Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       I. M. et Mme E...ont demandé au Tribunal administratif de Melun de prononcer la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle ils ont été assujettis au titre de l'année 2009 et des pénalités correspondantes. 

       Par un jugement n° 1403112 du 5 novembre 2015, le Tribunal administratif de Melun a rejeté leur demande. 

       II. M. et Mme E...ont demandé au Tribunal administratif de Melun de prononcer la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle ils ont été assujettis au titre de l'année 2010 et des pénalités correspondantes. 

       Par un jugement n° 1403843 du 5 novembre 2015, le Tribunal administratif de Melun a rejeté leur demande. 

       Procédure devant la Cour :

       I. Par une requête et un mémoire enregistrés le 1er décembre 2015 et le 16 mars 2016 sous le n° 15PA04336, M. et MmeE..., représentés par Me A..., demandent à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1403112 du 5 novembre 2015 du Tribunal administratif de Melun ; 

       2°) de prononcer la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle ils ont été assujettis au titre de l'année 2009 et des pénalités correspondantes ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme de 4 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       M. et Mme E...soutiennent que :

       - l'administration devait procéder à un contrôle sur place préalable des sociétés dont ils étaient associés ; en l'absence d'un tel contrôle, les droits de la défense et le devoir de loyauté ont été méconnus et un détournement de procédure commis ;  

       - le bénéfice du crédit d'impôt institué par les dispositions des articles 199 undecies B du code général des impôts et 95 Q de l'annexe II à ce code est seulement subordonné au caractère productif par nature de l'investissement sans qu'il soit exigé que l'investissement soit entré en production ni même en mesure de le faire immédiatement, ce que confirme le bulletin officiel BOI-BIC-RICI-20-10-10-20 du 12 septembre 2012 ; le droit à la réduction d'impôt naît de la livraison de l'investissement, au sens de l'article 1604 du code civil, ce que confirme le bulletin officiel BOI-SJ-AGR-40 du 7 octobre 2013 ; dans le cas d'une acquisition, seule la date de livraison importe ; aucune disposition n'impose que l'investissement soit raccordé au réseau électrique, ni qu'il ait obtenu une certification Consuel ou ait fait l'objet d'une demande d'autorisation préalable ;

       -  la réponse ministérielle à M. B...du 1er juillet 2014 confirme que la date d'octroi de l'avantage fiscal jusqu'à l'adoption de la loi de finances pour 2014 était la date de réalisation de l'investissement et pas sa mise en service ; 

       - les demandes de raccordement et les dossiers de certification ont été déposés avant le 31 décembre 2009, les retards d'Electricité de France ne lui étant pas imputables ; ils justifient de factures et d'un procès-verbal de livraison ;

       - ils sont fondés à se prévaloir des termes du paragraphe 148 de l'instruction référencée 5 B-2-07 du 30 janvier 2007. 

       Par un mémoire en défense enregistré le 17 mars 2016, le ministre des finances et des comptes publics conclut au rejet de la requête. 

       Le ministre soutient que les moyens soulevés par M. et Mme E...ne sont pas fondés. 

       Un nouveau mémoire, enregistré le 12 mai 2016, après la clôture de l'instruction, a été présenté par le ministre des finances et des comptes publics. 

       II. Par une requête et un mémoire enregistrés le 2 décembre 2015 et le 16 mars 2016 sous le n° 15PA04353, M. et MmeE..., représentés par Me A..., demandent à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1403843 du 5 novembre 2015 du Tribunal administratif de Melun ; 

       2°) de prononcer la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle ils ont été assujettis au titre de l'année 2010 et des pénalités correspondantes ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme de 4 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       M. et Mme E...soutiennent que :

       - l'administration devait procéder à un contrôle sur place préalable des sociétés dont ils étaient associés ; en l'absence d'un tel contrôle, les droits de la défense et le devoir de loyauté ont été méconnus et un détournement de procédure commis ;  

       - le bénéfice du crédit d'impôt institué par les dispositions des articles 199 undecies B du code général des impôts et 95 Q de l'annexe II à ce code est seulement subordonné au caractère productif par nature de l'investissement sans qu'il soit exigé que l'investissement soit entré en production ni même en mesure de le faire immédiatement, ce que confirme le bulletin officiel BOI-BIC-RICI-20-10-10-20 du 12 septembre 2012 ; le droit à la réduction d'impôt naît de la livraison de l'investissement, au sens de l'article 1604 du code civil, ce que confirme le bulletin officiel BOI-SJ-AGR-40 du 7 octobre 2013 ; dans le cas d'une acquisition, seule la date de livraison importe ; aucune disposition n'impose que l'investissement soit raccordé au réseau électrique, ni qu'il ait obtenu une certification Consuel ou ait fait l'objet d'une demande d'autorisation préalable ;

       - les demandes de raccordement et les dossiers de certification ont été déposés avant le 31 décembre 2009, les retards d'Electricité de France ne lui étant pas imputables ;

       - ils sont fondés à se prévaloir des termes du paragraphe 148 de l'instruction référencée 5 B-2-07 du 30 janvier 2007. 

       Par un mémoire en défense enregistré le 21 mars 2016, le ministre des finances et des comptes publics conclut au rejet de la requête. 

       Le ministre soutient que les moyens soulevés par M. et Mme E...ne sont pas fondés. 

       Un nouveau mémoire, enregistré le 12 mai 2016, après la clôture de l'instruction, a été présenté par le ministre des finances et des comptes publics. 

       Vu les autres pièces des dossiers.

       Vu :

       - le livre des procédures fiscales et le code général des impôts ; 

       - le code de justice administrative.

        Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Platillero,

       - et les conclusions de M. Lemaire, rapporteur public.

       1. Considérant que M. et Mme E...ont porté dans les déclarations de revenus qu'ils ont souscrites au titre des années 2009 et 2010, le montant des réductions d'impôt dont ils pensaient pouvoir bénéficier sur le fondement du I de l'article 199 undecies B du code général des impôts à raison des investissements que les sociétés en nom collectif Sun Energy 64, Sun Energy 65 et Sun Energy 66, au titre de l'année 2009, et les sociétés en nom collectif Sun Lux 49, Sun Lux 50, Sun Lux 51, Sun Lux 52, Sun Lux 53, Sun Lux 54, au titre de l'année 2010, dont ils étaient associés, avaient déclaré avoir réalisés outre-mer et qui consistaient en l'acquisition de centrales photovoltaïques devant ensuite être exploitées par des sociétés locales ; qu'à l'issue du contrôle sur pièces des déclarations de M. et MmeE..., l'administration fiscale a remis en cause la réduction d'impôt dont les contribuables avaient ainsi entendu bénéficier au motif que les centrales photovoltaïques mises à la disposition des sociétés exploitantes n'étaient pas, à la date du 31 décembre 2009 s'agissant des sociétés Sun Energy 64, Sun Energy 65 et Sun Energy 66, et à la date du 31 décembre 2010 s'agissant des sociétés Sun Lux 49, Sun Lux 50, Sun Lux 51, Sun Lux 52, Sun Lux 53, Sun Lux 54, raccordées au réseau électrique, aucune demande de raccordement n'ayant été faite à cette date, de sorte que les investissements correspondants ne pouvaient être regardés comme ayant été réalisés au sens du I de l'article 199 undecies B du code général des impôts ; que M. et Mme E...font appel des jugements du 5 novembre 2015, par lesquels le Tribunal administratif de Melun a rejeté leurs demandes tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2009 et 2010 en conséquence de la reprise de la réduction d'impôt et des pénalités correspondantes ; 

        2. Considérant que les requêtes susvisées n° 15PA04336 et N° 15PA04353 concernent les mêmes contribuables et présentent à juger des questions semblables ; qu'il y a lieu de les joindre pour y statuer par un seul arrêt ;

       Sur la régularité de la procédure d'imposition : 

       3. Considérant qu'aux termes de l'article L. 53 du livre des procédures fiscales : " En ce qui concerne les sociétés dont les associés sont personnellement soumis à l'impôt pour la part des bénéfices correspondant à leurs droits dans la société, la procédure de vérification des déclarations déposées par la société est suivie entre l'administration des impôts et la société elle-même (...) " ; qu'aux termes de l'article L. 57 de ce livre : " L'administration adresse au contribuable une notification de redressement qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation (...) " ; 

       4. Considérant qu'il résulte de l'instruction, et notamment des termes des propositions de rectification du 16 octobre 2012 et du 11 avril 2013 adressées à M. et MmeE..., que les suppléments d'impôt en litige font suite à des contrôles sur pièces du dossier fiscal des intéressés et que le service a utilisé exclusivement les renseignements qu'il a pu obtenir, dans le cadre de l'exercice de son droit de communication, auprès d'Electricité de France pour remettre en cause les réductions d'impôt pratiquées par les contribuables sur le fondement de l'article 199 undecies B du code général des impôts ; qu'aucune disposition législative ou règlementaire ne faisait obligation à l'administration de procéder, avant la notification à M. et Mme E...de la reprise de l'avantage fiscal dont ils avaient ainsi entendu bénéficier, au contrôle sur place des sociétés en nom collectif propriétaires des investissements ; qu'en l'absence de vérification et de rectification des résultats déclarés, les propositions de rectification qui ont été notifiées à M. et Mme E...n'avaient pas à être précédées d'une proposition de rectification à ces sociétés ; qu'enfin, les requérants, qui ont fait l'objet de contrôles sur pièces de leurs déclarations, ont bénéficié des garanties attachées à la procédure de rectification contradictoire ; qu'en particulier, en leur adressant des propositions de rectification motivées, qui mentionnaient l'exercice par l'administration de son droit de communication ainsi que les raisons justifiant la rectification envisagée et comportaient en annexe les attestations fournies par Electricité de France en réponse au droit de communication, le service a mis M. et Mme E...en mesure de contester utilement les impositions en litige en apportant tous les éléments justificatifs qui lui paraissaient utiles ; que, dans ces conditions, M. et Mme E...ne sont pas fondés à soutenir que les droits de la défense ont été méconnus et que l'administration a manqué à son devoir de loyauté et commis un détournement de procédure ;  

       Sur le bien-fondé des impositions : 

       S'agissant de l'application de la loi fiscale :

       5. Considérant qu'aux termes de l'article 199 undecies B du code général des impôts, dans sa rédaction alors en vigueur : " I. Les contribuables domiciliés en France au sens de l'article 4 B peuvent bénéficier d'une réduction d'impôt sur le revenu à raison des investissements productifs neufs qu'ils réalisent dans les départements d'outre-mer (...) dans le cadre d'une entreprise exerçant une activité agricole ou une activité industrielle, commerciale ou artisanale relevant de l'article 34 (...) " ; qu'aux termes de l'article 95 Q de l'annexe II à ce code : " La réduction d'impôt prévue au I de l'article 199 undecies B du code général des impôts est pratiquée au titre de l'année au cours de laquelle l'immobilisation est créée par l'entreprise ou lui est livrée (...) " ; qu'aux termes de l'article 95 K de cette annexe : " Les investissements productifs neufs réalisés dans les départements d'outre-mer (...) qui ouvrent droit à la réduction d'impôt prévue au I de l'article 199 undecies B du code général des impôts sont les acquisitions ou créations d'immobilisations corporelles, neuves et amortissables, affectées aux activités relevant des secteurs éligibles en vertu des dispositions du I de cet article " ; 

       6. Considérant qu'il résulte de ces dispositions que le fait générateur de la réduction d'impôt prévue à l'article 199 undecies B est la date de la livraison effective de l'immobilisation ou de sa création dans le département d'outre-mer ; que, dans ce dernier cas, la date à retenir est celle à laquelle l'entreprise dispose matériellement de l'investissement productif et peut commencer son exploitation effective ; qu'il appartient au juge de l'impôt de constater, au vu de l'instruction dont le litige qui lui est soumis a fait l'objet, qu'un contribuable remplit ou non les conditions lui permettant de se prévaloir de l'avantage fiscal institué par l'article 199 undecies B du code général des impôts ;

       7. Considérant que, pour l'application des dispositions précitées, l'exploitation effective d'une centrale photovoltaïque ne peut commencer que lorsque les panneaux qui la composent ont été livrés puis assemblés, et la centrale raccordée au réseau public d'électricité ; que, s'agissant de la création d'une immobilisation, M. et Mme E...ne peuvent utilement se prévaloir des dispositions de l'article 1604 du code civil relatives aux livraisons et soutenir que le droit à réduction d'impôt naîtrait de la livraison du bien ; qu'il résulte en l'espèce de l'instruction et qu'il n'est pas contesté qu'à la date respective du 31 décembre 2009 et du 31 décembre 2010,  les installations en litige n'étaient pas raccordées au réseau public d'électricité et que leur exploitation par les entreprises locales ne pouvait ainsi commencer, M. et Mme E...se bornant à soutenir que les demandes de raccordement auraient été effectuées antérieurement à ces dates et qu'Electricité de France a pu prendre du retard dans l'enregistrement de ces demandes et à produire, au titre de l'année 2009, des factures et un procès-verbal de livraison de la centrale acquise par la société Sun Energy 65, et, au titre de l'année 2010, des formulaires d'attestations de conformité auprès du Comité national pour la sécurité des usagers de l'électricité (CONSUEL) qui ne font pas état d'un tel raccordement ; que, contrairement à ce que soutiennent M. et MmeE..., l'administration fiscale, en relevant le défaut de raccordement au réseau, au 31 décembre de chacune des années concernées, des centrales photovoltaïques acquises par les sociétés précédemment mentionnées et l'impossibilité qui en résultait de commencer leur exploitation, s'est bornée à mettre en oeuvre les conditions légales auxquelles sont soumis les investissements effectués par les sociétés dont M. et Mme E...étaient associés afin de pouvoir être regardés comme étant réalisés au sens des dispositions précitées du I de l'article 199 undecies B du code général des impôts et n'a ainsi pas ajouté à la loi ; que c'est dès lors à bon droit que le service a considéré que ces investissements n'étaient pas éligibles au titre des années 2009 et 2010 à la réduction d'impôt prévue par ces dispositions ;

       S'agissant de l'interprétation administrative de la loi fiscale :

       8. Considérant qu'aux termes de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales : " Il ne sera procédé à aucun rehaussement d'impositions antérieures si la cause du rehaussement poursuivi par l'administration est un différend sur l'interprétation par le redevable de bonne foi du texte fiscal et s'il est démontré que l'interprétation sur laquelle est fondée la première décision a été, à l'époque, formellement admise par l'administration. Lorsque le redevable a appliqué un texte fiscal selon l'interprétation que l'administration avait fait connaître par ses instructions ou circulaires publiées et qu'elle n'avait pas rapportée à la date des opérations en cause, elle ne peut poursuivre aucun rehaussement en soutenant une interprétation différente " ; 

       9. Considérant, d'une part, que les requérants ne sont pas fondés à se prévaloir, sur le fondement des dispositions de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, des instructions du 12 septembre 2012 (BOI-BIC-RICI-20-10-10-20) et du 7 octobre 2013 (BOI-SJ-AGR-40), ainsi que des énonciations de la réponse faite par le ministre de l'économie et des finances à M. D...B..., publiée au Journal officiel du 1er juillet 2014, qui sont en tout état de cause postérieures à l'année d'imposition en litige ; 

       10. Considérant, d'autre part, que M. et Mme E...ne sont pas davantage fondés à invoquer l'instruction référencée 5 B-2-07 du 30 janvier 2007, en tant qu'elle concerne la livraison, qui ne donne pas d'interprétation différente de la loi, dès lors que, ainsi qu'il a été dit précédemment, les centrales photovoltaïques ne peuvent être regardées comme étant réalisées au sens de l'article 199 undecies B du code général des impôts, et le bénéfice de la réduction d'impôt prévue par ces dispositions accordé, qu'une fois leur création sur place achevée ; 

       11. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme E...ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par les jugements attaqués, le Tribunal administratif de Melun a rejeté leurs demandes ; 

       Sur les conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       12. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, le versement des sommes que M. et Mme E...demandent au titre des frais qu'ils ont exposés ; 

DÉCIDE :

Article 1er : Les requêtes de M. et Mme E...sont rejetées. 

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme C...E...et au ministre des finances et des comptes publics.

Copie en sera adressée à la direction régionale des finances publiques d'Ile-de-France et du département de Paris (pôle fiscal Paris centre et services spécialisés). 

Délibéré après l'audience du 19 mai 2016, à laquelle siégeaient :

- M. Formery, président de chambre,

- Mme Coiffet, président assesseur, 

- M. Platillero, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 2 juin 2016.

Le rapporteur,

F. PLATILLEROLe président,

S.-L. FORMERYLe greffier,

S. JUSTINE 

La République mande et ordonne au ministre des finances et des comptes publics en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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N° 15PA04336-15PA04353