Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. B... a demandé au tribunal administratif de Marseille la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles il a été assujetti au titre des années 2008, 2009 et 2010.

       Par un jugement n° 1301406 du 4 novembre 2014, le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête enregistrée le 29 décembre 2014 et un mémoire enregistré le 24 septembre 2015, M.B..., représenté par Me C..., demande à la Cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Marseille du 4 novembre 2014 ;

       2°) d'accorder la décharge demandée ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il soutient que :

       - le jugement est irrégulier en tant qu'il statue sur des litiges intéressant deux contribuables distincts ;

       - la charge de la preuve incombe à l'administration dès lors que la commission départementale des impôts, dans son avis du 21 juin 2012, a émis un avis défavorable au maintien des redressements ;

       - il justifie d'une implantation en zone franche urbaine et de l'exercice effectif de son activité dans les locaux qui y sont implantés, s'agissant d'un travail essentiellement dématérialisé.

       Par un mémoire en défense enregistré le 30 avril 2015, le ministre des finances et des comptes publics conclut au rejet de la requête et, à titre incident, à l'annulation du jugement pour irrégularité.

       Il soutient que :

       - aucun des moyens soulevés par M. B... n'est fondé ;

       - le tribunal a statué en méconnaissance de la règle d'ordre public prohibant le jugement concernant deux contribuables distincts.

       Un mémoire a été présenté le 7 janvier 2016 par le ministre des finances et des comptes publics.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Haïli,

       - les conclusions de M. Maury, rapporteur public.

       1. Considérant qu'à la suite d'une vérification de comptabilité, l'administration fiscale a remis en cause le régime de l'article 44 octies du code général des impôts, applicable aux entreprises situées en zone franche urbaine, sous lequel M. B... avait entendu placer, depuis le 28 décembre 2001, son activité de conseil en marketing et de conseil en communication exercée sous la dénomination commerciale " NG Com " ; que M. B... relève appel du jugement du 4 novembre 2014 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles il a été assujetti au titre des années 2008, 2009 et 2010 à la suite de ce contrôle et des pénalités correspondantes ;

       Sur le bien-fondé des impositions :

       2. Considérant qu'aux termes du I de l'article 44 octies du code général des impôts, dans sa rédaction applicable au litige : " Les contribuables qui exercent ou créent des activités avant le 31 décembre 2001 dans les zones franches urbaines définies au B du 3 de l'article 42 modifié de la loi n° 95-115 du 4 février 1995 d'orientation pour l'aménagement et le développement du territoire et dont la liste figure au I de l'annexe à la loi n° 96-987 du 14 novembre 1996 relative à la mise en oeuvre du pacte de relance pour la ville, sont exonérés d'impôt sur le revenu ou d'impôt sur les sociétés à raison des bénéfices provenant des activités implantées dans la zone jusqu'au terme du cinquante-neuvième mois suivant celui de la délimitation de la zone pour les contribuables qui y exercent déjà leur activité ou, dans le cas contraire, celui de leur début d'activité dans l'une de ces zones. Ces bénéfices sont soumis à l'impôt sur le revenu ou à l'impôt sur les sociétés à hauteur de 40 %, 60 % ou 80 % de leur montant selon qu'ils sont réalisés respectivement au cours de la première, de la deuxième ou de la troisième période de douze mois suivant cette période d'exonération. Cependant pour les entreprises de moins de cinq salariés, ces bénéfices sont soumis à l'impôt sur le revenu ou à l'impôt sur les sociétés à hauteur de 40 %, 60 % ou 80 % de leur montant selon qu'ils sont réalisés respectivement au cours des cinq premières, de la sixième et septième ou de la huitième et neuvième périodes de douze mois suivant cette période d'exonération. (...) Lorsqu'un contribuable dont l'activité, non sédentaire, est implantée dans une zone franche urbaine mais exercée en tout ou partie en dehors des zones franches urbaines, l'exonération s'applique si ce contribuable emploie au moins un salarié sédentaire à temps plein, ou équivalent, exerçant ses fonctions dans les locaux affectés à l'activité ou si ce contribuable réalise au moins 25 % de son chiffre d'affaires auprès de clients situés dans les zones franches urbaines. " ;

       3. Considérant que l'implantation d'une activité en zone franche urbaine, en l'absence de salarié, s'apprécie, pour le bénéfice de l'exonération prévue par l'article 44 octies du code général des impôts, au regard de tous éléments pertinents, notamment de la situation des locaux et des moyens d'exploitation utiles à cette activité et de son lieu d'exercice effectif, sans que fasse obstacle à l'application de l'article 44 octies la seule circonstance qu'une partie de l'activité, en raison de sa nature, doive s'exercer chez les clients de l'entrepreneur ; 

       En ce qui concerne la charge de la preuve :

       4. Considérant que, pour l'application de l'article 44 octies du code général des impôts et sans qu'y fasse obstacle l'avis du 21 juin 2012 de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires défavorable au maintien des redressements, il n'y a pas lieu, comme le soutient le requérant, de faire peser la charge de la preuve sur l'administration ; que, sous réserve des cas où la loi attribue la charge de la preuve au contribuable, il appartient au juge de l'impôt, au vu de l'instruction et compte tenu, le cas échéant, de l'abstention d'une des parties à produire les éléments qu'elle est seule en mesure d'apporter et qui ne sauraient être réclamés qu'à elle-même, d'apprécier si la situation du contribuable remplit les conditions légales d'une exonération ;

       En ce qui concerne l'implantation en zone franche urbaine :

       5. Considérant qu'il résulte de l'instruction que M. B... a exercé sous l'enseigne " NG Com " une activité de conseil en marketing et stratégie de communication, sans personnel salarié, en zone franche urbaine, située au cours de la période du 1er octobre 2004 au 7 janvier 2010 au 21 du chemin des Tuileries à Marseille dans le quinzième arrondissement et, au cours de la période du 7 janvier 2010 au 31 décembre 2010 au 7 de l'avenue André Roussin à Marseille dans le seizième arrondissement ; 

       6. Considérant, en premier lieu, que, pour remettre en cause, au titre de la première implantation, le bénéfice du régime de faveur, l'administration fiscale a contesté la présence effective du contribuable à l'adresse du 21 du chemin des Tuileries aux motifs qu'il s'agissait d'une simple adresse de domiciliation pour de nombreuses entreprises et de la faiblesse des immobilisations comptabilisées par l'entreprise, consistant en un dépôt de marque, des chaises et un téléphone portable ; que, pour contester ces éléments et établir sa présence matérielle effective, M. B... soutient qu'il a acquitté un loyer pour un local de 1 200 m² situé au chemin des Tuileries et qu'il justifie de l'utilisation de moyens propres tels qu'une ligne téléphonique spécifique, une adresse mail professionnelle, le dépôt à l'Institut national de la propriété industrielle de la marque " NG Com " et de mobilier ; que, toutefois, ces éléments établissent la seule domiciliation de l'entreprise et non l'occupation effective des locaux ; que les autres éléments justificatifs versés par le requérant, soit une attestation de son expert-comptable, le fait que l'inspectrice des impôts a effectué une visite dans les locaux le 15 novembre 2011 lors de la vérification de comptabilité, un procès-verbal de saisie conservatoire dressé au titre de son activité le 6 juin 2013, ne concernent pas la période de domiciliation s'achevant le 7 janvier 2010 à l'adresse du 21 du chemin des Tuileries ou ne sont pas suffisamment probants, comme les factures cotées en pièce 17 mentionnant, pour l'une d'entre elle, une adresse de domiciliation différente de celle du chemin des Tuileries ; qu'en outre, le mobilier informatique nécessaire à une profession faisant appel aux technologies de l'information et de la communication n'a été acquis que le 9 décembre 2010 ; que, dans ces conditions, les indices sérieux et concordants avancés par l'administration fiscale pour contester l'absence d'exercice effectif de son activité individuelle par le contribuable dans le périmètre de la zone franche urbaine ne sont pas remis en cause ; 

       7. Considérant, en second lieu, que, s'agissant de la période du 7 janvier 2010 au 31 décembre 2010 exercée au 7 de l'avenue André Roussin, l'administration fiscale a relevé que M. B... exerçait son activité sans personnel salarié dans les mêmes locaux que la SARL First Com dont il était gérant et associé majoritaire, sans acquitter de loyer ; que lors du contrôle sur place, le service a constaté qu'il n'existait pas de différenciation entre les locaux de " NG Com " et ceux de la SARL First Com, que le requérant agissait en qualité de consultant et était connu comme simplement domicilié... ; que, pour cette période également, les indices sérieux et concordants avancés par l'administration fiscale pour contester l'absence d'exercice effectif de l'activité individuelle de M. B... ne sont pas remis en cause par le requérant qui se borne à faire référence aux éléments justificatifs non probants rappelés au point précédent ;

       8. Considérant que, dans ces conditions, il ne résulte pas de l'instruction que M. B... aurait exercé, de 2008 à 2010, une activité effective en zone franche urbaine concrétisée par une présence significative sur les lieux et par la réalisation d'actes en rapport avec cette activité ; que c'est, par suite, à bon droit que l'administration fiscale a remis en cause le bénéfice des abattements pratiqués par le requérant au cours de ces trois années ;

       9. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. B... n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, qui n'a méconnu aucune règle d'ordre public en statuant sur des impositions mises à sa charge avant et après son divorce, le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande ; que, par voie de conséquence, ses conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ne peuvent être que rejetées ;

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de M. B... est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. A... B... et au ministre des finances et des comptes publics.

Copie en sera adressée au directeur de contrôle fiscal Sud-Est.

       Délibéré après l'audience du 9 juin 2016, à laquelle siégeaient :

       - M. Bédier, président de chambre,

       - Mme Markarian, premier conseiller,

       - M. Haïli, premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 23 juin 2016.

''

''

''

''

2

N° 14MA05217