Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société Aquarius Shipping Ltd a demandé au tribunal administratif de Nice de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2008, 2009 et 2010, de la retenue à la source à laquelle elle a été assujettie au titre des années 2008 à 2010, ainsi que des pénalités correspondantes.

       Par le jugement n° 1303628 du 25 juin 2015, le tribunal administratif de Nice a réduit de 411 612 euros la base imposable à l'impôt sur les sociétés au titre de l'exercice clos en 2008, a prononcé la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés, de la retenue à la source et des pénalités correspondant à cette réduction, et a rejeté le surplus des conclusions de la demande.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête et des mémoires, enregistrés le 19 octobre 2015, le 12 avril 2016, le 21 juillet 2016 et le 4 octobre 2016, la société Aquarius Shipping Ltd, représentée par Me A..., demande à la Cour :

       1°) de réformer le jugement du tribunal administratif de Nice du 25 juin 2015 ;

       2°) de prononcer la réduction, en droits et pénalités, des impositions restant en litige, et leur remboursement, assorti des intérêts au taux légal ;

3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - le vérificateur ne pouvait regarder comme un passif injustifié le solde créditeur du compte 467300 à l'ouverture de la période vérifiée, dès lors qu'il correspond à des sommes versées pour son compte par la société Famco ;

       - c'est à tort que l'administration a fait application de la retenue à la source, dès lors que la nature même des rectifications constitue la preuve contraire permettant de combattre la présomption résultant de l'article 115 quinquies du code général des impôts et qu'elle n'a procédé à aucune distribution de ses résultats.

       Par des mémoires en défense, enregistrés le 11 mars 2016 et le 14 juin 2016, le ministre des finances et des comptes publics conclut à ce qu'il soit constaté qu'il n'y a pas lieu de statuer sur la requête à hauteur des dégrèvements prononcés en cours d'instance et au rejet du surplus des conclusions de la requête.

       Il soutient que les moyens soulevés par la société Aquarius Shipping Ltd, dirigés contre les impositions maintenues à sa charge, ne sont pas fondés.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Le président de la Cour a désigné Mme Chevalier-Aubert, président assesseur, pour présider la formation de jugement en cas d'absence ou d'empêchement de M. Cherrier, président de la 4ème chambre en application de l'article R. 222-26 du code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Mastrantuono,

       - et les conclusions de M. Ringeval, rapporteur public.

       1. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la société de droit britannique Aquarius Shipping Ltd a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur la période allant du 1er janvier 2008 au 31 décembre 2010, à l'issue de laquelle l'administration fiscale, qui a notamment estimé que la société avait minoré son actif, et remis en cause la constatation de dettes dans les écritures relatives à des comptes de tiers, a mis en recouvrement des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de retenue à la source, assorties de pénalités, au titre des exercices clos en 2008, 2009 et 2010 ; que la société Aquarius Shipping Ltd a contesté ces impositions devant le tribunal administratif de Nice qui, par jugement en date du 25 juin 2015, a réduit de 411 612 euros la base imposable à l'impôt sur les sociétés de l'exercice clos en 2008 et a prononcé la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de retenue à la source, ainsi que des pénalités correspondant à cette réduction ; que la société Aquarius Shipping Ltd relève appel de ce jugement en tant qu'il n'a que partiellement accueilli ses conclusions ;

       Sur l'étendue du litige :

       2. Considérant que, par décision du 15 mars 2016, postérieure à l'introduction de la requête, le directeur départemental des finances publiques des Alpes-Maritimes a prononcé le dégrèvement, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés à hauteur, respectivement, des sommes de 901 euros, 801 euros, 10 386 euros au titre des exercices clos en 2008, 2009 et 2010 ; qu'il a prononcé le dégrèvement, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires de retenue à la source à hauteur, respectivement, des sommes de 734 euros, 601 euros et 7 790 euros au titre des années 2008, 2009 et 2010 ; que les conclusions de la requête sont, dans cette mesure, devenues sans objet ;

       Sur le surplus des impositions contestées :

       3. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article 38 du code général des impôts : " (...) 2. Le bénéfice net est constitué par la différence entre les valeurs de l'actif net à la clôture et à l'ouverture de la période dont les résultats doivent servir de base à l'impôt diminuée des suppléments d'apport et augmentée des prélèvements effectués au cours de cette période par l'exploitant ou par les associés. L'actif net s'entend de l'excédent des valeurs d'actif sur le total formé au passif par les créances des tiers, les amortissements et les provisions justifiés (...) / 4 bis. Pour l'application des dispositions du 2, pour le calcul de la différence entre les valeurs de l'actif net à la clôture et à l'ouverture de l'exercice, l'actif net d'ouverture du premier exercice non prescrit déterminé, sauf dispositions particulières, conformément aux premier et deuxième alinéas de l'article L. 169 du livre des procédures fiscales ne peut être corrigé des omissions ou erreurs entraînant une sous-estimation ou surestimation de celui-ci (...) " ;

       4. Considérant qu'il résulte de l'instruction que l'administration, se fondant sur le principe de l'intangibilité du bilan d'ouverture de l'exercice clos en 2008, premier exercice non prescrit eu égard à la date à laquelle la proposition de rectification du 19 octobre 2011 a été notifiée, a réintégré dans les bénéfices imposables de cet exercice le montant du solde créditeur du compte de tiers n° 467300, soit 11 749 euros, en tant que passif injustifié au sens et pour l'application du 2 de l'article 38 du code général des impôts ; qu'en se bornant à produire des extraits de sa comptabilité au titre des années 1998 et 1999 faisant apparaître la constatation de charges et l'inscription de sommes au crédit du compte n° 467300, la société requérante n'établit pas la réalité de la prise en charge par la société Famco de dépenses lui incombant au cours de l'année 1998 ainsi que d'un acompte d'impôt sur les sociétés au titre de l'exercice 1999, et ne démontre donc pas l'existence de la dette alléguée à l'égard de cette dernière ; que c'est, par suite, à bon droit que le service a réintégré la somme de 11 749 euros dans le résultat imposable de l'exercice clos en 2008 ;

       5. Considérant, en second lieu, qu'aux termes de l'article 115 quinquies du code général des impôts : " 1. Les bénéfices réalisés en France par les sociétés étrangères sont réputés distribués, au titre de chaque exercice, à des associés n'ayant pas leur domicile fiscal ou leur siège social en France. / Les bénéfices visés au premier alinéa s'entendent du montant total des résultats, imposables ou exonérés, après déduction de l'impôt sur les sociétés. / 2. Toutefois, la société peut demander que la retenue à la source exigible en vertu des dispositions du 1 et de l'article 119 bis 2 fasse l'objet d'une nouvelle liquidation dans la mesure où les sommes auxquelles elle a été appliquée excèdent le montant total de ses distributions effectives. / L'excédent de perception lui est restitué (...) " ; qu'aux termes du 2 de l'article 119 bis du même code, dans sa rédaction applicable à l'année en litige : " Les produits visés aux articles 108 à 117 bis donnent lieu à l'application d'une retenue à la source dont le taux est fixé par l'article 187-1 lorsqu'ils bénéficient à des personnes qui n'ont pas leur domicile fiscal ou leur siège en France (...) " ;

       6. Considérant, d'une part, qu'il résulte de la combinaison de ces dispositions que, dans le cas, qui est celui de l'espèce comme il n'est pas contesté, où des sociétés étrangères, sans avoir leur siège social en France, y réalisent des bénéfices, elles sont, de ce seul fait, redevables de la retenue à la source exigible, en vertu du 1 de l'article 115 quinquies et du 2 de l'article 119 bis du code général des impôts, sur lesdits bénéfices, lesquels sont réputés distribués à des associés n'ayant pas leur domicile fiscal ou leur siège social en France ; qu'ainsi, contrairement à ce qui est soutenu, l'administration pouvait asseoir la retenue à la source sur la majoration de la base imposable au titre de l'année 2008 résultant de la réintégration d'un passif injustifié ;

       7. Considérant, d'autre part, que la société requérante, qui ne démontre pas par la seule production du procès-verbal d'approbation de ses comptes que, comme elle l'affirme, elle n'aurait procédé à aucune distribution au cours de l'exercice considéré, n'est pas fondée, en tout état de cause, à soutenir que l'administration ne pouvait faire application de la retenue à la source en l'absence de distribution de ses résultats ;

       8. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société Aquarius Shipping Ltd n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nice a rejeté le surplus de sa demande ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       9. Considérant que, dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de faire droit aux conclusions de la société Aquarius Shipping Ltd présentées sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

D É C I D E :

Article 1er : Il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions de la requête de la société Aquarius Shipping Ltd tendant à la réduction des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2008, 2009 et 2010 et de la retenue à la source à laquelle elle a été assujettie au titre des années 2008 à 2010 à hauteur des dégrèvements accordés par décision du 15 mars 2016.

Article 2 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la société Aquarius Shipping Ltd et au ministre de l'action et des comptes publics.

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal sud-est.

       Délibéré après l'audience du 27 juin 2017, où siégeaient :

       - Mme Chevalier-Aubert, président assesseur, président de la formation de jugement en application de l'article R. 222-26 du code de justice administrative,

       - Mme Boyer, premier conseiller,

       - Mme Mastrantuono, premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 11 juillet 2017.

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N° 15MA04124