Vu la requête, enregistrée le 31 mars 2010 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentée pour la SOCIETE METROPOLE TELEVISION (M6), dont le siège est situé 89, avenue Charles de Gaulle à Neuilly-sur-Seine (92575 Cedex) ; la SOCIETE METROPOLE TELEVISION (M6) demande au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler pour excès de pouvoir la décision du 26 janvier 2010 par laquelle l'Autorité de la concurrence a autorisé la société TF1 à acquérir l'intégralité du capital de Groupe AB et ainsi à contrôler 80% de la société Télé Monte-Carlo (TMC) et 100% de la société NT1, sociétés éditrices de services de télévision généralistes diffusés par voie hertzienne terrestre en mode numérique ;

              2°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu le code de commerce ; 

              Vu le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de M. Domino, Maître des Requêtes-rapporteur,

              - les observations de la SCP Lyon-Caen, Fabiani, Thiriez, avocat de la SOCIÉTÉ METROPOLE TÉLÉVISION (M6), de la SCP Hémery, Thomas-Raquin, avocat de la Société des auteurs et compositeurs dramatiques (SACD) et autres, de la SCP Delaporte, Briard, Trichet, avocat de la société TF1 et autres et de la SCP Baraduc, Duhamel, avocat de l'Autorité de la concurrence,

              - les conclusions de M. Edouard Geffray, rapporteur public,

               La parole ayant été à nouveau donnée à la SCP Lyon-Caen, Fabiani, Thiriez, avocat de la SOCIÉTÉ METROPOLE TÉLÉVISION (M6), à la SCP Hémery, Thomas-Raquin, avocat de la Société des auteurs et compositeurs dramatiques (SACD) et autres, à la SCP Delaporte, Briard, Trichet, avocat de la société TF1 et autres et à la SCP Baraduc, Duhamel, avocat de l'Autorité de la concurrence ;

              Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que, le 24 juillet 2009, la société TF1 a notifié à l'Autorité de la concurrence, en application de l'article L. 430-3 du code de commerce, le projet d'acquisition de la totalité du capital du Groupe AB, dont l'actif avait été réduit, pour les besoins de l'opération, à une participation de 100% au capital de la société NT1 et une participation de 50% au capital de la société Monte-Carlo Participations, dont TF1 détenait déjà 50% ; qu'à l'issue de cette opération, TF1 devrait détenir 100% du capital de NT1, chaîne de la télévision numérique terrestre (TNT), et 100% du capital de Monte-Carlo Participations, laquelle détient 80% du capital de Télé Monte-Carlo (TMC), elle aussi chaîne de la télévision numérique terrestre ; qu'après avoir procédé à un examen approfondi, l'Autorité de la concurrence a, par une décision du 26 janvier 2010, autorisé cette opération sous réserve du respect des engagements pris par les parties ; que la SOCIETE METROPOLE TELEVISION (M6) demande l'annulation, pour excès de pouvoir, de cette décision ;

              Sur l'intervention en défense de la Société des auteurs et compositeurs dramatiques, de l'Union syndicale de la production audiovisuelle et du Syndicat des producteurs de films d'animation :

              Considérant que la Société des auteurs et compositeurs dramatiques, l'Union syndicale de la production audiovisuelle et le Syndicat des producteurs de films d'animation ont intérêt au maintien de la décision attaquée ; qu'ainsi leur intervention est recevable ;

              Sur les conclusions de la SOCIETE METROPOLE TELEVISION :

              Considérant qu'aux termes des premier et troisième alinéas de l'article L. 430-1 du code de commerce : " I.- Une opération de concentration est réalisée : / 2° Lorsqu'une ou plusieurs personnes, détenant déjà le contrôle d'une entreprise au moins ou lorsqu'une ou plusieurs entreprises acquièrent, directement ou indirectement, que ce soit par prise de participation au capital ou achat d'éléments d'actifs, contrat ou tout autre moyen, le contrôle de l'ensemble ou de parties d'une ou plusieurs autres entreprises. " ; qu'aux termes de l'article L. 430-2 du même code : " La réalisation effective d'une opération de concentration ne peut intervenir qu'après l'accord de l'Autorité de la concurrence (...) " ; qu'aux termes de l'article L. 430-5 du même code : " I.-L'Autorité de la concurrence se prononce sur l'opération de concentration dans un délai de vingt-cinq jours ouvrés à compter de la date de réception de la notification complète. ; / II.-Les parties à l'opération peuvent s'engager à prendre des mesures visant notamment à remédier, le cas échéant, aux effets anticoncurrentiels de l'opération soit à l'occasion de la notification de cette opération, soit à tout moment avant l'expiration du délai de vingt-cinq jours ouvrés à compter de la date de réception de la notification complète, tant que la décision prévue au I n'est pas intervenue. / (..) / III.-L'Autorité de la concurrence peut :/ - soit constater, par décision motivée, que l'opération qui lui a été notifiée n'entre pas dans le champ défini par les articles L. 430-1 et L. 430-2 ; /- soit autoriser l'opération, en subordonnant éventuellement, par décision motivée, cette autorisation à la réalisation effective des engagements pris par les parties./ - soit, si elle estime qu'il subsiste un doute sérieux d'atteinte à la concurrence, engager un examen approfondi dans les conditions prévues à l'article L .430-6. " ; qu'aux termes du premier alinéa de l'article L. 430-6 du même code : " Lorsqu'une opération de concentration fait l'objet, en application du dernier alinéa du III de l'article L. 430-5, d'un examen approfondi, l'Autorité de la concurrence examine si elle est de nature à porter atteinte à la concurrence, notamment par création ou renforcement d'une position dominante ou par création ou renforcement d'une puissance d'achat qui place les fournisseurs en situation de dépendance économique. Elle apprécie si l'opération apporte au progrès économique une contribution suffisante pour compenser les atteintes à la concurrence. (...) " ; qu'aux termes de l'article L. 430-7 du même code : " I.- Lorsqu'une opération de concentration fait l'objet d'un examen approfondi, l'Autorité de la concurrence prend une décision dans un délai de soixante-cinq jours ouvrés à compter de l'ouverture de celui-ci. /II.-Après avoir pris connaissance de l'ouverture d'un examen approfondi en application du dernier alinéa du III de l'article L. 430-5, les parties peuvent proposer des engagements de nature à remédier aux effets anticoncurrentiels de l'opération. (...) / III.-L'Autorité de la concurrence peut, par décision motivée : / - soit interdire l'opération de concentration et enjoindre, le cas échéant, aux parties de prendre toute mesure propre à rétablir une concurrence suffisante ; / - soit autoriser l'opération en enjoignant aux parties de prendre toute mesure propre à assurer une concurrence suffisante ou en les obligeant à observer des prescriptions de nature à apporter au progrès économique une contribution suffisante pour compenser les atteintes à la concurrence. (...)IV.- Si l'Autorité de la concurrence n'entend prendre aucune des décisions prévues au III, elle autorise l'opération par une décision motivée. L'autorisation peut être subordonnée à la réalisation effective des engagements pris par les parties qui ont procédé à la notification. " ;

              Sur les conséquences de l'analyse des risques concurrentiels de l'opération tirées par l'Autorité de la concurrence :

              Considérant que la SOCIETE METROPOLE TELEVISION n'invoque aucune erreur de droit ni aucune erreur d'appréciation dans la définition par l'Autorité de la concurrence des marchés pertinents, ni dans l'analyse des risques concurrentiels de l'opération litigieuse ; qu'elle soutient en revanche, à titre principal, que l'Autorité de la concurrence a entaché sa décision d'erreur de droit et de contradiction de motifs en autorisant l'opération sous condition de la réalisation effective des engagements pris par les parties, alors que les effets concurrentiels qu'elle avait identifiés sur les marchés des droits et sur le marché de la publicité télévisuelle devaient la conduire, selon elle, à interdire l'opération ;

              Considérant que, lorsque lui est notifiée une opération de concentration dont la réalisation est soumise à son autorisation, il incombe à l'Autorité de la concurrence d'user des pouvoirs d'interdiction, d'injonction, de prescription ou de subordination de son autorisation à la réalisation effective d'engagements pris devant elle par les parties, qui lui sont conférés par les dispositions précitées du code de commerce, à proportion de ce qu'exige le maintien d'une concurrence suffisante sur les marchés affectés par l'opération ;

              Considérant que l'Autorité de la concurrence a procédé à l'analyse des effets concurrentiels de l'opération notifiée en distinguant, d'une part, plusieurs marchés des droits, d'autre part, le marché de la publicité télévisuelle ; que, sur les marchés des droits, relatifs aux films américains, aux séries américaines récentes, aux films d'expression originale française, au football et autres évènements sportifs, et aux autres programmes dits de " stock " et de " flux ", elle a constaté que l'achat de TMC et de NT1 contribuerait peu, par lui-même, à augmenter la capacité d'achat, déjà forte, du groupe TF1, tout en relevant que la possibilité qu'aurait désormais ce dernier de rentabiliser les droits acquis sur trois chaînes généralistes diffusées gratuitement sur la TNT constituait un avantage concurrentiel par rapport à l'ensemble de ses concurrents qui, conjugué aux possibilités de programmation et de promotion croisées entre les trois chaînes du groupe, pouvait être de nature à renforcer sa puissance d'achat dans certains domaines, à dynamiser l'audience des deux chaînes acquises et à rendre plus difficile l'accès des nouvelles chaînes de la TNT à des droits attractifs ; que, sur le marché de la publicité télévisuelle, l'Autorité de la concurrence a estimé que le groupe TF1 pourrait, en mettant un terme à la dégradation de son audience, en tirant parti de la réduction de la pression concurrentielle exercée par les chaînes de la TNT qui n'appartiennent pas à un groupe " historique " et en mettant en oeuvre des stratégies de couplage entre ses trois chaînes, renforcer une position qui, malgré un recul récent, reste dominante ;

              Considérant que, si l'Autorité de la concurrence a examiné à titre d'hypothèse le risque d'un scénario dit de la " spirale de l'audience " se traduisant, du fait du caractère " biface " des marchés en cause, par un renforcement général du groupe TF1, elle n'a entaché sa décision d'aucune erreur de droit ni d'aucune contradiction de motifs en constatant que les effets concurrentiels de l'opération qu'elle avait identifiés comme les plus probables n'étaient pas d'une importance telle que l'interdiction de l'opération fût la seule mesure proportionnée possible et en estimant qu'il lui appartenait d'examiner si, compte tenu des engagements pris par les parties, l'opération pouvait être autorisée ; qu'il en résulte que le premier moyen de la SOCIETE METROPOLE TELEVISION doit être écarté ;

              Sur les engagements pris par les parties :

              Considérant que la SOCIETE METROPOLE TELEVISION soutient, à titre subsidiaire, que les engagements pris par les parties sont insuffisants pour prévenir les risques concurrentiels de l'opération, tant sur le marché de la publicité télévisuelle que sur les marchés des droits ;

              En ce qui concerne le marché de la publicité télévisuelle :

              Considérant que les parties se sont engagées, d'une part, à ne pratiquer aucune forme de couplage, de subordination, d'avantage ou de contrepartie dans la commercialisation des espaces publicitaires de la chaîne TF1 et de ceux de NT1 et TMC et, d'autre part, à ce que la commercialisation des espaces publicitaires de NT1 et TMC soit assurée de façon autonome, par une autre société que la régie de la chaîne TF1, seules des fonctions dites " support " pouvant être exercées en commun au sein du groupe ; que le respect de ces engagements sera contrôlé par un mandataire indépendant du groupe TF1, agréé par l'Autorité de la concurrence ou désigné par elle en cas de désaccord avec TF1 ;

              Considérant que la SOCIETE METROPOLE TELEVISION soutient que ces engagements sont insuffisants, dès lors que l'autonomie de la régie des chaînes NT1 et TMC n'est garantie qu'à l'égard de la régie de TF1 et non à l'égard de l'ensemble du groupe TF1, que le directeur général de la régie de NT1 et TMC, qui sera nommé par le groupe TF1, devra recueillir l'accord de TF1 pour de nombreuses décisions stratégiques et que la mise en commun de fonctions " support " exclut toute autonomie véritable ;

              Considérant, toutefois, que l'autonomie organique et commerciale des régies, à laquelle s'ajoute l'engagement des parties de n'échanger entre les deux régies aucune information non publique relative aux clients, aux tarifs et aux données commerciales, contribue, malgré l'appartenance de ces régies au même groupe, à la prévention des risques concurrentiels de l'opération sur le marché de la publicité télévisuelle ; que les modalités d'organisation et de fonctionnement de la régie de TMC et NT1 au sein du groupe TF1 qui ont pour objet de protéger les intérêts de la société actionnaire, que l'Autorité de la concurrence était tenue de prendre en compte, n'ont pas d'effet direct sur l'indépendance des politiques commerciales des deux régies que les parties se sont engagées à garantir ; que la société requérante n'apporte, par ailleurs, aucun élément de nature à démontrer que la mutualisation des fonctions " support ", notamment dans le domaine informatique et pour les études de marché, qui a pour objet de réaliser des gains d'efficacité, compromettrait l'indépendance des stratégies commerciales des deux régies à l'égard des annonceurs et des agences de communication ;

              En ce qui concerne les marchés des droits :

              Considérant qu'aux fins de contenir le renforcement de la puissance d'achat du groupe TF1, de faciliter la circulation des oeuvres et l'accès des autres chaînes aux droits et de limiter la dynamisation de l'audience de TMC et NT1, les parties se sont engagées à ne pas répondre à un même appel d'offres pour l'acquisition de droits de diffusion d'événements sportifs pour plus de deux chaînes en clair du groupe, à modifier les conditions d'exercice, pour les oeuvres patrimoniales et cinématographiques d'expression originale française, des droits " de premier et dernier refus " et de " préemption ", à limiter les possibilités de rediffusion des oeuvres patrimoniales et séries d'expression originale française, des programmes dits de " flux " et des séries américaines à forte audience diffusés sur TF1 à l'une seulement des chaînes nouvellement acquises, enfin à ne pas procéder à la promotion, sur TF1, des programmes des chaînes TMC et NT1 ; 

              Considérant, en premier lieu, que la SOCIETE METROPOLE TELEVISION soutient que les engagements relatifs aux conditions d'exercice des droits de premier et dernier refus et de préemption sont insuffisants ; que de tels engagements sont toutefois de nature à limiter les pratiques de " gel des droits " et contribuent ainsi à limiter les difficultés d'accès à ces droits des chaînes de la TNT qui ne sont liées à aucun groupe " historique " ; 

              Considérant, en deuxième lieu, que, pour remettre en cause la pertinence des engagements relatifs aux possibilités de rediffusion de programmes déjà diffusés sur la chaîne TF1, la société requérante soutient qu'ils ne peuvent prévenir le risque que TF1 utilise l'une des deux chaînes acquises comme une " chaîne de combat ", utilisée systématiquement à des fins de contre-programmation, que les limitations de rediffusion sont insuffisantes, dès lors qu'elle ne visent ni toutes les séries américaines ni les films, que rien n'empêche une rediffusion de deux saisons différentes de la même série sur l'une et l'autre des deux chaînes nouvellement acquises du groupe et qu'en tout état de cause, chaque série pourra au moins être amortie par sa rediffusion sur l'une de ces deux chaînes ;

              Considérant, toutefois, que, si l'Autorité de la concurrence a évoqué l'hypothèse que l'une des deux chaînes acquises par TF1 soit ultérieurement utilisée comme une " chaîne de combat ", elle a estimé que le risque essentiel de l'opération, en termes de programmation et d'accès aux droits, résidait dans la possibilité, pour le groupe TF1, d'exploiter ses droits sur trois chaînes diffusées en clair ; qu'à cet égard, les engagements pris pour limiter les possibilités de rediffusion, qui portent sur les séries américaines qui ont le plus de succès et qui, contrairement à ce qui est soutenu par la société requérante, interdisent que soient rediffusées simultanément sur NT1 et TMC deux saisons différentes d'une même série, répondent au risque identifié et sont de nature à atténuer les effets de l'opération ; que, par ailleurs, il ne ressort pas des pièces du dossier que l'accès aux droits de diffusion des films pose les mêmes problèmes que l'accès aux autres oeuvres, notamment aux séries, ni que leur rediffusion eût dû être limitée de la même façon ;

              En ce qui concerne la durée des engagements :

              Considérant que, si la SOCIETE METROPOLE TELEVISION soutient que la durée de cinq ans pour laquelle les engagements ont été pris par les parties est insuffisante, elle n'apporte au soutien de cette affirmation aucun élément de nature à établir que, compte tenu des changements rapides et de toutes natures qui affectent le secteur audiovisuel, des engagements d'une durée plus longue ou une clause de réexamen, à les supposer pertinents, eussent été proportionnés à l'objectif de maîtrise des effets propres de l'opération et de prévention des atteintes à la concurrence qui sont susceptibles d'en résulter ;

              Considérant, dès lors, que l'Autorité de la concurrence n'a pas commis d'erreur de droit ni d'erreur d'appréciation en estimant que les engagements décrits ci-dessus, dont la pertinence et l'efficacité doivent être appréciées globalement, étaient de nature à prévenir les effets anticoncurrentiels de l'opération ;

              Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que les conclusions de la SOCIETE METROPOLE TELEVISION tendant à l'annulation de la décision qu'elle attaque ne peuvent qu'être rejetées ;

              Sur les conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

              Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que la SOCIETE METROPOLE TELEVISION demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; qu'en revanche, il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la SOCIETE METROPOLE TELEVISION la somme de 3 000 euros à verser à l'Etat et la somme globale de 3 000 euros à verser aux sociétés TF1, TMC et NT1, au titre des frais exposés par eux et non compris dans les dépens ;
D E C I D E :

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Article 1er : L'intervention de la Société des auteurs et compositeurs dramatiques, de l'Union syndicale de la production audiovisuelle et du Syndicat des producteurs de films d'animation est admise.

Article 2 : La requête de la SOCIETE METROPOLE TELEVISION est rejetée.

Article 3 : La SOCIETE METROPOLE TELEVISION versera la somme de 3 000 euros à l'Etat et la somme globale de 3 000 euros aux sociétés TF1, T.M.C.et NT1 au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : La présente décision sera notifiée à la SOCIETE METROPOLE TELEVISION (M6), à l'Autorité de la concurrence, à la société TF1, à la Société AB, à la société TMC, à la société NT1, à la société Port noir investissement SARL, à la Société des auteurs et compositeurs dramatiques, à l'Union syndicale de la production audiovisuelle, au Syndicat des producteurs de films et au ministre de l'économie, des finances et de l'industrie. 
[RJ1] Rappr. 19 mai 1933, Benjamin et syndicat d'initiative de Nevers, n° 17413 17520, p. 541 ; s'agissant du contrôle des concentrations, 9 avril 1999, Société The Coca-Cola Company, n° 201853, p. 119.