Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. et Mme C...A...ont demandé au tribunal administratif de Nancy de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre de l'année 2004.

       Par un jugement n° 1001654 du 10 avril 2012, le tribunal administratif a rejeté leur demande.

       Par un arrêt n° 12NC00996 du 21 février 2013, la cour administrative d'appel de Nancy, faisant droit à l'appel formé par M. et MmeA..., a annulé le jugement du tribunal administratif et les a déchargés de ce complément d'impôt sur le revenu.

       Par une décision n° 367916 du 18 novembre 2015, le Conseil d'Etat a annulé cet arrêt et a renvoyé l'affaire à la cour administrative d'appel de Nancy.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête enregistrée le 9 juin 2012, M. et Mme C...A..., représentés par Me B..., demandent à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Nancy du 10 avril 2012 ;

       2°) d'ordonner le sursis à statuer jusqu'à l'issue de la procédure pénale ;

       3°) de prononcer la décharge demandée d'un montant de 3 519 euros ;

       4°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Ils soutiennent que :

       - si la cour n'est pas tenue de surseoir à statuer, une bonne administration de la justice le justifie en l'espèce ;

       - qu'en vertu de l'alinéa 2 du II de l'article 199 undecies B du code général des impôts applicable à l'exercice 2005, aucun agrément préalable ne pouvait être exigé, dès lors que le financement effectué par la société en participation (SEP) Merisier 3 ne dépassait pas 300 000 euros ainsi que l'a implicitement admis l'administration pour d'autres SEP ;

       - le principe général communautaire de proportionnalité a été méconnu.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 24 octobre 2012, le ministre des finances et des comptes publics conclut au rejet de la requête.

       Il soutient que :

       - la cour n'est pas tenue de surseoir à statuer compte tenu de l'indépendance des procédures pénales et fiscales ;

       - les autres moyens de la requête ne sont pas fondés.

       La clôture de l'instruction a été fixée au 4 mars 2016.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Fuchs, premier conseiller, 

       - et les conclusions de M. Collier, rapporteur public.

       1. Considérant que M. et Mme A...sont devenus associés de la société en participation (SEP) Merisier 3 en vue de réaliser, dans le département de La Réunion, des investissements productifs ouvrant droit à la réduction d'impôt prévue par les dispositions de l'article 199 undecies B du code général des impôts ; que, par un jugement du 10 avril 2012, le tribunal administratif de Nancy a rejeté leur demande tendant à la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle ils ont été assujettis au titre de l'année 2004 à la suite de la remise en cause, par l'administration, de la réduction d'impôt dont ils entendaient bénéficier en raison de cet investissement ; que la cour administrative d'appel de Nancy a annulé ce jugement et déchargé M. et Mme A...de ce complément d'impôt sur le revenu par un arrêt du 21 février 2013 ; que le Conseil d'Etat a annulé cet arrêt et renvoyé l'affaire devant la cour par une décision du                   18 novembre 2015 ;

Sur la demande de sursis à statuer :

       2. Considérant que M. et Mme A...demandent à la cour de surseoir à statuer jusqu'à l'issue de l'instruction pénale actuellement pendante relative aux investissements qu'ils ont réalisés à la Réunion ; que toutefois, l'issue de cette procédure pénale est sans influence sur le bien-fondé des impositions en litige ; qu'au demeurant, le juge administratif, qui dirige seul l'instruction, n'est tenu par aucune disposition législative ou réglementaire de surseoir à statuer sur une requête dans l'attente de la décision à intervenir dans une instance pénale ; que, par suite, ces conclusions doivent être rejetées ;

       Sur le bien-fondé de l'imposition en litige :

       3. Considérant, en premier lieu, que M. et Mme A...font valoir que l'agrément préalable du ministre chargé du budget, prévu par les dispositions précitées, n'était pas requis dès lors que le montant de l'investissement réalisé par la SEP Merisier 3, dont ils sont associés, ne dépassait pas le seuil de 300 000 euros prévu par les dispositions du 2e alinéa du II du 1 de l'article 199 undecies B du code général des impôts ;

       4. Considérant, d'une part, que le premier alinéa du I de l'article 199 undecies B du code général des impôts permet aux contribuables domiciliés en France de bénéficier d'une réduction d'impôt sur le revenu à raison des investissements productifs neufs qu'ils réalisent dans les départements d'outre-mer ; que, selon le 1 du II du même article, les investissements mentionnés au I et dont le montant total par programme et par exercice est supérieur à 300 000 euros, lorsque le contribuable ne participe pas à l'exploitation, ne peuvent ouvrir droit à réduction que s'ils ont reçu un agrément préalable du ministre chargé du budget dans les conditions prévues au III de l'article 217 undecies du même code ; que si le vingt-sixième alinéa du I de l'article 199 undecies B dispose que la réduction d'impôt s'applique aux investissements productifs mis à la disposition d'une entreprise dans le cadre d'un contrat de location à la condition, mentionnée au seizième alinéa du I de l'article 217 undecies, que " l'entreprise locataire aurait pu bénéficier de la déduction (...) si, imposable en France, elle avait acquis directement le bien ", cette condition n'est pas relative à l'agrément délivré dans les conditions prévues au III de l'article 217 undecies ; qu'il résulte des termes mêmes du second alinéa du 1 du II de l'article 199 undecies B, auxquels ne dérogent pas les dispositions du 2 du II du même article, que, lorsque le contribuable ne participe pas à l'exploitation du bien investi, c'est au niveau de l'entreprise qui a inscrit l'investissement à l'actif de son bilan que s'apprécie le seuil au-delà duquel un agrément est exigé ;

       5. Considérant, d'autre part, que le 2 du II du même article 199 undecies B prévoit que, pour ouvrir droit à réduction et par dérogation aux dispositions du 1, les investissements mentionnés au I doivent, lorsqu'ils sont réalisés dans le secteur des transports, avoir reçu l'agrément préalable du ministre chargé du budget dans les conditions prévues au III de l'article 217 undecies ; que, toutefois, le 3 du III de cet article 217 undecies prévoit que les investissements réalisés dans ce secteur et dont le montant total n'excède pas 300 000 euros par programme et par exercice sont dispensés de la procédure d'agrément préalable lorsqu'ils sont réalisés par une entreprise qui exerce son activité dans ces départements d'outre-mer depuis au moins deux ans et précise qu'il en est de même lorsque ces investissements sont donnés en location à une telle entreprise ; qu'il résulte de ces dispositions que le secteur d'activité doit s'apprécier au niveau de l'entreprise locataire et non de l'entreprise qui a inscrit l'investissement à l'actif de son bilan ;

       6. Considérant que la SEP Merisier 3 n'a effectué et inscrit à l'actif de son bilan au titre de l'année 2004 qu'un investissement d'une valeur de 125 000 euros correspondant à un matériel qu'elle avait donné en location simple à l'entreprise de transports Mounichy, située à la Réunion ; que, toutefois, l'administration soutient sans être contredite que l'entreprise Mounichy exerçait dans le secteur des transports depuis moins de deux ans ; qu'il résulte de ce qui a été dit au point 5 que l'avantage fiscal était dès lors subordonné à un agrément préalable ; que l'administration était, par suite, en l'absence de l'agrément requis par les dispositions précitées, en droit de reprendre la réduction d'impôt dont avait bénéficié M. et Mme A...au titre de l'année 2004, correspondant à leurs droits dans la SEP Merisier 3 ;

       7. Considérant, en second lieu, que le principe de proportionnalité issu du droit de l'Union européenne et dont se prévalent les époux A...ne trouve à s'appliquer dans l'ordre juridique national que dans le cas où la situation juridique dont a à connaître le juge administratif français est régie par le droit de l'Union européenne ; que tel n'est pas le cas en l'espèce, s'agissant de la réduction d'impôt prévue pour les investissements réalisés outre-mer, dès lors que les avantages en litige ne sont pas établis dans le cadre des pouvoirs que les directives communautaires confèrent aux Etats membres ; que par suite, le moyen tiré de la méconnaissance d'un tel principe est inopérant ;

       8. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. et Mme A...ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort, par le jugement attaqué, que le tribunal administratif de Nancy a rejeté leur demande ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       9. Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas la partie perdante, la somme demandée par les requérants au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ;

D E C I D E :

       Article 1er : La requête de M. et Mme A...est rejetée.

       Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme C...A...et au ministre des finances et des comptes publics.

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N° 15NC02339