Vu la requête, enregistrée le 27 mars 2007, présentée pour la société à responsabilité limitée FRISMAG, dont le siège est 41 rue Jean Baptiste Clément à Villejuif (94800), par Me Legal ; la SARL FRISMAG demande à la cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 04-4625/3, 04-4633 et 04-4634/3 du 29 décembre 2006 par lequel le Tribunal administratif de Melun a rejeté ses demandes tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés pour les périodes du 1er mai 1998 au 30 avril 2001, des droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée et des pénalités y afférentes auxquelles elle a été assujettie pour les périodes du 1er mai 1998 au 31 décembre 2001 ainsi que de l'amende fiscale infligée en application de l'article 1763 A du code général des impôts mise à sa charge le 30 avril 2003 à hauteur de 60 596 euros pour 1999, 56 879 euros pour 2000 et 66 589 euros pour 2001; 

       2°) de prononcer la décharge demandée ;

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 5 février 2009:

       - le rapport de Mme Geniez, rapporteur,

       - et les conclusions de M. Niollet, rapporteur public ;

       Considérant que la SARL FRISMAG, qui exploite une activité de bar, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur les exercices clos en avril 1999, 2000 et 2001 à l'issue de laquelle des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée résultant de la reconstitution de recettes effectuée par le service ont été mis à sa charge ainsi que l'amende fiscale prévue à l'article 1763 A du code général des impôts ; 

       Sur l'impôt sur les sociétés et la taxe sur la valeur ajoutée :

       En ce qui concerne la régularité de la procédure d'imposition :

       Considérant qu'aux termes de l'article L. 47 du livre des procédures fiscales « (...) une vérification de comptabilité ne peut être engagée sans que le contribuable en ait été informé par l'envoi ou la remise d'un avis de vérification.(...) En cas de contrôle inopiné tendant à la constatation matérielle des éléments physiques de l'exploitation ou de l'existence et de l'état des documents comptables, l'avis de vérification de comptabilité est remis au début des opérations de constatations matérielles. L'examen au fond des documents comptables ne peut commencer qu'à l'issue d'un délai raisonnable permettant au contribuable de se faire assister par un conseil. » ; 

       Considérant en premier lieu, qu'il résulte de l'instruction que le 14 février 2002, date à laquelle un avis de vérification a été remis à la gérante de la SARL FRISMAG, les agents vérificateurs, se sont bornés à examiner les éléments physiques de l'exploitation, en établissant notamment l'inventaire des stocks des marchandises, et l'existence et l'état des documents comptables qui ont été consignés dans le procès-verbal d'intervention, non contesté et contresigné par la gérante de la société ; que, contrairement à ce que la SARL FRISMAG soutient, les agents vérificateurs ont, ainsi, procédé à un contrôle inopiné prévu par les dispositions précitées de l'article L. 47 du livre des procédures fiscales et ont débuté les opérations d'examen au fond des documents comptables le 7 mars 2002 ; que la SARL FRISMAG n'est donc pas fondée à soutenir qu'elle n'aurait pas disposé d'un délai raisonnable pour se faire assister d'un conseil de son choix ; 

       Considérant en deuxième lieu, qu'il résulte de l'instruction que l'avis de vérification remis le 14 février 2002 à la gérante de la société qui l'a contresigné, mentionnait explicitement que la charte des droits et obligations du contribuable vérifié était joint à l'avis ; que si la société soutient que ce document n'aurait pas été joint en dépit de cette mention, n'établit ni avoir accompli de démarche pour en obtenir communication auprès de l'administration ; que, dans ces conditions, l'administration doit être regardée comme justifiant de la remise d'un exemplaire de la charte ; 

       Considérant en troisième lieu, que si la SARL FRISMAG soutient que les procès-verbaux d'audition de la gérante de la société par les autorités judiciaires, en date des 27 et 28 juin 2001 qui ont été exploités pour établir les redressements litigieux et qui étaient joints à la notification de redressements n'ont pas été soumis préalablement au débat oral et contradictoire, aucune disposition législative ou réglementaire ne fait obligation à l'administration d'ouvrir une discussion portant spécifiquement sur le contenu de ces documents, sous réserve du respect des dispositions de l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales comme c'est le cas en l'espèce ; que, par suite, la procédure de vérification n'est pas entachée d'irrégularité ; 

       En ce qui concerne le bien-fondé des impositions :

       Considérant en premier lieu, qu'il n'est pas contesté que la comptabilité présentée par la SARL FRISMAG qui était incomplète, non sincère et non probante a été rejetée sur l'ensemble de la période vérifiée et qu'en conséquence, le service a procédé à la reconstitution d'une partie des recettes de la société à partir des procès-verbaux d'audition susvisés obtenus de l'autorité judiciaire suite à la mise en oeuvre de son droit de communication conformément aux dispositions de l'article L. 101 du livre des procédures fiscales ; que la société requérante fait valoir que la gérante de la SARL FRISMAG qui a fait des déclarations sous la « pression énorme des services de police » est revenue sur ses déclarations par lettre adressée à l'autorité judiciaire le 29 octobre 2003 et soutient que ces procès-verbaux, obtenus dans ces conditions, sont dénués de valeur probante ; que, toutefois, et étant relevé que la rétractation de la gérante auprès des autorités judicaires a été effectuée plus d'un an après la dernière intervention de vérification, la SARL FRISMAG n'apporte aucun élément ou début de preuve des contraintes qu'aurait subie la gérante et indice qui priverait de toute véracité ses déclarations ; que, dès lors, l'administration était en droit d'exploiter les informations contenues dans lesdits procès-verbaux pour établir les impositions litigieuses ;

       Considérant en deuxième lieu, qu'il résulte de l'instruction que les constatations effectuées d'une part, le 14 février 2002 lors du contrôle inopiné et d'autre part, au cours de la vérification de comptabilité ont fait apparaître des irrégularités tant en ce qui concerne la gestion des stocks que la tenue de la comptabilité, laissant présumer des dissimulations de recettes ; que le service a alors procédé à la reconstitution de recettes de l'activité de bar pour une partie qui n'avait pas été déclarée et de l'activité de restauration non déclarée par la SARL FRISMAG ; que pour l'activité de bar non déclarée, le service a reconstitué les recettes à partir des achats de boissons anisées et de whisky tels qu'ils avaient été indiqués par la gérante de la société lors des auditions judiciaires susvisées, ne disposant pas pour les autres boissons, tels que le café, la bière et le vin, d'éléments suffisants ; que la méthode retenue a consisté à valoriser les achats revendus pour chacun des exercices vérifiés, convertis en doses de vente d'après les tarifs relevés sur place et communiqués par la société SARL FRISMAG et en tenant compte des pertes, offerts et consommations du personnel ; que pour l'activité de restauration qui n'avait pas été déclarée, le service a constaté lors du contrôle inopiné susvisé que la salle était aménagée avec des tables permettant de déjeuner, l'indication du plat du jour figurant sur une ardoise et qu'une cuisine équipée de réfrigérateur et congélateur garnis de stock de denrées diverses existait dans l'arrière-salle ; qu'ainsi, eu égard à la configuration et l'aménagement des locaux de la SARL FRISMAG, l'administration a pu, à bon droit, conclure, contrairement à ce que soutient la société requérante, à l'existence d'une activité de restauration ; que le service a reconstitué les ventes de repas à partir des déclarations de la gérante de la société dans le cadre de l'instance pénale susvisée, sur la base d'un prix de vente de 50 F, à raison de 8 repas par jour, sur 49 semaines ; que pour ces deux activités, le service a retenu l'ouverture journalière de 7 h à 3 h du matin et hebdomadaire 6 jours sur 7 telles qu'elles ont été précisément indiquées par la gérante lors desdites auditions judiciaires ; que si la SARL FRISMAG estime que les recettes ainsi reconstituées relatives aux activités non déclarées sont excessives et ne sont pas conformes à la réalité, elle se borne à des affirmations et n'apporte aucun élément circonstancié et chiffré susceptible de remettre en cause les éléments ainsi retenus par l'administration; 

       Considérant enfin, que la SARL FRISMAG ne saurait utilement se prévaloir, sur le fondement de l'article L. 80 B du livre des procédures fiscales, de l'absence de redressement opéré par l'administration lors d'un contrôle antérieur dont auraient fait l'objet les précédents propriétaires de l'établissement, qui ne peut être regardée comme une prise de position formelle sur sa situation de fait au regard de la loi fiscale au sens dudit article ; 

       Sur l'amende fiscale de l'article 1763 A du code général des impôts :

       Considérant qu'aux termes du I de l'article 109 du code général des impôts : « Sont considérés comme revenus distribués : « Tous les bénéfices et produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital ... » et qu'aux termes de l'article 117 du même code : « Au cas où la masse des revenus distribués excède le montant total des distributions tel qu'il résulte des déclarations de la personne morale visées à l'article 116, celle-ci est invitée à fournir à l'administration, dans un délai de trente jours, toutes indications complémentaires sur les bénéficiaires de l'excédent de distribution. En cas de refus ou à défaut de réponse dans ce délai, les sommes correspondantes donnent lieu à l'application de la pénalité prévue à l'article 1763 A » ; qu'en vertu des dispositions du premier alinéa de l'article 1763 A dans la rédaction, en l'espèce applicable, issue de la loi du 8 juillet1987, la pénalité est d'un montant égal à celui des sommes distribuées lorsque la personne morale n'a pas spontanément fait figurer celles-ci dans sa déclaration de résultats ;

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que la SARL FRISMAG invitée, le 16 juillet 2002, à désigner le ou les bénéficiaires de l'excédent des distributions en cause n'a répondu que le 9 septembre 2002, postérieurement, en tout état de cause, au délai supplémentaire de réponse expirant le 31 août 2002 que lui avait octroyé l'administration par lettre du 20 août réceptionnée le 22 août ; que, par suite, l'administration était fondée à appliquer à la SARL FRISMAG la pénalité de l'article 1763 A du code général des impôts au titre des années 1999, 2000 et 2001 ;

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SARL FRISMAG n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Melun a rejeté ses demandes;

D É C I D E :

Article 1er : La requête de la SARL FRISMAG est rejetée.

2

N° 06PA02638

Mme Anne SEFRIOUI

4

N° 07PA01175

Classement CNIJ :

C