Vu la requête, enregistrée le 27 janvier 2006, présentée pour la SA AEROPORT DE PARIS (ADP), ayant son siège 291 boulevard Raspail à Paris (75675) Cedex14, par Me Marquet ; la société AEROPORT DE PARIS demande à la cour :

       1°) de réformer le jugement n°02-2046/2 du 17 novembre 2005, rectifié par l'ordonnance n° 05-7592/2 du 13 janvier 2006, par lequel le Tribunal administratif de Melun :

        - l'a condamnée à verser à la société Etandex la somme de 50 246, 59 euros en règlement du solde du marché notifié le 30 juin 1999 pour la réalisation de travaux d'étanchéité dans l'aérogare d'Orly-Ouest ainsi que la somme de 2 100 euros en réparation du préjudice subi par la société du fait de la résiliation unilatérale du marché précité ;

        - a mis les frais d'expertise à sa charge ; 

        - a rejeté ses conclusions reconventionnelles ; 

       2°) de rejeter la demande présentée devant le Tribunal administratif de Melun par la société Etandex ; 

       3°) de mettre à la charge de la société Etandex les entiers dépens ainsi que la somme de 4 000 euros, au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

.....................................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code des marchés publics ;

       Vu le code de justice administrative ; 

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 2 mars 2009 :

       - le rapport de M. Dellevedove, rapporteur,

       - et les conclusions de Mme Dely, rapporteur public,

       - les observations de Me Pappas pour la SA AEROPORT DE PARIS, et celles de Me Pfligersdorffer pour la SA Etandex ;

       Considérant que, par un marché notifié le 30 juin 1999, la société AEROPORT DE PARIS (ADP) a confié à la société Etandex les travaux de réfection de l'étanchéité de la toiture terrasse du hall 3 de l'aérogare Orly-Ouest  et de la prépasserelle sud, pour un montant forfaitaire de 77 073, 78 euros TTC (505 570, 88 F) ; qu'à la suite de retards dans le déroulement des travaux et d'infiltrations survenues dans les boutiques de la zone commerciale de l'aérogare, et après la mise en demeure en date du 10 novembre 1999, d'exécuter les travaux prévus dans un délai de huit jours, ADP a, le 30 novembre 1999, décidé de résilier le marché aux frais et risques de l'entreprise ; que, par un bon de commande en date du 22 février 2000, l'achèvement des travaux était confié à la société Teba ; que le président de la 2ème chambre du Tribunal administratif de Melun a,  par une ordonnance en date du 21 décembre 1999, prescrit un constat d'urgence et,  par une ordonnance en date du 29 février 2000, une expertise ; que, l'entreprise Etandex adressait, le 27 octobre 2000, son projet de décompte final à ADP ; que le décompte général des travaux dont le solde s'établit à 11 915, 61 euros TTC (78 161, 31 F) a été notifié le 4 décembre 2001 à l'entreprise ; que, par un jugement en date du 17 novembre 2005 rectifié le 13 janvier 2006, dont ADP fait appel, le Tribunal administratif de Melun l'a condamnée à verser à la société Etandex la somme de 50 246, 59 euros TTC, en règlement du solde du marché précité, ainsi que la somme de 2 100 euros, en réparation du préjudice subi par ladite société du fait de la résiliation du marché ; que, par la voie de l'appel incident, la société Etandex demande la  réformation dudit jugement  en demandant que le montant du solde du marché soit porté à la somme de 55 984, 72 euros et qu'il soit ordonné à ADP de lui restituer la caution qu'elle a constitué ; 

       Sur la résiliation du marché :

       Sur le bien-fondé de la résiliation :

       Considérant qu'aux termes de l'article 49 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux :  49.1. (...) lorsque l'entrepreneur ne se conforme pas aux dispositions du marché ou aux ordres de service, la personne responsable du marché le met en demeure d'y satisfaire dans un délai déterminé, par une décision qui lui est notifiée par écrit. / Ce délai, sauf pour les marchés intéressant de la défense ou en cas d'urgence, n'est pas inférieur à 15 jours à compter de la date de notification de la mise en demeure. / 49.2. 

Si l'entrepreneur n'a pas déféré à la mise en demeure, une mise en régie à ses frais peut être ordonnée ou la résiliation du marché peut être décidée (...) 49.4. La résiliation du marché décidée en application du 2 ou du 3 du présent article peut être soit simple, soit aux frais et risques de l'entrepreneur. / (...) En cas de résiliation aux frais et risques de l'entrepreneur, il est passé un marché avec un autre entrepreneur pour l'achèvement des travaux (...) Par exception aux dispositions du 42 de l'article 13, le décompte général du marché résilié ne sera notifié à l'entrepreneur qu'après règlement définitif du nouveau marché (...) / 49.6. Les excédents de dépenses qui résultent de la régie ou du nouveau marché sont à la charge de l'entrepreneur. Ils sont prélevés sur les sommes qui peuvent lui être dues (...)  ; que, par la mise en demeure susmentionnée en date du 10 novembre 1999, après avoir rappelé que les ordres de service n° 32, 34, 42, 43 et 44 s'échelonnant du 13 août 1999 au 10 novembre 1999 étaient restés sans suite, ADP prescrivait à l'entreprise d'exécuter les travaux prévus au marché sous huit jours en application des stipulations de l'article 49.2 précité ; qu'à défaut de suite donnée à ladite mise en demeure, ADP prononçait, le 30 novembre 1999, la résiliation du marché aux frais et risques de l'entrepreneur en invoquant des retards dans l'exécution du marché et le non-respect des ordres de service ainsi que des malfaçons affectant les travaux réalisés ; 

       Considérant, en premier lieu, que ADP soutient que la résiliation était motivée par le retard du chantier au regard des délais contractuels et le non-respect des ordres de service notifiés ; qu'il résulte de l'instruction et notamment du rapport de l'expert désigné par le juge administratif et qu'il n'est pas sérieusement contesté que les travaux en cause n'ont commencé qu'à la fin du mois de septembre 1999 alors même qu'ils devaient commencer à la date de notification du marché soit le 30 juin pour s'achever le 30 septembre 1999 ; que, toutefois, si ADP soutient que les retards constatés à la date de la mise en demeure sont exclusivement imputables à l'entreprise, le premier ordre de service n°32 n'est intervenu que le 13 août 1999 pour réclamer notamment les pièces nécessaires aux autorisations d'accès, à l'élaboration d'un calendrier de remise de documents et du plan particulier de sécurité et de protection de la santé ; que l'avance forfaitaire n'a été mandatée que le 23 septembre 1999 ; que ADP n'a délivré les autorisations d'accès qu'à compter du 6 septembre 1999 ; que, si les plans d'installation de chantier et le projet de plan de prévention n'ont été remis par l'entreprise que début septembre 1999, la première réunion destinée à l'élaboration du plan de prévention, lequel devait être achevé 30 jours après la date de notification du marché soit le 30 juillet 1999, n'a été programmée par ADP que pour le 27 septembre 1999 ; que, l'ensemble des prescriptions des ordres de service visés dans la mise en demeure, avaient été satisfaits par l'entreprise à la date de la résiliation, sauf en ce qui concerne la remise par l'entreprise de la note de calcul des potelets d'ancrage ; que, toutefois, il résulte de l'instruction qu' ADP n'a fourni que le 16 novembre 1999 à l'entreprise la note de calcul des efforts existants dans la charpente métallique, note nécessaire à l'élaboration de la note de calcul des potelets d'ancrage ; que, par suite,  le retard ne peut être reproché à l'entreprise ; que, si par l'ordre de service n° 43 en date du 3 novembre 1999, le maître d'ouvrage faisait constat d'infiltrations d'eau dans les boutiques de la zone commerciale, l'entreprise est intervenue et a fait cesser ces infiltrations le 9 novembre 1999, date de ses réserves à l'encontre dudit ordre de service, alors même que lesdites infiltrations ne provenaient pas de malfaçons sur les ouvrages réalisés par elle ; que, contrairement à ce que soutient le maître d'ouvrage, l'arrêt de chantier du 2 au 5 novembre 1999 n'est pas le fait de l'entreprise mais résulte d'une interdiction d'accès par les services de sécurité en raison de la mise en oeuvre de nouvelles procédures qu'ADP aurait dû anticiper ; que les conclusions du rapport d'expertise et la constatation de travaux annexée à la décision de résiliation sur l'état d'avancement des travaux à la date de la résiliation établissent qu'à partir de la date effective de début des travaux, soit fin septembre 1999, les travaux se sont déroulés au rythme prévu  ; qu'il s'ensuit que ADP ne saurait tirer parti de ses propres négligences en termes de préparation de l'opération et de direction et de contrôle du marché dans sa phase initiale ni invoquer lesdits ordres de service, exécutés par l'entreprise, pour justifier  le prononcé de la résiliation du marché à la date du 30 novembre 1999 aux frais et risques de l'entrepreneur ; 

       Considérant, en second lieu, qu'ADP ne saurait sérieusement soutenir que la résiliation serait justifiée également par des malfaçons affectant les travaux réalisés par l'entreprise alors même qu'il ne faisait référence expressément à aucune malfaçon dans la mise en demeure susmentionné en date du 10 novembre 1999 et qu'ainsi qu'il vient d'être dit, les infiltrations d'eau dans les boutiques de la zone commerciale, auxquelles, au demeurant, il a été porté remède par l'entreprise, ne proviennent pas de malfaçons sur les ouvrages réalisés par l'entreprise ; qu'il résulte de l'instruction et notamment du rapport d'expertise que, contrairement à ce que soutient ADP, ces infiltrations ne résultent pas d'erreurs de conception ou de mise en oeuvre des joints de dilatation par l'entreprise mais des défauts de l'étanchéité des sas vitrés de communication d'accès à la terrasse, ouvrages étrangers au marché en cause ; que le constat contradictoire de travaux annexé à la décision de résiliation établi par application de l'article 46.2 du cahier des clauses administratives générales susmentionné, valant réception des ouvrages exécutés au sens de cet article, ne comporte aucune réserve expresse ; que, si ledit constat comporte la mention  sous toutes réserves (diagnostic bureau de contrôle en particulier) , eu égard à son caractère général, une telle mention ne saurait être regardée comme permettant aux hommes de l'art de déterminer et d'exécuter les mesures appropriées ; que, dès lors, la réception doit être réputée comme intervenue sans réserve ; qu'à supposer que ADP ait entendu se référer au rapport établi non contradictoirement par la société Socotec le 26 novembre 1999, ledit rapport ne comporte aucune précision ni démonstration suffisantes de nature à infirmer les conclusions du rapport d'expertise caractérisant la conformité aux règles de l'art des ouvrages en cause ; qu'en particulier, le défaut de planéité du support de l'étanchéité demeurait dans les limites admissibles et n'a pas été repris, d'ailleurs, par l'entreprise tierce, titulaire du marché de substitution ; que les performances en termes d'adhérence du revêtement sont cohérentes avec le procédé adopté de revêtement semi-adhérent ; que, si le marché prescrivait une forme tronconique pour les entrées des évacuations d'eaux pluviales au lieu d'une forme cylindrique, une telle différence ne saurait justifier la sanction de la résiliation ; que l'absence de relevés d'étanchéité sur les costières métalliques résulte de l'inachèvement des travaux à la date de la résiliation ; que le rapport en date du 22 décembre 1999 établi non contradictoirement par la société Socotec, postérieurement à la décision de résiliation, ne saurait pas davantage infirmer les conclusions circonstanciées du rapport d'expertise sur ces différents points et notamment sur la conformité aux règles de l'art des joints de dilatation réalisés par l'entreprise ; qu'enfin, il en est de même des énonciations du constat d'huissier établi non contradictoire le 22 novembre 1999  à la demande d'ADP  ; 

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que ADP n'est pas fondé à soutenir que la résiliation du marché pouvait être prononcée aux frais et risques de l'entreprise ; 

       Sur le préjudice :

       Considérant qu'aux termes de l'article 46 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux :  Sauf dans les cas de résiliation prévus aux articles 47 et 49, l'entrepreneur a droit à être indemnisé, s'il y a lieu, du préjudice qu'il subit du fait de cette décision  ;

       Considérant, en premier lieu, qu'ainsi qu'il vient d'être dit,  la résiliation du marché aux frais et risques de l'entreprise n'était pas justifiée ; que, dès lors, ADP n'est pas fondé à soutenir que le surcoût résultant du marché de substitution doit être mis à la charge de l'entreprise ; 

       Considérant, en second lieu, que la société ETANDEX, dont le marché n'a pu, ainsi qu'il a été dit, être résilié à ses frais et risques par application des stipulations de l'article 49 du cahier précité, est en droit d'obtenir réparation du préjudice subi en raison de la décision de résiliation ; qu'il sera fait une juste appréciation du manque à gagner de la société précitée au titre des prestations de la partie résiliée du marché en évaluant le préjudice correspondant à partir du volume de prestations normalement escomptées du marché et du montant des prestations réalisées à la date de la résiliation ; que le montant forfaitaire du marché s'élevait à la somme de 77 073, 78 euros TTC, ainsi qu'il a été dit ; qu'il y a lieu de retenir l'évaluation faite par l'expert du montant des travaux réalisés au titre du marché à la date de la résiliation à la somme de 43 766, 28 euros HT ( 287 088 F) ; qu'il y a lieu d'ajouter à cette somme le coût des prestations de location de la passerelle maintenue après la résiliation jusqu'au 4 mai 2000 à la demande d'ADP, évalué par l'expert à la somme de 2655, 66 euros HT (17 420 F) ; qu'ainsi, le montant des prestations réalisées à la date de la résiliation s'élève à la somme de 55 984, 92 euros TTC ; qu'il s'ensuit qu'il y a lieu de retenir le manque à gagner correspondant au bénéfice généré par un volume de prestations de 21 088, 86 euros TTC ; qu'il sera fait une juste appréciation de la réparation due à la société Etandex par ADP en fixant le montant à la somme retenue par les premiers juges, soit à 2 100 euros TTC ; 

       Sur le règlement du marché :

       Considérant que l'ensemble des opérations auxquelles donne lieu l'exécution d'un marché de travaux publics est compris dans un compte dont aucun élément ne peut être isolé et dont seul le solde arrêté lors de l'établissement du décompte définitif détermine les droits et obligations définitifs des parties ; que le litige dont a été saisi, en l'espèce, la cour porte sur le règlement de l'ensemble des comptes du marché précité ; qu'il y a lieu de fixer le solde du décompte en faisant état de tous les éléments actifs et passifs résultant d'obligations ayant une existence certaine et devant figurer sur ledit décompte ;

       Considérant, en premier lieu, que, pour les motifs exposés ci-dessus, le montant des prestations réalisées par la société Etandex à la date de la résiliation s'élève à la somme de 55 984, 92 euros TTC ;

       Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes de l'article 20.1 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux :  En cas de retard dans l'exécution des travaux (...) il est appliqué, sauf stipulation différente du CCAP, une pénalité journalière de 1/3 000 du montant de l'ensemble du marché ou de la tranche considérée (...)  ; qu'il résulte de l'instruction qu'aucun avenant n'est venu modifier le délai d'exécution des travaux de trois mois stipulé par l'article 8 dudit cahier à partir de la date de notification, soit le 30 juin 1999 ; qu'il est constant que les travaux n'étaient pas terminés à la date d'achèvement prévue le 1er octobre 1999 ; qu'ainsi, à la date d'effet de la résiliation, le 12 décembre 1999, le nombre de jours de retard était de 67 ; que le montant de l'ensemble du marché s'élevait à 63 908, 61 euros HT (419 213 F) ; qu'il s'ensuit que, par application des stipulations précitées, ADP était fondé à appliquer à l'entreprise une retenue à ce titre pour un montant non contesté dans son calcul de 1 427, 29 euros HT (9 362, 42 F), soit 1 721, 31 euros TTC ; que, dès lors, les conclusions incidentes présentées par la société Etandex sur ce point ne peuvent qu'être rejetées ;

       Considérant, en second lieu, qu'il y a lieu de porter au passif du décompte, d'une part, le montant du seul acompte dont la société Etandex reconnaît avoir été réglée à hauteur de la somme de 3 853, 69 euros TTC (25 278, 54 F), ADP n'établissant pas avoir procédé au règlement d'autres acomptes ; d'autre part, le montant des pénalités de retard à hauteur de la somme de 1 721, 31 euros TTC ; qu'il résulte de l'instruction et notamment des constatations de l'expert que les moignons tronconiques des descentes d'eaux pluviales réalisés par la société Etandex ne sont pas conformes aux documents contractuels ; que, par suite, il y a  lieu de porter au passif du décompte la réfaction correspondant au coût de la reprise des descentes d'eaux pluviales commandées par ADP à la société Teba pour un montant de 551, 56 euros TTC 

(3 618 F) ; que ADP ne justifie pas davantage en appel qu'en première instance des autres réfactions portées au décompte général ; 

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le solde du décompte s'établit au montant de 49 858, 36 euros TTC en faveur de la société Etandex, somme dont doit être déclaré redevable ADP ;

       Sur les intérêts moratoires :

       Considérant qu'aux termes de l'article 13-42 du cahier précité :  Le décompte général signé par la personne responsable du marché, doit être notifié à l'entrepreneur par ordre de service avant la plus tardive des deux dates ci-après : quarante-cinq jours après la date de remise du projet de décompte final ; trente jours après la publication de l'index de référence permettant la révision du solde ; le délai de quarante-cinq jours est ramené à un mois pour les marchés dont le délai d'exécution n'excède pas trois mois  ; qu'aux termes de l'article 13-43 du même cahier :  Le mandatement du solde intervient dans le délai fixé par le marché et courant à compter de la notification du décompte général. / Ce délai ne peut être supérieur à 45 jours si la durée contractuelle d'exécution du marché est inférieure ou égale à six mois (...)  ; qu'il résulte de l'instruction que, par lettre en date du 7 octobre 2000, notifiée le 30 octobre 2000, la société Etandex a adressé son projet de décompte final à ADP ; que, contrairement à ce que soutient ADP, le maître d'ouvrage ne pouvait faire application de l'article 49.4 ci-dessus et attendre le règlement définitif du marché de substitution avant de notifier le décompte général, la résiliation, ainsi qu'il a été dit, ne pouvant être regardée comme étant intervenue aux frais et risques l'entreprise ; qu'il s'ensuit que le maître d'ouvrage devait notifier le décompte général au plus tard le 30 novembre 2000 et mandater le solde du marché le 14 janvier 2001 ; que, dès lors, la société Etandex a droit aux intérêts moratoires sur le solde du marché à compter du 14 janvier 2001 ;

       Sur les frais d'expertise :

       Considérant que les frais de constat d'urgence et les frais d'expertise ont été taxés et liquidés respectivement à la somme de 4 053, 66 euros et à la somme de 11 194, 86 euros ; que, dès lors, les dépens s'élèvent au montant total de 15 248, 52 euros TTC ; qu'il y a lieu de mettre cette somme à la charge d'ADP ; 

       Sur les conclusions incidentes de la société Etandex relatives à la caution :

      Considérant qu'aux termes de l'article 132 du code des marchés publics alors en vigueur :  La retenue de garantie est remboursée, et les établissements ayant accordé leur caution ou leur garantie à première demande sont libérés, si l'administration contractante n'a pas, avant l'expiration du délai de garantie, notifié par lettre recommandée au contractant ou à l'établissement selon le cas que le marché n'a pas été correctement exécuté. En l'absence de cette notification, le remboursement de la retenue de garantie intervient dans le mois qui suit l'expiration du délai de garantie. Dans le cas où cette notification a été effectuée, il ne peut être mis fin à l'engagement de l'établissement que par mainlevée délivrée par l'administration contractante  ; qu'il résulte de ce qui précède que la société Etandex a satisfait à ses obligations contractuelles et qu'elle ne reste devoir aucune somme au titre du solde du marché ; qu'il y a lieu, dès lors, de faire droit à ses conclusions susmentionnées et de prescrire à ADP de libérer la caution personnelle et solidaire que la société Etandex avait constituée en remplacement de la retenue de garantie ; 

        Sur l'application de l'article L.761-1 du code de justice administrative :

        Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que la société Etandex, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, soit condamnée à verser à ADP la somme qu'il demande au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens ; qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de ADP la somme de 2 000 euros en application des mêmes dispositions ;

D E C I D E :

Article 1er : La somme dont est déclaré débitrice ADP envers la société Etandex, en règlement définitif du solde des comptes du marché du 30 juin 1999, est ramenée à 49 858, 36 euros TTC majorée des intérêts moratoires sur le solde du marché à compter du 14 janvier 2001 . 

Article 2 : Le jugement susvisé du Tribunal administratif de Melun en date du 17 novembre 2005 est réformé en ce qu'il a été contraire au présent arrêt.

Article 3 : Il est prescrit à ADP de libérer la caution personnelle et solidaire constituée par la société Etandex. 

Article 4 : ADP versera à la société Etandex la somme de 2 000 euros, au titre de l'article 

L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 5 : Le surplus des conclusions des parties est  rejeté. 

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N° 06PA00309