Vu le pourvoi sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 18 juillet et 17 octobre 2007 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour M. Philippe A, demeurant ... ; M. A demande au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler le jugement du 16 mai 2007 par lequel le tribunal administratif de Besançon a rejeté sa demande tendant à la condamnation de la communauté de l'agglomération belfortaine à lui payer, à titre principal, la somme de 3 145,84 euros en rémunération des heures exécutées lors de concerts donnés dans le cadre du festival  Musique Passion  entre le 1er février 2002 et le 12 mai 2006, à titre subsidiaire, la somme de 3 855,84 euros en rémunération des heures supplémentaires de service effectuées sur la même période, ainsi que la somme de 1 500 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral ;

              2°) réglant l'affaire au fond, de faire droit à sa demande ;

              3°) de mettre à la charge de la communauté de l'agglomération belfortaine la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu le code du travail ;

              Vu l'ordonnance n° 45-2339 du 13 octobre 1945 ;

              Vu la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 ; 

              Vu le décret n° 91-857 du 2 septembre 1991 ; 

              Vu le décret du 26 octobre 1849 modifié par le décret du 25 juillet 1960 repris à l'article R. 771-2 du code de justice administrative ;

              Vu le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de M. Christian Fournier, Maître des Requêtes,

              - les observations de la SCP Potier de la Varde, Buk Lament, avocat de M. A et de la SCP Baraduc, Duhamel, avocat de la communauté de l'agglomération belfortaine,

              - les conclusions de M. Edouard Geffray, rapporteur public,

              La parole ayant été à nouveau donnée à la SCP Potier de la Varde, Buk Lament, avocat de M. A et à la SCP Baraduc, Duhamel, avocat de la communauté de l'agglomération belfortaine ;

              Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que M. A, professeur territorial d'enseignement musical à l'école nationale de musique de Belfort, a participé en tant que musicien, à la demande de la communauté de l'agglomération belfortaine, son employeur, à plusieurs concerts publics entre le 1er février 2002 et le 12 mai 2006, dans le cadre du festival  Musique Passion  que celle-ci organisait ; que M. A se pourvoit en cassation contre le jugement du 16 mai 2007 par lequel le tribunal administratif de Besançon a rejeté sa demande tendant à ce que la communauté de l'agglomération belfortaine soit condamnée à lui payer les sommes de 3 145,84 euros en rémunération des heures exécutées lors de concerts donnés au festival  Musique Passion , de 3 855,84 euros en rémunération des heures supplémentaires de service effectuées entre le 1er février 2002 et le 12 mai 2006 et de 1 500 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral ;

              Sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens du pourvoi ;

              Considérant qu'aux termes de l'article 2 du décret du 2 septembre 1991 portant statut particulier du cadre d'emplois des professeurs territoriaux d'enseignement artistique (musique, danse, art dramatique, arts plastiques), dans sa rédaction applicable au litige :   Les professeurs d'enseignement artistique exercent leurs fonctions, selon les formations qu'ils ont reçues, dans les spécialités suivantes : 1° Musique ; 2° Danse ; 3° Art dramatique ; 4° Arts plastiques. / Les spécialités Musique, Danse et Arts plastiques comprennent différentes disciplines. / Pour les spécialités Musique, Danse et Art dramatique, ils exercent leurs fonctions dans les conservatoires nationaux de région et les écoles nationales de musique ainsi que dans les écoles de musique agréées. / (...) / Les professeurs d'enseignement artistique assurent un enseignement hebdomadaire de seize heures (...).  ; 

              Considérant que la participation des professeurs territoriaux d'enseignement artistique à des concerts publics organisés par leur employeur territorial ne peut être regardée comme constituant ni une obligation de service hebdomadaire leur incombant en application du statut particulier de leur cadre d'emplois, ni l'accessoire nécessaire d'une telle obligation, dès lors que ces concerts n'ont pas pour objet de permettre aux élèves des conservatoires et à leurs professeurs de pratiquer la musique en public  pour valoriser l'enseignement dispensé ; que, dès lors, le tribunal a commis une erreur de droit en jugeant que les heures consacrées par M. A aux concerts organisés par la communauté de l'agglomération belfortaine dans le cadre du festival  Musique Passion  étaient au nombre des obligations de service incombant aux professeurs territoriaux d'enseignement artistique dans la spécialité musique ; que M. A est donc fondé à demander l'annulation du jugement attaqué ;

              Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de régler l'affaire au fond en application des dispositions de l'article L. 821-2 du code de justice administrative :

              Considérant qu'aux termes de l'article L. 762-1 du code du travail, alors en vigueur :   Tout contrat par lequel une personne physique ou morale s'assure, moyennant rémunération, le concours d'un artiste du spectacle en vue de sa production, est présumé être un contrat de travail dès lors que cet artiste n'exerce pas l'activité, objet de ce contrat, dans des conditions impliquant son inscription au registre du commerce. / Cette présomption subsiste quels que soient le mode et le montant de la rémunération, ainsi que la qualification donnée au contrat par les parties. Elle n'est pas non plus détruite par la preuve que l'artiste conserve la liberté d'expression de son art, qu'il est propriétaire de tout ou partie du matériel utilisé ou qu'il emploie lui-même une ou plusieurs personnes pour le seconder, dès lors qu'il participe personnellement au spectacle./ Sont considérés comme artistes du spectacle, notamment l'artiste lyrique, l'artiste dramatique, l'artiste chorégraphique, l'artiste de variétés, le musicien, le chansonnier, l'artiste de complément, le chef d'orchestre, l'arrangeur-orchestrateur et, pour l'exécution matérielle de sa conception artistique, le metteur en scène (...) ; qu'aux termes de l'article 1-1 de l'ordonnance n° 45-2339 du 13 octobre 1945 relative aux spectacles, alors en vigueur :  Est entrepreneur de spectacles vivants toute personne qui exerce une activité d'exploitation de lieux de spectacles, de production ou de diffusion de spectacles, seul ou dans le cadre de contrats conclus avec d'autres entrepreneurs de spectacles vivants, quel que soit le mode de gestion, public ou privé, à but lucratif ou non, de ces activités. / Les entrepreneurs de spectacles vivants sont classés en trois catégories : / 1° Les exploitants de lieux de spectacles aménagés pour les représentations publiques ; / 2° Les producteurs de spectacles ou entrepreneurs de tournées, qui ont la responsabilité d'un spectacle et notamment celle d'employeur à l'égard du plateau artistique ; / 3° Les diffuseurs de spectacles qui ont la charge, dans le cadre d'un contrat, de l'accueil du public, de la billetterie et de la sécurité des spectacles, et les entrepreneurs de tournées qui n'ont pas la responsabilité d'employeur à l'égard du plateau artistique.  ; qu'aux termes du I de l'article L. 620-9 du code du travail alors en vigueur :  I. - Les groupements d'artistes, mentionnés à l'article 10 de l'ordonnance n° 45-2339 du 13 octobre 1945 modifiée relative aux spectacles, et les personnes physiques ou morales, publiques ou privées, qui n'ont pour activité principale ou pour objet ni l'exploitation de lieux de spectacles, de parcs de loisirs ou d'attraction, ni la production ou la diffusion de spectacles, sont tenus, lorsqu'ils exercent l'activité d'entrepreneurs de spectacles vivants, de procéder, dans les conditions fixées au II, auprès d'un organisme habilité par l'Etat : / 1° Aux déclarations obligatoires liées à l'embauche et à l'emploi sous contrat à durée déterminée d'artistes du spectacle mentionnés à l'article L. 762-1 ainsi que des ouvriers et des techniciens concourant au spectacle engagés pour pourvoir l'un des emplois figurant sur une liste fixée par voie réglementaire ; / 2° Au versement de l'ensemble des cotisations et contributions sociales, d'origine légale ou conventionnelle, prévues par la loi et se rapportant uniquement à leur activité de spectacle.  ;

              Considérant que M. A, professeur territorial d'enseignement musical, a demandé, à titre principal, à la communauté de l'agglomération belfortaine, son employeur, de le rémunérer, pour des prestations musicales réalisées en dehors de ses obligations de service dans le cadre de festivals de musique que celle-ci a organisés entre 2002 et 2006, selon le tarif applicable aux artistes du spectacle tel que défini par le syndicat national des entreprises artistiques et culturelles lorsqu'ils sont employés par un entrepreneur de spectacles vivants ; 

              Considérant qu'aux termes de l'article 35, ajouté au décret du 26 octobre 1849 par l'article 6 du décret du 25 juillet 1960 portant réforme de la procédure des conflits d'attribution et reproduit à l'article R. 771-1 du code de justice administrative :  Lorsque le Conseil d'Etat statuant au contentieux, la Cour de cassation ou tout autre juridiction statuant souverainement et échappant ainsi au contrôle tant du Conseil d'Etat que de la Cour de cassation, est saisi d'un litige qui présente à juger, soit sur l'action introduite, soit sur une exception, une question de compétence soulevant une difficulté sérieuse et mettant en jeu la séparation des autorités administratives et judiciaires, la juridiction saisie peut, par décision ou arrêt motivé qui n'est susceptible d'aucun recours, renvoyer au Tribunal des conflits le soin de décider sur cette question de compétence  ; que la question de savoir quel est l'ordre de juridiction compétent pour connaître des conclusions tendant à l'annulation de la décision de la communauté de l'agglomération belfortaine, son employeur, refusant de verser à M. A une rémunération calculée selon le taux applicable aux artistes du spectacle tel que défini par le syndicat national des entreprises artistiques et culturelles, lorsqu'ils sont employés par un entrepreneur de spectacles vivants, soulève une difficulté sérieuse et de nature à justifier le recours à la procédure prévue par l'article 35 précité du décret du 26 octobre 1849 ; que, par suite, il y a lieu de renvoyer au Tribunal des conflits le soin de décider sur la question ainsi soulevée et de surseoir à toute procédure jusqu'à la décision de ce tribunal ; 
D E C I D E :

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Article 1er : Le jugement du tribunal administratif de Besançon du 16 mai 2007 est annulé.

Article 2 : L'affaire est renvoyée au Tribunal des conflits.

Article 3 : Il est sursis à statuer sur le pourvoi de M. A jusqu'à ce que le Tribunal des conflits ait tranché la question de savoir quel est l'ordre de juridiction compétent pour statuer sur les conclusions tendant à l'annulation de la décision de la communauté de l'agglomération belfortaine, son employeur, refusant de verser à M. A une rémunération calculée selon le taux applicable aux artistes du spectacle tel que défini par le syndicat national des entreprises artistiques et culturelles, lorsqu'ils sont employés par un entrepreneur de spectacles vivants.

Article 4 : La présente décision sera notifiée à M. Philippe A et à la communauté de l'agglomération belfortaine.
[RJ1] Cf. TC, 25 mars 1996, Préfet de la région Rhône-Alpes, Préfet du Rhône (Berkani), n° 3000, p. 535 ; Cass. soc., 17 février 1999, Ville de Nice, n° 97-15.095 ; TC, 22 octobre 2001, Cabanel, n° 3271, p. 750.