Vu la procédure suivante :

              Par une requête sommaire, un mémoire complémentaire et un mémoire en réplique, enregistrés les 10 janvier, 10 avril et 10 juillet 2017 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, M. B... demande au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler pour excès de pouvoir la note de service de la ministre de l'éducation nationale, de l'enseignement supérieur et de la recherche n° 2016-167 du 9 novembre 2016 relative aux règles et procédures du mouvement national à gestion déconcentrée des personnels enseignants du second degré pour la rentrée scolaire de septembre 2017 ;

              2°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu :

              - la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 ;

              - la loi n° 2016-483 du 20 avril 2016 ;

              - le décret n° 2016-1969 du 28 décembre 2016 ; 

              - le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de M. Jean-François de Montgolfier, maître des requêtes,  

              - les conclusions de Mme Sophie-Justine Lieber, rapporteur public ;

              La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Matuchansky, Poupot, Valdelièvre, avocat de M. B...;
1. Considérant que M. B...demande l'annulation pour excès de pouvoir de la note de service du 9 novembre 2016 par laquelle la ministre de l'éducation nationale, de l'enseignement supérieur et de la recherche a défini, à l'intention des recteurs d'académie, les règles et procédures relatives au mouvement national à gestion déconcentrée des personnels enseignants du second degré et des personnels d'éducation et d'orientation pour la rentrée scolaire de septembre 2017 ;

              2. Considérant qu'aux termes des premier et quatrième alinéas l'article 60 de la loi du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'Etat, dans leur rédaction applicable à la date de la note de service attaquée : " L'autorité compétente procède aux mouvements des fonctionnaires après avis des commissions administratives paritaires (...) / Dans toute la mesure compatible avec le bon fonctionnement du service, les affectations prononcées doivent tenir compte des demandes formulées par les intéressés et de leur situation de famille. Priorité est donnée aux fonctionnaires séparés de leur conjoint pour des raisons professionnelles, aux fonctionnaires séparés pour des raisons professionnelles du partenaire avec lequel ils sont liés par un pacte civil de solidarité (...), aux fonctionnaires handicapés (...) et aux fonctionnaires qui exercent leurs fonctions, pendant une durée et selon des modalités fixées par décret en Conseil d'Etat, dans un quartier urbain où se posent des problèmes sociaux et de sécurité particulièrement difficiles. (...) " ;

              3. Considérant que la note de service attaquée fixe un barème à appliquer pour le classement des demandes de mutation formulées, pour la rentrée 2017, par les enseignants du second degré et établit, à cette fin, des règles de priorité pour l'examen de ces demandes ; qu'il ressort des pièces du dossier et n'est pas contesté en défense par le ministre de l'éducation nationale que ces règles et ce barème ajoutent aux dispositions citées ci-dessus du quatrième alinéa de l'article 60 de la loi du 11 janvier 1984 ;

              4. Considérant, il est vrai, que le ministre soutient que ce barème et ces règles pouvaient compétemment être pris en vertu des dispositions, ajoutées au dernier alinéa de l'article 60 de la loi du 11 janvier 1984, par l'article 32 de la loi du 20 avril 2016 relative à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires, aux termes desquelles : " Dans les administrations ou services mentionnés au deuxième alinéa du présent article, l'autorité compétente peut procéder à un classement préalable des demandes de mutation à l'aide d'un barème rendu public. Le recours à un tel barème constitue une mesure préparatoire et ne se substitue pas à l'examen de la situation individuelle des agents. Ce classement est établi dans le respect des priorités figurant au quatrième alinéa du présent article. Toutefois, l'autorité compétente peut édicter des lignes directrices par lesquelles elle définit, sans renoncer à son pouvoir d'appréciation, des critères supplémentaires établis à titre subsidiaire, notamment pour les fonctionnaires qui justifient du centre de leurs intérêts matériels et moraux dans une des collectivités régies par les articles 73 et 74 de la Constitution ainsi qu'en Nouvelle-Calédonie, dans des conditions prévues par décret en Conseil d'Etat " ; 

              5. Considérant, toutefois, que les critères supplémentaires que l'autorité administrative est habilitée, en application de ces dispositions, à établir en vue du classement préalable des demandes de mutation, ne sauraient, en raison de leur caractère subsidiaire, avoir d'autre effet que de permettre le départage de demandes ayant obtenu, en application des critères prioritaires cités au point 2, un classement identique ; qu'il ressort, au contraire, de la note de service attaquée que le nombre de points attribué aux agents au titre des critères supplémentaires qu'elle établit s'ajoute au nombre de points obtenu par application de la pondération des priorités définies au quatrième alinéa de l'article 60 de la loi du 11 janvier 1984 et est, dès lors, susceptible, dans certaines situations, de modifier le classement qui aurait été obtenu par l'application de ces seules priorités ; qu'ainsi, ces critères ne revêtent pas un caractère subsidiaire et méconnaissent par suite, en tout état de cause, les dispositions de l'article 60 de la loi du 11 janvier 1984 issues des dispositions de la loi du 20 avril 2016 ;

              6. Considérant qu'il résulte de ce qui a été dit aux points 3 et 5 que les règles et le barème fixés par la note de service attaquée sont entachés d'illégalité ; que ces dispositions n'étant, contrairement à ce que soutient en défense le ministre de l'éducation nationale, pas divisibles des autres dispositions de la note de service, celle-ci doit, pour ce motif et sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de la requête, être annulée dans son intégralité ;

              7. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat une somme de 3 000 euros à verser à M. B... au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 
				D E C I D E :

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Article 1er : La note de service n° 2016-167 du 9 novembre 2016 de la ministre de l'éducation nationale, de l'enseignement supérieur et de la recherche est annulée. 

Article 2 : L'Etat versera à M. B...une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

Article 3 : La présente décision sera notifiée à M. A... B...et au ministre de l'éducation nationale.