Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. et Mme A...ont demandé au tribunal administratif de Strasbourg de prononcer la décharge de la cotisation d'impôt sur le revenu à laquelle ils ont été assujettis au titre de l'année 2009.

       Par un jugement n° 1500603 du 30 juin 2015 le tribunal administratif de Strasbourg a rejeté leur demande.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête enregistrée le 27 juillet 2015, M. et MmeA..., représentés par DGM Associés, demandent à la cour :

       1°) d'annuler le jugement du tribunal administratif de Strasbourg ;

       2°) de prononcer la réduction de l'imposition litigieuse ;

       3°) de mettre à la charge de l'État la somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Ils soutiennent que :

       - les premiers juges ont insuffisamment motivé leur réponse au moyen tiré de ce que l'administration n'apporte pas la preuve de la surfacturation des centrales photovoltaïques en litige ;

       - l'administration ne leur a pas fait connaitre la méthode de calcul utilisée afin de déterminer la valeur vénale des centrales photovoltaïques ;

       - en limitant par voie de compensation la réduction d'impôt à laquelle ils pouvaient prétendre au titre de l'année 2009, l'administration a méconnu les dispositions de l'article L. 203 du livre des procédures fiscales ;

       - l'administration ne pouvait pas limiter la base de la réduction d'impôt dès lors que l'arrêté interministériel plafonnant celle-ci, prévu par les dispositions de l'article 199 undecies B du code général des impôts, n'a pas été pris ;

       - l'administration ne démontre pas que les centrales photovoltaïques ont été acquises à un prix excessif.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 22 décembre 2015, le ministre des finances et des comptes publics conclut au rejet de la requête.

       Il soutient que :

       - l'administration n'a opéré aucune compensation au titre de l'année 2009 ni au titre de l'années 2010 ;

       - l'arrêté interministériel plafonnant la réduction d'impôt prévue par les dispositions de l'article 199 undecies B n'ayant pas été pris, l'administration pouvait limiter le montant de la réduction d'impôt au prix réel de revient des installations photovoltaïques ;

       - l'administration a informé les contribuables de la méthode retenue pour procéder à la remise en cause de l'évaluation des investissements en litige ; les contribuables ne critiquent pas utilement cette méthode ;

       - les documents produits par l'administration permettent d'établir que les installations photovoltaïques en cause ont été facturées à un prix excessif.

       Par un mémoire en réplique enregistré le 14 mars 2016, M. et Mme A...concluent aux mêmes fins que la requête et demandent de mettre à la charge de l'État la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Ils soutiennent en outre que l'administration a rectifié la base de la réduction d'impôt en s'appuyant sur la vérification de comptabilité de la société SFER, les propositions de rectification adressées aux SNC dont M. A...est l'associé et les factures de fournisseurs de centrales photovoltaïques alors que ces documents ne leur sont pas opposables. 

       Vu :

       - les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts ;

       - le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendu au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Martinez,

       - les conclusions de Mme Peton-Philippot, rapporteur public,

       - et les observations de MeB..., représentant M. et MmeA....

       1.  Considérant que M.A..., associé notamment de plusieurs sociétés en nom collectif, a imputé sur le montant de l'impôt sur le revenu au titre de l'année 2008, sur le fondement des dispositions de l'article 199 undecies B du code général des impôts, une réduction d'impôt résultant d'investissements réalisés dans l'île de La Réunion par les sociétés Sungest 51,52,53,54 et 55, consistant en l'acquisition de centrales photovoltaïques données en location à d'autres sociétés en vue de leur exploitation pour la production et la vente d'énergie électrique ; que cette réduction d'impôt a été remise en cause par l'administration fiscale à l'issue d'un contrôle sur pièces ayant donné lieu à une proposition de rectification du 1er décembre 2011, au motif qu'en l'absence de raccordement des installations au réseau électrique géré par la société Électricité de France (EDF) à la date du 31 décembre 2008, les investissements considérés n'étaient pas éligibles au bénéfice du régime de faveur et ne pouvaient en conséquence ouvrir droit à une réduction d'impôt au titre de cette année ; que M A...a fait parvenir ses observations dans un courrier du 23 janvier 2012 ; qu'après avoir confirmé les rectifications dans sa réponse aux observations du contribuable datée du 19 mars 2012, le service a mis en recouvrement le 30 septembre 2012 l'imposition supplémentaire dont s'agit au titre de l'année 2008 d'un montant de 12 676 euros ; que M. et Mme A...ont demandé à l'administration le bénéfice du report de la réduction d'impôt au titre de l'année 2009 par une première réclamation datée du 19 novembre 2013; que l'administration a, par une décision d'admission partielle du 12 juin 2013, admis le principe de la réduction d'impôt au titre de l'année 2009 mais en a réduit le montant au motif que l'acquisition du bien concerné par l'investissement avait donné lieu à une surfacturation ; que M. et Mme A...ont, par une seconde réclamation en date du 24 octobre 2014,  demandé à bénéficier, au titre de l'année 2009, du report total de la réduction d'impôt pratiquée en 2008 ; que l'administration a, par une décision de rejet du 30 décembre 2014, réitéré les termes de sa décision du 12 juin 2013 ; que M. et MmeA..., qui relèvent appel du jugement n° 1500603 du 30 juin 2015 par lequel le tribunal administratif de Strasbourg a rejeté leur demande tendant au bénéfice de l'imputation du montant intégral de la réduction d'impôt au titre de l'année 2009 ;

       Sur la régularité du jugement attaqué :

       2. Considérant que M. et Mme A...soutiennent que le tribunal administratif n'a pas suffisamment motivé sa réponse au moyen tiré de ce que l'administration n'apporte pas la preuve de la surfacturation de l'acquisition des centrales photovoltaïques en litige ; que, toutefois, les premiers juges, après avoir exposé la méthode retenue par l'administration pour démontrer l'existence d'une surfacturation de l'achat des centrales photovoltaïques, en ont déduit que ce faisant, l'administration justifiait suffisamment de la réalité de cette surfacturation, tandis que les requérants ne critiquaient pas utilement la méthode retenue ; qu'ils ont ainsi suffisamment motivé leur jugement sur ce point ;

       Sur les conclusions à fin de réduction  de l'imposition litigieuse :

       En ce qui concerne la procédure :

       3. Considérant, en premier lieu, que l'administration, qui ne peut renoncer au bénéfice de la loi fiscale, est en droit, lorsqu'elle statue sur la réclamation du contribuable, de substituer à cette fin une base légale nouvelle à celle initialement retenue pour la liquidation des impositions dès lors que le contribuable peut contester ce nouveau fondement, de manière contradictoire, dans le cadre de la procédure contentieuse devant la juridiction administrative saisie du litige et que, dans le cas où l'imposition primitive a fait l'objet d'une procédure de rectification,  les garanties de la procédure d'imposition afférentes à la nouvelle base légale ont été respectées ; qu'en outre, dans le cas où l'administration a utilisé des documents ou des renseignements obtenus de tiers pour fonder une rectification ou maintenir une imposition au titre de la nouvelle base légale dont elle se prévaut au cours de la procédure contentieuse, il lui appartient, lors de l'instance devant le juge saisi pour la première fois de la demande de substitution de base légale ou, le cas échéant, lors de l'instance d'appel, et au cas où cette obligation n'aurait pas déjà été satisfaite au cours de la procédure d'imposition, d'informer le contribuable, avec une précision suffisante, de l'origine et de la teneur de ces documents ou de ces renseignements, dans des délais permettant à l'intéressé d'en demander, le cas échéant, la communication et le mettant à même, après celle-ci, de présenter utilement ses observations avant la clôture de l'instruction ; 

       4. Considérant que les requérants doivent être regardés comme soutenant que l'administration ne pouvait régulièrement, au moment où elle a statué sur sa réclamation, retenir un fondement légal différent de celui sur lequel elle avait opéré le redressement au titre de l'année 2008 ; que, si postérieurement à l'établissement de l'imposition litigieuse, l'administration, saisie d'une réclamation des contribuables, a justifié le maintien de l'imposition en lui donnant un nouveau fondement légal, cette seule circonstance n'est, en tout état de cause, ainsi qu'il a été dit plus haut, pas de nature à entacher d'irrégularité la procédure d'imposition a fortiori lorsque, comme ici, l'année d'imposition en litige n'a elle-même pas fait l'objet d'une procédure de rectification ; que par suite le moyen ne peut qu' être écarté comme inopérant ;

       5. Considérant, en deuxième lieu, qu'il résulte de l'instruction, et notamment de la décision du 12 juin  2013 et de celle du 30 décembre 2014, lesquelles se rattachent à la procédure contentieuse et non à la procédure d'établissement de l'impôt, que l'administration a statué sur les réclamations présentées par M. et Mme A...tendant à obtenir le bénéfice du report de la réduction d'impôt lié à l'investissement en litige au titre de l'année 2009 ; que, pour limiter le montant de la réduction d'impôt accordée aux contribuables, l'administration s'est fondée sur les éléments d'information obtenus auprès de fournisseurs, en l'occurrence, la société Tenesol, concurrent principal de la société SFER, grâce à l'exercice de son droit de communication dans le cadre de la procédure de vérification de comptabilité de ladite société SFER, gérante des sociétés en nom collectif dont M. A...est l'associé ; que dans les décisions susmentionnées, l'administration s'est expressément référée à l'exercice de son droit de communication et a donné les indications sur le prix moyen du marché estimé par elle ainsi que sur les prix pratiqués par la société SFER à l'égard de son sous-traitant, la société Corex ; qu'ainsi, dès ce stade de la procédure, les contribuables étaient suffisamment informés de l'origine et de la teneur des renseignements sur lesquels l'administration s'appuyait pour retenir le nouveau fondement légal justifiant la remise en cause partielle de la réduction d'impôt et ont été mis à même de présenter utilement leurs observations au cours de la procédure contentieuse devant le juge de l'impôt, au cours laquelle d'ailleurs l'administration a produit plusieurs factures de centrales photovoltaïques, obtenues également au moyen du droit de communication exercé auprès de fournisseurs de centrales et corroborant ses estimations ; que dès lors, le moyen selon lequel en violation du principe du contradictoire, l'administration n'a pas fait connaitre aux contribuables la méthode de calcul utilisée afin de déterminer la valeur vénale des centrales photovoltaïques ne peut qu'être écarté ; 

       6. Considérant, en dernier lieu, que le principe d'indépendance des procédures d'imposition n'interdit pas à l'administration d'utiliser des documents obtenus grâce à l'exercice régulier du droit de communication auprès des fournisseurs et installateurs de centrales photovoltaïques afin d'apprécier, au stade de la procédure contentieuse, le bien-fondé de la réclamation du contribuable tendant au bénéfice de la réduction d'impôt ; que pour s'opposer aux prétentions des contribuables, l'administration n'était pas tenue de procéder préalablement à la correction de la valeur de l'immobilisation inscrite au bilan de la société ayant réalisé l'investissement dans le cadre d'une procédure de rectification visant ladite société et n'était pas davantage tenue d'informer les contribuables des suites de la vérification de comptabilité engagée à l'encontre de la société SFER ; que, par suite, et en tout état de cause, le moyen fondé, selon les requérants, sur le principe d'indépendance des procédures d'imposition et tiré de l'inopposabilité de la vérification de comptabilité de la société SFER, des propositions de rectification adressées aux SNC dont M. A...est l'associé et des factures de fournisseurs de centrales photovoltaïques aux contribuables ne peut qu'être écarté ;

       En ce qui concerne le bien-fondé de l'imposition :

       7. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article L. 203 du livre des procédures fiscales : " Lorsqu'un contribuable demande la décharge ou la réduction d'une imposition quelconque, l'administration peut, à tout moment de la procédure et malgré l'expiration des délais de prescription, effectuer ou demander la compensation dans la limite de l'imposition contestée, entre les dégrèvements reconnus justifiés et les insuffisances ou omissions de toute nature constatées dans l'assiette ou le calcul de l'imposition au cours de l'instruction de la demande " ;

       8. Considérant que pour soutenir que l'administration a opéré une compensation en violation des conditions prévues à l'article L. 203 précité, les requérants arguent de ce que le service ne pouvait plus, dans sa décision du 30 décembre 2014, valablement opposer le motif de redressement tiré de la surfacturation faute de l'avoir fait au cours de la procédure de rectification concernant l'année 2008, la problématique de la surfacturation étant apparue avant l'instruction de la réclamation préalable des contribuables ;

       9. Considérant toutefois qu'il résulte de l'instruction que les décisions du 12 juin 2013 et du 30 décembre 2014 ont seulement pour objet de statuer sur les réclamation présentées par M. et Mme A...tendant à obtenir le bénéfice du report de la réduction d'impôt lié à l'investissement en litige au titre de l'année 2009 et de constater à cet effet que les conditions mises à ce bénéfice n'étaient pas satisfaites à hauteur du montant pour lequel la réduction était sollicitée ; qu'ainsi qu'il a été dit plus haut, l'imposition supplémentaire établie pour l'année 2008 et mise en recouvrement le 30 septembre 2012 n'a pas fait l'objet d'une réclamation contentieuse et n'a pas davantage donné lieu à un dégrèvement ; que s'agissant de l'année 2009, l'administration s'est bornée à statuer sur une demande tendant au bénéfice du régime de faveur à propos d'une imposition primitive n'ayant fait l'objet d'aucun redressement ; qu'ainsi, contrairement à ce que soutiennent les requérants, l'administration n'a pas, au titre des années susmentionnées, procédé à une compensation au sens et pour l'application de l'article L. 203 précité ; que par suite, le moyen tiré de la méconnaissance des dispositions de l'article L. 203 du livre des procédures fiscales ne peut qu'être écarté comme inopérant ;

       10. Considérant, en deuxième lieu, que le I de l'article 199 undecies B du code général des impôts, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'article 16 de la loi n° 2009-594 du 27 mai 2009 pour le développement économique des outre-mer prévoit que : " Les contribuables domiciliés en France au sens de l'article 4 B peuvent bénéficier d'une réduction d'impôt sur le revenu à raison des investissements productifs neufs qu'ils réalisent dans les départements d'outre-mer (...), dans le cadre d'une entreprise exerçant une activité agricole ou une activité industrielle, commerciale ou artisanale (...) / La réduction d'impôt est de 50 % du montant hors taxes des investissements productifs, diminué de la fraction de leur prix de revient financée par une subvention publique. (...) Ces taux sont majorés de dix points pour les investissements réalisés dans le secteur de la production d'énergie renouvelable (...) / Les dispositions du premier alinéa s'appliquent aux investissements réalisés par une société soumise au régime d'imposition prévu à l'article 8 (...) ou un groupement mentionné aux articles 239 quater ou 239 quater C dont les parts sont détenues directement, ou par l'intermédiaire d'une entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée, par des contribuables domiciliés en France au sens de l'article 4 B. En ce cas, la réduction d'impôt est pratiquée par les associés ou membres dans une proportion correspondant à leurs droits dans la société ou le groupement (...) " ; que l'article 95 K de l'annexe II au code général des impôts prévoit que les investissements productifs neufs réalisés dans les départements d'outre-mer qui ouvrent droit à la réduction d'impôt prévue par l'article 199 undecies B sont : " les acquisitions ou créations d'immobilisations corporelles, neuves et amortissables, affectées aux activités relevant des secteurs éligibles en vertu des dispositions du I de cet article " ; qu'aux termes du 1 de l'article 38 quinquies de l'annexe III au même code : " Les immobilisations sont inscrites au bilan pour leur valeur d'origine. / Cette valeur d'origine s'entend : / a. Pour les immobilisations acquises à titre onéreux, du coût d'acquisition, c'est-à-dire du prix d'achat minoré des remises, rabais commerciaux et escomptes de règlement obtenus et majoré des coûts directement engagés pour la mise en état d'utilisation du bien (...) " ; 

       11. Considérant qu'il résulte de ces dispositions que le montant des investissements productifs à prendre en compte pour calculer la réduction d'impôt dont peut bénéficier un associé d'une société soumise au régime d'imposition prévu à l'article 8 du code général des impôts est en principe calculé à partir de la valeur pour laquelle l'immobilisation en cause est inscrite au bilan de cette société en application de l'article 38 quinquies de l'annexe III à ce code ; que toutefois, l'administration peut apporter la preuve que cette valeur est surévaluée par rapport au prix normal du marché ; qu'elle peut dans ce cas se fonder sur la valeur de l'immobilisation rectifiée, non seulement pour remettre en cause la déductibilité du montant des amortissements pratiqués par la société qui en est propriétaire, mais aussi pour calculer la réduction d'impôt dont peut bénéficier l'associé de la société en application de l'article 199 undecies B ;

       12. Considérant, d'une part, que M. et Mme A...soutiennent que seul le pouvoir règlementaire pouvait limiter la base de la réduction d'impôt en application des dispositions de l'article 199 undecies B dans sa rédaction issue de la loi du 27 mai 2009 dont l'article 16 a ajouté au I de l'article 199 undecies B les dispositions suivantes : " Les projets d'investissement comportant l'acquisition, l'installation ou l'exploitation d'équipements de production d'énergie renouvelable sont pris en compte dans la limite d'un montant par watt installé fixé par arrêté conjoint des ministres chargés du budget, de l'outre-mer et de l'énergie pour chaque type d'équipement. Ce montant prend en compte les coûts d'acquisition et d'installation directement liés à ces équipements " ; que, toutefois, l'arrêté interministériel prévu par les dispositions précitées n'ayant pas été pris, les dispositions ajoutées sur ce point par l'article 16 précité sont inapplicables tandis que l'article 199 undecies B, mis en oeuvre conformément à ce qui a été dit au point précédent, est applicable dans sa rédaction issue de la loi du 27 mai 2009, y compris pour les investissements réalisés dans le secteur de la production d'énergie renouvelable ; qu'en outre, ainsi qu'il a été dit plus haut, si le montant des investissements productifs à prendre en compte pour calculer la réduction d'impôt dont peut bénéficier un associé d'une société soumise au régime d'imposition prévu à l'article 8 du code général des impôts est en principe calculé à partir de la valeur pour laquelle l'immobilisation en cause est inscrite au bilan de cette société, l'administration peut apporter la preuve que cette valeur est surévaluée par rapport au prix normal du marché et, dans ce cas, elle peut se fonder sur la valeur de l'immobilisation rectifiée, pour calculer la réduction d'impôt dont peut bénéficier l'associé de la société en application de l'article 199 undecies B ; que par suite, le moyen tiré de ce que l'administration ne pouvait légalement limiter la base de la réduction d'impôt doit être écarté ;

       13. Considérant, d'autre part, que l'administration, après avoir exercé auprès de  fournisseurs et installateurs de matériels photovoltaïques sur l'île de La Réunion un droit de communication, a déterminé à partir de factures d'achat de centrales photovoltaïques établies en 2008 le prix moyen pratiqué par watt-crête pour des centrales de gammes et de puissance comparables commercialisées dans le département ; que pour déterminer la valeur vénale des centrales acquises par les SNC considérées, le service a multiplié ce prix moyen par le nombre de watts-crête desdites centrales ; que le prix moyen en résultant de 5,85 euros hors taxes par watt-crête correspond à un montant nettement inférieur à celui facturé aux sociétés dans lesquelles les requérants ont investi ; que, ce faisant, eu égard aux termes de comparaison retenus, qui ne sont pas sérieusement contestés, l'administration, a suffisamment justifié de la réalité de la surfacturation alors, au demeurant, que les requérants se bornent à critiquer la méthode retenue par l'administration et la précision des éléments qu'elle a produits sans apporter d'éléments justifiant cette différence de prix ni proposer de méthode de calcul plus pertinente ; que, par suite, le moyen selon lequel l'administration n'apporte pas la preuve d'une surfacturation doit être écarté ;

       14. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme A...ne sont pas fondés à se plaindre de ce que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Strasbourg a rejeté leur demande ;

       Sur l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       15. Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'État, qui, dans la présente instance, n'est pas la partie perdante, la somme que M. et Mme A... demandent au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ;

      D É C I D E :

       Article 1er : La requête de M. et Mme A...est rejetée.

       Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme C...A...et au ministre de l'économie et des finances.

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N° 15NC01670