Vu le recours, enregistré le 18 octobre 2007, présenté par le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA FONCTION PUBLIQUE ; le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA FONCTION PUBLIQUE demande à la Cour :

        1°) d'annuler les articles 1er à 3 du jugement n° 0300246 du 21 juin 2007 du Tribunal administratif de Pau ;

        2°) de rétablir M. et Mme X à l'impôt sur le revenu et aux contributions sociales, à hauteur de la somme de 21 726 euros, au titre de l'année 1999 ; 

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        Vu les autres pièces du dossier ;

        Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

        Vu le code de justice administrative ;

        Vu le décret du 6 mars 1961 portant délégation de signature, modifié par les décrets des 7 août 1981 et 21 décembre 1988, donnant au directeur général des impôts, en toutes matières entrant dans ses attributions, la délégation permanente de la signature du ministre intéressé pour la présentation des défenses et observations adressées au Conseil d'Etat, aux cours administratives d'appel et aux tribunaux administratifs sur les requêtes introduites contre l'administration ainsi que des recours formés par l'administration devant le Conseil d'Etat et les cours administratives d'appel et l'autorisant à déléguer cette signature à des fonctionnaires de ses services ayant au moins le grade d'administrateur civil de 2ème classe ou un grade équivalent ;

        Vu le décret 99-945 du 16 novembre 1999 portant statut particulier des administrateurs civils modifié par le décret 2002-609 du 26 avril 2002 ;

        Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

        Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 18 juin 2009 :

        - le rapport de Mme Madelaigue, premier conseiller ;

        - les conclusions de M. Lerner, rapporteur public ;

        Considérant que la société Sapman, société de personnes, dont les parts sociales sont détenues pour moitié par M. Jean-Robert X, et pour moitié par son frère, M. Jean-Charles X, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité qui a porté sur la période du 1er février 1996 au 31 janvier 1999 ; qu'à l'issue des opérations de contrôle, le vérificateur a considéré que la redevance réclamée par la société Sapman à la société Borie, composée des mêmes associés, afférente aux fonds de commerce et locaux commerciaux loués à ladite société, était anormalement basse ; que l'administration fiscale, estimant que la renonciation, par la société Sapman, à une partie des loyers qui lui étaient dus était dépourvue de contreparties réelles, a réévalué ces loyers, ce qui a eu pour effet d'augmenter, à due concurrence, les bénéfices de la société Sapman au titre des années 1997, 1998 et 1999 et d'entraîner la taxation des plus values réalisées en 1999, qui avaient été exonérées d'impôt en application des dispositions de l'article 151 septies du code général des impôts ; que M. Jean Robert Borie a été assujetti, pour la part lui revenant, à un complément d'impôt sur le revenu et de contributions sociales ; que, par jugement du 21 juin 2007, le Tribunal administratif de Pau a déchargé M. Borie de l'ensemble des impositions en litige ; que le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA FONCTION PUBLIQUE relève appel de ce jugement ; qu'il demande seulement de rétablir M. et Mme Borie à l'impôt sur le revenu et aux contributions sociales, à hauteur de la somme de 21 726 euros, au titre de l'année 1999, laquelle correspond à la remise en cause de l'exonération des plus-values dont avait bénéficié la société Sapman ;

        Sur la fin de non-recevoir opposée au recours du ministre :

        Considérant qu'aux termes de l'article R. 811-10 du code de justice administrative :  (...) Sauf dispositions contraires, les ministres intéressés présentent devant la cour administrative d'appel les mémoires et observations produits au nom de l'Etat  ; que conformément au décret modifié du 6 mars 1961 portant délégation de signature, modifié par les décrets des 7 août 1981 et 21 décembre 1988, donnant au directeur général des impôts, en toutes matières entrant dans ses attributions, la délégation permanente de la signature du ministre intéressé pour la présentation des défenses et observations adressées au Conseil d'Etat, aux cours administratives d'appel et aux tribunaux administratifs sur les requêtes introduites contre l'administration ainsi que des recours formés par l'administration devant le Conseil d'Etat et les cours administratives d'appel et l'autorisant à déléguer cette signature, le directeur général des impôts n'est autorisé à déléguer sa signature qu'à des fonctionnaires de ses services ayant au moins le grade d'administrateur civil de 2ème classe ou un grade équivalent ; que le présent recours a été signé au nom du MINISTRE DE L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE et, par délégation du directeur général des impôts, par M. Escarras, directeur départemental des impôts, agissant selon une délégation qui lui a été donnée par un arrêté du 30 juillet 2007, publié au Journal Officiel du 3 août 2007 portant délégation de signature en matière de contentieux fiscal ; que le grade de directeur départemental des impôts, constitue, compte tenu du niveau de recrutement, de l'échelonnement indiciaire, de la nature des responsabilités dans l'emploi occupé et des perspectives de carrière, un grade équivalent à celui d'administrateur civil, tel que défini par le décret du 26 avril 2002, portant statut particulier modifié des administrateurs civils ; que, par suite, la fin de non-recevoir, tirée du défaut de qualité pour faire appel au nom du ministre de M. Escarras, opposée par M. Borie doit être écartée ;

        Au fond :

        Considérant qu'aux termes de l'article 151 septies du code général des impôts, dans sa rédaction alors applicable :  Les plus-values réalisées dans le cadre d'une activité agricole, artisanale, commerciale ou libérale par des contribuables dont les recettes n'excèdent pas le double de la limite du forfait ou de l'évaluation administrative sont exonérées, à condition que l'activité ait été exercée pendant au moins cinq ans et que le bien n'entre pas dans le champ d'application de l'article 691 (...)  ; que pour la période concernée, la plus-value dégagée lors de la cession des fonds n'était exonérée que si le chiffre d'affaires annuel de l'entreprise était inférieur à 300 000 francs ; 

        Considérant, d'une part, qu'il est constant qu'en vertu d'un contrat signé le 27 mai 1988 et modifié le 28 juillet 1995, la société Sapman a donné en location à la société Borie deux fonds de commerce de prêt-à-porter situés, l'un dans le centre commercial dénommé Dax 2000, l'autre au 23 rue des Carmes à Dax ainsi que les murs du magasin du centre commercial Dax 2000 ; qu'elle a également sous-loué à la société Borie les murs du magasin des Carmes et le lot 86 du centre commercial dont elle-même était locataire ; que le bail du 27 mai 1988 susvisé, portant à la fois location-gérance d'un fonds de commerce et location ou sous-location de murs, doit, en l'absence d'élément permettant d'estimer que les locations de murs auraient un caractère civil, être regardé comme un bail unique se rattachant en totalité à l'activité de bail et gérance libre dont la société Sapman tirait ses recettes et dont les résultats relèvent ainsi en totalité de la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux ; que l'ensemble de ces recettes, toutes de nature commerciales, doivent être retenues pour apprécier la limite d'exonération prévue à l'article 151 septies précité ; 

        Considérant, d'autre part, que la redevance perçue par la société Sapman s'établissait au montant annuel de 299 956 F toutes taxes comprises et incluait la location du fonds de commerce situé dans le centre commercial Dax 2000, la location du fonds de commerce situé 23 rue des Carmes à Dax, la location du local n° 98 du centre commercial jusqu'au 28 février 1998, puis du local n° 85 à compter du 1er mars 1998, la sous-location du local n° 86 du centre commercial ainsi que la sous-location du local situé 23, rue des Carmes ; que la reconstitution du loyer annuel effectuée par l'administration, contrairement à ce que soutient M. Borie, ne comprend pas l'évaluation des loyers du fonds de commerce de vente ambulante ; que s'agissant du local n° 98, l'administration a effectué une pondération entre la moyenne des loyers pratiqués dans le centre commercial (71 F/m2) et le loyer réclamé à compter du 1er mars 1998 aux nouveaux occupants (136 F/m2), fixant ainsi le loyer annuel à 103 752 F, sur la base d'un loyer pondéré de 78,60 F/m2 ; que pour le local n° 86, elle a retenu le même loyer que celui pratiqué par la SCI Le Manoir qui donne ce local en location à la société Sapman pour un montant annuel, calculé sur 11 mois, soit 99 495 F toutes taxes comprises ; que le prix au m2 du local n° 86 a été retenu pour le local n° 85, soit un montant annuel de 142 078 F toutes taxes comprises ; que, pour le local sous loué situé 23 rue des Carmes, elle a retenu le loyer annuel versé par la société Sapman aux époux Borie, propriétaires, soit 84 832 F toutes taxes comprises ; que, la reconstitution des seules recettes provenant de la location normale des murs et fonds de commerce aboutit à un loyer annuel toutes taxes comprises supérieur à la somme susvisée de 300 000 F ; qu'en établissant l'insuffisance du loyer stipulé dans l'acte de location-gérance et en l'absence d'autres termes de comparaison, l'administration doit être regardée comme ayant apporté la preuve dont elle a la charge du caractère anormal des renonciations à recettes que la société Sapman aurait dû percevoir ; que, dès lors, c'est à bon droit que le bénéfice de l'exonération prévue par l'article 151 septies du code général des impôts a été refusé à la société Sapman ; que, par suite, et contrairement à ce qu'ont estimé les premiers juges, c'est à juste titre que l'administration a remis en cause l'application dudit régime aux opérations susrappelées ; qu'en conséquence, le ministre est fondé à soutenir que le Tribunal administratif de Pau ne pouvait accorder la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu afférente aux plus values réalisées par la société Sapman, à laquelle M. Borie a été assujetti au titre de l'année 1999, en se fondant sur le moyen tiré de la méconnaissance de l'article 151 septies du code général des impôts ;

        Considérant qu'à l'exception des moyens écartés par le jugement avant-dire droit du 29 septembre 2005, qui n'est pas l'objet du présent appel, M. Borie n'invoque, s'agissant du chef de redressement en litige, tant en première instance qu'en appel, aucun autre moyen que celui retenu par le tribunal ; que, par suite, le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA FONCTION PUBLIQUE est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Pau a déchargé M. Borie de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu, afférente aux plus-values réalisées par la société Sapman, à laquelle il a été assujetti au titre de l'année 1999 ;

        Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

        Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'a pas, dans la présente instance, la qualité de partie perdante, verse à M. Borie la somme qu'il demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

Article 1er : Le jugement du Tribunal administratif de Pau du 21 juin 2007 est annulé en tant qu'il a accordé à M. Jean-Robert Borie la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu afférente aux plus-values réalisées par la société Sapman, à laquelle il a été assujetti au titre de l'année 1999.

Article 2 : Les cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales au titre de l'année 1999 et correspondant au redressement, à hauteur de la somme de 21 726 , sont remises à la charge de M. Borie.

Article 3 : Les conclusions de M. Borie relatives aux frais d'instance exposés et non compris dans les dépens sont rejetées.

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N° 07BX02101