Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société à responsabilité limitée Stellarium a demandé au tribunal administratif de Strasbourg de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2005, 2006 et 2007, des retenues à la source qui lui ont été assignées au titre des mêmes années, du rappel de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge au titre de la période du 1er janvier au 31 décembre 2005, ainsi que des pénalités correspondant à ces impositions. 

       Par un jugement n° 1006016 du 20 mars 2014, le tribunal administratif de Strasbourg a rejeté sa demande.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête, enregistrée le 10 juin 2014, la société Stellarium, représentée par Me A..., demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Strasbourg du 20 mars 2014 ; 

       2°) à titre principal, de prononcer les décharges sollicitées ;

       3°) à titre subsidiaire, de réduire le montant de l'impôt sur les sociétés et de la retenue à la source aux sommes dues à raison des seules opérations menées sur le territoire français et, en matière de taxe sur la valeur ajoutée, à ce qu'elle soit seulement soumise à la pénalité pour défaut de déclaration prévue par les dispositions de l'article 1788 du code général des impôts.

       Elle soutient que :

       - son centre effectif de direction et le lieu de son exploitation se trouvent au Luxembourg, où elle a son domicile fiscal au sens du paragraphe 4 de l'article 2 de la convention                     franco-luxembourgeoise du 1er avril 1958 ;

       - à supposer qu'elle puisse être regardée comme ayant un établissement stable en France, elle ne peut être imposée à l'impôt sur les sociétés et à la retenue à la source que pour la part de son chiffre d'affaires réalisée en France ;

       - la position retenue en ce sens par l'administration dans sa proposition de rectification du 10 novembre 2009 en matière de taxe sur la valeur ajoutée doit être considérée comme lui étant opposable, en vertu des dispositions de l'article L. 80 B du livre des procédures fiscales ;

       - la cession du stock de chaussures à la société Comfort unlimited fait partie d'une opération triangulaire au sens de l'article 258 D du code général des impôts et la taxe sur la valeur ajoutée afférente à cette opération n'était due que par l'acquéreur final des produits ;

       - le maintien de cette taxe contrevient à la règle de neutralité de la taxe sur la valeur ajoutée ;

       - la pénalité de 80 % pour activité occulte est hors de proportion avec les faits reprochés dès lors, d'une part, qu'elle remplit ses obligations fiscales au Luxembourg et que l'administration française avait la possibilité de demander des informations à l'administration de ce pays, d'autre part, que M. B...dépose ses déclarations personnelles en France et n'a jamais refusé de répondre aux questions des services fiscaux.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 5 mars 2015, le ministre des finances et des comptes publics conclut au rejet de la requête.

       Il soutient que les moyens soulevés par la société ne sont pas fondés.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - la convention fiscale franco-luxembourgeoise du 1er avril 1958 et ses avenants ; 

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Dhiver, 

       - et les conclusions de M. Collier, rapporteur public.

       1. Considérant que la société Stellarium, créée le 15 octobre 2001, a son siège social au Luxembourg ; que, sur le fondement d'informations recueillies dans le cadre de l'exercice de son droit de visite et de saisie dans des locaux occupés à Saverne et Andlau par les deux principaux associés de la société, puis d'une vérification de comptabilité ayant eu lieu entre le 28 octobre 2008 et le 2 novembre 2009, l'administration fiscale a estimé que la société Stellarium disposait d'un établissement stable en France, localisé au domicile de son gérant et associé, M. B... ; que la société Stellarium n'ayant déposé aucune déclaration fiscale à raison de l'activité de cet établissement, l'administration a mis à sa charge, par voie de taxation d'office, d'une part, des cotisations d'impôt sur les sociétés au titre des exercices clos en 2005, 2006 et 2007, qui ont été assorties, pour le premier exercice, de la contribution additionnelle de 10 % à cet impôt, et d'autre part, des retenues à la source au titre des années 2005, 2006 et 2007, enfin, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée pour la période courant du 1er janvier au 31 décembre 2005 ; qu'elle a également infligé à la société requérante la majoration de 80 % prévue à l'article 1728 du code général des impôts en cas de découverte d'une activité occulte ; que la société Stellarium relève appel du jugement du 20 mars 2014 par lequel le tribunal administratif de Strasbourg a rejeté sa demande tendant à la décharge de ces impositions ;

       Sur l'impôt sur les sociétés et la retenue à la source :

       En ce qui concerne le principe de l'assujettissement à l'impôt sur les sociétés :

       S'agissant de la loi interne :

       2. Considérant qu'aux termes du premier alinéa du I de l'article 209 du code général des impôts, dans sa rédaction applicable aux impositions en litige : " Sous réserve des dispositions de la présente section, les bénéfices passibles de l'impôt sur les sociétés sont déterminés (...) en tenant compte uniquement des bénéfices réalisés dans les entreprises exploitées en France ainsi que de ceux dont l'imposition est attribuée à la France par une convention internationale relative aux doubles impositions (...) " ;

       3. Considérant que l'activité de la société Stellarium consiste à animer un réseau d'une dizaine de représentants chargés de commercialiser les chaussures de la marque allemande Romika auprès de clients présents en France, en Belgique, en Espagne et au Luxembourg ; que l'essentiel de ses recettes provient des commissions versées par la société Romika shoes avec laquelle elle a signé un contrat de représentation commerciale le 31 août 2001, renouvelé le 23 mars 2006 ;

       4. Considérant, d'une part, qu'il résulte de l'instruction que la société Stellarium a établi son siège social au Luxembourg à une adresse de domiciliation, chez un cabinet d'avocats, où sont également domiciliées 120 autres entreprises ; que les agents de la direction nationale d'enquêtes fiscales, qui se sont rendus sur place, ont constaté que la société Stellarium ne disposait au Luxembourg d'aucun local, ni moyen de communication ou d'exploitation, ni de personnel, ni même d'une plaque commerciale à son nom ; que l'administration a également relevé que, ainsi que le stipule la convention de domiciliation du 7 août 2003, la société d'avocats se charge de réceptionner le courrier adressé à la requérante et de le réacheminer au domicile du gérant et associé, M. B..., à Saverne ; que si la société Stellarium fait valoir qu'elle utilise des locaux à son adresse au Luxembourg où son gérant se rend régulièrement et où elle tient des réunions, elle ne produit à l'appui de ses allégations que deux documents, portant au demeurant sur des exercices postérieurs à ceux en litige, par lesquels les associés, qui résident tous en France, se bornent à acter des décisions ; que ces seules pièces sont très insuffisantes pour établir que la société requérante utilise effectivement des locaux au Luxembourg et y exerce une activité ; qu'en outre, si la société Stellarium fait état d'un abonnement téléphonique au Luxembourg, il résulte de l'instruction que celui-ci concerne une ligne mobile qui a principalement et régulièrement été utilisée hors du Luxembourg ; 

       5. Considérant, d'autre part, qu'il résulte de l'instruction que, lors d'une visite domiciliaire réalisée en application des dispositions de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales le 18 mars 2008, l'administration a saisi au domicile de M. B..., à Saverne, de nombreux documents juridiques, sociaux, administratifs de la société Stellarium ainsi que plusieurs factures émises et reçues par la société, les contrats signés avec la société Romika shoes, les relevés des commissions versées par cette dernière, les contrats conclus avec les agents commerciaux et les états des commissions versées à ceux-ci ; que le service, qui a exercé son droit de communication auprès de France Télécom, a obtenu les relevés téléphoniques de la ligne fixe personnelle de M. B... entre le 1er juillet 2006 et le 31 octobre 2006, faisant apparaître des communications régulières avec la société Romika shoes et avec les agents commerciaux présents en France, en Belgique et en Espagne ; que l'administration souligne aussi que le site internet luxembourgeois de la société Stellarium est géré depuis le domicile personnel de M.B... ; que si la requérante fait valoir que sa comptabilité est tenue au Luxembourg et qu'elle a ouvert son compte bancaire dans cet Etat, ces circonstances ne constituent pas, à elles seules, des indices suffisants de l'existence d'une activité au Luxembourg ;

       6. Considérant qu'il résulte de l'ensemble des éléments décrits aux points 4 et 5 ci-dessus que la société Stellarium dispose d'un établissement autonome en France, au domicile de son gérant, à partir duquel elle exerce toute son activité ;

       S'agissant de la convention franco-luxembourgeoise :

       7. Considérant qu'aux termes du 1 de l'article 4 de la convention fiscale signée le            1er avril 1958 par la France et le Luxembourg : " 1. Les revenus des entreprises (...) commerciales (...) ne sont imposables que dans l'Etat sur le territoire duquel se trouve un établissement stable " ; qu'aux termes du paragraphe 3 de l'article 2 de la même convention : " 1.  Le terme " établissement stable " désigne une installation fixe d'affaires dans laquelle l'entreprise exerce tout ou partie de son activité. 2. Au nombre des établissements stables figurent notamment : a) Les sièges de direction (...) " ;

       8. Considérant que les éléments précédemment évoqués, plus particulièrement ceux décrits au point 5, font apparaître que tous les actes de gestion courante de la société Stellarium sont effectués au domicile de M. B... en France et que toutes les décisions de gestion financière et commerciale y sont prises ; qu'ainsi, la société a, en France, son siège de direction qui, ainsi qu'il résulte des stipulations précitées du paragraphe 3 de l'article 2 de la convention franco-luxembourgeoise, constitue un établissement stable ; 

       9. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que l'administration a pu à bon droit assujettir la société Stellarium à l'impôt sur les sociétés au titre des exercices clos en 2005, 2006 et 2007, en application des dispositions du I de l'article 209 du code général des impôts et des stipulations précitées de la convention fiscale entre la France et le Luxembourg ;

       En ce qui concerne les bases d'imposition :

       10. Considérant que la société Stellarium fait valoir, à titre subsidiaire, qu'à supposer qu'elle doit être considérée comme ayant un établissement stable en France, elle ne pouvait être soumise à l'impôt sur les sociétés et à la retenue à la source qu'en proportion du chiffre d'affaires réalisé par les représentants commerciaux en France ;

       11. Considérant qu'aux termes de l'article L. 193 du livre des procédures fiscales : " Dans tous les cas où une imposition a été établie d'office, la charge de la preuve incombe au contribuable qui demande la décharge ou la réduction de l'imposition " ; que la société Stellarium, qui était en situation de taxation d'office, supporte la charge de la preuve en application de ces dispositions ;

       12. Considérant, en premier lieu, que la société Stellarium, qui était redevable de l'imposition à raison de l'activité exercée à partir de son établissement en France, ne démontre pas qu'une partie de son activité de gestion et d'animation du réseau d'agents commerciaux se faisait à partir d'un autre lieu que le domicile de son gérant ; 

       13. Considérant, en second lieu, qu'aux termes de l'article L. 80 B du livre des procédures fiscales : " La garantie prévue au premier alinéa de l'article L. 80 A est applicable : 1° Lorsque l'administration a formellement pris position sur l'appréciation d'une situation de fait au regard d'un texte fiscal (...) " ; qu'aux termes du premier alinéa de l'article L. 80 A du même livre : " Il ne sera procédé à aucun rehaussement d'impositions antérieures si la cause du rehaussement poursuivi par l'administration est un différend sur l'interprétation par le redevable de bonne foi du texte fiscal et s'il est démontré que l'interprétation sur laquelle est fondée la première décision a été, à l'époque, formellement admise par l'administration. " ;

       14. Considérant que, pour justifier de l'exagération de ses bases d'imposition à l'impôt sur les sociétés et de la retenue à la source, la société Stellarium se prévaut, sur le fondement de l'article L. 80 B du livre des procédures fiscales, de ce que l'administration, dans la proposition de rectification du 10 novembre 2009, a soumis à la taxe sur la valeur ajoutée la seule part du chiffre d'affaires correspondant aux commissions versées pour des ventes en France ; qu'eu égard aux règles qui régissent l'invocabilité des interprétations ou des appréciations de l'administration en vertu de ces articles, les contribuables ne sont en droit d'invoquer, sur le fondement du premier alinéa de l'article L. 80 A et sur celui de l'article L. 80 B, lorsque l'administration procède à un rehaussement d'impositions antérieures, que des interprétations et appréciations antérieures à l'imposition primitive, ou sur le fondement du deuxième alinéa de l'article L. 80 A, qu'il s'agisse d'impositions primitives ou supplémentaires, que des interprétations antérieures à l'expiration du délai de déclaration ; qu'en l'espèce, la société Stellarium a été soumise, tant en matière d'impôt sur les sociétés que de retenue à la source, à des impositions primitives ; que, dès lors, elle ne peut, en tout état de cause, se prévaloir, sur le fondement de l'article L. 80 B et du premier alinéa de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, des motifs de la proposition de rectification du 10 novembre 2009 relatifs à la taxe sur la valeur ajoutée ;

       Sur la taxe sur la valeur ajoutée :

       15. Considérant, d'une part, qu'aux termes du I de l'article 256 du code général des impôts : " Sont soumises à la taxe sur la valeur ajoutée les livraisons de biens et les prestations de services effectuées à titre onéreux par un assujetti agissant en tant que tel " ;

       16. Considérant, d'autre part, qu'aux termes de l'article 258 D du code général des impôts, dans sa rédaction applicable à l'espèce : " I. Les acquisitions intracommunautaires de biens meubles corporels situées en France en application du I de l'article 258 C, réalisées par un acquéreur qui dispose d'un numéro d'identification à la taxe sur la valeur ajoutée dans un autre Etat membre de la Communauté, ne sont pas soumises à la taxe sur la valeur ajoutée lorsque les conditions suivantes sont réunies : 1° L'acquéreur est un assujetti qui n'est pas établi ou identifié en France et qui n'y a pas désigné de représentant en application du I de l'article 289 A (...) " ;

       17. Considérant que la société allemande Romika shoes a cédé en 2005 un lot de        13 657 paires de chaussures à la société Stellarium, qui les a ensuite revendues à la société française Comfort unlimited, établie à Andlau ; que l'administration fiscale a soumis à la taxe sur la valeur ajoutée cette dernière opération ; que la société Stellarium, qui fait valoir que les marchandises ont été livrées directement par la société Romika shoes à la société Comfort unlimited, soutient qu'il s'agit d'une opération triangulaire entrant dans le champ d'application de l'article 258 D du code général des impôts ;

       18. Considérant qu'ainsi qu'il a été dit au point 5, la société Stellarium, a, au domicile de son gérant, la disposition personnelle et permanente d'une installation comportant les moyens humains et techniques nécessaires à son activité ; qu'elle a un établissement stable en France ; qu'elle ne satisfait pas la condition du 1° du I de l'article 258 D du code général des impôts et ne peut donc pas se prévaloir de la mesure de simplification prévue par les dispositions de cet article ; qu'il s'ensuit que l'administration a pu regarder la vente du stock de chaussures comme une opération réalisée entre deux assujettis établis en France et la soumettre à la taxe sur la valeur ajoutée sur le fondement de l'article 256 du code général des impôts ;

       19. Considérant que le moyen tiré de ce que le principe de neutralité de la taxe sur la valeur ajoutée serait méconnu n'est pas assorti des précisions suffisantes permettant d'en apprécier le bien-fondé ;

       Sur la pénalité pour activité occulte :

       20. Considérant qu'aux termes de l'article 1728 du code général des impôts : " 1. Le défaut de production dans les délais prescrits d'une déclaration ou d'un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt entraîne l'application, sur le montant des droits mis à la charge du contribuable ou résultant de la déclaration ou de l'acte déposé tardivement, d'une majoration de : (...) c. 80 % en cas de découverte d'une activité occulte (...) " ;

       21. Considérant qu'il résulte des dispositions de l'article 1728 du code général des impôts que dans le cas où un contribuable n'a ni déposé dans le délai légal les déclarations qu'il était tenu de souscrire, ni fait connaître son activité à un centre de formalités des entreprises ou au greffe du tribunal de commerce, l'administration doit être réputée apporter la preuve, qui lui incombe, de l'exercice occulte de l'activité professionnelle si le contribuable n'est pas lui même en mesure d'établir qu'il a commis une erreur justifiant qu'il ne se soit acquitté d'aucune de ces obligations déclaratives ; que, s'agissant d'un contribuable qui fait valoir qu'il a satisfait à l'ensemble de ses obligations fiscales dans un État autre que la France, la justification de l'erreur commise doit être appréciée en tenant compte tant du niveau d'imposition dans cet autre État que des modalités d'échange d'informations entre les administrations fiscales des deux États ;

       22. Considérant que l'administration fiscale a appliqué la majoration de 80 % prévue par les dispositions du précitées du e du 1 de l'article 1728 du code général des impôts aux droits rappelés en matière que d'impôt sur les sociétés et de taxe sur la valeur ajoutée ;

       23. Considérant que la société Stellarium n'a pas déposé les déclarations qu'elle était tenue de souscrire et n'a pas fait connaître son activité auprès d'un centre de formalités des entreprises ou au greffe du tribunal de commerce ; que si la convention fiscale conclue entre la France et le Luxembourg contient, à son article 22, une clause d'échange d'informations entre les deux Etats, la possibilité d'échange ouverte par cet article était, avant sa modification par l'avenant du 3 juin 2009, restreinte aux seuls renseignements nécessaires pour l'application de la convention ; que, dans ces conditions, eu égard aux modalités d'échange d'informations entre les autorités française et luxembourgeoise applicables à l'espèce et alors même que la société Stellarium justifie s'être acquittée au Luxembourg d'un impôt sur les bénéfices de niveau équivalent à celui auquel elle a été assujettie en France, l'administration a pu, à bon droit, soumettre la contribuable à la majoration de 80 % prévue en cas de découverte d'une activité occulte ; que la circonstance que son gérant satisferait à titre personnel à ses obligations fiscales en France est sans influence sur le bien-fondé de la pénalité infligée à la société Stellarium ;

       24. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société Stellarium n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Strasbourg a rejeté sa demande ; 

D E C I D E :

        Article 1er : La requête de la société Stellarium est rejetée.

        Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la société Stellarium et au ministre des finances et des comptes publics.

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N° 14NC01115