Vu la requête, enregistrée le 6 février 2008, présentée pour la société CARNOT IMMOBILIER, société à responsabilité limitée, dont le siège est Place du Foirail à Pau (64000), par Me Ilatz ; la société CARNOT IMMOBILIER demande à la Cour : 

        1°) d'annuler le jugement n° 0501301 du 4 décembre 2007 par lequel le Tribunal administratif de Pau a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et des pénalités y afférentes qui lui ont été réclamées au titre des exercices 1997/1998, 1998/1999, 1999/2000 ; 

        2°) de lui accorder la décharge desdites impositions ;

        3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

        ..........................................................................................................

        Vu les autres pièces du dossier ;

        Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

        Vu le code de justice administrative ;

        Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

        Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 26 février 2009 :

        - le rapport de M. Normand, conseiller,

        - et les conclusions de M. Lerner, rapporteur public ;

        Sur les conclusions aux fins de décharge et sans qu'il soit besoin de statuer sur la fin de non-recevoir :

        Considérant qu'aux termes de l'article 39 du code général des impôts :  1. Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant ... notamment : 1° Les frais généraux de toute nature, les dépenses de personnel et de main d'oeuvre ... Toutefois, les rémunérations ne sont admises en déduction des résultats que dans la mesure où elles correspondent à un travail effectif et ne sont pas excessives eu égard à l'importance du service rendu. Cette disposition s'applique à toutes les rémunérations directes ou indirectes, y compris les indemnités, allocations, avantages en nature et remboursement de frais ...  ;

        S'agissant du supplément de salaires octroyé au gérant, M. Peyre :

        Considérant que la déductibilité, en vertu des dispositions de l'article 39 susvisé du code général des impôts, des charges ou frais, est en toute hypothèse subordonnée à la condition d'être appuyée sur des justifications suffisantes ;

        Considérant que la société CARNOT IMMOBILER a comptabilisé 345 128 francs de salaires versés à son gérant M. Peyre, au titre de l'exercice clos le 30 juin 2000 dont 70 720,23 francs de compléments de rémunération versés en juin alors que le procès-verbal du 16 octobre 1999 de l'assemblée générale ordinaire d'approbation des comptes de l'exercice clos le 30 juin 1999 avait fixé le salaire dudit gérant à 200 000 francs plus une prime de 100 000 francs pour l'exercice 1999/2000 ; que l'administration a refusé d'admettre en charges de l'exercice en cause ces suppléments de rémunération de 45 128 francs et les charges sociales correspondantes de 33 846 francs dont l'octroi n'avait été décidé par aucune délibération des associés ; que si la société requérante fait valoir que le procès-verbal du 16 octobre 1999 de l'assemblée générale ordinaire prévoyait que la rémunération pourrait être révisée à la hausse à condition que les résultats le permettent, elle n'étaye son argumentation d'aucune précision de nature à justifier que ce complément de rémunération correspond à un travail effectif ; qu'il ne ressort pas davantage de l'instruction que l'assemblée générale de la société ait explicitement approuvé le versement de ce complément de rémunération au titre de l'exercice clos le 30 juin 2000 ; que, dans ces conditions, l'administration a pu à bon droit se fonder sur l'absence de justifications pour réintégrer dans les résultats de la société les sommes correspondantes ;

        Considérant que la société CARNOT IMMOBILIER ne saurait utilement se prévaloir de l'instruction 4 C 441-16 dont les dispositions ne font pas des textes légaux une interprétation différente de celle appliquée par le présent arrêt ;

        S'agissant des frais de déplacement de M. Peyre dans les commissions de la FNAIM : 

        Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales :  L'administration adresse au contribuable une notification de redressement qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation  ;

        Considérant que la notification de redressements du 17 septembre 2001 indique que M. Peyre a été mis à disposition gratuite de la FNAIM par la société CARNOT IMMOBILIER sans contrepartie pour cette dernière et que le montant du remboursement des frais par la FNAIM à la société CARNOT IMMOBILIER était d'un bon niveau ; qu'elle en tire la conséquence que l'excédent de remboursement pris en charge par la société CARNOT IMMOBILIER devait être réintégré aux résultats de la société en vertu de l'article 39-1 du code général des impôts ; qu'elle indiquait donc l'objet et les motifs des redressements de façon suffisante pour permettre à la société CARNOT IMMOBILIER d'engager une discussion, ce qu'elle a d'ailleurs fait ; que la société requérante n'est, dès lors, pas fondée à soutenir que cette notification serait entachée d'un défaut de motivation ;

        Considérant, en deuxième lieu, qu'en vertu des dispositions de l'article 39 susvisé du code général des impôts, quelle qu'ait été la procédure suivie à l'encontre du contribuable, il appartient à celui-ci de justifier que les rémunérations qu'il déduit de son bénéfice imposable correspondent à un travail effectif effectué par celui à qui il les a versées ; qu'en revanche, c'est à l'administration, lorsqu'elle soutient que des rémunérations sont excessives, eu égard à l'importance du service rendu d'apporter la preuve du caractère excessif de ces rémunérations ;

        Considérant qu'il résulte de l'instruction que la société CARNOT IMMOBILIER a remboursé à son gérant, M. Peyre, à raison de sa participation à divers congrès, commissions, journées fédérales et assemblées générales organisés par la FNAIM, des frais de déplacement et de restauration portés au compte 62511100  frais de déplacement  pour des montants de 45 722 francs pour l'exercice 1997/1998, 53 436 francs pour l'exercice 1998/1999 et 67 060 francs pour l'exercice 1999/2000 ; que la FNAIM n'a pour sa part versé à la société requérante que des sommes d'un montant de 35 234 francs pour l'exercice 1997/1998, 44 408 francs pour l'exercice 1998/1999 et 50 445 francs pour l'exercice 1999/2000 en remboursement des frais exposés par ce gérant sur la base de notes de frais et de justificatifs ; qu'estimant, d'une part, que M. Peyre était mis à disposition de la FNAIM par la société CARNOT IMMOBILIER sans contrepartie et, d'autre part, que le remboursement des frais effectué par la FNAIM était d'un bon niveau, le vérificateur en a conclu que les dépenses excédant les sommes remboursées à la société requérante par la FNAIM soit 10 488 francs, 9 028 francs et 16 615 francs pour, respectivement, les exercices 1997/1998, 1998/1999, 1999/2000 n'avaient pas été engagées dans l'intérêt de l'exploitation mais dans celui du dirigeant ; qu'en se référant au barème de remboursement établi par la FNAIM selon lequel, d'une part, le voyage aller-retour par avion, SNCF ou voiture est remboursé sur la base de 2,20 francs au kilomètre et, d'autre part, que sont pris en charge les repas dans la limite de 190 francs, les nuits d'hôtel dans la limite de 495 francs en province et 800 francs à Paris ainsi que les frais de transports urbains avec un plafond de 360 francs par déplacement (430 francs pour Orly et Roissy), l'administration qui ne conteste plus que l'intervention de M. Peyre présentait un caractère professionnel, établit suffisamment que les sommes allouées au gérant qui excédent les sommes remboursées à la société requérante par la FNAIM présentent un caractère excessif et n'ont donc pas été allouées dans l'intérêt de l'exploitation ; que, dans ces conditions, l'administration a pu à bon droit se fonder sur ce barème pour réintégrer dans les résultats de la société les sommes correspondantes ;

        S'agissant des honoraires transférés à la SARL Atout Immobilier :

        Considérant qu'aux termes de l'article 38 du code général des impôts :  1. Sous réserve des dispositions des articles 33 ter, 40 à 43 bis et 151 sexies, le bénéfice imposable est le bénéfice net, déterminé d'après les résultats d'ensemble des opérations de toute nature effectuées par les entreprises, y compris notamment les cessions d'éléments quelconques de l'actif, soit en cours, soit en fin d'exploitation. 2. Le bénéfice net est constitué par la différence entre les valeurs de l'actif net à la clôture et à l'ouverture de la période dont les résultats doivent servir de base à l'impôt diminuée des suppléments d'apport et augmentée des prélèvements effectués au cours de cette période par l'exploitant ou par les associés. L'actif net s'entend de l'excédent des valeurs d'actif sur le total formé au passif par les créances des tiers, les amortissements et les provisions justifiés  ; 

        Considérant que la vérification de comptabilité dont la société requérante a fait l'objet du 18 décembre 2000 au 29 août 2001 a révélé que la société Atout Immobilier, créée le 30 mai 1999, avait encaissé pour un montant de 35 000 francs des commissions afférentes à des opérations conclues antérieurement au début de son activité qui auraient dû revenir dans leur intégralité à la société CARNOT IMMOBILIER et que la société Atout Immobilier n'avait pas rétrocédé à la société requérante la moitié des commissions s'élevant à la somme de 85 000 francs relatives à des transactions réalisées par la société Atout Immobilier postérieurement à son début d'activité à partir de quatre mandats dont disposait la société CARNOT IMMOBILIER ; que, s'il appartient à l'administration d'apporter la preuve des faits sur lesquels elle se fonde pour estimer qu'un abandon de créance par une entreprise à un tiers constitue un acte anormal de gestion, elle est réputée apporter cette preuve dès lors que cette entreprise n'est pas en mesure de justifier qu'elle a bénéficié en retour de contreparties ; que, si pour justifier l'encaissement de ces sommes par la société Atout Immobilier, la société requérante fait valoir que son activité était structurellement déficitaire sur ce secteur et que la société Atout Immobiler a réalisé le travail à l'origine du versement des commissions et créé deux emplois à ce titre, ces circonstances ne sont toutefois pas de nature à établir que la société a agi dans son intérêt propre ; que, dès lors que le taux de 50 % retenu pour le montant de la réintégration est conforme aux usages de cette profession, l'administration doit être regardée comme apportant la preuve du bien-fondé des rehaussements des résultats déclarés par la société, laquelle n'a pas qualité pour demander la réduction, à due concurrence, du résultat imposable de la société Atout Immobilier ;  

        Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société CARNOT IMMOBILIER n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Pau a rejeté sa demande ;

        Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

        Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, la somme demandée par la société CARNOT IMMOBILIER au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de la société CARNOT IMMOBILIER est rejetée.

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N° 08BX00355