Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société Combes entreprise a demandé au tribunal administratif de Nice, d'une part, d'annuler le marché conclu par la communauté d'agglomération Sophia-Antipolis avec M. D... relatif à des travaux de peinture réalisés dans le cadre de la construction de la salle de spectacles communautaire d'Antibes et, d'autre part, d'enjoindre à la communauté d'agglomération Sophia-Antipolis de procéder à une nouvelle consultation en vue de l'attribution de ce marché. 

       Par un jugement n° 1204157 du 20 mars 2015, le tribunal administratif de Nice a rejeté sa demande.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête et un mémoire, enregistrés le 29 mai 2015 et le 25 février 2016, la société Combes entreprise, représentée par Me E..., demande à la Cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Nice du 20 mars 2015 ;

       2°) d'annuler le marché conclu par la communauté d'agglomération Sophia-Antipolis avec M. D... ;

       3°) de mettre à la charge de la communauté d'agglomération Sophia-Antipolis la somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - le pouvoir adjudicateur n'a pas respecté un délai raisonnable entre la notification du rejet de son offre et la signature du marché en cause ;

       - il existait une ambiguïté sur l'identité de l'entreprise attributaire du marché ;

       - la candidature de l'entreprise attributaire du marché aurait dû être écartée dès lors qu'elle ne disposait pas des capacités professionnelles requises ;

       - le pouvoir adjudicateur n'a pas respecté le règlement de la consultation du marché pour évaluer les offres des candidats ; 

       - le choix de l'entreprise attributaire du marché est entaché d'une erreur manifeste d'appréciation.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 8 décembre 2015, la communauté d'agglomération Sophia-Antipolis, représentée par Me B..., conclut au rejet de la requête, à ce qu'il soit mis à la charge de la société Combes entreprise une somme de 5 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et à ce que cette société soit condamnée aux dépens.

       Elle soutient que les moyens soulevés par la société Combes entreprise ne sont pas fondés.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code des marchés publics ;

       - le code de justice administrative.

       Le président de la Cour a désigné M. Laurent Marcovici, président assesseur, pour présider les formations de jugement en cas d'absence ou d'empêchement de M. Moussaron, président de la 6e chambre en application de l'article R. 222-26 du code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Ouillon,

       - les conclusions de M. Thiele, rapporteur public,

       - et les observations de Me E..., représentant la société Combes entreprise, et de Me C..., substituant Me B..., représentant la communauté d'agglomération Sophia-Antipolis.

       1. Considérant que par un avis d'appel public à concurrence publié le 18 juillet 2012, la communauté d'agglomération Sophia-Antipolis a engagé une consultation selon la procédure adaptée en vue de l'attribution du lot n° 14 " peinture " du marché de construction de la salle de spectacles communautaire d'Antibes ; qu'après analyse des offres, la communauté d'agglomération, par un courrier du 27 septembre 2012, a informé la société Combes entreprise du rejet de son offre et de l'attribution du marché à M. D... qui exerce son activité sous le nom commercial " Décors Harmonie Peinture " ; que l'acte d'engagement du marché portant sur le lot 14 a été signé le 11 octobre 2012 pour un montant de 492 063,50 euros hors taxes ; que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nice a rejeté la demande de la société Combes entreprise tendant principalement à l'annulation de ce marché ; 

       Sur la validité du marché :

       2. Considérant que, indépendamment des actions dont les parties au contrat disposent devant le juge du contrat, tout concurrent évincé de la conclusion d'un contrat administratif est recevable à former devant ce même juge un recours de pleine juridiction contestant la validité de ce contrat ou de certaines de ses clauses, qui en sont divisibles, assorti, le cas échéant, de demandes indemnitaires ; que ce recours doit être exercé, y compris si le contrat contesté est relatif à des travaux publics, dans un délai de deux mois à compter de l'accomplissement des mesures de publicité appropriées, notamment au moyen d'un avis mentionnant à la fois la conclusion du contrat et les modalités de sa consultation dans le respect des secrets protégés par la loi ; qu'à partir de la conclusion du contrat, et dès lors qu'il dispose du recours ci-dessus défini, le concurrent évincé n'est, en revanche, plus recevable à demander l'annulation pour excès de pouvoir des actes préalables qui en sont détachables ;

       3. Considérant que, saisi de telles conclusions par un concurrent évincé, il appartient au juge, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier les conséquences ; qu'il lui revient, après avoir pris en considération la nature de l'illégalité éventuellement commise, soit de prononcer - le cas échéant, avec effet différé - la résiliation du contrat ou de modifier certaines de ses clauses, soit de décider de la poursuite de son exécution, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation par la collectivité contractante, soit d'accorder des indemnisations en réparation des droits lésés, soit enfin, après avoir vérifié si l'annulation du contrat ne porterait pas une atteinte excessive à l'intérêt général ou aux droits des cocontractants, d'annuler, totalement ou partiellement, le cas échéant avec un effet différé, le contrat ;

       En ce qui concerne la régularité de la procédure de signature du contrat :

       4. Considérant qu'il résulte de l'instruction que le marché en cause a été attribué au terme d'une procédure adaptée ; que, par suite, la communauté d'agglomération Sophia-Antipolis n'était soumise à aucune obligation de respect d'un délai minimal entre la notification de la décision d'attribution et la signature du contrat ; que la circonstance que la communauté d'agglomération Sophia-Antipolis ait informé par courrier la société requérante du rejet de son offre, alors qu'elle n'était pas tenue de le faire, ne lui imposait pas de respecter le délai de suspension de signature du contrat prévu à l'article 80 du code des marchés publics ; qu'en conséquence, le moyen tiré de ce que le pouvoir adjudicateur n'a pas respecté un délai avant de signer le marché en litige doit être écarté ;

       En ce qui concerne l'appréciation de la capacité des candidats :

       5. Considérant qu'aux termes de l'article 52 du code des marchés publics : " I. (...) Les candidatures qui n'ont pas été écartées en application des dispositions de l'alinéa précédent sont examinées au regard des niveaux de capacités professionnelles, techniques et financières mentionnées dans l'avis d'appel public à la concurrence, ou, s'il s'agit d'une procédure dispensée de l'envoi d'un tel avis, dans le règlement de la consultation. Les candidatures qui ne satisfont pas à ces niveaux de capacité sont éliminées. (...). " ; que l'article 45 du même code, dans sa rédaction applicable, dispose : " I.- Le pouvoir adjudicateur ne peut exiger des candidats que des renseignements ou documents permettant d'évaluer leur expérience, leurs capacités professionnelles, techniques et financières ainsi que des documents relatifs aux pouvoirs des personnes habilitées à les engager. " ;

       6. Considérant que l'article 5-1 du règlement de consultation du marché intitulé " Documents à produire " prévoyait que : " Le dossier à remettre par chaque candidat comprendra les pièces suivantes : / - justificatifs candidature / capacité économique et financière / - justificatifs des capacités financières du candidat, une déclaration concernant le chiffre d'affaires global et le chiffre d'affaires concernant les fournitures, services ou travaux objet du marché, réalisés au cours des trois (3) derniers exercices disponibles, excepté pour les sociétés nouvellement créées. / situation juridique / - lettre de candidature DC 1 ou équivalent/ - déclaration du candidat DC 2 ou équivalent (...) / capacité technique - référence requises : les références de leur entreprise / - déclaration indiquant les effectifs du candidat, / - déclaration indiquant l'outillage, le matériel et l'équipement technique dont le candidat dispose pour la réalisation de marchés de même nature, / une liste des principales références similaires réceptionnées au cours des cinq (5) dernières années, indiquant le montant, la date et le destinataire public ou privé, (...) / - certificats de qualifications professionnelles (ou équivalent) correspondant à la prestation. / La preuve de la capacité du candidat peut être apportée par tout moyen, notamment par des certificats d'identité professionnelle ou des références de travaux attestant de la compétence de l'opérateur économique à réaliser la prestation pour laquelle il se porte candidat, " ;

       7. Considérant qu'il résulte de l'instruction que le marché en litige a été attribué par la communauté d'agglomération Sophia-Antipolis à M. D... qui exerçait son activité dans le cadre d'une entreprise individuelle sous le nom commercial " Décors harmonie peinture " ; que la circonstance que M. D... a été le gérant d'une société, radiée du registre du commerce et des sociétés le 30 mars 2007, qui exerçait également une activité de peinture et dont le nom commercial était " Décors harmonie peinture ", ne suffit pas à considérer, comme le soutient la requérante, qu'il existait une ambigüité sur l'identité de l'entreprise candidate qui aurait conduit l'autorité adjudicatrice, lors de l'examen des candidatures, à commettre une confusion entre cette société et l'entreprise individuelle de M. D... ; qu'au contraire, il ressort des pièces du dossier de candidature et particulièrement de l'imprimé dénommé " déclaration du candidat individuel " que M. D... présentait sa candidature pour son propre compte et non en qualité de représentant d'une société et qu'il exerçait son activité dans le cadre d'une entreprise individuelle ; qu'un extrait d'immatriculation de l'entreprise de l'intéressé au répertoire des métiers était également produit à ce dossier, démontrant ainsi que celle-ci avait une existence légale ; que les circonstances que l'autorité adjudicatrice a indiqué, suite à une erreur matérielle, dans le courrier de rejet de l'offre de la société requérante que le marché a été attribué à la société " Décor harmonie peinture " et que M. D... soit gérant depuis juin 2013, postérieurement à l'attribution du marché en litige, d'une société à responsabilité limitée dénommée " Décors Harmonie Peinture " ne suffisent pas à établir l'existence d'une confusion sur l'identité de l'entreprise candidate à l'attribution de ce marché ; que le moyen doit être écarté ;

       8. Considérant que la société requérante soutient que certaines des attestations de capacité rédigées par d'anciens clients produites par l'entreprise attributaire à l'appui de son dossier de candidature se rapportaient à des marchés exécutés par l'ancienne société dont M. D... était le gérant ; que, toutefois, il résulte de l'instruction que l'entreprise de M. D... a présenté de nombreuses références de marchés de même nature qu'elle a réalisés au profit de collectivités locales, au nombre desquelles figurent celles mentionnées dans le rapport d'analyse des candidatures ; que, par suite, la circonstance que M. D... a produit, en nombre très restreint, des attestations de capacité se rapportant à des marchés exécutés par son ancienne société, ne suffit pas à considérer que le pouvoir adjudicateur a entaché son appréciation sur les références professionnelles présentées par l'entreprise attributaire d'une erreur manifeste ;

       9. Considérant qu'il ressort des mentions du rapport d'analyse des candidatures que l'effectif déclaré de l'entreprise de M. D... était de quinze salariés ; que si la société requérante soutient qu'il ressort de données relatives à cette entreprise, disponibles sur un site internet privé, que cette entreprise n'avait aucun salarié, M. D... a produit, à l'appui de son dossier de candidature, une attestation de l'Urssaf des Alpes-Maritimes faisant référence à sa qualité d'employeur ; que, de même, si la société requérante fait valoir que les effectifs déclarés de l'entreprise de M. D... dans les documents relatifs à l'admissibilité de sa candidature étaient inférieurs à ceux que ce dernier entendait affecter à la réalisation du marché dans la présentation de son offre, au nombre de seize, il indiquait dans son mémoire technique avoir recours en tant que de besoin au service d'une agence d'intérim pour compléter ses effectifs ; qu'ainsi, la société requérante ne démontre pas que les informations figurant dans le dossier de candidature relatives aux moyens humains de l'entreprise attributaire étaient fausses ;

       10. Considérant que la société requérante n'apporte aucun élément permettant d'établir que l'entreprise de M. D... n'aurait pas disposé de l'outillage et du matériel technique appropriés pour la réalisation d'un marché de même nature que celui objet de la consultation ou que les informations figurant dans le dossier de candidature relatives aux chiffres d'affaires réalisés par cette entreprise étaient fausses ; 

       11. Considérant que la société requérante soutient qu'il ressort des mentions de l'attestation de la compagnie d'assurance de l'entreprise de M. D..., produite lors de sa candidature, que son contrat d'assurance ne la couvrait pas intégralement contre les aléas d'exécution du chantier en cause ; que, toutefois, l'article L. 241-1 du code des assurances, dans sa rédaction alors applicable, exigeait seulement que l'attributaire du marché soit en mesure de justifier avoir souscrit un contrat d'assurance le couvrant pour sa responsabilité décennale à l'ouverture du chantier ; que, par ailleurs, le règlement de la consultation du marché en cause n'exigeait pas des candidats la production d'une attestation d'assurance ; que, par suite, la société Combes entreprise ne peut se prévaloir de la circonstance sus-évoquée pour démontrer que l'entreprise de M. D... ne disposait pas des capacités requises ; 

       12. Considérant qu'il résulte des diverses attestations de capacité rédigées par les collectivités ou organismes publics pour lesquelles elle a réalisé des marchés que l'entreprise de M. D..., alors même qu'elle ne détenait pas le certificat Qualibat, possédait néanmoins une compétence certaine dans la réalisation de travaux de peinture ;

       13. Considérant qu'il résulte de l'instruction et particulièrement des mentions du rapport d'analyse des candidatures que le pouvoir adjudicateur a procédé à une vérification des capacités de l'entreprise de M. D... au regard des informations et éléments qui étaient demandés par le règlement de consultation ; que, contrairement à ce que soutient la requérante, il n'était pas tenu de demander aux candidats et particulièrement à M. D... la production d'autres éléments que ceux figurant dans ce règlement, comme les bilans comptables, afin de contrôler la véracité des informations portées dans le dossier de candidature, en l'absence de tout élément permettant de douter de l'authenticité de ces informations ;

       En ce qui concerne l'appréciation des offres :

       14. Considérant qu'aux termes de l'article 53 du code des marchés publics, dans sa rédaction alors applicable : " I.-Pour attribuer le marché au candidat qui a présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, le pouvoir adjudicateur se fonde : / 1° Soit sur une pluralité de critères non discriminatoires et liés à l'objet du marché, notamment la qualité, le prix, la valeur technique, le caractère esthétique et fonctionnel, les performances en matière de protection de l'environnement, les performances en matière de développement des approvisionnements directs de produits de l'agriculture, les performances en matière d'insertion professionnelle des publics en difficulté, le coût global d'utilisation, les coûts tout au long du cycle de vie, la rentabilité, le caractère innovant, le service après-vente et l'assistance technique, la date de livraison, le délai de livraison ou d'exécution, la sécurité d'approvisionnement, l'interopérabilité et les caractéristiques opérationnelles. D'autres critères peuvent être pris en compte s'ils sont justifiés par l'objet du marché ; (...) / II.-Pour les marchés passés selon une procédure formalisée autre que le concours et lorsque plusieurs critères sont prévus, le pouvoir adjudicateur précise leur pondération. (...) / Les critères ainsi que leur pondération ou leur hiérarchisation sont indiqués dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation. / III.-Les offres inappropriées, irrégulières et inacceptables sont éliminées. Les autres offres sont classées par ordre décroissant. L'offre la mieux classée est retenue. (...). " ;

       15. Considérant qu'aux termes de l'article 6 du règlement de la consultation : " Jugement des propositions / (...) / Critères de jugement des offres. 1. Prix (coefficient pondérateur : 6). 2. Valeur technique de l'offre appréciée au vu de la note méthodologique (coefficient pondérateur : 4). 2-1 la méthodologie d'intervention (procédés, moyens d'exécution, optimisation du planning) proposée par le candidat (sous-coefficient pondérateur 2) 2-2 les moyens humains, matériels et techniques mis en oeuvre pour la réalisation des prestations objet du présent marché (sous-coefficient pondérateur 1) 2-3 les mesures pour la protection de l'environnement et les dispositions en matière d'hygiène et de sécurité que le candidat propose de mettre en oeuvre (sous-coefficient pondérateur 1). / Règle de pondération : chaque offre se voit attribuer une note sur 10, critère par critère. Une note finale, résultant de l'addition de toutes les notes obtenues, affectées chacune d'un coefficient de pondération correspondant à chaque critère, est attribuée à chacune des offres (...) "

       16. Considérant qu'il résulte de l'instruction et particulièrement du rapport d'analyse des offres, que la société Combes Entreprise et l'entreprise de M. D..., attributaire du marché, ont respectivement obtenu les notes de 30 et 35 sur 40 en ce qui concerne le critère de la valeur technique, et les notes de 53,82 et 60 sur 60 en ce qui concerne le critère du prix ; que l'entreprise de M. D... se voyait attribuer une note totale de 95 sur 100 et la société requérante une note de 83,82 sur 100, se trouvant ainsi classée deuxième ; qu'ainsi, afin évaluer les offres des candidats et particulièrement celle de la société requérante, le pouvoir adjudicateur a mis en oeuvre pour chaque critère les coefficients de pondération énoncés dans le règlement de la consultation ; que la circonstance que dans le courrier du 27 septembre 2012 informant la société requérante du rejet de son offre, les notes qui lui ont attribuées au titre des critères du prix et de la valeur technique aient été interverties à la suite d'une erreur matérielle ne suffit pas à établir que la communauté d'agglomération Sophia-Antipolis n'aurait pas respecté le règlement de la consultation s'agissant de l'évaluation des offres ; que, par suite ce moyen doit être écarté ;

       17. Considérant qu'il résulte de l'instruction que, s'agissant du sous-critère " moyens humains, matériels et techniques ", noté sur 10, du critère de la valeur technique, la société Combes entreprise et l'entreprise de M. D... ont respectivement obtenu les notes de 7,5 et de 10 ; que dans son mémoire technique produit à l'appui de son offre, M. D... indiquait qu'il entendait affecter à la réalisation du chantier quinze techniciens et ouvriers qualifiés encadrés par un chef de chantier, M. D... assumant les fonctions de conducteur de travaux ; que l'entreprise attributaire précisait, dans son mémoire technique, la nature du matériel devant être mis en oeuvre pour la réalisation du chantier à savoir notamment quatre ponts roulants du matériel électroportatif, des échafaudages et escabeaux ainsi que des véhicules utilitaires ; que si la société requérante soutient que l'entreprise de M. D... ne disposait pas des moyens humains nécessaires à la réalisation du marché en cause, elle ne l'établit pas par la seule référence à des données relatives à cette entreprise disponibles sur un site internet privé, alors que M. D... avait précisé dans son mémoire technique avoir recours en tant que de besoin au service d'une agence d'intérim ; que, de même, la société Combes entreprise n'apporte aucun élément permettant de démontrer que l'entreprise de M. D... ne disposait pas du matériel approprié à l'exécution du chantier qui était détaillé dans son mémoire technique ; que, par suite, la société requérante n'est pas fondée à soutenir que le pouvoir adjudicateur a commis une erreur manifeste d'appréciation en attribuant une note de 10 à l'entreprise de M. D... s'agissant du sous-critère " moyens humains, matériels et techniques " ;

       18. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que les conclusions de la société Combes entreprise tendant à la contestation de la validité du marché en litige doivent être rejetées ; que, par suite, cette société n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que par le jugement attaqué le tribunal administratif de Nice a rejeté sa demande ;

       Sur les dépens :

       19. Considérant qu'aucuns dépens n'ont été exposés dans la présente instance ; que, dès lors, les conclusions de la communauté d'agglomération Sophia-Antipolis tendant à ce que la société Combes entreprise soit condamnée aux dépens ne peuvent qu'être rejetées ;

        Sur les conclusions tendant au bénéfice des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

        20. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que la communauté d'agglomération Sophia-Antipolis, qui n'est pas la partie perdante, verse à la société Combes entreprise la somme qu'elle demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; 

        21. Considérant qu'il y a lieu de mettre à la charge de la société Combes entreprise, partie perdante, une somme de 2 000 euros à verser à la communauté d'agglomération Sophia-Antipolis au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;

D É C I D E  :

Article 1er : La requête de la société Combes entreprise est rejetée.

Article 2 : La société Combes entreprise versera à la communauté d'agglomération Sophia-Antipolis une somme de 2 000 (deux mille) euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le surplus des conclusions de la communauté d'agglomération Sophia-Antipolis est rejeté.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la société Combes entreprise, à la communauté d'agglomération Sophia-Antipolis et à M. A... D....

       Délibéré après l'audience du 29 mars 2016, où siégeaient :

       - M. Marcovici, président,

       - Mme Héry, premier conseiller,

       - M. Ouillon, premier conseiller,

       Lu en audience publique, le 18 avril 2016.

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N° 15MA02229