Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La SAS Groupe D... a demandé au tribunal administratif de Pau de prononcer la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés à laquelle elle a été assujettie au titre de l'exercice clos en 2008. 

       Par un jugement n° 1300590 du 16 avril 2015, le tribunal administratif de Pau a rejeté cette demande. 

       Procédure devant la cour :

       Par une requête et un mémoire en réplique enregistrés respectivement les 16 juin 2015 et 3 février 2016, la SAS Groupe D..., représentée par Me B..., demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Pau du 16 avril 2015 ; 

       2°) de prononcer la décharge des impositions contestées ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Elle soutient que :

       - l'administration fiscale aurait dû mettre en oeuvre la méthode de comparaison compte tenu de la cession, un an auparavant, des titres de la société Canal PMI ; 

       - elle a appliqué la même méthode d'évaluation aux sept opérations contrôlées ; dans la mesure où le vérificateur a finalement admis cette méthode d'évaluation pour quatre de ces opérations, le tribunal administratif ne pouvait considérer que la méthode d'évaluation mise en oeuvre par le vérificateur pour les trois autres était la plus adaptée ; 

       - concernant les titres de la société KAT, la totalité des titres a été cédée en une seule fois, les cessionnaires ayant seuls décidé de la répartition entre eux des titres ; en application de la doctrine administrative, l'abattement à appliquer au paquet minoritaire par rapport à la valeur du paquet majoritaire ne devait pas dépasser 10 % ; le rappel doit par suite être abandonné en l'absence d'avantage occulte ; 

       - concernant les titres de la société Eden Pool, un taux de 50 % aurait dû être appliqué au chiffre d'affaires pour déterminer la valeur mathématique du titre, comme pour la Sarl Drop 40 ; comme dans le cas des sociétés Drop 40 et DDSC, l'évaluation aurait dû être faite à partir de la seule valeur mathématique ; en tout état de cause, pour le calcul de la valeur de productivité, le vérificateur aurait dû prendre en compte le résultat courant moyen pondéré sur les trois dernières années et non la moyenne du bénéfice net sur lesdites années ; les deux surcotes retenues par le vérificateur pour la détermination du taux de capitalisation contreviennent à la doctrine administrative ; le taux de base majoré de la prime de risque historique doit être corrigée par un coefficient bêta de 1,5, correspondant à un risque élevé du marché, et non de 1, correspondant à un risque moyen ; il en résulte que le rappel doit être abandonné compte tenu du faible écart entre l'évaluation résultant de l'application de ces différents paramètres et celle effectuée par la société ; 

       - concernant les titres de la société Esta, un taux de 50 % aurait dû être appliqué au chiffre d'affaires pour déterminer la valeur mathématique du titre, comme pour la Sarl Drop 40 ; comme dans le cas des sociétés Drop 40 et DDSC, l'évaluation aurait dû être faite à partir de la seule valeur mathématique ; en tout état de cause, même en appliquant la valeur de productivité retenue par l'administration, si la valeur mathématique est établie avec un coefficient de 50 % appliqué à sur la moyenne pondérée du chiffre d'affaires TTC, l'écart constaté avec l'évaluation proposée par la société est non significatif ;

       - enfin, le service n'apporte pas la preuve de l'intention des parties d'octroyer et de recevoir une libéralité. 

       Par deux mémoires en défense, enregistrés respectivement les 26 novembre 2015 et 9 septembre 2016, le ministre des finances et des comptes publics conclut au rejet de la requête. Il soutient qu'aucun des moyens invoqués par la requérante n'est fondé.

       Par ordonnance du 25 mai 2016, la clôture d'instruction a été fixée au 12 septembre 2016 à 12h00. 

       Les parties ont été informées, en application de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, de ce que l'arrêt était susceptible d'être fondé sur un moyen d'ordre public, tiré de la méconnaissance du champ d'application de la loi : les dispositions du c) de l'article 111 du code général des impôts ne sont pas susceptibles de fonder légalement une imposition à l'impôt sur les sociétés. 

       Le ministre de l'action et des comptes publics a présenté, par mémoire enregistré le 10 juillet 2017, ses observations sur le moyen d'ordre public. Il maintient que l'article 111 c) du code général des impôts justifie légalement les impositions contestées qui procèdent de la taxation de la libéralité manifestement consentie à la société requérante par les sociétés acheteuses. A titre subsidiaire, il demande que soient substituées à cette base légale les articles 206-1 et 38 du code général des impôts. 

       La société a présenté, par mémoire enregistré le 11 août 2017, ses observations sur le moyen d'ordre public.

       Vu :

       - les autres pièces du dossier ;

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; 

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Sylvie Cherrier, 

       - et les conclusions de M. Guillaume de La Taille Lolainville, rapporteur public.

       Considérant ce qui suit :

       1. La SAS Groupe D...a une activité de holding. Elle a fait l'objet d'une vérification de comptabilité, au titre de la période du 1er février 2007 au 31 janvier 2011, prolongée jusqu'au 30 juin 2011 en matière de taxe sur la valeur ajoutée. A l'issue de ce contrôle, l'administration lui a notifié des rectifications en matière d'impôt sur les sociétés, au titre de l'exercice clos en 2008. La SAS Groupe D... fait régulièrement appel du jugement du 16 avril 2015 par lequel le tribunal administratif de Pau a rejeté sa demande à fin de décharge du supplément d'impôt sur les sociétés mis en recouvrement le 25 juin 2012 pour un montant total, en droits et intérêts, de 300 562 euros.

       Sur les conclusions en décharge : 

       2. Par acte du 31 janvier 2008, la SAS Groupe D...a vendu la totalité des parts qu'elle détenait dans six de ses filiales à quatre acquéreurs, l'EURL Groupe PL, la SARL BL Sport, la SC Cibie et la SARL Coach, contrôlées respectivement par M. C... D..., M. A... D..., Mme F...D...et les épouxE.... A l'issue de la vérification de comptabilité dont cette société a fait l'objet, l'administration, après avoir pris en compte une partie de ses observations, a estimé que les cessions des titres de la SARL Kat, de la SARL Eden Pool et de la SARL Esta avaient été réalisées à des prix majorés de manière significative. Elle en a conclu que la somme de 790 323 euros correspondant à cette surestimation s'analysait comme une libéralité constituant un avantage occulte imposable sur le fondement des dispositions du c de l'article 111 du code général des impôts en vertu desquelles sont notamment considérés comme revenus distribués les " rémunérations et avantages occultes ".

       3. Aux termes de l'article 209 du code général des impôts, dans sa rédaction alors applicable : " I. Sous réserve des dispositions de la présente section, les bénéfices passibles de l'impôt sur les sociétés sont déterminés d'après les règles fixées par les articles 34 à 45,53 A à 57,237 ter A et 302 septies A bis et en tenant compte uniquement des bénéfices réalisés dans les entreprises exploitées en France ainsi que de ceux dont l'imposition est attribuée à la France par une convention internationale relative aux doubles impositions. (...) ". Il résulte de ces dispositions que les bénéfices des entreprises soumises à l'impôt sur les sociétés sont, quelle que soit la nature de leur activité, imposés en tant que bénéfices industriels et commerciaux. Non seulement l'article 111 c) du code général des impôts n'est pas au nombre des dispositions auxquelles renvoie le I de l'article 209 du même code pour la détermination de l'impôt sur les sociétés, mais encore il résulte du 3 de l'article 158 de ce code que les revenus distribués, au nombre desquels figurent les " rémunérations et avantages occultes " visés par le c) de l'article 111 sont imposés dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers, selon les règles propres à cette catégorie. Par suite, les dispositions du c) de l'article 111 ne sauraient constituer le fondement légal du supplément d'impôt sur les sociétés qui a été assigné à la SAS GroupeD....

       4. Le ministre de l'action et des comptes publics demande toutefois à titre subsidiaire, comme il est en droit de le faire, que les articles 38 et 206-1 du code général des impôts soient substitués, comme base légale des impositions litigieuses, à l'article 111 c) dudit code. 

       5. En vertu de l'article 206-1 du code général des impôts, sont passibles de l'impôt sur les sociétés, notamment, les sociétés anonymes, telle que la société requérante. L'article 38 dudit code auquel renvoie le I de l'article 209 précité, dispose notamment que " le bénéfice imposable est le bénéfice net déterminé d'après les résultats d'ensemble des opérations de toute nature effectués par les entreprises, y compris notamment les cessions d'éléments quelconques de l'actif, soit en cours, soit en fin d'exploitation " et que " le bénéfice net est constitué par la différence entre les valeurs de l'actif net à la clôture et à l'ouverture de la période dont les résultats doivent servir de base à l'impôt diminuée des suppléments d'apport et augmentée des prélèvements effectués au cours de cette période par l'exploitant ou par les associés. L'actif net s'entend de l'excédent des valeurs d'actif sur le total formé au passif par les créances des tiers, les amortissements et les provisions justifiés. ". 

       6. Le fait que la société Groupe D...a cédé des titres figurant à son actif pour un prix qui serait anormalement élevé au regard de la valeur réelle de ces titres n'a induit, par rapport à la situation dans laquelle le prix de cession consenti aurait été normal, aucune diminution de la valeur d'actif net ressortant du bilan de clôture de l'exercice au cours duquel s'est opérée cette cession. Les dispositions invoquées par le ministre ne sont, dès lors, pas susceptibles de justifier légalement le rehaussement d'impôt sur les sociétés auquel a procédé l'administration.

       7. Il résulte de ce qui précède que la SAS Groupe D...est fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Pau a rejeté sa demande à fin de décharge du supplément d'impôt sur les sociétés auquel elle a été assujettie au titre de l'exercice clos en 2008. 

       Sur les conclusions au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 

       8. Il convient, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat une somme de 1 500 euros à verser à la SAS Groupe D...au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. 

        DECIDE :

Article 1er Le jugement du tribunal administratif de Pau en date du 16 avril 2015 est annulé. 

Article 2 : La SAS Groupe D...est déchargée du supplément d'impôt sur les sociétés auquel elle a été assujettie au titre de l'exercice clos en 2008. 

Article 3 : L'Etat versera à la SAS Groupe D...une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la SAS Groupe D... et au ministre de l'action et des comptes publics. 

Copie en sera délivrée à la direction du contrôle fiscal Sud-ouest.

Délibéré après l'audience du 31 août 2017 à laquelle siégeaient :

M. Aymard de Malafosse, président,

M. Laurent Pouget, président-assesseur,

Mme Sylvie Cherrier, premier conseiller,

Lu en audience publique, le 28 septembre 2017. 

Le rapporteur,

Sylvie CHERRIER

Le président,

Aymard de MALAFOSSE Le greffier,

Virginie MARTY 

      La République mande et ordonne au ministre de l'action et des comptes publics en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt.

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N° 15BX02029