Vu la requête, enregistrée le 1er mars 2006 au greffe de la Cour, présentée pour M. et Mme Jean-Pierre X, domiciliés ... ; 

        M. et Mme X demandent à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0304881, en date du 3 janvier 2006, par lequel le Tribunal administratif de Lyon a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre de l'année 1998, ainsi que des pénalités dont elles ont été assorties, en tant qu'il a été statué sur la fraction de la cotisation d'impôt sur le revenu contestée qui procède de la remise en cause du report d'imposition de la plus-value issue de l'apport de 4 629 actions de la société Virgisa Montargis Distribution (VMD) à la société Les Sept ;

       2°) de prononcer la décharge du supplément d'impôt sur le revenu en litige et de la pénalité sanctionnant l'abus de droit dont elle a été assortie ;

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts ;

       Vu le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 9 avril 2009 : 

       - le rapport de M. Bernault, président ;

       - et les conclusions de M. Raisson, rapporteur public ;

        Considérant qu'aux termes de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales :  Ne peuvent être opposés à l'administration des impôts les actes qui dissimulent la portée véritable d'un contrat ou d'une convention à l'aide de clauses : / (...) b) (...) qui déguisent soit une réalisation, soit un transfert de bénéfices ou de revenus ; / (...) L'administration est en droit de restituer son véritable caractère à l'opération litigieuse (...)  ; que l'administration peut mettre en oeuvre les pouvoirs qu'elle tient de ces dispositions à l'encontre soit d'actes qui revêtent un caractère fictif, soit d'actes qui, recherchant le bénéfice d'une application littérale des textes à l'encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, n'ont pu être inspirés par aucun motif autre que celui d'éluder ou d'atténuer les charges fiscales que le contribuable, s'il n'avait pas passé ces actes, aurait normalement supportées eu égard à sa situation et à ses activités réelles ;

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que M. et Mme X se sont engagés par un protocole d'accord du 22 décembre 1997 à céder à la société ITM les 12497 actions de la société VMD, qui exploitait un supermarché à Montargis, qu'ils possédaient ; que, le 23 janvier 1998, ils ont conclu deux contrats d'apport aux termes desquels M. X, d'une part, et son épouse, Mme Annick X d'autre part, déclaraient apporter respectivement 3 240 et 1 389 actions VMD, représentant ensemble 37 % du capital, à la société Les Sept, alors en cours d'immatriculation ; que, le 26 janvier 1998, est intervenue l'immatriculation de la société anonyme Les Sept, au capital de 5 000 000 francs, composée de 50 000 actions, dont 49 994 en rémunération des apports des requérants pour une valeur de 4 999 400 francs ; que, le 2 février 1998, les 6 609 actions possédées par M. et Mme X et les 4 629 actions apportées à la société Les Sept ont été transférées à la société ITM ; qu'à la suite de la vérification de la comptabilité de la société Les Sept, le service des impôts a considéré, motif pris de ce qu'en l'absence de constitution de la société Les Sept, les époux X auraient cédé directement à la société ITM les actions apportées, et de ce qu'ils auraient alors dû, en vertu de l'article 160 alors en vigueur du code général des impôt, s'acquitter immédiatement de l'impôt sur le revenu au taux de 16 % sur la plus-value de cession des titres, que la création de la société Les Sept et l'apport des actions VMD à cette société, concomitamment avec la cession de l'ensemble des titres VMD à la société ITM, étaient constitutifs d'un abus de droit ; que M. et Mme X ont en conséquence été assujettis au titre de l'année 1998 à une cotisation d'impôt sur le revenu correspondant notamment à l'imposition de cette plus-value, assortie de la majoration de 80 % pour abus de droit, dont, par la partie du jugement dont ils font appel, le Tribunal administratif de Lyon a refusé de les décharger ;

       Considérant, toutefois, que, contrairement à ce qu'ont retenu les premiers juges, et à ce que persiste à affirmer le ministre en appel, la société Les Sept a, en suite de sa création, acquis d'un tiers, et non des requérants, les titres d'une société Saspres qui exploitait un supermarché à Villefranche-sur-Saône ; que cette exploitation, qui est effective, s'est poursuivie par la suite ; que cette acquisition a été réalisée avec les fonds retirés de la cession par la société les Sept des titres VMD qu'elle avait acquis des époux X ; qu'ainsi la société Les Sept, dont il ne résulte pas de l'instruction qu'elle n'ait pas fonctionné conformément au droit des sociétés et à ses statuts, ne peut être regardée comme une entité créée ad hoc et dépourvue d'activité réelle ; que si son intervention dans le transfert des titres VMD à la société ITM n'était pas indispensable, il ne peut être reproché aux requérants un montage artificiel, ni dépourvu de tout intérêt autre que fiscal, dès lors que les modalités adoptées s'accompagnaient de la prise de contrôle par eux du supermarché de Villefranche-sur-Saône ; que la circonstance que la solution choisie par eux permettait, en outre, d'obtenir le différé de l'imposition de la plus-value résultant du transfert des titres procède d'une gestion patrimoniale qui ne peut être regardée comme abusive ; qu'ainsi c'est à tort que le service des impôts s'est fondé sur l'article L. 64 du livre des procédures fiscales pour refuser aux requérants le bénéfice du report d'imposition de la plus-value prévue au I ter 5 de l'article 160 du code général des impôts et leur infliger la majoration de 80 % prévue en cas d'abus de droit par l'article 1729 (b) du même code ;

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. et Mme X sont fondés à soutenir que c'est à tort que, par l'article 3 du jugement attaqué, le Tribunal administratif de Lyon a refusé de les décharger de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu mise à leur nom au titre de l'année 1998 à la suite du refus du report d'imposition de la plus-value retirée de l'échange d'actions intervenu entre eux-mêmes et la société Les Sept et de la majoration de 80 % dont a été assortie cette cotisation ;

DECIDE :

Article 1er : M. et Mme X sont déchargés de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu mise à leur nom au titre de l'année 1998 à la suite du refus du report d'imposition de la plus-value retirée de l'échange d'actions intervenu entre eux-mêmes et la société Les Sept, ainsi que de la majoration de 80 % dont a été assortie cette cotisation.

Article 2 : L'article 3 du jugement n° 0304881 du 3 janvier 2006 du Tribunal administratif de Lyon est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt. 

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N° 06LY00460