Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. et Mme C...D...ont demandé au tribunal administratif de Bordeaux la décharge du supplément d'impôt sur le revenu auquel ils ont été assujettis au titre de l'année 2009 et des pénalités y afférentes. 

       Par un jugement n°1301385 du 23 avril 2015, le tribunal administratif de Bordeaux a rejeté leur demande.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête enregistrée le 27 mai 2015, M. et Mme C...D..., représentés par MeA..., demandent à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Bordeaux du 23 avril 2015 ;

       2°) de prononcer la décharge des impositions et pénalités contestées ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 4 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article L 761-1 du code de justice administrative.

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       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Ont été entendu au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Aymard de Malafosse, président de chambre ;

       - les conclusions de M. Guillaume de La Taille Lolainville, rapporteur public ;

       - et les observations de M. B...représentant le ministre des finances et des comptes publics (direction spécialisée de contrôle fiscal Sud-Ouest).

       Considérant ce qui suit :

       1. M. et Mme D...ont souscrit des parts de sociétés en participation (SEP) gérées par la société Dom Tom Défiscalisation (DTD) en vue de bénéficier de la réduction d'impôt que prévoit l'article 199 undecies B du code général des impôts en faveur des investissements productifs neufs réalisés dans les départements d'outre-mer dans le cadre d'entreprises exerçant une activité industrielle, commerciale ou artisanale. Les investissements consistaient en l'espèce en des installations photovoltaïques devant être acquises par la société DTD pour le compte des associés des SEP, en vue d'être données en location en Martinique à des sociétés d'exploitation devant elles-mêmes sous-traiter l'exploitation à une société filiale du fournisseur des installations. A la suite d'un contrôle sur pièces, l'administration a remis en cause l'imputation de la réduction d'impôt pratiquée par les contribuables sur le montant de leur impôt sur le revenu au titre de l'année 2009. M. et Mme D...relèvent appel du jugement du 23 avril 2015 par lequel le tribunal administratif de Bordeaux a rejeté leur demande tendant à la décharge du supplément d'impôt sur le revenu auquel ils ont été assujettis au titre de l'année 2009. 

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       2. En premier lieu, aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales : " L'administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation ". Il résulte de ces dispositions que, pour être régulière, une proposition de rectification doit comporter la désignation de l'impôt concerné, de l'année d'imposition et de la base d'imposition, et énoncer les motifs sur lesquels l'administration entend se fonder pour justifier les redressements envisagés, de façon à permettre au contribuable de formuler utilement ses observations. 

       3. Il résulte de l'examen de la proposition de rectification adressée aux requérants que le service y mentionne les bases du rappel d'impôt sur le revenu dont ils ont fait l'objet et indique que les rectifications proposées procèdent de la remise en cause, sur le fondement de l'article 199 undecies B du code général des impôts, des réductions d'impôt accordées au titre d'opérations d'investissements portant sur des installations photovoltaïques qui auraient été réalisées par les SEP dont ils sont associés et dont la gestion est confiée à la société DTD. Cette proposition, sans opérer de confusion entre les SEP dont ils sont associés et la SARL DTD ou les sociétés du groupe Lynx, détaille le mécanisme de défiscalisation mis en oeuvre, rappelle la législation applicable et précise, à partir des constats réalisés par l'administration à la suite de l'exercice de son droit de communication auprès de différentes institutions publiques et de transitaires en douane antillais précisément identifiés, les motifs sur lesquels l'administration a entendu se fonder pour opérer la remise en cause de l'avantage fiscal, ainsi que les montants concernés. La circonstance que cette proposition de rectification ne précise pas la dénomination sociale des SEP est sans incidence sur le caractère suffisant de sa motivation dès lors que cette absence de précision n'a pas pu induire en erreur les contribuables sur la nature des redressements opérés par le service ni ne les a privés de la possibilité de présenter utilement leurs observations, ce qu'ils ont d'ailleurs fait. Par suite, le moyen tiré de la méconnaissance des dispositions de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales doit être écarté.

       4. En deuxième lieu, l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales dispose : " L'administration est tenue d'informer le contribuable de la teneur et de l'origine des renseignements et documents obtenus de tiers sur lesquels elle s'est fondée pour établir l'imposition faisant l'objet de la proposition prévue au premier alinéa de l'article L. 57 ou de la notification prévue à l'article L. 76. Elle communique, avant la mise en recouvrement, une copie des documents susmentionnés au contribuable qui en fait la demande ". Il incombe à l'administration, quelle que soit la procédure d'imposition mise en oeuvre, et au plus tard avant la mise en recouvrement, d'informer le contribuable dont elle envisage soit de rehausser, soit d'arrêter d'office les bases d'imposition, de l'origine et de la teneur des renseignements obtenus auprès de tiers qu'elle a utilisés pour fonder les impositions, avec une précision suffisante pour permettre à l'intéressé de demander que les documents qui contiennent ces renseignements soient mis à sa disposition avant la mise en recouvrement des impositions qui en procèdent. Cette obligation ne s'impose à l'administration que pour les seuls renseignements effectivement utilisés pour fonder les rectifications.

       5. Il résulte de l'instruction que, pour fonder les rectifications litigieuses, l'administration a utilisé des renseignements qu'elle a obtenus, par l'exercice de son droit de communication, auprès des services douaniers, d'EDF et des transitaires en douane Géodis Wilson et Pompière SA, les éléments ainsi recueillis l'ayant conduite à estimer, notamment, qu'il existait une disproportion entre les fonds collectés et les investissements effectivement importés et que les installations photovoltaïques n'avaient pas été raccordées au réseau EDF. La proposition de rectification adressée aux contribuables les a informés avec une précision suffisante des renseignements ainsi recueillis par l'exercice du droit de communication, ainsi que de leur origine, de sorte que les contribuables ont été mis en mesure de demander la communication des documents les contenant. S'il est exact que l'administration avait procédé, préalablement à l'envoi de la proposition de rectification les concernant, à une vérification de la comptabilité de la société DTD qui a donné lieu à une proposition de rectification, il ne résulte aucunement de l'instruction que des renseignements recueillis au cours de cette vérification aient été effectivement utilisés pour fonder les rectifications litigieuses. Ainsi, contrairement à ce que soutiennent les requérants, l'administration n'était pas tenue, pour respecter les obligations rappelées au point précédent, de les informer de cette vérification et de ses suites, et n'a pas, ce faisant, méconnu son devoir de loyauté.

       6. En troisième lieu, M. et MmeD..., qui ont fait l'objet d'un contrôle sur pièces de leurs déclarations, soutiennent que l'administration les a privés des garanties attachées à la vérification de comptabilité des SEP dont ils sont associés et, en ne recourant pas à cette procédure, de la possibilité de bénéficier du constat de la réalité des investissements réalisés. Toutefois, il résulte de l'instruction que les suppléments d'impôt mis à la charge de M. et Mme D...résultent exclusivement de la remise en cause de la réduction d'impôt sur le revenu prévue à l'article 199 undecies B du code général des impôts dont ils se prévalaient à titre personnel à raison d'investissements productifs réalisés outre-mer. Les impositions en litige ne procèdent pas du rehaussement du résultat des SEP imposable entre les mains de leurs associés au prorata de leurs parts en application des dispositions de l'article 8 du code général des impôts relatif au régime d'imposition des sociétés de personnes. Dès lors, l'administration fiscale n'était pas tenue de procéder à la vérification de comptabilité des SEP dont M. et Mme D...sont associés, préalablement au contrôle sur pièces dont ils ont fait l'objet, et n'a commis aucun détournement de procédure en faisant usage de son droit de communication sans procéder à une telle vérification. 

       Sur le bien-fondé des impositions :

       7. Aux termes de l'article 199 undecies B du code général des impôts, dans sa rédaction applicable : " I. Les contribuables domiciliés en France au sens de l'article 4 B peuvent bénéficier d'une réduction d'impôt sur le revenu à raison des investissements productifs neufs qu'ils réalisent dans les départements d'outre-mer (... ) dans le cadre d'une entreprise exerçant (...) une activité industrielle, commerciale ou artisanale relevant de l'article 34 / (...) La réduction d'impôt prévue au premier alinéa est pratiquée au titre de l'année au cours de laquelle l'investissement est réalisé (...) ". L'article 95 K de l'annexe II au code général des impôts prévoit que : " Les investissements productifs neufs réalisés dans les départements d'outre-mer, à Saint-Pierre-et-Miquelon, à Mayotte, en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française, dans les îles Wallis et Futuna et les Terres australes et antarctiques françaises qui ouvrent droit à la réduction d'impôt prévue au I de l'article 199 undecies B du code général des impôts sont les acquisitions ou créations d'immobilisations corporelles, neuves et amortissables, affectées aux activités relevant des secteurs éligibles en vertu des dispositions du I de cet article. ". Enfin, l'article 95 Q de la même annexe précise : " La réduction d'impôt prévue au I de l'article 199 undecies B du code général des impôts est pratiquée au titre de l'année au cours de laquelle l'immobilisation est créée par l'entreprise ou lui est livrée ou est mise à sa disposition dans le cadre d'un contrat de crédit-bail. (...) ". Il résulte de ces dispositions que le fait générateur de la réduction d'impôt prévue à l'article 199 undecies B du code général des impôts est la date à laquelle, du fait de sa livraison effective ou de sa création dans le département ou le territoire d'outre-mer, l'immobilisation au titre de laquelle l'investissement productif a été réalisé, peut être effectivement exploitée et être productive de revenus.

       8. Il résulte de l'instruction que les investissements productifs à raison desquels les requérants ont bénéficié des réductions d'impôt litigieuses consistaient en des centrales photovoltaïques destinées à être données en location en Martinique à des sociétés d'exploitation devant elles-mêmes sous-traiter l'exploitation à une société filiale du fournisseur des installations. De telles installations ne peuvent être effectivement exploitées sans être préalablement raccordées à un réseau de distribution électrique. Or, il n'est pas contesté que, comme le relève l'administration, aucune des installations censées avoir été acquises par les SEP dont sont associés les contribuables n'était, au 31 décembre 2009, raccordée à un réseau de distribution électrique. Dans ces conditions, en estimant que les investissements dont se prévalaient les contribuables ne pouvaient être regardés comme ayant été réalisés en 2009 et en remettant ainsi en cause, pour ce motif qui suffit à justifier les impositions litigieuses, les réductions d'impôt dont ont bénéficié les contribuables au titre de cette année, le service des impôts a fait une exacte application de la loi fiscale.

       9. Les requérants ne peuvent pas se prévaloir sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales d'une instruction du 7 octobre 2013, référencée BOI-SJ-AGR-40 qui est postérieure à l'année d'imposition en litige et ne contient en tout état de cause aucune interprétation différente de la loi fiscale applicable aux faits du litige.

       10. Il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme D...ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Bordeaux a rejeté leur demande.

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       11. Ces dispositions font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui, dans la présente instance, n'est pas la partie perdante, la somme que M. et Mme D...demandent au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.

        DECIDE :

Article 1er : La requête de M. et Mme D...est rejetée.

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N° 15BX01793