Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. C...D...a demandé au tribunal administratif de Rouen de prononcer la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle il a été assujetti au titre de l'année 2009 et d'ordonner le remboursement de la somme correspondant à la cotisation primitive d'impôt sur le revenu.

       Par un jugement n° 1303596 du 26 avril 2016, le tribunal administratif de Rouen a partiellement fait droit à sa demande.

       Procédure devant la cour :

       Par un recours et un mémoire, enregistrés le 29 juin 2016 et le 5 janvier 2017, le ministre des finances et des comptes publics demande à la cour :

       1°) d'annuler le jugement du tribunal administratif de Rouen du 26 avril 2016 ;

       2°) de remettre à la charge de M. D...le montant de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu au titre de l'année 2009 dont il a été déchargé par le tribunal.

       Il soutient que :

       - le montant des cachets que M. D...a reversé aux artistes se produisant dans les spectacles qu'il organise pour le compte de ses clients n'est justifié qu'à hauteur d'une somme de 72 975 euros ;

       - si le montant des recettes perçues par M. D...au titre de l'année 2009 est diminué du montant des cachets qu'il a reversés aux artistes, un montant équivalent doit être retiré du montant des charges admises en déduction dès lors que les factures adressées par les artistes pour paiement de leur cachet avaient été admises en charge par le vérificateur ;.

       - l'existence de prêts familiaux pour un montant total de 11 000 euros n'est pas établie.   

       Par un mémoire en défense, enregistré le 12 septembre 2016, M.D..., représenté par Me B...A..., conclut au rejet du recours et à ce qu'une somme de 3 000 euros soit mise à la charge de l'Etat sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Il soutient que : 

       - à titre principal, l'administration fiscale, sur qui pèse la charge de la preuve, n'établit pas que les sommes admises en déduction de ses recettes par le tribunal ne devraient pas figurer dans son chiffre d'affaires de l'année 2009 ;

       - à titre subsidiaire, la procédure d'imposition a été irrégulière en ce qu'il a été privé d'un débat oral et contradictoire et qu'il n'a pas pu se faire assister d'un conseil de son choix.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Rodolphe Féral, premier conseiller,

- les conclusions de M. Jean-Marc Guyau, rapporteur public,

- et les observations de Me B...A..., représentant M. C...D....

       1. Considérant que M. C...D...exerce à titre indépendant la profession de conseil en animation sous l'enseigne commerciale " Conseil Animation Patrice Léry " ; qu'en 2012, il a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur l'imposition de ses bénéfices non commerciaux et sur la taxe sur la valeur ajoutée pour la période du 1er janvier 2009 au 31 décembre 2011 ; qu'à l'issue des opérations de contrôle, une proposition de rectification lui a été notifiée le 21 décembre 2012 écartant l'application du régime de " micro BNC " et de la franchise TVA en raison du dépassement des seuils fixés par les articles 102 ter du code général des impôts et 293 B du même code ; que son bénéfice non commercial imposable à l'impôt sur le revenu au titre de l'année 2009 a été fixé à l'issue d'une procédure contradictoire à la somme de 59 919 euros ; que le ministre des finances et des comptes publics relève appel du jugement du 26 avril 2016, par lequel le tribunal administratif de Rouen a partiellement fait droit à la demande de M. D...en admettant que des sommes de 106 507 euros et 11 000 euros soient déduites du montant de ses recettes au titre de l'année 2009 ; 

Sur le bénéfice du régime de l'article 102 ter du code général des impôts :

       2. Considérant qu'aux termes de l'article 93 du code général des impôts applicable aux bénéfices non commerciaux : " 1. Le bénéfice à retenir dans les bases de l'impôt sur le revenu est constitué par l'excédent des recettes totales sur les dépenses nécessitées par l'exercice de la profession. (...) " ; qu'aux termes de l'article 102 ter du même code dans sa rédaction alors applicable : " 1. Le bénéfice imposable des contribuables qui perçoivent des revenus non commerciaux d'un montant annuel, ajusté s'il y a lieu au prorata du temps d'activité au cours de l'année civile, n'excédant pas 32 000 euros hors taxes est égal au montant brut des recettes annuelles diminué d'une réfaction forfaitaire de 34 % avec un minimum de 305 euros. (...) 6. Sont exclus de ce régime : (...) b. Les contribuables qui ne bénéficient pas des dispositions des I (1) de l'article 293 B. Cette exclusion prend effet à compter du 1er janvier de l'année de leur assujettissement à la taxe sur la valeur ajoutée. " ; qu'aux termes de l'article 293 B dudit code dans sa rédaction applicable au litige : " I. - 1. Pour leurs livraisons de biens et leurs prestations de services, les assujettis établis en France, à l'exclusion des redevables qui exercent une activité occulte au sens du deuxième alinéa de l'article L. 169 du livre des procédures fiscales, bénéficient d'une franchise qui les dispense du paiement de la taxe sur la valeur ajoutée lorsqu'ils n'ont pas réalisé : / 1° Un chiffre d'affaires supérieur à : a) 80 000 euros l'année civile précédente ; / b) Ou 88 000 euros l'année civile précédente, lorsque le chiffre d'affaires de la pénultième année n'a pas excédé le montant mentionné au a ; / 2° Et un chiffre d'affaires afférent à des prestations de services, hors ventes à consommer sur place et prestations d'hébergement, supérieur à : / a) 32 000 euros l'année civile précédente ; / b) Ou 34 000 euros l'année civile précédente, lorsque la pénultième année il n'a pas excédé le montant mentionné au a. / II.-1. Le I cesse de s'appliquer : / a) Aux assujettis dont le chiffre d'affaires de l'année en cours dépasse le montant mentionné au b du 1° du I ; / b) Ou à ceux dont le chiffre d'affaires de l'année en cours afférent à des prestations de services, hors ventes à consommer sur place et prestations d'hébergement, dépasse le montant mentionné au b du 2° du I. / 2. Les assujettis visés au 1 deviennent redevables de la taxe sur la valeur ajoutée pour les prestations de services et les livraisons de biens effectuées à compter du premier jour du mois au cours duquel ces chiffres d'affaires sont dépassés " ; 

       3. Considérant que M. D...soutient qu'il y a lieu de retirer du montant de son chiffre d'affaires de 184 683 euros hors taxes, arrêté par l'administration fiscale au titre de l'année 2009, une somme de 106 507 euros correspondant aux cachets qu'il reverse aux artistes se produisant dans les spectacles qu'il organise pour le compte de ses clients ainsi qu'une somme de 11 000 euros correspondant à un prêt familial ; qu'ainsi que le fait valoir le ministre, en tout état de cause, et à supposer même que ces sommes soient admises en déduction, le montant du chiffre d'affaires réalisé par M. D...au cours de l'année 2009 est supérieur aux seuils fixés par les dispositions des articles 102 ter du code général des impôts et 293 B du même code ; que, par suite, M. D...ne pouvait bénéficier du régime prévu par les dispositions de l'article 102 ter du code général des impôts au titre de l'année 2009 ; 

Sur la détermination du résultat de M. D...au titre de l'année 2009 : 

       4. Considérant qu'il résulte de l'instruction que M.D..., dont la profession consiste notamment à organiser des spectacles pour le compte d'organismes divers, est conduit à encaisser et à reverser des cachets pour le compte des artistes qui ont participé à ces spectacles et à engager pour le compte de tiers, des frais remboursables ; que ces sommes et ces frais ne constituent pas entre ses mains, dans la mesure où il peut justifier de leur caractère, des recettes imposables ; que si M. D...a versé en première instance un tableau reprenant la liste des cachets qu'il a été amené à reverser aux artistes qui ont participé aux spectacles qu'il a organisés au titre de l'année 2009 pour un montant de 106 507 euros, cette somme n'est justifiée par la production de factures qu'à hauteur de 72 795 euros ; que, pour les autres artistes, M. D...ne produit que des contrats ou des devis qui n'établissent pas que les cachets auraient été effectivement reversés aux artistes en cause ; que, dans ces conditions, M. D...peut seulement prétendre à ce qu'une somme de 72 795 euros soit retirée du montant du chiffre d'affaires de 184 683 euros arrêté par l'administration fiscale ; que, toutefois, dès lors que les sommes versées par les clients de M. D...en remboursement des cachets qu'il a versés aux artistes ne constituent pas des recettes imposables, les factures établies par lesdits artistes au titre de leur prestation au nom du requérant ne peuvent être admises au titre des charges déductibles de ce dernier ; qu'ainsi, la somme de 72 795 euros doit être retirée du montant de 124 764,81 euros qui avait été admis au titre des charges déductibles ; que, dans ces conditions, le ministre est fondé à soutenir que c'est à tort que le tribunal a admis de procéder à une correction du montant des recettes perçues par M. D...au titre de l'année 2009 sans corriger symétriquement le montant des charges déductibles d'un même montant ;  

       5. Considérant que M. D...soutient également que les sommes de 4 000 euros, 2 000 euros et 5 000 euros versées sur ses comptes bancaires respectivement les 27 octobre, 5 novembre et 24 novembre 2009 constituent des prêts familiaux consentis par son oncle et sa tante ; que, toutefois, l'administration fiscale fait valoir que ces versements sur les comptes bancaires de M. D...ont été réalisés en espèces ce qui rend impossible l'identification de leur auteur et que l'attestation produite par l'oncle et la tante de M.D..., rédigée après les opérations de contrôle, ne prévoit aucune modalité de remboursement, aucun commencement de remboursement n'étant d'ailleurs intervenu ; que, dans ces conditions, l'administration fiscale doit être regardée comme apportant la preuve de ce que les sommes en litige ne constituent pas des prêts familiaux ; que, dès lors, le ministre est fondé à soutenir que c'est à tort que les premiers juges ont admis que les sommes de 4 000 euros, 2 000 euros et 5 000 euros versées sur les comptes bancaires de M. D...ne devaient pas être prises en compte dans le montant de son chiffre d'affaires au titre de l'année 2009 ;

       6. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que le ministre est fondé à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif de Rouen a retenu que les sommes de 106 507 euros et 11 000 euros ne devaient pas être intégrées dans les recettes imposables de M. D...au titre de l'année 2009 ; qu'il appartient à la cour, saisie de l'ensemble du litige par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner les autres moyens soulevés par M. D...devant le tribunal administratif de Rouen et devant la cour ; 

Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       7. Considérant qu'aux termes de l'article L. 47 du livre des procédures fiscales : " Un examen contradictoire de la situation fiscale personnelle d'une personne physique au regard de l'impôt sur le revenu ou une vérification de comptabilité ne peut être engagée sans que le contribuable en ait été informé par l'envoi ou la remise d'un avis de vérification. / Cet avis doit préciser les années soumises à vérification et mentionner expressément, sous peine de nullité de la procédure, que le contribuable a la faculté de se faire assister par un conseil de son choix. / L'avis envoyé ou remis au contribuable avant l'engagement d'un examen contradictoire de la situation fiscale personnelle peut comporter une demande des relevés de compte. / En cas de contrôle inopiné tendant à la constatation matérielle des éléments physiques de l'exploitation ou de l'existence et de l'état des documents comptables, l'avis de vérification de comptabilité est remis au début des opérations de constatations matérielles. L'examen au fond des documents comptables ne peut commencer qu'à l'issue d'un délai raisonnable permettant au contribuable de se faire assister par un conseil " ;

       8. Considérant, en premier lieu, qu'il est constant que les opérations de contrôle se sont déroulées dans les locaux de l'administration à la demande de M. D... ; que si M. D...fait valoir qu'il a reçu l'avis de vérification de comptabilité le 10 décembre 2012 et qu'il n'a rencontré le vérificateur qu'une première fois le 18 décembre 2012 pour lui remettre les documents comptables et bancaires relatifs à son activité et une seconde fois, le 21 décembre 2012 pour un entretien pendant lequel le vérificateur lui a présenté les résultats du contrôle, il résulte toutefois de l'instruction que les opérations de contrôle se sont limitées à déterminer les encaissements professionnels du requérant sur ses comptes bancaires et le montant des charges déductibles à partir des factures produites et que ces éléments ont pu être discutés lors de l'entretien du 21 décembre 2012 ; qu'ainsi, eu égard à la nature et à l'importance des opérations de contrôle, M. D...n'a pas été privé d'un débat oral et contradictoire alors même qu'il n'aurait eu que deux entretiens avec le vérificateur ;

       9. Considérant en second lieu, que M. D...soutient que compte tenu du délai entre la réception de l'avis de vérification et la notification de la proposition de rectification, il a été privé de la possibilité d'être assisté d'un conseil ; qu'il résulte toutefois de l'instruction que le requérant a été informé par l'avis de vérification reçu le 10 décembre 2012 de la possibilité de se faire assister d'un conseil en vertu des dispositions de l'article L. 47 du livre des procédures fiscales, dont les dispositions ont en outre été reproduites au verso ; que le premier entretien avec le vérificateur, initialement fixé au lundi 17 décembre 2012 et reporté à la demande du contribuable, a eu lieu le 18 décembre 2012 ; que le requérant a ainsi bénéficié de plus de cinq jours ouvrés entre la réception effective de l'avis de vérification l'informant de la possibilité d'être assisté d'un conseil et lui demandant la production de documents et le premier entretien, et de trois jours entre ledit entretien et la proposition de rectification ; qu'il n'est dès lors pas fondé à soutenir qu'il a été privé de la possibilité d'être assisté d'un conseil ;

Sur le bien-fondé des impositions :

       10. Considérant qu'ainsi qu'il a été dit au point 3, M. D...ne pouvait bénéficier du régime prévu par les dispositions de l'article 102 ter du code général des impôts ; que si M. D... soutient que le montant de ses recettes et de ses charges déductibles tels qu'il a été arrêté par l'administration fiscale est erroné, pour les mêmes motifs que ceux qui ont été exposés aux points 4 et 5, M. D...ne peut prétendre qu'à la seule déduction d'une somme de 72 795 euros du montant des recettes fixé par l'administration fiscale ; que, toutefois, ainsi qu'il a été également exposé au point 4, les charges admises en déduction doivent être corrigées d'un même montant ; que, par suite, l'administration fiscale doit être regardée comme apportant la preuve du bien-fondé des rehaussements en litige ;  

       11. Considérant que si M. D...invoque le bénéfice de la documentation administrative au profit des organisateurs de spectacles (BOI BNC BASE 20-20-20120912, n° 20) qui prévoit la non prise en compte au titre des recettes des sommes encaissées puis reversées aux artistes, pour les mêmes motifs que ceux exposés aux points 4 et 10, ce moyen ne peut qu'être écarté dès lors qu'il convient de corriger du même montant, le montant des charges déductibles admises ; 

       12. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que le ministre est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal a partiellement fait droit à la demande de M. D...; qu'il y a lieu, en conséquence de remettre à la charge de M. D...la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle il a été assujetti au titre de l'année 2009 ; que, par voie de conséquence et en tout état de cause, ses conclusions tendant au remboursement du montant de la cotisation primitive d'impôt sur le revenu à laquelle il a été assujetti au titre de l'année 2009 ne peuvent qu'être rejetées ; que l'Etat n'ayant pas la qualité de partie perdante dans la présente instance, les conclusions présentées par M. D...sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ne peuvent également qu'être rejetées ;

DÉCIDE :

       Article 1er : La cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle M. D...a été assujetti au titre de l'année 2009 est remise à sa charge.

       Article 2 : Le jugement n° 1303596 du tribunal administratif de Rouen du 26 avril 2016 est réformé en ce qu'il a de contraire à l'article 1er.

       Article 3 : Les conclusions de M. D...tendant au remboursement de la cotisation primitive d'impôt sur le revenu à laquelle il a été assujetti au titre de l'année 2009 et à ce que l'Etat lui verse une somme de 3 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

       Article 4 : Le présent arrêt sera notifié au ministre de l'action et des comptes publics et à M. C...D....

       Copie sera adressée à l'administrateur général des finances publiques chargé de la direction spécialisée de contrôle fiscal Nord.

       Délibéré après l'audience publique du 23 mai 2017 à laquelle siégeaient :

       - Mme Odile Desticourt, présidente de chambre,

       - M. Marc Lavail Dellaporta, président assesseur,

       - M. Rodolphe Féral, premier conseiller.

       Lu en audience publique le 6 juin 2017.

Le rapporteur,

Signé : R. FERALLa présidente de chambre,

Signé : O. DESTICOURT

Le greffier,

Signé : M. T. LEVEQUE

       La République mande et ordonne au ministre de l'action et des comptes publics en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt.

Pour expédition conforme,

Le greffier

Marie-Thérèse Lévèque       

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N°16DA01173