Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société Demand2plan a demandé au tribunal administratif de Grenoble d'annuler la décision du 25 mai 2012 par laquelle le centre hospitalier Alpes Isère l'a informée du rejet de l'offre qu'elle avait présentée pour le marché n° 12-05 relatif à la " mission d'assistance à maîtrise d'ouvrage en logistique hospitalière " et de mettre à la charge de ce centre hospitalier la somme de 28 130 euros en réparation du préjudice né du rejet de sa candidature.

       Par le jugement n° 1204263 du 12 mars 2014, le tribunal administratif a rejeté ses conclusions en annulation et, avant de statuer sur ses conclusions indemnitaires, a ordonné un supplément d'instruction. 

       Par le jugement n° 1204263 du 24 septembre 2014, le tribunal administratif a condamné le centre hospitalier Alpes Isère à payer la somme de 8 238 euros à la société Demand2plan.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête enregistrée le 24 novembre 2014, le centre hospitalier Alpes Isère, représenté par MeD..., demande à la cour :

       1°) de confirmer le jugement avant dire droit du 12 mars 2014 en tant qu'il rejette les conclusions en annulation de la société Demand2plan comme irrecevables ;

       2°) à titre principal, d'annuler le jugement du tribunal administratif de Grenoble avant dire droit du 12 mars 2014 en tant que celui-ci a décidé qu'il serait procédé à un supplément d'instruction et le jugement du 24 septembre 2014 en tant que ce dernier a jugé illégale l'analyse des offres à laquelle il a procédé et, en conséquence, de rejeter l'intégralité des conclusions de première instance de la société Demand2plan ;

       3°) à titre subsidiaire, d'annuler le jugement du tribunal administratif de Grenoble avant dire droit du 12 mars 2014 et le jugement du 24 septembre 2014 en tant qu'il énonce que la société Demand2plan disposait de chances sérieuses d'emporter le marché et, en conséquence, de rejeter l'intégralité des conclusions de première instance de la société Demand2plan ;

       4°) à titre infiniment subsidiaire, si la cour devait estimer que la société Demand2plan disposait de chances sérieuses de remporter le marché, de ne pas le condamner à lui verser une somme qui serait supérieure à 8 238 euros ;

       5°) en tout état de cause, de mettre à la charge de la société Demand2plan la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Le centre hospitalier soutient que :

       - à titre principal, l'offre de la société Prologue Conseil, attributaire du marché en litige, n'était pas inacceptable contrairement à ce qu'a jugé le tribunal administratif en se fondant sur l'article 4 de la loi du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique ;

       - à titre subsidiaire, la société Demand2plan n'avait pas de chances sérieuses d'emporter le marché puisque son offre était classée en troisième position, derrière celle de la société Adopale ; elle pouvait donc, tout au plus, solliciter que lui soit allouée une somme correspondant aux dépenses supportées pour la présentation de son offre dans le cadre de la procédure MAPA n°12-05 ;

       - à titre infiniment subsidiaire, si la cour devait retenir que la société Demand2plan avait des chances sérieuses d'emporter le marché, elle ne pourrait condamner le centre hospitalier à lui verser une somme supérieure à 8 238 euros, montant retenu par les premiers juges sur la base de l'étude comptable diligentée par le centre hospitalier Alpes Isère.

       Par un mémoire enregistré le 25 juin 2015, la société Demand2plan, représentée par MeC..., demande à la cour : 

       1°) à titre principal, de confirmer le jugement avant dire droit du 12 mars 2014 et de rejeter la requête du centre hospitalier Alpes Isère formée contre ce jugement ;

       2°) à titre principal, également, de réformer le jugement du 24 septembre 2014 en ce qu'il n'a condamné le Centre hospitalier Alpes Isère qu'à la somme de 8 238 euros, de rejeter pour le surplus sa requête et de le condamner à lui verser la somme de 33 699,05 euros HT, augmentée des intérêts, du fait de sa perte de chance sérieuse d'obtenir le marché ;

       3°) à titre subsidiaire, de confirmer les jugements des 12 mars et 24 septembre 2014 et de rejeter comme infondée la requête en appel du Centre hospitalier Alpes-Isère ;

       4°) en tout état de cause de mettre à la charge du centre hospitalier Alpes Isère la somme de 4 041,40 euros à lui verser sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       La société Demand2plan fait valoir que :

       - c'est à bon droit que les premiers juges ont relevé l'incompatibilité manifeste de la candidature de la société Prologue conseil avec les fonctions exercées par ailleurs par cette société pour le même pouvoir adjudicateur, tant au regard de la loi du 12 juillet 1985 dite " loi MOP " que des principes de la commande publique ; le fait que la société Prologue ne disposerait que d'une faible rémunération au titre du marché de conception-réalisation n'a aucun lien avec la nature et l'importance des informations qu'elle a pu obtenir dans le cadre de ce marché ; la procédure révèle la connaissance antérieure de la société Prologue des attentes du pouvoir adjudicateur s'agissant de cette consultation ainsi que la volonté du centre hospitalier de la favoriser ;

       - la procédure de passation a, en outre, été entachée d'irrégularités manifestes, s'agissant de la modification irrégulière de l'offre de la société Prologue Conseil et de la notation relative au critère prix ;

       - l'exposante avait donc une chance sérieuse de se voir attribuer le marché et doit être indemnisée pour la totalité de son manque à gagner pour son marché de prestations intellectuelles à hauteur de 33 699,05 euros HT, somme augmentée des intérêts ; si par extraordinaire la cour ne devait pas faire droit à cette demande, il y aurait lieu de ne pas fixer le montant de son indemnité à une somme inférieure à 8 238 euros, augmentée des intérêts.

       Par ordonnance du 28 mai 2015, la clôture d'instruction a été fixée au 30 juin 2015.

       Un mémoire produit par le centre hospitalier Alpes Isère, enregistré le 15 mars 2016, n'a pas été communiqué.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code civil ;

       - le code des marchés publics ;

       - la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Gondouin,

      - les conclusions de M. Dursapt, rapporteur public,

       - et les observations de MeB..., représentant le centre hospitalier Alpes Isère et de MeA..., représentant la société Demand2plan.

       1. Considérant que, par un avis d'appel public à la concurrence publié le 24 avril 2012, le centre hospitalier Alpes Isère a lancé une consultation en vue de la conclusion d'un marché public à procédure adaptée (MAPA) relatif à une " mission d'assistance à maîtrise d'ouvrage en logistique hospitalière " ; que la société Demand2plan qui avait présenté une offre comme cinq autres candidats a été informée, le 25 mai 2012, que son offre n'avait pas été retenue et que celle de la société Prologue Conseil avait été estimée économiquement la plus avantageuse ; que l'acte d'engagement du marché a été signé par la société Prologue Conseil et le centre hospitalier Alpes Isère le 20 juin 2012 ; que la société Demand2plan a demandé au tribunal administratif de Grenoble d'annuler la décision du centre hospitalier rejetant son offre et de le condamner à l'indemniser du fait de son éviction irrégulière ; que, par un jugement du 10 mars 2014, le tribunal administratif de Grenoble a rejeté ses conclusions en annulation et ordonné un supplément d'instruction sur les conclusions à fin d'indemnisation ; que, par un second jugement du 24 septembre 2014, le tribunal administratif a condamné le centre hospitalier Alpes Isère à verser à la société Demand2plan la somme de 8 238 euros ; que le centre hospitalier Alpes Isère relève appel de ces jugements ;

       Sur les conclusions indemnitaires :

       2. Considérant que lorsqu'un candidat à l'attribution d'un contrat public demande la réparation du préjudice qu'il estime avoir subi du fait de l'irrégularité ayant, selon lui, affecté la procédure ayant conduit à son éviction, il appartient au juge, si cette irrégularité est établie, de vérifier quelle est la cause directe de l'éviction du candidat et, par suite, qu'il existe un lien direct de causalité entre la faute en résultant et le préjudice dont le candidat demande l'indemnisation ; que, si tel est le cas, il appartient au juge de vérifier d'abord si l'entreprise était ou non dépourvue de toute chance de remporter le marché ; que, dans l'affirmative, l'entreprise n'a droit à aucune indemnité ; que, dans la négative, elle a droit en principe au remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre ; qu'il convient ensuite de rechercher si l'entreprise avait des chances sérieuses d'emporter le marché ; que, dans un tel cas, l'entreprise a droit à être indemnisée de son manque à gagner, incluant nécessairement les frais de présentation de l'offre qui n'ont donc pas à faire l'objet, sauf stipulation contraire du contrat, d'une indemnisation spécifique ;

       3. Considérant que le centre hospitalier Alpes Isère a confié à la société Prologue Conseil une " mission d'assistance à maîtrise d'ouvrage en logistique hospitalière " qui rentrait dans le cadre de la conduite d'opération prévue à l'article 6 de la loi du 12 juillet 1985 susvisée aux termes duquel : " I. - Le maître de l'ouvrage peut recourir à l'intervention d'un conducteur d'opération pour une assistance générale à caractère administratif, financier et technique. / II. - La mission de conduite d'opération exercée par une personne publique ou privée est incompatible avec toute mission de maîtrise d'oeuvre, de réalisation de travaux ou de contrôle technique portant sur le ou les mêmes ouvrages, exercée par cette personne directement ou par une entreprise liée au sens de l'article 4 de la présente loi. / III. - La mission de conduite d'opération fait l'objet d'un contrat écrit " ; que le 1° du paragraphe I de l'article 35 du code des marchés publics prévoit qu'une offre est inacceptable si les conditions qui sont prévues pour son exécution méconnaissent la législation en vigueur ;

       4. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la société Prologue Conseil faisait partie du groupement attributaire du marché de maîtrise d'oeuvre " conception-réalisation pour la construction de la zone logistique du centre hospitalier Alpes-Isère " signé le 12 décembre 2011 ; qu'en vertu de la répartition des prestations entre les membres de ce groupement, cette société, intervenue lors de la phase " Avant-projet sommaire de conception de la plateforme logistique ", était le bureau d'études chargé de veiller à ce que tous les aspects logistiques du projet soient respectés de la conception à la réalisation ; qu'il ne résulte toutefois pas de l'instruction que la société Prologue Conseil qui avait participé à ce marché de maîtrise d'oeuvre, était intervenue pour la réalisation du même ouvrage que celui pour lequel lui a ensuite été confiée la mission d'assistance à maîtrise d'ouvrage en logistique hospitalière ; que, dès lors, en n'écartant pas sa candidature comme inacceptable au regard de la loi du 12 juillet 1985 précitée, le centre hospitalier Alpes Isère, contrairement à ce qu'ont retenu les premiers juges, n'a pas commis d'irrégularité ; 

       5. Considérant, toutefois, qu'il résulte également de l'instruction que l'offre de la société Prologue Conseil a été modifiée à la fin du mois de mai 2012, après la date limite de dépôt des offres fixée au 15 mai 2012, en dehors de toute procédure de négociation et dans des proportions qui excèdent la simple rectification d'une erreur matérielle ; qu'en outre, le rapport de présentation et le tableau d'analyse des offres font apparaître des incohérences dans l'attribution des notes, seules les sociétés Adopale et Prologue ayant été ainsi notées au critère du prix ; que le tableau d'analyse des offres introduit enfin des sous-critères de notation que le règlement de consultation n'avait pas prévus ; que, dès lors, la société Demand2plan est fondée à soutenir que le marché a été attribué à la société Prologue à la suite d'une procédure irrégulière ;

       6. Considérant que deux critères étaient pris en compte pour le jugement des offres, celui de la valeur technique et celui du prix, représentant respectivement 70 % et 30 % de la note finale ; qu'il résulte du rapport de présentation des offres que la société Prologue Conseil a été classée première avec une note totale de 8 points, la société Adopale deuxième avec une note totale de 8 points également et la société Demand2plan troisième avec une note totale de 7 points ; que si, comme elle aurait dû l'être, la société Prologue Conseil avait été écartée, la société Adopale aurait été classée première et la société Demand2plan deuxième ; que, toutefois, compte tenu de la circonstance que la société Adopale a obtenu, au critère du prix, une note supérieure à celle qu'elle aurait dû avoir puisque son offre était plus élevée que celle de la société Demand2plan qui devait avoir la note maximale, compte tenu également de l'ensemble des approximations qui entachent en l'espèce la notation de toutes les offres, il y a lieu de considérer que la société Demand2plan, comme l'ont retenu les premiers juges, disposait d'une chance sérieuse d'emporter le marché ;

       7. Considérant que la société Demand2plan demande réparation du préjudice correspondant à son manque à gagner qu'elle a évalué dans le dernier état de ses écritures à la somme de 33 699,05 euros HT ; qu'il ne résulte pas de l'instruction qu'il y aurait lieu de revenir sur la somme de 8 238 euros qu'ont retenue les premiers juges telle qu'elle ressort d'une étude d'un expert comptable judiciaire à partir des comptes de la société déposés au tribunal de commerce ; 

       8. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que le centre hospitalier Alpes Isère dont les conclusions aux fins d'annulation du jugement du tribunal administratif de Grenoble avant dire droit du 12 mars 2014 en tant que celui-ci a décidé qu'il serait procédé à un supplément d'instruction ne peuvent qu'être rejetées, n'est pas fondé à se plaindre de ce que, par le jugement attaqué du 24 septembre 2014, le tribunal administratif de Grenoble l'a condamné à verser la somme de 8 238 euros à la société Demand2plan ;

       Sur les intérêts :

       9. Considérant que, lorsqu'ils ont été demandés et quelle que soit la date de cette demande, les intérêts moratoires dus en application de l'article 1153 du code civil courent à compter du jour où la sommation de payer le principal est parvenue au débiteur ou, en l'absence d'une telle demande préalablement à la saisine du juge, à compter du jour de cette saisine ; que, comme le demande la société Demand2plan dans ses écritures en appel, la somme de 8 238 euros laissée à la charge du centre hospitalier Alpes Isère portera intérêts au taux légal à compter du 12 février 2013 date de réception de la demande préalable par le centre hospitalier ;

       Sur les conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administratif :

       10. Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation " ;

       11. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la société Demand2plan qui n'est pas en l'espèce partie perdante quelle que somme que ce soit ; qu'il y a lieu de mettre à la charge du centre hospitalier Alpes Isère, en application des mêmes dispositions, la somme de 1 500 euros à verser à la société Demand2plan ;

DÉCIDE :

Article 1er : La somme de 8 238 euros que le centre hospitalier Alpes Isère a été condamné à verser à la société Demand2plan portera intérêts à compter du 12 février 2013.

Article 2 : Le centre hospitalier Alpes Isère versera à la société Demand2plan la somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié au centre hospitalier Alpes Isère et à la société Demand2plan.

Délibéré après l'audience du 24 mars 2016 où siégeaient :

- M. Mesmin d'Estienne, président,

- Mme Gondouin, premier conseiller,

- Mme Samson-Dye, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 21 avril 2016.

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N° 14LY03616