Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. et Mme B... C...ont demandé au tribunal administratif de Nice de prononcer la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle ils ont été assujettis au titre de l'année 2008, ainsi que des pénalités correspondantes.

       Par un jugement n° 1401736 du 17 décembre 2015, le tribunal administratif de Nice a déchargé M. et Mme C... de la cotisation d'impôt sur le revenu à laquelle ils ont été assujettis au titre de l'année 2008 pour un montant en base de 557 009 euros et des pénalités correspondantes et a rejeté le surplus de la demande.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête et un mémoire, enregistrés le 2 mars 2016 et le 3 avril 2017, M. et Mme C..., représentés par Me A..., demandent à la Cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Nice du 17 décembre 2015 en tant qu'il a partiellement rejeté leur demande ;

       2°) de prononcer la décharge des impositions et pénalités laissées à leur charge ;

       3°) de désigner avant dire droit un expert judiciaire ayant pour mission de constater la sincérité de la comptabilité présentée ;

       4°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 3 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Ils soutiennent que :

       - la procédure d'évaluation d'office mise en oeuvre sur le fondement de l'article L. 74 du livre des procédures fiscales est irrégulière en l'absence d'opposition à contrôle fiscal ;

- le service devait tenir compte de la modification de la date de clôture de l'exercice social au 31 mars et de la clôture exceptionnelle de l'exercice 2008 au 31 août, décidées par l'assemblée générale extraordinaire du 30 juin 2008, enregistrée le 16 juillet 2008 ; 

- qu'ainsi la procédure de vérification est irrégulière ;

       - la taxation du passif injustifié de 97 005 euros n'est pas fondée ;

       - s'agissant de l'imposition immédiate de la provision pour risque de 149 940 euros inscrite au bilan clos le 31 décembre 2007, le bénéfice de l'article 202 ter du code général des impôts doit leur être accordé ;

       - les comptes sociaux de la société présentés à l'appui du mémoire enregistré le 3 avril 2017 établissent l'absence de bien-fondé des rectifications.

       Par un mémoire, enregistré le 7 juillet 2016, le ministre des finances et des comptes publics conclut au rejet de la requête.

       Il fait valoir que les moyens présentés par M. et Mme C... ne sont pas fondés.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; 

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Boyer,

       - les conclusions de M. Ringeval, rapporteur public,

       - et les observations de Me A... pour M. et Mme C....

       1. Considérant qu'il résulte de l'instruction que M. C... est l'unique actionnaire et gérant de la SARL Les Parcs qui exerce une activité de promotion immobilière ; que la société a fait l'objet d'une vérification de comptabilité pour la période du 1er janvier 2008 au 31 mars 2010 ; qu'elle a opté pour l'assujettissement à l'impôt sur les sociétés par courrier du 30 décembre 2008 au titre des exercices clos au 31 mars 2009 et 2010 ; qu'à l'issue de ce contrôle, l'administration, après avoir mis en oeuvre la procédure d'évaluation d'office des bases d'imposition prévue par les dispositions de l'article L. 74 du livre des procédures fiscales en cas d'opposition à contrôle fiscal, a notamment évalué les bénéfices industriels et commerciaux réalisés par la société au cours de l'exercice clos en 2008 ; qu'elle a, par suite, imposé entre les mains de M. et Mme C... au titre de l'impôt sur le revenu de l'année 2008, le bénéfice ainsi déterminé et a assorti les rectifications des intérêts de retard et de la pénalité de 100 % prévue à l'article 1732 du code général des impôts ; que, par jugement du 17 décembre 2015, le tribunal administratif de Nice a prononcé en faveur de M. et Mme C... la réduction de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle ils ont été assujettis au titre de l'année 2008, dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux, à hauteur d'un montant en base de 557 009 euros, les a déchargés des pénalités correspondantes et a rejeté le surplus de la demande ; que M. et Mme C... relèvent appel du jugement du 17 décembre 2015 en tant qu'il a partiellement rejeté leur demande ; 

      Sur la procédure d'imposition :

       2. Considérant qu'aux termes du premier alinéa de l'article L. 74 du livre des procédures fiscales : " Les bases d'imposition sont évaluées d'office lorsque le contrôle fiscal ne peut avoir lieu du fait du contribuable ou de tiers. " ; 

       3. Considérant que M. et Mme C... reprennent le moyen soutenu en première instance, tiré de ce que la procédure d'évaluation d'office mise en oeuvre sur le fondement des dispositions précitées de l'article L. 74 du livre des procédures fiscales serait irrégulière, sans apporter d'élément nouveau au soutien de ce moyen, qu'il y a lieu d'écarter par adoption des motifs retenus à bon droit par les premiers juges ; 

       4. Considérant que si M. et Mme C... font valoir que par une assemblée générale extraordinaire, du 30 juin 2008 la société a décidé d'une clôture exceptionnelle de son exercice 2008 au 31 août 2008 et de la clôture des exercices à venir au 31 mars, ainsi qu'en témoigne le procès-verbal d'assemblée qu'elle produit, il ne résulte ni du récépissé de déclaration au centre de formalité des entreprises, ni de la déclaration de modification d'une personne morale, datées du 16 juillet 2008, que la modification intervenue quant à la date de clôture des exercices de la société aurait eu d'autre objet que de décider pour l'avenir une clôture au 31 mars ; que, par suite, la décision de clore l'exercice 2008 au 31 août de la même année n'était pas opposable à l'administration fiscale ; 

      Sur le bien-fondé de l'imposition : 

       En ce qui concerne la charge de la preuve : 

       5. Considérant qu'aux termes de l'article L. 193 du livre des procédures fiscales : " Dans tous les cas où une imposition a été établie d'office, la charge de la preuve incombe au contribuable qui demande la décharge ou la réduction de l'imposition. " ; qu'ainsi qu'il a été dit au point 3, la procédure d'évaluation d'office a été régulièrement mise en oeuvre en application des dispositions de l'article L. 74 du livre des procédures fiscales ; que, par suite, le vérificateur a pu procéder à l'évaluation d'office du bénéfice industriel et commercial de M. C... ; qu'il revient à M. et Mme C... de rapporter la preuve de l'exagération des impositions mises à leur charge en conséquence de ce contrôle en application des dispositions précitées de l'article L. 193 précité ;

       En ce qui concerne le passif injustifié : 

       6. Considérant qu'aux termes du 1 de l'article 38 du code général des impôts : " (...) le bénéfice imposable est le bénéfice net, déterminé d'après les résultats d'ensemble des opérations de toute nature, effectuées par les entreprises (...) " ; 

       7. Considérant que le vérificateur a estimé que la dette de taxe sur la valeur ajoutée inscrite au bilan de l'exercice clos au 31 décembre 2007 pour un montant de 67 005 euros, et qui ne figurait pas dans les déclarations mensuelles de TVA déposées entre le 1er janvier et le 31 décembre 2008, devait être considérée comme constituant un profit imposable au titre de l'exercice 2008 en raison de son extinction ; que M. et Mme C..., qui ne contestent pas l'inscription en comptabilité de cette dette de TVA au titre de l'exercice clos en 2008 et qui ne contestent pas davantage que la dette de TVA en cause n'était plus exigible, ne sont pas fondés à se plaindre de ce que les premiers juges ont écarté leur moyen ; qu'ils ne démontrent pas le caractère excessif de l'imposition ainsi mise à leur charge ; 

       En ce qui concerne la provision pour risque :

       8. Considérant qu'aux termes de l'article 202 ter du code général des impôts : " I. L'impôt sur le revenu est établi dans les conditions prévues aux articles 201 et 202 lorsque les sociétés ou organismes placés sous le régime des sociétés de personnes défini aux articles 8 à 8 ter cessent totalement ou partiellement d'être soumis à ce régime ou s'ils changent leur objet social ou leur activité réelle ou lorsque les personnes morales mentionnées aux articles 238 ter, 239 quater A, 239 quater B, 239 quater C, 239 quater D, 239 septies et au paragraphe I des articles 239 quater et 239 quinquies deviennent passibles de l'impôt sur les sociétés. Toutefois en l'absence de création d'une personne morale nouvelle, les bénéfices en sursis d'imposition, les plus-values latentes incluses dans l'actif social et les profits non encore imposés sur les stocks ne font pas l'objet d'une imposition immédiate à la double condition qu'aucune modification ne soit apportée aux écritures comptables et que l'imposition desdits bénéfices, plus-values et profits demeure possible sous le nouveau régime fiscal applicable à la société ou à l'organisme concerné. III. Les sociétés et organismes définis aux I et II doivent, dans un délai de soixante jours à compter de la réalisation de l'événement qui entraîne le changement de régime ou d'activité mentionné auxdits I et II, produire le bilan d'ouverture de la première période d'imposition ou du premier exercice au titre duquel le changement prend effet. IV. Un décret précise les modalités d'application du présent article, notamment en vue d'éviter l'absence de prise en compte ou la double prise en compte de produits ou de charges dans le revenu ou le bénéfice de la société ou de l'organisme. " ; qu'aux termes de l'article 46 E de l'annexe III au même code : " I - Pour l'application du premier alinéa du II de l'article 202 ter du code général des impôts, (...). Le revenu net soumis à l'impôt sur le revenu au titre de la période d'imposition visée au premier alinéa est établi sous déduction des provisions répondant aux conditions prévues au 5° du 1 de l'article 39 du code général des impôts, si elles sont reprises au bilan d'ouverture de la première période ou du premier exercice d'assujettissement à l'impôt sur les sociétés mentionné au III de l'article 202 ter du même code. " ;

       9. Considérant qu'il résulte de ce qui a été dit au point 4 que la SARL Les Parcs doit être regardée comme étant soumise à l'impôt sur les sociétés à compter du 1er janvier 2009 ; qu'à défaut de produire le bilan d'ouverture du premier exercice d'assujettissement à cet impôt et nonobstant la production faite pour la première fois devant la Cour, dans un mémoire en réplique enregistré le 3 avril 2017 des liasses fiscales, grands livres et journaux des exercices clos au 31 août 2008, au 31 mars 2009 et au 31 mars 2010, M. et Mme C... ne sont pas fondés à demander que la provision pour risque soit déduite du revenu imposable au titre de l'année 2008 ;

       10. Considérant qu'il résulte de ce qui précède, et sans qu'il soit besoin de procéder à la nomination d'un expert, que M. et Mme C...ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nice a rejeté leur demande ; que les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ne peuvent par voie de conséquence être accueillies ;

D É C I D E :

Article 1er : La requête de M. et Mme C... est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme B... C...et au ministre de l'action et des comptes publics.

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal sud-est. 

      Délibéré après l'audience du 19 septembre 2017, où siégeaient :

       - M. Antonetti, président,

       - Mme Chevalier-Aubert, président assesseur,

       - Mme Boyer, premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 2 octobre 2017.

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N° 16MA00902