Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société Polygone, anciennement dénommée société Hellocar, a demandé au Tribunal administratif de Melun de prononcer la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés à laquelle elle a été assujettie au titre de l'exercice 2011, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge au titre de la période du 15 octobre 2010 au 31 décembre 2011 et des pénalités y afférentes. 

       Par un jugement n° 1402526 du 23 juin 2016, le Tribunal administratif de Melun a rejeté sa demande. 

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête, enregistrée le 10 août 2016, la société Polygone, représentée par Me A..., demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1402526 du 23 juin 2016 du Tribunal administratif de Melun ; 

       2°) de prononcer la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés à laquelle elle a été assujettie au titre de l'exercice 2011, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge au titre de la période du 15 octobre 2010 au 31 décembre 2011 et des pénalités y afférentes ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       La société Polygone soutient que :

       - les stipulations de l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales s'appliquent à la procédure d'établissement de l'impôt, dès lors que l'administration a exercé un droit de communication auprès de l'autorité judiciaire et que les documents recueillis ont été exploités ; 

       - le principe de l'égalité des armes garanti par cet article a été méconnu, dès lors qu'elle n'a pas eu accès au dossier pénal, l'administration s'étant bornée à lui transmettre une copie des pièces recueillies ; 

       - le droit de communication prévu par l'article L. 82 C du livre des procédures fiscales ne peut s'exercer postérieurement à la clôture de l'instance ; le Procureur n'avait plus le droit de détenir les pièces saisies ; 

       - en cumulant les résultats de trois méthodes de reconstitution des recettes, l'administration aboutit à une imposition exagérée ; les déclarations du gérant au cours de sa garde à vue peuvent correspondre à la différence entre les factures et le registre de police ; le modèle de véhicule ne conditionne pas la marge pratiquée ; la méthode de reconstitution est viciée dans son principe ; 

       - l'administration n'a pas respecté le principe d'égalité des armes dans la procédure d'établissement des pénalités, dès lors qu'elle n'a pas eu accès au dossier pénal. 

       Par un mémoire en défense enregistré le 13 février 2017, le ministre de l'économie et des finances conclut au rejet de la requête. 

       Le ministre soutient que les moyens invoqués par la société Polygone ne sont pas fondés.  

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; 

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Platillero ;

       - les conclusions de M. Lemaire, rapporteur public ; 

       - et les observations de MeA..., pour la société Polygone. 

       1. Considérant que la société Hellocar, devenue la société Polygone, qui exerce l'activité de négoce de véhicules automobiles d'occasion, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité, à l'issue de laquelle une proposition de rectification du 13 juin 2013 lui a été adressée ; qu'au terme de la procédure, elle a été assujettie à une cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés au titre de l'exercice 2011 et à des rappels de taxe sur la valeur ajoutée au titre de la période du 15 octobre 2010 au 31 décembre 2011, assortis d'intérêts de retard et de majorations pour manquement délibéré ; que la société Polygone fait appel du jugement du 23 juin 2016 par lequel le Tribunal administratif de Melun a rejeté sa demande tendant à la décharge de ces impositions et pénalités ; 

       Sur la régularité de la procédure d'imposition : 

       2. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article L. 82 C du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction alors en vigueur : " A l'occasion de toute instance devant les juridictions civiles ou criminelles, le ministère public peut communiquer les dossiers à l'administration des finances " ; qu'aux termes de l'article L. 101 du même livre, dans sa rédaction alors en vigueur : " L'autorité judiciaire doit communiquer à l'administration des finances toute indication qu'elle peut recueillir, de nature à faire présumer une fraude commise en matière fiscale ou une manoeuvre quelconque ayant eu pour objet ou ayant eu pour résultat de frauder ou de compromettre un impôt, qu'il s'agisse d'une instance civile ou commerciale ou d'une information criminelle ou correctionnelle même terminée par un non-lieu " ; 

       3. Considérant qu'il résulte de l'instruction que l'administration a exercé son droit de communication sur le fondement des dispositions précitées des articles L. 82 C et L. 101 du livre des procédures fiscales, en vue de consulter les documents comptables de la société Polygone, qui avaient été saisis à l'occasion d'une perquisition réalisée dans ses locaux le 22 mai 2012 ; qu'à cette occasion, l'administration a pris copie des procès-verbaux d'audition de l'associé-gérant et des clients de la société, du registre de police et des factures ; que la société Polygone soutient que le droit de communication a été irrégulièrement exercé, dès lors que le service a consulté le dossier pénal auprès du ministère public alors que l'instance pénale était définitivement close et que le Procureur ne pouvait plus légalement détenir les pièces saisies qui auraient dû lui être restituées ; 

       4. Considérant qu'il résulte de l'instruction qu'alors que la société Hellocar, devenue la société Polygone, a fait l'objet d'une citation directe du 8 octobre 2012 et qu'elle a été condamnée par un jugement du tribunal correctionnel de Créteil du 15 novembre 2012, devenu définitif, le service a pris connaissance des pièces du dossier pénal les 25 et 31 janvier et le 7 février 2013 auprès du Procureur de la République, après y avoir été autorisé le 29 novembre 2012 à la suite d'une demande du 12 novembre 2012 ; que, contrairement à ce que soutient la société Polygone, les dispositions précitées des articles L. 82 C et L. 101 du livre des procédures fiscales ne s'opposent pas à ce que l'administration consulte, dans le cadre de l'exercice de son droit de communication, les éléments d'une instance civile, commerciale ou pénale postérieurement à l'achèvement de celle-ci ; que, par suite, la société Polygone n'est pas fondée à soutenir que, compte tenu de l'intervention du jugement correctionnel, l'administration fiscale ne pouvait plus obtenir l'accès aux pièces de son dossier pénal aux dates à laquelle la consultation est intervenue ; 

       5. Considérant, par ailleurs, que, dès lors que la société Polygone ne se prévaut d'aucune disposition qui aurait interdit au ministère public de détenir les pièces saisies aux dates auxquelles le service a effectivement exercé son droit de communication, elle n'apporte aucune précision permettant d'apprécier le bien-fondé de son moyen, qui doit dès lors être écarté ; 

       6. Considérant, en second lieu, qu'aux termes de l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales : " 1. Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle (...) " ; 

       7. Considérant qu'à supposer même que la vérification de comptabilité de la société Polygone ait pour origine un signalement du Procureur de la République à l'administration fiscale au cours d'une enquête préliminaire et que si le service a pris connaissance de pièces de la procédure pénale et de documents comptables saisis dans le cadre de cette procédure à l'occasion de l'exercice de son droit de communication, ces circonstances ne caractérisent pas une " imbrication des procédures pénales et fiscales " et ne confèrent pas à la procédure d'imposition en litige, qui ne constitue pas le prolongement des procédures pénales diligentées à l'encontre de la société et de son gérant dont elle reste distincte, un caractère pénal de nature à la faire entrer dans le champ des stipulations précitées de l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; qu'ainsi, le moyen tiré de ce que le principe d'égalité des armes garanti par le paragraphe 1 de cet article aurait été méconnu est inopérant ; qu'au demeurant, et en tout état de cause, la société Polygone, alors dénommée société Hellocar, qui était poursuivie pénalement avec son associé-gérant et a été condamnée par un jugement du Tribunal de grande instance de Créteil statuant en matière correctionnelle du 15 novembre 2012 pour des faits qui ne relèvent pas de la matière fiscale à caractère pénal, ne saurait sérieusement alléguer qu'elle n'a pas eu accès à son dossier pénal et ne soutient d'ailleurs pas que l'accès à son dossier lui aurait été refusé ni même que les rectifications seraient fondées sur des éléments obtenus par l'administration qui ne lui auraient pas été communiqués à l'occasion de la vérification de comptabilité dont elle a fait l'objet ;  

       Sur le bien-fondé des impositions : 

       8. Considérant qu'il résulte de l'instruction qu'à l'examen de la comptabilité de la société Polygone, le vérificateur a constaté que le registre de police obligatoire, à partir duquel le chiffre d'affaires a été comptabilisé, comportait des irrégularités en ce qui concerne divers achats de véhicules d'occasion, que des anomalies multiples affectaient les factures de vente, qu'aucune facture n'avait été établie pour de nombreuses ventes et que des écarts existaient entre les montants mentionnés sur des factures de vente ou les prix communiqués par certains clients de la société à l'occasion de l'enquête judiciaire, et ceux portés au registre de police ; que le vérificateur a ainsi écarté la comptabilité comme irrégulière et dépourvue de valeur probante, ce que la société Polygone ne conteste pas, et procédé à la reconstitution des recettes ; qu'en premier lieu, il a corrigé les discordances constatées entre les factures établies par la société et les montants portés dans le registre de police, en ce qui concerne dix-sept ventes, permettant de constater une omission de recettes s'élevant à 13 013 euros toutes taxes comprises ; qu'en deuxième lieu, il a corrigé les discordances constatées entre les prix de vente inscrits dans le registre de police et le montant des achats déclaré par les clients de la société, en ce qui concerne dix-huit autres ventes, permettant de constater une omission de recettes d'un montant de 8 049,74 euros toutes taxes comprises ; qu'enfin, s'agissant des véhicules dont le prix de vente n'était pas justifié, le vérificateur a déterminé un coefficient de marge, établi par un rapport entre le prix de vente toutes taxes comprises et le prix d'achat toutes taxes comprises, en retenant les véhicules pour lesquels le prix de vente était confirmé par une facture de vente ou par les déclarations de clients au cours de l'enquête judiciaire ; qu'il a ainsi reconstitué une marge moyenne déterminée par marque de véhicule, appliquée aux prix d'achat des véhicules de la marque dont le prix de vente n'était pas justifié, afin d'obtenir le prix de vente reconstitué toutes taxes comprises ; qu'en ce qui concerne trois marques qui ne figuraient pas sur les factures de vente communiquées ou dans les déclarations de clients, le vérificateur a appliqué le coefficient de marge moyen toutes marques confondues ; que les prix de vente ainsi reconstitués ont été rapprochés du prix de vente toutes taxes comprises inscrit sur le registre de police, correspondant au prix comptabilisé ; que lorsque ce prix était supérieur au prix figurant sur le registre, le vérificateur a procédé à un rehaussement calculé par différence entre le prix reconstitué et le prix comptabilisé, à concurrence de 49 009,77 euros toutes taxes comprises ; 

       9. Considérant, d'une part, qu'il résulte clairement de la description au point précédent des méthodes de reconstitution mises en oeuvre par le service, que les trois rehaussements en litige, qui sont fondés sur des données propres à l'entreprise et distinctes suivant les éléments comptables disponibles, ne concernent pas les mêmes ventes ; que la requérante ne soutient d'ailleurs pas qu'une même vente aurait été retenue plusieurs fois ; que, dans ces conditions, la société Polygone n'est pas fondée à soutenir qu'en cumulant les résultats des trois méthodes utilisées pour reconstituer le montant total de ses recettes imposables à l'impôt sur les sociétés et à la taxe sur la valeur ajoutée, l'administration aboutirait à une imposition exagérée ; 

       10. Considérant, d'autre part, que la société Polygone n'apporte aucun élément, qu'elle seule est en mesure de produire, à l'appui de ses allégations selon lesquelles la méthode de reconstitution de la marge par modèle de véhicule serait viciée dans son principe, au motif que le modèle d'un véhicule ne conditionnerait pas la marge pratiquée, qui serait déterminée suivant le nombre de kilomètres parcourus par le véhicule, son année de mise en circulation et son type de carburant ; qu'elle n'avance d'ailleurs aucun élément chiffré qui permettrait de supposer que la prise en compte des éléments dont elle se prévaut aboutirait à un chiffre d'affaire inférieur à celui calculé par le service ; 

       11. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que l'administration apporte la preuve du bien-fondé des impositions qui procèdent de la reconstitution des recettes de la société Polygone, en matière d'impôt sur les sociétés et de taxe sur la valeur ajoutée ;  

       Sur les pénalités : 

       12. Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt (...) entraînent l'application d'une majoration de : a. 40 % en cas de manquement délibéré (...) " ; 

       13. Considérant que, outre qu'il est constant que les éléments obtenus par le service à l'occasion de l'exercice du droit de communication auprès de l'autorité judiciaire ont été communiqués à la société Polygone au cours de la vérification de comptabilité diligentée à son encontre, la société, alors dénommée société Hellocar, a fait l'objet de poursuites pénales qui ont abouti à une condamnation ; qu'elle n'allègue pas que l'accès à son dossier pénal lui aurait été refusé ; qu'ainsi, il ne résulte pas de l'instruction que la procédure d'établissement des majorations pour manquement délibéré mises à la charge de la société Polygone aurait méconnu le principe d'égalité des armes garanti par les stipulations précitées de l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; 

       14. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société Polygone n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Melun a rejeté sa demande ;

       Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       15. Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation " ; 

       16. Considérant que les dispositions précitées de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que la société Polygone demande au titre des frais qu'elle a exposés ; 

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de la société Polygone est rejetée. 

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la société Polygone et au ministre de l'action et des comptes publics. 

Copie en sera adressée au directeur régional des finances publiques d'Ile-de-France et du département de Paris (pôle fiscal parisien 1).  

Délibéré après l'audience du 3 juillet 2017, à laquelle siégeaient :

- Mme Coiffet, président,

- M. Platillero, premier conseiller,

- Mme Larsonnier, premier conseiller. 

Lu en audience publique, le 20 juillet 2017. 

Le rapporteur,

F. PLATILLEROLe président,

V. COIFFET

Le greffier,

N. ADOUANE

La République mande et ordonne au ministre de l'action et des comptes publics en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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N° 16PA02644