Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. et Mme A...ont demandé au tribunal administratif de Marseille de leur accorder la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre de l'année 2007.

       Par un jugement n° 1202947 du 11 juillet 2014, le tribunal administratif de Marseille a rejeté leur demande.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête enregistrée le 8 décembre 2014 et un mémoire en réplique enregistré le 20 novembre 2015, M. et Mme A..., représentés par Me B..., de la SCP BBLM avocats, demandent à la Cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Marseille du 11 juillet 2014 ;

       2°) de leur accorder la décharge demandée ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 2 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Ils soutiennent que :

       - l'administration se livre à une interprétation restrictive et erronée des dispositions du 14. de l'article 150-0 D du code général des impôts dès lors que la connaissance par les signataires de la convention de garantie de passif et d'actif de l'existence de litiges potentiels antérieurement à sa signature est sans incidence sur la possibilité de déduire du montant de la plus-value imposable les montants reversés en application de celle-ci ;

       - les parties ignoraient les conséquences financières et le montant de la dette pouvant être mis à la charge de la SAS Centre de Convalescence et de Rééducation du Lavarin ;

       - à la date de la cession, aucune dette n'était révélée et ce n'est que dans le cadre du protocole transactionnel, postérieurement à la cession, que la révélation de la dette afférente à ces litiges est intervenue ;

       - la mise en jeu et l'exécution de la garantie sont intervenues la même année que la cession de la participation de M. A... ; 

       - l'acte réitératif du 27 juin 2007 a été conclu dans des conditions identiques à celles ayant encadré le protocole d'accord ;

       - c'est à bon droit qu'ils ont pris en compte dans le calcul de la plus-value imposable au titre de l'année 2007 le reversement de la somme de 125 000 euros opéré dans le cadre du protocole transactionnel en faveur de la SARL Cliniques Rhône-Durance ;

       - l'administration analyse de façon inexacte le respect des conditions posées par l'article 74-0 H de l'annexe II au code général des impôts au regard de la demande formulée en 2008 par la SAS Clinea ;

       - la différence de traitement par l'administration fiscale de la même plus-value réalisée par l'associé de M. A... est contraire au principe d'égalité prévu à l'article 14 de la convention européenne des droits de l'homme et à l'article 1er du premier protocole de ladite convention.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 14 avril 2015, le ministre chargé du budget conclut au rejet de la requête et fait valoir qu'aucun des moyens de celle-ci n'est fondé.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de M. Haïli, 

- les conclusions de M. Maury, rapporteur public,

       - et les observations de Me B..., de la SCP BBLM avocats, pour M. et Mme A....

       1. Considérant que M. A... était l'un des deux associés-fondateurs de la SAS Centre de convalescence et de rééducation du Lavarin (SAS CCRL) ; qu'il en était également le directeur général depuis le 29 novembre 2006 ; qu'aux termes d'un protocole de cession de titres du 18 avril 2007, il a cédé l'intégralité des titres de cette société qu'il détenait à la société Medica France ; que ce protocole était assorti d'une garantie d'actif et de passif en cas de survenance d'un passif ayant son origine antérieurement à la cession ; que la SARL Cliniques Rhône-Durance (CRD), qui a fait valoir le droit de préférence dont elle bénéficiait, s'est substituée à la société Medica France et a acquis la totalité des titres détenus par le requérant dans le cadre d'un acte réitératif du 27 juin 2007 ; que M. A... a déclaré la plus-value au titre de l'impôt sur le revenu de l'année 2007 et a ensuite signé le 18 décembre 2007 un protocole transactionnel par lequel il a accepté de verser une somme de 125 000 euros à la SARL CRD, celle-ci renonçant quant à elle à diligenter toute action à l'encontre de la SAS CCRL sur le fondement de la garantie d'actif et de passif annexée à cet acte ; que, dans le cadre d'un contrôle sur pièces des revenus de l'année 2007 de M. et MmeA..., l'administration fiscale, par lettre du 17 mai 2010, a demandé aux contribuables de justifier notamment le montant des frais de cession des actions de la SAS CCRL exposés pour un montant de 155 176 euros ; qu'au vu des éléments de réponse, l'administration fiscale a estimé que le versement de la somme transactionnelle contre le renoncement à toutes réclamations de la part de la SARL CRD n'était pas déductible du prix de cession des actions ; que, par proposition de rectification du 22 juillet 2010, l'administration a notifié à M. et Mme A...des rappels d'impôts sur le revenu et de prélèvements sociaux au titre de l'année 2007 consécutifs à la reprise de la déduction de la somme de 125 000 euros ; que M. et Mme A... interjettent appel du jugement du tribunal administratif de Marseille du 11 juillet 2014 rejetant leur demande en décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre de l'année 2007 à la suite de cette rectification ;

       Sur l'application de la loi fiscale :

       2. Considérant qu'aux termes du 14. de l'article 150-0 D du code général des impôts : " Par voie de réclamation présentée dans le délai prévu au livre des procédures fiscales en matière d'impôt sur le revenu, le prix de cession des titres ou des droits retenu pour la détermination des gains nets mentionnés au 1 du I de l'article 150-0 A est diminué du montant du versement effectué par le cédant en exécution de la clause du contrat de cession par laquelle le cédant s'engage à reverser au cessionnaire tout ou partie du prix de cession en cas de révélation, dans les comptes de la société dont les titres sont l'objet du contrat, d'une dette ayant son origine antérieurement à la cession ou d'une surestimation de valeurs d'actif figurant au bilan de cette même société à la date de la cession. Le montant des sommes reçues en exécution d'une telle clause de garantie de passif ou d'actif net diminue le prix d'acquisition des valeurs mobilières ou des droits sociaux à retenir par le cessionnaire pour la détermination du gain net de cession des titres concernés " ; qu'en vertu des dispositions de l'article 74-0 H de l'annexe II au même code, les contribuables doivent joindre à l'appui de leur réclamation la copie de la convention, figurant dans l'acte de cession ou annexée à ce dernier et mentionnant les termes de la clause de garantie de passif, ainsi que la copie de tout document permettant d'établir la réalité, la date et le montant du versement effectué, ainsi que son caractère définitif ;

       3. Considérant, que M. et Mme A... soutiennent qu'ils étaient en droit de déduire, sur le fondement de ces dispositions du 14. de l'article 150-0 D du code général des impôts, du montant de la plus-value de cession réalisée par M. A... la somme de 125 000 euros versée à la SARL CRD en application du protocole transactionnel du 18 décembre 2007 en contrepartie duquel la SARL CRD s'engageait à renoncer à toute réclamation relative aux litiges pendants à l'encontre de la SAS CCRL ; que, toutefois, le protocole d'accord transactionnel du 18 décembre 2007, au 20° de sa clause " transaction ", mentionne que la garantie de passif concerne " la renonciation par la société Cliniques Rhône-Durance à toutes instances, actions, réclamations et demandes relatives aux fournitures et prestations de services fournies et/ou facturées par elle au CCRL antérieurement au 27 juin 2007 de telle manière que (...) M. et Mme A... en leur qualité de cédants des titres de la SAS CCRL et de garants selon garanties d'actif et de passif qu'ils ont consenties le 27 juin 2007, ne puissent être recherchés ou inquiétés en ces qualités, aux motifs d'un accroissement de passif ou d'une diminution d'actif résultant de tous types d'agissements et de demandes de CRD à l'égard de CCRL " ; que le 23° de la même clause " transaction " prévoit le paiement d'une indemnité transactionnelle forfaitaire de 125 000 euros par M. et Mme A... à la société CRD, " qui le reconnaît et délivre bonne et valable quittance transactionnelle d'autant " ; qu'il résulte de ces stipulations, qui s'inscrivent dans un cadre transactionnel plus général dans lequel divers intervenants ont convenu " de faire des concessions réciproques ", qui ne font pas référence à un passif précis et chiffré de la SAS CCRL qui aurait été révélé après la cession et qui prévoient expressément que M. et Mme A... ne puissent être recherchés ou inquiétés en leur qualité de garants du passif, que le versement par M. et Mme A... de la somme de 125 000 euros à la SARL CRD ne peut être regardé comme correspondant à la mise en oeuvre d'une garantie de passif mais compense le renoncement de la SARL CRD, acheteuse des titres de la SAS CCRL, à former toute action ou réclamation concernant la valeur de ces titres ; que, dans ces conditions, les premiers juges ont retenu à bon droit que le versement de la somme de 125 000 euros ne pouvait être assimilé à la mise en oeuvre d'une garantie de passif mais comme le prix du renoncement de l'acheteur des titres à une telle garantie ; 

       Sur l'existence d'une prise de position formelle et d'une discrimination :

       4. Considérant qu'aux termes de l'article L. 80 B du livre des procédures fiscales : " La garantie prévue au premier alinéa de l'article L. 80 A est applicable lorsque l'administration a formellement pris position sur l'appréciation d'une situation de fait au regard d'un texte fiscal " ; que les requérants ne sont pas fondés à se prévaloir de ce que l'administration fiscale n'aurait pas procédé aux mêmes rectifications à l'encontre d'un autre associé de la SAS CCRL, malgré une demande de justificatifs analogues, dès lors que cette circonstance ne constitue pas une prise de position formelle sur l'appréciation d'une situation de fait au sens de l'article L. 80 B du livre des procédures fiscales ; qu'en outre, l'imposition en litige ayant été établie conformément à la loi, le moyen tiré de ce que l'administration, en prenant des positions différentes à l'égard des associés de la société, aurait méconnu le principe d'égalité devant l'impôt est inopérant ; qu'enfin, M. et Mme A...ne sont pas fondés à se prévaloir des stipulations combinées de l'article 14 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et de l'article 1er du premier protocole additionnel à cette convention pour soutenir que l'administration fiscale aurait adopté une attitude discriminatoire en refusant l'imputation de la somme en litige sur le montant de la plus-value alors que l'associé de M. A... aurait pu bénéficier de cette imputation dès lors qu'il n'est pas établi que cet associé, qui notamment n'exerçait pas de fonction de direction dans la SAS CCRL, se serait trouvé dans la même situation que M. A... ; 

       5. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme A... ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a rejeté leur demande ; que doivent être rejetées par voie de conséquence leurs conclusions tendant au bénéfice des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de M. et Mme A... est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme C... A...et au ministre des finances et des comptes publics.

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal Sud-Est.

Délibéré après l'audience du 4 février 2016, à laquelle siégeaient :

- M. Bédier, président de chambre

- Mme Paix, président assesseur

- M. Haïli, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 25 février 2016.

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N° 14MA04876