Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La commune de Sainte-Maxime a demandé au tribunal administratif de Toulon de condamner la société Auxifip à lui verser la somme de 527 038,69 euros HT et de mettre à la charge de la société Auxifip la somme de 10 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Par un jugement n° 1303054 du 17 juillet 2014, le tribunal administratif de Toulon a rejeté cette demande. 

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête du 17 septembre 2014 et un mémoire complémentaire du 13 mars 2015, la commune de Sainte-Maxime, représentée par  Me B..., demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1303054 du 17 juillet 2014 du tribunal administratif de Toulon ;

       2°) de condamner la société Auxifip à lui verser la somme de 527 038,69 euros HT, se décomposant comme suit : 8807,22 euros HT au titre de l'affaissement, 98 264,61 euros HT, soit 117 524,47 euros TTC au titre de l'exécution de trois drains sous chaque villa de la zone basse, 132 215 euros TTC au titre du drainage complémentaire partie basse, 132 215 euros TTC au titre du drainage complémentaire partie haute, 100 552,80 euros HT, soit 120 261,15 euros TTC au titre de la moins-value, 16 015,85 euros TTC au titre des frais d'expertise qu'elle a été contrainte d'engager ;

       3°) de condamner la société Auxifip à lui verser la somme de 10 000 euros au titre des frais non compris dans les dépens.

       Elle soutient que :

       - contrairement à ce qu'a jugé le tribunal, la procédure de conciliation n'était pas obligatoire avant la saisine du juge ;

       - la commune a mis en oeuvre une procédure de conciliation ;

       - la responsabilité contractuelle de la société est engagée à son égard ;

       - la société n'a pas correctement respecté son contrat ;

       - les défauts d'exécution relèvent de sa responsabilité alors même qu'elle était chargée de la conception, et l'évaluation des préjudices est justifiée ;

       - les frais d'expertise doivent être supportés par la société.

       Par deux mémoires des 4 janvier et 25 février 2016, la société Auxifip conclut au rejet de la requête, à ce qu'il soit mis à la charge de la commune la somme de 10 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et à ce que les dépens soit mis à la charge de la commune ;

       Elle soutient que :

       - comme l'a jugé le tribunal la demande de la commune est irrecevable, faute de mise en oeuvre de la procédure préalable de conciliation ;

       - elle n'a pas engagé sa responsabilité contractuelle à l'égard de la commune ;

       - la commune ne peut pas invoquer sa qualité de maître d'ouvrage mais seulement les stipulations du bail emphytéotique et de la convention de mise à disposition ;

       - le contrat s'oppose à ce que la commune exerce un recours contentieux contre elle sauf à démontrer qu'elle a commis une faute ;

       -  elle n'a commis aucune faute au titre du bail emphytéotique ou du contrat de mise à disposition et a pleinement respecté les obligations résultant de ces contrats ;

       - la commune doit supporter les grosses réparations et l'entretien des locaux ;

       - les sommes demandées ne sont pas justifiées.

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu :

       - le code des marchés publics ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Marcovici ;

       - les conclusions de M. Thiele rapporteur public ;

       - et les observations de Me C..., représentant la société Auxifip et de MeA..., représentant la commune de Sainte-Maxime.

       1. Considérant que par un bail emphytéotique administratif conclu le 12 juillet 2005 sur le fondement des dispositions des articles L. 1311-2 et suivants du code général des collectivités territoriales, la commune de Sainte-Maxime a donné un terrain à bail à la société Auxifip, en vue de la réalisation d'une gendarmerie comprenant des bâtiments à usage de locaux administratifs, de garages et de logements ; que par un contrat signé le même jour et annexé au bail, la société Auxifip, en sa qualité d'emphytéote, a mis la gendarmerie à disposition de la commune de Sainte-Maxime, qui l'a ensuite sous-louée à l'Etat, à compter du 1er mars 2007 ; que dans le cadre de ce projet, la société Auxifip, en sa qualité de maître d'ouvrage, a conclu un contrat de promotion immobilière avec la société Socogim en vue de la construction du bien immobilier envisagé ; que les travaux ont été réceptionnés avec réserves le 5 mars 2007 ; que des désordres sont apparus, sans que la totalité des réserves aient été levées ; que sur ordonnance du 18 mars 2009 du juge des référés du tribunal administratif de Toulon, un rapport d'expertise a été rendu le 12 avril 2010 ; qu'à la suite de l'apparition de nouveaux désordres, et sur ordonnances du juge des référés du tribunal administratif des 1er septembre 2010, 17 décembre 2010 et 2 février 2011, un nouveau rapport d'expertise a été remis le 14 novembre 2011 ; que la commune de Sainte-Maxime a saisi le tribunal, le 30 octobre 2013, d'une requête tendant à la condamnation de la société à l'indemniser des préjudices qu'elle soutenait avoir subis ; que la commune relève appel du jugement du 17 juillet 2014 par lequel le tribunal administratif de Toulon a rejeté sa demande ;

       2. Considérant qu'aux termes de l'article V.2 du bail emphytéotique administratif conclu entre la commune de Sainte-Maxime et la société Auxifip : " Les litiges relatifs à l'application du présent bail et de la convention de mise à disposition seront soumis au Tribunal administratif dont dépend territorialement la commune de Sainte-Maxime. Au préalable, les parties s'efforceront de régler à l'amiable leurs éventuels différends. Il sera ainsi institué une instance de conciliation, dont un membre sera désigné par la commune de Sainte-Maxime, une autre par la société, et le troisième par les deux premiers, ou à défaut d'entente, par le président du Tribunal administratif dont dépend territorialement la commune de Sainte-Maxime. " ;

       3. Considérant que les stipulations précitées prévoient la mise en oeuvre d'une procédure de recours préalable avant la saisine du juge administratif ; qu'en l'absence d'impossibilité de mettre en oeuvre cette procédure, ou de constat de l'inutilité résultant d'un mauvais vouloir manifeste de la partie au contrat qui n'a pas la qualité de demanderesse, les parties ne peuvent saisir le juge administratif avant l'exercice de cette procédure prévue au contrat ;

       4. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la commune de Sainte-Maxime a demandé, par courrier du 9 juillet 2010 intitulé " recours amiable ", à la société Auxifip de l'indemniser de l'ensemble des désordres constatés ; que si ce courrier indiquait qu'il devait " s'analyser en une tentative de règlement amiable du litige", il précise que " sans réponse de votre part dans un délai de deux mois, à compter de la réception de ce courrier, la commune considérera que vous avez rejeté sa demande et saisira ainsi le juge administratif compétent " ; qu'il ne mentionne pas l'article V.2 précité du bail emphytéotique administratif, ni l'instance de conciliation prévue à cet article ; que le refus implicite opposé par la société Auxifip à cette demande de réparation a donné naissance à un différend entre ces deux parties au sens de l'article V.2 précité du bail du 12 juillet 2005 ; que la société Auxifip a exprimé son accord, par une " lettre officielle " de son conseil du 10 août 2010, sur la mise en oeuvre de la procédure de conciliation prévue par cet article et indiqué qu'elle serait représentée par son directeur général ; que si la commune a ensuite adressé à la société plusieurs courriers demandant à cette dernière de lui faire parvenir ses " contre-propositions ", il est constant qu'elle n'a jamais désigné de représentant à l'instance de conciliation précitée et n'a pas répondu à la demande de la société en la matière ; qu'elle ne s'est donc pas soumise à la procédure de conciliation prévue par le    contrat ; qu'il ne résulte pas de l'instruction que la mise en oeuvre de cette procédure aurait été impossible ou se serait heurtée au mauvais vouloir de la société Auxifip ; que, par suite, la requête de la commune de Sainte-Maxime est irrecevable faute de l'engagement préalable, pour le règlement du litige qui l'oppose à la société Auxifip, de la procédure de recours prévue par l'article V.2 du contrat conclu le 12 juillet 2005 entre les deux parties ;

       Sur les frais d'expertise :

       5. Considérant qu'aux termes de l'article R. 761-1 du code de justice administrative : " Les dépens comprennent la contribution pour l'aide juridique prévue à l'article 1635 bis Q du code général des impôts, ainsi que les frais d'expertise, d'enquête et de toute autre mesure d'instruction dont les frais ne sont pas à la charge de l'Etat. / Sous réserve de dispositions particulières, ils sont mis à la charge de toute partie perdante sauf si les circonstances particulières de l'affaire justifient qu'ils soient mis à la charge d'une autre partie ou partagés entre les parties. (...) " ;

       6. Considérant que les frais d'expertise, taxés à la somme de 12 305,49 euros TTC par l'ordonnance du président du Tribunal en date du 23 juin 2010 ont été mis à la charge de la commune de Sainte-Maxime par le jugement attaqué qu'il n'y a pas lieu pour la Cour de réformer, dès lors que l'appel de la commune de Sainte-Maxime est rejeté par le présent arrêt ;

       Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       7. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la société Auxifip, qui n'est pas partie perdante dans la présente instance, la somme de 10 000 euros demandée par la commune de Sainte-Maxime au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la commune de Sainte-Maxime la somme de 1 000 euros à verser à la société Auxifip en application de ces dispositions ;

D É C I D E  :

Article 1er : La requête susvisée de la commune de Sainte-Maxime est rejetée.

Article 2 : Il est mis à la charge de la commune de Sainte-Maxime une somme de 1 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative à verser à la société Auxifip.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la commune de Sainte-Maxime et à la société Auxifip.

       Délibéré après l'audience du 14 mars 2016, à laquelle siégeaient :

       - M. Moussaron, président,

       - M. Marcovici, président assesseur,

       - Mme Héry, premier conseiller,

       Lu en audience publique, le 4 avril 2016.

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N° 14MA04004