Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La SARL Alsacienne de Calorifuge et de Développement Durable (AC2D) a demandé au tribunal administratif de Strasbourg d'annuler la décision du 19 mai 2011 par laquelle le maire de la commune de Fegersheim a rejeté sa demande indemnitaire et de condamner la commune à lui verser la somme de 100 603,70 euros TTC sur le fondement de l'article 6 de la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance.

       Par un jugement n° 1103604 du 26 mars 2015, le tribunal administratif de Strasbourg a rejeté sa demande.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête enregistrée le 26 mai 2015, la SARL AC2D, représentée par Me B..., demande à la cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1103604 du tribunal administratif de Strasbourg du 26 mars 2015;

       2°) d'annuler la décision du 19 mai 2011 par laquelle le maire de la commune de Fegersheim a rejeté sa demande indemnitaire ;

       3°) de condamner la commune à lui verser la somme de 100 603,70 euros TTC, à titre principal, sur le fondement de l'article 6 de la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance, et à titre subsidiaire, pour faute ;

       3°) de mettre à la charge de la commune de Fegersheim une somme de 5 000 euros à leur verser au titre des dispositions des l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       à titre principal,

       - la décision du 19 mai 2011 n'est pas suffisamment motivée ;

       - la société a droit au paiement direct des travaux réalisés dès lors que des travaux supplémentaires ont été imposés à la société et elle a droit à leur paiement ;

       subsidiairement,

       - la responsabilité de la commune est engagée pour faute ;

       - il y a enrichissement sans cause de la commune.

       Par un mémoire en défense enregistré le 26 novembre 2015, la commune de Fegersheim, représentée par MeD..., conclut à titre principal, au rejet de la requête, à titre subsidiaire, à la condamnation de la société Baussan Palanche à la garantir de toute condamnation, et demande de mettre à la charge de la société AC2D le versement d'une somme de 5 000 euros et de la société Baussan Palanche le versement d'une somme de 2 500 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       à titre principal,

       - la demande est irrecevable à raison du caractère définitif du décompte ;

       subsidiairement, 

       - la demande est mal fondée dès lors que le montant demandé au titre des travaux supplémentaires n'est pas établi par les pièces jointes à la demande ;

       - enfin, il y a lieu d'appeler en garantie l'architecte qui porte une part de responsabilité relativement aux demandes de la société AC2D.

       Par un mémoire enregistré le 24 mai 2016 la société Baussan Palanche représentée par Me B...conclut au rejet de la requête, au rejet de l'appel en garantie de la commune de Fegersheim et demande de mettre à la charge de la commune de Fegersheim une somme de 5 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - la demande de la société AC2D est irrecevable à raison du caractère définitif du décompte ;

       - la demande est mal fondée ;

       - l'appel en garantie doit être rejeté dès lors que les architectes n'ont pas engagé leur responsabilité contractuelle.

       Par un mémoire enregistré le 30 mai 2016, la commune de Fegersheim conclut au rejet de la requête de la société AC2D, à la condamnation de la société Baussan Palanche à la garantir de toute condamnation, au rejet des conclusions de la société Baussan Palanche dirigées à son encontre, de mettre à la charge de la société AC2D une somme de 5 000 euros et de la société Baussan Palanche une somme de 2 500 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que le maître d'oeuvre n'a pas fait chiffrer de désamiantage complet, a fait réaliser des travaux supplémentaires sans accord du maître d'ouvrage et a ainsi engagé sa responsabilité contractuelle.

       Un moyen d'ordre public a été adressé aux parties le 1er juin 2016.

       Par un mémoire enregistré le 2 juin 2016, la commune de Fegersheim conclut aux mêmes fins que ses écritures.

       Vu les autres pièces des dossiers.

       Vu :

       - le code des marchés publics ;

       - la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Steinmetz-Schies, premier conseiller,

       - les conclusions de M. Favret, rapporteur public,

       - et les observations de Me C...pour la commune de Fegersheim. 

       Considérant ce qui suit :

       1. La commune de Fegersheim a décidé de passer un marché public relatif à l'extension et la restructuration de son centre sportif et culturel. Par un acte d'engagement signé le 19 mars 2007, la commune a confié le lot n° 1 " démolition " (comprenant un chapitre démolition et un chapitre désamiantage) à la société Haar et fils. Pour la réalisation de la prestation désamiantage, la société Haar et fils a eu recours à un sous-traitant, agréé par le maître d'ouvrage, la société Alsacienne de calorifuge et de développement durable (AC2D).

       2. En mai 2007, il s'est avéré que la partie supérieure des semelles métalliques de la structure de toit était recouverte de peinture intumescente et que des poussières d'amiante étaient incrustées sur les faux plafonds. La salle A du centre sportif et culturel a alors été entièrement confinée afin de procéder à un désamiantage total de la structure. Cependant, les parties ne se sont pas entendues sur les conditions financières de cette intervention et le montant des travaux supplémentaires. Le 2 novembre 2007, la commune de Fegersheim a décidé de résilier le marché conclu avec la société Haar et fils.

       3. Par une réclamation préalable en date du 15 avril 2011, la SARL Alsacienne de Calorifuge et de Développement Durable (AC2D) a demandé à la commune de lui verser une somme de 100 603,70 euros TTC en se fondant sur son droit au paiement direct. Elle a ensuite demandé au tribunal administratif de Strasbourg d'annuler la décision du 19 mai 2011 par laquelle le maire de la commune de Fegersheim a rejeté sa demande et de condamner la commune à lui verser la somme de 100 603,70 euros TTC. 

       4. La société AC2D relève appel du jugement du 26 mars 2015 qui a rejeté sa demande tandis que la commune de Fegersheim demande que la société d'architecture Baussan Palanche la garantisse de toute condamnation.

       Sur les conclusions indemnitaires de la société AC2D :

       Sur l'insuffisante motivation de la décision du 19 mai 2011 :

       5. Ainsi que l'a relevé le tribunal, le moyen tiré d'une irrégularité formelle de la décision préalable est sans incidence sur le bien-fondé de sa demande indemnitaire. Par suite, le moyen tiré de l'insuffisante motivation de la décision du 19 mai 2011 ne peut qu'être rejeté.

       Sur le droit à paiement direct :

       6. La société AC2D soutient qu'en application des dispositions de l'article 6 de la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance, elle a droit au paiement direct des sommes en litige.

       7. Aux termes de l'article 6 de la loi du 31 décembre 1975 susvisée : " Le sous-traitant direct du titulaire qui a été accepté et dont les conditions de paiement ont été agréées par le maître de l'ouvrage, est payé directement par lui pour la part de marché dont il assure l'exécution. (...) ". 

       8. Le paiement direct du sous-traitant par le maître à l'ouvrage, pour la part du marché dont il assure l'exécution, est donc subordonné à la double condition que, sur la demande de l'entrepreneur principal, le sous-traitant ait été "accepté" par le maître de l'ouvrage et que les conditions de paiement du contrat de sous-traitance aient été "agréées" par le maître de l'ouvrage sous la forme d'un avenant au contrat initial ou d'un acte spécial signé des deux parties. (CE 3 avril 1991 n° 90552).

       9. Il ressort de l'acte d'engagement conclu le 19 mars 2007 entre la commune de Fegersheim et la société Haar, et plus particulièrement de l'annexe à l'acte d'engagement en cas de sous-traitance, que la société Haar a demandé à la commune l'acceptation d'un sous-traitant et l'agrément des conditions de paiement du contrat de sous-traitance pour les prestations de désamiantage s'élevant à la somme de 89 112,70 euros soit 86 884,95 euros TTC rabais de 2,5 % déduit, avec pour sous-traitant la société AC2D. Toutefois, cette annexe ne comporte aucune précision sur les conditions de paiement du contrat de sous-traitance. Par suite, si le maitre d'ouvrage a, sur demande de la société Haar, accepté comme sous-traitant la société AC2D, il n'a pas été mis à même d'agréer les conditions de paiement qui ne lui ont pas été soumises. Faute de remplir l'une des deux conditions fixées par les dispositions de l'article 6 de la loi du 31 décembre 1975 rappelées ci-dessus, la société AC2D, n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que la commune de Fegersheim lui a refusé le paiement direct des travaux qu'elle a exécutés. Dans, ces conditions, il n'y a pas lieu pour la cour de se prononcer sur la fin de recevoir opposée par la commune.

       Sur la faute commise par la commune :

       10. La société AC2D soutient que la commune, maître d'ouvrage, a commis une faute en tolérant l'intervention d'un sous-traitant irrégulier sur le chantier et en s'abstenant de faire régulariser la situation par l'entreprise générale, alors que la commune oppose l'irrecevabilité d'une telle demande dès lors que le décompte est devenu définitif.

       11. L'article 14-1 de la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance prévoit que " le maître de l'ouvrage doit, s'il a connaissance de la présence sur le chantier d'un sous-traitant n'ayant pas fait l'objet des obligations définies à l'article 3 ou à l'article 6, ainsi que celles définies à l'article 5, mettre l'entrepreneur principal ou le sous-traitant en demeure de s'acquitter de ces obligations ". 

       12. Toutefois, l'existence d'une créance au profit d'un sous-traitant née de l'exécution d'un contrat n'a pas pour effet de lui rendre inapplicable le principe selon lequel l'ensemble des opérations auxquelles donne lieu l'exécution d'un marché de travaux est compris dans un compte dont aucun élément ne peut être isolé et dont seul le solde arrêté lors de l'établissement du décompte général et définitif détermine les droits et obligations définitifs des parties.

       13. Il résulte de l'instruction que le 12 décembre 2007, la société Haar a transmis son projet de décompte final au cabinet d'architecture Baussan Palanche, maître d'oeuvre. Le 23 janvier 2008, la commune a transmis à l'entreprise Haar le décompte général définitif. Si le 6 mars 2008, la société Haar a remis à la commune de Fegersheim (à l'attention de M. A...) un mémoire en réclamation, ce mémoire n'a pas été adressé à la maitrise d'oeuvre en méconnaissance de l'article 13-44 du cahier des clauses administratives générales (CCAG) applicable aux marchés publics de travaux qui prévoit que l'entrepreneur dispose d'un délai pour faire valoir auprès du maître d'oeuvre ses éventuelles réserves sur le décompte général qui lui a été transmis par le maître de l'ouvrage, le règlement du différend intervenant ensuite selon les modalités précisées à l'article 50. Par suite, le décompte général est devenu définitif et le moyen tiré d'une faute de la commune ne peut, eu égard au caractère intangible et définitif du décompte du marché, qu'être écarté.

       Sur l'enrichissement sans cause :

       14. La société AC2D ne peut utilement invoquer l'enrichissement sans cause de la commune pour avoir bénéficié de travaux supplémentaires sans les avoir réglés dès lors que le contrat n'a pas été écarté. 

       Sur l'appel en garantie formé par la commune de Fegersheim contre la société d'architecture Baussan Palanche :

       15. Aucune condamnation n'étant prononcée à l'encontre de la commune de Fegersheim, les conclusions d'appel en garantie qu'elle présente, ne peuvent qu'être rejetées.

       16. Il résulte de tout ce qui précède que la société SARL AC2D n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Strasbourg a rejeté sa demande.

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       17. Aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y pas lieu à cette condamnation ".

       18. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la commune de Fegersheim qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, la somme que la société AC2D demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens. Il y a lieu de mettre à la charge de la société AC2D une somme de 1 500 euros à verser à la commune de Fegersheim au titre de ces mêmes dispositions.

D É C I D E :

Article 1er : La requête de la SARL AC2D est rejetée.

Article 2 : L'appel en garantie de la commune de Fegersheim est rejeté.

Article 3 : La SARL AC2D versera une somme de 1 500 euros (mille cinq cents euros) à la commune de Fegersheim au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL AC2D et à la commune de Fegersheim.

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N° 15NC01096