Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure

       La SCI de Chiseuil a demandé au tribunal administratif de Dijon de lui accorder la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés à laquelle elle a été assujettie au titre de l'exercice clos en 2009 ainsi que des pénalités et des intérêts de retard correspondants.

       Par un jugement n° 1303162 du 18 décembre 2014, le tribunal administratif de Dijon a rejeté sa demande.

Procédure devant la cour :

       Par une requête et des mémoires enregistrés les 2 avril 2015, 8 février, 16 septembre et 5 octobre 2016, la SCI de Chiseuil, représentée par Me Dion, demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Dijon du 18 décembre 2014 ;

       2°) de lui accorder la décharge demandée ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que : 

       - la procédure d'imposition est irrégulière, d'une part, en ce que l'administration n'établit pas que M. C... aurait personnellement refusé les courriers envoyés par l'administration fiscale les 13 et 18 décembre 2012 dès lors que les cachets apposés sur les courriers retournés portent la mention " destinataire non identifiable " et non " pli refusé ", d'autre part, en ce que M. C... n'a pas eu la possibilité de retirer le courrier du 18 décembre 2012 auprès du service de la Poste, ce courrier ayant été retourné à l'administration des finances publiques avant la fin du délai légal de mise en instance de quinze jours, par ailleurs, en ce que M. C... n'était pas gérant de droit de la SCI et, enfin, en ce que les attestations en date du 26 janvier 2013 établies par un agent du service de la Poste ne sauraient démontrer le refus opposé à la réception de ces courriers ;

       - la somme de 300 000 euros versée le 15 septembre 2009 par M. B... à Me A... sur un compte Carpa ne constituait pas une libéralité à son égard mais un prêt, ainsi qu'en atteste la reconnaissance de dette établie entre eux ; 

       - ne s'étant pas soustraite à ses obligations déclaratives pour l'exercice clos le 31 décembre 2005, les déficits constatés lors de l'établissement de la déclaration de résultats déposée dans les délais légaux sont établis ; selon l'instruction BOI 4H 5-04 du 7 décembre 2004, le report en avant des déficits pour les entreprises soumises à l'impôt sur les sociétés est illimité dans le temps ; en conséquence, il y a lieu de tenir compte du déficit de l'année 2005 pour la reconstitution du résultat de l'exercice 2009.

       Par des mémoires enregistrés le 29 octobre 2015 et le 12 septembre 2016, le ministre des finances et des comptes publics conclut au rejet de la requête.

       Il soutient que :

       - la procédure était régulière ; ainsi, une première proposition de rectification a été adressée le 13 décembre 2012 à " M. le gérant de la SCI de Chiseuil " puis une seconde a été envoyée le 18 décembre 2012 à " M.C..., gérant de la SCI de Chiseuil " ; ces courriers ont été retournés à l'administration avec, pour le premier, la mention " avisé le 15/12/12 ", " absence de représentant légal " et, pour le second, avec les mentions " avisé le 20/12/2012 ", " destinataire non identifiable ", " pas de représentant légal de la société " ; par deux attestations, les services postaux ont précisé que M. C... les avait informés de ce qu'il n'était plus le responsable légal de la SCI, et ce alors qu'il s'était présenté comme tel lors des opérations de contrôle sur place, qu'il avait réceptionné l'avis de vérification de comptabilité du 15 octobre 2012 et qu'il s'est prévalu de cette qualité en signant la réclamation contentieuse de la SCI du 2 septembre 2013, ainsi que la requête en date du 29 novembre 2013 ; ainsi M. C... ayant refusé délibérément de recevoir ces plis renfermant les propositions de rectification, les services de la Poste ont pu, à bon droit, retourner ces courriers à l'administration fiscale, sans attendre l'expiration du délai de mise en instance de quinze jours ; 

       - la somme de 300 000 euros encaissée par la SCI ne représente pas, en l'absence de justifications précises, un prêt ; elle constituait, par suite, un produit imposable sur le fondement de l'article 38 du code général des impôts ;

       - en l'absence de dépôt de déclaration de résultats et de bilan pour les trois années précédant l'exercice 2009 ainsi que de présentation de tout justificatif ou d'une comptabilité régulière, la SCI ne justifie pas de la réalité de déficits nés au cours d'exercices prescrits  ; elle n'est donc pas fondée à demander que ceux-ci soient reportés et imputés sur les résultats de l'exercice clos en 2009.

       Par ordonnance du 10 octobre 2016, la clôture de l'instruction a été fixée au 7 novembre 2016.

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Dèche, premier conseiller,

       - les conclusions de Mme Bourion, rapporteur public,

       - les observations de Me Dion, avocat de la SCI de Chiseuil ;

       1. Considérant que la SCI de Chiseuil, qui a pour activité l'acquisition, l'amélioration, la prise à bail, l'administration et la gestion par location ou autrement de tous immeubles et biens immobiliers, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité à l'occasion de laquelle l'administration a constaté qu'elle avait encaissé, par l'intermédiaire du compte ouvert par Me A... à la Carpa, une somme de 300 000 euros, qu'elle a regardée comme un produit et soumis à l'impôt sur les sociétés ; que la SCI de Chiseuil relève appel du jugement par lequel le tribunal administratif de Dijon a rejeté sa demande de décharge de cette imposition ;

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       2. Considérant qu'il résulte de l'instruction qu'une première proposition de rectification a été adressée le 13 décembre 2012 à " M. le gérant de la SCI de Chiseuil " puis qu'une seconde a été envoyée le 18 décembre 2012 à " M.C..., gérant de la SCI de Chiseuil " ; que ces courriers ont été retournés à l'administration avec, pour le premier, la mention " avisé le 15/12/12 ", " absence de représentant légal " et le second avec les mentions " avisé le 20/12/2012 ", " destinataire non identifiable ", " pas de représentant légal de la société " ; que la SCI fait valoir que M. C... n'était pas son gérant de droit et que l'administration n'établit pas que M. C... aurait personnellement refusé les courriers adressés par l'administration fiscale dès lors que les cachets apposés sur les courriers retournés portent la mention " destinataire non identifiable " et non pas " pli refusé " ; que toutefois, l'administration établit que M. C... s'est présenté comme étant le gérant de fait lors des opérations de contrôle sur place, qu'il a réceptionné l'avis de vérification de comptabilité du 15 octobre 2012, qu'il s'est prévalu de cette qualité en signant la réclamation contentieuse de la SCI du 2 septembre 2013, ainsi que la requête au tribunal administratif ; que, dans ces conditions, M. C... ayant refusé délibérément de recevoir les plis renfermant les propositions de rectification, les services de la Poste ont pu retourner ces courriers à l'administration fiscale sans attendre l'expiration du délai de mise en instance de quinze jours ; que, par suite, la SCI requérante n'est pas fondée à se prévaloir de l'irrégularité de la procédure d'imposition ;

       Sur le bien-fondé de l'imposition :

       3. Considérant que selon l'article L. 192 du livre des procédures fiscales, la charge de la preuve incombe au contribuable à défaut de comptabilité ou de pièces en tenant lieu, comme en cas de taxation d'office à l'issue d'un examen contradictoire de la situation fiscale personnelle en application des dispositions des articles L. 16 et L. 69 ; que la SCI de Chiseuil n'ayant plus d'activité depuis 2006 et n'ayant plus tenu de comptabilité depuis cette date, l'administration fiscale a procédé à la rédaction d'un procès-verbal de défaut de présentation de comptabilité ; que, dès lors, la SCI de Chiseuil supporte la charge de la preuve de l'exagération de l'imposition ; 

       4. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article 38 du code général des impôts : "  1. Sous réserve des dispositions des articles 33 ter, 40 à 43 bis et 151 sexies, le bénéfice imposable est le bénéfice net, déterminé d'après les résultats d'ensemble des opérations de toute nature effectuées par les entreprises, y compris notamment les cessions d'éléments quelconques de l'actif, soit en cours, soit en fin d'exploitation. / 2. Le bénéfice net est constitué par la différence entre les valeurs de l'actif net à la clôture et à l'ouverture de la période dont les résultats doivent servir de base à l'impôt diminuée des suppléments d'apport et augmentée des prélèvements effectués au cours de cette période par l'exploitant ou par les associés. L'actif net s'entend de l'excédent des valeurs d'actif sur le total formé au passif par les créances des tiers, les amortissements et les provisions justifiés (...). " ; 

       5. Considérant que la SCI de Chiseuil n'a produit lors du contrôle qu'une reconnaissance de dette du 15 septembre 2009, qui n'est signée que par elle et qui est dépourvue de date certaine ; qu'elle fait valoir que M. B... lui a prêté une première somme, de 100 000 euros, en 2006, qu'il aurait risqué de perdre en raison de la procédure de saisie immobilière dont cette société faisait l'objet ; qu'en conséquence, M. B... lui a prêté une somme supplémentaire de 300 000 euros, versée le 15 septembre 2009 sur le compte ouvert à la Carpa au nom de Me A... ; que ces éléments sont repris dans un acte authentique de prêt reçu par un notaire le 4 octobre 2013, conclu entre M. B... et la SCI de Chiseuil, portant sur la garantie hypothécaire d'un prêt d'un montant total de 550 000 euros, incluant une somme de 400 000 euros ; que cet acte est postérieur au contrôle et à la proposition de rectification ; que la SCI n'a procédé à aucun début de remboursement, alors que selon l'acte du 4 octobre 2013, l'échéance du prêt est fixée au 31 décembre 2014 ; que le procès-verbal de l'assemblée générale ordinaire de la SCI tenue le 21 juin 2010 ne fait nullement référence à cette dette ; que, par suite, c'est à bon droit que l'administration a regardé cette somme de 300 000 euros comme constituant un produit devant être réintégré au bénéfice imposable à l'impôt sur les sociétés, conformément aux dispositions du 2 de l'article 38 du code général des impôts ;

       6. Considérant, en second lieu, qu'au terme du troisième alinéa du 1 de l'article 209 du code général des impôts, dans sa rédaction alors applicable : " Sous réserve de l'option prévue à l'article 220 quinquies, en cas de déficit subi pendant un exercice, ce déficit est considéré comme une charge de l'exercice suivant et déduit du bénéfice réalisé pendant ledit exercice. Si ce bénéfice n'est pas suffisant pour que la déduction puisse être intégralement opérée, l'excédent du déficit est reporté sur les exercices suivants. "  ; 

       7. Considérant que la SCI de Chiseuil soutient que le déficit reportable sur l'exercice clos en 2009 provient du dernier exercice déclaré en 2005 ; que, toutefois, la société requérante n'ayant au cours des années 2006, 2007, 2008 et 2009 tenu aucune comptabilité ni n'ayant déclaré ses résultats, fussent-ils nuls, et ne justifiant pas non plus du déficit de l'exercice 2005, les résultats de cette période sont incertains ; qu'en conséquence, la société ne peut être regardée comme apportant la preuve qui lui incombe de l'existence d'un déficit reportable ;

       8. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SCI de Chiseuil n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Dijon a rejeté sa demande ; que doivent être rejetées, par voie de conséquence, ses conclusions tendant au bénéfice des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de la SCI de Chiseuil est rejetée. 

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SCI de Chiseuil et au ministre de l'action et des comptes publics.

Délibéré après l'audience du 12 mai 2017 à laquelle siégeaient :

M. Clot, président de chambre,

M. Pourny, président-assesseur,

Mme Dèche, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 1er juin 2017.     

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N° 15LY01219