhicule de société ; qu'estimant que M. et Mme A...avaient ainsi bénéficié d'avantages occultes au sens de l'article 111 c du code général des impôts, l'administration les a assujettis, selon la procédure de rectification contradictoire, à des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales au titre des années 2009 et 2010, lesquelles ont été assorties de majorations de 40 % pour manquement délibéré et d'intérêts de retard ; que, par jugement du 15 avril 2014, le tribunal administratif de Dijon a rejeté la demande des intéressés tendant à la décharge de ces impositions et pénalités ; que M. et Mme A...relèvent appel de ce jugement ; 

       Sur la recevabilité de la demande de première instance :

       2. Considérant qu'aux termes de l'article R. 199-1 du livre des procédures fiscales : " L'action doit être introduite devant le tribunal compétent dans le délai de deux mois à partir du jour de la réception de l'avis par lequel l'administration notifie au contribuable la décision prise sur la réclamation (...) / Toutefois, le contribuable qui n'a pas reçu la décision de l'administration dans un délai de six mois mentionné au premier alinéa peut saisir le tribunal dès l'expiration de ce délai (...) " ; 

       3. Considérant qu'il résulte de l'instruction, et notamment de l'avis de réception produit en appel par le ministre, que la réclamation présentée le 12 novembre 2012 par M. et Mme A...en matière d'impôt sur le revenu a été rejetée par l'administration par une décision du 24 avril 2012 mentionnant les voies et délai de recours qui a été régulièrement notifiée aux intéressés le 27 avril 2013 ; que, dès lors, le délai de recours contentieux expirait le 28 juin 2013 ; que, par suite, la demande des contribuables, enregistrée au greffe du tribunal administratif de Dijon le 11 juillet 2013, soit postérieurement à l'expiration de ce délai, était tardive, en tant qu'elle portait sur l'impôt sur le revenu ; 

       4. Considérant, en revanche, qu'il résulte de l'instruction que la réclamation présentée le 28 janvier 2013 par M. et Mme A...en matière de contributions sociales n'a été rejetée par l'administration que le 19 juillet 2013 ; que, par suite, la demande des contribuables, présentée de façon prématurée au tribunal administratif de Dijon le 11 juillet 2013 et régularisée par l'intervention en cours d'instance de cette décision de rejet, n'était pas tardive, en tant qu'elle portait sur les contributions sociales ; 

       5. Considérant, dès lors, que la fin de non-recevoir opposée par le ministre et tirée de la tardiveté de la demande de première instance doit être accueillie en matière d'impôt sur le revenu et écartée en matière de contributions sociales ; 

       Sur les contributions sociales :

       6. Considérant qu'en vertu des articles 1600-0 C, 1600-0 F bis, 1600-0 G du code général des impôts et L. 136-6 et L. 245-14 du code de la sécurité sociale, les personnes physiques fiscalement domiciliées en France au sens de l'article 4 B du code général des impôts sont assujetties à la cotisation sociale généralisée, au prélèvement social et à la contribution pour le remboursement de la dette sociale sur les revenus du patrimoine, au nombre desquels figurent notamment les revenus de capitaux mobiliers ; 

       7. Considérant qu'en vertu du 3 de l'article 158 du code général  des  impôts sont notamment imposables à l'impôt sur le revenu, dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers, les revenus considérés comme distribués en application des articles 109 et suivants du même code ; qu'aux termes de l'article 111 dudit code : " Sont notamment considérés comme  revenus distribués : / (...) c. les rémunérations et avantages occultes (...) " ; 

       8. Considérant qu'il résulte des dispositions des articles L. 55, L. 57, L. 11 et R. 194-1 du livre des procédures fiscales que, dans le cadre de la procédure contradictoire et en l'absence de dispositions contraires, la charge de la preuve incombe à l'administration lorsque, comme en l'espèce, le contribuable n'a pas accepté les rectifications envisagées et les a contestées dans le délai qui lui est imparti, lequel est, en principe, de trente jours ; 

       En ce qui concerne la cession d'un immeuble à un prix minoré : 

       9. Considérant qu'en cas d'acquisition par une société à un prix que les parties ont délibérément majoré par rapport à la valeur vénale de l'objet de la transaction, ou, s'il s'agit d'une vente, délibérément minoré, sans que cet écart de prix comporte de contrepartie, l'avantage ainsi octroyé doit être requalifié comme une libéralité représentant un avantage occulte constitutif d'une distribution de bénéfices au sens des dispositions précitées du c de l'article 111 du code général des impôts, alors même que l'opération est portée en comptabilité et est assortie de toutes les justifications concernant son objet et l'identité du cocontractant, dès lors que cette comptabilisation ne révèle pas, par elle-même, la libéralité en cause ; que la preuve d'une telle distribution occulte doit être regardée comme apportée par l'administration lorsqu'est établie l'existence, d'une part, d'un écart significatif entre le prix convenu et la valeur vénale du bien cédé, d'autre part, d'une intention, pour la société, d'octroyer, et, pour le cocontractant, de recevoir, une libéralité du fait des conditions de la cession ;

       10. Considérant que la SARL Christian A...a édifié par ses propres moyens un bâtiment à usage d'atelier et de bureau sur un terrain appartenant à M. et MmeA... ; que, par acte du 13 avril 2010, elle a cédé cette construction à la SCI du Beflora, dont M. A..., son gérant, et son épouse sont les seuls associés, pour un prix de 100 000 euros ; qu'ayant constaté, d'une part, que le coût de revient de cet immeuble figurant en comptabilité s'élevait à 198 000 euros et, d'autre part, que trois immeubles comparables sis, pour les deux premiers, à Cosne-sur-Loire et, pour le dernier, à Magny-Cours avaient été vendus pour un prix moyen de 206 666 euros, le vérificateur a évalué à 200 000 euros la valeur vénale du bâtiment cédé et a estimé qu'en cédant ce bien pour un prix minoré, la société avait commis un acte anormal de gestion et distribué à la SCI du Beflora et, indirectement, à M. et Mme A...une somme de 100 000 euros ; que, se conformant à l'avis rendu le 4 novembre 2011 par la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires dans la procédure d'imposition suivie avec la SARL Christian A...selon lequel il y avait lieu, compte tenu des coûts de construction, de l'amortissement et de la rentabilité des loyers, de valoriser le bâtiment cédé à 140 000 euros, l'administration a ramené cette rectification à 40 000 euros ; 

       11. Considérant qu'ainsi que le relèvent les requérants, la valeur comptable de l'immeuble, qui reflète uniquement son coût de revient, ne correspond pas nécessairement à sa valeur vénale sur le marché immobilier ; que le ministre ne conteste pas que les trois immeubles retenus comme termes de références par le vérificateur sont situés dans des zones, telles que le Technopôle de Magny-Cours, bien desservies et où sont implantées de nombreuses entreprises, ce qui n'est pas le cas de la partie du département, peu active économiquement et classée en zone de revitalisation rurale, où la SARL Christian A...est implantée ; qu'en se bornant à relever que le bâtiment en litige est situé à seulement 25 kilomètres de l'autoroute et de Nevers et que sa moins bonne localisation géographique est compensée par sa construction plus récente, son meilleur état et sa structure en dur et en tuiles, le ministre ne justifie pas de la pertinence des éléments de comparaison et des modalités d'évaluation retenus par le service ; qu'en outre, l'évaluation faite par l'administration est fondée sur une surface du bâtiment en litige de 570 m2, comparable à celles de 510 m2, 540 m2 et 600 m2 des immeubles pris comme références mais contestée par les requérants, qui produisent des estimations émanant d'un notaire et d'une agence immobilière faisant état, respectivement, d'une surface de 300 m2 au sol et d'une surface hors oeuvre de 324 m2 ; qu'à cet égard, le ministre fait seulement état, sans la produire, d'une déclaration que la SARL Christian A...aurait souscrite auprès du centre des impôts fonciers et qui mentionnerait un atelier de 540 m2 et des bureaux de 30 m2 ; qu'enfin, M. et Mme A...produisent trois avis de valeur, établis par deux notaires et par une agence immobilière, évaluant le bâtiment entre 100 000 euros et 110 000 euros, soit une valeur proche du prix de cession ; que, dans ces conditions, le ministre ne peut être regardé comme apportant la preuve de l'existence d'un écart significatif entre le prix convenu et la valeur vénale du bien cédé, et, par suite, d'un avantage occulte au sens du c de l'article 111 du code général des impôts ; que, dès lors, c'est à tort que l'administration a considéré que la somme de 40 000 euros était constitutive de revenus de capitaux mobiliers ; 

       En ce qui concerne la mise à disposition d'un véhicule de société : 

       12. Considérant que l'administration a constaté que la SARL Christian A...avait acquis le 17 février 2009 un véhicule Audi RS 6 ; qu'elle a estimé que la société avait ainsi mis à la disposition de son gérant un véhicule de société et que cet avantage en nature ne figurant ni en comptabilité, ni sur le relevé des frais généraux, il devait être imposé à l'impôt sur le revenu, dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers, sur le fondement des dispositions combinées du deuxième alinéa de l'article 54 bis du code général des impôts selon lequel " Les contribuables visés à l'article 53 A (...) doivent obligatoirement inscrire en comptabilité, sous une forme explicite, la nature et la valeur des avantages en nature accordés à leur personnel " et du c de l'article 111 du même code ; qu'elle a évalué le montant annuel de cet avantage à 12 % du coût d'achat toutes taxes comprises du véhicule et l'a réintégré au revenu global de M. et Mme A...au titre des années 2009 et 2010 ; 

       13. Considérant que les requérants soutiennent que le véhicule litigieux, qui avait dès son achat été équipé d'un kit Novetud en vue d'un usage commercial, était utilisé par M. A...uniquement dans le cadre de sa fonction de gérant et qu'il n'était pas mis à sa disposition pour son usage personnel ; que le ministre, qui se contente d'indiquer que l'achat de ce véhicule ne peut être regardé comme ayant été effectué dans un but exclusivement professionnel et induit nécessairement une utilisation partiellement privative par le dirigeant, ne conteste pas que ledit véhicule a pu être utilisé, au moins en partie, à des fins professionnelles et ne chiffre pas la part d'utilisation privative caractérisant un avantage en nature ; que, pour établir l'existence de cette utilisation privative, le ministre se borne à indiquer que l'usage privatif résulte des caractéristiques mêmes du véhicule, d'une puissance de 580 ch., agrémenté de nombreuses options, telles que l'adjonction d'une trappe à skis, sans rapport avec l'activité de couverture, zinguerie et maçonnerie exercée par la société, et d'un prix de 114 451 euros toutes taxes comprises ; que, dans ces conditions, le ministre ne peut être regardé comme apportant la preuve de l'existence et du montant de l'avantage en nature qu'aurait accordé à M. A... la SARL Christian A...en mettant à sa disposition le véhicule litigieux ; que, dès lors, c'est à tort que l'administration a considéré que M. A...avait bénéficié d'un avantage occulte imposable dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers sur le fondement du c de l'article 111 du code général des impôts ; 

       14. Considérant, dans ces conditions, que, compte tenu de ce qui a été dit aux points 11 et 13 du présent arrêt, l'administration fiscale n'était pas fondée à rehausser l'assiette de la cotisation sociale généralisée, du prélèvement social et de la contribution pour le remboursement de la dette sociale et à mettre à la charge de M. et Mme A...des cotisations supplémentaires de contributions sociales ; 

       15. Considérant qu'il résulte de ce tout qui précède, et sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens invoqués à l'encontre des contributions sociales, que M. et Mme A... sont seulement fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Dijon a rejeté les conclusions de leur demande relatives aux cotisations supplémentaires de contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2009 et 2010 et aux majorations correspondantes ; 

       Sur les frais exposés et non compris dans les dépens : 

       16. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat, partie perdante, le versement à M. et Mme A...d'une somme de 1 500 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

DÉCIDE :

Article 1er : M. et Mme A...sont déchargés des cotisations supplémentaires de contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2009 et 2010, ainsi que des majorations et intérêts de retard dont ces cotisations ont été assorties.

Article 2 : Le jugement n° 1301750 du 15 avril 2014 du tribunal administratif de Dijon est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 3 : L'Etat versera une somme de 1 500 euros à M. et Mme A...au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête de M. et Mme A...est rejeté.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme C...A...et au ministre des finances et des comptes publics.

Délibéré après l'audience du 7 avril 2016  à laquelle siégeaient :

M. Pruvost, président de chambre,

M. Pourny, président-assesseur,

M. Meillier, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 4 mai 2016. 

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N° 14LY01790