Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société L'AFFICHE a demandé au Tribunal administratif de Montreuil, d'une part la restitution de la taxe sur la valeur ajoutée ayant grevé les achats de denrées et boissons alimentaires utilisées pour la fabrication des repas servis gratuitement au personnel de l'entreprise au titre de la période du 1er janvier 2011 au 31 décembre 2013, pour une somme globale de 70 561 euros, augmentée des intérêts moratoires et, d'autre part, de rejeter la demande de compensation formulée par l'administration.

       Par un jugement n° 1403207 du 8 octobre 2015, le Tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête sommaire, un mémoire ampliatif et deux mémoires complémentaires, enregistrés les 7 décembre 2015, 29 janvier 2016, 16 juin 2016 et 26 août 2016, la société L'AFFICHE, représentée par Me Cotessat, avocat, demande à la Cour :

       1° d'annuler ce jugement ; 

       2° de prononcer la restitution de taxe sollicitée à hauteur de la somme de 70 561 euros augmentée des intérêts moratoires ; 

       3° de mettre à la charge de l'État une somme de 2 000 euros au titre de l'article 

L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - en écartant l'application de l'article 257 du code général de impôts et de la doctrine de l'administration référencée BOI-TVA-CHAMP-10-20-20, le tribunal administratif reconnaît implicitement mais nécessairement que les repas servis gratuitement au personnel de l'entreprise présentent un caractère exclusivement professionnel et qu'elle est dès lors en droit de déduire la taxe ayant grevé les achats nécessaires à leur fabrication, sans contrepasser une écriture de prestation de service à soi-même ; la position du tribunal selon laquelle cette taxe d'amont n'est pas déductible est constitutive d'une erreur de droit ; pour toute prestation de service exposée dans l'intérêt de l'exploitation, la taxe d'amont est en effet déductible par application des dispositions des articles 257 et 271 du code général des impôts, de même qu'à raison du principe de neutralité prévu par le système commun de taxe sur la valeur ajoutée ;

       - ce droit à déduction est conforme à la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne ;

       - la taxe en cause n'est pas au nombre des exclusions limitativement énumérées l'article 206 de l'annexe I au code général des impôts ;

       - dès lors que l'administration s'est délibérément abstenue d'assujettir à la taxe sur la valeur ajoutée les prestations de repas fournies gratuitement aux salariés de l'entreprise conformément à sa propre doctrine reprise à BOI-TVA-CHAMP-10-20-20, point 190, elle n'est, par suite, pas fondée à demander la compensation entre les droits à déduction de taxe sollicitée par elle et l'insuffisance ou omission d'imposition résultant du non assujettissement à la taxe sur la valeur ajoutée des repas.

       .....................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - la directive 2006/112/CE du Conseil du 28 novembre 2006 relative au système commun de taxe sur la valeur ajoutée ;

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative. 

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Locatelli, 

       - et les conclusions de M. Coudert, rapporteur public. 

       1. Considérant que la société L'AFFICHE, qui exerce une activité de restauration traditionnelle, relève appel du jugement du 8 octobre 2015 par lequel le Tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande tendant à la restitution de la taxe sur la valeur ajoutée ayant grevé ses achats de denrées et boissons alimentaires utilisées pour la fabrication des repas servis gratuitement au personnel de l'entreprise, pour une somme globale de 70 561 euros au titre de la période du 1er janvier 2011 au 31 décembre 2013 ; 

       Sur la fin de non-recevoir opposée par le ministre, tirée de l'irrecevabilité de la demande de restitution à hauteur de la somme de 31 691 euros : 

       2. Considérant que le Tribunal administratif de Montreuil a fait droit à la fin de 

non-recevoir opposée par l'administration en première instance dans la limite d'une somme de 31 691 euros ; que, dans la mesure où la société L'AFFICHE ne critique pas en appel l'irrecevabilité opposée par le tribunal, il n'y a pas lieu de statuer à nouveau sur ce point et les moyens dirigés contre la restitution de cette somme ne peuvent qu'être rejetés comme inopérants ; 

       Sur le bien-fondé du surplus de la demande de restitution, s'élevant à la somme de 38 870 euros :

       3. Considérant, en premier lieu, d'une part, qu'aux termes de l'article 26 de la directive 2006/112/CE du Conseil du 28 novembre 2006 relative au système commun de taxe sur la valeur ajoutée : " 1. Sont assimilées à des prestations de services effectuées à titre onéreux : / (...) a) l'utilisation d'un bien affecté à l'entreprise pour les besoins privés de l'assujetti ou pour ceux de son personnel ou, plus généralement, à des fins étrangères à son entreprises, lorsque ce bien a ouvert droit à une déduction complète ou partielle de la taxe sur la valeur ajoutée b) les prestations de services à titre gratuit effectuées par l'assujetti pour ses besoins privés ou pour ceux de son personnel ou, plus généralement, à des fins étrangères à son entreprise "/ 2. les Etats membres peuvent déroger aux dispositions du paragraphe 1 à condition que cette dérogation ne conduise pas à des distorsions de concurrence " ; qu'il résulte de ces dispositions, reprises de l'article 6, paragraphe 2, de la directive n° 77/388/CEE du 17 mai 1977, telles qu'interprétées par la Cour de justice des Communautés européennes dans son arrêt du 

11 décembre 2008, Danfoss A/S et AstraZeneca A/S, C-371/07, qu'elles visent, en principe, la fourniture à titre gratuit de repas par une entreprise à son personnel dans ses locaux, à moins que les exigences de l'entreprise - telles que celle de garantir la continuité et le bon déroulement des réunions de travail - ne nécessitent que la fourniture de repas soit assurée par l'employeur ; que la Cour de justice a également précisé qu'il appartient aux juridictions des Etats membres de vérifier que les repas en cause sont fournis à des fins strictement professionnelles ;

       4. Considérant, d'autre part, qu'aux termes des dispositions des 2 et 3 du II de l'article 257 du code général des impôts, dans leur rédaction applicable aux impositions en litige : " Sont assimilées à des prestations de services effectuées à titre onéreux : / 1° L'utilisation d'un bien affecté à l'entreprise pour les besoins privés de l'assujetti ou pour ceux de son personnel ou, plus généralement, à des fins étrangères à son entreprise, lorsque ce bien a ouvert droit à une déduction complète ou partielle de la taxe sur la valeur ajoutée ; / 2° Les prestations de services à titre gratuit effectuées par l'assujetti pour ses besoins privés ou pour ceux de son personnel ou, plus généralement, à des fins étrangères à son entreprise. / 3. Un décret en Conseil d'Etat définit les opérations désignées ci-dessus ainsi que le moment où la taxe devient exigible. " ; qu'aux termes de l'article 271 de ce code : " I. 1. La taxe sur la valeur ajoutée qui a grevé les éléments du prix d'une opération imposable est déductible de la taxe sur la valeur ajoutée applicable à cette opération. " ; 

       5. Considérant qu'il résulte de l'instruction que, lorsque les salariés de la société L'AFFICHE prennent leurs repas, fut-ce en horaires décalés compatibles avec l'accueil de la clientèle, ils ne sont pas en contact avec celle-ci et n'assurent donc aucun service auprès des clients ; que, dès lors, la fourniture de repas, gratuitement, à son personnel, par l'entreprise, ne peut être regardée, dans les circonstances de l'espèce, comme destinée à garantir la continuité et le bon déroulement du service aux clients alors que, de surcroît, le personnel pourrait se restaurer selon d'autres modalités ; que la prise en charge de ces repas constitue dès lors un avantage en nature au bénéfice des salariés en vue de satisfaire des besoins privés et que, nonobstant le fait qu'elle contribue à l'amélioration des conditions de travail, elle ne peut donc être regardée comme dispensée, par l'employeur, à des fins strictement professionnelles ; qu'enfin, la circonstance que la législation du travail et/ou le droit des conventions collectives propres au secteur de la restauration fassent obligation à l'employeur de fournir des repas au personnel de l'entreprise est insusceptible de modifier la nature de cet avantage en l'absence de démonstration que cette obligation aurait été assortie de l'obligation expresse, pour les salariés, de prendre leur repas sur leur lieu de travail ; qu'ainsi, la fourniture de repas, gratuitement, à son personnel, par la société L'AFFICHE, constitue une prestation de service assimilable à une prestation effectuée à titre onéreux assujettie à la taxe sur la valeur ajoutée au sens et pour l'application de 

l'article 257 précité du code général des impôts, dont la taxe sur la valeur ajoutée ayant grevé les denrées et boissons alimentaires utilisées pour leur fabrication est déductible par application de l'article 271 du même code ; que, dans ces conditions, la société L'AFFICHE est fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Montreuil lui a refusé le droit de déduire cette taxe d'amont de la taxe collectée sur ses opérations imposables ; 

       6. Considérant, en second lieu, que la société L'AFFICHE ayant été imposée sur le fondement, et conformément, à la loi, le moyen tiré de ce que l'interprétation de la loi fiscale, par l'administration, dans sa doctrine référencée BOI-TVA-CHAMP-10-20-20 aurait été contraire au droit de l'Union européenne doit être rejeté comme inopérant en tout état de cause ;

       Sur la demande de compensation présentée par le ministre :

       7. Considérant qu'aux termes de l'article L. 203 du livre des procédures fiscales : " Lorsqu'un contribuable demande la décharge ou la réduction d'une imposition quelconque, l'administration peut, à tout moment de la procédure et malgré l'expiration des délais de prescription, effectuer ou demander la compensation dans la limite de l'imposition contestée, entre les dégrèvements reconnus justifiés et les insuffisances ou omissions de toute nature constatées dans l'assiette ou le calcul de l'imposition au cours de l'instruction de la demande " ;

       8. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la société L'AFFICHE a renoncé au bénéfice de la doctrine administrative qui admet que le contribuable puisse ne pas s'acquitter de la taxe sur la valeur ajoutée collectée, en vertu de l'article 257 du code général des impôts, sur des prestations de repas servis gratuitement aux personnels de l'entreprise dans leur intérêt, en contrepartie de sa renonciation à déduire la taxe d'amont ayant grevé les achats ayant servis à la confection de ces repas ; que la contribuable s'étant toutefois replacée sur le terrain de la loi fiscale, ce qu'elle peut faire à tout moment de la procédure, l'administration est dès lors fondée à demander la compensation entre, d'une part, les droits à déduction dont l'exercice était ainsi sollicité et le montant de taxe que la société avait omis de collecter sur des prestations de repas assujetties à cette taxe ; qu'en outre, une telle omission ou insuffisance dans le calcul de la taxe sur la valeur ajoutée à reverser étant apparue au cours de l'instruction de la demande de restitution présentée par la société du fait de sa renonciation à se prévaloir de l'interprétation administrative de la loi fiscale, cette demande de compensation est recevable, contrairement à ce que soutient la société requérante ;  

       9. Considérant, par ailleurs, que, dans la mesure où l'assiette de la taxe sur la valeur ajoutée déductible, de même que le taux applicable, sont identiques à l'assiette et au taux de la taxe que la contribuable aurait dû collecter et déclarer au titre des prestations de repas qu'elle sert gratuitement à son personnel en vertu de l'article 257 précité, le ministre est fondé à soutenir que les montants de taxes déductible et collectée sont égaux ; que, par suite, il y a lieu de faire intégralement droit à la demande de compensation qu'il fait valoir ;

       10. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société L'AFFICHE n'est pas fondée à se plaindre de ce que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande ; que, par voie de conséquence, il y a lieu de rejeter ses conclusions tendant au versement d'intérêts moratoires sur le fondement de l'article L. 208 du livre des procédures fiscales ;

       Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       11. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'État, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, la somme que la société requérante demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; 

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de la société L'AFFICHE est rejetée. 

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N° 15VE03734