Vu le pourvoi sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 24 avril et 24 août 2006 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour la SA PROWELL, dont le siège est Z.I. Artois-Flandres Zone E Secteur Ouest à Douvrin (62138) ; la SA PROWELL demande au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler l'arrêt du 22 février 2006 par lequel la cour administrative d'appel de Douai a rejeté sa requête tendant, d'une part, à l'annulation du jugement du 6 novembre 2003 par lequel le tribunal administratif de Lille a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires dues au titre de la participation des employeurs au développement de la formation professionnelle continue et de la participation des employeurs à l'effort de construction pour les années 1997, 1998 et 1999 et, d'autre part, au prononcé de la décharge demandée ;

              2°) réglant l'affaire au fond, de lui accorder la décharge des impositions en litige ainsi que des intérêts afférents ;

              3°) de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu le code de la construction et de l'habitation ;

              Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

              Vu le code du travail ;

              Vu le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de M. Frédéric Boudier, chargé des fonctions de Maître des Requêtes,  

              - les observations de la SCP Célice, Blancpain, Soltner, avocat de la SA PROWELL, 

              - les conclusions de Mme Claire Legras, rapporteur public ;

              Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que la SA PROWELL, créée le 28 juillet 1995, immatriculée au registre du commerce et des sociétés le 5 septembre 1995, exerce une activité de fabrication et de commercialisation de cartons d'emballage ; qu'à l'issue d'une vérification de comptabilité au titre de la période du 1er juillet 1995 au 30 septembre 1999, l'administration a estimé que la SA PROWELL n'était pas fondée à se prévaloir des régimes d'exonération temporaires et d'abattement applicables aux cotisations dues au titre de la participation des employeurs au développement de la formation professionnelle continue et de la participation des employeurs à l'effort de construction prévus respectivement à l'article 235 ter EA du code général des impôts et à l'article L. 313-1 du code de la construction et de l'habitation alors en vigueur et a mis en recouvrement des rappels de cotisations correspondants au titre des années 1997, 1998 et 1999 le 27 septembre 2000 ; que la SA PROWELL se pourvoit en cassation contre l'arrêt du 22 février 2006 par lequel la cour administrative d'appel de Douai a rejeté sa requête contre le jugement du tribunal administratif de Lille du 6 novembre 2003 rejetant ses demandes tendant à la décharge de ces cotisations supplémentaires de participation des employeurs au développement de la formation professionnelle et de participation des employeurs à l'effort de construction ;

              Sur la participation des employeurs au développement de la formation professionnelle continue :

              Considérant qu'aux termes de l'article 235 ter C du code général des impôts dans sa version alors en vigueur : Tout employeur, à l'exception de l'Etat, des collectivités locales et de leurs établissements publics à caractère administratif, doit concourir au développement de la formation professionnelle continue en participant, chaque année, au financement des actions mentionnées à l'article L. 900-2 du code du travail. ; qu'aux termes de l'article 235 ter D du même code : Conformément au premier alinéa de l'article L. 951-1 du code du travail, les employeurs occupant au minimum dix salariés doivent consacrer au financement des actions définies à l'article 235 ter C un pourcentage minimal de 1,2 p. 100 du montant (...) des rémunérations versées pendant l'année en cours. Ce pourcentage est porté à (...) 1,5 p. 100 à compter du premier janvier 1993. ; qu'aux termes de l'article 235 ter EA du même code : Les employeurs qui, en raison de l'accroissement de leur effectif, atteignent ou dépassent l'effectif de dix salariés, sont dispensés pendant trois ans du paiement de la cotisation relative à la participation. Le montant de la participation est réduit de 75 p. 100 la quatrième année, de 50 p. 100 la cinquième année, de 25 p. 100 la sixième année. / A compter du 1er janvier 1992, les employeurs qui, en raison de l'accroissement de leur effectif, atteignent ou dépassent, pour la première fois, l'effectif de dix salariés restent soumis pour l'année en cours et les deux suivantes à l'obligation visée à l'article L. 952-1. Le montant de leur participation en qualité d'employeurs occupant au moins dix salariés est réduit de 75 p. 100, 50 p. 100 et 25 p. 100, respectivement au titre de chacune des trois années suivantes. Les employeurs soumis en 1996 à l'obligation visée à l'article 235 ter KA en application du présent alinéa conservent le bénéfice de cet avantage jusqu'au 31 décembre 1999. / Les dispositions qui précèdent ne sont pas applicables lorsque l'accroissement de l'effectif résulte de la reprise ou de l'absorption d'une entreprise ayant employé dix salariés ou plus au cours de l'une des trois années précédentes. / Dans ce cas, l'obligation visée aux articles 235 ter D  et 235 ter H bis est due dans les conditions de droit commun dès l'année au cours de laquelle l'effectif de dix salariés est atteint ou dépassé. ; qu'aux termes de l'article 235 ter KA du même code : Conformément à l'article L. 952-1 du code du travail, les employeurs occupant moins de dix salariés (...) doivent consacrer au financement des actions définies à l'article 235 ter C un pourcentage minimal de 0,15 p. 100 du montant (...) des rémunérations versées pendant l'année en cours. ;

              Considérant qu'il résulte de ces dispositions que les employeurs qui, en raison de l'accroissement de leur effectif, atteignent ou dépassent pour la première fois l'effectif de dix salariés, bénéficient d'une atténuation temporaire du montant des cotisations dues au titre de la participation des employeurs à la formation professionnelle continue ;

              Considérant qu'il n'est pas possible à un employeur de bénéficier de ces dispositions lorsqu'il atteint l'effectif de 10 salariés l'année de sa création, l'année de sa création doit s'entendre comme l'année de la première embauche effectuée par l'employeur et non pas comme l'année du démarrage de son activité ;

              Considérant que l'effectif de la SA PROWELL, qui a recruté son premier salarié en 1995, a atteint et dépassé le nombre de dix salariés en 1996, seconde année civile de son existence ; qu'en jugeant que l'administration était fondée à assujettir la SA PROWELL au titre des années 1997, 1998 et 1999 aux cotisations relatives à la participation des employeurs au développement de la formation professionnelle continue en lui appliquant le taux prévu pour les employeurs de dix salariés et plus, au motif que le seuil de dix salariés était atteint dès le moment où l'entreprise a commencé à exercer son activité de manière effective, c'est-à-dire en 1996, la cour a commis une erreur de droit ;

              Sur la participation des employeurs à l'effort de construction :

              Considérant que, dans sa version alors en vigueur, aux termes de l'article 235 bis du code général des impôts : les employeurs qui, au 31 décembre de l'année suivant celle du paiement des rémunérations, n'ont pas procédé, dans les conditions fixées par décret en Conseil d'Etat aux investissements prévus à l'article L. 313-1 du code de la construction et de l'habitation sont, dans la mesure où ils n'ont pas procédé à ces investissements, assujettis à une cotisation de 2 % calculée sur le montant des rémunérations versées par eux au cours de l'année écoulée, évalué selon les règles prévues aux chapitres Ier et II du titre IV du livre II du code de la sécurité sociale (...) ; qu'aux termes de l'article L. 313-1 du code de la construction et de l'habitation : Les employeurs qui, en raison de l'accroissement de leur effectif atteignent ou dépassent l'effectif de dix salariés, sont dispensés pendant trois ans du paiement de la cotisation relative à la participation. Le montant de leur participation est réduit de 75 p. 100, 50 p. 100 et 25 p. 100, respectivement chacune des trois années suivant la dernière année de dispense. Les employeurs qui sont dispensés en 1996 du paiement de la cotisation relative à la participation en application du présent alinéa bénéficient de cette dispense jusqu'au 31 décembre 1999. / Les dispositions de l'alinéa précédent ne sont pas applicables lorsque l'accroissement de l'effectif résulte de la reprise ou de l'absorption d'une entreprise ayant employé dix salariés ou plus au cours de l'une des trois années précédentes. / Dans ce cas, l'obligation visée au premier alinéa du présent article est due dans les conditions de droit commun dès l'année au cours de laquelle l'effectif de dix salariés est atteint ou dépassé. ;

              Considérant qu'il résulte de ces dispositions que les employeurs qui, en raison de l'accroissement de leur effectif de salariés, atteignent ou dépassent celui de dix salariés, bénéficient à titre temporaire d'une exonération puis d'une réduction dégressive des cotisations dues au titre de la participation à l'effort de construction ; 

              Considérant qu'il n'est pas possible à un employeur de bénéficier de ces dispositions lorsqu'il atteint l'effectif de 10 salariés l'année de sa création, l'année de sa création doit s'entendre comme l'année de la première embauche effectuée par l'employeur et non pas comme l'année du démarrage de son activité ;

              Considérant que la SA PROWELL, qui a recruté son premier salarié en 1995 puis a atteint et dépassé le nombre de dix salariés en 1996, seconde année civile de son existence, satisfaisait aux conditions de l'article 385 bis du code général des impôts et de l'article L. 313-1 du code de la construction et de l'habitation ; qu'en jugeant que l'administration était fondée à assujettir la SA PROWELL aux cotisations relatives à la participation des employeurs à l'effort de construction au titre des années 1997, 1998 et 1999, au motif que la circonstance où l'entreprise avait atteint et dépassé l'effectif de dix salariés dès le moment où elle a commencé à exercer son activité de manière effective, c'est-à-dire en 1996, faisait obstacle à ce que le dispositif prévu à l'article L. 313-1 du code de la construction et de l'habitation puisse s'appliquer à la SA PROWELL, la cour a commis une erreur de droit ;

              Considérant qu'il résulte de ce qui précède que l'arrêt de la cour doit être annulé ;

              Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de régler l'affaire au fond en application des dispositions de l'article L. 821-2 du code de justice administrative ;

              Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SA PROWELL est fondée à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif a rejeté sa demande tendant à la décharge des rappels de cotisations au titre de la participation des employeurs au développement de la formation professionnelle et de la participation des employeurs à l'effort de construction mises en recouvrement ;

              Sur les conclusions présentées au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

              Considérant que ces dispositions impliquent que soit mis à la charge de l'Etat, qui est, dans la présente affaire, la partie perdante, le versement la somme de 4 000 euros à la SA PROWELL au titre de l'instance devant le Conseil d'Etat, la cour administrative d'appel de Douai et le tribunal administratif de Lille ;
D E C I D E :

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Article 1er : L'arrêt du 22 février 2006 de la cour administrative de Douai est annulé, ensemble le jugement du tribunal administratif de Lille du 6 novembre 2003.

Article 2 : La SA PROWELL est déchargée des rappels de cotisations mis à sa charge au titre des années 1997, 1998 et 1999 au titre de la participation des employeurs au développement de la formation professionnelle continue et de la participation des employeurs à l'effort de construction.

Article 3 : L'Etat versera la somme de 4 000 euros à la SA PROWELL.

Article 4 : La présente décision sera notifiée à la SA PROWELL et au ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique.