Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. et Mme A... B...ont demandé au Tribunal Administratif de Melun la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2009 et 2010.

       Par un jugement n° 1306002 du 5 février 2015, le Tribunal Administratif de Melun a rejeté leur demande.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête, enregistrée le 2 avril 2015, M. et Mme A...B..., représentés par Me Elbaz, demandent à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1306002 du 5 février 2015 du Tribunal Administratif de Melun ;

       2°) de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2009 et 2010 ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Ils soutiennent que :

       - la SCI Domar dont ils sont associés n'exerce pas une activité de marchand de biens ; le caractère habituel des opérations n'est pas établi ainsi que celui de l'intention spéculative ; l'administration fiscale a implicitement admis que cette société n'exerçait pas une activité de marchand de biens au cours des années 2009 et 2010 dès lors que, par une proposition de rectification en date du 28 novembre 2011, le service a envisagé de l'imposer à raison de la plus-value immobilière qu'elle avait réalisée lors de la cession, le 6 octobre 2009, d'un lot lui appartenant et situé 26 bis rue du Président-Wilson à Gentilly ; elle a ainsi pris une position formelle qui lui est opposable ;

       - la vente des deux bâtiments ne pouvait se faire qu'en un seul bloc ; par conséquent il doit être tenu compte de ce que la présence de leur logement, situé dans le bâtiment B acquis par la SCI Eldin, ne permet pas de juger que la SCI Domar exerçait une activité de marchand de biens ;

       - les plus-values constatées par le service ne résultent pas d'une intention spéculative au moment de l'achat du bien immobilier mais d'une forte évolution du marché immobilier parisien et de sa proche banlieue ; lors de l'acquisition du bâtiment litigieux six appartements sur un total de huit ainsi que la loge du gardien étaient loués ; elle a cédé un appartement ainsi que quatre studios en 2009 puis cinq autres appartements en 2010 ; la SCI n'ayant revendu qu'un seul appartement et quatre studios en 2009, elle ne peut être qualifiée de marchand de biens au titre de cette année. 

       Par un mémoire en défense, enregistré le 19 janvier 2016, le ministre des finances et des comptes publics conclut au rejet de la requête.

       Il soutient que les moyens soulevés par les requérants ne sont pas fondés.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Stoltz-Valette, 

       - les conclusions de M. Blanc, rapporteur public,

       - et les observations de Me Elbaz, avocat de M. et Mme A...B....  

       1. Considérant qu'à l'issue de la vérification de comptabilité de la SCI Domar, l'administration fiscale a estimé que les opérations de vente de biens immobiliers qu'elle avait réalisées au titre des années 2009 et 2010 relevaient d'une activité de marchand de biens au sens des dispositions de l'article 35 du code général des impôts et l'a assujettie à des cotisations d'impôt sur les sociétés au titre des années 2009 et 2010 ; qu'à l'issue d'un contrôle sur pièces de leur dossier fiscal, M. et Mme A...B..., associés et gérants de la SCI Domar, ont été imposés au titre des mêmes années à raison des revenus locatifs considérés comme des bénéfices sociaux de la SCI Domar par le service, en application des dispositions du 1° du 1. de l'article 109 du code général des impôts ; que M. et Mme A...B...relèvent appel du jugement n° 1306002 du 5 février 2015 par lequel le Tribunal administratif de Melun a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et des contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2009 et 2010 ;

       Sur le terrain de la loi fiscale :

       2. Considérant qu'aux termes de l'article 109 du code général des impôts, dans sa rédaction applicable aux années d'imposition en litige : " 1. Sont considérés comme revenus distribués : / 1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital / (...) " ;

       3. Considérant que M. et Mme A...B...contestent le principe de l'assujettissement de la SCI Domar à l'impôt sur les sociétés en faisant valoir qu'elle n'exerce pas une activité de marchand de biens ; qu'une société est réputée exercer une activité de marchand de biens si elle réalise de manière habituelle des opérations immobilières procédant d'une intention spéculative ; 

       4. Considérant, d'une part, que la SCI Domar a acquis le 31 octobre 2007 un immeuble à usage d'habitation situé 26 bis rue du Président-Wilson à Gentilly et composé principalement de 8 appartements, de 10 chambres de service et d'une loge de gardien pour la somme de 1 210 000 euros ; qu'après le départ des locataires et la transformation des 10 chambres de service en 4 studios, elle a revendu de manière échelonnée à divers acquéreurs 6 des 8 appartements ainsi que les 4 studios entre le 6 octobre 2009 et le 8 septembre 2010 ; que l'opération d'achat de l'immeuble en un seul bloc et sa revente par lots auxquelles s'est livrée la SCI Domar sur la période de trois ans suffisent à conférer à ces activités un caractère habituel ; que si les requérants font valoir que l'opportunité d'acquérir leur habitation principale et leur local professionnel a résulté fortuitement du décès de la propriétaire de l'immeuble survenu en février 2007, cette seule circonstance n'est pas de nature à établir que l'acquisition de l'immeuble avait pour but de leur constituer un patrimoine privé dès lors que leur résidence principale ainsi que leur local professionnel ne se situent pas dans l'immeuble acquis par la SCI Domar mais dans celui acquis par la SCI Eldin, ainsi que cela résulte de leurs écritures ; que les conditions d'exploitation de l'immeuble acquis par la SCI Eldin, dont les associés sont également M. et Mme A...B...et qui n'a procédé à aucune vente au cours des années vérifiées, sont sans incidence sur l'appréciation de la nature de l'activité réellement exercée par la SCI Domar dès lors que ces deux sociétés sont juridiquement distinctes et exploitent deux immeubles différents ; que, dans ces conditions, eu égard au nombre et à l'importance des ventes en cause ainsi qu'au délai rapproché entre l'acquisition de l'immeuble et ces ventes, les cessions consenties par la SCI Domar doivent être regardées comme ayant revêtu un caractère habituel alors même que cette société n'avait pas réalisé d'acquisition immobilière auparavant ;

       5. Considérant, d'autre part, que la SCI Domar a réalisé des bénéfices d'un montant de 249 961 euros en 2009 et de 424 442 euros en 2010, qu'elle n'établit pas avoir cherché à développer son activité de location conformément à son objet social, exception faite d'un logement reloué pour une courte durée, que l'ensemble des chambres de service ont fait l'objet de travaux pour être transformées en studios au fur et à mesure des résiliations des contrats de bail, et qu'elle n'établit pas que les cessions des différents logements n'auraient été entreprises que pour lui permettre de faire face à des problèmes de trésorerie imputables aux difficultés financières rencontrées par la SCI Domar suite à la résiliation des baux de ses locataires et non à des fins spéculatives ; qu'ainsi, et compte tenu des délais d'achat et de revente et des marges réalisées, la SCI Domar doit être regardée comme ayant effectué des opérations immobilières procédant d'une intention spéculative manifestée dès l'acquisition de l'immeuble litigieux ; que la circonstance que la SCI a vendu 4 studios et un seul des 8 appartements acquis au cours de l'année 2009 ne saurait retirer à ces opérations leur caractère habituel ni éluder l'intention spéculative ; que les premiers juges ont retenu à bon droit que la SCI Domar s'est livrée à une activité commerciale de marchand de biens au cours des années 2009 et 2010 et qu'elle était imposable à l'impôt sur les sociétés au titre de ces années ; que, par conséquent, c'est à bon droit que l'administration a, sur le fondement des dispositions précitées du 1° du 1. de l'article 109 du code général des impôts, imposé les revenus réputés distribués entre les mains de M. et Mme A...B..., qui n'en contestent pas l'appréhension, à raison des revenus locatifs perçus par la SCI Domar au cours des années 2009 et 2010 ;

       Sur le terrain de l'interprétation administrative de la loi :

       6. Considérant qu'aux termes de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction applicable aux années d'imposition en litige : " Il ne sera procédé à aucun rehaussement d'impositions antérieures si la cause du rehaussement poursuivi par l'administration est un différend sur l'interprétation par le redevable de bonne foi du texte fiscal et s'il est démontré que l'interprétation sur laquelle est fondée la première décision a été, à l'époque, formellement admise par l'administration / (...) " ; qu'aux termes de l'article L. 80 B de ce livre, dans sa rédaction applicable aux années d'imposition en litige : " La garantie prévue au premier alinéa de l'article L. 80 A est applicable : / 1° Lorsque l'administration a formellement pris position sur l'appréciation d'une situation de fait au regard d'un texte fiscal (...) " ;

       7. Considérant que les requérants ne peuvent utilement se prévaloir, sur le fondement des dispositions précitées, de la circonstance que l'administration fiscale aurait envisagé d'imposer la SCI Domar à raison de la plus-value immobilière réalisée lors de la cession, le 6 octobre 2009, d'un lot lui appartenant dès lors que la proposition de rectification litigieuse ne saurait constituer, compte tenu de ses termes mêmes, une prise de position formelle, faute pour le vérificateur d'y avoir expressément indiqué que la SCI Domar n'aurait pas exercé, au cours des années litigieuses une activité de marchand de biens au sens des dispositions du code général des impôts ;

       8. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme A... B...ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal Administratif de Melun a rejeté leur demande ; que, par voie de conséquence, leurs conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ne peuvent qu'être rejetées ;

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de M. et Mme A... B...est rejetée. 

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme A... B...et au ministre de l'économie et des finances.

Copie en sera adressée à la direction régionale des finances publiques d'Ile-de-France et du département de Paris (pôle fiscal parisien 1).

Délibéré après l'audience du 15 décembre 2016, à laquelle siégeaient :

- M. Jardin, président de chambre,

- M. Dalle, président assesseur,

- Mme Stoltz-Valette, premier conseiller,

Lu en audience publique, le 30 décembre 2016.

Le rapporteur,

A. STOLTZ-VALETTELe président,

C. JARDIN

Le greffier,

C. MONGIS

       La République mande et ordonne au ministre de l'économie et des finances en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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N° 15PA01347