Vu la procédure suivante :

              Par une requête et un mémoire en réplique, enregistrés les 6 et 23 février 2017 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, la commune de Cannes, la commune de Mandelieu-la-Napoule, la commune de Théoule-sur-Mer et la communauté d'agglomération du Pays de Lérins demandent au juge des référés du Conseil d'Etat, statuant sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative :

              1°) d'ordonner la suspension de l'exécution de l'instruction du ministre de l'aménagement du territoire, de la ruralité et des collectivités territoriales du 8 décembre 2016 portant définition des zones d'activité portuaire et compétences des communes et établissements publics de coopération intercommunale pour la gestion des ports ; 

              2°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 2 000 euros à chacune des requérantes au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

              Elles soutiennent que : 

              - la requête est recevable dès lors que l'instruction du 8 décembre 2016 fait grief en ajoutant à l'ordonnancement juridique issu de la loi du 7 août 2015 et en fixant de manière impérative ce que doit être son interprétation ;

              - la condition d'urgence est remplie dès lors que le transfert des ports de plaisance à la communauté d'agglomération prive définitivement les communes de l'exercice de leurs compétences en matière de port de plaisance, engendre un préjudice financier pour les communes requérantes au regard des répercussions financières importantes, un transfert de charges vers la communauté d'agglomération et, enfin, entraîne une insécurité juridique et des désordres fonctionnels ;

              - il existe un doute sérieux quant à la légalité de l'instruction litigieuse ;

              - elle est entachée d'incompétence dès lors que le ministre, d'une part, est venu fixer de manière discrétionnaire, en dehors de toute base légale et en l'absence de toute autorisation législative, les critères des zones d'activité économique, exerçant ainsi un pouvoir réglementaire qu'il ne détient pas, d'autre part, était incompétent pour réglementer le transfert de ports maritimes communaux à l'intercommunalité, cette compétence relevant du ministre des transports ; 

              - elle est entachée d'une erreur de droit dès lors qu'un port de plaisance, d'une part, ne correspond pas à une zone d'activité économique au sens des articles L. 5214-16 et L. 5216-5 du code général des collectivités territoriales, d'autre part, constitue, en soi, un équipement portuaire et non une zone d'activité économique portuaire, au regard des travaux parlementaires de la loi du 7 août 2015 portant nouvelle organisation territoriale de la République et, enfin, poursuit une vocation principalement touristique et de loisirs ; 

              - elle méconnaît les dispositions de l'article 22 de la loi du 7 août 2015 précitée et de l'article L. 5314-4 du code des transports.

              Par un mémoire en défense, enregistré le 17 février 2017, le ministre de l'intérieur conclut au rejet de la requête. Il soutient qu'elle est irrecevable faute pour l'instruction attaquée, qui s'adresse à des personnes qui ne sont pas celles chargées de procéder au transfert de compétence, de leur dicter un comportement et donc de revêtir un caractère impératif. Il soutient en outre que la condition d'urgence n'est pas remplie et que les moyens soulevés par les communes et la communauté d'agglomération requérantes ne sont pas fondés.

              Après avoir convoqué à une audience publique, d'une part, la commune de Cannes, la commune de Mandelieu-la-Napoule, la commune de Théoule-sur-Mer, la communauté d'agglomération du Pays de Lérins et, d'autre part, le ministre de l'aménagement du territoire, de la ruralité et des collectivités territoriales et le ministre de l'intérieur ;

              Vu le procès-verbal de l'audience publique du jeudi 23 février 2017 à 14 heures 30 au cours de laquelle ont été entendus : 

              - Me Thiriez, avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, avocat de la commune de Cannes, de la commune de Mandelieu-la-Napoule, de la commune de Théoule-sur-Mer et de la communauté d'agglomération du Pays de Lérins ;

              - les représentants du ministre de l'Intérieur ;

              et à l'issue de laquelle le juge des référés a prolongé l'instruction jusqu'au 27 février à 12h00 ;

              Vu la mesure d'instruction supplémentaire par laquelle le juge des référés a demandé, à l'issue de l'audience, d'une part, au ministre de l'intérieur, de produire des éléments complémentaires relatifs, premièrement, au régime des biens applicable au transfert des zones d'activités portuaires, deuxièmement, à la distinction entre zone d'activité portuaire et zone d'activité touristique, troisièmement, au cas de ports de plaisance qui auraient été transférés aux communautés de communes et communautés d'agglomération préalablement à l'entrée en vigueur de la loi NOTRe sur la base de l'intérêt communautaire et, quatrièmement, au cas de ports non transférés à leur établissement public de coopération intercommunale (EPCI) de rattachement au 1er janvier 2017, au motif que ces infrastructures ne sont pas incluses dans une zone d'activités portuaires et, d'autre part, aux communes de Cannes, Mandelieu-la-Napoule, Théoule-sur-Mer et à la communauté d'agglomération Cannes Pays de Lérins, de préciser l'impact financier que représente le transfert des ports de plaisance pour ces communes ; 

              Vu le mémoire enregistré le 24 février 2017, présenté par la commune de la Cannes, la commune Mandelieu-la-Napoule, la commune de Théoule-sur-Mer et la communauté d'agglomération Cannes Pays de Lérins qui produisent une note sur les conséquences financières imputables au transfert des ports de plaisance ;

              Vu le mémoire, enregistré le 24 février 2017 et la note en délibéré enregistrée le 27 février 2017, présentés par le ministre de l'intérieur qui produit, d'une part, une note répondant à l'ensemble des éléments demandés par le juge des référés et, d'autre part, une note contestant la perte financière que les requérantes prétendent subir ;

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu : 

              - la loi  n° 92-125 du 6 février 1992 ;

              - la loi n° 99-586 du 12 juillet 1999 ;

              - la loi n° 2015-991 du 7 août 2015 ;

              - le code général des collectivités territoriales ;

              - le code de tourisme ;

              - le code des transports ;

              - le code de justice administrative ;

              Considérant ce qui suit :

              1. Aux termes du premier alinéa de l'article L. 521-1 du code de justice administrative : " Quand une décision administrative, même de rejet, fait l'objet d'une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d'une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l'exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l'urgence le justifie et qu'il est fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision ".

              2. Aux termes de l'article L. 5216-5 du code général des collectivités territoriales dans sa rédaction issue de la loi du 7 août 2015 portant nouvelle organisation territoriale de la République (loi NOTRe) : " I. La communauté d'agglomération exerce de plein droit au lieu et place des communes membres les compétences suivantes : 1° En matière de développement économique : actions de développement économique dans les conditions prévues à l'article L. 4251-17 ; création, aménagement, entretien et gestion de zones d'activité industrielle, commerciale, tertiaire, artisanale, touristique, portuaire ou aéroportuaire ; politique locale du commerce et soutien aux activités commerciales d'intérêt communautaire ; promotion du tourisme, dont la création d'offices du tourisme ". 

              3. Depuis leur mise en place par la loi du 12 juillet 1999 relative au renforcement et à la simplification de la coopération intercommunale, les communautés d'agglomération, établissements publics de coopération intercommunale à fiscalité propre, sont, en vertu des dispositions de l'article L. 5216-5 du code général des collectivités territoriales, compétentes de plein droit en matière de développement économique. Jusqu'à leur modification par la loi du 7 août 2015, dont les dispositions sur ce point sont entrées en vigueur le 1er janvier 2017, cette compétence impliquait notamment qu'elles exercent, en lieu et place de leurs communes membres, la compétence pour créer, aménager, entretenir et gérer les zones d'activité portuaire sous réserve que ces zones présentent un intérêt communautaire. La loi du 7 août 2015 a modifié l'article L. 5216-5 du code général des collectivités territoriales pour supprimer la condition que l'exercice de cette compétence revête un intérêt communautaire. Il en résulte qu'à compter du 1er janvier 2017, les communautés d'agglomération exercent, en lieu et place de leurs communes membres, la compétence pour créer, aménager, entretenir et gérer toute zone d'activité portuaire qui constitue une zone d'activité économique au sens de ces dispositions. Par la présente requête, la commune de Cannes, la commune de Mandelieu-la-Napoule, la commune de Théoule-sur-Mer et la communauté d'agglomération du Pays de Lérins dont elles sont membres demandent au juge des référés du Conseil d'Etat la suspension de l'exécution de l'instruction du 8 décembre 2016 portant définition des zones d'activité portuaire et compétences des communes et établissements publics de coopération intercommunale pour la gestion des ports, adressée aux préfets de région et de département et publiée au Journal officiel le 26 décembre 2016.

              4. L'interprétation par voie, notamment, de circulaires ou d'instructions que l'autorité administrative donne des lois et règlements qu'elle a pour mission de mettre en oeuvre n'est pas susceptible d'être déférée au juge de l'excès de pouvoir lorsque, étant dénuée de caractère impératif, elle ne saurait, quel qu'en soit le bien-fondé, faire grief. En revanche, les dispositions impératives à caractère général d'une circulaire ou d'une instruction doivent être regardées comme faisant grief. Le recours formé à leur encontre doit être accueilli si ces dispositions fixent, dans le silence des textes, une règle nouvelle entachée d'incompétence ou si, alors même qu'elles ont été compétemment prises, il est soutenu à bon droit qu'elles sont illégales pour d'autres motifs. Il en va de même s'il est soutenu à bon droit que l'interprétation qu'elles prescrivent d'adopter soit méconnaît le sens et la portée des dispositions législatives ou réglementaire qu'elle entendait expliciter, soit réitère une règle contraire à une norme juridique supérieure.

              5. Par l'instruction attaquée du 8 décembre 2016, le ministre de l'aménagement du territoire, de la ruralité et des collectivités territoriales a, en l'absence dans la loi de définition précise des zones d'activité portuaire et afin d'éclairer les conditions de leur transfert aux établissements publics de coopération intercommunale, défini des critères objectifs permettant d'identifier les ports communaux concernés. Cette instruction précise qu'une zone d'activité portuaire peut être qualifiée comme telle si elle réunit trois critères. Un premier critère, géographique, requiert que la zone d'activité portuaire fasse l'objet d'une cohérence d'ensemble et d'un périmètre défini, dans les limites administratives d'un port. Un deuxième critère, économique, implique que la zone portuaire, quelle que soit la nature de l'activité portuaire, de plaisance, de pêche ou de commerce, accueille des activités économiques développant de façon coordonnée une offre économique spécifiquement portuaire. Le troisième et dernier critère défini par cette instruction est organique : la zone doit être aménagée par la puissance publique pour organiser et coordonner les activités portuaires. L'instruction précise in fine que, " Dès lors qu'une zone d'activité portuaire répond à ces critères, le transfert de la zone emporte celui du port ". Eu égard aux termes qu'elle emploie pour interpréter la notion de zone d'activité portuaire au sens de l'article L. 5216-5 du code général des collectivités territoriales et au fait qu'elle est notamment adressée aux préfets de département qui ont en charge le contrôle de la légalité des décisions des collectivités territoriales, elle induit des préfets qu'ils fassent usage des pouvoirs qu'ils tiennent dans le cadre du contrôle de la légalité lorsque des actes de communes membres de communauté d'agglomération ou de communautés d'agglomération s'écartent de l'interprétation préconisée des dispositions de l'article L. 5216-5. Par suite, l'instruction du 8 décembre 2016 comporte des dispositions impératives à caractère général et fait ainsi grief.  

              6. Les requérantes soutiennent que l'instruction attaquée, en étendant aux ports de plaisance la notion de zone d'activité portuaire, donnerait une définition de cette notion qui excède le champ d'application de l'article L. 5216-5 du code général des collectivités territoriales et méconnaîtrait l'article 22 de la loi du 7 août 2015 ainsi que l'article L. 5314-4 du code des transports. Ils font enfin valoir qu'elle aurait été prise par une autorité incompétente. 

              7. D'une part, il résulte de l'instruction, en l'absence de tout élément en sens contraire, que le législateur n'a, à aucun moment, entendu exclure par principe les ports de plaisance du champ de la notion de zone d'activité portuaire au sens des dispositions de l'article L. 5216-5 du code général des collectivités territoriales. A cet égard, la circonstance qu'un port de plaisance a une vocation touristique et de loisirs ne fait pas par nature obstacle à ce qu'il comporte aussi une zone d'activité économique relevant de droit de la compétence des communautés d'agglomération en application du 1° du I de l'article L. 5216-5. D'autre part, il résulte des termes mêmes de l'instruction attaquée qu'elle prescrit de procéder à un examen au cas par cas de la situation de chaque port en les confrontant aux trois critères qu'elle définit. En particulier, il ressort des explications données par le ministre dans ses écritures en défense et lors de l'audience que l'instruction ne considère pas qu'un port de plaisance constitue par lui-même une activité économique dans la mesure où elle n'assimile pas à une activité économique la location d'emplacements dans un port de plaisance et les opérations d'approvisionnement qui s'y attachent. L'instruction prévoit au contraire que, pour qu'un port de plaisance constitue une zone d'activité portuaire, il doit proposer, en plus des services portuaires, une offre économique. De plus, le ministre explique en défense que, en précisant que cette offre économique doit être spécifiquement portuaire, l'instruction vise des activités tournées vers la navigation telles que la vente de matériels de bateaux, la location de bateaux ou la présence de bassin de carénage mais exclut de prendre en compte la présence par exemple de restaurants. Par suite et contrairement à ce que les requérantes soutiennent, l'instruction du 8 décembre 2016 n'a ni pour objet ni pour effet de faire entrer tous les ports de plaisance dans la compétence des communautés d'agglomération. Enfin, il ressort également des précisions apportées en défense par le ministre que la dernière phrase de l'instruction doit se lire comme se bornant à prévoir que lorsque les trois critères sont réunis, la zone d'activité portuaire relève dans tout son périmètre de la compétence de la communauté d'agglomération et qu'elle n'a ni pour objet ni pour effet d'imposer le transfert de la propriété des infrastructures. Il en résulte que l'instruction attaquée n'a pas donné de la notion de zones d'activité portuaire et des compétences en la matière des communautés d'agglomération une interprétation qui méconnaît le sens et la portée de l'article L. 5216-5 du code général des collectivités territoriales.

              8. En outre, le transfert aux communautés d'agglomération de la compétence de droit pour créer, aménager, entretenir et gérer les zones d'activité portuaire résulte non de l'instruction attaquée mais des dispositions de l'article 66 de la loi du 7 août 2015. Les requérantes ne sauraient dès lors utilement invoquer la circonstance qu'elle méconnaîtrait l'article 22 de cette même loi qui permet de transférer la propriété, l'aménagement, l'entretien et la gestion des ports relevant du département aux autres collectivités territoriales ou à leurs groupements dans le ressort géographique desquels sont situées ces infrastructures ni l'article L. 5314-4 du code des transports qui dispose que les communes ou, le cas échéant, les communautés de communes, les communautés urbaines, les métropoles ou les communautés d'agglomération, sont compétentes pour créer, aménager et exploiter les ports maritimes dont l'activité principale est la plaisance. 

              9. Enfin, l'instruction attaquée, qui vise à éclairer les préfets sur la nouvelle répartition des compétences opérée par la loi NOTRe entre les communes et les établissements publics de coopération intercommunale à fiscalité propre, entre dans le champ des compétences du ministre du territoire, de la ruralité et des collectivités territoriales et non dans celles du ministre chargé des transports. De plus, en interprétant comme elle l'a fait la notion de zones d'activité portuaire au sens de l'article L. 5216-5 du code général des collectivités territoriales, l'instruction du 8 décembre 2016 se borne à expliciter ces dispositions, sans poser de règles nouvelles ni méconnaître le sens et la portée de dispositions législatives et n'a donc pas été prise par une autorité incompétente.

              10. Il résulte de tout ce qui précède qu'aucun des moyens soulevés par les communes et la communauté d'agglomération requérantes n'apparaît, en l'état de l'instruction, de nature à créer un doute sérieux sur la légalité cette instruction. Par suite, et sans qu'il soit besoin d'examiner si la condition d'urgence est remplie, leurs conclusions à fin de suspension de son exécution doivent être rejetées. Doivent être également rejetées leurs conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
O R D O N N E :

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Article 1er : La requête de la commune de Cannes, de la commune de Mandelieu-la-Napoule, de la commune de Théoule-sur-Mer et de la communauté d'agglomération du Pays de Lérins est rejetée.

Article 2 : La présente ordonnance sera notifiée à la commune de Cannes, à la commune de Mandelieu-la-Napoule, à la commune de Théoule-sur-Mer, à la communauté d'agglomération du Pays de Lérins, au ministre de l'aménagement du territoire, de la ruralité et des collectivités territoriales et au ministre de l'intérieur.