Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure

       Le département de la Nièvre a demandé au tribunal administratif de Dijon d'annuler le contrat relatif au lot n° 1 " prestation de prélèvements et d'analyses des eaux destinées à la consommation humaine dans le département de la Nièvre " du marché public de services de prestations de prélèvements et d'analyses des eaux destinées à la consommation humaine et de loisirs (piscines et baignades) et de condamner l'agence régionale de santé de Bourgogne à lui verser, en réparation du préjudice subi du fait de son éviction du marché, une somme de 207 091,58 euros HT.

       Par un jugement n° 1400324 du 8 janvier 2015, le tribunal administratif de Dijon a rejeté sa demande.

Procédure devant la cour

       Par une requête et un mémoire en réplique, enregistrés les 20 mars et 12 octobre 2015, le département de la Nièvre, représentée par MeB..., demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement du 8 janvier 2015 et le marché public de services litigieux pour le lot n° 1 ;

       2°) de le rétablir attributaire du lot n° 1 et de condamner l'agence régionale de santé de Bourgogne à lui verser la somme équivalente au manque à gagner au prorata de la durée exécutée du lot n° 1, à raison de 207 091,58 euros par an ;

       3°) à titre subsidiaire, de condamner l'agence régionale de santé de Bourgogne à lui verser la somme de 207 091,58 euros HT par année d'exécution du lot n° 1 ;

       4°) de mettre à la charge de l'agence régionale de santé de Bourgogne, en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, une somme de 3 000 euros, au titre des frais engagés en première instance, et une somme du même montant au titre des frais exposés en appel.

       Il soutient que :

       -	l'absence sur la minute des signatures requises par les dispositions de l'article R. 741-7 du code de justice administrative entache le jugement attaqué d'irrégularité ;

       -	le tribunal a insuffisamment répondu à son argumentation relative au montant de l'offre de prix proposée par la société Carso et à la note qui a été attribuée à son offre sur le sous-critère relatif aux modalités pratiques d'organisation des prélèvements et analyses "en routine" ;

       -	les premiers juges ont manqué à leur office en s'abstenant de demander la production des prix du marché attribué en 2014 par l'agence régionale de santé de Bourgogne à la société Carso dans le département de Saône et Loire ;

       -	s'agissant du critère n° 3 " prix ", l'offre de la société Carso était anormalement basse et l'agence régionale de santé de Bourgogne, qui ne pouvait l'ignorer, aurait dû mettre en oeuvre la procédure prévue par les dispositions de l'article 55 du code des marchés publics ;

       -	la note attribuée à l'offre de la société Carso sur le sous-critère n° 2 du critère n° 1 " valeur technique de l'offre " est entachée d'erreur manifeste d'appréciation en ce qu'elle ne prend pas en considération le temps de trajet réel et l'incohérence de son offre ;

       -	s'agissant du 4ème sous-critère du critère n° 1, le pouvoir adjudicateur a porté atteinte aux principes d'égalité de traitement entre les candidats et de transparence de la procédure en laissant les candidats libres d'établir leurs conditions d'intervention en cas d'astreinte, éléments rendus contractuels ; faute de précision sur ce point, il ne pouvait valablement le pénaliser pour ne pas avoir indiqué le coût de cette prestation sans lui avoir demandé de compléter son offre ;

       -	s'agissant du 5ème sous-critère du critère n° 1, le pouvoir adjudicateur a commis une erreur manifeste d'appréciation compte tenu de la qualité de son mémoire technique qui était meilleure que celle de la société Carso et de ce que pour chacun des deux lots, comme c'est aussi le cas pour le 1er sous-critère du critère n° 2 " modalités de relations laboratoire/ARS ", il n'a pas attribué la même note à ses offres pourtant analysées de façon strictement identique ;

       -	s'agissant des 1er et 3ème sous-critères du critère n° 2 " Les modalités de relations laboratoire/ARS " , le pouvoir adjudicateur a commis une erreur manifeste d'appréciation en sélectionnant l'offre de la société Carso qui propose un seul responsable de préleveurs pour 25 départements et est imprécise sur le nombre de préleveurs en équivalent temps plein ;

       -	la note maximale de 5/5 attribuée à la société Carso sur le critère n° 4 " performances en matière de protection de l'environnement " est entachée d'incohérence démontrant une erreur manifeste d'appréciation ;

       -	il est en mesure d'assurer immédiatement la prestation d'analyse des eaux de loisir dans son ressort territorial, l'intérêt général ne s'oppose pas à ce qu'il soit substitué à la société Carso pour le temps restant à courir et il a droit à l'indemnisation de son préjudice pour le temps pendant lequel l'attributaire initial a exécuté le lot n° 1 ;

       -	à titre subsidiaire, il justifie d'une chance sérieuse de se voir attribuer le marché et a droit à l'indemnisation de son manque à gagner déterminé en fonction des bons de commande émis dans le cadre de l'exécution du lot n° 1 ;

       -	à tout le moins, il a droit à l'indemnisation des frais de présentation de son offre qu'il évalue à la somme de 5 585 euros. 

       Par un mémoire en défense, enregistré le 24 septembre 2015, l'agence régionale de santé de Bourgogne, représentée par MeC..., conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 3 000 euros soit mise à la charge du département de la Nièvre au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle fait valoir que :

       -	les moyens soulevés par le département de la Nièvre ne sont pas fondés ;

       -	l'annulation du marché aurait des conséquences hautement dommageables pour l'intérêt général ;

       -	le département de la Nièvre ne donne aucun élément permettant de vérifier son bénéfice net pour établir le manque à gagner dont il demande l'indemnisation.

       Par ordonnance du 13 octobre 2015, l'instruction a été close au 4 novembre 2015. 

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu :

       - le code des marchés publics ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       -	le rapport de Mme Michel, 

       -	les conclusions de M. Dursapt, rapporteur public,

       -	et les observations de Me A..., substituant Me B..., représentant le département de la Nièvre, et de MeD..., représentant l'agence régionale de santé de Bourgogne.

       1. Considérant que l'agence régionale de santé (ARS) de Bourgogne a engagé une procédure d'appel d'offres ouvert en vue de la passation pour les départements de la Nièvre et de la Saône et Loire d'un marché public de services divisé en 4 lots relatif dans le cadre du contrôle sanitaire à des prestations de prélèvements et d'analyses des eaux destinées à la consommation humaine et de loisirs ; que les offres du département de la Nièvre - Laboratoire départemental d'analyses et conseil 58 (LDAC58) pour les lots nos 1 et 2 ont été rejetées par le pouvoir adjudicateur ; que la société Carso a été attributaire des deux lots ; que le contrat correspondant au lot n° 1 ayant pour objet la prestation de prélèvements et d'analyses des eaux destinées à la consommation humaine dans le département de la Nièvre a été signé le 25 novembre 2013 ; que le département de la Nièvre relève appel du jugement du 8 janvier 2015 par lequel le tribunal administratif de Dijon a rejeté sa demande tendant, d'une part, à l'annulation de ce marché et, d'autre part, à la condamnation de l'ARS de Bourgogne à l'indemniser du préjudice résultant de son éviction illégale ;

       2. Considérant que, indépendamment des actions dont les parties au contrat disposent devant le juge du contrat, tout concurrent évincé de la conclusion d'un contrat administratif est recevable à former devant ce même juge un recours de pleine juridiction contestant la validité de ce contrat ou de certaines de ses clauses, qui en sont divisibles, assorti, le cas échéant, de demandes indemnitaires ; que ce recours doit être exercé, y compris si le contrat contesté est relatif à des travaux publics, dans un délai de deux mois à compter de l'accomplissement des mesures de publicité appropriées, notamment au moyen d'un avis mentionnant à la fois la conclusion du contrat et les modalités de sa consultation dans le respect des secrets protégés par la loi ; qu'à partir de la conclusion du contrat, et dès lors qu'il dispose du recours ci-dessus défini, le concurrent évincé n'est, en revanche, plus recevable à demander l'annulation pour excès de pouvoir des actes préalables qui en sont détachables ;

       Sur la régularité du jugement attaqué :

       3. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article R. 741-7 du code de justice administrative : " Dans les tribunaux administratifs et les cours administratives d'appel, la minute de la décision est signée par le président de la formation de jugement, le rapporteur et le greffier d'audience " ; qu'il ressort des pièces du dossier que sont apposées, sur la minute du jugement attaqué, les signatures manuscrites de la présidente de la formation de jugement, de la magistrate rapporteure ainsi que de la greffière ; que, par suite, le moyen tiré du défaut de signature du jugement ne peut qu'être écarté ;

       4. Considérant, en deuxième lieu, qu'il ressort des motifs mêmes du jugement que le tribunal administratif de Dijon a exposé aux points 7 et 11 les raisons qui l'ont conduit à estimer que les moyens tirés, d'une part, de ce que l'offre de la société Carso était anormalement basse et, d'autre part, de ce que la note attribuée à cette société Carso sur le 1er sous-critère du critère n° 1 " valeur technique de l'offre ", relatif aux modalités pratiques d'organisation des prélèvements et analyses "en routine", est entachée d'erreur manifeste d'appréciation, n'étaient pas fondés ; que si le département de la Nièvre met en cause l'insuffisante motivation du jugement en faisant valoir que la sous-évaluation financière des prestations devait être appréciée au vu de toutes les composantes de l'offre et notamment par la prise en compte de son prix et que l'offre de la société Carso avait été valorisée alors qu'elle ne proposait une analyse d'échantillon qu'après une journée et une nuit entière, ces éléments se rattachent à la contestation du bien-fondé du jugement ; qu'en conséquence, le moyen tiré de l'insuffisance de sa motivation doit être écarté ;

       5. Considérant, en troisième lieu, que le département de la Nièvre soutient que les premiers juges auraient manqué à leur office dans l'instruction du dossier en ce qu'ils ont comparé le montant de l'offre de prix proposé par la société Carso en 2013 avec le montant du marché qui lui avait été attribué en 2009 pour le département voisin de Saône et Loire, sans demander la production des prix du marché qui lui avait été attribué en 2014 dans ce département ; qu'un tel grief qui a trait au bien-fondé du jugement ne relève pas davantage de sa régularité ;

       Sur le bien-fondé du jugement attaqué : 

       6. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article 55 du code des marchés publics : " Si une offre paraît anormalement basse, le pouvoir adjudicateur peut la rejeter par décision motivée après avoir demandé par écrit les précisions qu'il juge utiles et vérifié les justifications fournies (...) " ; 

       7. Considérant que le fait, pour un pouvoir adjudicateur, de retenir une offre anormalement basse porte atteinte à l'égalité entre les candidats à l'attribution d'un marché public ; qu'il résulte des dispositions précitées que, quelle que soit la procédure de passation mise en oeuvre, il incombe au pouvoir adjudicateur qui constate qu'une offre paraît anormalement basse de solliciter auprès de son auteur toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé ; que si les précisions et justifications apportées ne sont pas suffisantes pour que le prix proposé ne soit pas regardé comme manifestement sous-évalué et de nature, ainsi, à compromettre la bonne exécution du marché, il appartient au pouvoir adjudicateur de rejeter l'offre ; que, par ailleurs, le seul écart de prix avec une offre concurrente ne signifie pas qu'une offre était anormalement basse, le juge devant seulement rechercher si le prix en cause est en lui-même manifestement sous-évalué et, ainsi, susceptible de compromettre la bonne exécution du marché ;

       8. Considérant que la valeur estimée par le pouvoir adjudicateur des prestations faisant l'objet du marché litigieux était comprise entre 200 000 à 300 000 euros ; qu'il a attribué la note de 16,5/25 à l'offre du LDAC58, dont le prix proposé était de 207 091,58 euros HT, et la note maximale de 25 à l'offre de la société Carso, dont le prix était de 136 752,70 euros HT ; qu'il résulte de l'instruction que la fourchette prévisionnelle, très large, du marché avait été évaluée sur la base du montant du précédent marché attribué au département de la Nièvre ; que si le 25 novembre 2013 la société Carso avait été attributaire du lot n° 3 " prestations de prélèvement et d'analyses dans le cadre du contrôle sanitaire des eaux destinées à la consommation humaine dans le département de Saône et Loire " pour un montant de 288 750,11 euros, cette circonstance ne peut suffire, à elle seule, à révéler que l'ARS de Bourgogne aurait commis une erreur manifeste d'appréciation en ne rejetant pas comme anormalement basse et susceptible de rendre difficile l'exécution du marché l'offre de la société Carso pour le lot n° 1 alors que le montant de 136 752,70 euros HT correspond pour le département de la Nièvre concerné aux prix habituellement proposés par elle pour les prestations relatives à ce type de mission ; que le moyen tiré de l'irrégularité de la procédure au regard des dispositions précitées de l'article 55 du code des marchés publics doit être écarté pour le même motif ;

       9. Considérant, en second lieu, qu'aux termes de l'article 53 du code des marchés publics alors en vigueur : " I. -Pour attribuer le marché au candidat qui a présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, le pouvoir adjudicateur se fonde : / 1° Soit sur une pluralité de critères non discriminatoires et liés à l'objet du marché, notamment la qualité, le prix, la valeur technique, le caractère esthétique et fonctionnel, les performances en matière de protection de l'environnement, les performances en matière de développement des approvisionnements directs de produits de l'agriculture, les performances en matière d'insertion professionnelle des publics en difficulté, le coût global d'utilisation, les coûts tout au long du cycle de vie, la rentabilité, le caractère innovant, le service après-vente et l'assistance technique, la date de livraison, le délai de livraison ou d'exécution, la sécurité d'approvisionnement, l'interopérabilité et les caractéristiques opérationnelles. D'autres critères peuvent être pris en compte s'ils sont justifiés par l'objet du marché ; / 2° Soit, compte tenu de l'objet du marché, sur un seul critère, qui est celui du prix (...) " ;

       10. Considérant que l'article 4 du règlement de la consultation relatif à la sélection des candidatures et à l'examen des offres indique que l'offre économiquement la plus avantageuse est appréciée en fonction de quatre critères tenant à la valeur technique des prestations, les modalités de relations laboratoire/ARS, le prix et les performances en matière de protection de l'environnement et développement durable, respectivement pondérés à 40 %, 30 %, 25 % et 5 % ;

       11. Considérant qu'en ce qui concerne la valeur technique des prestations, appréciée en fonction de 5 sous-critères, il est soutenu que la note de 19/20 attribuée à l'offre de la société Carso sur le sous-critère n° 2 " modalités pratiques de réalisation et de gestion des analyses jusqu'à la restitution des résultats en routine (hors délai), les moyens humains et matériels pour la réalisation des analyses " ne prend pas en considération le temps réel d'acheminement des prélèvements du local de réception situé à Nevers au laboratoire d'analyses de Lyon, qui n'est pas de 2 heures comme indiqué dans l'offre mais de 3 h 33 ; que le département requérant relève aussi que l'offre de la société Carso prévoit un enlèvement des prélèvements à 17 h pour une arrivée au laboratoire à 19 h et mise en analyse dans les 10 mn maximum suivant la réception au laboratoire ; que, toutefois, contrairement à ce qui est soutenu, ces modalités de transfert des prélèvements ne sont pas incompatibles avec l'engagement de la société Carso de mise en analyse des prélèvements dans les 10 mn suivant la réception au laboratoire ; que la sous-estimation du temps du trajet est sans incidence sur ce délai ;

       12. Considérant qu'en ce qui concerne le 4ème sous-critère du critère n° 1, relatif au " mode de fonctionnement pour répondre aux demandes ponctuelles initialement non prévues et aux situations d'urgence, en assurant la continuité du service ", il est soutenu que le pouvoir adjudicateur a porté atteinte aux principes d'égalité de traitement entre les candidats et de transparence de la procédure en laissant les candidats libres d'établir leurs conditions d'intervention en cas d'astreinte, éléments à valeur contractuelle et que, faute de précision sur ce point, il ne pouvait valablement pénaliser le LDAC58 pour ne pas avoir indiqué le coût de cette prestation sans lui avoir demandé de compléter son offre ; que le cahier des clauses administratives particulières auquel renvoie le règlement de consultation précise que le candidat indiquera dans son mémoire technique les possibilités de réalisation des prélèvements et analyses, hors jours et heures ouvrables, et les conditions de ces interventions afin de répondre le cas échéant aux besoins émanant du pouvoir adjudicateur et que ces conditions auront un caractère contractuel ; que si la fiche 4 du mémoire technique porte, selon le règlement de consultation, sur les modalités pratiques pour répondre aux demandes ponctuelles initialement non prévues et aux situations d'urgence, les " conditions de ces interventions " doivent s'entendre notamment de leur coût ; qu'en outre l'offre du LDAC58 était insuffisamment précise sur d'autres points que le coût de l'astreinte, et notamment sur les délais de réalisation des prélèvements dans ce cas ; que, par suite, le département de la Nièvre n'est pas fondé à soutenir que l'ARS de Bourgogne aurait porté atteinte aux principes d'égalité de traitement entre les candidats et de transparence de la procédure ;

       13. Considérant que le LDAC58 et la société Carso ont obtenu respectivement les notes de 8/10 et 5/10 pour le 5ème sous-critère du critère n° 1 portant sur " la qualité du mémoire technique : contenu et présentation " ; que si le premier a obtenu la note de 7/10 pour le lot n° 2, cette circonstance ne traduit pas une erreur manifeste dans l'appréciation de son offre pour le lot n° 1 litigieux, alors qu'il résulte de l'instruction que, s'agissant de ce lot n° 2, son offre ne comportait pas les informations requises relatives, notamment, à la sensibilité des méthodes de détection utilisées ;

       14. Considérant que s'agissant du critère n° 2 portant sur " Les modalités de relations laboratoire/ARS ", un 1er sous-critère concernait le " Suivi du marché, relations entre le responsable technique du marché et l'ARS " ; qu'il résulte de l'instruction que les offres des deux candidats étaient équivalentes sous ces aspects et ont été départagées, au bénéfice de celle présentée par le LDAC58 à laquelle il a été attribué la meilleure note de 28/30, compte tenu de ce que l'offre de Carso proposait un seul responsable de préleveurs pour 25 départements et était imprécise sur le nombre de préleveurs en équivalent temps plein ;

       15. Considérant que la circonstance que l'offre de la société Carso proposait un unique responsable pour 25 départements ne rentrait pas en ligne de compte pour l'appréciation du 3ème sous-critère " délais entre le prélèvement et le transfert à l'ARS de l'analyse au format SISE-EAUX " du critère n° 2 ; que la circonstance que la société Carso était à la recherche le 2 janvier 2014 postérieurement à la signature du contrat d'un préleveur d'eau pour occuper un emploi à durée déterminée de 6 mois dans le département de la Nièvre n'est pas révélatrice de ce que l'appréciation par l'ARS de Bourgogne de l'offre retenue serait entachée d'erreur manifeste ;

       16. Considérant, enfin, que pour le critère n° 4 " performances en matière de protection de l'environnement ", les deux candidats ont obtenu la notre maximale de 5 ; que si le rapport d'analyse des offres pointe la moindre émission de carbone par le LDAC58, l'offre de la société Carso était la seule à proposer des mesures pour compenser ses émissions de gaz à effet de serre dans l'atmosphère ; que, dans ces conditions, le département de la Nièvre n'est pas fondé à invoquer une erreur manifeste d'appréciation commise par le pouvoir adjudicateur dans le choix du titulaire du marché ;

       17. Considérant que le LDAC58 n'ayant pas été évincé irrégulièrement du marché en cause, les conclusions du département de la Nièvre à fin d'annulation de ce marché et celles tendant à l'indemnisation des préjudices résultant de son éviction ne peuvent qu'être rejetées ;

       18. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède, et sans qu'il soit besoin de procéder à la mesure d'instruction demandée par le département de la Nièvre, que celui-ci n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Dijon a rejeté sa demande ; que sa requête doit dès lors être rejetée, y compris ses conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge du département de la Nièvre la somme que la société Carso demande au titre de ces mêmes dispositions ;

D E C I D E :

Article 1er : La requête du département de la Nièvre est rejetée.

Article 2 : Les conclusions de l'ARS de Bourgogne tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié au département de la Nièvre, à l'agence régionale de santé de Bourgogne et à la société Carso.

Délibéré après l'audience du 30 mars 2017, à laquelle siégeaient :

M. d'Hervé, président,

Mme Michel, président assesseur,

Mme Gondouin, premier conseiller.

Lu en audience publique le 20 avril 2017.

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N° 15LY01020