Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. F... D...a demandé au tribunal administratif de Montpellier d'annuler l'arrêté du 8 avril 2015 par lequel le préfet des Pyrénées-Orientales a refusé de lui délivrer un titre de séjour, lui a fait obligation de quitter le territoire français dans un délai de trois mois et a fixé le pays de destination.

       Par un jugement n° 1502778 du 16 juillet 2015, le tribunal administratif de Montpellier a annulé cet arrêté.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête, enregistrée le 13 août 2015, sous le n° 15MA03428, le préfet des Pyrénées-Orientales, représenté par Me A... demande à la Cour :

       1°) à titre principal, d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Montpellier du 16 juillet 2015 ; 

       2°) de confirmer l'arrêté préfectoral du 8 avril 2015 susvisé ;

       3°) à titre subsidiaire, d'ordonner un complément d'instruction permettant aux parties de prouver que le traitement contre l'hépatite B est bien présent en Albanie ;

       4°) de mettre à la charge de M. D... la somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il soutient que :

       - les époux D...ne justifient pas d'une résidence habituelle en France ;

       - le tribunal s'est appuyé sur la définition du traitement approprié donnée par l'instruction ministérielle du 10 novembre 2011 alors qu'il ne s'agit que de recommandations ;

       - le médecin inspecteur n'a nullement vu et examiné l'épouse du requérant et s'est contenté de prendre en compte le traitement médical qui lui est administré depuis trois ans ; 

       - la charge de la preuve de l'administration du traitement repose sur les deux parties ; 

       - le tribunal ne lui a pas demandé de complément d'instruction alors qu'il aurait pu parfaitement justifier de la présence du traitement en Albanie ;

       - ses informations qui proviennent du site internet de l'OMS ou éventuellement des rapports annuels de l'ONU sont les mêmes que celles du médecin inspecteur de l'agence régionale de santé (ARS) ; 

       - à titre subsidiaire, la Cour pourra ordonner une instruction complémentaire ; 

       - M. D... ne peut bénéficier d'un titre de séjour " accompagnant d'étranger malade " ;

       - sa décision de refus de séjour ne méconnaît pas les stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

       - elle n'est pas contraire aux stipulations de l'article 3-1 de la convention internationale relative aux droits de l'enfant ;

       - la décision fixant le pays de renvoi ne méconnaît pas les dispositions de l'article L. 513-2 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 26 janvier 2016, M. D..., représenté par Me E... conclut au rejet de la requête du préfet des Pyrénées-Orientales et demande la mise à la charge de l'Etat de la somme de 1 200 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, son conseil renonçant à l'aide juridictionnelle conformément à l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991.

       Il soutient que :

       - le jugement attaqué doit être confirmé en raison de l'autorité de chose jugée du jugement du 22 septembre 2014 du tribunal administratif de Montpellier ;

       - le préfet ne saurait soulever en appel le nouveau moyen tiré de l'absence de résidence habituelle en France ; en tout état de cause, il remplit cette condition ;

       - le préfet des Pyrénées-Orientales a commis un détournement de pouvoir et de procédure ;

       - il peut bénéficier d'un titre de séjour " accompagnant d'étranger malade " dès lors que son épouse remplit les conditions de l'article L. 313-11-11° du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

       - la décision de refus de séjour méconnaît les stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

       - elle est entachée d'une erreur manifeste d'appréciation ;

       - elle viole les stipulations de l'article 3-1 de la convention internationale relative aux droits de l'enfant ;

       - il y a également lieu d'annuler l'obligation de quitter le territoire français en application des articles 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et 3-1 de la convention internationale relative aux droits de l'enfant ;

       - cette décision est entachée d'une erreur manifeste d'appréciation ;

       - elle doit être annulée en conséquence de l'annulation de la décision portant refus de titre de séjour ;

       - il ne résulte pas des motifs de la décision de retour que le préfet se serait renseigné sur la situation générale en Albanie ;

       - en n'analysant pas de nouveau les craintes auxquelles il était exposé en cas de retour en Albanie, ce qui implique un entretien individuel et une enquête conformément à la directive n° 2004/83/CE du 29 avril 2004, le préfet a commis une erreur manifeste d'appréciation ;

       - la charge de respecter le principe de non refoulement qui est absolu aux termes de l'article 31 de la convention de Genève incombe exclusivement au préfet ;

       - la décision fixant le pays de renvoi méconnaît les stipulations de l'article 3 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.

       M. D... été admis au bénéfice de l'aide juridictionnelle totale par une décision du 30 novembre 2015.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - la convention de Genève du 28 juillet 1951 ;

       - la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

       - la convention internationale relative aux droits de l'enfant, signée à New York le 26 janvier 1990 ; 

       - la directive 2004/83/CE du Conseil du 29 avril 2004 ;

       - le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

       - la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 ;

       - le décret n° 91-1266 du 19 décembre 1991 ; 

       - le code de justice administrative.

       Le président de la Cour a désigné M. B... Pocheron en application de l'article R. 222-26 du code de justice administrative.

       Le président de la formation de jugement a dispensé le rapporteur public, sur sa proposition, de prononcer des conclusions à l'audience.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Le rapport de Mme Marchessaux a été entendu au cours de l'audience publique.

       1. Considérant que le préfet des Pyrénées-Orientales relève appel du jugement du 16 juillet 2015 du tribunal administratif de Montpellier qui a annulé l'arrêté en date du 8 avril 2015 par lequel il a refusé de délivrer à M. D..., de nationalité albanaise, un titre de séjour, lui a fait obligation de quitter le territoire français dans un délai de trois mois, et a fixé le pays de destination ;

       Sur le bien-fondé du jugement attaqué :

       2. Considérant qu'aux termes de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, dans sa version en vigueur à la date de l'arrêté contesté : " Sauf si sa présence constitue une menace pour l'ordre public, la carte de séjour temporaire portant la mention " vie privée et familiale " est délivrée de plein droit : (...) / 11° A l'étranger résidant habituellement en France dont l'état de santé nécessite une prise en charge médicale dont le défaut pourrait entraîner pour lui des conséquences d'une exceptionnelle gravité, sous réserve de l'absence d'un traitement approprié dans le pays dont il est originaire, sauf circonstance humanitaire exceptionnelle appréciée par l'autorité administrative après avis du directeur général de l'agence régionale de santé, sans que la condition prévue à l'article L. 311-7 soit exigée. La décision de délivrer la carte de séjour est prise par l'autorité administrative, après avis du médecin de l'agence régionale de santé de la région de résidence de l'intéressé, désigné par le directeur général de l'agence, ou, à Paris, du médecin, chef du service médical de la préfecture de police. Le médecin de l'agence régionale de santé ou, à Paris, le chef du service médical de la préfecture de police peut convoquer le demandeur pour une consultation médicale devant une commission médicale régionale dont la composition est fixée par décret en Conseil d'Etat. " ; 

       3. Considérant que par l'arrêt n° 15MA03429 en date du 12 septembre 2016, la Cour a jugé que Mme C... épouse D...ne remplissait pas les conditions pour bénéficier d'un titre de séjour " étranger malade ", sur le fondement des dispositions précitées de l'article L. 313-11-11° du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ; que l'autre circonstance retenue par les premiers juges tenant à ce que l'épouse du requérant devait subvenir aux besoins de deux jeunes enfants et, depuis le mois de juin 2015, d'un nouveau-né, naissance qui est au demeurant postérieure à l'arrêté querellé, n'est pas de nature à entacher d'erreur manifeste d'appréciation le refus de titre de séjour " accompagnant d'étranger malade " opposé à M. D... ; que, par suite, sans qu'il soit besoin de statuer sur les autres moyens de la requête, le préfet des Pyrénées-Orientales est fondé à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif de Montpellier a annulé, pour ce motif, la décision querellée ;

       4. Considérant, toutefois, qu'il y a lieu pour la Cour, saisie de l'ensemble du litige par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner les autres moyens soulevés par M. D..., tant en première instance qu'en appel ;

       En ce qui concerne la légalité de la décision portant refus de titre de séjour :

       5. Considérant que M. D... se prévaut de l'autorité de chose jugée d'un jugement en date du 22 septembre 2014 du tribunal administratif de Montpellier qui a annulé un arrêté, en date du 17 avril 2014, par lequel le préfet des Pyrénées-Orientales a refusé de lui délivrer un titre de séjour au motif de l'erreur manifeste d'appréciation en raison de l'état de santé de son épouse et de la présence en France de leurs deux enfants ; que les premiers juges ont également estimé qu'il appartenait au préfet d'apporter des éléments contemporains de la date de son arrêté faisant ressortir qu'à la date de celui-ci, Mme D... pouvait recevoir en Albanie un traitement approprié à la pathologie dont elle souffre ; qu'il est constant que suite à ce jugement, le préfet a procédé à un nouvel examen de la situation de M. D... au regard notamment d'une nouvelle demande de titre de séjour de son épouse fondée sur les dispositions précitées de l'article L. 313-11-11° du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ; qu'ainsi qu'il a été dit dans l'arrêt n° 15MA03429 en date du 12 septembre 2016, le préfet a apporté la preuve de l'existence du traitement de Mme D... en Albanie ; que, dès lors, en procédant à ce nouvel examen des faits et à leur appréciation, et en retenant que l'appelant ne pouvait bénéficier d'un titre de séjour " accompagnant d'étranger malade ", le préfet des Pyrénées-Orientales n'a pas méconnu l'autorité qui s'attache à la chose jugée par le jugement du 22 septembre 2014 ; 

       6. Considérant en tout état de cause qu'il ne ressort pas des pièces du dossier que le préfet des Pyrénées-Orientales aurait commis un détournement de procédure et de pouvoir ou méconnu le secret médical en ne suivant pas l'avis du médecin inspecteur de l'agence régionale de santé ; qu'en outre, M. D... ne peut utilement se prévaloir des instructions ministérielles n° DGS/MC1/DGEF/L2014/64 du 10 mars 2014 et n° DGS/MC1/R12/2011/417 du 10 novembre 2011 qui sont dépourvues de toute valeur réglementaire ; 

       7. Considérant que la circonstance à la supposer établie que le préfet des Pyrénées-Orientales n'ait pas délivré d'autorisation provisoire de séjour au requérant suite au jugement précité du 22 septembre 2014 est sans incidence sur la légalité de la décision contestée dès lors qu'il s'agit d'un litige distinct ;

       8. Considérant qu'aux termes de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales : " 1. Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance. / 2. Il ne peut y avoir ingérence d'une autorité publique dans l'exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui. " ;

       9. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que M. D... étant entré en France au mois de juillet 2012, sa durée de séjour sur le territoire national était brève à la date de la décision querellée ; que son épouse était également en situation irrégulière ; que le requérant et sa famille étaient hébergés par une association ; qu'il ne justifiait d'aucune intégration sociale et professionnelle en France et ne démontrait pas être dépourvu d'attaches familiales en Albanie où il avait passé l'essentiel de sa vie ; que M. D... ne fait état d'aucun obstacle qui aurait empêché la reconstitution de sa cellule familiale dans son pays d'origine ; que, dans ces conditions et alors même que les deux enfants du couple résidaient sur le territoire national, la décision en litige n'a pas porté au droit au respect de la vie privée et familiale de l'intéressé une atteinte disproportionnée aux buts en vue desquels elle a été prise ; qu'ainsi, le moyen tiré de ce que la décision contestée aurait méconnu les stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales doit être écarté ; que pour les mêmes motifs, la décision critiquée n'est pas entachée d'erreur manifeste d'appréciation ;

       10. Considérant qu'aux termes de l'article 3 de la convention internationale des droits de l'enfant : " 1. Dans toutes les décisions qui concernent les enfants, qu'elles soient le fait des institutions publiques ou privées de protection sociale, des tribunaux, des autorités administratives ou des organes législatifs, l'intérêt supérieur de l'enfant doit être une considération primordiale. " ; qu'il résulte de ces stipulations, que, dans l'exercice de son pouvoir d'appréciation, l'autorité administrative doit accorder une attention primordiale à l'intérêt supérieur des enfants dans toutes les décisions les concernant ; 

       11. Considérant qu'il est constant que M. D... et son épouse sont tous deux en situation irrégulière sur le territoire français ; que, la décision contestée n'a ni pour objet, ni pour effet de séparer les enfants du couple de leurs parents ; que, dès lors, le moyen tiré de la violation des stipulations de l'article 3-1 de la convention internationale des droits de l'enfant ne peut qu'être écarté ;

       En ce qui concerne la légalité de la décision portant obligation de quitter le territoire français : 

       12. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. D... n'est pas fondé à invoquer, par voie d'exception, l'illégalité du refus de titre de séjour à l'encontre de la décision l'obligeant à quitter le territoire français ;

       13. Considérant que les moyens tirés de la méconnaissance des stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et de l'article 3-1 de la convention internationale des droits de l'enfant, ainsi que celui tiré de l'erreur manifeste d'appréciation doivent être écartés par les mêmes motifs que ceux mentionnés aux points n° 8 à 11 ;

       En ce qui concerne la légalité de la décision fixant le pays de destination :

       14. Considérant qu'aux termes de l'article 3 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales : " Nul ne peut être soumis à la torture ni à des peines ou traitements inhumains ou dégradants " ; qu'aux termes du dernier alinéa de l'article L. 513-2 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile : " (...) Un étranger ne peut être éloigné à destination d'un pays s'il établit que sa vie ou sa liberté y sont menacées ou qu'il y est exposé à des traitements contraires aux stipulations de l'article 3 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 " ;

       15. Considérant qu'aucune disposition législative ou réglementaire n'impose au préfet de mener un entretien individuel ou une enquête dans le cas d'un étranger faisant état de risques sur le fondement des dispositions précitées ; 

       16. Considérant qu'il ressort de la décision en cause que le préfet des Pyrénées-Orientales a examiné la situation de M. D... au regard de l'article 3 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales en estimant qu'il ne démontrait pas l'existence de risques actuels et personnels qui pèseraient sur lui et sa famille en cas de retour dans leur pays d'origine ; que, par suite, le requérant n'est pas fondé à soutenir que le préfet n'aurait pas procédé à un nouvel examen des risques auxquels il aurait été exposé en cas de retour en Albanie et ne se serait pas informé sur la situation générale dans ce pays, comme le préconise l'article 4 de la directive 2004/83/CE du Conseil du 29 avril 2004 ;

       17. Considérant que M. D... soutient qu'il encourt des risques pour sa vie en cas de retour en Albanie en raison des menaces proférées par l'ex-fiancé de son épouse ; qu'il précise que ses plaintes sont restées vaines du fait de la passiveté et de la corruption de la police albanaise ; que sur ce point, il se prévaut de son récit produit à l'appui de sa demande d'asile et d'articles de journaux selon lesquels le couple a été victime d'une explosion dans la nuit du 11 au 12 janvier 2012 ; que, néanmoins, ces pièces ne sont pas de nature à remettre en cause l'appréciation portée par l'Office français de protection des réfugiés et des apatrides (OFPRA) dans sa décision en date du 29 avril 2013 laquelle a été confirmée par une décision de la Cour nationale du droit d'asile (CNDA) du 12 février 2014 et selon laquelle ces déclarations ont paru vagues, peu circonstanciées et imprécises voir incohérentes s'agissant de l'explosion ; que, dans ces conditions, les moyens tirés de la méconnaissance des stipulations de l'article 3 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et des dispositions de l'article L. 513-2 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile doivent être écartés ;

       18. Considérant que M. D..., qui n'avait pas la qualité de réfugié à la date de l'arrêté querellé, ne saurait utilement se prévaloir des stipulations des articles 31 à 34 de la convention de Genève du 28 juillet 1951 applicables aux seuls étrangers auxquels cette qualité a été reconnue ;

       19. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède, sans qu'il soit besoin d'ordonner un complément d'instruction, que le préfet des Pyrénées-Orientales est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Montpellier a annulé son arrêté du 8 avril 2015 ;

       Sur l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991 :

       20. Considérant qu'aux termes de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991 susvisée : " (...) En toute matière, l'avocat du bénéficiaire de l'aide juridictionnelle partielle ou totale peut demander au juge de condamner la partie tenue aux dépens ou qui perd son procès, et non bénéficiaire de l'aide juridictionnelle, à lui payer une somme au titre des honoraires et frais, non compris dans les dépens, que le bénéficiaire de l'aide aurait exposés s'il n'avait pas eu cette aide. / Si le juge fait droit à sa demande, l'avocat dispose d'un délai de douze mois à compter du jour où la décision est passée en force de chose jugée pour recouvrer la somme qui lui a été allouée. S'il recouvre cette somme, il renonce à percevoir la part contributive de l'Etat. S'il n'en recouvre qu'une partie, la fraction recouvrée vient en déduction de la part contributive de l'Etat. (...) " ; qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation. " ;

       21. Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, tout ou partie de la somme que le conseil de M. D... demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ; que, dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de faire droit aux conclusions du préfet des Pyrénées-Orientales présentées sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

D É C I D E :

Article 1er : Le jugement du tribunal administratif de Montpellier du 16 juillet 2015 est annulé.

Article 2 : La demande de M. D... présentée devant le tribunal administratif de Montpellier est rejetée.

Article 3 : Le surplus des conclusions du préfet des Pyrénées-Orientales et les conclusions de M. D... tendant à l'application des articles L. 761-1 du code de justice administrative et 37 de la loi du 10 juillet 1991 sont rejetées.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à M. F... D..., à Me E...et au ministre de l'intérieur.

Copie en sera adressée au préfet des Pyrénées-Orientales.

       Délibéré après l'audience du 29 août 2016, où siégeaient :

       - M. Pocheron, président-assesseur, présidant la formation de jugement en application de l'article R. 222-26 du code de justice administrative,

       - Mme Hameline, premier conseiller,

       - Mme Marchessaux, premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 12 septembre 2016.

''

''

''

''

8

No 15MA03428