Vu la procédure suivante :

       Par une requête et un mémoire complémentaire, enregistrés le 29 septembre 2016 et le 25 octobre 2016, la SAS Samad, représentée par la SELARL Letang avocats, demande au juge des référés :

       1°) d'ordonner, sur le fondement des dispositions de l'article L. 521-1 du code de justice administrative, la suspension de l'exécution de l'arrêté du 21 juillet 2016 par lequel le maire de Vire Normandie a accordé à la SNC Lidl  un permis de construire valant autorisation d'exploitation commerciale pour la création d'un nouveau magasin, portant création d'une surface de plancher de 2 415,03 m², sur les parcelles cadastrées section BB n°s 11, 14, 28 et 32, situées rue de Caen à Vire ;

       2°) de mettre à la charge de la commune de Vire Normandie une somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - sa requête est bien recevable ; qu'elle n'est, en particulier pas tardive et dispose d'un intérêt à agir ;

       - il y a urgence à suspendre le permis de construire, les travaux ayant commencé ;

       - il existe un doute sérieux sur la légalité du permis de construire compte tenu du détournement de procédure dont il est entaché dès lors que la surface de vente réelle est supérieure à 1 000 m², de sorte que le projet était soumis à la procédure de consultation pour avis de la commission départementale d'aménagement commercial ; 

       - le permis de construire a été délivré en méconnaissance des dispositions de l'article L.752-6 du code de commerce dès lors que la desserte routière et la sécurisation des accès ne sont pas suffisamment définies. 

       Par un mémoire en intervention volontaire, enregistré le 4 novembre 2016, la commission nationale d'aménagement commercial, représentée par son président, demande qu'il soit fait droit aux conclusions de la requête de la SAS Samad.

       Elle soutient que le permis de construire contesté n'a que pour objet de détourner la législation sur l'urbanisme commercial. 

       Par un mémoire en défense, enregistré le 10 novembre 2016, la commune de Vire Normandie conclut au rejet de la requête et à ce qu'il soit mis à la charge de la société Samad une somme de 2 500 euros au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - la cour administrative d'appel est incompétente dès lors qu'il ne s'agit pas d'un litige portant sur un permis de construire concernant un projet soumis à autorisation d'exploitation commerciale puisque l'espace vacant est séparée de la surface de vente par un mur coupe-feu de deux heures à bloquer sous toiture qui, par ses caractéristiques, est difficilement démontable ;

       - subsidiairement, la requête est irrecevable en l'absence d'intérêt à agir de la SAS Samad ;

       - à titre infiniment subsidiaire, aucun des moyens de la requête de la SAS Samad n'est fondé.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 14 novembre 2016, la SNC Lidl conclut au rejet de la requête et à ce qu'il soit mis à la charge de la SAS Samad une somme de 5 000 euros au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - au regard des dispositions de l'article L. 600-1-4 du code de l'urbanisme, la requête de la SAS Samad est irrecevable en l'absence d'intérêt à agir de la société ;

       - au regard des dispositions de l'article L.600-1-2 du code de l'urbanisme, la SAS Samad ne dispose pas d'un intérêt à agir contre le permis de construire en tant qu' il vaut autorisation de construire ; que, dès lors, les conclusions de la requête tendant à l'annulation du permis de construire en tant qu'il vaut autorisation de construire sont irrecevables ; 

       - les conclusions de la requête tendant à l'annulation du permis de construire en tant qu'il vaut autorisation d'exploitation commerciale sont irrecevables compte tenu de l'inexistence de cette autorisation ; 

       - le permis de construire contesté ne tenant pas lieu d'autorisation d'exploitation, la cour administrative d'appel est incompétente ;

       - à titre subsidiaire, aucun des moyens de la requête de la SAS Samad n'est fondé, la condition de l'urgence n'étant pas remplie et il n'existe aucun moyen propre à créer un doute sérieux sur la légalité de la décision attaquée ; que le moyen de légalité externe est irrecevable en ses deux branches et le moyen de légalité interne inopérant ; 

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code de l'urbanisme ;

       - le code de commerce ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. A...'hirondel, 

       - les conclusions de Mme Piltant, rapporteur public,

       -  les observations de MeE..., représentant la SAS Samad, qui ajoute que l'arrêté attaqué est entaché d'une fraude à la loi et que la fin de non recevoir tirée du défaut de saisine préalable de la commission nationale d'aménagement commercial n'est pas fondée ;

       - les observations de MeC..., représentant la commune de Vire Normandie qui reprend ses écritures et ajoute que le moyen tiré de la fraude à la loi est inopérant ;

       - et  les observations de MeB..., représentant la SNC Lidl qui reprend ses écritures et qui ajoute que la requête est également irrecevable faute à la société requérante d'avoir préalablement saisi d'un recours la commission nationale d'aménagement commercial.

       1. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que la SNC Lidl a présenté le 28 juillet 2015 une demande de permis de construire sur un terrain situé rue de Caen à Vire, commune intégrée depuis le 1er janvier 2016 au sein de la commune de Vire Normandie,  en vue de l'édification d'un magasin à l'enseigne du même nom portant création d'une surface de plancher de 2 415,03 m² comprenant une surface de vente de 1 420,87 m² ; que la commission départementale d'aménagement commercial du Calvados a émis un avis favorable sur ce projet le 28 juillet 2015 ; que saisie d'un recours contre cette décision par la SAS Samad, la commission nationale d'aménagement commercial a émis un avis défavorable sur ce projet ; que la SNC Lidl a déposé auprès de la mairie de Vire Normandie une nouvelle demande de permis de construire sur le même terrain d'assiette pour un projet de magasin d'une surface de plancher de 2 393,98 m² et une surface de vente ramenée à 999 m² ; que le maire de Vire Normandie a délivré le permis de construire sollicité par un arrêté du 21 juillet 2016 ; que la SAS Samad demande au juge des référés d'ordonner la suspension de l'exécution du permis de construire délivré le 21 juillet 2016, dont elle demande par ailleurs l'annulation par la requête enregistrée sous le n°16NT3217 ;

       Sur l'intervention de la commission nationale d'aménagement commercial :

       2. Considérant que le projet ayant donné lieu à la délivrance du permis de construire litigieux au profit de la SNC Lidl a pour objet l'implantation d'un bâtiment destiné à accueillir un supermarché sur le territoire de la commune de Vire-Normandie pour une surface de vente de  999 m² ; qu'il ressort des pièces du dossier que ce bâtiment ne présente pas de différence substantielle avec celui qui avait donné lieu à l'avis défavorable du 29 avril 2016 de la commission nationale d'aménagement commercial pour une surface de vente de 1 420,87 m²; que la commission fait valoir que le permis ainsi déposé n'a en réalité que pour objet de contourner la législation sur l'urbanisme commercial ; que par suite, et dans les circonstances de l'espèce, elle a un intérêt à agir ; que, par suite, son intervention doit être admise ;

       Sur les fins de non recevoir opposées par la commune de Vire Normandie et la SNC Lidl:

       3. Considérant, d'une part, qu'aux termes de l'article L.752-1 du code de commerce : " Sont soumis à une autorisation d'exploitation commerciale les projets ayant pour objet :  /  1° La création d'un magasin de commerce de détail d'une surface de vente supérieure à 1 000 mètres carrés, résultant soit d'une construction nouvelle, soit de la transformation d'un immeuble existant ;  (...) ; qu'aux termes de l'article L.752-17 du même code : " I.- Conformément à l'article L. 425-4 du code de l'urbanisme, le demandeur, (...)  tout professionnel dont l'activité, exercée dans les limites de la zone de chalandise définie pour chaque projet, est susceptible d'être affectée par le projet (...) peuvent, dans le délai d'un mois, introduire un recours devant la Commission nationale d'aménagement commercial contre l'avis de la commission départementale d'aménagement commercial. " ;

       4. Considérant, d'autre part, qu'aux termes de l'article L.425-4 du code de l'urbanisme : " Lorsque le projet est soumis à autorisation d'exploitation commerciale au sens de l'article L. 752-1 du code de commerce, le permis de construire tient lieu d'autorisation dès lors que la demande de permis a fait l'objet d'un avis favorable de la commission départementale d'aménagement commercial ou, le cas échéant, de la Commission nationale d'aménagement commercial. (...). /  A peine d'irrecevabilité, la saisine de la commission nationale par les personnes mentionnées à l'article L. 752-17 du même code est un préalable obligatoire au recours contentieux dirigé contre la décision de l'autorité administrative compétente pour délivrer le permis de construire. " ;  qu'aux termes de l'article L.600-1-4 de ce code : " Lorsqu'il est saisi par une personne mentionnée à l'article L. 752-17 du code de commerce d'un recours pour excès de pouvoir dirigé contre le permis de construire mentionné à l'article L. 425-4 du présent code, le juge administratif ne peut être saisi de conclusions tendant à l'annulation de ce permis qu'en tant qu'il tient lieu d'autorisation d'exploitation commerciale. Les moyens relatifs à la régularité de ce permis en tant qu'il vaut autorisation de construire sont irrecevables à l'appui de telles conclusions. " ; qu'aux termes de l'article L.600-10 du même code : " Les cours administratives d'appel sont compétentes pour connaître en premier et dernier ressort des litiges relatifs au permis de construire tenant lieu d'autorisation d'exploitation commerciale prévu à l'article L. 425-4. " ; 

       5. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que la SAS Samad exploite un établissement à l'enseigne commercial "  Carrefour Market " situé à moins d'un kilomètre du terrain d'assiette du projet contesté, lequel aura pour effet de permettre l'ouverture d'une surface concurrente ; que la société requérante, en qualité d'exploitant d'un établissement situé dans la zone de chalandise du projet, avait saisi la commission nationale d'aménagement commercial (C.N.A.C.) d'un recours tendant à l'annulation de l'avis favorable de la commission départementale d'aménagement commercial autorisant son ouverture ; que la C.N.A.C. a émis un avis défavorable le 29 avril 2016 ; que dans la présente instance, la société requérante fait notamment valoir que le projet autorisé par le permis de construire litigieux étant en réalité similaire à celui qu'elle avait contesté devant la C.N.A.C., le maire de Vire-Normandie a commis une erreur d'appréciation en omettant d'inclure dans la surface de vente une surface non dédiée, ce qui entraîne de fait une surface de vente supérieure à 1 000 m², de sorte que le permis de construire, qui vaut autorisation d'exploitation, relève des dispositions de l'article L.425-4 du code de l'urbanisme ; que dans ces conditions, la SAS Samad, qui n'avait pas à saisir préalablement de son recours la commission nationale d'aménagement commercial,  dispose d'un intérêt à agir pour contester, sur le fondement et dans la limite des dispositions précitées de l'article L.600-1-4 du code de l'urbanisme, le permis de construire dont il appartient à la cour d'apprécier la légalité dans l'hypothèse où il entre effectivement dans le cadre des dispositions précitées ;   

       6. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que les fins de non recevoir opposées par la commune de Vire Normandie et la SNC Lidl doivent être écartées ;

       Sur les conclusions présentées au titre de l'article L. 521-1 du code de justice administrative :

       7.  Considérant qu'aux termes du premier alinéa de l'article L. 521-1 du code de justice administrative : "Quand une décision administrative, même de rejet, fait l'objet d'une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d'une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l'exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l'urgence le justifie et qu'il est fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision. " ; 

       En ce qui concerne le doute sérieux quant à la légalité de la décision :

       8. Considérant qu'aux termes de l'article R.752-9 du code de l'urbanisme relatif au dépôt des demandes de permis de construire valant autorisation d'exploitation : " Pour les projets nécessitant un permis de construire, la demande accompagnée du dossier est déposée conformément aux dispositions des articles R. 423-2 et suivants du code de l'urbanisme. Le dossier est transmis au secrétariat de la commission départementale dans les conditions prévues à l'article R. 423-13-2 du même code " ;

       9. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier, notamment des plans joints à la demande de permis de construire, que si la SNC Lidl a saisi le maire de la commune de Vire Normandie d'une demande de permis de construire pour la réalisation d'un bâtiment comportant une surface de vente de 999 m², une surface d'environ 417 m² désignée sur les plans comme " local non affecté "  est restée sans affectation particulière ; que si cette surface est séparée de la surface de vente par un " mur coupe-feu deux heures à bloquer sous toiture ", il ressort de ces mêmes pièces qu'il ne s'agit que d'une simple cloison susceptible d'être aisément démontée sans affecter la structure du bâtiment ; qu'au vue de ces pièces, le maire ne pouvait donc que s'estimer saisi d'une demande portant en réalité sur la création d'une surface de vente excédant 1 000 m², laquelle devait en conséquence être soumise préalablement pour autorisation à la commission départementale d'urbanisme commercial conformément aux dispositions précitées de l'article L.752-1 du code de commerce ; que, dans ces conditions, le permis de construire relevant des dispositions de l'article L.425-4 du code de l'urbanisme, le  moyen soulevé par la SAS Samad et tiré de ce que, compte tenu de l'absence de saisine de la commission départementale d'aménagement commercial compétente pour émettre un avis afin d'autoriser l'exploitation commerciale, le permis de construire litigieux est entaché d'un vice de procédure, paraît propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de l'arrêté du 21 juillet 2016 ; qu'en revanche, pour l'application des dispositions de l'article L. 600-4-1 du code de l'urbanisme, les autres moyens de la requête ne sont pas de nature à faire naître un tel doute ;

       En ce qui concerne l'urgence :

       10. Considérant que l'urgence justifie que soit prononcée la suspension d'un acte administratif lorsque l'exécution de celui-ci porte atteinte, de manière suffisamment grave et immédiate, à un intérêt public, à la situation du requérant ou aux intérêts qu'il entend défendre ; qu'il appartient au juge des référés, saisi de conclusions tendant à la suspension d'un acte administratif, d'apprécier concrètement, compte tenu des justifications fournies par le requérant, si les effets de l'acte litigieux sont de nature à caractériser une urgence justifiant que, sans attendre le jugement de la requête au fond, l'exécution de la décision soit suspendue ;

       11.  Considérant que, eu égard au caractère difficilement réversible de la construction d'un bâtiment autorisée par un permis de construire, la condition d'urgence doit en principe être constatée lorsque les travaux vont commencer ou ont déjà commencé sans être pour autant achevés ; qu'il ressort des pièces du dossier et notamment des photographies produites par la société requérante et n'est au demeurant pas contesté, que les travaux autorisés par le permis de construire litigieux ont débuté, sans pour autant être achevés ; que, dans ces conditions, et alors qu'au surplus, ainsi qu'il a été dit ci-avant, le permis contesté doit être regardé comme tenant également lieu d'autorisation d'exploitation commerciale pour une surface de vente supérieure à 1 000 m², la SAS Samad justifie ainsi de l'urgence de la suspension de l'exécution du permis de construire ; 

       12. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède qu'il y a lieu de suspendre l'exécution de l'arrêté du 21 juillet 2016 par lequel le maire de Vire Normandie a délivré à la SNC Lidl un permis de construire en vue de la construction d'un magasin à l'enseigne Lidl, rue de Caen ;

       Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       13. Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que soit mis à la charge de la SAS Samad, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, le versement à la commune de Vire Normandie et à la SNC Lidl des sommes qu'elles demandent au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ; que, dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de mettre à la charge de la commune de Vire Normandie le versement à la SAS Samad de la somme qu'elle demande au titre des mêmes frais ;

DÉCIDE :

       Article 1er : L'intervention de la commission nationale d'aménagement commercial est admise.

       Article 2 : L'exécution de l'arrêté du maire de Vire Normandie du 21 juillet 2016 délivrant à la SNC Lidl un permis de construire en vue de la construction d'un magasin à l'enseigne Lidl sur un terrain situé rue de Caen est suspendue jusqu'à ce que la cour administrative d'appel se soit prononcée sur la requête en annulation dirigée contre cet arrêté.

       Article 3 : Les conclusions présentées par la SAS Samad, la commune de Vire Normandie et la SNC Lidl au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

        Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la SAS Samad, à la commune de Vire Normandie, à la SNC Lidl et à la commission nationale d'aménagement commercial.

       Copie pour information au procureur de la République près le tribunal de grande instance de Caen.

       Délibéré après l'audience du 15 novembre 2016, à laquelle siégeaient :

       - M. Millet, président,

       - Mme Gélard, premier conseiller,

       - M. A...'hirondel, premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 30 novembre 2016. 

Le rapporteur,

M. D...Le président,

J-F. MILLET        

Le greffier,

K. BOURON 

       La République mande et ordonne au préfet du Calvados en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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N°16NT03293