Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. C...a demandé au tribunal administratif de Marseille la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales et des pénalités correspondantes auxquelles il a été assujetti au titre des années 2006 à 2008.

       Par un jugement n° 1201888 du 1er juillet 2014, le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête enregistrée le 27 août 2014, M.C..., représenté par Me B..., demande à la Cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Marseille du 1er juillet 2014 ;

       2°) de lui accorder la décharge demandée.

       Il soutient que :

       - l'administration n'apporte pas la preuve de l'appréhension effective des distributions résultant des rehaussements du résultat de la SARL SB à raison des recettes dissimulées ;

       - le rejet de la comptabilité de la SARL SB n'est pas justifié ;

       - la preuve du désinvestissement des sommes litigieuses n'est pas apportée ;

       - les pénalités pour manquement délibéré ne sont pas fondées.

       Par un mémoire en défense enregistré le 19 décembre 2014, le ministre chargé du budget conclut au rejet de la requête et fait valoir qu'aucun des moyens de celle-ci n'est fondé.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Haïli,

       - et les conclusions de M. Maury, rapporteur public.

       1. Considérant que M. C... était gérant et associé unique à compter du 26 novembre 2006 de la SARL SB, exploitante à Istres d'un établissement de restauration rapide ; qu'à la suite d'une vérification de comptabilité de cette société, il a été imposé à raison de revenus regardés comme distribués par la société et assujetti à des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales au titre des années 2006 à 2008 ; que M. C... relève appel du jugement du 1er juillet 2014 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande en décharge de ces impositions ainsi que des pénalités qui les ont assorties ;

       Sur le bien-fondé des impositions :

       2. Considérant qu'aux termes de l'article 109 du code général des impôts : " 1. Sont considérés comme revenus distribués : 1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital (...) " et qu'aux termes de l'article 110 du même code : " Pour l'application du 1° du 1 de l'article 109 les bénéfices s'entendent de ceux qui ont été retenus pour l'assiette de l'impôt sur les sociétés (...) " ; 

       3. Considérant que M. C... a été regardé par l'administration fiscale comme bénéficiaire des revenus distribués correspondant aux omissions de recettes constatées dans le chiffre d'affaires de la SARL SB ; que le requérant n'a pas accepté les redressements ; que, dans ces conditions, il incombe à l'administration d'apporter la preuve de l'existence et du montant de revenus regardés comme distribués et de l'appréhension de ceux-ci par le contribuable qu'elle entend imposer ; 

       En ce qui concerne l'existence et le montant des revenus distribués :

       4. Considérant que, selon le requérant, la SARL SB aurait produit, outre des états mensuels récapitulatifs, des bandes de caisse extraites de la caisse enregistreuse qui détaillent de façon journalière les recettes en mentionnant le nombre de consommations vendues et servies, le prix de ces consommations et les références des marchandises achetées et aurait satisfait à ses  obligations comptables en permettant un contrôle des recettes quotidiennes déclarées ; que, toutefois, pour écarter la comptabilité comme non probante, l'administration fiscale a relevé au cours du contrôle sur place que les recettes déclarées et comptabilisées figuraient sur un état mensuel manuscrit élaboré par le gérant, résultant d'une répartition empirique du chiffre d'affaires à raison de 25 % au titre du chiffre d'affaires retiré de l'activité de vente de sandwichs, déclaré au taux réduit de taxe sur la valeur ajoutée de 5,5 %, et de 75 % au titre du chiffre d'affaires correspondant à l'activité du bar, déclaré au taux normal de 19,6 %, non appuyée sur des données vérifiables ; que le service a aussi constaté que les tickets Z présentés ne différenciaient pas le chiffre d'affaires des deux activités de vente de sandwichs et de bar et ne permettaient pas d'identifier les opérations portant sur les liquides et celles portant sur les solides ; que les opérations de contrôle ont aussi mis en évidence que l'entreprise n'utilisait pas les fonctionnalités de la caisse enregistreuse permettant le paramétrage détaillé et l'édition de la bande de contrôle et ne procédait pas à la sauvegarde dématérialisée des données de caisse, que les tickets Z présentés ne permettaient aucune identification des ventes par articles jusqu'au 30 novembre 2007 et qu'à partir du 1er décembre 2007, les tickets Z journaliers étaient inexploitables, les ventes de solides étant le plus souvent enregistrées en tant que " divers brasserie " et les ventes de liquides enregistrées en tant que " divers bar " ; que l'administration a relevé également, sans que ces anomalies ne soient sérieusement contestées, que, sur la période de janvier à mai 2008 comportant cent vingt-huit jours d'activité, les tickets de remise à zéro journaliers présentés ne faisaient ressortir que quatre-vingt-treize ventes de solides identifiables mais pas les opérations par client avec numéro de ticket et numéro de table dans un établissement comportant seize tables soit trente-six places assises non plus que l'heure de saisie des opérations ; que, dans ces conditions, le détail des recettes de l'entreprise n'était pas justifié ; qu'une telle irrégularité suffisait à ôter à la comptabilité de la SARL SB toute valeur probante ; que c'est, par suite, à bon droit que l'administration a écarté la comptabilité et procédé à la reconstitution des recettes de la société ;

       5. Considérant que le requérant ne critique pas utilement la méthode et les bases retenues par l'administration fiscale, laquelle doit être regardée comme établissant que la SARL SB a minoré de façon injustifiée son actif et a ainsi procédé à un désinvestissement susceptible d'être taxé au nom du bénéficiaire dans la catégorie des revenus distribués ;

       En ce qui concerne l'appréhension des revenus distribués :

       6. Considérant qu'il résulte de l'instruction que M. C... était gérant de la SARL SB  depuis le 7 novembre 2006, qu'il a détenu 50 % des parts sociales jusqu'au 25 novembre 2006, date à laquelle il a racheté la totalité des parts, et que, sur l'ensemble de la période vérifiée, il était le seul à disposer de la signature sur le compte bancaire de la société ; que l'administration, qui s'appuie sur ces faits, a réuni des indices suffisamment précis et concordants tirés du fonctionnement même de la société pour établir que le contribuable se comportait en maître de l'affaire et, partant, pour démontrer l'appréhension par celui-ci des revenus distribués par la société ; qu'à cet égard, le requérant ne saurait utilement opposer la seule circonstance qu'il n'était pas l'associé unique de la société durant une partie de la période vérifiée dès lors qu'il ne résulte pas de l'instruction et qu'il n'est pas soutenu que cet associé aurait partagé avec lui la maîtrise de l'affaire ;

       Sur l'application des pénalités :

       7. Considérant que le requérant se borne à reprendre en appel, sans plus de précisions, le moyen qu'il avait déjà présenté devant le tribunal administratif de Marseille et tiré de ce que les manquements imputés à la société du chef des imperfections affectant les pièces justificatives de ses recettes commerciales ne constituent pas un mode de preuve suffisant pour la mise en oeuvre des pénalités prévues à l'article 1729 du code général des impôts ; que, toutefois, l'application de la majoration de 40 % pour manquement délibéré se trouve au cas d'espèce justifiée par la qualité de maître de l'affaire de M. C... qui ne pouvait ignorer les pratiques répétées et délibérées de l'établissement qu'il gérait, destinées à éluder l'impôt ; 

       8. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. C... n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande ;

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de M. C... est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. A... C...et au ministre des finances et des comptes publics.

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal Sud-Est.

       Délibéré après l'audience du 24 mars 2016, à laquelle siégeaient :

       - M. Bédier, président de chambre,

       - Mme Paix, président assesseur,

       - M. Haïli, premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 7 avril 2016.

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N° 14MA03791