Vu le pourvoi sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 28 juillet et 28 octobre 2008 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour Mme Anne-Marie A, demeurant ... ; Mme A demande au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler l'article 4 de l'arrêt n° 05MA02750 du 27 mai 2008 par lequel la cour administrative d'appel de Marseille a, sur son appel tendant à l'annulation du jugement n° 0100029 du 12 juillet 2005 du tribunal administratif de Nice en ce qu'il exclut l'imposition séparée de Mme A et de M. B au titre des années 1993, 1994 et 1995 et rejette en conséquence la demande de décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu mises en recouvrement au titre des mêmes années et à l'annulation des rôles correspondants établis au nom de M. et Mme B, rejeté les conclusions de sa requête en tant qu'elle concerne les cotisations supplémentaires mises en recouvrement au titre des années 1994 et 1995 ;

              2°) réglant l'affaire au fond, de prononcer la décharge des impositions restant en litige ;

              3°) de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu la Constitution ;

              Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

              Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

              Vu le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de Mme Cécile Isidoro, Maître des Requêtes,  

              - les observations de la SCP Gatineau, Fattaccini, avocat de Mme A, 

              - les conclusions de M. Pierre Collin, rapporteur public ;

              La parole ayant été à nouveau donnée à la SCP Gatineau, Fattaccini, avocat de Mme A ;
Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que Mme A a été mariée à M. B, du 15 novembre 1993 au 13 mars 1998, sous le régime de la séparation de biens, et a souscrit avec son époux des déclarations communes d'impôt sur le revenu au titre de la période comprise entre le 15 novembre et le 31 décembre 1993 et des années 1994 et 1995 ; qu'à la suite du contrôle dont a fait l'objet la SNC Camus Camus et Cie dont Mme A détenait 50 % du capital, les intérêts des comptes courants d'associés de cette société ont été réintégrés aux résultats des exercices clos en 1993 et 1994 ; que l'EURL MCP Organisation, dont M. B était l'associé unique, a également fait l'objet d'une vérification de comptabilité au titre des exercices clos en 1993, 1994 et 1995 ; qu'à cette occasion, l'administration a remis en cause le bénéfice du régime de l'article 44 sexies sous lequel l'EURL s'était placée ; que les déclarations d'impôt sur le revenu souscrites par M. B et Mme A au titre de la période comprise entre le 15 novembre et le 31 décembre 1993 et des années 1994 et 1995 ont fait l'objet d'un contrôle sur pièces à l'issue duquel l'administration a notamment tiré les conséquences au niveau du revenu global des époux A-C des deux vérifications de comptabilité mentionnées ci-dessus ; qu'elle a alors mis à la charge des époux A-C des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu au titre des années 1993, 1994 et 1995 ; que, par jugement du 12 juillet 2005, le tribunal administratif de Nice a rejeté la demande des époux A-C tendant à la décharge de ces cotisations supplémentaires ; que Mme A se pourvoit en cassation contre l'arrêt de la cour administrative d'appel de Marseille du 27 mai 2008, en tant que celui-ci n'a pas fait droit à sa requête en ce qui concerne les cotisations primitives et supplémentaires d'impôt sur le revenu au titre des années 1994 et 1995 ;

              Sur la régularité de l'arrêt attaqué :

              Considérant que le mémoire présenté par l'administration, enregistré la veille de l'audience, ne comportait aucun élément nouveau ; que, dans ces conditions, la cour pouvait, sans méconnaître le caractère contradictoire de la procédure, ne pas le communiquer à Mme A ;

              Sur le bien-fondé de l'arrêt en tant qu'il statue sur les cotisations primitives :

              Considérant que c'est par une appréciation souveraine, exempte de dénaturation, que la cour a relevé que les conclusions tendant à la décharge des cotisations primitives mises à la charge des époux A-C étaient nouvelles en appel ;

              Considérant que pour rejeter les conclusions de la requête tendant à la décharge des cotisations primitives, la cour s'est également fondée sur la circonstance que ces cotisations n'avaient pas été contestées dans le délai de réclamation prévu par les articles R. 196-1 et R. 196-3 du livre des procédures fiscales ; que les moyens tirés de ce que les dispositions des articles R. 196-1 et R. 196-3 du livre des procédures fiscales seraient contraires à la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 et à la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales sont nouveaux en cassation et sont, par suite, sans incidence sur le bien-fondé de l'arrêt attaqué ;

              Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que le ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat a produit un mémoire en défense le 7 avril 2010 ; que, dans ces conditions, il ne peut être réputé avoir acquiescé aux faits exposés par Mme A dans son pourvoi et relatifs au délai de réclamation ; que la circonstance que ce mémoire ait été produit après l'expiration du délai que lui avait imparti le secrétariat de la 9ème sous-section est à cet égard sans incidence ;

              Sur le bien-fondé de l'arrêt en tant qu'il statue sur les cotisations supplémentaires :

              Considérant qu'aux termes du 4 de l'article 6 du code général des impôts : Les époux font l'objet d'impositions distinctes : / a) lorsqu'ils sont séparés de biens et ne vivent pas sous le même toit (...) ; qu'aux termes de l'article L. 190 du livre des procédures fiscales : Les réclamations relatives aux impôts, contributions, droits, taxes, redevances, soultes et pénalités de toute nature, établis ou recouvrés par les agents de l'administration, relèvent de la juridiction contentieuse lorsqu'elles tendent à obtenir soit la réparation d'erreurs commises dans l'assiette ou le calcul des impositions, soit le bénéfice d'un droit résultant d'une disposition législative ou réglementaire (...) ;

              Considérant que les époux séparés de biens et ne vivant pas sous le même toit doivent faire l'objet d'une imposition séparée, conformément aux dispositions précitées de l'article 6 du code général des impôts ; que, alors même qu'il a souscrit à tort avec son conjoint des déclarations communes à l'impôt sur le revenu, un contribuable peut à tout moment de la procédure d'imposition, de même que pour la première fois devant le juge de l'impôt, se prévaloir de ce qu'il aurait dû faire l'objet d'une imposition séparée, sous réserve qu'il apporte la preuve qu'il était marié sous le régime de la séparation de biens et ne vivait pas sous le même toit que son conjoint ; qu'il est recevable à le faire à l'appui d'une demande en décharge de cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu, sans que puisse lui être opposée la circonstance que les cotisations primitives seraient devenues définitives ; qu'ainsi, en jugeant qu'un contribuable ne peut utilement demander la décharge ou la réduction des cotisations supplémentaires mises à la charge du couple par le moyen qu'il doit faire l'objet d'une imposition distincte de celle de son époux si l'imposition primitive établie au nom du foyer fiscal constitué par le couple est devenue définitive, la cour administrative d'appel de Marseille a commis une erreur de droit ; que son arrêt doit, par suite, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens du pourvoi relatifs à ces cotisations, être annulé en tant qu'il rejette les conclusions de la requête de Mme A tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu mises à la charge des époux A-C au titre des années 1994 et 1995 ;

              Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat le versement à Mme A d'une somme de 2 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
D E C I D E :

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Article 1er : L'article 4 de l'arrêt de la cour administrative d'appel de Marseille en date du 27 mai 2008 est annulé en tant qu'il rejette les conclusions de la requête de Mme A tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu au titre des années 1994 et 1995.

Article 2 : L'affaire est renvoyée à la cour administrative d'appel de Marseille dans la mesure de l'annulation prononcée par la présente décision.

Article 3 : L'Etat versera une somme de 2 000 euros à Mme A au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le surplus des conclusions du pourvoi de Mme A est rejeté.

Article 5 : La présente décision sera notifiée à Mme Anne-Marie A et au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat, porte-parole du Gouvernement.
[RJ1] Rappr. CE, 25 avril 2003, Ministre de l'économie, des finances et de l'industrie c/ Krupa, n° 181719, T. p. 749. Cf. CE, 12 mars 2010, Gerschel, n° 311121, inédite au Recueil.