Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. F...B...et M. E...D...ont demandé au Tribunal administratif de Melun de prononcer la décharge, en droits et majorations, de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle ils ont été assujettis au titre de l'année 2010 en ce qu'elle résulte de la remise en cause de réductions d'impôts afférentes à des investissements réalisés Outre-mer par des sociétés dont ils étaient associés.

       Par un jugement n° 1408823/7 du 21 avril 2016, le Tribunal administratif de Melun a rejeté leur demande.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête et des mémoires enregistrés les 8 juin, 30 septembre et 21 octobre 2016, M. B...et M.D..., représentés par Me G...C...(H...A...), demandent à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement du 21 avril 2016 du Tribunal administratif de Melun ;

       2°) de prononcer la décharge des impositions contestées devant ce tribunal ;

       3°) subsidiairement, d'ordonner le report de la réduction d'impôt sur l'année 2011 et d'ordonner le dégrèvement correspondant sur l'impôt sur le revenu de l'année 2011, à concurrence de 33 420 euros ;

       4°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Ils soutiennent que :

       - dès lors que les centrales photovoltaïques ont le caractère d'investissement productif et qu'elles ont été livrées avant le 31 décembre 2010, la réduction d'impôt telle que prévue par les dispositions légales, éclairées notamment par la réponse Berrios, est acquise au titre de l'année 2010 ; en exigeant qu'elles soient effectivement entrées en production, l'administration ajoute à la loi ; 

       - ils sont en droit, sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, de revendiquer le bénéfice de la doctrine issue du BO 5B-2-07 du 30 janvier 2007 n° 148 ;

       - subsidiairement, dès lors que les demandes de raccordement ont été déposées auprès d'EDF avant le 31 décembre 2011, ils ont droit au report de la réduction d'impôt sur l'année 2011 ; à cet égard, les dispositions de l'article 98 de la loi de finances pour 2011 qui excluent du bénéfice de la réduction d'impôt les investissements réalisés par l'intermédiaire de sociétés en participation ne peuvent concerner que les investissements réalisés postérieurement à leur entrée en vigueur, sauf à créer une inégalité entre contribuables en méconnaissance des principes constitutionnels et de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.

       Par un mémoire en défense enregistré le 15 septembre 2016, le ministre de l'économie et des finances conclut au rejet de la requête.

       Il soutient que :

       - les conclusions subsidiaires afférentes à l'année 2011 sont irrecevables car nouvelles en appel ;

       - les moyens venant à l'appui des conclusions afférentes à l'année 2010 ne sont pas fondés.

       Par un mémoire distinct, enregistré le 4 octobre 2016, M. B...et M.D..., représentés par MeC..., demandent à la Cour, en application de l'article 23-1 de l'ordonnance n°58-1067 du 7 novembre 1958, de transmettre au Conseil d'Etat, aux fins de renvoi au Conseil constitutionnel, la question relative à la conformité aux droits et libertés garantis par la Constitution des dispositions de l'article 98 de la loi de finances pour 2011 n° 2010-1657 du 

29 décembre 2010, en ce qu'elles excluent du bénéfice de la réduction d'impôt prévue par l'article 199 undecies B du code général des impôts, à compter de l'année 2011, les investissements réalisés par l'intermédiaire de sociétés en participation.

       Par ordonnance du 21 juin 2017, le président de la 2ème chambre de la Cour a décidé qu'il n'y avait pas lieu de transmettre au Conseil d'Etat la question prioritaire de constitutionnalité soulevée par M. B...et M.D.... 

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu la décision du Conseil d'Etat n° 398405 du 26 avril 2017 ;

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique : 

       - le rapport de Mme Brotons,

       - et les conclusions de M. Cheylan, rapporteur public.

       1. Considérant que M. B...et M. D...ont imputé sur leur impôt sur le revenu au titre de l'année 2010, sur le fondement des dispositions de l'article 199 undecies B du code général des impôts, une réduction d'impôt résultant d'investissements productifs réalisés outre-mer par les sociétés en participation Sunra 057 à 062 dont ils étaient associés, consistant en l'acquisition de centrales photovoltaïques mises en location auprès de sociétés exploitantes dédiées ; que cette réduction d'impôt a été remise en cause par l'administration fiscale au motif que les centrales n'ayant pas reçu d'attestation de conformité à la réglementation en vigueur, ni été raccordées au réseau électrique avant la fin de l'année 2010, elles ne sauraient ouvrir droit à une réduction d'impôt au titre de ladite ; que M. B...et M. D...relèvent appel du jugement du 21 avril 2016 par lequel le Tribunal administratif de Melun a rejeté leur demande tendant à la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle ils ont été assujettis au titre de l'année 2010 en conséquence de la reprise de la réduction d'impôt, et demandent subsidiairement à la Cour d'ordonner le report de cette réduction d'impôt sur l'année 2011 ;

       2. Considérant, en premier lieu, qu'il ressort du dossier de première instance que 

M. B...et M. D...n'ont saisis le Tribunal administratif de Melun que de conclusions relatives à l'année 2010 ; que, par suite, comme le soutient à bon droit le ministre en défense, leurs conclusions subsidiaires tendant au bénéfice, au titre de l'impôt sur le revenu de l'année 2011, de la réduction d'impôt dont ils se prévalaient sur l'année 2010, sont nouvelles en appel et, de ce fait, irrecevables ; que, contrairement à ce que soutiennent les requérants, leur demande subsidiaire, dès lors qu'elle tend à obtenir la réduction de l'impôt sur le revenu qui leur a été assigné au titre de l'année 2011, ne peut être regardée comme un simple moyen au soutien des conclusions dont ils avaient saisi les premiers juges ; qu'il y a lieu, par suite, d'accueillir la fin de non recevoir opposée par le ministre aux conclusions d'appel afférentes à l'année 2011, sans qu'il soit besoin d'examiner les moyens venant au soutien de ces conclusions ;

       3. Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes de l'article 199 undecies B du code général des impôts, dans sa rédaction alors en vigueur : " I. Les contribuables domiciliés en France au sens de l'article 4 B peuvent bénéficier d'une réduction d'impôt sur le revenu à raison des investissements productifs neufs qu'ils réalisent dans les départements d'outre-mer (... ), dans le cadre d'une entreprise exerçant une activité agricole ou une activité industrielle, commerciale ou artisanale relevant de l'article 34. (...) " ; qu'aux termes de l'article 95 Q de l'annexe II à ce code : " La réduction d'impôt prévue au I de l'article 199 undecies B du code général des impôts est pratiquée au titre de l'année au cours de laquelle l'immobilisation est créée par l'entreprise ou lui est livrée (...) " ; qu'aux termes de l'article 95 K de cette annexe : " Les investissements productifs neufs réalisés dans les départements d'outre-mer, (...) qui ouvrent droit à la réduction d'impôt prévue au I de l'article 199 undecies B du code général des impôts sont les acquisitions ou créations d'immobilisations corporelles, neuves et amortissables, affectées aux activités relevant des secteurs éligibles en vertu des dispositions du I de cet article " ; qu'il résulte de la combinaison de ces dispositions que le fait générateur de la réduction d'impôt prévue à l'article 199 undecies B est la date de la création de l'immobilisation au titre de laquelle l'investissement productif a été réalisé ou de sa livraison effective dans le département d'outre-mer ; que dans ce dernier cas, la date à retenir est celle à laquelle l'entreprise, disposant matériellement de l'investissement productif, peut commencer son exploitation effective et, dès lors, en retirer des revenus ; que par suite, s'agissant de l'acquisition de centrales photovoltaïques installées sur les toits des habitations des particuliers et données en location à des sociétés en vue de leur exploitation pour la production et la vente d'énergie électrique, la date à retenir est celle du raccordement des installations au réseau public d'électricité, dès lors que les centrales photovoltaïques, dont la production d'électricité a vocation à être vendue par les sociétés exploitantes, ne peuvent être effectivement exploitées et par suite productives de revenus qu'à compter de cette date, et alors même que ce  raccordement ne peut être effectué que par les sociétés locataires ; que le raccordement est nécessaire pour une exploitation effective de ces installations, dès lors qu'il n'est pas contesté que l'électricité produite n'avait pas vocation à être consommée et stockée par les sociétés exploitantes ;

       4. Considérant qu'il est constant qu'à la date du 31 décembre 2010, les installations en litige n'étaient pas raccordées au réseau public d'électricité et que leur exploitation par les entreprises locales ne pouvait ainsi commencer ; que les investissements en cause ne pouvaient par suite ouvrir droit à la réduction prévue par les dispositions précitées, compte tenu de ce qui a été dit au point 3. et sans que les requérants puissent utilement invoquer la réponse ministérielle Berrios du 1er juillet 2014 ; 

       5. Considérant, en troisième lieu, que les requérants se prévalent, sur le fondement des dispositions de l'article L.80 A du livre des procédures fiscales, du paragraphe n° 148 de l'instruction référencée 5 B-2-07 du 30 janvier 2007 aux termes duquel : " Conformément aux dispositions du vingtième alinéa du I de l'article 199 undecies B, la réduction d'impôt est pratiquée au titre de l'année au cours de laquelle l'investissement est réalisé. Le premier alinéa de l'article 95 Q de l'annexe II prévoit que l'année de réalisation de l'investissement s'entend de l'année au cours de laquelle l'immobilisation est créée, c'est-à-dire achevée, par l'entreprise ou lui est livrée au sens de l'article 1604 du code civil, ou est mise à disposition dans le cadre d'un contrat de crédit-bail. " ; que ces dispositions sont susceptibles d'être invoquées par les contribuables pour faire échec à un redressement opéré par l'administration fiscale lorsque les conditions posées par l'instruction sont remplies, notamment celle qui est énoncée au paragraphe 22, qui définit les investissements ouvrant droit à réduction d'impôt dans les termes suivants : " Conformément aux dispositions du premier alinéa du I de l'article 199 undecies B et de l'article 95 K de l'annexe II, les investissements productifs dont l'acquisition, la création ou la prise en crédit-bail est susceptible d'ouvrir droit à réduction d'impôt doivent avoir la nature d'immobilisations neuves, corporelles et amortissables. La notion même d'investissement productif implique l'acquisition ou la création de moyens d'exploitation, permanents ou durables capables de fonctionner de manière autonome. " ; qu'ainsi, il ne ressort pas des énonciations de l'instruction du 30 janvier 2007 que l'administration ait entendu donner, en ce qui concerne le fait générateur de la réduction d'impôt, une interprétation du texte fiscal différente de celle qui figure au point 3. ci-dessus, qui lui serait opposable sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales ; 

       6. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. B...et M. D...ne sont pas fondé à se plaindre de ce que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Melun a rejeté leur demande ; que, par suite, leur requête d'appel, ensemble leurs conclusions subsidiaires, nouvelles en appel, relatives à l'année 2011, doivent être rejetées ; que doivent également être rejetées, par voie de conséquence, leurs conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       DECIDE :

Article 1er  : La requête de M. B...et M. D...est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. F...B...et M. E...D...et au ministre de l'action et des comptes publics.

Copie en sera adressée au directeur régional des finances publiques d'Ile-de-France et du département de Paris.

Délibéré après l'audience du 6 septembre 2017, à laquelle siégeaient :

- Mme Brotons, président de chambre,

- Mme Appèche, président assesseur, 

- Mme Jimenez, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 20 septembre 2017.

Le président rapporteur,

I. BROTONSL'assesseur le plus ancien,

S. APPECHE

Le greffier,

S. DALL'AVA

La République mande et ordonne au ministre de l'action et des comptes publics en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

2

N° 16PA01877