Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société Nestlé Waters Supply Est et la société Nestlé Waters Marketing et Distribution ont demandé au tribunal administratif de Nancy d'annuler la décision du 21 mai 2012 par laquelle la directrice départementale de la cohésion sociale et de la protection des populations des Vosges a rejeté le recours gracieux formé par la première de ces sociétés à l'encontre de la décision du 9 février 2012 enjoignant à celle-ci de supprimer la mention " riche en magnésium " portée sur les étiquettes des bouteilles d'eau minérale Hépar.

       Par un jugement n° 1201379 du 27 novembre 2014, le tribunal administratif de Nancy a rejeté leur demande.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête enregistrée le 27 janvier 2015, un mémoire complémentaire enregistré le 12 novembre 2015 et un mémoire de production enregistré le 13 janvier 2016, la société Nestlé Waters Supply Est et la société Nestlé Waters Marketing et Distribution, représentées par la SCP Deprez, Guignot et associés, demandent à la cour :

       1°) d'annuler le jugement du tribunal administratif de Nancy du 27 novembre 2014 ;

       2°) d'annuler, pour excès de pouvoir, les décisions des 9 février et 21 mai 2012 ;

       3°) de mettre une somme de 25 000 euros à la charge de l'Etat, sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elles soutiennent que :

       - la demande d'annulation est recevable en ce qu'elle est présentée par la société Nestlé Waters Marketing et Distribution ;

       - les décisions attaquées sont privées de base légale dès lors que la directrice départementale de la cohésion sociale et de la protection des populations ne pouvait leur adresser une injonction en application du V de l'article L. 141-1 du code de la consommation ;

       - l'article L. 141-1 du code de la consommation ne mentionne ni les articles L. 214-1 et L. 214-2 du même code, ni l'article 8 du règlement (CE) n° 1924/2006 du Conseil des communautés européennes du 20 décembre 2006, dont le non respect peut donner lieu à injonction ;

       - l'injonction litigieuse ne saurait se fonder sur l'article 3, a) de ce même règlement, ni sur l'article L. 121-1 du code de la consommation, dès lors que la mention " riche en magnésium ", à la supposer non conforme au sens de l'article 8 du règlement, ne constitue pas pour autant une allégation inexacte, ambiguë ou trompeuse ;

       - en outre, une allégation inexacte, ambiguë ou trompeuse n'équivaut pas à une pratique commerciale trompeuse au sens de l'article L. 121-1 du code de la consommation ;

       - les premiers juges se sont contredits en substituant, comme base légale des décisions attaquées, les articles L. 215-1 et L. 218-5 du code de la consommation à l'article L. 141-1 du même code dès lors que les dispositions substituées visent seulement à réprimer les informations trompeuses aux consommateurs ;

       - les premiers juges ne pouvaient procéder à cette substitution dès lors que les articles L. 141-1 et L. 218-5 n'ont pas une portée équivalente et impliquent un pouvoir d'appréciation différent de l'administration ; 

       - les dispositions de l'article L. 218-5 visent à réprimer tout manquement à la réglementation garantissant la sécurité alimentaire des consommateurs, et non un éventuel manquement aux règles d'information des consommateurs ;

       - les décisions attaquées méconnaissent le principe de confiance légitime dès lors que l'administration a admis en 2009 que la mention " riche en magnésium " peut être portée sur les bouteilles d'eau Hépar, qu'elle a reconnu que cet étiquetage était conforme à la réglementation européenne, que la mention " magnésienne " équivaut à " contient du magnésium " en application de l'article 3 de la directive 2009/54/CE du Parlement européen et du Conseil du 18 juin 2009 et que le revirement du service ne résulte pas d'une modification de la réglementation ;

       - l'administration ne pouvait légalement retirer la décision l'autorisant à utiliser la mention " riche en magnésium " ;

       - il résulte des dispositions combinées du règlement n° 1924/2006 du 20 décembre 2006 et de la directive 2009/54/CE du 18 juin 2009 que la mention " riche en magnésium " peut être apposée sur les bouteilles d'eau minérale contenant au moins 100 mg de magnésium par litre ;

       - la directive 90/496/CEE du Conseil du 24 septembre 1990 relative à l'étiquetage nutritionnel des denrées alimentaires ne s'applique pas aux eaux minérales naturelles ;

       - à la supposer applicable, cette directive autorise l'apposition de la mention " riche en magnésium " sur les bouteilles d'eau minérale contenant au moins 112,5 mg de magnésium par litre ;

       - les décisions attaquées vont à l'encontre des principes généraux de la législation sur l'information des consommateurs et des politiques publiques en matière de nutrition.

       Par un mémoire en défense enregistré le 24 juin 2015, le ministre de l'économie et des finances conclut au rejet de la requête au motif qu'aucun des moyens n'est fondé.

       L'instruction a été close au 26 janvier 2016 par une ordonnance du 11 janvier 2016 prise en application de l'article R. 613-1 du code de justice administrative.

       Les parties ont été informées, en application des dispositions de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, de ce que l'arrêt était susceptible d'être fondé sur un moyen relevé d'office, tiré de l'irrecevabilité des conclusions présentées pour la première fois en appel en vue de l'annulation de la décision du 9 février 2012 enjoignant la suppression de la mention " riche en magnésium ", dès lors que seule était demandée en première instance l'annulation de la décision du 21 mai 2012 rejetant le recours gracieux de la société Nestlé.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le règlement (CE) n° 1924/2006 du Conseil des communautés européennes du 20 décembre 2006 ;

       - la directive 90/496/CEE du Conseil du 24 septembre 1990 ;

       - la directive 2000/13/CE du Parlement européen et du Conseil du 20 mars 2000 ;

       - la directive 2009/54/CE du Parlement européen et du Conseil du 18 juin 2009 ; 

       - le code de la santé publique ;

       - le code de la consommation ;

       - l'arrêté du 14 mars 2007 relatif aux critères de qualité des eaux conditionnées, aux traitements et mentions d'étiquetage particuliers des eaux minérales naturelles et de source conditionnées ainsi que de l'eau minérale naturelle distribuée en buvette publique ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Guérin-Lebacq,

       - et les conclusions de M. Collier, rapporteur public.

       1. Considérant que, par une décision du 9 février 2012, la directrice départementale de la cohésion sociale et de la protection des populations du département des Vosges a enjoint à la société Nestlé Waters Supply Est de supprimer, dans un délai de neuf mois, la mention " riche en magnésium " portée sur les étiquettes des bouteilles d'eau minérale Hépar ; que la société Nestlé Waters Supply Est a présenté un recours gracieux à l'encontre de cette décision qui a été rejeté par une décision du 21 mai 2012 ; que la société Nestlé Waters Supply Est et la société Nestlé Waters Marketing et Distribution, dénommées ci-après comme étant " la société Nestlé ", relèvent appel du jugement du 27 novembre 2014 par lequel le tribunal administratif de Nancy a rejeté leur demande tendant à l'annulation de la décision du 21 mai 2012 ;

       Sur les conclusions à fin d'annulation :

       En ce qui concerne le moyen tiré de l'absence de base légale de l'injonction litigieuse :

       2. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que l'administration a enjoint à la société Nestlé de retirer la mention " riche en magnésium " figurant sur les étiquettes des bouteilles d'eau minérale Hépar au motif que la composition physico-chimique de cette eau ne répond pas aux conditions requises, pour l'emploi de cette allégation nutritionnelle, par le paragraphe 1 de l'article 8 du règlement (CE) n° 1924/2006 du Parlement européen et du Conseil du 20 décembre 2006, et l'annexe de ce règlement ; que si, pour ordonner cette mesure, l'administration s'est fondée sur les dispositions du V de l'article L. 141-1 du code de la consommation, aux termes duquel " Les agents habilités à constater les infractions ou manquements aux obligations mentionnées aux I, II et III peuvent, après une procédure contradictoire, enjoindre au professionnel, en lui impartissant un délai raisonnable, de se conformer à ces obligations, de cesser tout agissement illicite ou de supprimer toute clause illicite ", le respect des dispositions du règlement précité du                          20 décembre 2006 ne relève pas des obligations mentionnées aux I, II ou III de l'article L. 141-1 ;

       3. Mais considérant, d'une part, qu'aux termes de l'article L. 214-1 qui figure au livre II " Conformité et sécurité des consommateurs " du code de la consommation, : " Il sera statué par des décrets en Conseil d'Etat sur les mesures à prendre pour assurer l'exécution des chapitres II à VI du présent titre, notamment en ce qui concerne : (...) 2° Les modes de présentation ou les inscriptions de toute nature sur les marchandises elles-mêmes, les emballages (...) en ce qui concerne notamment : (...) la nature, les qualités substantielles, la composition y compris, pour les denrées alimentaires, la composition nutritionnelle, la teneur en principes utiles (...) " ; qu'aux termes de l'article L. 214-3 de ce code : " Lorsqu'un règlement de la Communauté économique européenne contient des dispositions qui entrent dans le champ d'application des chapitres II à VI, un décret en Conseil d'Etat constate que ces dispositions, ainsi que celles des règlements communautaires qui les modifieraient ou qui seraient pris pour leur application, constituent les mesures d'exécution prévues aux articles L. 214-1, L. 215-1, dernier alinéa, et L. 215-4 " ; qu'aux termes de l'article R. 214-2 du code de la consommation : " Constituent les mesures d'exécution prévues à l'article L. 214-1 : (...) 2° Les dispositions (...) du paragraphe 1 de l'article 8 (...) du règlement (CE) n° 1924/2006 du Parlement européen et du Conseil du 20 décembre 2006 modifié concernant les allégations nutritionnelles portant sur les denrées alimentaires et son annexe (...) " ; que, selon le paragraphe 1 de l'article 8 de ce règlement, " Les allégations nutritionnelles ne sont autorisées que si elles sont énumérées dans l'annexe et conformes aux conditions fixées dans le présent règlement " ; que cette annexe prévoit notamment les conditions dans lesquelles sont autorisées l'utilisation des allégations nutritionnelles " source de [Nom des vitamines] et/ou [Nom des minéraux] " et " riche en [Nom des vitamines] et/ou en [Nom des minéraux] " ;

       4. Considérant, d'autre part, qu'aux termes de l'article L. 215-1 figurant au livre II du code de la consommation : " I.-Sont qualifiés pour procéder dans l'exercice de leurs fonctions à la recherche et à la constatation des infractions au présent livre : 1° Les agents de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (...) " ; qu'aux termes de l'article L. 218-5 du même code, dans sa version applicable à la date de la décision attaquée : " Lorsque les agents mentionnés à l'article L. 215-1 constatent qu'un lot n'est pas conforme à la réglementation en vigueur, ces agents peuvent en ordonner la mise en conformité, dans un délai qu'ils fixent (...) " ;

       5. Considérant qu'il résulte de ces dispositions que les agents de la direction de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, placés sous l'autorité de la directrice départementale de la cohésion sociale et de la protection des populations, sont compétents pour ordonner la mise en conformité, dans un délai déterminé, des mentions figurant sur les marchandises et emballages relatives aux allégations nutritionnelles définies par le règlement (CE) n° 1924/2006 du Parlement européen et du Conseil du 20 décembre 2006 et son annexe qui constituent des mesures prises pour assurer l'exécution des chapitres II à VI du titre Ier du livre II du code de la consommation ; 

       6. Considérant que pour ordonner à la société Nestlé de retirer, dans un délai déterminé, les mentions litigieuses portées sur les bouteilles d'eau Hépar, regardées comme non conformes à la réglementation en vigueur, l'administration dispose du même pouvoir d'appréciation que lorsqu'elle se fonde sur le V de l'article L. 141-1 du code de la consommation ou sur les dispositions de l'article L. 218-5 du même code, qui présentent une portée équivalente ; qu'il ne ressort pas des pièces du dossier que la société Nestlé, qui a été en mesure de faire valoir ses observations dans le cadre d'une procédure contradictoire, aurait été privée des garanties dont est assortie l'application du texte sur le fondement duquel la décision litigieuse aurait dû être prononcée ; que, dans ces conditions, dès lors que les parties ont été mises à même en première instance de présenter des observations sur une éventuelle substitution de base légale, c'est à bon droit que les premiers juges ont substitué l'article L. 218-5 du code de la consommation à l'article L. 141-1 du même code comme base légale de la décision litigieuse ;

En ce qui concerne les moyens relatifs à l'application des dispositions communautaires :

       7. Considérant, en premier lieu, d'une part, qu'aux termes de l'article 9 de la directive 2009/54/CE du Parlement européen et du Conseil du 18 juin 2009 relative à l'exploitation et à la mise dans le commerce des eaux minérales naturelles : " 1. Est interdite, tant sur les emballages ou étiquettes que dans la publicité sous quelque forme que ce soit, l'utilisation d'indications, dénominations, marques de fabrique ou de commerce, images ou autres signes, figuratifs ou non, qui: a) concernant une eau minérale naturelle, suggèrent une caractéristique que celle-ci ne possède pas en ce qui concerne notamment l'origine, la date de l'autorisation d'exploiter, les résultats des analyses ou toutes références analogues aux garanties d'authenticité (...) / Sont cependant autorisées les mentions figurant à l'annexe III, pour autant que soient respectés les critères correspondants qui y sont fixés ou, en leur absence, les critères fixés par les dispositions nationales et à condition qu'elles aient été établies sur la base des analyses physico-chimiques et, si nécessaire, des examens pharmacologiques, physiologiques et cliniques opérés selon des méthodes scientifiquement reconnues, en conformité avec l'annexe I, partie I, point 2. (...) " ; que l'annexe III à la directive 2009/54/CE, complétée par un rectificatif publié au Journal officiel de l'Union européenne le 25 octobre 2014, fait correspondre la mention " magnésienne ou contient du magnésium " au critère " La teneur en magnésium est supérieure à 50 mg/l ", ces dispositions, transposées en droit interne par les articles R. 1322-44-13 et R. 1322-44-14 du code de la santé publique et l'arrêté susvisé du 14 mars 2007 ;

       8. Considérant, d'autre part, qu'aux termes de l'article 1er du règlement (CE) n° 1924/2006 du Conseil des communautés européennes du 20 décembre 2006 concernant les allégations nutritionnelles portant sur les denrées alimentaires : " (...) 2. Le présent règlement s'applique aux allégations nutritionnelles et de santé formulées dans les communications à caractère commercial, qu'elles apparaissent dans l'étiquetage ou la présentation des denrées alimentaires ou la publicité faite à leur égard, dès lors que les denrées alimentaires en question sont destinées à être fournies en tant que telles au consommateur final. (...) / 5. Le présent règlement s'applique sans préjudice des dispositions communautaires suivantes : (...) b) la directive 80/777/CEE du Conseil du 15 juillet 1980 relative au rapprochement des législations des Etats membres concernant l'exploitation et la mise dans le commerce des eaux minérales naturelles (...) " ; que la directive 80/777/CEE du Conseil du 15 juillet 1980 a été abrogée par la directive 2009/54/CE du 18 juin 2009 qui en reprend les dispositions ; qu'en application du paragraphe 1 de l'article 8 du règlement (CE) n° 1924/2006 du 20 décembre 2006, les allégations nutritionnelles sont autorisées sous réserve de figurer dans son annexe et d'être conformes aux conditions fixées dans ledit règlement ; que cette annexe prévoit notamment, pour l'allégation " riche en [Nom des vitamines] et/ou en [Nom des minéraux] " que " Une allégation selon laquelle une denrée alimentaire est riche en vitamines et/ou en minéraux, ou toute autre allégation susceptible d'avoir le même sens pour le consommateur, ne peut être faite que si le produit contient au moins deux fois la teneur requise pour l'allégation "source de [Nom des vitamines] et/ou [Nom des minéraux]" " ; que, pour l'allégation " source de [Nom des vitamines] et/ou [Nom des minéraux] ", l'annexe du règlement du 20 décembre 2006 prévoit qu' " Une allégation selon laquelle une denrée alimentaire est une source de vitamines et/ou de minéraux, ou toute autre allégation susceptible d'avoir le même sens pour le consommateur, ne peut être faite que si le produit contient au moins la quantité significative définie à l'annexe de la                       directive 90/496/CEE (...) " ;

       9. Considérant, enfin, que l'annexe de la directive 90/496/CEE du Conseil du 24 septembre 1990 relative à l'étiquetage nutritionnel des denrées alimentaires prévoit, dans sa version applicable à la date de la décision attaquée, que " de manière générale, la quantité à prendre en considération pour décider de ce qui constitue une quantité significative correspond à 15 % de l'apport recommandé indiqué à la présente annexe pour 100 g ou 100 ml ou par emballage si celui-ci ne contient qu'une seule portion " ; que l'apport journalier recommandé est fixé par cette même annexe à 300 mg pour le magnésium ;

       10. Considérant que si les règles relatives à l'étiquetage nutritionnel fixées par la directive 90/496/CEE du 24 septembre 1990 ne s'appliquent pas aux eaux minérales naturelles, ainsi qu'il est prévu par l'article 1er de cette directive, cette circonstance ne saurait avoir pour effet de substituer aux conditions, citées au point 8, expressément prévues par le règlement n° 1924/2006 du 20 décembre 2006 pour l'utilisation des allégations nutritionnelles " source de " et " riche en ", le critère prévu par la directive 2009/54/CE du 18 juin 2009 pour l'utilisation de la mention " magnésienne ou contient du magnésium " ; qu'ainsi, la société Nestlé ne saurait utilement soutenir que l'utilisation des allégations nutritionnelles " source de " et " riche en " magnésium serait subordonnée à une teneur en magnésium supérieure à 50 mg par litre, ainsi qu'il est prévu pour l'utilisation de la mention " magnésienne ou contient du magnésium " ;

       11. Considérant qu'il résulte des dispositions du règlement du 20 décembre 2006, lesquelles se réfèrent à la " quantité significative " définie à l'annexe de la directive 90/496/CEE, qu'à la date de la décision attaquée, une eau peut porter la mention " source de magnésium " à la condition qu'elle contienne 450 mg de magnésium par litre et la mention " riche en magnésium " sous réserve d'en contenir le double, soit 900 mg par litre ; qu'il est constant que l'eau minérale Hépar contient 119 mg de magnésium par litre ;

       12. Considérant que la société Nestlé ne saurait soutenir que la " quantité significative " doit être évaluée au regard d'une bouteille d'eau minérale d'un litre, regardée comme une portion au sens de la directive 90/496/CEE, dès lors qu'une telle portion correspond à la quantité d'une denrée et/ou d'une boisson consommée par une seule personne en une occasion de consommation unique ou au cours d'un repas ;

       13. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que l'eau minérale Hépar ne répond pas aux conditions prévues pour l'utilisation de l'allégation " riche en magnésium " ; que, par suite, l'administration pouvait légalement enjoindre à la société Nestlé de retirer la mention " riche en magnésium " des bouteilles d'eau Hépar ;

En ce qui concerne les autres moyens :

       14. Considérant, en premier lieu, que la possibilité de se prévaloir du principe de protection de la confiance légitime, invocable en l'espèce dès lors que la situation juridique en cause est régie par le droit communautaire, est ouverte à tout opérateur économique auprès duquel une institution publique a fait naître des espérances fondées ; que toutefois, lorsqu'un opérateur économique est en mesure de prévoir l'adoption d'une mesure de nature à affecter ses intérêts, il ne peut invoquer le bénéfice d'un tel principe lorsque cette mesure est finalement adoptée ;

       15. Considérant que la société Nestlé se prévaut du courrier du 2 novembre 2009 dans lequel l'unité départementale des Vosges de la direction régionale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes relève que l'eau minérale naturelle Hépar respecte la teneur en magnésium requise par la directive 2009/54/CE du Parlement européen et du Conseil du 18 juin 2009 relative à l'exploitation et à la mise dans le commerce des eaux minérales naturelles, pour l'utilisation de la mention " magnésienne " sur les bouteilles destinées à la vente, ainsi que la teneur prévue par le règlement précité du 20 décembre 2006 pour l'utilisation de l'allégation nutritionnelle " riche en magnésium ", et précise, qu'après consultation de l'administration centrale, " il est admis, en complément du terme "magnésienne"..., l'emploi de la mention "naturellement riche en magnésium" pour expliciter le terme "magnésienne" " ; que si l'administration, modifiant son interprétation de la réglementation en vigueur, estime désormais que l'eau minérale naturelle Hépar ne remplit pas les conditions permettant l'utilisation de l'allégation nutritionnelle " riche en magnésium ", la décision litigieuse du 9 février 2012 a été prise au terme d'une procédure contradictoire engagée le 23 décembre 2011, ne présente aucune rétroactivité et laisse un délai de neuf mois à la société Nestlé pour retirer ladite allégation des bouteilles destinées à la vente ; que, dans ces conditions, la société requérante, qui s'est trouvée en mesure de prévoir l'adoption de la mesure affectant ses intérêts, ne saurait se prévaloir d'un manquement au principe de protection de la confiance légitime ;

       16. Considérant, en deuxième lieu, qu'ainsi qu'il vient d'être dit, le courrier précité du 2 novembre 2009 donne une interprétation de la règlementation en vigueur et n'a ni pour objet ni pour effet d'autoriser l'utilisation de l'allégation " riche en magnésium " par la société Nestlé ; que, dans ces conditions, la société requérante n'est pas fondée à soutenir qu'elle aurait bénéficié d'une décision créatrice de droit que l'administration ne pouvait retirer ;

       17. Considérant, en dernier lieu, que la décision litigieuse n'a pas d'autre objet que d'assurer le respect de la réglementation en vigueur se rapportant à l'information des consommateurs ; qu'ainsi, la société Nestlé ne saurait utilement soutenir que cette décision méconnaitrait " les principes généraux " de cette réglementation ou contreviendrait aux politiques publiques en matière de nutrition, ni qu'elle aurait pour effet d'interdire la mention " riche en magnésium " sur toutes les bouteilles d'eau minérales ; que la société requérante ne saurait non plus se prévaloir d'une méconnaissance du règlement (UE) n° 1169/2011 du Parlement européen et du Conseil du 25 octobre 2011 qui est entré en vigueur le 13 décembre 2014, postérieurement à la décision litigieuse ;

       18. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société Nestlé Waters Supply Est et la société Nestlé Waters Marketing et Distribution ne sont pas fondées à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nancy a rejeté leur demande ;

       Sur les conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       19. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, la somme que la société Nestlé Waters Supply Est et la société Nestlé Waters Marketing et Distribution demandent au titre des frais exposés par elles et non compris dans les dépens ;  

D E C I D E :

      Article 1er : La requête de la société Nestlé Waters Supply Est et de la société Nestlé Waters Marketing et Distribution est rejetée.

      Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la société Nestlé Waters Supply Est, à la société Nestlé Waters Marketing et Distribution et au ministre de l'économie, de l'industrie et du numérique.

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N° 15NC00195