Vu la procédure suivante :

              Par une requête, un mémoire complémentaire et un mémoire en réplique, enregistrés les 25 septembre et 24 décembre 2015 et le 29 juin 2016 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, la commune de La Crau demande au Conseil d'Etat d'annuler pour excès de pouvoir l'instruction du Gouvernement du 30 juin 2015 relative au renforcement de l'application des obligations pour les communes soumises à l'article L. 302-5 du code de la construction et de l'habitation à l'issue du bilan de la quatrième période triennale 2011-2013.

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu :

              - la Constitution, notamment son article 72 ;

              - le code de construction et de l'habitation ;

              - le code de l'urbanisme ;

              - la loi n° 2013-61 du 21 décembre 2006 ;

              - le décret n° 2014-408 du 16 avril 2014 ;

              - le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de Mme Catherine Bobo, auditeur,  

              - les conclusions de M. Nicolas Polge, rapporteur public.

              1. Considérant que le Premier ministre a, le 30 juin 2015, adressé aux préfets une instruction gouvernementale signée par la ministre du logement, de l'égalité des territoires et de la ruralité, le ministre de la ville, de la jeunesse et des sports et le secrétaire d'Etat chargé de la politique de la ville et ayant pour objet la mise en oeuvre des dispositions destinées à garantir le respect par les communes de leurs obligations en matière de logement social, en précisant les mesures à prendre à l'égard des communes déficitaires en logements sociaux à l'issue de la période triennale 2011-2013 ; que la commune de La Crau demande au Conseil d'Etat d'annuler cette instruction pour excès de pouvoir ;

              Sur les fins de non-recevoir opposées par la ministre du logement et de l'habitat durable :

              2. Considérant, d'une part, que l'interprétation, par voie, notamment, de circulaires ou d'instructions que l'autorité administrative donne des lois et règlements qu'elle a pour mission de mettre en oeuvre n'est pas susceptible d'être déférée au juge de l'excès de pouvoir lorsque, étant dénuée de caractère impératif, elle ne saurait, quel qu'en soit le bien-fondé, faire grief ; qu'en revanche, les dispositions impératives à caractère général d'une circulaire ou d'une instruction doivent être regardées comme faisant grief ; que l'instruction attaquée demande notamment aux préfets de proposer aux communes qui n'ont pas rempli leurs obligations en matière de logement social de signer des " contrats de mixité sociale " et précise les conditions dans lesquelles il leur appartiendra de prendre des arrêtés de carence pour les communes déficitaires ou de majorer le taux de prélèvement prévu par les arrêtés de carence déjà intervenus ; que l'instruction comporte ainsi des dispositions impératives à caractère général et présente dès lors, dans cette mesure, le caractère d'un acte faisant grief ;

              3. Considérant, d'autre part, que la commune de La Crau est en situation de carence au sens de l'article L. 302-9-1 du code de la construction et de l'habitation et est ainsi susceptible de se voir demander par le préfet de mettre en oeuvre les mesures prévues par l'instruction attaquée ; qu'elle justifie, dès lors, d'un intérêt lui donnant qualité pour demander l'annulation de cette instruction ; 

              4. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que les fins de non-recevoir opposées par la ministre du logement et de l'habitat durable doivent être écartées ; 

              Sur la légalité de l'instruction : 

              5. Considérant qu'aux termes de l'article L. 302-9-1 du code de la construction et de l'habitation  : " Lorsque, dans les communes soumises au prélèvement défini à l'article L. 302-7, au terme de la période triennale échue, les engagements figurant dans le programme local de l'habitat n'ont pas été tenus ou, à défaut de programme local de l'habitat, le nombre de logements locatifs sociaux à réaliser en application du dernier alinéa de l'article L. 302-8 n'a pas été atteint, le préfet informe le maire de la commune de son intention d'engager la procédure de constat de carence. Il lui précise les faits qui motivent l'engagement de la procédure et l'invite à présenter ses observations dans un délai au plus de deux mois./ En tenant compte de l'importance de l'écart entre les objectifs et les réalisations constatées au cours de la période triennale échue, du respect de l'obligation, visée à l'avant-dernier alinéa de l'article L. 302-8, de mettre en chantier, pour chaque période triennale, au moins 30 % de logements locatifs sociaux rapportés au nombre total de logements commencés, du respect de la typologie prévue au II du même article L. 302-8, des difficultés rencontrées le cas échéant par la commune et des projets de logements sociaux en cours de réalisation, le préfet peut, par un arrêté motivé pris après avis du comité régional de l'habitat et de l'hébergement, prononcer la carence de la commune. Cet arrêté peut aussi prévoir les secteurs dans lesquels le préfet est compétent pour délivrer les autorisations d'utilisation et d'occupation du sol pour des constructions à usage de logements. Par le même arrêté et en fonction des mêmes critères, il fixe, pour une durée maximale de trois ans à compter du 1er janvier de l'année suivant sa signature, la majoration du prélèvement défini à l'article L. 302-7 et après avis de la commission mentionnée au I de l'article L. 302-9-1-1. Le prélèvement majoré ne peut être supérieur à cinq fois le prélèvement mentionné à l'article L. 302-7. Le prélèvement majoré ne peut excéder 5 % du montant des dépenses réelles de fonctionnement de la commune figurant dans le compte administratif établi au titre du pénultième exercice. Ce plafond est porté à 7,5 % pour les communes dont le potentiel fiscal par habitant est supérieur ou égal à 150 % du potentiel fiscal médian par habitant sur l'ensemble des communes soumises au prélèvement défini à l'article L. 302-7 au 1er janvier de l'année précédente./ Les dépenses déductibles mentionnées au quatrième alinéa de l'article L. 302-7 qui n'ont pas été déduites du prélèvement viennent en déduction de la majoration du prélèvement./ La majoration du prélèvement est versée au fonds national mentionné à l'article L. 435-1./ L'arrêté préfectoral peut faire l'objet d'un recours de pleine juridiction./ Lorsqu'il a constaté la carence d'une commune en application du présent article, le préfet peut conclure une convention avec un organisme en vue de la construction ou l'acquisition des logements sociaux nécessaires à la réalisation des objectifs fixés dans le programme local de l'habitat ou déterminés en application du premier alinéa de l'article L. 302-8./ La commune ou l'établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre contribue au financement de l'opération pour un montant au moins égal à la subvention foncière versée par l'Etat dans le cadre de la convention, sans que cette contribution puisse excéder la limite de 13 000  par logement construit ou acquis en Ile-de-France et 5 000  par logement construit ou acquis sur le reste du territoire./ Lorsqu'une commune fait l'objet d'un arrêté préfectoral de carence au titre du présent article, les dispositions relatives à l'offre de logement intermédiaire prévues par les documents de planification et de programmation sont privées d'effet./ Lorsqu'il a constaté la carence d'une commune en application du présent article, le préfet peut, après avoir recueilli l'avis de la commune, conclure une convention avec un ou plusieurs organismes bénéficiant de l'agrément mentionné à l'article L. 365-4 afin de mettre en oeuvre sur le territoire de la commune, au sein du parc privé, un dispositif d'intermédiation locative dans les conditions prévues à l'article L. 321-10. Cette convention prévoit, dans la limite du plafond mentionné au quatrième alinéa de l'article L. 3027, une contribution financière de la commune, qui est déduite du prélèvement défini au même article L. 302-7 " ;

              En ce qui concerne la légalité externe : 

              6. Considérant, d'une part, que l'instruction attaquée, qui vise à assurer le respect par les communes de leurs obligations en matière de logement social, n'entre pas dans le champ de compétence du ministre de l'intérieur ; que, par suite, le moyen tiré de ce que l'absence de signature du ministre de l'intérieur l'entacherait d'incompétence doit être écarté ;

              7. Considérant, d'autre part, que l'instruction attaquée se borne à indiquer aux préfets la manière dont ils doivent mettre en oeuvre les dispositions du code de la construction et de l'habitation pour les communes qui sont en situation de carence au sens de l'article L. 302-9-1 de ce code ; qu'en particulier, si elle prévoit que les préfets doivent inciter les communes placées dans cette situation à conclure des " contrats de mixité sociale ", par lesquels elles s'engagent à mettre en oeuvre les moyens qui leur permettent d'atteindre leurs objectifs de construction de logements sociaux, et précise que le non-respect des engagements figurant dans ces documents peut justifier le recours aux mesures prévues par le code de la construction et de l'habitation, ces dispositions ne créent par elles-mêmes aucune obligation nouvelle et visent, au contraire, à proposer une alternative à l'usage immédiat, par le préfet,  de la faculté que lui ouvre la loi de prendre un arrêté prononçant la carence d'une commune ; que le moyen tiré de ce que les " contrats de mixité sociale "  définis par l'instruction auraient dû être prévus par la loi doit, par suite, être écarté ;    

              En ce qui concerne la légalité interne de l'instruction : 

              8. Considérant qu'ainsi qu'il a été indiqué ci-dessus, la conclusion d'un " contrat de mixité sociale " a pour effet de permettre à la commune en situation de carence de remédier d'elle-même à cette situation ; que, par suite, en prévoyant la conclusion de tels documents, l'instruction attaquée ne méconnaît pas les dispositions précitées de l'article L. 302-9-1 du code de la construction et de l'habitation ; que le moyen tiré de ce que l'instruction serait illégale faute de prévoir une procédure contradictoire en cas de refus de signer un contrat de mixité sociale n'est pas assorti des précisions permettant d'en apprécier le bien fondé ; 

              9. Considérant que si l'instruction attaquée prévoit qu'en cas de manquement aux engagements du " contrat de mixité sociale ", l'Etat peut mettre fin unilatéralement à ce document et prendre les mesures prévues par les dispositions précitées de l'article L. 302-9-1 du code de la construction et de l'habitation, une telle disposition, qui ne fait que tirer les conséquences des situations dans lesquelles les communes continuent à ne pas respecter les objectifs de construction de logements sociaux définis par la loi, ne méconnaît pas le principe de sécurité juridique ; 

              10. Considérant que la circonstance que l'instruction attaquée, datée du 30 juin 2015, mentionne qu'elle s'applique à la période triennale 2014-2016 ne se traduit pas par une rétroactivité illégale, dès lors que les engagements que les communes concernées peuvent être conduites à prendre dans les " contrats de mixité sociale " et les conséquences que les préfets peuvent être conduits à tirer du non-respect de ces engagements ne peuvent porter que sur la période postérieure à l'adoption de ces documents ;       

              11. Considérant, toutefois, que l'administration ne peut abroger ou retirer une décision explicite créatrice de droits de sa propre initiative ou sur la demande d'un tiers que si elle est illégale et si l'abrogation ou le retrait intervient dans le délai de quatre mois suivant la prise de cette décision ; 

              12. Considérant que le préfet peut à tout moment faire usage de la faculté que lui ouvrent les dispositions de l'article L.302-9-1 du code de la construction et de l'habitation citées ci-dessus de prendre un arrêté prononçant la carence d'une commune ; qu'il en va également ainsi dans l'hypothèse mentionnée au point 9 ci-dessus ; que, toutefois, tel n'est pas le cas dans l'hypothèse où le préfet aurait notifié à une commune une décision de renoncer définitivement à constater sa carence ;  qu'en effet, l'arrêté de carence prévu par les dispositions précitées de l'article L. 302-9-1 du code de la construction et de l'habitation a pour objet, d'une part, de mettre à la charge de la commune concernée, à hauteur du montant fixé par le préfet, la majoration du prélèvement prévu à l'article L. 302-7 du même code et, d'autre part, d'attribuer au préfet plusieurs compétences dans les domaines de l'urbanisme et du logement dans les secteurs qu'il définit ; que la majoration du prélèvement a, à la différence de la substitution du préfet pour l'exercice de certaines compétences, le caractère d'une sanction ; qu'ainsi, lorsque le préfet indique expressément à une commune qui n'a pas rempli ses obligations qu'il renonce définitivement à prendre un arrêté de carence à son égard, sa décision est créatrice de droit en tant qu'elle exclut de soumettre cette commune à la majoration prévue à l'article L. 302-9-1 du code, dès lors qu'une décision par laquelle l'autorité compétente décide de ne pas infliger une sanction a le caractère d'une décision créatrice de droits  ; qu'il suit de là que si le préfet conserve la possibilité de prendre, à tout moment, un arrêté de carence prévoyant de lui attribuer les compétences prévues par la loi dans des secteurs qu'il définit, il ne saurait revenir sur sa décision expresse de ne pas appliquer la majoration du prélèvement que dans un délai de quatre mois après cette décision et si celle-ci est illégale ; qu'en indiquant aux préfets qu'ils peuvent abroger leur décision expresse de ne pas prendre un arrêté de carence, sans préciser que cette décision, en tant qu'elle emporte renonciation à majorer le taux de prélèvement, ne peut être remise en cause que dans un délai de quatre mois et si elle est illégale, les auteurs de l'instruction ont méconnu les règles d'abrogation des décisions créatrices de droit, désormais codifiées à l'article L. 242-1 du code des relations entre le public et l'administration ; que le point 1.2. de l'annexe 4 de l'instruction attaquée doit, par suite, être annulé dans cette mesure ;

              13. Considérant que l'instruction attaquée indique aux préfets que lorsqu'un arrêté de carence a été pris mais n'a pas fixé de majoration, il leur appartient de prendre un arrêté modificatif pour fixer un taux de majoration, éventuellement nul ; que, lorsqu'il prend un arrêté de carence sans prévoir une majoration du prélèvement, le préfet doit être regardé comme ayant décidé de ne pas appliquer cette sanction à la commune concernée ; que, par suite, pour les raisons énoncées au point 12 ci-dessus, le préfet ne peut modifier l'arrêté de carence afin de fixer une majoration que dans un délai de quatre mois suivant la date de sa signature et si la décision de ne pas appliquer la majoration est illégale ; que, par suite, le point 2.2 de l'annexe 4 de l'instruction attaquée doit être annulé ;

              14. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la commune de La Crau est seulement fondée à demander l'annulation des dispositions du 1.2. de l'annexe 4 de l'instruction attaquée en tant qu'elles prévoient l'abrogation des décisions de ne pas infliger la majoration prévue à l'article L. 302-9-1 du code de la construction et de l'habitation et, d'autre part, des dispositions du 2.2 de la même annexe, qui sont divisibles des autres dispositions de l'instruction ;
D E C I D E :

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Article 1er : Les dispositions du 1.2. de l'annexe 4 de l'instruction attaquée, en tant qu'elles prévoient l'abrogation des décisions de ne pas infliger la majoration prévue à l'article L. 302-9-1 du code de la construction et de l'habitation, et les dispositions du 2.2 de la même annexe sont annulées.

		Article 2 : Le surplus des conclusions de la commune de La Crau est rejeté. 

Article 3 : La présente décision sera notifiée à la commune de La Crau et à la ministre du logement et de l'habitat durable.