Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société Sade CGTH a demandé au tribunal administratif de Montpellier de condamner solidairement la commune de Puisserguier, le cabinet Cetur Languedoc-Roussillon et la société Cetur Ingénierie à lui verser la somme de 1 210 510,49 euros hors taxes, assortie des intérêts moratoires à compter du 19 octobre 2012 au titre de l'exécution du marché conclu le 23 juillet 2010 pour la construction d'une station d'épuration et de son réseau de transports.

       Par un jugement n° 1305005 du 17 juillet 2015, le tribunal administratif de Montpellier a fixé le solde du marché à la somme de 190 319,30 euros au débit de la société Sade CGTH.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête et un mémoire, enregistrés le 18 septembre 2015 et le 15 décembre 2016, la société Sade CGTH, représentée par la SELARL Blum-E... -de Cazalet, demande à la Cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Montpellier du 17 juillet 2015 en tant qu'il ne lui a pas donné satisfaction ;

       A titre principal :

       2°) de condamner la commune de Puisserguier à lui verser la somme de 1 609 480,74 euros TTC au titre du solde du marché ;

       3°) de condamner le cabinet Cetur Languedoc-Roussillon et la société Cetur Ingénierie in solidum au paiement de cette somme, dans la limite de 1 210 510,49 euros hors taxes ;

       A titre subsidiaire :

       4°) d'ordonner avant dire droit une expertise ;

       5°) ou de condamner la commune de Puisserguier à lui verser la somme de 158 695,99 euros TTC au titre du solde du marché ;

       6°) ou de fixer le solde du marché à la somme de 64 673,41 euros hors taxes en faveur de la commune ;

       7°) d'assortir les condamnations prononcées à son profit des intérêts moratoires à compter du 19 octobre 2012 et de leur capitalisation ;

       8°) de mettre une somme de 5 000 euros à la charge de la commune de Puisserguier, du cabinet Cetur Languedoc-Roussillon et de la société Cetur Ingénierie au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - le jugement est insuffisamment motivé ;

       - ses moyens sont recevables comme fondés sur une même cause juridique ;

       - elle est en droit d'être rémunérée du coût des travaux supplémentaires nécessaires à la fourniture d'apatite, qui ont fait l'objet d'un ordre de service ;

       - la commune de Puisserguier a commis des fautes en ne définissant pas ses besoins avec suffisamment de précisions, en ne lui communiquant pas les études réalisées par le Cemagref et en retenant son offre alors qu'elle n'était pas régulière ;

       - la maîtrise d'oeuvre a également commis une faute en ne justifiant pas de la solution technique envisagée ni de son efficacité dans le temps et en ne précisant pas dans le dossier de consultation les propriétés attendues de l'apatite ;

       - elle justifie des préjudices dont elle demande réparation ;

       - l'allongement de la durée du chantier a occasionné des surcoûts indirects du fait des intempéries et justifie l'actualisation ainsi que la révision des prix ;

       - les pénalités de retard sont injustifiées et présentent un caractère manifestement excessif.

       Par des mémoires en défense, enregistrés le 17 juin 2016 et le 20 janvier 2017, la commune de Puisserguier conclut :

       - à titre principal au rejet de la requête ;

       - par la voie de l'appel incident, à la fixation du solde du marché à la somme de 248 933,99 euros hors taxes en sa faveur ;

       - à titre subsidiaire, à la condamnation solidaire du cabinet Cetur Languedoc-Roussillon, des sociétés Cetur Ingénierie, Abello et Socotec et de M. C... à la garantir de toute condamnation prononcée à son encontre ou à prendre en charge la différence pouvant résulter d'un éventuel rétablissement du solde du marché en sa défaveur ;

       - à ce qu'une somme de 4 000 euros soit mise à la charge de toute partie perdante au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - les moyens soulevés par la société Sade CGTH sont irrecevables comme formés sur une cause juridique distincte de sa demande de première instance ;

       - ses moyens ne sont pas fondés ;

       - le montant total hors taxes du marché retenu par les premiers juges est erroné ;

       - le maître d'oeuvre a commis des fautes en rédigeant le dossier de consultation des entreprises et en établissant une proposition de décompte général ;

       - la société Sade CGTH a également commis une faute en ne vérifiant pas la cohérence des documents soumis à la consultation.

       Par des mémoires en défense, enregistrés les 20 juin 2016, 20 juillet 2016 et 24 février 2017, le cabinet Cetur Languedoc-Roussillon et la société Cetur Ingénierie concluent :

       - à titre principal, au rejet de la requête, à ce qu'une somme de 4 500 euros soit mise à la charge de la société Sade CGTH au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et à ce qu'une somme de 13 euros soit mise à la charge de cette société au titre des frais de plaidoirie ;

       - à titre subsidiaire, au rejet des conclusions d'appel en garantie formées par la commune de Puisserguier ;

       - ou à la limitation de leur part commune de responsabilité à 3 %.

       Ils soutiennent que :

       - les demandes présentées sur le fondement des travaux supplémentaires sont irrecevables comme fondées sur une cause juridique distincte ;

       - les moyens soulevés par la société requérante ne sont pas fondés ;

       - les conclusions d'appel en garantie de la commune de Puisserguier sont irrecevables en tant qu'elles ne précisent pas leur fondement juridique ;

       - ils n'ont commis aucune faute.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 5 juillet 2016, la société Abello conclut à sa mise hors de cause et à ce qu'une somme de 2 000 euros soit mise à la charge de la commune de Puisserguier au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que les moyens soulevés par la commune de Puisserguier à son encontre ne sont pas fondés.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 28 novembre 2016, la société Socotec France conclut :

       - à titre principal, au rejet de la requête ;

       - à titre subsidiaire, à sa mise hors de cause et au rejet des conclusions d'appel en garantie formées à son encontre par la commune de Puisserguier ;

       - ou à la limitation de sa part de responsabilité à la somme de 15 300 euros et à la condamnation du cabinet Cetur Languedoc-Roussillon et de la société Cetur Ingénierie à la relever et la garantir de toute condamnation prononcée à son encontre ;

       - à ce qu'une somme de 2 000 euros soit mise à la charge de la commune de Puisserguier au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - la demande d'appel en garantie formée par la commune de Puisserguier à son encontre est irrecevable comme ne présentant aucun moyen ;

       - le litige est étranger à la mission qui lui a été confiée ;

       - sa part de responsabilité ne saurait dépasser dix fois le montant des honoraires perçus, conformément à l'article 5 des conditions générales de la commande de contrôle technique ;

       - les erreurs ou omissions contenues dans le dossier de consultation justifient qu'elle soit garantie par la maîtrise d'oeuvre de toute condamnation prononcée à son encontre.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code des marchés publics ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Héry,

       - les conclusions de M. Thiele, rapporteur public,

       - et les observations de Me E..., représentant la société Sade CGTH, de Me A..., représentant la commune de Puisserguier et de Me B..., représentant le cabinet Cetur Languedoc-Roussillon et la société Cetur Ingénierie.

       Une note en délibéré de la société Sade CGTH a été enregistrée le 29 mars 2017.

       1. Considérant que la commune de Puisserguier a conclu le 23 juillet 2010 avec un groupement conjoint composé notamment des sociétés Sade CGTH et Abello un marché à procédure adaptée portant sur la réalisation d'un réseau de transport d'eaux usées et la création d'une station d'épuration, la maîtrise d'oeuvre du projet étant assurée par le cabinet Cetur Languedoc-Roussillon et la société Cetur Ingénierie ; que la société Sade CGTH relève appel du jugement du 17 juillet 2015 du tribunal administratif de Montpellier en tant qu'il n'a pas fait droit à sa demande tendant à la condamnation solidaire de la commune de Puisserguier, du cabinet Cetur Languedoc-Roussillon et de la société Cetur Ingénierie à lui verser la somme de 1 210 510,49 euros hors taxes au titre du règlement de ce marché ; que, par la voie de l'appel incident, la commune de Puisserguier sollicite la réformation de ce jugement en tant qu'il a limité le solde du marché en sa faveur à la somme de 190 319,30 euros ;

       Sur les conclusions d'appel principal :

       En ce qui concerne les surcoûts liés à la fourniture d'apatite :

       2. Considérant que, contrairement à ce que soutient la commune de Puisserguier, la société Sade CGTH a signé avec réserves l'ordre de service n° 5 acceptant l'apatite, ses réserves portant notamment sur le prix ; que, par suite, la fin de non-recevoir opposée par la commune de Puisserguier et tirée de l'irrecevabilité des conclusions de la société Sade CGTH, en tant qu'elles portent sur l'indemnisation de surcoûts liés à la fourniture d'apatite, doit être écartée ;

       3. Considérant, en premier lieu, que le cahier des clauses techniques particulières (CCTP) prévoit la mise en place d'un système de déphosphatation par l'utilisation d'apatite, l'article 2.2.4. disposant que ce minerai doit être non friable et de granulométrie supérieure à 1 mm avec une teneur minimale de 70 % d'apatite et au maximum de 60 mg/kg d'impureté en uranium ; que cet article impose au titulaire de livrer dès l'attribution du marché un échantillon de ce minerai au Cemagref à fin de validation de son potentiel de déphosphatation, cette validation se déroulant sur une période maximale de 3 mois ; qu'enfin, le même article précise qu'en cas de non-conformité, le constructeur a la charge de sélectionner une autre qualité d'apatite conforme aux attentes du maître de l'ouvrage ;

       4. Considérant que le maître d'oeuvre a appelé l'attention de la société Sade CGTH sur les conclusions d'une analyse réalisée par le Cemagref sur des apatites similaires à celle présentée par la société lors des négociations et aux termes de laquelle leur potentiel en termes de déphosphatation n'était pas assuré au-delà de trois ans, en demandant à la société Sade CGTH si celle-ci avait d'autres solutions ; que cette demande, effectuée avant que ne soit signé le marché, ne saurait être interprétée comme un refus de validation de l'apatite envisagée ;

       5. Considérant que la société Sade CGTH, ainsi alertée par le maître d'oeuvre sur le risque de non-conformité du minerai qu'elle se proposait d'utiliser, a expressément indiqué à celui-ci avant la signature du marché qu'elle était en mesure de proposer " différentes solutions quant à la provenance, la transformation ou la fabrication de l'apatite " ; que si elle a fait état à ce stade d'une possible défaillance d'un fournisseur et de la mise en place éventuelle d'une autre procédure de déphosphatation, elle ne peut être regardée comme ayant ainsi émis des réserves sur la possibilité de fournir un minerai conforme aux dispositions contractuelles, auxquelles le maître d'ouvrage aurait implicitement consenti en lui attribuant le marché ;

       6. Considérant qu'il résulte de l'instruction et qu'il n'est pas contesté par la société Sade CGTH que celle-ci n'a pas respecté les stipulations susmentionnées du CCTP qui lui imposaient de remettre un échantillon d'apatite dès l'attribution du marché ; que cette dernière a ensuite initié un programme de recherches visant notamment à la production industrielle d'apatite ; que le 10 juin 2011, la société Sade CGTH a informé le maître d'oeuvre de l'état d'avancement de ses recherches et a sollicité une prolongation des délais contractuels de 3 mois ; que, dès lors que la société Sade CGTH a ainsi fait part à la commune des difficultés rencontrées pour fournir une apatite répondant aux conditions contractuelles, il ne saurait être déduit de l'ordre de service du 27 juillet 2011 prolongeant le délai d'exécution du marché de trois mois et mentionnant les recherches sur l'apatite ainsi que divers autres travaux, une volonté commune des parties sur la mise en oeuvre d'un programme de recherche et d'industrialisation de l'apatite ; que, pour les mêmes motifs, la société requérante ne saurait se prévaloir de cet ordre de service pour fonder sa demande d'indemnisation au titre des travaux supplémentaires résultant du programme de recherches lancé à sa seule initiative ;

       7. Considérant que la commune de Puisserguier a expressément indiqué lors d'une réunion le 21 décembre 2011 à laquelle participait la société requérante, que le bon fonctionnement du produit devait être assuré pour une durée d'un an, conformément aux stipulations contractuelles ; qu'elle a ainsi admis l'apatite fournie par la société Sade CGTH et pour laquelle le Cemagref a indiqué que les qualités cinétiques du produit risquaient de ne pas être pérennes au-delà de deux ans ; que, par suite, la société requérante n'est pas fondée à soutenir que le maître d'ouvrage aurait modifié unilatéralement les conditions du contrat en exigeant la fourniture d'une apatite dont les qualités de déphosphatation devaient se maintenir pendant trois années, au-delà du délai de garantie d'un an ;

       8. Considérant, en second lieu, que les difficultés rencontrées dans l'exécution d'un marché à forfait ne peuvent ouvrir droit à indemnité au profit de l'entreprise titulaire du marché que dans la mesure où celle-ci justifie soit que ces difficultés ont eu pour effet de bouleverser l'économie du contrat soit qu'elles sont imputables à une faute de la personne publique, commise notamment dans l'exercice de ses pouvoirs de contrôle et de direction du marché, dans l'estimation de ses besoins, dans la conception même du marché ou dans sa mise en oeuvre ;

       9. Considérant qu'ainsi qu'il a été dit aux points 3 et 4, il ne résulte pas de l'instruction que la société Sade n'était pas en mesure de répondre à l'offre à laquelle elle s'était portée candidate, compte tenu notamment des assurances données par elle dans son courrier du 30 juin 2010, avant la signature du marché ; que, par suite, la commune de Puisserguier n'a pas commis de faute en retenant son offre ;

       10. Considérant que le CCTP mentionnait précisément le type d'apatite à fournir ; qu'il indiquait clairement qu'un échantillon devait être soumis après attribution du marché à la validation du Cemagref ; que les exigences du maître d'ouvrage sur ce point n'étaient pas fondées sur des essais antérieurs réalisés par le Cemagref sur des minerais similaires à celui présenté par la société Sade CGTH avant l'attribution du marché ; qu'il était en outre loisible à la société requérante de se rapprocher de cet organisme afin d'obtenir, le cas échéant, des indications complémentaires sur les travaux réalisés par celui-ci dans ce domaine ; que, par suite, l'absence, dans le dossier de consultation, d'information sur des essais antérieurs effectués par le Cemagref sur l'apatite n'est pas constitutive d'une faute ;

       11. Considérant que comme il vient d'être dit, le CCTP prévoit, d'une part, les caractéristiques attendues pour l'apatite, en termes de friabilité, de granulométrie et de composition et, d'autre part, la validation par le Cemagref du minerai fourni ; que la pérennité des propriétés du minerai au-delà du délai de garantie d'un an n'étant pas une condition préalable à sa validation, la société Sade CGTH ne peut utilement soutenir que le maître d'ouvrage n'aurait pas défini ses besoins avec suffisamment de précision en ne faisant pas état de ce que les propriétés de l'apatite devaient être maintenues sur trois ans ;

       12. Considérant que, pour les motifs énoncés au point 10, la responsabilité des maîtres d'oeuvre ne saurait être recherchée du fait du défaut de précision des documents contractuels sur les caractéristiques attendues du produit ;

       En ce qui concerne l'actualisation et la révision des prix :

       13. Considérant qu'aux termes de l'article 18 du code des marchés publics : " (...) II. - Un prix définitif peut être ferme ou révisable./ III. - Un prix ferme est un prix invariable pendant la durée du marché. Toutefois, il est actualisable dans les conditions définies ci-dessous./ (...) Lorsqu'un marché est conclu à prix ferme pour des fournitures ou services autres que courantes ou pour des travaux, il prévoit les modalités d'actualisation de son prix. (...) Le prix ainsi actualisé reste ferme pendant toute la période d'exécution des prestations et constitue le prix de règlement. (...) IV. - Un prix révisable est un prix qui peut être modifié pour tenir compte des variations économiques dans les conditions fixées ci-dessous. Lorsque le prix est révisable, le marché fixe la date d'établissement du prix initial, les modalités de calcul de la révision ainsi que la périodicité de sa mise en oeuvre. (...) V. - Les marchés d'une durée d'exécution supérieure à trois mois qui nécessitent, pour leur réalisation, le recours à une part importante de fournitures notamment de matières premières dont le prix est directement affecté par les fluctuations de cours mondiaux, comportent une clause de révision de prix incluant une référence aux indices officiels de fixation de ces cours (...) " ;

       14. Considérant que l'article 3.4. du cahier des clauses administratives particulières (CCAP) prévoit que les prix sont fermes et actualisables, les prix du marché étant réputés établis sur la base des conditions économiques au jour de la remise des offres moins 10 jours et par l'application de l'index national TP 01 ; que la société Sade CGTH n'a émis aucune réserve sur le bien-fondé de cette clause dont elle a demandé l'application ; que dès lors, eu égard à l'exigence de loyauté des relations contractuelles, elle n'est pas fondée à invoquer, pour écarter l'application de cette clause du contrat, la variation des prix survenue entre juin 2010, date d'établissement de son offre, et décembre 2011 ;

       15. Considérant que le CCAP ne prévoit pas l'application d'une clause de révision des prix ; que la société Sade CGTH, en se bornant à solliciter le versement d'une somme dont le montant est, au demeurant, strictement identique à celui sollicité au titre de l'actualisation des prix, ne peut prétendre à la révision ainsi demandée ;

       En ce qui concerne les pénalités de retard :

       16. Considérant qu'aux termes de l'article 20 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés de travaux : " 20.1. En cas de retard imputable au titulaire dans l'exécution des travaux, qu'il s'agisse de l'ensemble du marché ou d'une tranche pour laquelle un délai d'exécution partiel ou une date limite a été fixé, il est appliqué une pénalité journalière de 1/3 000 du montant hors taxes de l'ensemble du marché, de la tranche considérée ou du bon de commande. Ce montant est celui qui résulte des prévisions du marché, c'est-à-dire du marché initial éventuellement modifié ou complété par les avenants intervenus ; il est évalué à partir des prix initiaux du marché hors TVA (...)/ 20.1.1. Les pénalités sont encourues du simple fait de la constatation du retard par le maître d'oeuvre (...) " ; que l'article 4.3. du CCAP prévoit l'application d'une pénalité journalière de 1/1 000 du montant du marché ;

       17. Considérant que la commune de Puisserguier a appliqué 125 jours de pénalité à son cocontractant ; que le délai pris par la société Sade CGTH pour effectuer les recherches sur l'apatite ne résulte, pour les motifs ci-dessus énoncés, ni d'une demande du maître d'ouvrage ni d'une exigence de pérennité des propriétés de l'apatite sur trois ans ; qu'il n'est pas non plus la conséquence d'une stipulation contractuelle ; que, par suite, ce délai ne saurait être exclu du décompte des jours de pénalité ;

       18. Considérant que les travaux ont été réceptionnés avec effet au 8 février 2012, à l'exception des prestations portant sur l'apatite, la voirie et l'aménagement paysager ; que, dès lors que l'ensemble des prestations prévues par le contrat n'a pas été effectué, la réception totale des travaux ne pouvait être alors prononcée ; que, par suite, les pénalités de retard ont été à bon droit calculées à partir du 10 juillet 2012, date à laquelle l'intégralité des prestations contractuelles a été réalisée ;

       19. Considérant toutefois que le délai contractuel de validation de l'échantillon d'apatite par le Cemagref a été fixé à trois mois ; que cette validation a été effectuée avec 73 jours de retard, dont 28 ont fait l'objet d'une prolongation par ordre de service ; que le retard de 45 jours restant, non imputable à la société Sade CGTH, doit par suite être déduit du nombre total de jours de retard retenu à l'encontre de la société requérante ; que, par suite, le nombre de jours de pénalités doit être fixé à 80 jours ; que compte tenu du montant total hors taxes du marché, dont l'acte d'engagement ne comporte pas de répartition des tâches et du paiement entre les membres du groupement conjoint, le montant des pénalités doit ainsi être fixé à 240 881,19 euros ;

       20. Considérant que si la société Sade CGTH fait valoir que la commune de Puisserguier n'a subi aucun préjudice réel du fait des retards survenus dans l'exécution des travaux, il ne résulte pas de l'instruction que les pénalités qui lui sont infligées, qui représentent moins de 20 % du montant du marché, présentent un caractère manifestement excessif ;

       21. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le montant des pénalités doit être ramené à la somme de 240 881,19 euros ; que, compte tenu du montant du marché s'élevant à 3 651 378,06 euros TTC, actualisation des prix comprise, et du montant total des acomptes versés à la société requérante, de 3 492 681,08 euros TTC, le solde du marché doit être fixé à 82 184,21 euros en faveur de la commune de Puisserguier ;

       Sur les conclusions d'appel incident et d'appel provoqué :

       22. Considérant que pour les motifs exposés au point 18, le montant des pénalités appliquées à la société Sade CGTH a été ramené à la somme de 240 881,19 euros ; que, par voie de conséquence, les conclusions d'appel incident de la commune de Puisserguier portant sur l'application d'un montant de pénalités supérieur ne peuvent qu'être rejetées ;

       23. Considérant que le solde du marché fixé par le présent arrêt est créditeur en faveur de la commune de Puisserguier ; que, par suite, ses conclusions d'appel provoqué tendant à ce que les autres intervenants à la construction soient condamnés à la garantir de toute condamnation prononcée à son encontre doivent être rejetées ;

       24. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société Sade CGTH est seulement fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, par ailleurs suffisamment motivé, le tribunal administratif de Montpellier a fixé le solde du marché à la somme de 190 319,30 euros en sa défaveur ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       25. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de laisser à la charge des parties les sommes demandées au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

D É C I D E :

Article 1er : La somme de 190 319,30 euros dont la société Sade CGTH a été déclarée débitrice envers la commune de Puisserguier par le jugement du tribunal administratif de Montpellier du 17 juillet 2015 au titre du décompte général et définitif du lot n° 2 du marché de travaux de construction d'une station d'épuration et de son réseau de transport est ramenée à 82 184,21 euros.

Article 2 : Le jugement du 17 juillet 2015 du tribunal administratif de Montpellier est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 3 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la société SADE CGTH, à la commune de Puisserguier, au cabinet Cetur Languedoc-Roussillon, aux sociétés Cetur Ingénierie, Abello et Socotec France et à M. D... C....

       Délibéré après l'audience du 27 mars 2017, où siégeaient :

       - M. Moussaron, président,

       - Mme Steinmetz-Schies, président assesseur,

       - Mme Héry, premier conseiller,

       Lu en audience publique, le 10 avril 2017.

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N° 15MA03854