Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société BNP PARIBAS a demandé au Tribunal administratif de Montreuil de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution additionnelle à cet impôt auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2001 et 2002 ainsi que des pénalités correspondantes. Par un jugement n° 0911727 du 1er juin 2011, le Tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande.

       Par un arrêt n° 11VE02956 du 9 avril 2013, la Cour administrative d'appel de Versailles a rejeté l'appel formé par la société BNP PARIBAS contre ce jugement.

       Par une décision n° 370121 du 20 janvier 2016, le Conseil d'Etat a annulé l'arrêt de la Cour et lui a renvoyé l'affaire où elle a été enregistrée sous le numéro 16VE00292.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête et des mémoires enregistrés le 4 août 2011, le 21 février 2012, le 29 juin 2012, le 11 février 2013 et le 2 mai 2016, la société BNP PARIBAS, représentée par Me Dautriat, avocat, demande à la Cour :

       1° d'annuler le jugement n° 0911727 du 1er juin 2011 par lequel le Tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande tendant à la décharge de la cotisation à l'impôt sur les sociétés et de la contribution additionnelle à cet impôt mises à sa charge au titre des exercices 2001 et 2002, ainsi que des pénalités correspondantes ; 

       2° de prononcer la décharge des impositions contestées, de la contribution additionnelle à cet impôt et des pénalités correspondantes ;

       3° de mettre à la charge de l'Etat lasomme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       La société BNP PARIBAS soutient que :

       - le jugement doit être annulé dès lors qu'en ne faisant pas reposer la charge de la preuve du quantum du redressement sur l'administration, le juge du premier ressort l'a affecté d'une erreur de droit ; les premiers juges ont considéré comme inopérant le moyen portant sur le principe de connexion fiscalo-comptable ; les premiers juges ont entaché leur jugement d'une erreur de droit dès lors qu'ils ont procédé à une substitution de base légale ; la jurisprudence Taittinger du 28 juin 1991 rendue par le Conseil d'Etat a retenu que, lorsque le prix d'acquisition d'un élément d'actif fait l'objet d'une indexation, les charges financières sont par nature déductibles ; les sommes correspondant au rachat des certificats de valeur de garantie (CVG), émis dans le cadre de l'offre publique d'échange, sont déductibles ; l'administration fiscale n'apporte pas la preuve du quantum qu'elle a déterminé à l'aide d'une valeur estimative ; en l'absence de règles fiscales spécifiques règlementant le traitement des certificats de valeur garantie lors de leur paiement par l'émetteur, le traitement fiscal ne peut que suivre le traitement comptable ; l'administration a méconnu la règle comptable CNC 98-B du 10 juillet 1998 ;

       - le prix de revient des titres Paribas pris en compte pour le calcul du mali de fusion ne saurait inclure la valeur des certificats de valeur garantie ;

       - le coût de rachat des CVG supporté par la société BNP PARIBAS ne représente pas un complément de mali ;

       - le traitement comptable résultant de l'avis du comité d'urgence du CNC n'est pas subordonné à la démonstration de l'impossibilité de coter les certificats de valeur garantie en raison de la volatilité du marché ; cette démonstration ne saurait lui incomber car la charge de la preuve pèse en l'espèce sur l'administration ; l'avis du CNC ne peut être écarté sur le fondement de l'article L. 123-14 du code de commerce.

       .......................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code de commerce ;

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Skzryerbak, 

       - les conclusions de Mme Rudeaux, rapporteur public,

- et les observations de Me Dautriat, pour la société BNP PARIBAS.

       1. Considérant que dans le cadre de l'offre publique d'échange des titres de la société PARIBAS contre des titres de la société BNP intervenue le 29 mars 1999, la société BNP a émis des certificats de valeur garantie portant sur ses propres titres afin d'inciter les investisseurs à apporter leurs titres Paribas à cette offre ; qu'elle offrait aux actionnaires de la société PARIBAS, en échange de 20 actions de cette société, 29 actions de la société BNP ainsi que 13 certificats de valeur garantie leur donnant droit, pour chaque certificat détenu au 1er juillet 2012 et dans la limite de 20 euros par certificat, au versement d'une somme égale à la différence positive entre 100 euros et le cours de référence de l'action BNP ; qu'à la suite de l'absorption de la société PARIBAS par la société BNP le 23 mai 2000, la société BNP PARIBAS a procédé au rachat, en vue de leur annulation, de ces certificats de valeur garantie pour les montants respectifs de 225 millions d'euros en 2001 et 65,3 millions d'euros en 2002 et les a comptabilisés en charges conformément à l'avis n° 98 B du 10 juillet 1998 du comité d'urgence du conseil national de la comptabilité ; qu'à l'issue de la vérification de comptabilité dont elle a fait l'objet, l'administration a toutefois remis en cause la comptabilisation de ces sommes en charges ; que la société BNP PARIBAS a saisi le Tribunal administratif de Montreuil qui, par un jugement du 1er juin 2011, a rejeté sa demande demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés en résultant au titre des années 2001 et 2002 ; que le Conseil d'Etat, par la décision susvisée, a annulé l'arrêt du 9 avril 2013 de la Cour administrative d'appel de Versailles qui confirmait ce jugement et a renvoyé l'affaire à la Cour ;

       2. Considérant qu'aux termes du 2 de l'article 38 du code général des impôts : " 2. Le bénéfice net est constitué par la différence entre les valeurs de l'actif net à la clôture et à l'ouverture de la période dont les résultats doivent servir de base à l'impôt diminuée des suppléments d'apport et augmentée des prélèvements effectués au cours de cette période par l'exploitant ou par les associés. L'actif net s'entend de l'excédent des valeurs d'actif sur le total formé au passif par les créances des tiers, les amortissements et les provisions justifiés " ; qu'aux termes de l'article 38 quinquies de l'annexe III au même code : " Les immobilisations sont inscrites au bilan pour leur valeur d'origine. / Cette valeur d'origine s'entend : / Pour les immobilisations acquises à titre onéreux par l'entreprise, du coût d'acquisition, c'est-à-dire du prix d'achat majoré des frais accessoires nécessaires à la mise en état d'utilisation du bien (...) " ;

       3. Considérant que le coût d'acquisition qui, aux termes de l'article 38 quinquies de l'annexe III au code général des impôts, constitue, pour les immobilisations acquises à titre onéreux, la valeur d'origine pour laquelle celles-ci doivent, pour l'application de la loi fiscale, être inscrites au bilan, s'entend du prix de revient total de ces immobilisations, éventuellement augmenté, dans le cas de titres de participations, par les compléments de prix versés après l'acquisition de ces titres en exécution d'engagements souscrits par l'acquéreur ;

       4. Considérant que les sommes exposées par une société à l'occasion du rachat pour annulation des certificats de valeur garantie qu'elle a émis à l'occasion d'une offre publique d'échange constituent, au sens de l'article 38 quinquies de l'annexe III au code général des impôts, un élément du coût d'acquisition des titres reçus dans le cadre de cette offre ; que cependant, compte tenu de la volatilité des certificats de valeur garantie et, partant, de la difficulté de déterminer la valeur de ces certificats au moment de leur émission lors de l'offre publique d'échange, la société émettrice ne doit prendre en compte leur valeur qu'au moment du rachat de ces certificats, en procédant à un ajustement de la valeur d'entrée des titres reçus qu'elle avait alors comptabilisée à son bilan ;

       5. Considérant toutefois que, dans l'hypothèse où, comme en l'espèce, les titres reçus lors de l'offre publique d'échange ne figurent plus au bilan au moment du rachat de ces certificats, notamment en raison d'une fusion, la société émettrice ne peut ajuster au bilan la valeur d'entrée des titres reçus à hauteur de la dépense ainsi engagée ; que les sommes versées à l'occasion du rachat pour annulation de ces certificats de valeur garantie doivent dans cette hypothèse être regardées comme une charge de l'exercice ;

       6. Considérant qu'en raison de l'absorption de la société PARIBAS par la société BNP, les titres de la société Paribas avaient disparu du bilan et leur valeur d'entrée ne pouvait être ajustée à hauteur des sommes versées à l'occasion du rachat pour annulation des certificats de valeur garantie ; qu'il résulte de ce qui a été dit au point précédent que ces sommes constituent des charges de l'exercice et doivent être déduites du résultat imposable des exercices clos en 2001 et 2002, sans que la requérante soit tenue de démontrer que la volatilité de ces certificats de valeur garantie rendait leur cotation impossible et excédait la marge envisagée lors de l'offre publique d'échange ;

       7. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la société BNP PARIBAS est fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande ; qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme de 2 000 euros au titre des frais exposés par la société BNP PARIBAS et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

Article 1er : Le jugement n° 0911727 du 1er juin 2011 du Tribunal administratif de Montreuil  est annulé.

Article 2 : La société BNP PARIBAS est déchargée des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution additionnelle à cet impôt auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2001 et 2002 ainsi que des pénalités correspondantes.

Article 3 : L'Etat versera à la société BNP PARIBAS une somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

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N° 16VE00292