Vu la procédure suivante :

              Par une requête et un mémoire en réplique, enregistrés les 16 février et 30 août 2017 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, le Syndicat national des pharmaciens praticiens hospitaliers et praticiens hospitaliers universitaires demande au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler pour excès de pouvoir l'ordonnance n° 2016-1729 du 15 décembre 2016 relative aux pharmacies à usage intérieur ;

              2°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

	Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu : 

              -  la Constitution, notamment son Préambule et son article 38 ;

              - le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ;

              - le code de la santé publique ;

              - la loi n° 2016-41 du 26 janvier 2016 ;

              - le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de Mme Florence Marguerite, maître des requêtes en service extraordinaire,  

              - les conclusions de M. Rémi Decout-Paolini, rapporteur public.

              Considérant ce qui suit :

              1. Par le 2° du I de l'article 204 de la loi du 26 janvier 2016 de modernisation de notre système de santé, le Gouvernement a été autorisé, dans les conditions prévues à l'article 38 de la Constitution, à prendre par ordonnances les mesures relevant du domaine de la loi visant à : " Simplifier et harmoniser le régime des autorisations des pharmacies à usage intérieur, mentionnées à l'article L. 5126-1 du code de la santé publique, tout en facilitant la coopération entre celles-ci ou, pour le recours aux pharmacies à usage intérieur, avec ou entre les services d'incendie et de secours et réviser les procédures autorisant la vente au public et au détail des médicaments par les pharmacies à usage intérieur autorisées à assurer cette activité ainsi que les procédures fixant les conditions de prise en charge des médicaments concernés par l'assurance maladie ". Sur le fondement de ces dispositions, le Gouvernement a adopté l'ordonnance du 15 décembre 2016 relative aux pharmacies à usage intérieur, dont le syndicat national des pharmaciens praticiens hospitaliers et praticiens hospitaliers universitaires demande l'annulation pour excès de pouvoir.

              Sur la légalité externe de l'ordonnance attaquée :

              2. En vertu des dispositions combinées des articles 13 et 19 de la Constitution, les ordonnances sont signées par le Président de la République et contresignées par le Premier ministre ainsi que, le cas échéant, par " les ministres responsables ". Il résulte du décret du 2 janvier 2015 relatif aux attributions déléguées au secrétaire d'Etat chargé des anciens combattants et de la mémoire que celui-ci, placé sous l'autorité du ministre de la défense, n'exerçait les attributions qui lui étaient conférées que par délégation du ministre. Il résulte, de même, du décret du 3 mars 2016 relatif aux attributions déléguées au secrétaire d'Etat chargé de la réforme de l'Etat et de la simplification que celui-ci, placé sous l'autorité du Premier ministre, n'exerçait les attributions qui lui étaient conférées que par délégation de ce dernier. Il en résulte que ces deux secrétaires d'Etat n'avaient pas la qualité de ministre au sens des articles 13 et 19 de la Constitution. Dès lors, l'absence de contreseing par ces deux secrétaires d'Etat est sans incidence sur la légalité de l'ordonnance attaquée.

              Sur la légalité interne de l'ordonnance attaquée :

              En ce qui concerne l'article L. 5126-1 du code de la santé publique :

              3. L'ordonnance attaquée remplace l'article L. 5126-1 du code de la santé publique par de nouvelles dispositions, en énumérant, au I de cet article, les missions des pharmacies à usage intérieur, en prévoyant, à son II, que ces missions peuvent être exercées par la pharmacie à usage intérieur tant pour son propre compte que " dans le cadre de coopérations, pour le compte d'une ou plusieurs autres pharmacies à usage intérieur " et, à son III, qu'un décret en Conseil d'Etat détermine les catégories d'établissements, services et organismes dont les activités requièrent la gestion et la dispensation de médicaments et de certains autres produits de santé et pouvant être autorisées à disposer d'une ou plusieurs pharmacies à usage intérieur.

              4. En premier lieu, il résulte nécessairement des dispositions du II de l'article L. 5126-1 du code de la santé publique, dans leur rédaction issue de l'ordonnance attaquée, que le pharmacien chargé de la gérance d'une pharmacie à usage intérieur qui exerce des missions pour le compte d'une ou plusieurs autres pharmacies à usage intérieur est responsable du respect des dispositions du code de la santé publique ayant trait à l'activité pharmaceutique liée à ces missions et que les pharmaciens chargés de la gérance des pharmacies à usage intérieur pour le compte desquelles les missions sont exercées ne sont, dans ce cas, personnellement responsables que de la part de l'activité pharmaceutique qu'ils conservent. Par suite, le syndicat requérant n'est, en tout état de cause, pas fondé à soutenir que le Gouvernement, en adoptant les dispositions critiquées, placerait les pharmaciens exerçant au sein de pharmacies à usage intérieur dans une situation où ils contreviendraient à leurs obligations et les exposerait à voir leur responsabilité engagée pour des activités qu'ils n'auraient pas les moyens de contrôler. 

              5. En second lieu, si le III de l'article L. 5126-1 n'exclut pas que certaines catégories d'établissements, services et organismes dont les activités requièrent la gestion et la dispensation de médicaments et de certains autres produits de santé puissent être autorisées à disposer d'une ou plusieurs pharmacies à usage intérieur sans que celles-ci exercent l'ensemble des missions prévues au I du même article, il ne résulte ni  du principe d'égalité ni d'aucun autre principe ou règle s'imposant au Gouvernement intervenant par voie d'ordonnance en vertu de l'article 38 de la Constitution que toutes les pharmacies à usage intérieur devraient nécessairement exercer les mêmes missions. Le syndicat requérant n'est, par suite, pas fondé à soutenir que ces dispositions seraient illégales pour ce motif, ni qu'elles seraient entachées d'incompétence négative. 

              En ce qui concerne l'article L. 5126-2 du code de la santé publique :

              6. L'ordonnance attaquée remplace les dispositions de l'article L. 5126-2 du code de la santé publique par des dispositions précisant les conditions de la coopération entre pharmacies à usage intérieur au sein des groupements hospitaliers de territoire, dont sont obligatoirement membres les établissements publics de santé, et des groupements de coopération sanitaire, qui peuvent être constitués, notamment, par des établissements de santé publics ou privés, des établissements médico-sociaux, des centres de santé et des maisons de santé, ainsi que des personnes exerçant une profession médicale à titre libéral. Dans sa rédaction issue de l'ordonnance attaquée, le I de cet article dispose que : " Dans les groupements hospitaliers de territoire (...), le projet médical partagé comprend un projet de pharmacie qui organise les coopérations relatives aux missions mentionnées au I de l'article L. 5126-1 au sein des établissements parties au groupement. A ce titre, ce projet peut : / 1° Prévoir des modalités de coopération entre les pharmacies à usage intérieur des établissements parties au groupement et avec celles d'établissements non parties au groupement ; / 2° Désigner la pharmacie à usage intérieur chargée de répondre aux besoins pharmaceutiques des personnes prises en charge par les établissements parties au groupement ne disposant pas d'une pharmacie à usage intérieur ; / 3° Confier au pôle interétablissement prévu au III de l'article L. 6132-3, ou à la pharmacie à usage intérieur d'un établissement partie au groupement, la coordination entre les pharmacies à usage intérieur des établissements parties au groupement. (...) ". Le II du même article prévoit que : " Dans les groupements de coopération sanitaire autorisés à disposer d'une pharmacie à usage intérieur en application du 1° de l'article L. 6133-1, ou relevant du 4° de l'article L. 6133-1 ou des dispositions de l'article L. 6133-7, la convention constitutive organise la coordination des activités pharmaceutiques au sein du groupement. A ce titre, elle peut : / 1° Prévoir les modalités de réponse aux besoins pharmaceutiques des personnes prises en charge par les établissements ou par le groupement relevant du 4° de l'article L. 6133-1 ou des dispositions de l'article L. 6133-7 qui ne disposent pas d'une pharmacie à usage intérieur. La convention peut désigner la pharmacie à usage intérieur chargée de répondre à ces besoins ; / 2° Prévoir les modalités de coopération entre les pharmacies à usage intérieur au sein du groupement et avec celles d'établissements, services ou organismes non membres du groupement ". 

              7. En premier lieu, d'une part, si les modalités de coopération et de coordination entre pharmacies à usage intérieur ainsi prévues peuvent conduire à la mutualisation de certains moyens, voire à la spécialisation d'une ou plusieurs pharmacies au sein du groupement, les dispositions critiquées ne permettent pas la subordination d'un pharmacien gérant d'une pharmacie à usage intérieur à un autre et ne portent pas atteinte à la responsabilité du pharmacien gérant quant à l'activité pharmaceutique incombant, le cas échéant en vertu de la convention constitutive du groupement, à la pharmacie à usage intérieur dont il assure la gérance, non plus qu'à son autorité technique sur les personnes qui y sont affectées pour aider les pharmaciens. Ces dispositions sont également sans incidence sur l'exercice personnel de leurs fonctions auquel sont tenus les pharmaciens des pharmacies à usage intérieur concernées, rappelé par l'ordonnance attaquée à l'article L. 5126-3 du code de la santé publique, et sur leur liberté de jugement professionnel dans l'exercice de leurs fonctions.

              8. D'autre part, si ces mêmes dispositions permettent d'accroître les missions de certaines pharmacies à usage intérieur et, notamment, que soit désignée une telle pharmacie chargée de répondre aux besoins pharmaceutiques des personnes prises en charge par des établissements n'en disposant pas, le ou les directeurs généraux des agences régionales de santé compétentes ne peuvent légalement approuver, en vertu des articles  L. 6132-2 et L. 6133-3 du code de la santé publique, la convention constitutive d'un groupement hospitalier de territoire, définissant notamment son projet médical partagé, ou la convention constitutive d'un groupement de coopération sanitaire, si ces documents organisent des modalités de coopération sans que la ou les pharmacies à usage intérieur chargées de missions nouvelles disposent des moyens nécessaires à leur exercice.

              9. Il suit de là que le syndicat requérant n'est pas fondé à soutenir que l'ordonnance attaquée serait entachée de contradiction en ce qu'elle organiserait une mutualisation des missions des pharmacies à usage intérieur contraire au principe qu'elle rappelle d'exercice personnel de leurs fonctions par les pharmaciens exerçant au sein des pharmacies à usage intérieur ou à celui de l'indépendance professionnelle des pharmaciens, ni qu'elle serait entachée d'incompétence négative faute d'assurer, par des garanties appropriées, l'indépendance dans l'exercice de leur profession des pharmaciens assurant la gérance des pharmacies à usage intérieur concernées par ces modalités de coopération ou de coordination.

              10. En deuxième lieu, il résulte également de ce qui précède que les dispositions critiquées de l'ordonnance ne créent aucune contradiction ou ambiguïté quant à l'exercice personnel de leur profession par les pharmaciens assurant la gérance d'une pharmacie à usage intérieur. Par suite, le moyen tiré de ce que l'ordonnance méconnaîtrait l'objectif de valeur constitutionnelle d'accessibilité et d'intelligibilité de la norme doit être écarté.

              11. En troisième lieu, s'il résulte de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne que la protection de la santé publique figure parmi les raisons impérieuses d'intérêt général qui peuvent justifier des restrictions aux libertés de circulation garanties par le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne et qu'à ce titre, compte tenu des risques que comporte la consommation des médicaments pour la santé publique et pour l'équilibre financier des systèmes de sécurité sociale, les Etats membres peuvent prendre les dispositions nécessaires pour que les médicaments soient distribués par des pharmaciens jouissant d'une indépendance professionnelle réelle, il n'en résulte aucune règle ni aucun principe du droit de l'Union européenne relatifs à l'exercice de la pharmacie que le syndicat requérant pourrait utilement invoquer à l'appui du présent recours.

              12. En dernier lieu, en vertu de l'article L. 4221-1 du code de la santé publique, nul ne peut exercer la profession de pharmacien s'il n'est inscrit à l'ordre des pharmaciens. Il résulte des dispositions de l'article L. 4232-1 du même code que l'ordre national des pharmaciens comporte sept sections dans lesquelles les pharmaciens sont répartis, parmi lesquelles la section H regroupe les " pharmaciens exerçant dans les établissements de santé ou médico-sociaux, les établissements de transfusion sanguine, les services départementaux d'incendie et de secours, les dispensaires antituberculeux et les centres de planification ou d'éducation familiale " et la section D, notamment, " tous pharmaciens non susceptibles de faire partie de l'une des sections A, B, C, E, G et H ". Par suite, le syndicat requérant n'est, en tout état de cause, pas fondé à soutenir qu'en prévoyant, au II de l'article L. 5126-2, qu'un groupement de coopération sanitaire puisse disposer d'une pharmacie à usage intérieur alors même qu'il n'est pas un établissement de santé, l'ordonnance attaquée placerait des pharmaciens dans la situation d'exercer leur profession sans pouvoir être inscrit à l'ordre des pharmaciens, en violation de l'article L. 4221-1 du code de la santé publique.  

              13. Il résulte de tout ce qui précède que le syndicat requérant n'est pas fondé à demander l'annulation de l'ordonnance qu'il attaque. Les conclusions qu'il présente au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative doivent, en conséquence, être également rejetées.
D E C I D E :

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Article 1er : La requête du Syndicat national des pharmaciens praticiens hospitaliers et praticiens hospitaliers universitaires est rejetée.

Article 2 : La présente décision sera notifiée au Syndicat national des pharmaciens praticiens hospitaliers et praticiens hospitaliers universitaires, au Premier ministre et à la ministre des solidarités et de la santé.