Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M.  A...B...a demandé au tribunal administratif de Grenoble la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle il a été assujetti au titre de l'année 2009 et des pénalités y afférentes.

       Par un jugement n° 1304175 du 17 septembre 2015, le tribunal administratif de Grenoble a rejeté sa demande.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête et un mémoire, enregistrés le 17 novembre 2015 et le 28 juin 2016, M. B..., représenté par Me D...du cabinet Arbor, D...et associés,  demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Grenoble du 17 septembre 2015 ;

       2°) de le décharger de cette imposition et des pénalités y afférentes ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       M. B... soutient que :

       Sur la régularité du jugement :

       - ce jugement n'a pas respecté le principe du contradictoire car il s'est fondé sur l'existence d'un procès-verbal d'opposition à contrôle fiscal et sur le fait que le résultat de la SCI Le Jardin de Brocéliande avait été taxé d'office alors que cela ne résultait d'aucune pièce du dossier de sorte qu'il est " manifeste que le jugement s'est fondé sur des pièces qui ne lui ont pas été communiquées ".

       Sur la régularité de la procédure :

       - la procédure est irrégulière car l'administration n'établit pas qu'elle était en droit de mettre en oeuvre une procédure d'opposition à contrôle fiscal à l'encontre de la SCI Le Jardin de Brocéliande ; elle n'établit ni que la SCI Le Jardin de Brocéliande exerce une activité commerciale ni qu'elle a déposé une déclaration en qualité d'entreprise commerciale, ni qu'elle est tenue à une quelconque obligation comptable ou déclarative,  ni qu'elle aurait établi un bilan et aurait inscrit au passif de ce bilan une somme de 152 145 euros ;

       - l'administration n'a pas répondu à sa lettre du 17 septembre 2012 dans laquelle il sollicitait la communication de la copie des déclarations fiscales et documents correspondants lui ayant permis de conclure que la SCI Le Jardin de Brocéliande aurait exercé en 2009 et 2010 une activité commerciale.

       Sur le bien-fondé de l'imposition : 

       - la charge de la preuve ne lui incombe pas ;

       - ses résultats ne sont pas imposables dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux car la SCI n'exerce plus d'activité commerciale depuis 2003, année au terme de laquelle il ne restait en stock que deux places de parking et une cave invendues ; ainsi dans le cadre de l'acte de vente de ces biens, elle s'est placée sous le régime des plus-values particuliers et non sous le régime des plus-values professionnelles ; elle est immatriculée au registre du commerce et des sociétés depuis 2003 au titre d'une activité civile ; 

       - les pièces produites par l'administration n'ont aucune valeur probante et dès lors n'établissent pas que la SCI aurait déposé une déclaration au titre de l'exercice clos en 2009 ; l'administration ne produit pas la déclaration qu'elle aurait déposée mais des documents qui sont datés de 2013, soit postérieurs au contrôle, mentionnant des saisies par le service ; 

       - il est fondé à demander à la cour, à défaut de production par l'administration du bilan et compte de résultat de la SCI Le Jardin de Brocéliande, d'ordonner sur le fondement de l'article L. 205 du livre des procédures fiscales, que les bénéfices sociaux soient calculés en tenant compte de la compensation entre le profit généré par la remise en cause du passif jugé fictif par l'administration et la perte constatée au vue de la variation correspondante des postes de bilan mouvementés en contrepartie de l'écriture litigieuse.

       Sur les pénalités :

       - la majoration de 100 % prévue par l'article 1732 du code général des impôts n'est pas fondée car il n'a pris aucune part à l'opposition à contrôle caractérisant selon l'administration le contrôle fiscal de la SCI Le Jardin de Brocéliande.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 22 mars 2016, le ministre des finances et des comptes publics conclut, d'une part, au non-lieu à statuer à hauteur de la somme de 15 935 euros dégrevée en cours d'instance correspondant à la majoration de 100 % prévue à l'article 1732 du code général des impôts et, d'autre part, au rejet du surplus des conclusions de la requête ; 

       Le ministre des finances et des comptes publics soutient que :

       - l'administration était en droit de procéder à une vérification de comptabilité de la SCI Le Jardin de Brocéliande dès lors qu'il ressort des statuts de cette SCI et de leur modification en 2003, ainsi que de sa déclaration de résultat de l'exercice clos en 2009 que cette société poursuit une activité de promotion immobilière imposable en bénéfices industriels et commerciaux ;

       - la procédure d'évaluation d'office est régulière car le vérificateur n'a pu procéder à une vérification de comptabilité du fait de cette société et de son gérant  ainsi qu'elle en justifie par les pièces produites au dossier ;

       - la charge de la preuve incombe au requérant conformément aux dispositions de l'article L. 193 du livre des procédures fiscales dès lors que l'imposition du requérant procède des rectifications apportées aux résultats de la SCI Le Jardin de Brocéliande dans le cadre d'une procédure d'évaluation d'office ; 

       - l'imposition est bien fondée car la SCI n'a pu justifier de la différence entre sa dette fiscale réelle au 31 décembre 2009 d'un montant de 16 915 euros et le montant de 152 415 euros figurant au passif du bilan à cette même date alors que le montant de la dette fiscale mentionnée au passif du bilan de clôture de l'exercice clos en 2008 (correspondant au bilan d'ouverture de l'exercice clos en 2009) s'élevait déjà à 176 042 euros.

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative ;

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Mear, président-assesseur,

       - les conclusions de M. Besse, rapporteur public,

       - et les observations de MeC..., représentant M. B....

       Une note en délibéré présentée pour M. B...a été enregistrée le 9 novembre 2016.

       1. Considérant que la SCI Le Jardin de Brocéliande, placée sous le régime de l'article 239 ter du code général des impôts, et dont M. A...B...est le détenteur de 50 % des parts sociales, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité ; que l'administration ayant relevé une opposition à contrôle fiscal, a procédé à des rectifications selon la procédure de taxation d'office, en application des dispositions des articles L. 68 et L. 74 du livre des procédures fiscales ; que, par suite, une cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu a été mise à la charge de M.B..., dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux, au titre de l'année 2009, laquelle a été assortie de la pénalité de 100 % prévue par l'article 1732 du code général des impôts pour opposition à contrôle fiscal ; que M. B...relève appel du jugement du tribunal administratif de Grenoble du 17 septembre 2015 qui a rejeté sa demande tendant à la décharge de cette cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu et de la pénalité y afférente ; 

       Sur l'étendue du litige : 

       2. Considérant que, par décision en date du 21 mars 2016,  postérieure à l'introduction de la requête, le directeur régional des finances publiques de Nord-Pas de Calais-Picardie et du département du Nord a prononcé le dégrèvement de la majoration de 100 % prévue par l'article 1732 du code général des impôts afférente à la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu mise à la charge de M. B...au titre de l'année 2009, d'un montant de 15 935 euros ; que les conclusions de la requête de M. B... relatives à cette majoration sont, dans cette mesure, devenues sans objet ;

       Sur la régularité du jugement :

       3. Considérant qu'aux termes de l'article L. 5 du code de justice administrative : " L'instruction des affaires est contradictoire. Les exigences de la contradiction sont adaptées à celles de l'urgence " ; qu'aux termes de  l'article R. 611-1 du même code : "  La requête et les mémoires, ainsi que les pièces produites par les parties, sont déposés ou adressés au greffe. La requête, le mémoire complémentaire annoncé dans la requête et le premier mémoire de chaque défendeur sont communiqués aux parties avec les pièces jointes dans les conditions prévues aux articles R. 611-3, R. 611-5 et R. 611-6. Les répliques, autres mémoires et pièces sont communiqués s'ils contiennent des éléments nouveaux. " ; 

       4. Considérant que M. B...soutient que le jugement attaqué n'a pas respecté le principe du contradictoire car il s'est fondé sur l'existence d'un procès-verbal d'opposition à contrôle fiscal et sur le fait que le résultat de la SCI Le Jardin de Brocéliande avait été taxé d'office alors que cela ne résultait d'aucune pièce du dossier de sorte qu'il est manifeste que le jugement s'est fondé sur des pièces qui ne lui ont pas été communiquées ; 

       5. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la seule pièce produite par l'administration fiscale à l'appui de ses écritures de première instance, qui a été enregistrée au greffe du tribunal administratif le 3 mars 2015, est, en réponse à la demande du tribunal, la proposition de rectification adressée à M. et Mme B...le 18 avril 2012 ; que les premiers juges, qui se sont fondés sur cette pièce pour analyser le fondement des impositions litigieuses, n'ont pu sans méconnaître le principe du contradictoire ne pas communiquer cette pièce à M. et Mme B...; que, par suite, le jugement attaqué doit être annulé ; 

       6. Considérant qu'il y a lieu d'évoquer et de statuer imméditement sur la demande de M. B...devant le tribunal administratif de Grenoble ;

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       7. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales : " L'administration est tenue d'informer le contribuable de la teneur et de l'origine des renseignements et documents obtenus de tiers sur lesquels elle s'est fondée pour établir l'imposition faisant l'objet de la proposition prévue au premier alinéa de l'article L. 57 ou de la notification prévue à l'article L. 76. Elle communique, avant la mise en recouvrement, une copie des documents susmentionnés au contribuable qui en fait la demande " ; 

       8. Considérant que, par lettre du 17 septembre 2012, M. B...a demandé à l'administration de lui adresser copie " des déclarations fiscales (de la SCI Le Jardin de Brocéliande) et des documents correspondants "  sur lesquels elle s'est fondée pour considérer que cette société exerçait une activité commerciale et avait inscrit au passif du bilan de son exercice clos en 2009 une somme de 152 145 euros ; 

       9. Considérant qu'il résulte des dispositions des articles L. 67, L. 74 et L. 76 du livre des procédures fiscales que, lorsque les bases de l'imposition d'un contribuable ont été évaluées d'office à la suite de son opposition au contrôle fiscal, le législateur a entendu priver l'intéressé, qui s'est de lui-même placé en dehors des règles applicables à la procédure d'imposition, des garanties dont bénéficient les contribuables, qu'ils soient imposés selon la procédure contradictoire ou selon une procédure d'imposition d'office, et notamment de celle tenant à l'obligation qui pèse sur l'administration d'informer l'intéressé de la teneur et de l'origine des renseignements obtenus de tiers et utilisés pour arrêter les bases de l'imposition ; que, par suite, M. B...ne peut utilement faire valoir que les dispositions de l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales ont été méconnues ; qu'au surplus et, en tout état de cause, l'obligation d'information prévue par ces dispositions ne s'étend pas aux informations fournies annuellement par des tiers à l'administration qui sont nécessairement détenues par cette dernière en application de dispositions législatives ou règlementaires ;

       10. Considérant, en second lieu, qu'aux termes de l'article 239 ter du code général des impôts : "  I. Les dispositions du 2 de l'article 206 ne sont pas applicables aux sociétés civiles créées après l'entrée en vigueur de la loi n°64-1278 du 23 décembre et qui ont pour objet la construction d'immeubles en vue de la vente, à la condition que ces sociétés ne soient pas constituées sous la forme de sociétés par actions ou à responsabilité limitée et que leurs statuts prévoient la responsabilité indéfinie des associés en ce qui concerne le passif social. Les sociétés civiles visées au premier alinéa sont soumises au même régime que les sociétés en nom collectif effectuant les mêmes opérations ; leurs associés sont imposés dans les mêmes conditions que les membres de ces dernières sociétés. (...) " ; qu'aux termes de l'article 54 du même code : "  Les contribuables mentionnés à l'article 53 A sont tenus de représenter à toute réquisition de l'administration tous documents comptables, inventaires, copies de lettres, pièces de recettes et de dépenses de nature à justifier l'exactitude des résultats indiqués dans leur déclaration. (...) " ; qu'aux termes de l'article L. 13 du livre des procédures fiscales : " I.-Les agents de l'administration des impôts vérifient sur place, en suivant les règles prévues par le présent livre, la comptabilité des contribuables astreints à tenir et à présenter des documents comptables. (...) " ; qu'aux termes de l'article L. 74 du même livre : " Les bases d'impositions sont évaluées d'office lorsque le contrôle ne peut avoir lieu du fait du contribuable ou de tiers (...) " ; 

       11. Considérant, d'une part, qu'il ressort des statuts de la SCI " Le Jardin de Brocéliande " du 14 mai 1999 que l'objet de cette société consistait en une activité de construction-vente et de toutes opérations se rattachant à cet objet ; que la déclaration " M2 " déposée  par ses gérants, dont M.B..., au centre de formalité des entreprises le 26 mars 2003, dans le cadre du transfert de son activité, mentionne que la SCI exerce une activité de promotion immobilière ; qu'au cours de l'année litigieuse, la  SCI a vendu, par acte du 28 novembre 2009, trois biens, soit deux emplacements de stationnement et une cave sis en sous sol d'un ensemble immobilier sis au 16/18 avenue Jean Jaures et 88 rue du boulevard à Roubaix (Nord) correspondant au terrain mentionné dans les statut de la SCI établi en 1999 comme objet de son activité d'achat-revente ; que, d'autre part, si M. B...conteste l'exercice d'une activité commerciale en se prévalant d'une inscription de la SCI sur le site infogreffe comme exerçant une activité de location de terrains et autres biens immobiliers, l'exercice d'une activité civile de location est, en tout état de cause, sans incidence sur l'imposition de la SCI " Le Jardin de Brocéliande " sur le fondement de l'article de l'article 239 ter du code général des impôts ; que, par suite, M. B...n'est pas fondé à soutenir que la SCI " Le Jardin de Brocéliande " n'exerçait pas une activité commerciale sur le fondement de l'article de l'article 239 ter du code général des impôts, qu'elle n'était pas astreinte au dépôt de déclarations de résultats et qu'elle ne pouvait faire l'objet d'une procédure d'opposition à contrôle fiscal ; 

       Sur le bien-fondé de l'imposition :

       12. Considérant, en premier lieu, qu'en application des dispositions des articles L. 74 et L. 68 du livre des procédures fiscales la procédure de taxation d'office est applicable si un contrôle fiscal n'a pu avoir lieu du fait du contribuable ou de tiers ; qu'aux termes de l'article L. 193 du même livre : " Dans tous les cas où l'imposition a été établie d'office la charge de la preuve incombe au contribuable qui demande la décharge ou la réduction de l'imposition " ; qu'aux termes de l'article R. *193-1 du même livre : " Dans le cas prévu à l'article L. 193 le contribuable peut obtenir la décharge ou la réduction de l'imposition mise à sa charge en démontrant son caractère exagéré. " ; que, par ailleurs et, au surplus, il incombe à un contribuable de justifier d'une écriture figurant au passif du bilan de son entreprise ; 

       13. Considérant qu'il résulte de l'instruction qu'en dépit de l'envoi de plusieurs avis de vérification et d'une lettre simple, l'administration n'a pu procéder à la vérification de comptabilité de la SCI " Le Jardin de Brocéliande " de sorte qu'un procès-verbal d'opposition à contrôle fiscal a été établi le 4 avril 2010 en application des articles L. 68 et L. 74 du livre des procédures fiscales ; qu'ainsi que cela est susmentionné, le requérant n'est pas fondé à soutenir que l'administration ne pouvait mettre en oeuvre la procédure d'opposition à contrôle fiscal au motif que la SCI n'était pas soumise à des obligations déclaratives ; que la procédure d'opposition à contrôle fiscal ayant été régulièrement mise en oeuvre, le requérant, contrairement à ce qu'il fait valoir, supporte la charge de la preuve de l'exagération de l'imposition qu'il conteste, conformément aux dispositions légales précitées ; 

       14. Considérant, en second lieu, qu'il résulte de la proposition de rectification du 18 avril 2012 adressée à M. et Mme B...que la SCI "  Le Jardin de Brocéliande " a inscrit au passif de son bilan une somme de 152 145 euros au titre de dettes fiscales et sociales alors qu'au 31 décembre 2009 le solde à payer auprès du service n'était que de 16 915 euros au titre de pénalités de recouvrement, d'assiette et de frais de poursuite ; que l'administration a alors considéré que la SCI avait comptabilisé un passif fictif de 135 230 euros ( 152 145 - 16 915) et rehaussé l'actif net de la société de cette somme ; 

       15. Considérant que si le requérant soutient que l'existence d'une variation réelle de l'actif net n'est pas établie, l'écriture figurant au passif du bilan ayant dû donner lieu en contrepartie à d'autres écritures, il ne l'établit pas ainsi que cela lui incombe et n'est dès lors pas fondé à demander qu'il soit opéré à ce titre une compensation sur le fondement de l'article L. 205 du livre des procédures fiscales ; 

       16. Considérant que le requérant conteste l'authenticité des documents produits en appel par l'administration, soit les tableaux 2050 et 2051 correspondant à l'actif et au passif du bilan de la SCI " Le Jardin de Brocéliande " au titre de son exercice clos en 2009 ainsi notamment que les tableaux 2052 et 2053 correspondant au compte de résultat de ce même exercice aux motifs que ces documents résultent de saisies de l'administration dont la dernière mise à jour a été établie le 10 septembre 2013 soit postérieurement au contrôle ; que, toutefois, il n'établit pas que les informations saisies par l'administration ne seraient pas conformes aux déclarations déposées par la SCI Le Jardin de Brocéliande et ne produit aucun élément comptable démontrant l'inexistence de l'écriture de passif relevée par le vérificateur ; que, par ailleurs, il résulte de la proposition de rectification du 18 avril 2012 que le vérificateur s'est fondé sur la même écriture comptable soit avant la date de dernière mise à jour mentionnée sur les documents produits ; que, dans ces conditions, M. B...n'est pas fondé à soutenir que la rectification en cause n'est pas fondée sur les documents annexés à la déclaration de résultats de la SCI " Le Jardin de Brocéliande " et, par suite, à contester le bien-fondé de l'imposition litigieuse ; 

       17. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. B... n'est pas fondé à demander la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle il a été assujetti au titre de l'année 2009 ; 

       Sur l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       18. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'a pas, dans la présente instance, la qualité de partie perdante, verse à M. B... la somme qu'il réclame au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

Article 1er : A concurrence de la somme de 15 935 euros relative à la majoration de 100 % prévue par l'article 1732 du code général des impôts afférente à la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu mise à la charge de M. B...au titre de l'année 2009, il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions de la requête de M. B....

Article 2 : Le jugement n° 1304175 du tribunal administratif de Grenoble en date du 17 septembre 2015 est annulé en tant qu'il rejette le surplus de la demande de M.B....

Article 3 : La demande présentée par M. B... devant le tribunal administratif de Grenoble et le surplus des conclusions de la requête de M. B...en appel sont rejetés. 

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié M. A... B...et au ministre de l'économie et des finances.

Délibéré après l'audience du 8 novembre 2016, à laquelle siégeaient :

M. Bourrachot, président de chambre,

Mme Mear, président-assesseur,

Mme Terrade, premier conseiller. 

Lu en audience publique, le 29 novembre 2016.

2

N° 15LY03656