Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       MeC..., agissant en qualité de liquidateur judiciaire de l'EURL Pénélope, a demandé au tribunal administratif de Châlons-en-Champagne de prononcer la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée auxquels l'EURL Pénélope a été assujettie respectivement au titre de l'exercice clos en 2007 et au titre de la période du 26 avril 2006 au 30 juin 2007.

       Par un jugement n° 1101620 du 5 novembre 2013, le tribunal administratif de           Châlons-en-Champagne a fait droit à sa demande.

       Par un arrêt n° 13NC02191 du 5 mars 2015, la cour administrative d'appel de Nancy a, sur appel du ministre des finances et des comptes publics, annulé ce jugement et remis les impositions litigieuses à la charge de l'EURL Pénélope.

       Par une décision n° 389822 du 5 octobre 2016, le Conseil d'Etat statuant au contentieux a annulé l'arrêt de la cour administrative d'appel de Nancy du 5 mars 2015 et a renvoyé l'affaire à la cour.

       Procédure devant la cour :

       Par un mémoire, enregistré le 23 décembre 2016, MeD..., agissant en qualité de liquidateur judiciaire de l'EURL Pénélope, représenté par Me B..., conclut au rejet de la demande du ministre de l'économie et des finances et à ce qu'une somme de 5 000 euros soit mise à la charge de l'Etat sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, ainsi que les entiers dépens.

       Il soutient que, compte tenu de la décision rendue par le Conseil d'Etat, la cour ne peut que constater la grave irrégularité entachant la méthode de reconstitution du chiffre d'affaires, qui se trouve viciée dans son principe.

       Vu les autres pièces des dossiers.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Fuchs,

       - et les conclusions de M. Collier, rapporteur public.

       1. Considérant que l'EURL Pénélope, exploitante d'une discothèque, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant, en matière de taxe sur le chiffre d'affaires, sur la période du 26 avril 2006 au 30 juin 2007 et, en matière d'impôt sur les sociétés, sur l'exercice clos en 2007 ; qu'après avoir écarté comme non probante la comptabilité présentée par l'EURL Pénélope, l'administration a reconstitué le chiffre d'affaires de la discothèque en faisant application de la méthode dite de " comptabilité matière " ; que MeD..., agissant en qualité de liquidateur judiciaire de l'EURL Pénélope, s'est pourvu en cassation contre l'arrêt du 5 mars 2015 par lequel la cour administrative d'appel de Nancy a fait droit à l'appel formé par le ministre délégué, chargé du budget, contre le jugement du 5 novembre 2013 par lequel le tribunal administratif de Châlons-en-Champagne a déchargé l'EURL Pénélope des impositions litigieuses ainsi que des pénalités correspondantes, au motif que la méthode de reconstitution des recettes retenue par l'administration était viciée dans son principe ; que par une décision du 5 octobre 2016, le Conseil d'Etat a annulé cet arrêt et a renvoyé l'affaire à la présente cour ;

       2. Considérant qu'aux termes de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales : " Lorsque l'une des commissions visées à l'article L. 59 est saisie d'un litige ou d'une rectification, l'administration supporte la charge de la preuve en cas de réclamation, quel que soit l'avis rendu par la commission. / Toutefois, la charge de la preuve incombe au contribuable lorsque la comptabilité comporte de graves irrégularités et que l'imposition a été établie conformément à l'avis de la commission. La charge de la preuve des graves irrégularités invoquées par l'administration incombe, en tout état de cause, à cette dernière lorsque le litige ou la rectification est soumis au juge. / Elle incombe également au contribuable à défaut de comptabilité ou de pièces en tenant lieu, comme en cas de taxation d'office à l'issue d'un examen contradictoire de la situation fiscale personnelle en application des dispositions des articles L. 16 et L. 69 " ;

       3. Considérant qu'il résulte de l'instruction que l'administration s'est fondée sur les " tickets Z " pour déterminer, à partir du nombre total des ventes d'alcools à la bouteille ou au verre, un ratio de 13 % pour les consommations à la bouteille et de 87 % pour les consommations au verre, qu'elle a appliqué aux seuls alcools vendus à la fois à la bouteille et au verre ; que cette proportion correspond au pourcentage du nombre de ventes à la bouteille par rapport aux nombres de ventes au verre ; qu'afin de procéder à la reconstitution du chiffre d'affaires de la société, l'administration s'est ensuite basée sur la variation des stocks pour déterminer, selon la nature des alcools considérés et les tarifs pratiqués par la société, les recettes ; que le ratio indiqué ci-dessus, calculé en pourcentage du nombre de ventes, a été appliqué à la variation des stocks de l'entreprise sans tenir compte ni des volumes respectifs d'un verre et d'une bouteille ni de la nature des boissons vendues ; que compte tenu de la différence de marge qui existe entre les ventes au verre et à la bouteille et à l'importance du chiffre d'affaires relatif aux ventes d'alcool, cette erreur a été d'une portée telle qu'elle a entaché la méthode de reconstitution d'une grave imprécision ; que cette méthode se trouve ainsi viciée dans son principe ;

       4. Considérant que M. A...a été condamné en son nom personnel, en qualité de représentant légal de la société EURL Pénélope, à une peine d'amende pour fraude fiscale par l'arrêt de la cour d'appel de Reims du 3 avril 2012 ; que la cour d'appel a également déclaré l'intéressé solidairement débiteur avec la société du paiement de l'impôt et de la pénalité fiscale afférente ; que l'arrêt de la cour d'appel a été censuré par la cour de cassation en ce qui concerne le seul quantum de la peine ; que l'autorité de la chose jugée qui appartient aux décisions des juges répressifs, devenues définitives, s'attache à la constatation matérielle des faits mentionnés dans le jugement, support nécessaire du dispositif, et à leur qualification sur le plan pénal ; qu'en revanche, elle ne s'attache pas aux énonciations de l'arrêt qui ne constituent pas le support nécessaire du dispositif ; que la cour d'appel de Reims s'est bornée à indiquer, dans son arrêt du 3 avril 2012, les montants de minoration de chiffres d'affaires, de TVA non perçue et de TVA nette déclarée retenus par l'administration ; que ces motifs ne constituent pas le fondement nécessaire du dispositif de l'arrêt de la cour ; qu'ainsi, l'administration n'est pas fondée à soutenir que le tribunal administratif aurait méconnu l'autorité de la chose jugée en ne retenant pas les montants de dissimulation de recettes mentionnés par la cour d'appel ;

       5. Considérant qu'il résulte de ce qui précède, et sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de la requête, que le ministre n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nancy a déchargé la société EURL Pénélope des impositions supplémentaires mises à sa charge ;

       6. Considérant que, dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge de l'Etat une somme de 1 500 euros à verser au requérant au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

D E C I D E :

        Article 1er : La requête du ministre de l'économie et des finances est rejetée.

        Article 2 : L'Etat versera à Me D...une somme de 1 500 (mille cinq cents) euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

        Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à MeD..., agissant en qualité de liquidateur judiciaire de l'EURL Pénélope et au ministre de l'action et des comptes publics.

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N° 16NC02238