Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société ASD a demandé au tribunal administratif de Nantes d'annuler le titre exécutoire n° 68 émis à son encontre par le syndicat mixte centre nord atlantique (SMCNA) le 25 avril 2012 pour un montant de 15 700,63 euros et d'enjoindre au SMCNA de lui reverser la somme de 15 700,63 euros dans un délai de quinze jours à compter de la notification du jugement à intervenir. 

       Par un jugement n° 1206279 du 11 août 2014, le tribunal administratif de Nantes a annulé le titre exécutoire n°68 du 25 avril2012 et a enjoint au SMCNA de reverser la somme de 15 700,63 euros à la société ASD.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête et un mémoire, enregistrés les 24 octobre 2014 et 23 mars 2016, le syndicat mixte centre nord atlantique (SMCNA), représenté par MeD..., demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Nantes du 11 août 2014 ;

       2°) de rejeter l'opposition à état exécutoire formée par la société ASD devant le tribunal administratif de Nantes ;

       3°) de mettre à la charge de la société ASD le versement d'une somme de 2 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il soutient que :

       - le jugement est irrégulier faute pour les premiers juges d'avoir vérifié que les éventuels manquements à l'article 34 du CCAG FCS avaient eu une influence sur le sens de la décision ou privé la société ASD d'une garantie ; 

       - le décompte rectifié présentait un caractère définitif, en vertu des articles 8.2 et 34 du CCAG FCS ; la lettre du 19 décembre 2011 de la société ASD ne présentait pas en effet le caractère d'une réclamation, faute d'indiquer le montant des sommes réclamées, les motifs de la demande et les bases de calcul ; les premiers juges ont estimé à tort que la lettre du 29 juillet 2011, par laquelle la société ASD a formé des observations préalables à l'infliction des pénalités litigieuses, valait mémoire en réclamation ; par suite, la société ASD ne pouvait plus contester l'état exécutoire établi sur la base de ce décompte ;

       - en ce qui concerne le grief de non respect de la procédure prévue par les stipulations de l'article 5.2.1 du CCAP : elles ne s'appliquent pas à l'enlèvement des pneus, régi par la procédure spéciale de l'avenant n°5 ; pour ce qui concerne les rejets non réglementaires, la circonstance que le constat contradictoire a été postérieur à la mise en demeure n'a pas privé la société ASD de la faculté de se défendre ; de la même façon, l'absence de mention selon laquelle cette société pouvait se faire assister par le conseil ou mandataire de son choix n'a pas eu d'influence sur le sens de la décision ni privé la société ASD d'une garantie ;

       - la pénalité relative à l'absence de fiches de non-conformité pour 66 des 148 pneus comptabilisés sur le site de Brieulles le 6 mai 2011, contradictoirement avec un employé de la société ASD, est fondée, au regard des obligations contractuelles de la société ASD découlant de la certification ISO 14 001 ;

      - cette pénalité a donné lieu à un avertissement par courriel du 11 mai 2011, et son montant, correspondant au deuxième constat, est justifié ;

      - la pénalité relative à des rejets non réglementaires dans le milieu naturel est également fondée au regard du dépassement des seuils autorisés de DCO révélés par les mesures de rejet des eaux de la lagune n°5 réalisées au printemps 2011 ; ce dépassement traduit la méconnaissance de ses obligations contractuelles par la société ASD, en particulier le non respect de l'alinéa 3 de l'article 4-1-5 du CCTP et des obligations complémentaires découlant de l'arrêté préfectoral du 25 janvier 2010 dit RSDE (surveillance des substances dangereuses) ; que la société ASD était parfaitement informée de ce que la société Geoscop, mandatée par le SMCNA, qui avait établi un échéancier de six mesures des rejets, initialement prévus de décembre 2010 à avril 2011, et repoussées d'un mois pour tenir compte des mauvais résultats de la station de Brieulles en décembre 2010, procèderait à la dernière mesure des rejets avant le 30 mai 2011, date impérative au regard des exigences de la direction régionale de l'environnement, de l'aménagement et du logement (DREAL) ; les analyses RSDE du 31 mai 2011 ont révélé un seuil de DCO de 130 mg/l, supérieur au seuil réglementaire de 125 mg/l.

       Par deux mémoires en défense, enregistrés les 14 octobre 2015 et 18 avril 2016, la société ASD, représentée par MeC..., conclut au rejet de la requête et demande à la cour de mettre à la charge du SMCNA le versement d'une somme de 2 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - la jurisprudence Danthony n'est pas utilement invocable en matière d'exécution contractuelle ; le principe du contradictoire constitue en tout état de cause une garantie faisant obstacle à l'application de cette jurisprudence ;

       - l'article 5.1 du CCAP décrit une procédure en quatre temps : mise en demeure, constat contradictoire, lettre informant le titulaire du contrat qu'il peut former des observations préalables et se faire assister ou représenter, puis application des pénalités ; or en l'espèce, la mise en demeure du 18 juillet 2011 n'a jamais été suivie d'un constat contradictoire entre le SMCNA et la société ASD ; aucune procédure dérogatoire à l'article 5.2.1 du CCAP ne prévalait s'agissant des déchets non conformes (pneus) ; 

       - le SMCNA ne l'a pas régulièrement informée de sa faculté de se faire assister ou représenter par un conseil ou mandataire de son choix ;

       - elle a régulièrement contesté le décompte rectificatif dans les formes prévues par les articles 8.2 et 34 du CCAG par son mémoire du 19 décembre 2011, alors que le SMCNA a pour sa part multiplié les décomptes rectificatifs et émis un second état exécutoire rectificatif, permettant de douter de sa loyauté contractuelle ;

      - le mode de calcul de la pénalité pour défaut de signalement de déchets non conformes, annoncé de 1 000 euros, et finalement réclamé à hauteur de 500 euros, n'apparaît pas clairement dans l'état exécutoire contesté ;

      - cette pénalité est en outre dépourvue de base légale, la société ASD conteste avoir manqué à ses obligations sur ce point ; l'intervention de la société ETPU le 6 mai 2011 a été faite à l'initiative du SMCNA sans information préalable de la société ASD, et ses résultats n'ont donné lieu à aucun constat contradictoire ;

      - s'agissant de la mise en oeuvre de l'article 6 de l'avenant n°5 relatif à la certification ISO 14 001, un manquement relevant d'un premier constat ne peut donner lieu qu'à un avertissement pas à une pénalité ; le courriel du 11 mai 2011 ne peut valoir qu'avertissement ;

      - la pénalité pour rejets non conformes dans le milieu naturel est également dépourvue de base légale ; les rejets ont été opérés après que l'analyse obligatoire mensuelle du 4 mai 2011 avait donné des résultats conformes ; après l'arrêt des rejets et le début des opérations d'épandage, le SMCNA a cependant réclamé une nouvelle campagne d'analyse ; les analyses du 26 mai 2011 sur les eaux de la lagune n°5 ont confirmé le respect des normes pour l'épandage de 300 mg/l ; les analyses étant conformes aux normes de l'arrêté préfectoral du 6 mars 2007, la pénalité infligée est infondée ;

      - la campagne de mesures RSDE a été conduite unilatéralement par le SMCNA et relève de sa responsabilité exclusive ; faute d'avoir mis par avenant la responsabilité et le financement de ces analyses à la charge de la société ASD, les non conformités relevées (DCO de 130 mg /l) ne peuvent donner lieu aux pénalités contractuelles ; au surplus le SMCNA a refusé de lui communiquer les résultats de la contre-analyse réalisée ;

      - le montant de cette pénalité n'est pas justifié dès lors que la société ASD a entièrement exécuté ses obligations contractuelles.

       Par ordonnance du 25 avril 2016, la clôture d'instruction a été fixée avec effet immédiat en application des articles R. 611-11-1 et R. 613-1 du code de justice administrative. 

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code des marchés publics ;

       - le décret n°77-699 du 27 mai 1977 approuvant le cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de fournitures courantes et de services ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Loirat, président-assesseur, 

       - les conclusions de M. Bréchot, rapporteur public,

       - et les observations de MeB..., représentant la société Atlantique Services Déchets, et de MeD..., représentant le syndicat mixte centre nord atlantique.

       1. Considérant que par acte d'engagement du 23 mars 2007, le syndicat mixte centre nord atlantique (SMCNA) a conclu avec la société ASD un marché portant sur l'exploitation du centre de traitement des déchets ménagers des Brieulles à Treffieux (Loire-Atlantique), les missions confiées au titulaire du marché comportant notamment l'exploitation d'un centre de stockage des déchets ultimes de classe II, d'un centre de tri des déchets collectés dans le cadre du tri sélectif, de la déchetterie et de la plate-forme de transfert ; que le marché était conclu pour une période initiale de trente mois, susceptible d'être prolongée au maximum de trente mois par cinq périodes de six mois et sur reconduction expresse ; qu'à l'issue de la quatrième période de reconduction, le SMCNA a décidé de ne pas reconduire le marché à compter du 30 septembre 2011 ; que, par un courrier du 18 juillet 2011, le SMCNA a adressé à la société ASD une mise en demeure relative à des manquements tenant, d'une part, à un défaut de transmission de documents, constitué par l'absence de fiches de non-conformité d'un certain nombre de déchets pneumatiques déposés, et, d'autre part, à des rejets de lixiviats non conformes en milieu naturel ; que, pour sanctionner ces manquements, le SMCNA a infligé à la société ASD des pénalités, notifiées par un décompte du 28 novembre 2011 rectifié successivement par deux décomptes des 5 et 9 décembre 2011, et mises à sa charge par un titre exécutoire n° 250 émis le 5 décembre 2011, auquel le SMCNA a ultérieurement substitué un nouveau titre exécutoire n° 68, émis le 25 avril 2012 pour le recouvrement d'une somme totale de 15 700,63 euros ; que le SMCNA relève appel du jugement n° 1206279 du 11 août 2014, par lequel le tribunal administratif de Nantes a annulé le titre exécutoire n°68 du 25 avril 2012 et lui a enjoint de reverser la somme de 15 700,63 euros à la société ASD ;

      2. Considérant qu'aux termes de l'article 34 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de fournitures courantes et de services (CCAG FCS) approuvé par le décret susvisé du 27 mai 1977, rendu applicable au marché conclu entre le SMCNA et la société ASD par l'article 2 du cahier des clauses administratives particulières (CCAP) applicables à ce marché : " Différend avec la personne responsable du marché / 34.1. Tout différend entre le titulaire et la personne responsable du marché doit faire l'objet de la part du titulaire d'un mémoire de réclamation qui doit être communiqué à la personne responsable du marché dans le délai de trente jours compté à partir du jour où le différend est apparu. / 34.2. La personne publique dispose d'un délai de deux mois compté à partir de la réception du mémoire de réclamation pour notifier sa décision. L'absence de décision dans ce délai vaut rejet de la réclamation " ; qu'il résulte de ces stipulations qu'un mémoire du titulaire du marché ne peut être regardé comme une réclamation au sens de l'article 34.1 du CCAG FCS que s'il comporte l'énoncé d'un différend et expose, de façon précise et détaillée, les chefs de la contestation en indiquant, d'une part, les montants des sommes dont le paiement est demandé et, d'autre part, les motifs de ces demandes, notamment les bases de calcul des sommes réclamées ;

	3. Considérant qu'il résulte de l'instruction que le décompte rectifié des factures de septembre 2011, concernant les prestations d'août 2011, sur lesquelles ont été imputées les pénalités en cause pour un montant de 15 700,63 euros, a été notifié à la société ASD par une lettre du 5 décembre 2011, reçue le 6, puis par une lettre du 9 décembre 2011, après rectification d'une erreur ; que la société a présenté une réclamation contre ce décompte rectifié dans une première lettre du 9 décembre 2011, où elle conteste explicitement les pénalités du montant sus-rappelé en renvoyant pour l'exposé des motifs de sa contestation à sa lettre du 29 juillet 2011 ayant suivi la mise en demeure adressée par le syndicat mixte le 18 juillet 2011, et a réitéré cette contestation de la même manière dans une lettre du 19 décembre 2011 ; qu'ainsi, dans ses courriers des 9 et 19 décembre 2011, la société rappelle, d'une part, le montant des pénalités contestées, d'autre part les bases de ces pénalités en indiquant qu'il s'agit " des pénalités concernant la mise en demeure du 18 juillet 2011 sur constats du mois de mai calculées sur les factures d'avril et appliquées sur les factures de septembre soit 15 700,63 euros ", et, dans son courrier du 29 juillet 2011, conteste très précisément, d'une part, au point 2 de ce courrier, le grief tenant au rejet non conforme en milieu naturel, d'autre part, au point 3 du même courrier, le grief tiré par le syndicat mixte du défaut de transmission de divers documents ; que dans ces conditions, les courriers des 9 et 19 décembre 2011 renvoyant à un document précis déjà en la possession du syndicat mixte, la société ASD doit être regardée comme ayant présenté, dans le délai requis, un mémoire en réclamation au sens des stipulations précitées de l'article 34 du CCAG FCS ; qu'elle était ainsi recevable à contester les pénalités qui lui ont été infligées, dont le montant a été mis en recouvrement par le titre de recette exécutoire n°68 émis le 25 avril 2012 ;

	4. Considérant que l'article 5.2.1 du CCAP stipule que " (...) Toute infraction au CCTP ou au CCAP donnera lieu à l'application de pénalités. Toute pénalité fera l'objet d'un constat contradictoire de l'infraction après mise en demeure préalable informant le titulaire des manquements constatés et le sollicitant d'y mettre fin. La décision du syndicat d'infliger une pénalité ne peut intervenir qu'après que le titulaire ait été informé de la sanction envisagée et invité à présenter, dans un délai de 10 jours, des observations écrites et, le cas échéant, sur sa demande, des observations orales et informé de la possibilité de se faire assister par un conseil ou représenter par un mandataire de son choix (...) " ; que, contrairement à ce que soutient le syndicat mixte requérant, la procédure ainsi prévue préalablement à la décision infligeant au cocontractant des pénalités est applicable également à la pénalité forfaitaire pour défaut de transmission des fiches de non-conformité de certains déchets pneumatiques prévue au nouvel article 6 de l'avenant n°5 au marché, compte tenu de la formulation très générale de la stipulation précitée de l'article 5.2.1 visant " Toute infraction au CCTP ou au CCAP " et "Toute pénalité ", alors que l'avenant n°5 dont se prévaut l'appelant se borne à modifier ou compléter l'énumération des objets et montants des pénalités sans comporter de stipulation dérogeant aux autres stipulations du CCAP, en particulier en ce qui concerne la procédure contradictoire préalable à l'infliction des pénalités ;

	5. Considérant qu'il résulte de l'instruction que si, par sa lettre du 18 juillet 2011, le SMCNA a notifié à l'entreprise les manquements constatés en l'informant de ce qu'elle envisageait des pénalités sur ces points, cette mise en demeure n'a pas été suivie de " constat contradictoire de l'infraction " et la décision d'infliger les pénalités en cause a été notifiée, par un premier courrier du syndicat mixte du 28 novembre 2011 reçu le 1er décembre 2011 avec un montant erroné de 16 200 euros, puis par les courriers des 5 et 9 décembre 2011, sans que la société ASD ait été préalablement informée du montant de cette sanction, dont était simplement envisagé le principe dans la lettre de mise en demeure du 18 juillet 2011, et de la possibilité de présenter ses observations et de se faire assister par un conseil ou un mandataire ; que dans ces conditions, la procédure contradictoire contractuellement prévue n'a pas été respectée et les pénalités ont été irrégulièrement infligées ; que le syndicat mixte centre nord atlantique ne peut utilement se prévaloir de ce que le vice de procédure sus-décrit était sans influence sur le sens de la " décision " contestée ou ne privait pas la société ASD d'une garantie, ce qui ne résulte d'ailleurs pas de l'instruction eu égard à la nature de la procédure dont s'agit, dès lors qu'ont été méconnues des stipulations contractuelles ; qu'il suit de là que ces pénalités ne pouvaient être déduites des sommes dues à l'entrepreneur dans le décompte du marché ; que, par suite, le titre de recette exécutoire n°68 du 25 avril 2012 est irrégulier ;

	6. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que le SMCNA n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, lequel n'est pas entaché de l'irrégularité alléguée, le tribunal administratif de Nantes a annulé le titre exécutoire n°68 émis le 25 avril 2012 pour un montant de 15 700,63 euros et lui a enjoint de reverser cette somme ;

	Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

	7. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce soit mis à la charge de la société ASD, qui n'a pas la qualité de partie perdante, la somme demandée par le SMCNA au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ;

	8. Considérant que, dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de faire droit à la demande de la société ASD tendant à ce qu'une somme soit mise à la charge du SMCNA au titre de ces mêmes frais ;

DÉCIDE :

Article 1er : 	La requête du syndicat mixte centre nord atlantique (SMCNA) est rejetée.

Article 2 : 	Les conclusions de la société ASD tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : 	Le présent arrêt sera notifié au syndicat mixte centre nord atlantique (SMCNA) et à la société Atlantique Services Déchets (ASD).

       Délibéré après l'audience du 8 novembre 2016, à laquelle siégeaient :

       - M. Lainé, président de chambre,

       - Mme Loirat, président-assesseur,

       -  Mme Rimeu, premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 23 novembre 2016.

Le rapporteur,

C. LOIRATLe président,

L. LAINÉ       

Le greffier,

M. A...

       La République mande et ordonne au préfet de la Loire-Atlantique en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

2

N° 14NT02764