Vu la procédure suivante 

Procédure contentieuse antérieure 

       La société de chauffe, de combustible, de réparations et d'appareillages mécaniques (ci-après SOCCRAM) a demandé au tribunal administratif de Dijon d'annuler le contrat de délégation de service public du chauffage urbain conclu par la commune de Nevers avec le groupement Dalkia France/SVD67, ou, à tout le moins, de prononcer la résiliation de ce contrat.

       Par un jugement n° 1302266 du 12 mars 2015, le tribunal administratif de Dijon a rejeté la demande de la SOCCRAM, mis à sa charge les sommes de 1 000 euros à verser, d'une part, à la commune de Nevers et, d'autre part, aux sociétés Dalkia et Valmy Défense 67, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens, et rejeté le surplus des conclusions des parties.

Procédure devant la cour 

       Par une requête et un mémoire enregistrés le 15 juin 2015 et le 2 mars 2016, la SOCCRAM, représentée par MeE..., demande à la cour :

       1°) d'annuler ou, à tout le moins, de réformer ce jugement du tribunal administratif de Dijon du 12 mars 2015 ;

       2°) d'annuler ou, à tout le moins, de résilier le contrat litigieux ;

       3°) de mettre à la charge de la commune de Nevers une somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Elle soutient que :

       - le jugement est irrégulier pour être entaché d'une contradiction de motifs et insuffisamment motivé ; 

       - c'est à tort que le tribunal a écarté son moyen tiré de ce que l'offre de l'attributaire avait méconnu l'obligation de créer une société unique dédiée à l'exécution de l'entier contrat ; le tribunal a dénaturé les pièces du dossier et n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations ; elle ne critique pas l'admission de la candidature du groupement Dalkia mais l'admission de son offre initiale, alors qu'elle ne respectait pas l'exigence d'un engagement des candidats sur la création d'une société unique dédiée, et le fait qu'elle ait été invitée à participer aux négociations ; l'offre initiale du groupement ne proposait pas une société unique pour l'exécution de l'intégralité du contrat ; la commune avait admis cette illégalité devant le juge du référé précontractuel, ce qui constitue un aveu judiciaire ; il n'était pas possible de proposer une modification du contrat sur un élément impératif du contrat ; la circonstance que le groupement attributaire ait abandonné son projet au cours des négociations n'a pas pour effet de régulariser son offre initiale ; il s'agit d'assurer l'égalité de traitement entre les candidats ;

       - c'est à tort que le tribunal a jugé qu'il n'était pas porté atteinte à l'unicité du contrat ; en acceptant une offre aboutissant à deux contrats parallèles et dépourvus de lien, la collectivité a bouleversé l'économie générale du contrat en cours de négociation ; sa critique ne porte pas sur l'offre finale, mais sur l'offre initiale du groupement ; la commune avait expressément exclu le montage en co-concessions ; 

       - c'est à tort que le tribunal a jugé que le critère relatif au niveau des engagements juridiques n'était pas entaché d'irrégularité, alors que la commune a méconnu ses obligations en énonçant ce critère de façon contradictoire et ambigüe, que ce critère n'a pas de lien avec l'objet du contrat, qu'il laisse à la collectivité un pouvoir discrétionnaire et qu'il a dévoyé le sens de la phase de négociation ; l'énoncé retenu n'informe pas les candidats des éléments sur lesquels leur offre sera jugée ; 

       - c'est à tort que le tribunal a écarté le moyen tiré de l'irrégularité de la composition de la commission de délégation de service public, alors qu'elle entendait exciper de l'illégalité de la désignation des membres de cette commission, et non solliciter l'annulation d'opérations électorales, et que la commune a notamment méconnu les articles L. 1411-5, D. 1411-5, D. 1411-3 et L. 2121-21 du code général des collectivités territoriales, en procédant à un scrutin uninominal à la place d'un scrutin de liste ; cette irrégularité a nécessairement eu une incidence sur le choix du délégataire ;

       - c'est à tort que les premiers juges ont écarté le moyen tiré de la méconnaissance de l'engagement d'alimenter le réseau à plus de 50 % par des énergies renouvelables dans un délai de trois ans, qui était exigé par la commune ; le fait que le groupement attributaire se soit engagé sur une mixité ferme, qui concerne uniquement la facturation aux abonnés, est sans rapport avec son engagement de respecter un certain taux d'énergies renouvelables ; en remplaçant le délai de trois ans par la mention " dans les meilleurs délais ", le groupement s'est désengagé ; les pourcentages figurant à l'article 55 du contrat signé ne sont pas de nature à justifier du respect de cette exigence ; la commune a elle-même relevé que le groupement ne s'engageait plus à respecter ce délai ; le fait que cet objectif ait été atteint dès décembre 2014 est sans incidence ;

       - c'est à tort que le tribunal a écarté son moyen tiré de l'extension du périmètre en dehors de la commune de Nevers, alors que les options imposées pour le développement du réseau ne pouvaient se concevoir qu'au sein de cette ville, que l'unique option retenue en cours de procédure portait sur un développement à partir du raccordement à l'UIOM de Fourchambault et que le dossier de consultation des entreprises n'a jamais évoqué un éventuel transfert de la compétence " chaleur " à l'agglomération de Nevers, qui n'a pas davantage été porté à sa connaissance par le délégant ; la commune de Nevers a tenu compte de deux options de développement de réseau hors du périmètre du service délégué pour comparer les offres, alors qu'elle aurait dû écarter l'offre du groupement Dalkia comme non-conforme ; ces options sont supplémentaires et non alternatives, en méconnaissance de l'article 1.1 du règlement de la consultation ; le tribunal ne pouvait se fonder sur l'article 6.2 de ce règlement, une variante devant respecter un cadre minimum et une telle évolution aurait dû amener la collectivité à relancer une nouvelle consultation ; en tenant compte de telles options, la commune a méconnu les limites de sa compétence, en retenant à l'avantage de l'attributaire des éléments étrangers à l'exécution du contrat qu'elle était habilitée à conclure ;

       - c'est à tort que le tribunal a estimé qu'il n'y avait pas d'erreur de fait ou d'erreur manifeste d'appréciation dans le cadre du jugement des offres ; sans de telles erreurs, et s'il n'y avait pas eu d'approche partisane, l'offre de la SOCCRAM aurait dû être jugée supérieure à celle de Dalkia sur 5 des 6 critères de choix et équivalente sur le critère C. 

       - s'agissant du critère A, relatif à la viabilité économique de l'offre, le programme de développement du réseau proposé par Dalkia est entaché d'incohérences ; c'est à tort que le rapport d'analyse des offres retient que l'offre de la SOCCRAM contredit la quantité maximum de chaleur mise à disposition par l'UIOM, c'est suite à un échange en cours de négociation qu'elle a valorisé l'énergie de l'UIOM pour la production d'eau chaude sanitaire hors saison de chauffe ; 

       - plusieurs erreurs manifestes d'appréciation et inégalités de traitement entachent l'analyse du critère B portant sur la pertinence de la tarification proposée aux abonnés ; sa proposition de terme R1 variable en fonction de la mixité énergétique réelle constitue un avantage, contrairement à ce que retient le rapport d'analyse des offres ; le groupement attributaire ne s'engage sur une mixité que sous certaines réserves, il ne sera pas tenu de répercuter les économies par une baisse des tarifs ; l'offre du groupement Dalkia prévoit également des termes R2 variables, ce qui conduit à une instabilité pendant 4 ans, alors que le rapport d'analyse des offres souligne seulement l'existence de termes R2 variables comme un désavantage s'agissant de la SOCCRAM ; le rapport de présentation des choix du délégataire ne traduit pas la réalité du prix moyen de la chaleur qui sera appliqué aux abonnés et considère à tort que les offres sont équivalentes sur ce point, alors que celle de la SOCCRAM est plus avantageuse que celle de l'attributaire ; les dépenses et recettes liées à la cogénération ne sont pas incertaines ; si la SOCCRAM n'a pu garantir un prix maximal, son offre restait néanmoins plus avantageuse et transparente vis-à-vis des usagers que celle de Dalkia ; la commune se refuse toujours à expliquer les méthodes avec lesquelles elle a comparé les prix des candidats ;

       - en ce qui concerne le critère C, relatif à la qualité du projet architectural et technique proposé, le planning de réalisation des travaux ne retranscrit pas l'engagement de Dalkia au sujet des options de développement du réseau et est conditionné par des aléas rendant non sérieuses les dates annoncées, la compétence du réseau chaleur n'ayant pas, à ce jour, été transférée ;

       - s'agissant du critère D, portant sur le développement du service, l'appréciation sur l'offre de Dalkia au sujet de la pertinence du programme de développement et des engagements liés à la réalisation du programme de développement devait être dégradée en raison de ses options de développement conditionnées ; l'offre de la SOCCRAM avait prévu le raccordement de l'école d'infirmière, de la cuisine centrale ou de a résidence HLM Fourchambault, ce qui ne peut lui être reproché puisque ces équipements étaient listés par l'annexe 9.2 du DCE comme bâtiments potentiellement raccordables, la commune ne peut reprocher aux candidats d'avoir tenu compte des informations inexactes qu'elle a transmises, alors que le candidat n'avait pas connaissance de la démolition de la résidence HLM lors de la remise de son offre ; les deux autres bâtiments ne représentent qu'1,2% de la consommation totale prévue par son offre ; le rapport est déséquilibré ; l'offre de la SOCCRAM aurait dû être jugée supérieure car elle est ferme et non conditionnée ;

       - l'analyse du critère E portant sur la démarche éco-responsable envisagée et la valeur environnementale de l'offre révèle une erreur manifeste d'appréciation au détriment de son offre, dès lors que sa proposition ne remettait pas en cause l'éligibilité du réseau à la TVA à taux réduit et qu'elle a été moins bien évaluée parce qu'elle proposait de respecter des valeurs maximales d'émission plus contraignantes que celles prévues par la réglementation ; il ne ressort pas de l'offre initiale de Dalkia qu'elle se serait engagée à parvenir à son objectif sous un an et demi ;

       - s'agissant du critère F, relatif au niveau des engagements juridiques, le groupement attributaire a proposé plusieurs modifications du projet de contrat essentielles, qui n'ont pas été retenues à son désavantage, alors qu'elles ne tendaient pas à une amélioration de la gestion du service ; l'analyse des offres respectives des deux candidats est entachée d'erreur manifeste d'appréciation, l'offre de Dalkia est défavorable aux intérêts de la collectivité. 

       Par un mémoire enregistré le 3 décembre 2015, ainsi que par un mémoire enregistré le 29 mars 2016 et non communiqué, la commune de Nevers, représentée par MeA..., conclut au rejet de la requête et demande à la cour de mettre à la charge de la société SOCCRAM une somme de 5 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Elle soutient que : 

       - le jugement n'est pas irrégulier ; il n'est ni entaché de contradiction de motifs ni insuffisamment motivé ;

       - c'est à juste titre que le tribunal a considéré que l'offre de l'attributaire n'était pas irrégulière, dès lors que ni l'AAPC, ni le règlement de la consultation, ni le projet de contrat n'imposaient que la société dédiée soit créée dès le stade des candidatures ou des offres initiales ; dès son offre initiale, le groupement attributaire s'était engagé à créer une société dédiée ayant pour objet unique la gestion déléguée du service publique ; la société Energies Nevers Agglomération a bien été créée dans les délais ; il n'y a aucun sens à exiger que la société dédiée réalise, sans aucune aide, notamment financière, l'ensemble des missions ; en toute hypothèse, l'offre était régularisable en cours de négociation ; 

       - le contrat n'a pas été scindé en deux, une société dédiée a été constituée en l'espèce, il n'est pas démontré que deux contrats coexistent au sein du même instrumentum ;

       - le critère relatif au niveau des engagements juridiques n'est pas irrégulier ; il porte sur le degré d'acceptation et d'amélioration par le candidat du projet de contrat et de ses annexes dans le sens des intérêts de la commune ; c'est l'équilibre du contrat à l'issue des modifications proposées et leur intérêt global dans l'intérêt du service qui a été apprécié ; il ne s'agit pas de dégrader les offres proposant davantage de modifications ou de les apprécier quantitativement ; aucune disposition n'encadre le régime des critères en délégation de service public ; ce critère permet d'apprécier la valeur des offres au regard du service délégué ; l'appréciation de ce seul critère n'a pas été déterminante dans le rejet de la décision de l'attributaire ; la rédaction de ce critère est en adéquation avec le principe des négociations ; la société requérante a été invitée à négocier son offre sur le plan juridique et elle n'a pas fait part de son incompréhension sur l'énoncé, la portée et le sens de ce critère ; les candidats pouvaient proposer des modifications au contrat, elles ont pu être discutées lors des négociations ; 

       - il n'est plus possible de contester les élections des membres de la commission de délégation de service public après l'expiration du délai de recours prévu par le code électoral ; en tout état de cause, les membres du conseil municipal se sont prononcés à l'unanimité sur la composition et la désignation des membres de cette commission ; la requérante n'a pas pu être effectivement lésée par l'irrégularité qu'elle invoque ; 

       - le groupement attributaire s'est engagé à fournir une chaleur issue majoritairement d'énergies renouvelables, conformément aux exigences du délégant, et a simplement remplacé le délai de trois ans mentionné dans le règlement de la consultation par la formule " dans les meilleurs délais ", qui n'a pas pour effet de rendre son offre non conforme ; le respect de l'engagement prévu par les documents de consultation ressort des articles 16.2 et 55 du contrat ;

       - rien n'interdisait au groupement attributaire de proposer deux options supplémentaires de développement du réseau reposant sur l'hypothèse d'un transfert de la compétence des réseaux de chaleur à l'agglomération de Nevers, aucune stipulation du cahier des charges ne l'interdisait ; la commune a informé les candidats de l'éventualité d'un transfert de compétences par courrier du 15 février 2013, cet élément pouvait être pris en considération lors de la remise de l'offre finale ; le contrat prévoyait explicitement, à ses articles 12 et 13, les modalités selon lesquelles les candidats pourraient être amenés à intervenir en dehors du territoire de la commune de Nevers ; le fait que le transfert de compétence ne soit pas encore survenu est sans incidence sur la validité de la consultation ou sur la bonne exécution du contrat ; le développement du groupement attributaire, s'il a été jugé plus cohérent, a été jugé comme moins ambitieux ;

       - le choix de l'attributaire n'est pas entaché d'erreur de fait ou d'erreur manifeste d'appréciation ;

       - concernant le critère A, l'offre de Dalkia était cohérente avec le fait que les candidats pouvaient être amenés à intervenir hors de la commune ; en dépit des informations communiquées sur le fait que la quantité de chaleur maximale mise à disposition par l'UIOM serait d'environ 29 000 MWh/an, SOCCRAM a néanmoins proposé dans son offre d'enlever 37 000 MWh/an ;

       - concernant le critère B, l'offre de Dalkia garantit la mixité des énergies utilisées, dans le cadre d'une mixité " de principe ", puisqu'elle s'engage à réaliser des économies indépendamment de la mixité réellement constatée en pratique, cette société supportant directement le risque lié à l'hypothèse d'une mixité différente ; l'offre de la SOCCRAM, reposant sur une mixité réelle, conduit à imputer tous les risques d'exploitation sur les usagers, le prix de la chaleur pouvant varier du simple au double en fonction de la conduite des installations ; cette offre repose sur une hypothèse optimiste non vérifiable ; ce n'est pas le caractère variable des termes constituant le R2 dans l'offre de la SOCCRAM qui a été jugé négativement mais l'incertitude des montants, lié au choix de la co-génération, alors que l'offre du groupement Dalkia, qui proposait également une variation de ces termes, était en mesure de justifier avec précision de l'évolution du tarif ; la requérante effectue des comparaisons de prix sur des bases erronées ; 

       - s'agissant du critère C, les allégations de la requérante sur les aléas affectant le planning des travaux prévu par l'attributaire ne sont justifiées par aucun élément factuel, sachant que ce planning présente un caractère contractuel ;

       - s'agissant du critère D, le programme proposé par la requérante apparaissait incohérent, intégrant plusieurs bâtiments ne pouvant matériellement être intégrés au réseau, les informations concernant ces bâtiments dans le DCE ne constituaient que des pistes de développement éventuel ; cette erreur d'appréciation, alors qu'on voit difficilement comment la consommation de chaleur de ces " clients fantômes " pouvait être évaluée, révèle le caractère superficiel et peu approfondi de son étude de clientèle ; le programme de développement proposé par Dalkia paraissait plus cohérent ; 

       - concernant le critère E, l'attributaire s'est engagé à fournir une chaleur produite majoritairement à partir d'énergies renouvelables sous un an et demi et propose un niveau de valorisation de telles énergies supérieur à celui retenu par la requérante ; c'est à tort que la SOCCRAM prétend que l'offre de Dalkia pourrait remettre en cause l'éligibilité du réseau à un taux de TVA réduit ; c'est au prix d'une analyse tronquée que la requérante soutient qu'elle s'engage à émettre moins de polluants ; 

       - concernant le critère F, si la SOCCRAM a apporté davantage de propositions de modifications, elles ont surtout contribué à transférer le risque juridique sur les usagers du service ; c'est à juste titre, au regard d'une analyse globale, que l'offre proposée par Dalkia, qui propose quelques modifications conduisant à une amélioration de la gestion du service, a été regardée comme plus avantageuse. 

       Par un mémoire enregistré le 15 février 2016, ainsi que par un mémoire enregistré le 25 mars 2016 et non communiqué, la société Dalkia et la société Valmy Défense 67, représentées par MeB..., concluent au rejet de la requête et demandent à la cour de mettre à la charge de la société SOCCRAM une somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Elles soutiennent que :

       - le jugement n'est pas irrégulier ; il n'est pas entaché de contradiction de motifs et est suffisamment motivé ;

       - la constitution du groupement attributaire était conforme aux conditions de participation à la procédure de passation posées par la commune de Nevers, le dossier de consultation exigeant seulement que le candidat attributaire prévoie la constitution d'une société dédiée, la candidature en groupement n'étant pas exclue ; leur offre initiale était conforme aux documents de la consultation, les stipulations du contrat n'étant pas intangibles d'après le règlement de la consultation ; leur offre a, en toute hypothèse, été régularisée en cours de négociation ; la société Energies Nevers Agglomération a été immatriculée le 20 décembre 2013 au registre du commerce et des sociétés ; il n'était pas exigé qu'une société unique soit constituée dès la remise des offres initiales, ni même qu'un tel engagement soit pris à ce stade ; les modalités de constitution de la société à créer et l'étendue de ses compétences pouvaient être librement proposées par le candidat, n'étant pas proposées dans les documents de la consultation ; son offre initiale n'est pas communicable ;

       - il n'a pas été porté atteinte à l'unicité du contrat, dès lors que leur offre finale prévoit la création d'une seule et unique société dédiée à la délégation de service public, devant réaliser et financer les travaux prévus ; si la requérante avance que les obligations relatives aux travaux et à l'exploitation seront scindées entre SVD 67 et Dalkia France, elle ne l'établit pas, une telle scission ne pouvant se déduire du seul caractère bicéphale de l'actionnariat du groupement ; le fait que le contrat soit signé avec le groupement et que la société dédiée se substitue à lui par avenant, conformément à l'article 5 du contrat, n'emporte pas de scission de ce dernier ; 

       - le critère relatif au niveau des engagements juridiques n'est ni ambigu, au regard de son énoncé complet, ni bloquant dans le cadre de la négociation ; il est en lien avec l'objet du contrat en cours de passation ; ce critère a fait l'objet d'une information précise et suffisante des candidats, qui n'avait pas à porter sur les modalités de mise en oeuvre ; ne présentant pas de caractère subjectif, il était inutile de faire connaître aux candidats les modalités de sa mise en oeuvre ; la société requérante n'a pas fait connaître son incompréhension sur ce critère en cours de procédure, elle n'établit pas que l'imprécision alléguée l'aurait empêché de présenter une offre ; 

       - le moyen tiré de l'exception d'illégalité de la composition d'un organisme élu n'est pas recevable si l'élection n'a pas été contestée dans les délais requis devant le juge compétent ; l'élection des membres de la commission n'ayant pas été contestée dans le délai de 5 jours suivant l'élection, le moyen tiré de l'irrégularité de la composition de la commission de délégation est irrecevable ; en tout état de cause, la requérante ne caractérise pas l'illégalité alléguée ; 

       - le groupement attributaire s'est engagé à alimenter le réseau à plus de 50 % à partir d'énergies renouvelables dès le raccordement à l'UIOM, en décembre 2014, puis la mise en service de la chaufferie biomasse, en octobre 2015 ; au surplus, son engagement sur ce point découle directement du planning de mise en oeuvre des travaux de premier établissement ; il ressort de l'article 55 du contrat que le groupement s'est engagé à alimenter le réseau à plus de 50 % à partir d'énergies renouvelables à compter du 1er janvier 2015 ; cet engagement détermine la structure du prix qui s'imposera au délégataire à compter d'échéances fixes, tout décalage avec la réalités des énergies utilisées induirait un risque pour le délégataire ; 

       - aucune disposition du règlement de consultation n'interdisait au groupement de proposer deux options supplémentaires de développement du réseau reposant sur l'hypothèse d'un transfert de compétence à l'agglomération ; les scenarios alternatifs avaient été prévus par la commune dans sa lettre du 15 février 2013, qui avertissait les candidats d'un éventuel transfert de compétence ; le projet de contrat incitait les candidats à proposer des solutions de développement variées, y compris hors du périmètre initial du réseau ; il n'y a pas eu de rupture d'égalité entre les candidats ; il s'agit d'une adaptation de portée limitée, justifiée par l'intérêt du service et non discriminatoire entre les entreprises concurrentes ; la circonstance que le transfert de compétence n'ait pas eu lieu est sans incidence sur la régularité du contrat ou de sa procédure de passation ; 

       - il n'est pas établi que l'analyse des offres et le choix du délégataire seraient entachés d'erreur manifeste d'appréciation ; 

       - en terme de viabilité économique, l'offre finale de la SOCCRAM était incohérente avec les indications du DCE précisées en cours de négociation et peu réaliste, elle ne s'engageait pas dans son offre sur une mixité énergétique définie contractuellement, elle affichait artificiellement un tarif R1 plus bas que ce qui aurait été facturé en réalité ; 

       - une telle volatilité représentait un risque en terme de tarification aux abonnés, alors que l'attributaire proposait un prix R1 ferme, les cas de révision prévus à l'article 68 du contrat ne constituant pas des réserves sur l'engagement de mixité ; si l'offre de l'attributaire permettait de justifier l'évolution du tarif R2, tel n'était pas le cas de l'offre de la requérante, eu égard à l'incertitude sur le fonctionnement de la cogénération ; le rapport d'analyse des offres procède à une appréciation globale des caractéristiques des tarifs et en conclut que l'offre de l'attributaire présente le moins de facteurs de risque pour la commune ; l'offre du groupement était conforme à la notice 17 du projet de contrat s'agissant des subventions envisageables ;

       - en terme de projet architectural et technique, le rapport précise que les offres sont équivalentes pour le raccordement à l'UIOM et la mise en service de la chaufferie biomasse et que le planning de l'attributaire, dont le respect est imposé par le contrat s'agissant des travaux de premier établissement, fournit davantage de précisions sur les hypothèses qui le justifie ; l'offre de la SOCCRAM présente d'importantes insuffisances, s'appuyant sur des moyens de chaleur dont elle n'est pas certaine de disposer et l'implantation de la chaufferie biomasse n'étant pas satisfaisante ; 

       - si la commune a reconnu que le programme de développement de la SOCCRAM était plus ambitieux, elle a retenu que celui proposé par le groupement était plus cohérent ; 

       - l'offre du groupement, proposant une mixité engageante à plus de 70 % d'énergies renouvelables, est plus intéressante que celle de la requérante et offre plus de garanties du fait du dimensionnement de la chaufferie biomasse ; l'obligation de fournir de la chaleur produite majoritairement à partir d'énergies renouvelables a été maintenue, sous un an et demi ; si les valeurs d'émission proposées par la SOCCRAM sont plus contraignantes en ce qui concerne la chaufferie biomasse, elle ne s'engage pas, la différence du groupement, sur des valeurs limite d'émission concernant la chaufferie gaz et la cogénération ; 

       - s'agissant des engagements juridiques, l'engagement sur l'origine de la chaleur produite a été respecté, les options proposées par le groupement sont respectées ; la SOCCRAM utilise des extraits erronés ou partiaux du rapport d'analyse des offres et du DCE, s'agissant du développement hors du périmètre de la commune, de la garantie apportée par la maison-mère ou des pénalités ; les demandes de modification proposées par la SOCCRAM étaient plus importantes que celles du groupement et avaient pour effet de réduire le risque supporté par le délégataire au détriment des abonnés ou à être moins protecteurs des intérêts de la commune de Nevers. 

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu :

       - le code général des collectivités territoriales ;

       - le code de justice administrative ;

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience :

       - le rapport de Mme Samson-Dye,

       - les conclusions de M. Dursapt, rapporteur public,

       - les observations de MeD..., représentant la société SOCCRAM, de Me C..., représentant la commune de Nevers et de MeF..., représentant les sociétés Dalkia France et SVD67.

       Des notes en délibéré ont été produites respectivement les 21, 22 et 24 mars 2017 pour les sociétés Dalkia et Valmy Défense 67, pour la commune de Nevers et pour la société SOCCRAM.

       1. Considérant que la société SOCCRAM relève appel du jugement par lequel le tribunal administratif de Dijon a rejeté sa demande contestant la validité de la délégation de service public du chauffage urbain conclue par la commune de Nevers avec le groupement Dalkia France/SVD67 le 3 juillet 2013 ;

Sur la régularité du jugement attaqué :

       2. Considérant, d'une part, que la circonstance que le jugement serait entaché de contradiction de motifs est sans incidence sur sa régularité mais affecte son bien-fondé ;

       3. Considérant, d'autre part, que le point 10 du jugement, qui écarte les moyens tirés de l'erreur de fait commise lors de l'analyse des offres et de l'erreur manifeste d'appréciation dans le choix du délégataire, est, eu égard en particulier au large pouvoir d'appréciation dont disposait le pouvoir adjudicateur pour choisir l'attributaire de la délégation de service public, le contrairement à ce que soutient la société requérante, suffisamment motivé ;

Sur la validité du contrat litigieux : 

       Sans qu'il soit besoin de statuer sur la recevabilité de la demande de première instance ;

       4. Considérant que, indépendamment des actions dont les parties au contrat disposent devant le juge du contrat, tout concurrent évincé de la conclusion d'un contrat administratif est recevable à former devant ce même juge un recours de pleine juridiction contestant la validité de ce contrat ou de certaines de ses clauses, qui en sont divisibles, assorti, le cas échéant, de demandes indemnitaires ; que ce recours doit être exercé, y compris si le contrat contesté est relatif à des travaux publics, dans un délai de deux mois à compter de l'accomplissement des mesures de publicité appropriées, notamment au moyen d'un avis mentionnant à la fois la conclusion du contrat et les modalités de sa consultation dans le respect des secrets protégés par la loi ; qu'à partir de la conclusion du contrat, et dès lors qu'il dispose du recours ci-dessus défini, le concurrent évincé n'est, en revanche, plus recevable à demander l'annulation pour excès de pouvoir des actes préalables qui en sont détachables ;

       5. Considérant que, ainsi saisi de telles conclusions par un concurrent évincé, il appartient au juge, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier les conséquences ; qu'il lui revient, après avoir pris en considération la nature de l'illégalité éventuellement commise, soit de prononcer la résiliation du contrat ou de modifier certaines de ses clauses, soit de décider de la poursuite de son exécution, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation par la collectivité contractante, soit d'accorder des indemnisations en réparation des droits lésés, soit enfin, après avoir vérifié si l'annulation du contrat ne porterait pas une atteinte excessive à l'intérêt général ou aux droits des cocontractants, d'annuler, totalement ou partiellement, le cas échéant avec un effet différé, le contrat ; que, par ailleurs, une requête contestant la validité d'un contrat peut être accompagnée d'une demande tendant, sur le fondement des dispositions de l'article L. 521-1 du code de justice administrative, à la suspension de son exécution ;

       6. Considérant en premier lieu, que, contrairement à ce que soutient la société SOCCRAM, le moyen tiré de l'irrégularité de l'élection des membres de la commission de délégation de service public est irrecevable lorsqu'il est présenté alors que le recours contre ces élections est expiré ; qu'ainsi, c'est à juste titre que le tribunal a écarté le moyen tiré de l'irrégularité de la composition de cette commission, pour ce motif ; 

      	7. Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes de l'article L. 1411-1 du code général des collectivités territoriales : " Les délégations de service public des personnes morales de droit public relevant du présent code sont soumises par l'autorité délégante à une procédure de publicité permettant la présentation de plusieurs offres concurrentes, dans des conditions prévues par un décret en Conseil d'Etat (...). La collectivité adresse à chacun des candidats un document définissant les caractéristiques quantitatives et qualitatives des prestations ainsi que, s'il y a lieu, les conditions de tarification du service rendu à l'usager. Les offres ainsi présentées sont librement négociées par l'autorité publique délégante qui, au terme de ces négociations, choisit le délégataire " ; qu'au cours de la consultation engagée sur le fondement de ces dispositions, la personne responsable de la passation du contrat de délégation de service public peut apporter des adaptations à l'objet du contrat qu'elle envisage de conclure au terme de la négociation lorsque ces adaptations sont d'une portée limitée, justifiées par l'intérêt du service et qu'elles ne présentent pas, entre les entreprises concurrentes, un caractère discriminatoire ;

      	8. Considérant qu'il résulte de l'instruction que, si les avis d'appel public à la concurrence et le dossier mis à disposition des candidats au début de la procédure limitaient le périmètre du service délégué à la seule commune de Nevers, l'article 13 du projet de contrat, qui figurait dans le dossier de consultation, prévoyait : " A la condition expresse que toutes les obligations du contrat soient remplies, le DÉLÉGATAIRE est autorisé à utiliser les ouvrages concédés pour vendre de l'énergie calorifique aux consommateurs dont les immeubles sont situés en dehors du périmètre délégué. La vente d'énergie thermique destinée à la desserte de nouveaux immeubles situés à l'extérieur du périmètre délégué devra recevoir l'autorisation préalable et expresse de la COLLECTIVITÉ. La COLLECTIVITÉ doit donner son agrément ou refuser le projet de desserte dans un délai de trois mois à compter de la réception de la demande du DÉLÉGATAIRE. Passé ce délai, le projet est réputé agréé. L'autorisation est notamment subordonnée aux deux conditions suivantes : - Le DÉLÉGATAIRE est tenu, pour ces fournitures en dehors du périmètre délégué, de réserver les droits de la COLLECTIVITÉ en cas de retour des installations, soit en fin de délégation soit par rachat ou déchéance. - En aucun cas cette exportation de chaleur ne devra engendrer d'augmentation du coût global de la chaleur vendue aux abonnés. Toutefois, il ne devra résulter de cette occupation aucun inconvénient pour le bon fonctionnement de la présente délégation " ; qu'ainsi, le contrat envisagé prévoyait, de manière marginale et en dehors du champ du service délégué lui-même, la faculté de procéder à une distribution de chaleur à l'extérieur de la seule commune de Nevers ; que les mentions en italique figurant à la suite de l'article 3 de ce projet de contrat envisageaient notamment la possibilité d'exporter de la chaleur vers certains bâtiments situés sur le territoire de la commune de Varennes-Vauzelles ;

      	9. Considérant que l'offre du groupement attributaire prévoyait, outre une offre principale, deux options prévoyant la desserte de deux autres communes, Varennes-Vauzelles et Fourchambault, dans le cadre de la concession ; que le contrat conclu prévoit, à l'article 12.2, ce développement optionnel hors du périmètre de desserte initialement défini, d'abord dans le cadre d'une exportation de chaleur, puis le transfert du contrat à une autre collectivité dans le cadre d'un avenant ; que cette évolution de l'objet du contrat, présente, eu égard à la possibilité envisagée dès l'origine de procéder à une distribution de chaleur au-delà des limites de la commune de Nevers,, et compte tenu de la taille et du nombre des deux communes auxquelles une distribution de chaleur est prévue par le contrat lui-même, une portée limitée ; qu'elle est justifiée par l'intérêt du service et n'est par ailleurs pas discriminatoire ; qu'en outre, les candidats ont, ainsi que l'a relevé à juste titre le tribunal, été informés des possibilités de développement hors du territoire communal dans l'hypothèse d'un transfert de compétences communal vers un établissement intercommunal, qui ont été évoquées en cours de négociation, les candidates ayant été explicitement invitées à prendre en compte cette hypothèse dans leurs propositions de développement du réseau par un courrier du 15 février 2013 ; qu'ainsi, et sans préjudice de l'appréciation qui pourrait être faite ultérieurement sur la validité de l'avenant qui a vocation à être conclu, l'extension de la distribution de chaleur par le contrat litigieux n'est pas, par elle-même, irrégulière ;

      	10. Considérant, en troisième lieu, que, contrairement à ce que soutient la société SOCCRAM, le point 4 du jugement attaqué, qui indique que le projet de contrat ne pouvait s'entendre comme imposant, dès le stade de la constitution du dossier, de préciser la forme et l'étendue des compétences de la société unique qui devrait être créée, pour en déduire qu'une offre initiale qui n'apporterait pas de telles précisions ou indiquant que les travaux seraient confiés à une autre société n'avait pas à être écartée des négociations, n'est pas entaché de contradiction de motif ; 

      11. Considérant, en quatrième lieu, qu'aux termes de l'article 1.5 du règlement de la consultation: " Le candidat pourra répondre soit sous la forme d'une candidature individuelle, soit sous la forme d'un groupement (...). La Ville de Nevers exigera du candidat attributaire qu'il constitue une société unique spécifiquement dédiée à la délégation de service public de chauffage urbain de la Ville " ; que l'article 5 du projet de contrat, qui était joint au dossier de consultation, prévoit que le délégataire s'engage à constituer une société dédiée, dans les six mois à compter de l'entrée en vigueur du contrat, ayant pour unique objet la gestion déléguée du service public ; que, selon l'article 6.2 du règlement de la consultation, une notice explicative sur la société dédiée devait être fournie dans le cadre de la présentation de l'offre ;

      12. Considérant qu'en l'espèce, l'offre finale du groupement attributaire prévoit la création d'une telle société, qui a d'ailleurs été effectivement constituée ; qu'en revanche, il résulte de l'instruction, et notamment du rapport d'analyse des offres, que son offre initiale ne respectait pas cette exigence ; que, toutefois, eu égard notamment à la possibilité d'apporter des modifications au projet de contrat que l'administration avait expressément consacrée dans les documents du dossier de consultation, sans en limiter l'objet ou la portée, et alors qu'il n'apparaît pas que cette proposition de modification aurait fait l'objet d'un traitement discriminatoire de la part de la collectivité, le vice entachant l'offre initiale ne pouvait être regardé, dans les circonstances de l'espèce, comme étant de nature à justifier que le groupement Dalkia ne soit pas admis à négocier ; 

      13. Considérant, en cinquième lieu, que la société SOCCRAM invoque une atteinte à l'unicité du contrat ; qu'il résulte toutefois de l'instruction que le contrat effectivement conclu, qui lie la commune de Nevers à un groupement constitué des sociétés Dalkia France et SVD67, sans scinder les engagements entre ces dernières, prévoit, en son article 5, que le délégataire est tenu de créer une société dédiée au service délégué, qui sera titulaire du contrat de délégation ; qu'ainsi, le moyen ne peut qu'être écarté ; 

      14. Considérant, en sixième lieu, que la société requérante soutient que l'engagement portant sur les énergies renouvelables qui était prévu par le règlement de la consultation n'a pas été respecté ;

      15. Considérant qu'il est vrai que le règlement de la consultation prévoyait, à son article 1er décrivant l'objet de la consultation, que le délégataire devrait, dans les trois ans suivant l'entrée en vigueur du contrat, fournir une énergie aux abonnés issue majoritairement d'énergies renouvelables ; que l'article 2.1 du projet de contrat prévoyait que le contrat avait pour objet, notamment " le financement, la conception et la construction dans les trois ans d'une chaufferie biomasse permettant de fournir aux abonnés une chaleur issue majoritairement des énergies renouvelables" ; que, cependant, le projet de contrat précisait aussi, à son article 16.2 : " Afin de pouvoir appliquer une TVA réduite sur les postes R1 et R2, le DÉLÉGATAIRE s'assurera d'alimenter le réseau de chaleur avec un taux minimum de couverture de 50 % d'énergies renouvelables, dès la mise en fonctionnement des installations de production adéquates. En cas de non application de la TVA réduite, ayant pour origine une erreur ou une faute du DÉLÉGATAIRE, ce dernier compensera aux abonnés lésés l'écart financier " ; qu'il en ressort que l'objectif de la collectivité en terme d'utilisation des énergies renouvelables tenait, pour une part significative, aux conséquences économiques de l'utilisation de ces sortes d'énergies ;

      16. Considérant que, dans ces conditions, en abandonnant, dans le contrat final, une obligation ferme de fournir une énergie issue majoritairement d'énergies renouvelables sous trois ans, au profit d'une telle obligation dans les meilleurs délais, et en engageant le délégataire à appliquer un tarif calculé sur la base d'un taux de TVA réduit pour la part d'énergie issue d'énergies considérées comme renouvelables, la collectivité n'a apporté qu'une modification limitée au contrat ; que cette modification, justifiée par l'intérêt du service, et qui ne présente pas, entre les entreprises concurrentes, un caractère discriminatoire, n'entache, dès lors, pas la validité de la convention ;

      17. Considérant, en septième lieu, que la société SOCCRAM critique le critère tiré du " niveau des engagements juridiques ", en soutenant, notamment, qu'il est contraire aux principes de la commande publique du fait de son caractère imprécis et contradictoire avec d'autres éléments du règlement de consultation, et qu'il est dépourvu de lien avec l'objet du contrat ;

      18. Considérant toutefois que ce critère, qui porte selon l'article 9 du règlement de consultation sur le degré d'acceptation et d'amélioration par le candidat, dans le sens de la ville, du projet de contrat et de ses annexes, n'est pas sans rapport avec l'objet du contrat, puisqu'il vise au contraire à encourager les concurrents à améliorer le contrat, dans le cadre de la négociation autorisée en matière de délégation de service public, dans le sens des intérêts de la collectivité, et non uniquement au regard de leur intérêt propre ; que, par ailleurs, son énoncé ne présentait pas d'imprécision de nature à empêcher d'en comprendre l'objectif ; qu'en outre, le délégataire n'était pas tenu d'informer les candidats sur les modalités de mise en oeuvre de ce critère ; 

      19. Considérant en outre que, si la requérante soutient que ce critère laisse un pouvoir discrétionnaire à la collectivité, une telle circonstance est sans incidence, par elle-même, sur la régularité de ce critère, et devra être examinée au titre de l'examen de l'erreur manifeste d'appréciation qui entacherait le choix du délégataire, au regard de la manière dont ce critère a été mis en oeuvre par la collectivité ; que, de même, il ne résulte pas de l'instruction que ce critère aurait dévoyé le déroulement de la négociation, ainsi que le soutient la requérante, de telle manière que cette négociation aurait méconnu les principes applicables à la commande publique ; 

      20. Considérant, en huitième lieu, que le règlement de la consultation prévoyait six critères, non pondérés, relatifs à la viabilité économique de l'offre, à la pertinence de la tarification, à la qualité du projet architectural, au développement du service, à la démarche éco-responsable et la valeur environnementale, et au niveau des engagements juridiques ; qu'il résulte de l'instruction et notamment du rapport d'analyse des offres, que le pouvoir adjudicateur a procédé à une comparaison des avantages et inconvénients respectifs des deux offres en compétition au regard de ces différents critères ; 

      21. Considérant, que, s'agissant de la viabilité de l'offre (critère A), le pouvoir adjudicateur relève des hypothèses globalement cohérentes pour les deux candidats, avant de souligner des faiblesses, portant sur les subventions envisagées s'agissant de Dalkia, ou sur le montant de Gros Entretien Renouvellement et l'évaluation optimiste de quantité de chaleur de l'UIOM en ce que concerne SOCCRAM ; qu'en ce qui concerne la pertinence de la tarification (critère B), le pouvoir adjudicateur relève que les propositions des deux candidats sont relativement proches en ce qui concerne la tarification des combustibles R1, et relève des différences s'agissant de l'abonnement R2, pour lesquels l'offre de Dalkia comporte un risque portant sur les subventions, alors que, s'agissant de l'offre de SOCCRAM, la mixité est jugée moins intéressante et le risque identifié concerne l'absence de garantie sur le fonctionnement de la cogénération en continu ; que les projets architecturaux des deux candidats admis à négocier (critère C) sont jugés satisfaisants, avec des plannings comportant des dates jalons similaires, le pouvoir adjudicateur relevant, en ce qui concerne le projet SOCCRAM, une erreur d'implantation susceptible d'être facilement corrigée, et un dimensionnement des puissances insuffisant, soulevant la question de la sécurité de l'approvisionnement en énergie ; que le développement du service (critère D) proposé par Dalkia est jugé moins ambitieux que celui de SOCCRAM, mais plus cohérent, car SOCCRAM prévoit le raccordement de bâtiments qui ne sont plus en activité, qui seront détruits ou déménagés ; qu'en ce qui concerne la démarche éco-responsable et la valeur environnementale des offres (critère E), les économies réalisées sur les émissions de dioxyde de carbone sont jugées équivalentes chez les deux candidats, les émissions de polluants maximales proposées par SOCCRAM sont inférieures à celles de Dalkia, qui en revanche présente un risque moindre s'agissant du respect du seuil de 50 % d'énergies renouvelables et assure un contenu de dioxyde de carbone par mégawatt/heure plus intéressant ; qu'enfin, en ce qui concerne le niveau des engagements juridiques (critère F), le pouvoir adjudicateur estime que Dalkia apporte peu de modifications au projet de contrat, accepte globalement les engagements et obligations attendues par la collectivité, et notamment accepte de reverser le solde positif du gros entretien ou de supporter le solde négatif en fin de contrat, et relève que SOCCRAM apporte de nombreuses modifications au projet de contrat, dont une partie relève certes d'adaptations mineures, mais qu'une autre dégrade le risque supporté par la collectivité, eu égard à la clause de révision, au risque pollution, à l'état des biens en fin de contrat, à la délimitation plus stricte et en sa faveur de sa responsabilité ;

      22. Considérant qu'il résulte de l'instruction qu'au regard des caractéristiques des différentes offres telles qu'il peut être appréhendé au regard de l'ensemble des éléments du dossier, et compte tenu des critères et sous-critères définis par la collectivité, qui ne sont pas pondérés, le choix du groupement Dalkia par le pouvoir adjudicateur, qui dispose, dans le respect des critères qu'il a énumérés, d'un large pouvoir d'appréciation, n'est pas entaché d'erreur manifeste d'appréciation ; qu'à supposer même que certains des éléments relevés par la collectivité dans le rapport d'analyse des offres, qui comporte 106 pages, sont entachés d'erreurs de fait, il ne résulte pas de l'instruction que ces erreurs portent sur des aspects de nature à remettre en cause de manière significative le bien-fondé de l'analyse des mérites respectifs des offres porté par le pouvoir adjudicateur ; 

      23. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la société SOCCRAM, qui n'établit l'existence d'aucun vice de nature à mettre en cause la validité de la convention, n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que les premiers juges ont rejeté sa demande ;

      Sur les frais non compris dans les dépens :

      24. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la commune et du groupement attributaire, qui ne sont pas partie perdante, quelle que somme que ce soit ; qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la requérante une somme, sur ce fondement ;

DECIDE :

Article 1er : La requête de la société SOCCRAM est rejetée. 

Article 2 : Les conclusions de la commune de Nevers, de la société Dalkia et de la société Valmy Défense 67 tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la société SOCCRAM, à la commune de Nevers, à la société Dalkia, à la société Valmy Défense 67 et à la société Energies Nevers Agglomération ENEA. 

Délibéré après l'audience du 16 mars 2017 à laquelle siégeaient :

M. d'Hervé, président,

Mme Michel, président-assesseur, 

Mme Samson-Dye, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 20 avril 2017.

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N° 15LY02033