Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société Saint Landry a demandé au tribunal administratif de la Guadeloupe, d'une part, de résilier le marché de conception-réalisation du 16 février 2007 pour la construction d'un nouvel hôpital aux torts exclusifs du centre hospitalier de Capesterre Belle-Eau et de condamner cet établissement à lui verser la somme de 595 686,80 euros et d'autre part, d'annuler la décision en date du 10 juin 2011 par laquelle le directeur du centre hospitalier de Capesterre-Belle-Eau a résilié le marché du nouvel hôpital local de Capesterre-Belle-Eau aux frais et risques du titulaire, subsidiairement, de la requalifier en une décision de résiliation aux torts exclusifs du centre hospitalier et dans tous les cas, de condamner le centre hospitalier à lui verser une somme de 595 686,80 euros.

       Par un jugement n° 1100198, 1100661 du 20 juin 2013, le tribunal administratif de la Guadeloupe a condamné le centre hospitalier de Capesterre-Belle-Eau à verser à la société Saint Landry, en qualité de mandataire d'un groupement conjoint d'entreprises, la somme de 239 843,80 euros à titre d'indemnisation de la perte de bénéfices et de paiement des frais de gardiennage et rejeté le surplus des conclusions des requêtes de la société Saint Landry.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête, enregistrée le 13 août 2013, le centre hospitalier de Capesterre-Belle-Eau, représenté par MeB..., demande à la cour :

       1°) de réformer le jugement du tribunal administratif de la Guadeloupe du 20 juin 2013 en tant qu'il a condamné le centre hospitalier de Capesterre-Belle-Eau à verser à la société Saint Landry, en qualité de mandataire du groupement d'entreprises, la somme de 239 843, 80 euros à titre d'indemnisation de la perte de bénéfices et de paiement des frais de gardiennage ;

       2°) de donner acte à l'hôpital local de Capesterre-Belle-Eau qu'il se réserve le droit de rechercher la responsabilité du cessionnaire pour l'inexécution fautive du plan de reprise et de réclamer réparation de son préjudice devant la juridiction compétente ;

        3°) de mettre à la charge de la société Saint Landry la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       ..........................................................................................................

       Vu :

       - les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code des marchés publics ;

       - le code de commerce ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Florence Madelaigue, 

       - les conclusions de Mme Frédérique Munoz-Pauziès, rapporteur public.

       - et les observations de MeA..., représentant la société Saint Landry.

       Une note en délibéré présentée pour la société Saint Landry a été enregistrée le 1er avril 2016. 

       Considérant ce qui suit :

       1. Le directeur de l'hôpital local de Capesterre-Belle-Eau, aux droits duquel vient le centre hospitalier de Capesterre-Belle-Eau, a passé un marché de conception-réalisation le 30 novembre 2006 ayant pour objet la construction d'un nouvel hôpital local avec un groupement conjoint d'entreprises ayant pour mandataire la société Alfa Bâtiment, pour un montant hors taxes de 39 837 468, 56 euros. Dans le cadre d'une procédure de redressement judiciaire de la société Alfa Bâtiment, ce marché a été cédé à la société Saint Landry. Par une requête enregistrée le 4 avril 2011 sous n°1100198, la société Saint Landry a demandé la résiliation du marché aux torts exclusifs du centre hospitalier de Capesterre-Belle-Eau et la condamnation du centre hospitalier à lui verser la somme de 595 686, 80 euros. Le 10 avril 2011 le centre hospitalier a résilié le marché aux torts exclusifs du titulaire. La société Saint Landry a alors introduit une seconde requête, enregistrée sous le n°1100661, tendant à l'annulation de cette décision du 10 juin 2011. Par un jugement du 20 juin 2013, après avoir joint les deux requêtes, le tribunal administratif de la Guadeloupe a condamné le centre hospitalier de Capesterre-Belle-Eau à verser à la société Saint Landry, en qualité de mandataire du groupement d'entreprises, la somme de 239 843, 80 euros à titre d'indemnisation de la perte de bénéfices et de paiement des frais de gardiennage et rejeté le surplus des conclusions des requêtes de la société Saint Landry. Le centre hospitalier de Capesterre-Belle-Eau relève appel de ce jugement. Par la voie de l'appel incident, la société Saint Landry, représentée par son liquidateur judiciaire, demande à la cour de porter la condamnation du centre hospitalier à la somme de 857 176,36 euros.

       Sur l'objet des demandes de la société Saint Landry et leur recevabilité :

       2. En premier lieu, le centre hospitalier de Capesterre-Belle-Eau soutient que la société Saint Landry n'était pas recevable à contester devant les premiers juges la résiliation d'un marché dont elle n'était pas titulaire aux motifs qu'elle n'a pas signé d'acte de cession dans le mois de la signification de l'arrêt de la cour d'appel de Basse-Terre du 7 février 2011 et que le marché a été attribué à un groupement d'entreprises dont elle ne faisait pas partie.

       3. Toutefois, ainsi que l'ont relevé à bon droit les premiers juges, en signant le marché litigieux en qualité de mandataire solidaire pour le compte d'un groupement conjoint d'entreprises, la société Alfa Bâtiment s'est personnellement engagée à cotraiter les études de conception, à participer au suivi et à la coordination lors de la phase d'exécution et à réaliser l'intégralité des travaux, elle-même étant chargée du gros-oeuvre. Cette société était en outre solidaire de chacune des autres entreprises qu'elle représentait vis-à-vis du maître d'ouvrage jusqu'à l'expiration du délai de garantie des travaux. De plus, par l'effet de l'arrêt rendu le 7 février 2011 par la Cour d'appel de Basse-Terre, intervenu après la conclusion d'un protocole d'accord signé le 10 décembre 2010 entre la société Saint Landry et le centre hospitalier, la société Saint Landry s'est trouvée investie de l'ensemble des droits et obligations non encore exécutés dont la société Alfa Bâtiment était titulaire en vertu du marché litigieux, dans les termes et conditions de son offre du 10 juin 2010 complétée le 25 juin 2010, sans qu'il fût besoin de conclure un avenant audit contrat ni de solliciter l'autorisation du maître d'ouvrage, et sans qu'y fît obstacle les circonstances, opposées par le centre hospitalier, que le marché avait été attribué à un groupement d'entreprises dont la société Saint Landry ne faisait pas partie, et que celle-ci n'avait pas produit d'acte de cession des actifs de la société Alfa Bâtiment, ni de décision conjointe des entreprises membres du groupement. C'est dès lors à bon droit que le tribunal administratif a jugé que la société Saint Landry avait un intérêt lui donnant qualité à contester la résiliation du marché litigieux et à solliciter l'indemnisation des préjudices en résultant.

       4. En second lieu, le centre hospitalier de Capesterre-Belle-Eau soutient que le recours en annulation de la résiliation du marché est irrecevable dès lors que le juge administratif n'a pas le pouvoir d'annuler une résiliation et qu'il lui est impossible de procéder à une indemnisation lorsque le cocontractant a lui-même demandé la résiliation du marché.

       5. Le juge du contrat, saisi par une partie d'un litige relatif à une mesure d'exécution d'un contrat, peut seulement, en principe, rechercher si cette mesure est intervenue dans des conditions de nature à ouvrir droit à indemnité. Toutefois, une partie à un contrat administratif peut, eu égard à la portée d'une telle mesure d'exécution, former devant le juge du contrat un recours de plein contentieux contestant la validité de la résiliation de ce contrat et tendant à la reprise des relations contractuelles. En l'absence de conclusions tendant à la reprise des relations contractuelles, il lui appartient de rechercher si la résiliation est intervenue dans des conditions de nature à ouvrir droit à indemnité. 

       6. Les premiers juges ont considéré à juste titre qu'en raison de la résiliation unilatérale du marché par le maître d'ouvrage, il n'y avait plus lieu de statuer sur la demande de résiliation judiciaire présentée dans un premier temps par la société et qu'en l'absence de toute demande pouvant être interprétée comme tendant à la reprise des relations contractuelles, la société Saint Landry devait être regardée comme contestant la résiliation du marché à ses frais et risques et tendant à l'indemnisation de ses préjudices. Compte tenu de ce qui a été rappelé au point précédent, le centre hospitalier n'est pas fondé à soutenir que la société Saint Landry n'était pas recevable à présenter au juge du contrat des conclusions ainsi circonscrites. 

       Sur le caractère irrégulier de la résiliation prononcée par le centre hospitalier :

       7. Il est constant que, mise en demeure à plusieurs reprises à compter de juillet 2010 de reprendre les travaux, la société Saint Landry cessionnaire du marché n'y a pas donné une suite favorable. Par une décision en date du 10 juin 2011, le directeur du centre hospitalier de Capesterre-Belle-Eau a résilié, à compter de cette date, le marché aux frais et risques de la société Saint Landry, en invoquant la faute de cette dernière tenant à son incapacité manifeste à exécuter le marché. 

       8.Aux termes de l'article 13 du cahier des clauses administratives particulières : " En cas de carences ou d'insuffisances persistantes constatées à l'issue d'une mise en demeure ou sur l'une quelconque des prestations du marché, la personne responsable du marché peut prononcer unilatéralement la résiliation partielle ou totale du marché en cours. Cette résiliation n'ouvre pas droit à indemnité sur la totalité des prestations. ". Aux termes de l'article 13.2.1 du même cahier : " Le marché peut (...) être résilié aux torts du titulaire sans que celui-ci puisse prétendre à indemnité : (...) 3. Lorsque le titulaire déclare (...) ne pas pouvoir exécuter ses engagements ; 4. Lorsque le titulaire ne s'est pas acquitté de ses obligations dans les délais prévus ; (...) ".

       9. Le 1er juillet 2010, le Tribunal de commerce de Point-à-Pitre a ordonné la cession du marché initialement attribué à la société Alfa Bâtiment à la société Saint Landry. Estimant que le tribunal avait modifié le contenu de son offre de reprise, la société Saint Landry s'est pourvue contre ce jugement. 

       10. Dans l'attente de l'arrêt de la cour d'appel, la société et le maître d'ouvrage ont conclu le 10 décembre 2010 un protocole d'accord stipulant notamment que la reprise du marché par la société était conditionnée et subordonnée à l'absence de prise en charge, par cette dernière, du passif de l'opération et notamment de la responsabilité des désordres et non conformités apparents au jour de l'état d'avancement du chantier, ou qui viendraient à se révéler ultérieurement, dont les travaux déjà exécutés seraient éventuellement affectés. Pour ce faire le protocole stipulait la réalisation d'un état des malfaçons et non conformités apparentes qui serait validé par un bureau d'études techniques indépendant.

       11. Si les dispositions de l'alinéa 3 de l'article L. 642-7 du code de commerce prévoient que les contrats cédés dans le cadre d'une procédure collective doivent être exécutés aux conditions en vigueur au jour de l'ouverture de la procédure, nonobstant toute clause contraire, et si le paragraphe V de l'article L. 642-2 du même code dispose que l'offre de reprise ne peut être ni modifiée, sauf dans un sens plus favorable aux objectifs mentionnés au premier alinéa de l'article L. 642-1, ni retirée et qu'elle lie son auteur jusqu'à la décision du tribunal arrêtant le plan, ces dispositions ne font pas obstacle à la signature d'un avenant entre les parties destiné à assurer le plein effet du marché. En l'espèce, le protocole d'accord du 10 décembre 2010, et en particulier son article 6 stipulant la validation par un bureau d'études techniques indépendant d'un état d'avancement financier et matériel du chantier, destiné à déterminer les travaux déjà réalisés et ceux restant à réaliser, ainsi que les éventuelles malfaçons, n'a pas été jugé contraire au plan de cession, ainsi que cela résulte de l'arrêt susmentionné de la Cour d'appel de Basse-Terre.

       12. La Cour d'appel de Basse-Terre n'a pas homologué ce protocole qui n'était pas opposable aux non-signataires. Elle n'en a pas moins tenu compte. Dans son arrêt du 7 février 2011, elle a fait droit à la demande de la société Saint Landry et infirmé le jugement du tribunal de commerce après avoir estimé que la discordance entre le dispositif et les motifs de la décision des premiers juges pouvait laisser craindre au cessionnaire que sa responsabilité soit recherchée pour des désordres ne trouvant pas leur origine dans les travaux réalisés postérieurement à la cession.

       13. Il résulte ainsi des termes du protocole du 10 décembre 2010 comme de l'arrêt de la Cour d'appel de Basse-Terre que la reprise du marché était ainsi clairement conditionnée par l'exécution du protocole. 

       14. Le centre hospitalier de Capesterre-Belle-Eau fait grief à la société Saint Landry d'avoir refusé de lui fournir les éléments permettant la régularisation administrative du marché et de s'être abstenue de tout commencement d'exécution du marché entre juillet 2010 et mai 2011. 

       15. La société Saint Landry, quant à elle, fait valoir que le centre hospitalier de Capesterre-Belle-Eau a entravé la reprise des travaux en n'exécutant pas les engagements qu'il avait souscrits dans le protocole d'accord du 10 décembre 2010.

       16. Si le centre hospitalier soutient que la société Saint-Landry n'a pas fourni d'élément de comparaison afin qu'un bureau d'études techniques soit désigné conformément à l'article 6 du protocole pour valider l'état d'avancement des travaux avant leur reprise, il résulte au contraire de l'instruction que la société a fourni un document de travail intermédiaire qui a été rejeté le 14 janvier 2011. A la suite d'une réunion le 20 janvier 2011, un nouveau document a été remis le 3 février sans réponse du centre hospitalier. Dès le 11 février 2011, le directeur du centre hospitalier écrivait à la société pour lui demander d'exécuter les travaux, en faisant valoir que " l'existence du protocole de reprise des travaux ayant pour effet de lever la condition suspensive incluse dans l'offre de la société " alors qu'en exécution de l'arrêt de la Cour d'appel de Basse-Terre, la société Saint Landry n'était entrée en jouissance des actifs de la société Alfa Bâtiment qu'au 7 février 2011 et qu'aucun bureau d'études n'avait encore pu être désigné pour valider " l'état d'avancement " prévu au protocole. Le 21 février 2011, le directeur du centre hospitalier demandait à la société de lui présenter une liste des malfaçons et conformités apparentes et un tableau d'avancement des travaux. Le 25 février 2011, la société Saint Landry rappelait à juste titre au directeur que les tâches prévues par le protocole nécessitaient pourtant une collaboration entre les deux parties, au titre du récolement et du contrôle des pièces du marché (article 2), de l'état d'avancement des travaux (article 6), de la détermination des travaux à réaliser (article 7) et des malfaçons et travaux de reprise (article 9). Cette lettre se heurtait néanmoins à une fin de non-recevoir du centre hospitalier le 28 février 2011. 

       17. Il résulte de ce qui précède que le centre hospitalier n'a pas collaboré loyalement à la mise en oeuvre du protocole du 10 décembre 2010. Il a au contraire fait preuve d'un comportement dilatoire, notamment en entravant la désignation d'un commun accord d'un bureau d'études techniques indépendant, et imposé des exigences non conformes aux stipulations de cet accord. Par suite, la société est fondée à soutenir que la résiliation prononcée par le centre hospitalier, qui a d'ailleurs appelé les réserves expresses de l'agence régionale de santé quant à son défaut d'intérêt général dans un courrier du 22 juin 2011, est irrégulière et injustifiée : la société est ainsi fondée à solliciter la réparation du préjudice qu'elle estime avoir subi du fait de la mesure en cause, sans qu'il puisse lui être opposé qu'elle avait elle-même sollicité la résiliation du marché.

       Sur les préjudices de la société Saint-Landry :

       18. La société Saint Landry soutient en premier lieu, qu'elle peut prétendre à une indemnisation supérieure à celle que lui a accordée le tribunal administratif, en invoquant la perte de la marge bénéficiaire qui aurait résulté de ce marché, évaluée, par rapport au taux moyen de marge pratiqué pour les lots gros oeuvre dans les marchés de travaux, à une somme de 420 000 euros. Toutefois, la société se borne à renvoyer la cour à un taux moyen constaté pour les sociétés de travaux pour les lots " gros oeuvre " déterminé par des études menées par des cabinets d'audit pour les années 2011 et 2012. Elle ne produit aucun élément de sa comptabilité permettant de déterminer son propre taux de marge, ni non plus le taux de marge nette qu'elle aurait réalisé pour des prestations du type de celles qu'elle devait fournir pour achever le marché en litige. De plus, elle se réfère à un taux moyen de marge pratiqué pour des lots de gros oeuvre alors que les travaux non encore exécutés sur le chantier pour une valeur d'environ 20 millions d'euros ne comportaient plus que 10 % de ce montant au titre du gros oeuvre. Par conséquent, la société n'établit pas le montant du bénéfice dont elle a été privée ni, par suite, qu'elle pourrait prétendre à une indemnisation supérieure à celle que lui a accordée le tribunal administratif à ce titre.

       19. Si, en l'absence de toute faute de sa part, l'entreprise a droit à la réparation intégrale du préjudice résultant pour elle de la résiliation anticipée du contrat, y compris des frais qu'elle établit avoir engagés en vue de l'exécution du marché et du bénéfice qu'elle aurait été en droit d'attendre si le marché n'avait pas été résilié, les frais exposés dans le cadre de l'élaboration de l'état d'avancement du chantier abandonné par la société Alfa Bâtiment sont au nombre de ceux qu'il lui incombait normalement d'engager puisque cet état d'avancement constituait la condition indispensable au démarrage des travaux par la société Saint Landry et qui devaient trouver leur contrepartie dans la rémunération afférente à la réalisation du marché. Ainsi qu'il vient d'être dit, la société Saint Landry a droit à l'indemnisation du bénéfice escompté dont la détermination inclut nécessairement les frais liés à la reprise du chantier. La société ne justifie pas que les frais supplémentaires dont elle fait état l'auraient été pour les besoins de l'exécution du protocole du 10 décembre 2010 alors qu'il résulte de ce qui a été exposé aux points 11 à 18 que, pratiquement dès sa conclusion, le protocole n'a pas pu être correctement mis en oeuvre et qu'aucun bureau d'études techniques n'est intervenu pour la validation d'un quelconque état d'avancement des travaux.

       20. La société ne justifie pas non plus en produisant seulement des extraits de deux arrêts de la Cour d'appel de Basse-Terre qu'elle peut prétendre à une indemnisation pour frais de licenciement de deux salariés qu'elle aurait employés spécifiquement pour la reprise du marché résilié irrégulièrement alors que la société a été condamnée pour rupture irrégulière d'un contrat de travail à durée indéterminée, s'agissant de l'un des salariés et que, s'agissant de l'autre, le motif de la condamnation de la société pour le licenciement ne peut pas être clairement déterminé au vu des pièces produites. 

       21. La société Saint Landry, entreprise récemment constituée en vue d'acquérir les actifs de la société Alfa Bâtiment mise en liquidation, n'établit pas qu'elle a subi du fait de la résiliation irrégulière un préjudice moral ou commercial et elle ne justifie pas non plus des raisons qui l'ont empêchée de récupérer les actifs restés sur le chantier. Elle n'est dès lors pas fondée à demander une quelconque somme supplémentaire à ces deux titres. 

       22. En revanche, les dispositions de l'article 12 du protocole prévoient que " Durant la phase de régularisation (...), le maître d'ouvrage supportera la charge de toutes les prestations mises en oeuvre par Saint Landry, notamment pour préserver les travaux déjà effectués. ". Le centre hospitalier de Capesterre Belle-Eau ne conteste pas utilement en appel que la société Saint-Landry a mis en place un service de gardiennage du chantier assuré par une tierce société, destiné à le préserver des vols et dégradations pour lequel elle verse au dossier deux factures de 30 788,39 euros et 9 055,41 euros respectivement pour les périodes du 21 janvier au 23 février 2011 et du 23 février au 4 mars 2011. Ainsi, la réalité de ces dépenses est établie et le centre hospitalier n'est pas fondé à contester l'indemnisation de 39 843, 80 euros admise par les premiers juges.

       23. Il résulte de tout ce qui précède que ni le centre hospitalier, ni la société Saint Landry ne sont fondés à remettre en cause le montant de l'indemnisation de la société fixé par le tribunal administratif à la somme de 239 843,80 euros.

       Sur les conclusions tendant à ce qu'il soit donné acte à l'hôpital local qu'il se réserve le droit de rechercher la responsabilité du cessionnaire :

       24. Il n'appartient pas au juge administratif de donner acte au centre hospitalier de Capesterre Belle-Eau qu'il se réserve le droit de rechercher la responsabilité du cessionnaire devant le juge judiciaire. 

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       25. Il y a lieu, en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, de mettre la somme de 2 000 euros à la charge du centre hospitalier de Capesterre Belle-Eau au titre des frais exposés par la société Saint Landry et non compris dans les dépens. Les conclusions présentées à ce titre par le centre hospitalier de Capesterre Belle-Eau doivent être rejetées, la société Saint-Landry n'étant pas la partie perdante dans la présente instance.

        DECIDE 

Article 1er : La requête du centre hospitalier de Capesterre Belle-Eau est rejetée. 

Article 2 : Le centre hospitalier de Capesterre Belle-Eau versera à la société Saint Landry la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le surplus des conclusions de la société Saint Landry est rejeté.

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N° 13BX02349