Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La SAS FAYAT HOLDINGS a demandé au Tribunal administratif de Montreuil la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution supplémentaire à l'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2006, 2007 et 2008 et des pénalités correspondantes.

       Par un jugement n° 1206098 du 26 mai 2014, le Tribunal administratif de Montreuil  a rejeté sa demande.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête et un mémoire, enregistrés le 25 juillet 2014 et le 29 octobre 2015, la SAS FAYAT HOLDINGS, représentée par Me Bidegainberry, avocat, demande à la Cour :

       1° d'annuler ce jugement ;

       2° de prononcer la décharge des impositions et pénalités ;

       3° de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme de 3 500 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       La SAS FAYAT HOLDINGS soutient que :

       - la réclamation du 9 février 2012 a été introduite pour son propre compte ; en tout état de cause, une nouvelle réclamation a été déposée le 20 décembre 2013 dont le rejet a conduit à une nouvelle saisine du tribunal ; son jugement est frappé d'appel ; 

       - l'abandon par la société Franki Fondation de sa créance sur la société Franki Iberia répondait à un intérêt commercial qui doit être apprécié au moment où l'abandon a été consenti ; il répondait à tout le moins à un intérêt financier ; l'administration, qui supporte la charge de la preuve, n'établit pas l'existence d'un acte anormal de gestion ;

       - la situation difficile de la société Franki Iberia justifiait que la société Franki Fondation inscrive une provision pour dépréciation de la créance qu'elle détenait sur elle ;

       - la provision constatée par la société Franki Fondation à raison de sa créance sur sa filiale la société Franki Antilles Fondation était déductible ;

       - le caractère délibéré du manquement éventuel n'est pas établi ; la circonstance que la société Franki Fondation ait fait l'objet par le passé de rectifications à raison d'un abandon de créance sur une filiale ou de l'inscription d'une provision pour dépréciation de créance sur cette même filiale est sans incidence ; les rectifications n'ont pas été maintenues et une partie des intérêts de retard a été remise dans le cadre d'une transaction.

       ........................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts ;

       - le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Skzryerbak, 

       - les conclusions de Mme Rudeaux, rapporteur public,

       - et les observations de Me Bidegainberry, pour la SAS FAYAT HOLDINGS.

       1. Considérant que la société Franki Fondation, filiale de la SAS FAYAT HOLDINGS, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité au titre des exercices clos les 30 septembre 2006, 2007 et 2008 ; qu'à l'issue de ce contrôle, l'administration a réintégré dans les résultats de la société Franki Fondation, d'une part, l'abandon de créance qu'elle a consenti au profit de sa filiale, la société Franki Iberia, et, d'autre part, les provisions pour dépréciation de créances qu'elle détenait sur cette filiale ainsi que sur la société Franki Antilles Fondation ; que la SAS FAYAT HOLDINGS, en sa qualité de société mère intégrante, a demandé au Tribunal administratif de Montreuil la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution supplémentaire à l'impôt sur les sociétés ainsi que des pénalités résultant du contrôle de la société Franki Fondation ; qu'elle relève appel du jugement du 26 mai 2014 par lequel le tribunal a rejeté sa demande ;

       Sur la fin de non-recevoir soulevée par le ministre :

       2. Considérant, d'une part, qu'il résulte des dispositions de l'article 223 A du code général des impôts que, si la société mère d'un groupe fiscalement intégré est l'unique redevable de l'impôt sur les sociétés au titre des résultats de sa filiale, cette dernière est susceptible se voir réclamer, en sa qualité de débiteur solidaire, le paiement de cette imposition ; que la filiale est ainsi recevable à présenter une réclamation préalable contre cette imposition tant qu'elle n'a pas été acquittée ;

       3. Considérant, d'autre part, que les codébiteurs solidaires sont réputés se représenter mutuellement dans toutes les instances relatives à la dette ;

       4. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SAS FAYAT HOLDINGS, pour justifier de la recevabilité de l'instance qu'elle a directement introduite devant le Tribunal administratif de Montreuil contre les impositions et pénalités consécutives à la rectification des résultats de sa filiale la société Franki Fondation pouvait se prévaloir de la réclamation qu'avait présentée cette dernière le 9 février 2012 ; que, par suite, la fin de non-recevoir soulevée par le ministre et tirée de l'irrecevabilité de la requête de première instance doit être écartée ;

       Sur le bien-fondé de l'imposition :

       En ce qui concerne l'abandon de créance consenti à la société Franki Iberia :

       5. Considérant qu'en vertu des dispositions combinées des articles 38 et 209 du code général des impôts, le bénéfice imposable à l'impôt sur les sociétés est celui qui provient des opérations de toute nature faites par l'entreprise, à l'exception de celles qui, en raison de leur objet ou de leurs modalités, sont étrangères à une gestion commerciale normale ; que les abandons de créances accordés par une entreprise au profit d'un tiers ne relèvent pas, en règle générale, d'une gestion commerciale normale, sauf s'il apparaît qu'en consentant de tels avantages, l'entreprise a agi dans son propre intérêt ; que s'il appartient à l'administration d'apporter la preuve des faits sur lesquels elle se fonde pour estimer qu'un abandon de créance consenti par une entreprise à un tiers constitue un acte anormal de gestion, elle est réputée apporter cette preuve dès lors que l'entreprise n'est pas en mesure de justifier qu'elle a bénéficié en retour de contreparties ;

       6. Considérant que la société Franki Fondation, spécialisée dans les travaux de fondation, a souhaité intervenir sur le marché espagnol ; qu'elle a créé à cet effet une filiale locale, la société Franki Iberia ; qu'au cours de l'exercice clos le 30 septembre 2007, la société Franki Fondation a consenti à la société Franki Iberia un abandon de créance d'un montant de 1 508 566 euros ; qu'à la date de l'abandon de créance, la société Franki Iberia se trouvait dans une situation financière difficile ; que la requérante fait valoir que cet abandon de créance répondait à l'intérêt commercial qu'avait la société Franki Fondation à assurer la pérennité de sa présence sur le marché espagnol ; qu'à cet égard il résulte des pièces qu'elle produit que la société Franki Iberia exécutait les marchés qu'elle remportait en ayant recours aux moyens humains et matériels de la société Franki Fondation qui les lui facturait ; qu'ainsi, l'activité propre de la société Franki Fondation était bien en cause ; que, cependant, l'administration fait valoir que l'abandon de créance consenti est sans proportion avec l'avantage commercial attendu ; qu'en effet, le chiffre d'affaires réalisé par la société Franki Fondation au travers de sa filiale espagnole s'élevait seulement à 647 111 euros au cours de l'exercice clos en 2006 et 373 302 euros au cours de l'exercice suivant ; que cette activité était déclinante ; que, dès 2007, année au cours de laquelle l'abandon de créance a été consenti, le marché des travaux publics s'effondrait en Espagne, ainsi qu'il ressort du document rédigé par l'administrateur de la société Franki Iberia ; que cette société a toujours été déficitaire depuis l'origine ; que la requérante fait valoir, par ailleurs, l'intérêt financier de la société Franki Fondation à consentir l'abandon de créance ; que, cependant, elle n'établit pas que les difficultés financières de sa filiale auraient pu porter atteinte à son renom en se bornant à faire valoir l'utilisation de la marque par sa filiale en Espagne ; que, dans ces conditions, l'administration était fondée à regarder l'abandon de créance consenti comme ne relevant pas d'une gestion commerciale normale ;

       En ce qui concerne la provision pour dépréciation du reliquat de la créance détenue sur la société Franki Iberia :

       7. Considérant qu'aux termes de l'article 39 du code général des impôts, alors en vigueur : " 1. Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, (...) notamment (...) 5° Les provisions constituées en vue de faire face à des pertes ou charges nettement précisées et que des événements en cours rendent probables, à condition qu'elles aient été effectivement constatées dans les écritures de l'exercice " ;

       8. Considérant que la société Franki Fondation a constitué au cours de l'exercice clos en 2008 une provision motivée par le caractère douteux du reliquat de la créance qu'elle détenait sur la société Franki Iberia après l'abandon de créance qu'elle avait consenti ; que l'administration a réintégré cette provision dans ses résultats ; que la requérante, qui ne produit pas de pièces relatives à la situation financière de la société Franki Iberia au cours de l'exercice en cause et qui se borne à relever que le chiffre d'affaires de cette dernière avait significativement baissé, n'apporte pas la preuve qui lui incombe du caractère improbable du recouvrement de la créance alors que la société Franki Fondation venait d'assainir la situation financière de sa filiale en consentant un abandon de créance ; 

       En ce qui concerne la provision pour dépréciation de la créance détenue sur la société Franki Antilles Fondation :

       9. Considérant que la société Franki Fondation a constitué au cours de l'exercice clos en 2005 une provision motivée par le caractère douteux de la créance qu'elle détenait sur sa filiale, la société Franki Antilles Fondation ; que l'administration a réintégré cette provision dans ses résultats au titre de l'exercice 2008 ;

       10. Considérant d'une part que la créance en cause trouve son origine dans les prestations rendues par la société Franki Fondation à la société Franki Antilles Fondation ; que l'administration n'indique pas en quoi cette créance ne procèderait pas d'une gestion commerciale normale ;

       11. Considérant d'autre part qu'il résulte des documents produits par la requérante sur l'exercice clos le 31 août 2008, que la société Franki Antilles Fondation avait des capitaux propres négatifs ; que, par ailleurs, son chiffre d'affaires était nul depuis l'année 2005 ; qu'ainsi le caractère improbable du recouvrement de la créance est établi ;

       12. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que l'administration n'était pas fondée à remettre en cause la déductibilité de la provision en cause ;

       Sur les pénalités :

       13. Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt (...) entraînent l'application d'une majoration de : a. 40 % en cas de manquement délibéré (...) " ;

       14. Considérant qu'en se bornant à faire valoir que la société Franki Fondation avait déjà fait l'objet, pour des faits similaires concernant sa filiale polonaise, de redressements portant sur un abandon de créance et des provisions pour dépréciation de créance, l'administration n'établit pas le caractère délibéré du manquement compte tenu, d'une part, de la nature de ces redressements et, d'autre part, de ce qu'ils ont été abandonnés ;

       15. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SAS FAYAT HOLDINGS est seulement fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Montreuil ne lui a pas accordé la décharge, d'une part, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution supplémentaire à l'impôt sur les sociétés résultant de la réintégration dans les résultats de la société Franki Fondation de la provision pour dépréciation de la créance détenue sur la société Franki Antilles Fondation ainsi que intérêts de retard et des majorations correspondantes et, d'autre part, du surplus des pénalités pour manquement délibéré ;

       16. Considérant que, dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de faire droit aux conclusions de la SAS FAYAT HOLDINGS présentées sur le fondement des dispositions de l'article L.761 1 du code de justice administrative.

DÉCIDE :

Article 1er : Il est accordé à la SAS FAYAT HOLDINGS la décharge, d'une part, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution supplémentaire à l'impôt sur les sociétés résultant de la réintégration dans les résultats de la société Franki Fondation de la provision pour dépréciation de la créance détenue sur la société Franki Antilles Fondation ainsi que des intérêts de retard et des majorations correspondantes et, d'autre part, du surplus des pénalités pour manquement délibéré.

Article 2 : Le jugement du Tribunal administratif de Montreuil est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté. 

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N° 14VE02239