Vu la requête, enregistrée le 26 novembre 2007, présentée pour 

M. Philippe X, demeurant ..., par Me Bos ; M. X demande à la Cour : 

       1°) d'annuler le jugement n° 07-1619 en date du 27 septembre 2007 par lequel le Tribunal administratif de Besançon a rejeté sa demande en décharge du complément d'impôt sur le revenu auquel il a été assujetti au titre des années 1999 et 2000, ainsi que des pénalités dont il a été assorti ;

       22) de prononcer la décharge demandée ;

       33) de condamner l'Etat à lui verser une somme qu'il précisera au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       Il soutient :

       - que les parties n'ayant pas entendu déterminer le montant de la location-gérance par rapport au chiffre d'affaires et le contrat ne comportant pas de clause d'indexation, c'est à tort que le tribunal administratif et l'administration se sont référés au chiffre d'affaires pour fixer le montant jugé normal de ce loyer ; 

       - que pour justifier le taux de rentabilité normal de 9 % retenu par le vérificateur qui n'avait d'ailleurs pas pris connaissance des améliorations apportées au fonds de commerce, l'administration se fonde à tort sur le prix de cession du fonds de commerce alors qu'elle devait tenir compte de la consistance du bien loué à la date de conclusion du bail ; qu'au surplus, le vérificateur n'avait pas pris 

       Vu le jugement attaqué ;

       Vu le mémoire en défense, enregistré le 3 juin 2008, présenté par le ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique ; 

       Le ministre conclut au rejet de la requête ;

       Il soutient que les moyens de la requête ne sont pas fondés ;

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique 5 février 2009 :

       - le rapport de Mme Stefanski, président,

       - et les conclusions de Mme Rousselle, rapporteur public ;

       Considérant qu'aux termes de l'article 151 septies du code général des impôts : « Les plus-values réalisées dans le cadre d'une activité agricole, artisanale, commerciale ou libérale par des contribuables dont les recettes n'excèdent pas le double de la limite du forfait ou de l'évaluation administrative sont exonérées, à condition que l'activité ait été exercée pendant au moins cinq ans, et que le bien n'entre pas dans le champ d'application du A de l'article 1594-0 G (...) » ; 

       Considérant que, le 2 décembre 1999, M. X a cédé à la société à responsabilité limitée (SARL) Sejac, dont il était gérant et porteur de 50 % des parts sociales, le fonds de commerce de tabletterie, qu'il avait donné en location-gérance à la même société, depuis le 2 octobre 1976 ; qu'à la suite de la vérification de comptabilité de l'activité de loueur de fonds du requérant, l'administration a estimé que la circonstance que la redevance de location gérance relative aux éléments incorporels du fonds de commerce, de 18 000 F, n'ait pas été modifiée depuis 1976, alors que l'activité du fonds s'était développée dans les deux dernières années et que la fraction de la redevance relative aux murs et agencements était passée de 24 000 F à 182 000 F, révélait un acte anormal de gestion à concurrence de 162 000 F ; qu'elle a réintégré la différence dans les résultats du contribuable au titre de l'année 1999 et a remis en cause, en conséquence, l'exonération de la plus-value réalisée par M. X à l'occasion de la vente du fonds de commerce et dont il avait entendu bénéficier sur le fondement de l'article 151 septies du code général des impôts ; 

       Considérant que l'administration doit établir les faits sur lesquels elle se fonde pour invoquer le caractère anormal des actes de gestion ; qu'il lui appartient, ainsi, de justifier que les loyers en litige ont été sous-évalués et dans quelle mesure ; que, pour évaluer la part de la redevance relative aux éléments incorporels du fonds de commerce, le vérificateur s'est fondé sur une comparaison avec quatre entreprises sur la nature et les caractéristiques desquelles il n'a donné aucune indication ; qu'il a, ensuite, appliqué un taux de rendement de 3 % aux seuls motifs qu'il ressortait d'une étude doctrinale qu'un taux normal se situe en moyenne entre 5 et 10 % et que le taux de 9 % était égal au taux de rendement des murs du fonds litigieux lequel « semblait tout-à-fait correct » ; que par ces seuls éléments d'appréciation, qui ne sont pas suffisamment circonstanciés, l'administration n'apporte pas la preuve, qui lui incombe, du bien-fondé de la réévaluation de 162 000 F du montant de la redevance de location-gérance des éléments incorporels du fonds de commerce ; 

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. X est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Besançon a rejeté sa demande ; 

       Sur l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, en application de ces dispositions de condamner l'Etat à payer à M. X une somme de 1 500  au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens ;

DECIDE :

Article 1er : Le jugement du Tribunal administratif de Besançon en date du 27 septembre 2007 est annulé.

Article 2 : M. X est déchargé du complément d'impôt sur le revenu auquel il a été assujetti au titre des années 1999 et 2000 en tant qu'il provient de la remise en cause du caractère normal du loyer litigieux de 18 000 F, ainsi que des pénalités dont il a été assorti. 

Article 3 : L'Etat versera à M. X une somme de 1 500  au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à M. Philippe X et au ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique.

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N°07NC01619