Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       Mme B...D...épouse C...a demandé au tribunal administratif de Toulouse d'annuler l'arrêté du 20 mai 2016 par lequel le préfet de la Haute-Garonne a refusé de lui délivrer un titre de séjour, lui a fait obligation de quitter le territoire français dans le délai de trente jours, et a fixé le pays de renvoi.

       Par un jugement n°1602796 du 16 décembre 2016, le tribunal administratif de Toulouse a rejeté sa demande.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête, enregistrée le 11 janvier 2017, Mme D...épouseC..., représentée par MeA..., demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Toulouse du 16 décembre 2016 ;

       2°) d'annuler l'arrêté du 20 mai 2016 du préfet de la Haute-Garonne ;

       3°) d'enjoindre au préfet de la Haute-Garonne de lui délivrer un titre de séjour dans le délai d'un mois suivant la notification du jugement à intervenir, sous astreinte de 100 euros par jours de retard en application des dispositions de l'article L. 911-1 du Code de justice administrative et subsidiairement, de procéder au réexamen de sa situation ;

       4°) de mettre à la charge de l'Etat le versement d'une somme de 1 500 euros au conseil de la requérante, sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et de l'article 37 de la loi sur l'aide juridictionnelle et, dans l'hypothèse où l'aide juridictionnelle lui serait refusée, de condamner l'Etat à verser à la requérante la somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - le jugement est irrégulier en ce que les premiers juges n'ont pas répondu au moyen tiré de ce que la décision fixant le pays de renvoi méconnaissait l'article 3 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

       - le jugement est entaché d'une insuffisance de motivation en ce qui concerne le moyen tiré de l'erreur manifeste d'appréciation dont serait entachée la décision de refus de titre de séjour eu égard aux conséquences sur sa situation personnelle et familiale ;

       - la décision de refus de titre de séjour est entachée d'une erreur manifeste d'appréciation eu égard aux risques qu'elle encourait en retournant en Russie ainsi qu'à sa vie personnelle et familiale en France ;

        - cette décision est également entachée d'une erreur de fait en ce que le préfet a estimé que la requérante  disposait d'attaches familiales en Russie eu égard à la présence de son époux dans ce pays, alors que son mari est arrivé en France le 24 mars 2016 et doit être entendu dans le cadre d'un entretien avec les services préfectoraux le 23 mai 2016. Ainsi, l'administration ne pouvait ignorer la présence de son époux sur le territoire national ni le fait qu'il avait entrepris des démarches tendant à se voir reconnaître le statut de réfugié politique ; 

      - la mesure d'éloignement est privée de base légale du fait de l'illégalité de la décision de refus de titre de séjour ; 

      - cette décision est entachée d'une erreur de droit puisque sa situation n'entre pas dans le champ d'application des dispositions de l'article L. 743-2 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, celle-ci n'ayant pas fait l'objet d'une mesure d'éloignement à la date de sa demande de réexamen et la décision d'irrecevabilité qui lui a opposée l'OFPRA n'étant pas devenue définitive ; 

      - elle porte une atteinte disproportionnée à son droit au respect de sa vie privée et familiale tel que protégé par l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; 

      - cette décision méconnaît également les stipulations de l'article 3-1 de la convention internationale relative aux droits de l'enfant ; 

      - la décision fixant le pays de renvoi est privée de base légale du fait de l'illégalité des décisions portant refus de titre de séjour et obligation de quitter le territoire français ; 

      - la décision  fixant le pays de renvoi méconnaît l'article 3 de la convention européenne des droits de l'homme et des libertés fondamentales, compte tenu des risques auxquels elle serait exposée en cas de retour en Russie.

       Par un mémoire en défense enregistré le 22 février 2017, le préfet de la Haute-Garonne conclut au rejet de la requête en s'en rapportant à ses écritures de première instance.

       Par ordonnance du 31 janvier 2017, la clôture d'instruction a été fixée au 27 février 2017 à 12 heures. 

       Mme C...a été admise au bénéfice de l'aide juridictionnelle totale par une décision du 26 janvier 2017.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - la convention internationale des droits de l'enfant de New-York ;

       - la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

       - le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

       - la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 modifiée relative à l'aide juridictionnelle ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Sabrina Ladoire, 

        - et les conclusions de Mme Déborah de Paz, rapporteur public.

       Considérant ce qui suit :

        1. Mme D...épouseC..., de nationalité russe, déclare être entrée en France en octobre 2013, accompagnée de ses deux enfants mineurs. Le  27 décembre 2013, elle a  présenté une demande d'asile au motif allégué que son mari aurait été arrêté à tort pour complicité dans le meurtre d'un policier et qu'à la suite de cette arrestation elle aurait fait l'objet de pressions et de harcèlement de la part des forces de police. Par une décision du 31 mars 2015, l'Office français de protection des réfugiés et apatride (OFPRA) a rejeté sa demande d'asile. Cette décision a été confirmée par la cour nationale du droit d'asile (CNDA) le 2 novembre 2015. Le 11 février 2016, elle a présenté une demande de réexamen de sa situation en soutenant qu'elle disposait de nouveaux éléments à produire au soutien de sa demande d'asile, à savoir une convocation devant la police pour le 15 octobre 2015. Par une décision du 10 mars 2016, l'Office français de protection des réfugiés et apatride a rejeté sa demande de réexamen en mettant notamment en doute l'authenticité de ce document. L'intéressée relève appel du jugement n° 1602796 du 16 décembre 2016 par lequel le tribunal administratif de Toulouse a rejeté sa demande tendant à l'annulation de l'arrêté du 20 mai 2016 par lequel le préfet de la Haute-Garonne a refusé de lui délivrer le titre de séjour qu'elle avait sollicité, lui a fait obligation de quitter le territoire français dans un délai de trente jours et a fixé le pays de renvoi. 

        Sur la régularité du jugement :

        2. En premier lieu, Mme C...soutient que les premiers juges ont entaché leur jugement d'une insuffisance de motivation en écartant le moyen tiré de l'erreur manifeste d'appréciation dont serait entachée la décision de refus de titre de séjour dans la mesure où ils n'auraient pas pris en considération les arguments qu'elle avait invoqués à l'appui de ce moyen. Il ressort du jugement attaqué que pour écarter ce moyen, le tribunal a considéré que la requérante ne s'était prévalue que du risque de persécutions auquel elle serait exposée en cas de retour dans son pays d'origine, ce qui au demeurant est inopérant à l'encontre de la contestation du refus de titre de séjour, mais n'a pas pris en considération les principaux éléments qui avaient été énoncés par la requérante à l'appui de ce moyen, lesquels étaient tirés de la présence en France de son époux et de la scolarisation de ses deux enfants. Ce faisant, ils ont entaché leur jugement d'une insuffisance de motivation sur ce point.  

        3. En second lieu, et comme le soutient à juste titre MmeC..., les premiers juges n'ont pas répondu au moyen invoqué devant eux et tiré de ce que la décision fixant le pays de renvoi méconnaîtrait les stipulations de l'article 3 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. Ce moyen n'étant pas inopérant, en omettant d'y répondre, le tribunal a également entaché le jugement attaqué d'irrégularité sur ce point.

        4. Il y a lieu, par suite, d'annuler ce jugement et de statuer,  par la voie de l'évocation, sur la demande présentée par MmeC....

        Sur la légalité de l'arrêté : 

        En ce qui concerne le refus de titre de séjour :

        5. En premier lieu, la requérante soutient que le préfet aurait commis une erreur de fait en indiquant, dans son arrêté, qu'elle pourrait poursuivre sa vie en Russie où réside son époux alors que selon elle, l'administration ne pouvait ignorer que son conjoint résidait en France depuis le 24 mars 2016 dans la mesure où il s'était rendu à la plate-forme d'accueil des demandeurs d'asile de Toulouse. Cependant, la requérante, qui avait déclaré n'être entrée sur le territoire national qu'avec ses deux enfants, n'établit ni même n'allègue qu'elle aurait averti l'administration de l'arrivée en France de son époux. Si elle soutient que le préfet aurait nécessairement été informé de la présence de son époux sur le territoire national, elle ne produit cependant aucun élément permettant d'établir la date à laquelle ce dernier a sollicité un rendez-vous en préfecture pour demander l'asile. En outre, il n'a obtenu l'entretien en préfecture que le 23 mai 2016, soit postérieurement à l'édiction de l'arrêté en litige. Dans ces conditions, la requérante n'établit pas que le préfet aurait eu connaissance, avant d'édicter la décision attaquée, de la présence de son époux en France. Par suite, le moyen tiré de ce que la décision de refus de titre de séjour serait entachée d'une erreur de fait ne peut qu'être écarté. 

        6. En second lieu, Mme C...soutient que le préfet aurait entaché sa décision de refus de séjour d'une erreur manifeste d'appréciation eu égard aux conséquences d'une exceptionnelle gravité qu'elle emporterait sur sa situation personnelle. Elle fait valoir à ce titre qu'elle ne pourra mener une vie personnelle et familiale normale en Russie en raison des risques d'arrestation qui pèsent sur elle-même et son époux dans ce pays et se prévaut de la présence en France de son conjoint et de la scolarisation de ses deux enfants. Toutefois, il ressort des pièces du dossier que l'intéressée résidait, à la date de la décision contestée, depuis moins de trois ans sur le territoire national. Les seules attaches familiales dont elle dispose en France sont constituées de ses deux enfants et désormais de son époux dont elle a vécu séparé durant près de trois ans et qui ne disposait pas, à la date de l'arrêté en litige, du droit de séjourner en France en qualité de demandeur d'asile. Enfin, si l'intéressée soutient que compte tenu des risques qui pèseraient sur elle en Russie, elle ne pourrait y mener une vie privée et familiale normale, il ressort des pièces du dossier que sa demande d'asile a été rejetée par l'OFPRA puis la CNDA, et qu'elle ne produit en appel aucun élément probant de nature à établir la réalité des risques allégués. La requérante n'établit pas non plus qu'elle ne pourrait reconstituer, hors de France, sa cellule familiale avec ses deux enfants mineurs. Dans ces conditions, et alors que son époux ne séjournait pas régulièrement en France à la date de la décision attaquée, Mme C...n'est pas fondée à soutenir que la décision de refus de séjour était, à la date de son édiction, entachée d'une erreur manifeste dans l'appréciation de ses conséquences sur sa situation personnelle et familiale.  

  En ce qui concerne la mesure d'éloignement :

        7. En premier lieu, la requérante soutient que la mesure d'éloignement prise à son encontre méconnaît les dispositions de l'article L. 743-2 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile dès lors d'une part, que la décision d'irrecevabilité de l'OFPRA n'était pas devenue définitive à la date de l'arrêté en litige et d'autre part, qu'elle aurait dû bénéficier du droit de se maintenir en France jusqu'à ce que la décision de la CNDA lui soit notifiée dans la mesure où sa demande de réexamen n'avait pas eu pour finalité de faire échec à une mesure d'éloignement. 

        8. Aux termes des dispositions de l'article L. 511-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile en vigueur à la date de la décision contestée : " L'autorité administrative peut obliger à quitter le territoire français un étranger non ressortissant d'un Etat membre de l'Union européenne, d'un autre Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen ou de la Confédération suisse et qui n'est pas membre de la famille d'un tel ressortissant au sens des 4° et 5° de l'article L. 121-1, lorsqu'il se trouve dans l'un des cas suivants : 6° Si la reconnaissance de la qualité de réfugié ou le bénéfice de la protection subsidiaire a été définitivement refusé à l'étranger ou si l'étranger ne bénéficie plus du droit de se maintenir sur le territoire français en application de l'article L. 743-2, à moins qu'il ne soit titulaire d'un titre de séjour en cours de validité. ". En vertu de l'article L. 743-1 de ce code : " Le demandeur d'asile dont l'examen de la demande relève de la compétence de la France et qui a introduit sa demande auprès de l'Office français de protection des réfugiés et apatrides bénéficie du droit de se maintenir sur le territoire français jusqu'à la notification de la décision de l'office ou, si un recours a été formé, jusqu'à la notification de la décision de la Cour nationale du droit d'asile. L'attestation délivrée en application de l'article L. 741-1, dès lors que la demande d'asile a été introduite auprès de l'office, vaut autorisation provisoire de séjour et est renouvelable jusqu'à ce que l'office et, le cas échéant, la cour statuent. ". Selon l'article L. 741-1 du même code : " (...) Lorsque l'enregistrement de sa demande d'asile a été effectué, l'étranger se voit remettre une attestation de demande d'asile dont les conditions de délivrance et de renouvellement sont fixées par décret en Conseil d'Etat (...). ". Aux termes de l'article L. 743-2 du même code : " Par dérogation à l'article L. 743-1, sous réserve du respect des stipulations de l'article 33 de la convention relative au statut des réfugiés, signée à Genève le 28 juillet 1951, et de l'article 3 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, adoptée à Rome le 4 novembre 1950, le droit de se maintenir sur le territoire français prend fin et l'attestation de demande d'asile peut être refusée, retirée ou son renouvellement refusé lorsque : (...) 4° L'étranger n'a introduit une première demande de réexamen, qui a fait l'objet d'une décision d'irrecevabilité par l'office en application du 3° de l'article L. 723-11, qu'en vue de faire échec à une mesure d'éloignement (...) ". Aux termes de l'article L.743-3 : " L'étranger auquel la reconnaissance de la qualité de réfugié ou le bénéfice de la protection subsidiaire a été définitivement refusé ou qui ne bénéficie plus du droit de se maintenir sur le territoire français en application de l'article L. 743-2 et qui ne peut être autorisé à demeurer sur le territoire à un autre titre doit quitter le territoire français, sous peine de faire l'objet d'une mesure d'éloignement prévue au titre Ier du livre V et, le cas échéant, des pénalités prévues au chapitre Ier du titre II du livre VI. ". L'article L. 723-2 de ce code dispose : " (...) III. - L'office statue également en procédure accélérée lorsque l'autorité administrative chargée de l'enregistrement de la demande d'asile constate que : 4° Le demandeur ne présente une demande d'asile qu'en vue de faire échec à une mesure d'éloignement (...). ". Enfin, selon l'article L. 723-11 du même code : " L'office peut prendre une décision d'irrecevabilité écrite et motivée, sans vérifier si les conditions d'octroi de l'asile sont réunies, dans les cas suivants : (...) 3° En cas de demande de réexamen lorsque, à l'issue d'un examen préliminaire effectué selon la procédure définie à l'article L. 723-16, il apparaît que cette demande ne répond pas aux conditions prévues au même article. / La notification de la décision d'irrecevabilité au demandeur d'asile précise les voies et délais de recours (...) ".

        9. Le droit constitutionnel d'asile, qui a le caractère d'une liberté fondamentale, a pour corollaire le droit de solliciter le statut de réfugié. Si ce droit implique que l'étranger qui sollicite la reconnaissance de la qualité de réfugié soit en principe autorisé à demeurer sur le territoire jusqu'à ce qu'il ait été statué sur sa demande, ce droit s'exerce dans les conditions définies notamment par les dispositions dérogatoires de l'article L. 743-2 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile. Le 4° de cet article permet de refuser l'admission en France d'un demandeur d'asile lorsque sa demande de réexamen n'est présentée qu'en vue de faire de faire échec à une mesure d'éloignement, ce qui n'implique pas nécessairement, contrairement à ce que soutient la requérante, qu'une telle mesure ait d'ores et déjà été prononcée, dès lors qu'il résulte de l'article L. 743-3 de ce code que le rejet de sa demande d'asile permet à l'étranger de savoir qu'il est susceptible de faire l'objet à tout moment d'une mesure d'éloignement. 

        10. Il ressort des pièces du dossier que le rejet de la demande d'asile déposée par Mme C... a été confirmé par une décision de la Cour nationale du droit d'asile du 2 novembre 2015. Ainsi, et en vertu de l'article L. 743-3 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, la requérante ne pouvait ignorer qu'elle était, depuis la notification de cette décision, susceptible de faire l'objet d'une mesure d'éloignement à tout moment. Or, elle a présenté, le 11 février 2016, soit trois mois après le rejet définitif de sa demande d'asile par la CNDA, une demande tendant au réexamen de sa situation, en produisant comme éléments nouveaux une convocation de police pour un entretien prévu le 15 octobre 2015. Cette demande de réexamen a été déclarée irrecevable par l'Office français de protection des réfugiés et apatrides le 10 mars 2016 au motif que l'intéressée n'avait pas invoqué de faits nouveaux de nature à augmenter significativement la probabilité qu'elle se voie octroyer le statut de réfugié politique. Dans ces conditions, sa demande de réexamen pouvait être regardée comme ayant eu pour finalité de faire échec à une mesure d'éloignement. Par suite, en estimant que la situation de l'intéressée entrait dans le champ d'application des dispositions du 4° de l'article L. 743-2 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile,  et en prononçant, à son encontre, la mesure d'éloignement en litige, sans attendre que la Cour nationale du droit d'asile ait statué sur cette demande de réexamen, le préfet de la Haute-Garonne n'a pas méconnu les dispositions précitées du 6° de l'article L. 511-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile.

        11. En deuxième lieu, il résulte de ce qui précède que la requérante n'est pas fondée à exciper de l'illégalité de la décision de refus de titre de séjour à l'appui de ses conclusions tendant à l'annulation de la mesure d'éloignement prise à son encontre.

        12. En troisième lieu, le moyen tiré de ce que la mesure d'éloignement porterait une atteinte disproportionnée à son droit au respect de sa vie privée et familiale en méconnaissance des stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, doit être écarté pour les mêmes motifs que ceux exposés au point 6.

        13. En quatrième lieu, aux termes de l'article 3-1 de la convention internationale relative aux droits de l'enfant : "Dans toutes les décisions qui concernent les enfants, qu'elles soient le fait des institutions publiques ou privées de protection sociale, des tribunaux, des autorités administratives ou des organes législatifs, l'intérêt supérieur de l'enfant doit être une considération primordiale.". Il résulte de ces stipulations, qui peuvent être utilement invoquées à l'appui d'un recours pour excès de pouvoir, que, dans l'exercice de son pouvoir d'appréciation, l'autorité administrative doit accorder une attention primordiale à l'intérêt supérieur des enfants dans toutes les décisions les concernant. Elles sont applicables non seulement aux décisions qui ont pour objet de régler la situation personnelle d'enfants mineurs mais aussi à celles qui ont pour effet d'affecter, de manière suffisamment directe et certaine, leur situation.

        14. Mme C...soutient que la mesure d'éloignement porterait atteinte à l'intérêt de ses enfants compte tenu de leur scolarisation en France et de la présence de leur père sur le territoire national. Cependant, les enfants de la requérante, âgés de six et neuf ans, étaient scolarisés depuis moins de trois ans à la date de l'arrêté en litige et il ne ressort pas des pièces du dossier qu'ils ne pourraient poursuivre leur scolarité en Russie. Si Mme C...fait également valoir que cette décision les séparerait de leur père, elle n'invoque aucun élément de nature à établir qu'à la date de son édiction, elle n'aurait pu reconstituer sa cellule familiale hors de France alors que son conjoint, dont elle-même et ses enfants avaient vécu séparés durant trois ans, ne séjournait pas régulièrement en France. Dans ces conditions, le moyen tiré de la méconnaissance des stipulations précitées doit être écarté.  

        En ce qui concerne la décision fixant le pays de renvoi :

        15. En premier lieu, il résulte de ce qui précède que la requérante n'est pas fondée à exciper de l'illégalité des décisions de refus de titre de séjour et d'éloignement à l'appui de ses conclusions tendant à l'annulation de la décision susvisée.

        16. En second lieu, aux termes de l'article 3 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales : "Nul ne peut être soumis à la torture ni à des peines ou traitements inhumains ou dégradants. " Ces stipulations font obstacle à ce que puisse être légalement désigné comme pays de renvoi d'un étranger faisant l'objet d'une mesure d'éloignement un Etat pour lequel il existe des motifs sérieux et avérés de croire que l'intéressé s'y trouverait exposé à un risque réel pour sa personne soit du fait des autorités de cet Etat, soit même du fait de personnes ou groupes de personnes ne relevant pas des autorités publiques, dès lors que, dans ce dernier cas, les autorités de l'Etat de renvoi ne sont pas en mesure de parer à un tel risque par une protection appropriée.

        17. Mme C...soutient qu'elle encourt un risque en cas de retour en Russie au motif que son époux avait été mis en cause dans le meurtre d'un policier. Cependant, l'intéressée, dont la demande d'asile et celle tendant au réexamen de sa situation ont été rejetées au motif que les éléments qu'elle avait produits n'étaient pas de nature à justifier ses craintes, se borne à invoquer la situation de violence généralisée qui règnerait dans le Nord du Caucase et les arrestations et détentions arbitraires commises en toute impunité par les forces de l'ordre dans ce pays. Ce faisant, l'intéressée n'établit pas la réalité des risques auxquels elle serait personnellement exposée dans ce pays. Dans ces conditions, le moyen tiré de la méconnaissance de l'article 3 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ne peut être accueilli.

        18. Il résulte de tout ce qui précède que Mme C...n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Toulouse a rejeté sa demande tendant à l'annulation de l'arrêté du préfet de la Haute-Garonne du 20 mai 2016. Par voie de conséquence, les conclusions aux fins d'injonction et d'astreinte de l'intéressée et celles tendant à l'application de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991 doivent être rejetées.

        DECIDE 

Article 1er : Le jugement n°1602796 du 16 décembre 2016 du tribunal administratif de Toulouse est annulé. 

Article 2 : La demande présentée par Mme  C...devant le tribunal administratif de Toulouse et ses conclusions d'appel sont rejetées.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à Mme B...D...épouseC..., au ministre de l'intérieur et à MeA.... Copie en sera adressée au préfet de la Haute-Garonne.

Délibéré après l'audience du 21 mars 2017 à laquelle siégeaient :

M. Didier Péano, président,

Mme Christine Mège, président-assesseur,

Mme Sabrina Ladoire, premier conseiller,

Lu en audience publique, le 27 avril 2017.

Le rapporteur,

Sabrina Ladoire

Le président,

Didier Péano

Le greffier,

Evelyne Gay-Boissières

        La République mande et ordonne au ministre de l'intérieur en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt.

      Pour expédition certifiée conforme.

Le greffier,

  Evelyne Gay-Boissières

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N° 17BX00101