Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure

       Mme E...B...et M. D...B...ont demandé au tribunal administratif de Lyon d'annuler, d'une part, les décisions en date du 2 mars 2015, par lesquelles le préfet de l'Ain a refusé le renouvellement de leur autorisation provisoire au séjour en qualité de parents d'enfant malade, leur a refusé la délivrance de tout titre de séjour, les a obligés à quitter le territoire français dans un délai de trente jours et a fixé le pays de destination, et, d'autre part, les décisions en date du 11 mai 2015 par lesquelles le préfet de l'Ain les a assignés à résidence.

       Par un jugement nos 1504980, 1504987, 1504988 et 1504989, en date du 8 juin 2015, le magistrat désigné par le président du tribunal administratif de Lyon a annulé les décisions en date du 2 mars 2015 par lesquelles le préfet de l'Ain a obligé M. et Mme B... à quitter le territoire français dans un délai de trente jours et a fixé le pays de destination, et les décisions en date du 11 mai 2015 par lesquelles ce même préfet a décidé leur assignation à résidence, a renvoyé devant la formation collégiale les conclusions des requêtes nos 1504980 et 1504987 de M. et Mme B... tendant à l'annulation des décisions en date du 2 mars 2015 refusant de renouveler leur autorisation provisoire de séjour en qualité de parents d'enfant malade et à ce que leur soit délivré un titre de séjour, a enjoint au préfet de l'Ain de réexaminer la situation de M. et Mme B... dans le délai de deux mois et de leur délivrer sans délai une autorisation provisoire de séjour, et a condamné l'Etat à verser à Me Frery, avocate de M. et Mme B..., une somme de 800 euros en application des dispositions du deuxième alinéa de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991, sous réserve que Me Frery renonce à percevoir la somme correspondant à la part contributive de l'Etat à la mission d'aide juridictionnelle qui lui a été confiée.

       Procédure devant la cour

       Par une requête enregistrée le 1er juillet 2015 le préfet de l'Ain demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement nos 1504980, 1504987, 1504988 et 1504989 du tribunal administratif de Lyon du 8 juin 2015.

       Le préfet de l'Ain soutient que :

       - les décisions attaquées étaient régulières ; il n'était pas tenu de saisir pour avis le médecin de l'agence régionale de santé avant de décider de l'éloignement de Mme B..., dès lors que celle-ci n'a apporté aucun élément démontrant l'absence de traitement approprié à sa pathologie dans son pays d'origine ;

       - le jugement a méconnu les dispositions de l'article L. 511-4 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile et est entaché d'erreur de droit.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 8 janvier 2016, M. et Mme B... concluent :

       1 ) au rejet de la requête du préfet de l'Ain et à la confirmation de l'annulation pour excès de pouvoir des décisions litigieuses ;

       2 ) à ce qu'il soit enjoint au préfet de l'Ain de réexaminer la situation de Mme B... et dans l'attente de lui délivrer une autorisation provisoire de séjour dans un délai d'un mois à compter de l'arrêt à intervenir ;

       3 ) à ce que soit mise à la charge de l'Etat une somme de 1 500 euros au profit de Me Fréry leur conseil, en application des dispositions combinées de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et de l'article 37 de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 modifiée à charge pour celui-ci de renoncer au bénéfice de l'aide juridictionnelle.

       Ils exposent que :

       Sur la légalité des décisions portant obligation de quitter le territoire français :

       - le préfet de l'Ain n'a pas procédé à un examen de l'ensemble de la situation de Mme B..., alors qu'il était informé de son état de santé ; celui-ci reste préoccupant ; la décision du 2 mars 2015 ne mentionne pas son pays d'origine ce qui révèle un défaut d'examen de l'existence d'un traitement dans son pays d'origine ;

       - l'état de santé de Mme B... est indissociable de la situation médicale de sa fille ; un traitement approprié à l'état de santé de celle-ci n'existe pas au Kosovo ; le préfet était informé de l'état de santé de sa fille compte tenu du recours introduit devant le tribunal administratif de Lyon contre la décision du 8 juillet 2014 lui refusant un titre de séjour et des autorisations provisoires de séjour délivrées pendant deux ans en qualité d'étranger malade, à l'occasion desquels ils ont produit des certificats médicaux relatifs à son état de santé ; le tribunal administratif de Lyon a jugé, à bon droit, que le préfet de l'Ain devait examiner l'ensemble de la situation ;

       - les requérants ont produit de nombreux documents justifiant qu'ils remplissaient les critères de l'article L. 511-4 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

       - le préfet était tenu de saisir à nouveau le médecin de l'agence régionale de santé pour qu'il se prononce sur l'état de santé de Mme B... et afin de procéder à un examen in concreto de sa situation ;

       - les décisions portant obligation de quitter le territoire français ont méconnu les dispositions de l'article L. 511-4 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ; les pathologies de Mme B... nécessitent un traitement approprié qui n'est pas disponible au Kosovo ;

       - la situation médicale de leur fille constitue un motif exceptionnel justifiant la nécessité pour la famille B...de se faire soigner en France ;

       - la décision portant refus de titre de séjour méconnait les dispositions de l'article L. 311-12 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ; par voie de conséquence, la décision portant obligation de quitter le territoire français est entachée d'illégalité ;

       - la décision est entachée d'erreur manifeste d'appréciation ;

       - la continuité des soins nécessaires au traitement des pathologies de Mme B... et de sa fille s'impose au regard du droit à une vie privée et familiale normale ; ils n'ont plus d'attaches au Kosovo où aucun de leurs enfants ne résident ; le préfet a méconnu leur droit à une vie privée et familiale normale et violé les stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

       - la décision portant obligation de quitter le territoire français a été prise en méconnaissance de l'article 3-1 de la convention internationale relative aux droits de l'enfant.

       Sur la légalité des décisions fixant le pays de destination :

       - ces décisions sont entachées d'un défaut de motivation au regard des stipulations de l'article 3 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, alors que la Cour nationale du droit d'asile a rejeté leur demande d'asile par simple ordonnance ;

       - elles ont été prises en méconnaissance des stipulations de l'article 3 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

       - elles méconnaissent l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et l'article 3-1 de la convention internationale relative aux droits de l'enfant en l'absence de prise en charge adaptée de la pathologie de leur fille.

       Par une ordonnance en date du 1er décembre 2015, la clôture d'instruction a été fixée au 22 décembre 2015, en application des articles R. 613-1 et R. 613-3 du code de justice administrative.

       Par une ordonnance en date du 7 décembre 2015, la clôture d'instruction a été reportée au 8 janvier 2016.

       Par une ordonnance en date du 12 janvier 2016, la clôture d'instruction a été reportée au 9 février 2016.

       M. et Mme B... ont été admis au bénéfice de l'aide juridictionnelle totale par décision du 17 décembre 2015.

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu :

       - la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 ;

       - la convention internationale relative aux droits de l'enfant signée à New York le 26 janvier 1990 ;

       - la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne ;

       - la directive 2008/115/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2008 ;

       - le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

- la loi n° 79-587 du 11 juillet 1979 relative à la motivation des actes administratifs et à l'amélioration des relations entre l'administration et le public ;

       - la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 relative à l'aide juridique ;

       - le décret n° 91-1266 du 19 décembre 1991 portant application de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 relative à l'aide juridique ;

       - l'arrêté du 9 novembre 2011 relatif aux conditions d'établissement et de transmission des avis rendus par les agences régionales de santé en application de l'article R. 313-22 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile en vue de la délivrance d'un titre de séjour pour raison de santé ;

       - le code de justice administrative ;

       Le président de la formation de jugement a dispensé le rapporteur public, sur sa proposition, de prononcer des conclusions à l'audience.

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Terrade, premier conseiller,

       - et les observations de  MeC..., représentant M. et Mme B... ;

       1. Considérant que M. D... B... et Mme E... B..., ressortissants kosovars nés respectivement le 1er avril 1949 à Devaje (Ex-Yougoslavie) et le 2 avril 1956 à Ramjan (Ex-Yougoslavie), sont entrés en France, le 18 avril 2011 selon leurs déclarations, accompagnés de leur fille Adnane née le 3 septembre 1997, pour y solliciter l'asile ; que leurs demandes ont été rejetées le 9 juin 2001 par l'Office français de protection des réfugiés et apatrides, décisions confirmées par deux décisions de la Cour nationale du droit d'asile du 30 mars 2012 et du 31 décembre 2012 ; qu'ils ont obtenu une autorisation provisoire de séjour en qualité d'accompagnant d'enfant malade, valable à compter du 8 mars 2013 et régulièrement renouvelée jusqu'au 1er janvier 2015 ; que Mme B... a sollicité son admission au séjour en qualité d'étranger malade par courrier le 6 février 2014, demande qui a été rejetée par décision du préfet de l'Ain le 8 juillet 2014, après avis non conforme aux dires de l'intéressée du médecin de l'agence régionale de santé, concluant à la disponibilité d'un traitement approprié à ses pathologies dans son pays d'origine ; que M. et Mme B... ont sollicité par courrier du 3 novembre 2014 le renouvellement de leur autorisation provisoire de séjour délivrée en application de l'article L. 311-12 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ; que, par un avis du 19 janvier 2015, le médecin de l'agence régionale de santé a estimé que l'état de santé de leur fille, Mlle A... B..., nécessitait une prise en charge dont le défaut ne devrait pas entraîner de conséquences d'une exceptionnelle gravité, qu'un traitement approprié existait dans le pays dont l'intéressée est originaire, que les soins nécessités par son état de santé présentaient un caractère de longue durée et qu'elle pouvait voyager sans risque vers son pays d'origine ; que par décisions du 2 mars 2015, le préfet de l'Ain a refusé de renouveler leur autorisation provisoire de séjour en qualité d'accompagnant d'enfant malade et a refusé de leur délivrer un titre de séjour, les a obligés à quitter le territoire français dans un délai de trente jours en fixant le pays de destination ; que par décisions du 11 mai 2015, le préfet de l'Ain a assigné M. et Mme B... à résidence, décisions notifiées le 4 juin 2015 ; que par jugement nos 1504980, 1504987, 1504988 et 1504989, en date du 8 juin 2015, le magistrat désigné par le président du tribunal administratif de Lyon, après avoir renvoyé les conclusions de leurs demandes tendant à l'annulation des décisions refusant leur admission au séjour devant la formation collégiale, a annulé les décisions du 2 mars 2015 par lesquelles le préfet de l'Ain a obligé M. et Mme B... à quitter le territoire français dans un délai de trente jours en fixant le pays de destination ainsi que, par voie de conséquence, les décisions du 11 mai 2015 par lesquelles le préfet de l'Ain les a assignés à résidence ; que, par la présente requête, le préfet de l'Ain relève appel de ce jugement en tant qu'il a annulé ses décisions du 2 mars 2015 et du 11 mai 2015 ;

       Sur le motif d'annulation retenu par le magistrat désigné par le président du tribunal administratif :

       2. Considérant qu'aux termes de l'article L. 511-4 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile : " Ne peuvent faire l'objet d'une obligation de quitter le territoire français ou d'une mesure de reconduite à la frontière en application du présent chapitre : (...) 10° L'étranger résidant habituellement en France dont l'état de santé nécessite une prise en charge médicale dont le défaut pourrait entraîner pour lui des conséquences d'une exceptionnelle gravité, sous réserve qu'il ne puisse effectivement bénéficier d'un traitement approprié dans le pays de renvoi (... ) " ; qu'aux termes de l'article R. 511-1 du même code : " L'état de santé défini au 10° de l'article L. 511-4 est constaté dans les mêmes conditions que celles qui sont prévues aux deux premiers alinéas de l'article R. 313-22 " ; qu'aux termes de l'article R. 313-22 du même code : " (...) le préfet délivre la carte de séjour temporaire au vu de l'avis émis par le médecin inspecteur de santé publique compétent au regard du lieu de résidence de l'intéressé (...) L'avis est émis dans les conditions fixées par arrêté du ministre chargé de la population et des migrations, du ministre chargé de la santé et du ministre de l'intérieur, au vu, d'une part, d'un rapport médical établi par un médecin agréé ou un praticien hospitalier et, d'autre part, des informations disponibles sur les possibilités de traitement dans le pays d'origine de l'intéressé (...) " ;

       3. Considérant qu'il incombe au préfet de prendre en considération les modalités d'exécution d'une éventuelle mesure d'éloignement dès le stade de l'examen d'une demande de titre de séjour présentée sur le fondement des dispositions du 11° de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile afin de disposer d'une information complète sur l'état de santé de l'étranger, y compris sur sa capacité à voyager sans risque à destination de son pays d'origine ; que si le médecin de l'agence régionale de santé, qui n'est pas tenu de le faire, ne s'est pas prononcé sur le point de savoir si l'état de santé de l'étranger lui permet de voyager sans risque vers son pays d'origine, il appartient au préfet d'examiner cette question, dès lors qu'il estime qu'un traitement approprié existe dans ce pays et qu'il ressort des éléments du dossier qui lui a été soumis que l'état de santé de l'étranger malade suscite des interrogations sur sa capacité à supporter le voyage vers son pays d'origine ;

       4. Considérant que, pour annuler les décisions du 2 mars 2015 par lesquelles le préfet de l'Ain a décidé d'obliger M. et Mme B... à quitter le territoire français dans un délai de trente jours en fixant le pays de destination et, par voie de conséquence, les décisions du 11 mai 2015 les assignant à résidence, le magistrat désigné par le président du tribunal administratif de Lyon a estimé que ces décisions étaient entachées d'un vice de procédure tenant au défaut de saisine préalable du médecin de l'agence régionale de santé quant à l'état de santé de Mme B... en méconnaissance des dispositions de l'article L. 511-4 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ; que le préfet de l'Ain soutient qu'en l'absence d'élément démontrant l'absence de disponibilité d'un traitement approprié au traitement des pathologies de Mme B...dans son pays d'origine, il n'était pas tenu de saisir à nouveau le médecin de l'agence régionale de santé, désigné par la décision du 28 octobre 2013 produite au dossier pour émettre un avis, qui s'était prononcé par un avis du 28 février 2014 dont la copie a été produite par le préfet de l'Ain en première instance, cet avis ayant été sollicité à l'occasion de l'examen de la demande de Mme B... d'admission au séjour en qualité d'étranger malade sur le fondement de l'article L. 313-11 11° du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, et par lequel le médecin de l'agence régionale de santé avait conclu à la disponibilité d'un traitement approprié à son état de santé dans son pays d'origine et précisé que l'intéressée pouvait voyager sans risque vers celui-ci ; qu'il ne ressort pas des pièces du dossier qu'à la date de la décision attaquée, l'état de santé de Mme B... aurait suscité des interrogations quant à sa capacité à voyager sans risque vers son pays d'origine ; qu'en l'absence d'indices de nature à démontrer une aggravation de son état de santé susceptibles de rendre nécessaire une nouvelle consultation pour avis du médecin de l'agence régionale de santé ou d'éléments démontrant que Mme B... entrait dans le cas des étrangers prévu au 10° de l'article L. 511-4 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile pour lesquels l'absence de traitement approprié dans le pays d'origine ferait obstacle à son éloignement, le préfet de l'Ain n'était pas tenu de saisir à nouveau pour avis le médecin de l'agence régionale de santé avant de décider d'obliger M. et Mme B... à quitter le territoire français ; que, par suite, le préfet de l'Ain est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le magistrat délégué par le président du tribunal administratif de Lyon a retenu le moyen tiré de l'irrégularité de la procédure pour annuler ses décisions obligeant M. et Mme B... à quitter le territoire français dans un délai de trente jours et par voie de conséquence celles fixant le pays de destination et les assignant à résidence ;

       5. Considérant, toutefois, qu'il appartient à la cour administrative d'appel, saisie de l'ensemble du litige par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner les autres moyens soulevés par M. et Mme B...devant le tribunal administratif de Lyon et la cour ;

       Sur les autres moyens soulevés par M. et Mme B... :

       En ce qui concerne la légalité des décisions portant obligation de quitter le territoire français dans un délai de trente jours :

       6. Considérant qu'aux termes de l'article L. 511-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile : " I. - L'autorité administrative peut obliger à quitter le territoire français un étranger non ressortissant d'un Etat membre de l'Union européenne, d'un autre Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen ou de la Confédération suisse et qui n'est pas membre de la famille d'un tel ressortissant au sens des 4° et 5° de l'article L. 121-1, lorsqu'il se trouve dans l'un des cas suivants : (...) / 3° Si la délivrance ou le renouvellement d'un titre de séjour a été refusé à l'étranger ou si le titre de séjour qui lui avait été délivré lui a été retiré ; (...) 5° Si le récépissé de la demande de carte de séjour ou l'autorisation provisoire de séjour qui avait été délivré à l'étranger lui a été retiré ou si le renouvellement de ces documents lui a été refusé (...) " ; qu'alors que M. et Mme B... avaient sollicité leur admission au séjour au titre de l'asile, dès lors que le statut de réfugié leur avait été définitivement refusé par les juridictions en charge de l'asile, le préfet de l'Ain était tenu de leur refuser la délivrance du titre de séjour prévu au 8° de l'article L. 314-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile sans avoir à porter une appréciation sur les faits de l'espèce, le préfet de l'Ain se trouvant ainsi en situation de compétence liée ; que M. et Mme B... s'étant vu refuser un titre de séjour tant au titre de l'asile qu'au regard de son état de santé s'agissant de Mme B..., ils entraient dans les cas prévus par les dispositions précitées du 3° et 5° du I de l'article L. 511-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile où le préfet peut faire obligation à un étranger de quitter le territoire français ;

       7. Considérant que les décisions portant obligation de quitter le territoire français prises en application du 3° du I de l'article L. 511-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile qu'elles visent, n'ont pas, en application des dispositions précitées de cet article, à faire l'objet d'une motivation distincte des décisions par lesquelles le préfet de l'Ain a refusé l'admission au séjour de M. et de Mme B..., lesquelles comportent les considérations de droit et de fait qui les fondent et sont, par suite, suffisamment motivées ;

       8. Considérant, d'une part, qu'aux termes de l'article L. 511-4 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile : " Ne peuvent faire l'objet d'une obligation de quitter le territoire français : (...) 10° L'étranger résidant habituellement en France dont l'état de santé nécessite une prise en charge médicale dont le défaut pourrait entraîner pour lui des conséquences d'une exceptionnelle gravité, sous réserve de l'absence d'un traitement approprié dans le pays de renvoi, sauf circonstance humanitaire exceptionnelle appréciée par l'autorité administrative après avis du directeur général de l'agence régionale de santé. (...). " ; qu'aux termes de l'article R. 511-1 du même code : " L'état de santé défini au 10° de l'article L. 511-4 est constaté dans les mêmes conditions que celles qui sont prévues aux trois premiers alinéas de l'article R. 313-22. " ; qu'aux termes de l'article R. 313-22 du même code : " Pour l'application du 11° de l'article L. 313-11, le préfet délivre la carte de séjour temporaire au vu d'un avis émis par le médecin de l'agence régionale de santé compétente au regard du lieu de résidence de l'intéressé, désigné par le directeur général. Par dérogation, à Paris, ce médecin est désigné par le préfet de police. L'avis est émis dans les conditions fixées par arrêté du ministre chargé de l'immigration et du ministre chargé de la santé au vu, d'une part, d'un rapport médical établi par un médecin agréé ou un médecin praticien hospitalier et, d'autre part, des informations disponibles sur l'existence d'un traitement dans le pays d'origine de l'intéressé. Quand la commission médicale régionale a été saisie dans les conditions prévues à l'article R. 313-26, l'avis mentionne cette saisine. Le préfet peut, après avis du directeur général de l'agence régionale de santé, prendre en considération une circonstance humanitaire exceptionnelle pour délivrer la carte de séjour temporaire même s'il existe un traitement approprié dans le pays d'origine de l'intéressé (...) " ; que l'article 1er de l'arrêté du 9 novembre 2011 susvisé prévoit seulement que : " L'étranger qui a déposé une demande de délivrance ou de renouvellement de carte de séjour temporaire est tenu de faire établir un rapport médical relatif à son état de santé par un médecin agréé ou par un médecin praticien hospitalier visé au 1° de l'article L. 6152-1 du code de la santé publique " ;

       9. Considérant que sous réserve des cas où la loi attribue la charge de la preuve à l'une des parties, il appartient au juge administratif, au vu des pièces du dossier, et compte tenu, le cas échéant, de l'abstention d'une des parties à produire les éléments qu'elle est seule en mesure d'apporter et qui ne sauraient être réclamés qu'à elle-même, d'apprécier si l'état de santé d'un étranger nécessite une prise en charge médicale dont le défaut pourrait entraîner pour lui des conséquences d'une exceptionnelle gravité, sous réserve de l'absence d'un traitement approprié dans le pays de renvoi, sauf circonstance humanitaire exceptionnelle ; que la partie qui justifie d'un avis du médecin de l'agence régionale de santé conforme à ses dires doit être regardée comme apportant des éléments de fait susceptibles de faire présumer l'existence ou l'absence d'un état de santé de nature à faire obstacle à son éloignement ; que, dans ce cas, il appartient à l'autre partie, dans le respect des règles relatives au secret médical, de produire tous éléments permettant d'apprécier l'état de santé de l'étranger et, le cas échéant, l'existence ou l'absence d'un traitement approprié dans le pays de renvoi ; que la conviction du juge, à qui il revient d'apprécier si l'état de santé d'un étranger est de nature à faire obstacle à son éloignement vers son pays d'origine au regard des dispositions ci-dessus rappelées de l'article L. 511-4 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, se détermine au vu de ces échanges contradictoires ; qu'en cas de doute, il lui appartient de compléter ces échanges en ordonnant toute mesure d'instruction utile ;

       10. Considérant, d'autre part, qu'aux termes de l'article L. 311-12 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile : " Sauf si sa présence constitue une menace pour l'ordre public, une autorisation provisoire de séjour peut être délivrée à l'un des parents étranger de l'étranger mineur qui remplit les conditions mentionnées au 11° de l'article L. 313-11, sous réserve qu'il justifie résider habituellement en France avec lui et subvenir à son entretien et à son éducation, sans que la condition prévue à l'article L. 311-7 soit exigée. L'autorisation provisoire de séjour mentionnée au premier alinéa, qui ne peut être d'une durée supérieure à six mois, est délivrée par l'autorité administrative, après avis du médecin de l'agence régionale de santé de la région de résidence de l'intéressé, désigné par le directeur général de l'agence, ou, à Paris, du médecin, chef du service médical de la préfecture de police, dans les conditions prévues au 11° de l'article L. 313-11. Elle est renouvelable et n'autorise pas son titulaire à travailler. Toutefois, cette autorisation peut être assortie d'une autorisation provisoire de travail, sur présentation d'un contrat de travail. " ; qu'aux termes de l'article L. 313-11-11° du même code : " Sauf si sa présence constitue une menace pour l'ordre public, la carte de séjour temporaire portant la mention " vie privée et familiale " est délivrée de plein droit : (...) 11° A l'étranger résidant habituellement en France dont l'état de santé nécessite une prise en charge médicale dont le défaut pourrait entraîner pour lui des conséquences d'une exceptionnelle gravité, sous réserve de l'absence d'un traitement approprié dans le pays dont il est originaire, sauf circonstance humanitaire exceptionnelle appréciée par l'autorité administrative après avis du directeur général de l'agence régionale de santé, sans que la condition prévue à l'article L. 311-7 soit exigée. La décision de délivrer la carte de séjour est prise par l'autorité administrative, après avis du médecin de l'agence régionale de santé de la région de résidence de l'intéressé, désigné par le directeur général de l'agence, ou, à Paris, du médecin, chef du service médical de la préfecture de police. Le médecin de l'agence régionale de santé ou, à Paris, le chef du service médical de la préfecture de police peut convoquer le demandeur pour une consultation médicale devant une commission médicale régionale dont la composition est fixée par décret en Conseil d'Etat. " ;

       11. Considérant que M. et Mme B... excipent de l'illégalité des décisions refusant leur admission au séjour sur le fondement des dispositions précitées de l'article L. 311-12 et, s'agissant de Mme B... de l'article L. 313-11 11° du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile à l'encontre des décisions les obligeant à quitter le territoire français ; que les décisions par lesquelles le préfet de l'Ain a refusé de renouveler leur autorisation provisoire de séjour en qualité d'accompagnant d'enfant malade et de leur délivrer un titre de séjour, renvoyées devant la formation collégiale par le jugement attaqué en application des articles L. 511-3-1 et L. 512-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, ont été abrogées par le préfet de l'Ain par décisions du 23 juin 2015 ; que, toutefois, ces décisions de refus de séjour ont produit effet jusqu'à leur abrogation et fondent les décisions d'éloignement attaquées ; qu'il y a, par suite, lieu d'examiner leur légalité ;

       12. Considérant qu'ainsi qu'il vient d'être dit au point 7, il ressort des pièces du dossier que les décisions par lesquelles le préfet de l'Ain a refusé d'admettre au séjour M. et Mme B..., qui comportent les considérations de droit et de fait qui les fondent, sont suffisamment motivées ;

       13. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que le préfet de l'Ain a procédé à un examen particulier de la situation de M. et Mme B... notamment au regard de l'état de santé de Mme B... et de celui de sa fille ; que l'absence de mention du pays d'origine de M. et Mme B... ne saurait être regardée comme démontrant un défaut d'examen particulier de leur situation ;

       14. Considérant que si les arrêtés attaqués mentionnent l'avis rendu par le médecin de l'agence régionale de santé le 19 janvier 2015 selon lequel l'état de santé de la fille de M. et Mme B... nécessite une prise en charge médicale dont le défaut ne devrait pas entraîner des conséquences d'une exceptionnelle gravité, qu'un traitement approprié existe dans le pays dont l'intéressée est originaire, que les soins nécessités par son état de santé présentent un caractère de longue durée et qu'elle peut voyager sans risque vers son pays d'origine, il ne ressort pas des pièces du dossier que le préfet de l'Ain se serait cru tenu, par cet avis qui ne le lie pas, de refuser de délivrer aux époux B...un titre de séjour ou une autorisation provisoire de séjour en qualité d'accompagnant d'enfant malade ;

       15. Considérant que M. et Mme B... soutiennent que le préfet de l'Ain était informé de l'état de santé de Mme B..., à propos duquel le secret médical avait été levé dans le cadre de l'examen de sa demande de titre de séjour en qualité d'étranger malade présentée sur le fondement de l'article L. 313-11 11° du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, ainsi que de l'état de santé de sa fille pour lequel le secret médical a également été levé dans le cadre de l'instruction de leur demande de renouvellement de l'autorisation provisoire de séjour en qualité d'accompagnant d'enfant malade présentée sur le fondement des dispositions de l'article L. 311-12 précité du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ; que si Mme B...soutient avoir produit " suffisamment de certificats médicaux circonstanciés actualisés, alarmants sur son état de santé et sur celui de sa fille " et si M. et Mme B... font valoir les troubles ORL et psychomoteurs dont souffre leur fille et se prévalent d'une attestation du consulat du Kosovo à Genève du 30 mars 2015 faisant état de structures médicales non adéquates et de l'absence de certains des médicaments prescrits à l'enfant, ces éléments peu détaillés et peu circonstanciés ne sont pas de nature à contredire l'avis du médecin de l'Agence régionale de santé rendu le 19 janvier 2015 concluant à la disponibilité d'un traitement approprié à son état de santé au Kosovo ; que le préfet de l'Ain fait, en outre, valoir que l'ambassade de France au Kosovo, dans des rapports des 11 mars 2009 et 22 août 2010, mentionne que " L'Etat du Kosovo (...) prend totalement en charge l'ensemble de ses ressortissants souffrants de pathologies psychiatriques " et " prend en charge la totalité des médicaments nécessaires et indispensables au traitement psychiatrique, médicaments disponibles dans toutes les pharmacies du Kosovo et référencés dans la liste dite "Essentielle" ", et qu'il existe des " modalités d'accueil, de placement et formation des enfants malades ou handicapés admis dans les structures pédagogiques spécialisées du Kosovo " ; que les pièces du dossier permettent ainsi de conclure que les traitements nécessités par les pathologies dont souffre la fille de M. et Mme B... sont disponibles au Kosovo où existe un nombre suffisant de structures médicales adaptées ; que, par suite, M. et Mme B... ne sont pas fondés à soutenir qu'en refusant de renouveler leur autorisation provisoire de séjour en qualité d'accompagnant ou de délivrer un titre de séjour en qualité d'étranger malade à Mme B..., le préfet de l'Ain aurait entaché ses décisions d'erreur de droit en méconnaissance des dispositions des articles L. 311-12 et L. 313-11-11° du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

       16. Considérant il est vrai que le refus d'admission au séjour vaut refus de régulariser leur situation ; que, toutefois, il ne ressort pas des pièces du dossier que l'état de santé de leur fille constituerait " un motif exceptionnel justifiant la nécessité pour la famille B... de se faire soigner en France " ;

       17. Considérant qu'aux termes de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales : " Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance. Il ne peut y avoir ingérence d'une autorité publique dans l'exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui " ; qu'aux termes de l'article 3-1 de la convention internationale relative aux droits de l'enfant du 26 janvier 1990 : " Dans toutes les décisions qui concernent les enfants, qu'elles soient le fait des institutions publiques ou privées de protection sociale, des tribunaux, des autorités administratives ou des organes législatifs, l'intérêt supérieur de l'enfant doit être une considération primordiale. " ;

       18. Considérant que M. et Mme B... sont entrés en France respectivement à l'âge de soixante-deux ans et de cinquante-cinq ans ; qu'ils ont tous deux fait l'objet, par les arrêtés litigieux du même jour, d'un refus d'admission au séjour et d'une obligation de quitter le territoire français ; qu'en outre, ils ne se prévalent d'aucune insertion sociale, ni, s'agissant de Mme B..., d'aucune perspective d'insertion professionnelle ; que s'ils font valoir la présence en France de leur fille mineure dont l'état de santé nécessite des soins, il ressort des pièces du dossier, ainsi qu'il vient d'être dit, qu'un traitement approprié de ses pathologies existe au Kosovo où la continuité des soins pourra être assurée, et qu'il en est de même pour Mme B... ; que s'ils soutiennent être dépourvus d'attaches dans leur pays d'origine où ne résideraient aucun de leurs enfants, ils ont vécu dans ce pays jusqu'à leur arrivée en France et ne démontrent pas que la cellule familiale ne pourrait se reconstituer au Kosovo ; que, dans ces conditions, eu égard aux conditions d'entrée et de séjour en France de M. et Mme B..., le préfet de l'Ain a pu, sans porter une atteinte disproportionnée à leur droit au respect de leur vie privée et familiale, après avoir refusé leur admission au séjour, décidé de les obliger à quitter le territoire français dans le délai de trente jours ; que, par suite, les décisions attaquées n'ont méconnu ni les stipulations précitées de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, ni les stipulations précitées de l'article 3-1 de la convention internationale relative aux droits de l'enfant ; que, pour les mêmes motifs, les décisions litigieuses ne sont pas entachées d'erreur manifeste d'appréciation de leurs conséquences sur leur situation personnelle respective ;

       19. Considérant qu'il résulte de l'examen de la légalité des décisions de refus d'admission au séjour que M. et Mme B... ne sont pas fondés à exciper de l'illégalité de ces décisions à l'appui de leur conclusions dirigées contre les décisions par lesquelles le préfet de l'Ain les a obligés à quitter le territoire français dans un délai de trente jours ;

       20. Considérant que pour les mêmes motifs que ceux qui viennent d'être présentés aux points 14 et 18, les décisions portant obligation de quitter le territoire français, prises à l'issue d'un examen particulier de la situation de M et Mme B..., n'ont méconnu ni les dispositions de l'article L. 511-4 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, ni les stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, ni celles de l'article 3-1 de la convention internationale relative aux droits de l'enfant, et ne sont pas davantage entachées d'erreur manifeste d'appréciation de leurs conséquence sur la situation personnelle respective des épouxB... ;

       En ce qui concerne la légalité des décisions fixant le pays de destination :

       21. Considérant qu'il ressort de la lecture même des décisions attaquées, que le préfet de l'Ain s'est fondé sur la circonstance que M. et Mme B... n'alléguaient pas être exposés à des peines ou des traitements contraires aux stipulations de l'article 3 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales en cas de retour dans leur pays d'origine ; que, par suite, le moyen tiré du défaut de motivation au regard de ces stipulations manque en fait et doit être écarté ;

       22. Considérant que si M. et Mme B... soutiennent être menacés en cas de retour au Kosovo où ils auraient été persécutés pour avoir travaillé dans un hôtel tenu par des ressortissants serbes, ils n'apportent au soutien de leurs allégations aucun élément justificatif permettant d'apprécier le caractère réel et actuel des risques dont ils se prévalent, alors que l'Office français de protection des réfugiés et apatrides a rejeté leur demande d'asile au motif que leurs déclarations orales ne permettaient pas de tenir pour établies les craintes alléguées et que la Cour nationale du droit d'asile, confirmant ce refus, a relevé que de leur récit peu consistant et peu cohérent, voir contradictoire concernant les menaces dont ils auraient été l'objet, il ne ressortait pas qu'ils n'auraient pas été en mesure de se réclamer de la protection des autorités ; que, par suite, le préfet de l'Ain, qui a procédé à un examen particulier de leur situation personnelle, n'a pas méconnu les stipulations de l'article 3 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

       23. Considérant qu'en fixant le Kosovo comme pays de destination, dont les époux et leur fille sont ressortissants, le préfet n'a pas entaché sa décision d'une violation des stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et n'a pas davantage méconnu les stipulations de l'article 3-1 de la convention internationale relative aux droits de l'enfant ;

       En ce qui concerne la légalité des décisions d'assignation à résidence :

       24. Considérant qu'aux termes de l'article L. 561-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile dans sa rédaction applicable à l'espèce : " Lorsque l'étranger justifie être dans l'impossibilité de quitter le territoire français ou ne peut ni regagner son pays d'origine ni se rendre dans aucun autre pays, l'autorité administrative peut, jusqu'à ce qu'existe une perspective raisonnable d'exécution de son obligation, l'autoriser à se maintenir provisoirement sur le territoire français en l'assignant à résidence, dans les cas suivants : 1° Si l'étranger fait l'objet d'une obligation de quitter le territoire français sans délai ou si le délai de départ volontaire qui lui a été accordé est expiré ; (...) / La décision d'assignation à résidence est motivée. Elle peut être prise pour une durée maximale de six mois, et renouvelée une fois ou plus dans la même limite de durée, par une décision également motivée. (...)./ L'étranger astreint à résider dans les lieux qui lui sont fixés par l'autorité administrative doit se présenter périodiquement aux services de police ou aux unités de gendarmerie. (...). L'autorité administrative peut prescrire à l'étranger la remise de son passeport ou de tout document justificatif de son identité dans les conditions prévues à l'article L. 611-2. (...). / Le non-respect des prescriptions liées à l'assignation à résidence est sanctionné dans les conditions prévues à l'article L. 624-4. " ; qu'aux termes de l'article L. 561-2 du même code : " Dans les cas prévus à l'article L. 551-1, l'autorité administrative peut prendre une décision d'assignation à résidence à l'égard de l'étranger pour lequel l'exécution de l'obligation de quitter le territoire demeure une perspective raisonnable et qui présente des garanties de représentation effectives propres à prévenir le risque, mentionné au II de l'article L. 511-1, qu'il se soustraie à cette obligation. Les trois derniers alinéas de l'article L. 561-1 sont applicables, sous réserve de la durée maximale de l'assignation, qui ne peut excéder une durée de quarante-cinq jours, renouvelable une fois. " ;

       25. Considérant qu'il résulte de ce qui vient d'être dit, que M. et Mme B... ne sont pas fondés à exciper de l'illégalité des décisions les obligeant à quitter le territoire français à l'encontre des décisions par lesquelles le préfet de l'Ain a décidé de les assigner à résidence ;

       26. Considérant que les décisions litigieuses comportent les considérations de droit et de fait qui les fondent et sont, par suite, suffisamment motivées ;

       27. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que le préfet de l'Ain a procédé à un examen particulier de la situation personnelle de M. et Mme B... ; qu'il ne ressort pas des pièces du dossier que l'autorité administrative compétente aurait refusé de leur accorder une autorisation de sortie du département de l'Ain pour les besoins médicaux de leur fille au demeurant prise en charge dans un institut médical spécialisé à Oyonnax (01103), qui tout comme leur domicile se trouve dans l'Ain ;

       28. Considérant que si M. et Mme B... soutiennent que l'existence de recours contentieux pendants contre les décisions préfectorales portant obligation de quitter le territoire français, qui en suspend l'exécution, prive de base légale les décisions d'assignation à résidence litigieuses, il résulte des dispositions précitées de l'article L. 561-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, issues de la transposition de la directive 2008/115 et notamment de ses articles 7 et 8, que pour l'étranger justifiant être dans l'impossibilité de quitter le territoire français ou ne pouvant ni regagner son pays d'origine, ni se rendre dans aucun autre pays, l'autorité administrative peut, jusqu'à ce qu'existe une perspective raisonnable d'exécution de son obligation de quitter le territoire français, l'autoriser à se maintenir provisoirement sur le territoire en l'assignant à résidence par dérogation à l'article L. 551-1 du même code dès lors que le délai de départ volontaire qui lui a été accordé est expiré ; qu'en l'espèce, à la date des décisions d'assignation à résidence attaquées, le 11 mai 2015, alors que le délai de départ volontaire pour exécuter l'obligation de quitter le territoire français dont ils faisaient l'objet était expiré, aucun recours contentieux n'était pendant à l'encontre des décisions d'éloignement lesquelles n'ont été contestées devant le tribunal administratif de Lyon que par demandes présentées le 5 juin 2015 ; que, par suite, le moyen tiré de ce que les décisions par lesquelles le préfet de l'Ain a décidé, en application des dispositions précitées de l'article L. 561-2 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, d'assigner à résidence M. et Mme B... pour une durée maximale de trente jours seraient privées de base l'égale manque en fait ;

       29. Considérant que l'impossibilité de voyager en avion de leur fille ne ressort d'aucune pièce du dossier, alors que le médecin de l'agence régionale de santé a estimé dans son avis du 19 janvier 2015 qu'elle pouvait voyager sans risque vers son pays d'origine ; que, par suite, et alors qu'un voyage en avion ne s'impose pas pour exécuter les mesures d'éloignement prises à leur encontre, M. et Mme B... ne sont pas fondés à soutenir que, compte tenu de l'impossibilité de voyager en avion alléguée de leur fille, l'exécution des mesure d'éloignement était, à la date des décisions litigieuses, dépourvue de perspective raisonnable, et que pour ce motif, leur assignation à résidence n'était pas justifiée ;

       30. Considérant que pour décider d'assigner à résidence M. et Mme B..., le préfet de l'Ain a tenu compte des garanties de représentation et de l'absence de risque de fuite qu'ils présentaient ; que, par suite, le moyen tiré de l'absence de risque de fuite est sans portée ;

       31. Considérant qu'en décidant d'assigner à résidence M. et Mme B..., décisions qui n'ont ni pour objet, ni pour effet de contraindre leur fille à demeurer à leur domicile, le préfet de l'Ain n'a méconnu ni les stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, ni l'intérêt primordial de l'enfant garanti par les stipulations de l'article 3-1 de la convention internationale relative aux droits de l'enfant ; que la circonstance que l'équipe médicale qui suit leur fille se trouve à Oyonnax et Bellignat n'est pas de nature à démontrer que les modalités d'exécution de leur assignation à résidence seraient disproportionnées ; que le préfet de l'Ain n'a pas davantage entaché ses décisions d'une erreur d'appréciation de leurs conséquences sur leur situation personnelle respective ;

       32. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le préfet de l'Ain est fondé à soutenir que c'est à tort, que, par le jugement attaqué, le magistrat désigné par le président du tribunal administratif de Lyon a annulé ses décisions du 2 mars 2015 par lesquelles il faisait obligation à M. et Mme B... de quitter le territoire français en fixant le pays de destination et, par voie de conséquent, ses décisions du 11 mai 2015 par lesquelles il les a assignés à résidence, et l'a enjoint de réexaminer leur situation dans un délai de deux mois et de leur délivrer sans délai une autorisation provisoire de séjour, et a condamné l'Etat à verser à Me Frery leur conseil, une somme de 800 euros en application du deuxième alinéa de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991 sous réserve de sa renonciation à percevoir la part contributive de l'Etat à la mission d'aide juridictionnelle ; que, par voie de conséquence, doivent être rejetées les conclusions à fin d'injonction ainsi que celles présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative par M. et Mme B... ;

DECIDE :

Article 1er : Les articles 2, 4 et 5 du jugement nos 1504980, 1504987, 1504988 et 1504989 du 8 juin 2015, sont annulés.

Article 2 : Les demandes de M. et Mme B... en tant qu'elles tendent, d'une part, à l'annulation des décisions du préfet de l'Ain du 2 mars 2015 portant obligation de quitter le territoire français et fixant le pays de destination du 11 mai 2015 portant assignation à résidence et, d'autre part, à l'injonction au préfet de l'Ain de leur délivrer un titre de séjour portant la mention " vie privée et familiale " dans un délai d'un mois et subsidiairement de procéder au réexamen de leur situation et de leur délivrer dans l'attente une autorisation provisoire de séjour, ainsi qu'à la condamnation de l'Etat au versement au profit de leur conseil, Me Frery, d'une somme totale de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et du deuxième alinéa de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991 sont rejetées.

Article 3 : Les conclusions de M. et Mme  B... sont rejetées.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié au ministre de l'intérieur et à M. et Mme B.... Copie du présent arrêt sera adressée au préfet de l'Ain.

Délibéré après l'audience du 3 janvier 2017, à laquelle siégeaient :

M. Bourrachot, président de chambre,

Mme Mear, président-assesseur,

Mme Terrade, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 24 janvier 2017.

N° 15LY02207		2

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