Vu la requête, enregistrée le 19 novembre 2007, complétée par un mémoire enregistré le 9 octobre 2008, présentés pour M. et Mme Georges X, demeurant ..., par Me Augé ; M. et Mme X demandent à la Cour : 

       1°) d'annuler le jugement n° 0400841en date du 20 septembre 2007 par lequel le Tribunal administratif de Besançon a rejeté leur demande, d'une part, en décharge du complément d'impôt sur le revenu auquel ils ont été assujettis au titre des années 1999 et 2000, d'autre part, en réduction du complément de contributions sociales auquel ils ont été assujettis au titre de l'année 2000, ainsi que des pénalités dont ils ont été assortis ;

       22) de prononcer les décharge et réduction demandées ;

       33) de condamner l'Etat à lui verser une somme de 2 500  au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       Ils soutiennent :

       - que c'est à tort que l'administration a estimé que la redevance de location-gérance était sous-évaluée dès lors qu'elle n'a pas procédé à une comparaison avec des fonds de commerce de même activité que le leur, situés dans des lieux comparables et procurant des chiffres d'affaires du même ordre, qu'elle a sous-évalué la clientèle en ne tenant pas compte de son évolution entre 1995 et 2000 et qu'elle a retenu un taux de rentabilité de 10 % sans justifications propres à leur situation ; 

       - que l'administration a commis une erreur d'évaluation de leur immeuble, dès lors que dans le cadre de la méthode par comparaison, elle s'est référée à des biens situés dans une commune voisine plus grande et plus attrayante commercialement et à des fonds soumis au statut protecteur des baux commerciaux, ce qui n'était pas le cas du leur ; que la seconde méthode d'évaluation se fonde sur la comparaison avec deux mutations de locaux commerciaux dont les caractéristiques n'ont pas été suffisamment précisées, qu'elle ne tient pas suffisamment compte des travaux réalisés sur l'immeuble de 1995 à 2000 et que le taux de 12 % retenu par le service n'est assorti d'aucune justification pertinente ;

       - que la redevance fixée par le service conduirait à rendre déficitaire l'activité du locataire-gérant, qui n'aurait pu accepter un tel montant ;

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu le mémoire en défense, enregistré le 2 mai 2008, complété par un mémoire enregistré le 28 janvier 2009, présentés par le ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique ; 

       Le ministre conclut au rejet de la requête ;

       Il soutient que les moyens de la requête ne sont pas fondés ;

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique 5 février 2009 :

       - le rapport de Mme Stefanski, président,

       - et les conclusions de Mme Rousselle, rapporteur public ;

       Considérant qu'aux termes de l'article 151 septies du code général des impôts : « Les plus-values réalisées dans le cadre d'une activité agricole, artisanale, commerciale ou libérale par des contribuables dont les recettes n'excèdent pas le double de la limite du forfait ou de l'évaluation administrative sont exonérées, à condition que l'activité ait été exercée pendant au moins cinq ans, et que le bien n'entre pas dans le champ d'application du A de l'article 1594-0 G(...) » ;

       Considérant que le 30 octobre 1994, M. et Mme X ont donné leur fonds de commerce de boulangerie, pâtisserie en location-gérance à la société à responsabilité limitée (SARL) X, représentée par leur fils ; que le contrat prévoyait que la redevance se composait d'un loyer annuel de 150 000 F, dont 40 000 F au titre des éléments incorporels du fonds et 30 000 F au titre des locaux ; que, suite à la vente du fonds de commerce à la SARL X, le 30 août 2000, le service a regardé les redevances perçues au titre, d'une part, du matériel et mobilier et, d'autre part, des locaux comme anormalement basses les a évaluées, respectivement à 188 000 F et à 60 000 F et a ajouté la différence aux résultats de l'exercice ; qu'en conséquence, il a, en outre, remis en cause l'exonération de la plus-value réalisée par M. et Mme X à l'occasion de la vente du fonds de commerce dont ils avaient entendu bénéficier sur le fondement de l'article 151 septies du code général des impôts ;

       Considérant que l'administration doit établir les faits sur lesquels elle se fonde pour invoquer le caractère anormal des actes de gestion ; qu'il lui appartient, ainsi, de justifier que les loyers en litige ont été sous-évalués et dans quelle mesure ; 

       Considérant, en premier lieu, que pour évaluer la part de la redevance relative aux éléments incorporels du fonds de commerce, l'administration s'est fondée sur une comparaison avec cinq fonds de commerce, dont elle se borne à indiquer devant le juge, et sans autre précision ; que, même s'ils sont situés dans des villes de taille plus importante, ils sont de même nature que le fonds de M. et Mme X ; qu'en outre, le vérificateur a justifié l'application d'un taux de rentabilité de 10 % par la seule affirmation que ce dernier taux était « normal, compte tenu du taux de rentabilité constaté habituellement en matière de location-gérance » ; que, par ces seuls éléments, qui ne sont pas suffisamment circonstanciés, l'administration n'apporte pas la preuve, qui lui incombe, du bien-fondé de la réévaluation à 188 000 F de la fraction de la redevance location-gérance relative aux éléments incorporels du fonds ;

       Considérant, en second lieu, que pour évaluer la part de la redevance relative aux locaux, le vérificateur s'est également fondé sur une comparaison avec cinq commerces situés dans une ville voisine, de taille plus importante que celle où se situe le commerce des requérants ; qu'il a utilisé un taux de capitalisation de 12 %, dont il a lui-même indiqué qu'il pouvait « apparaître supérieur à celui de biens ne présentant pas les mêmes attraits professionnels » mais qu'il « était cependant tout-à-fait justifié au regard de la situation propre de l'immeuble » ; qu'ainsi, l'administration, faute de précisions suffisantes, n'apporte pas davantage la preuve, qui lui incombe, du caractère normal de la réévaluation à 60 000 F, de la fraction de la redevance relative aux locaux ;

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. et Mme X sont fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Besançon a rejeté leur demande ; 

       Sur l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, en application de ces dispositions de condamner l'Etat à payer à M. et Mme X une somme de 1 500  au titre des frais exposés par eux et non compris dans les dépens ;

DECIDE :

Article 1er : Le jugement du Tribunal administratif de Besançon en date du 20 septembre 2007 est annulé.

Article 2 : M. et Mme X sont déchargés des compléments d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquels ils ont été assujettis au titre des années 1999 et 2000. 

Article 3 : L'Etat versera à M. et Mme X une somme de 1 500  au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme Georges X et au ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique.

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N°07NC01578