Vu 1°), sous le n° 329513, la requête, enregistrée le 7 juillet 2009 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentée pour M. A...B..., demeurant... ; M. B...demande au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler le décret du 23 juin 2009 par lequel le Président de la République l'a nommé avocat général à la Cour de cassation ;

              2°) de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme de 5000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

              Vu 2°), sous le n°329515, la requête sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 7 juillet 2009 et 8 septembre 2009 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour M. A...B...; M. B...demande au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler le décret du 3 juillet 2009 par lequel le Président de la République a nommé M. C...procureur général près la cour d'appel de Riom ;

              2°) de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme de 5000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

			....................................................................................

     	Vu les autres pièces des dossiers ;

Vu la Constitution, notamment ses articles 64 et 65 ;

Vu l'ordonnance n° 58-1270 du 22 novembre 1958;

Vu la loi organique n° 94-100 du 5 février 1994;

Vu le décret n° 94-199 du 9 mars 1994 ;

Vu le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de M. Bruno Chavanat, Maître des Requêtes,  

              - les observations de la SCP Lyon-Caen, Fabiani, Thiriez, avocat de M. A...B..., du Syndicat de la magistrature et de l'Union syndicale des magistrats, 

              - les conclusions de M. Mattias Guyomar, rapporteur public ;

              La parole ayant été à nouveau donnée à la SCP Lyon-Caen, Fabiani, Thiriez, avocat de M. A...B..., du Syndicat de la magistrature et de l'Union syndicale des magistrats,

              Considérant que les requêtes de M. B...présentent à juger des questions semblables ; qu'il y a lieu de les joindre pour statuer par une seule décision ;

              Sur l'intervention du Syndicat de la magistrature et de l'Union syndicale des magistrats :

              Considérant que le Syndicat de la magistrature et l'Union syndicale des magistrats ont intérêt à l'annulation du décret du 23 juin 2009 portant nomination de M.  B...en qualité d'avocat général à la Cour de cassation ; qu'ainsi, leur intervention est recevable ;

              Sur la légalité de la nomination de M.  B...aux fonctions d'avocat général près la Cour de cassation :

              Considérant qu'aux termes de l'article 65 de la Constitution, dans sa rédaction applicable à la date du décret attaqué : " Le Conseil supérieur de la magistrature est présidé par le Président de la République. Le ministre de la justice en est le vice-président de droit. Il peut suppléer le Président de la République. (...) / Le Conseil supérieur de la magistrature comprend deux formations, l'une compétente à l'égard des magistrats du siège, l'autre à l'égard des magistrats du parquet. (...) / La formation du Conseil supérieur de la magistrature compétente à l'égard des magistrats du parquet donne son avis pour les nominations concernant les magistrats du parquet, à l'exception des emplois auxquels il est pourvu en conseil des ministres. (...) " ; qu'aux termes de l'article 38 de l'ordonnance du 22 décembre 1958 modifiée portant loi organique relative au statut de la magistrature: " Les magistrats du parquet placés hors hiérarchie sont nommés par décret du Président de la République après avis du Conseil supérieur de la magistrature." ; qu'aux termes de l'article 35 du décret du 9 mars 1994 relatif au Conseil supérieur de la magistrature : " L'ordre du jour des séances est arrêté par le Président de la République, sur avis du ministre de la justice. (...) " ; qu'aux termes de l'article 36 du même décret : " Chaque formation du conseil supérieur peut, pour préparer ses travaux, se réunir sous la présidence de celui de ses membres qu'elle désigne. " ; 

              Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que le projet de nomination de M. B...en qualité d'avocat général à la Cour de cassation a été inscrit à l'ordre du jour de la séance du Conseil supérieur de la magistrature du 4 juin 2009 arrêté par le Président de la République ; qu'il a fait l'objet d'un examen par la formation compétente à l'égard des magistrats du parquet réunie, conformément aux dispositions de l'article 36 précité du décret du 9 mars 1994 pour préparer les travaux du Conseil, sous la présidence de l'un de ses membres désigné à cet effet ; que cette formation a recommandé que soit donné un avis favorable à la nomination de M. B... ; que, toutefois, ainsi qu'il ressort du procès-verbal de la séance du Conseil supérieur de la magistrature du 4 juin 2009, le garde des sceaux, ministre de la justice, qui assurait la présidence de cette séance en vertu de l'article 65 précité de la Constitution et qui, en sa qualité de suppléant, exerçait la plénitude des attributions relevant du président et pouvait notamment décider de surseoir à l'examen d'un point inscrit à l'ordre du jour, a différé l'examen du projet de nomination de M.B... ; qu'ainsi, même si le président désigné parmi ses membres par la formation compétente à l'égard des magistrats du parquet a rendu compte de la recommandation formulée par les membres de cette formation au cours de la réunion de préparation des travaux du Conseil, le Conseil supérieur de la magistrature ne peut être regardé comme ayant donné son avis sur la nomination en litige dans les conditions prévues à l'article 65 de la Constitution ; que la circonstance, que, postérieurement à la séance, un décret portant nomination de M. B...en qualité d'avocat général à la Cour de cassation ait été proposé par le ministre au Président de la République en application des dispositions de l'article 38 précité de l'ordonnance du 22 décembre 1958 n'a pas d'incidence sur l'irrégularité qui résulte du défaut de consultation du Conseil supérieur de la magistrature sur cette nomination ; que, dès lors, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de la requête, M. B...est fondé à demander l'annulation du décret attaqué du 23 juin 2009 ; 

              Sur la légalité de la nomination de M. C...aux fonctions de procureur général près la cour d'appel de Riom :

              Considérant que l'annulation de la nomination de M. B...en qualité d'avocat général près la Cour de cassation implique, par voie de conséquence, l'annulation du décret du 3 juillet 2009 portant nomination de M. C...dans les fonctions de procureur général près la cour d'appel de Riom ; 

              Sur les conséquences de l'illégalité des décrets attaqués :

              Considérant que l'annulation d'un acte administratif implique, en principe, que cet acte est réputé n'être jamais intervenu ; que, toutefois, s'il apparaît que cet effet rétroactif de l'annulation est de nature à emporter des conséquences manifestement excessives en raison tant des effets que cet acte a produits et des situations qui ont pu se constituer lorsqu'il était en vigueur que de l'intérêt général pouvant s'attacher à un maintien temporaire de ses effets, il appartient au juge administratif - après avoir recueilli sur ce point les observations des parties et examiné l'ensemble des moyens, d'ordre public ou invoqués devant lui, pouvant affecter la légalité de l'acte en cause - de prendre en considération, d'une part, les conséquences de la rétroactivité de l'annulation pour les divers intérêts publics ou privés en présence et, d'autre part, les inconvénients que présenterait, au regard du principe de légalité et du droit des justiciables à un recours effectif, une limitation dans le temps des effets de l'annulation ; qu'il lui revient d'apprécier, en rapprochant ces éléments, s'ils peuvent justifier qu'il soit dérogé à titre exceptionnel au principe de l'effet rétroactif des annulations contentieuses et, dans l'affirmative, de prévoir dans sa décision d'annulation que tout ou partie des effets de cet acte antérieurs à l'annulation devront être regardés comme définitifs ou même, le cas échéant, que l'annulation ne prendra effet qu'à une date ultérieure qu'il détermine ;

              Considérant qu'eu égard, d'une part, à l'intérêt général qui s'attache à l'autorité des décisions de justice auxquelles les intéressés ont concouru respectivement en qualité d'avocat général près la Cour de cassation et de procureur général près la cour d'appel de Riom et, d'autre part, à la nature du motif d'annulation retenu et alors qu'aucun autre moyen n'est de nature à justifier les annulations prononcées par la présente décision, l'annulation rétroactive de la nomination de M. B...et de M. C...porterait une atteinte manifestement excessive au fonctionnement du service public de la justice ; que, dès lors, il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de ne prononcer l'annulation de la nomination de M.  B...et de celle de M. C...qu'à l'expiration d'un délai de trois mois à compter de la date de la présente décision ;

              Sur les conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

              Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

DECIDE :

Article 1er : L'intervention du Syndicat de la magistrature et de l'Union syndicale des magistrats est admise.

Article 2 : Les décrets en date des 23 juin et 3 juillet 2009 sont annulés à compter de l'expiration d'un délai de trois mois à compter de la date de la présente décision.

Article 3 : L'Etat versera la somme de 3000 euros à M.B..., en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : La présente décision sera notifiée à M. A...B..., à M. D...C..., au Syndicat de la magistrature, à l'Union syndicale des magistrats, au garde des sceaux, ministre de la justice et des libertés et au Premier ministre. 
[RJ1] Cf. Assemblée, 11 mai 2004, Association AC ! et autres, n°s 255886 et autres, p. 197 ; s'agissant de la nomination d'un magistrat, 12 décembre 2007, Sire, n° 296072, p. 471.