Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. et Mme C... A...ont demandé au tribunal administratif de Nice de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2006 et 2007, ainsi que des pénalités correspondantes.

       Par un jugement n° 1403459 du 15 avril 2016, le tribunal administratif de Nice a rejeté la demande.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête, enregistrée le 13 juin 2016, M. et Mme A..., représentés par Me B..., demandent à la Cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Nice du 15 avril 2016 ;

       2°) de prononcer la décharge des impositions et pénalités contestées ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 3 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Ils soutiennent que :

       - les salaires versés à M. A... sont déductibles en application des dispositions de l'article 39 du code général des impôts ;

       - les pénalités pour manquement délibéré ne sont pas fondées.

       Par un mémoire, enregistré le 19 décembre 2016 le ministre de l'économie et des finances conclut au rejet de la requête.

       Il fait valoir que les moyens présentés par M. et Mme A... ne sont pas fondés.

       Les parties ont été informées, en application des dispositions de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, de ce que l'arrêt était susceptible d'être fondé sur un moyen relevé d'office, tiré de l'irrecevabilité des conclusions tendant à la décharge des pénalités en tant qu'elles ont été appliquées aux rectifications en matière de taxe sur la valeur ajoutée.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; 

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Boyer,

       - et les conclusions de M. Ringeval, rapporteur public.

       1. Considérant que la SARL Les Jardins Méditerranéens, qui a opté pour l'imposition de ses bénéfices suivant le régime fiscal des sociétés de personnes, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité à l'issue de laquelle l'administration a constaté que les sommes versées par la société en 2006 et 2007 à M. et Mme A..., porteurs de parts de la société dont Mme A... est également la gérante, avaient été comptabilisées en charges et que les intéressés les avaient mentionnées dans les déclarations de revenu souscrites au titre des mêmes années dans la catégorie des traitements et salaires ; que l'administration a estimé que les sommes en cause relevaient de la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux ; qu'elle en a tiré les conséquences en ce qui concerne les cotisations d'impôt sur le revenu assignées aux intéressés ; que les requérants demandent à la Cour d'annuler le jugement en date du 15 avril 2016 par lequel le tribunal administratif de Nice a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2006 et 2007 ;

       Sur le bien-fondé de l'imposition : 

       2. Considérant qu'aux termes de l'article 8 du code général des impôts : " (...) Les associés des sociétés en nom collectif (...) sont, lorsque ces sociétés n'ont pas opté pour le régime fiscal des sociétés de capitaux, personnellement soumis à l'impôt sur le revenu pour la part de bénéfices sociaux correspondant à leurs droits dans la société : Il en est de même, dans les mêmes conditions : (...) 3° des membres des sociétés à responsabilité limitée qui ont opté pour le régime fiscal des sociétés de personnes dans les conditions prévues par l'article 239 bis AA (...) " ; qu'aux termes de l'article 34 de ce même code : " Sont considérés comme bénéfices industriels et commerciaux pour l'application de l'impôt sur le revenu, les bénéfices réalisés par des personnes physiques et provenant de l'exercice d'une profession commerciale, industrielle ou artisanale (...) " ; qu'aux termes de l'article 60 de ce même code : " Le bénéfice des sociétés visées à l'article 8 est déterminé, dans tous les cas, dans les conditions prévues pour les exploitants individuels (...) " ;

       3. Considérant qu'il résulte de la combinaison des dispositions précitées des articles 8, 34 et 60 du code général des impôts, qu'à l'instar de l'exploitant individuel, l'activité déployée dans l'entreprise par l'associé d'une société de personnes, et partant par l'associé d'une société de capitaux ayant opté pour le régime fiscal des sociétés de personnes, ne peut être rémunérée que par la part qui lui revient dans les bénéfices ; que, par suite, dans le cas où un associé perçoit une rémunération, à raison de ses fonctions, en sus et distinctement de la part des bénéfices sociaux lui revenant à proportion de son droit résultant des statuts, l'ensemble des associés doit être regardé comme avoir convenu de modalités particulières de répartition de bénéfices sociaux complétant sur ce point les stipulations du pacte social ; que, dès lors, cette rémunération, qui ne constitue pas une charge déductible des bénéfices de l'entreprise mais une répartition de bénéfices sociaux, est imposable entre les mains de l'intéressé dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux, alors même que les conditions du salariat sont réunies ; que c'est en conséquence, à bon droit, que l'administration, après avoir rapporté aux bénéfices sociaux les rémunérations perçues par M. A... les a imposées entre ses mains dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux, où elles se sont ajoutées aux sommes perçues à raison de ses droits dans la société ; que M. et Mme A... ne sont, par suite, pas fondés à soutenir que les rémunérations versées à M. A... constitueraient des charges déductibles au sens de l'article 39 du code général des impôts, inapplicable au présent litige, nonobstant la circonstance que M. A... effectue l'activité ainsi rémunérée en vertu d'un contrat de travail le liant à la SARL Les Jardins Méditerranéens ; 

       Sur l'application des pénalités :

       4. Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts dans sa rédaction alors applicable : " 1. Lorsque la déclaration ou l'acte mentionnés à l'article 1728 font apparaître une base d'imposition ou des éléments servant à la liquidation de l'impôt insuffisants, inexacts ou incomplets, le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 40 p. 100 si la mauvaise foi de l'intéressé est établie (...) " ; 

       5. Considérant que, s'agissant des majorations appliquées aux compléments d'impôt sur le revenu assignés aux intéressés, il a été procédé à la détermination du bénéfice imposable de la société en opérant la déduction de diverses charges se rapportant à des achats personnels des associés ; que la gérante a elle-même reconnu ces faits ; que de tels agissements avaient été relevés lors d'un précédent contrôle ; qu'ainsi et alors même que le comptable de la société aurait usurpé sa qualité d'expert comptable et que la gérante aurait été psychologiquement perturbée, l'administration fiscale a pu regarder à bon droit les agissements des requérants comme révélant leur mauvaise foi au sens des dispositions citées du code général des impôts ; que, par suite, ils ne sont pas fondés a demander à en être déchargés ; 

       6. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. et Mme A... ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nice a rejeté leur demande ; que les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ne peuvent par voie de conséquence être accueillies ;

D É C I D E :

Article 1er : La requête de M. et Mme A... est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme C... A...et au ministre de l'action et des comptes publics.

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal sud-est. 

       Délibéré après l'audience du 19 septembre 2017, où siégeaient :

       - M. Antonetti, président,

       - Mme Chevalier-Aubert, président assesseur,

       - Mme Boyer, premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 2 octobre 2017.

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N° 16MA02382