Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. C... B...a demandé au tribunal administratif de Dijon de prononcer la décharge des cotisations d'impôt sur le revenu et de contributions sociales laissées à sa charge au titre des années 2008 et 2009, ainsi que des majorations dont ces cotisations ont été assorties.

       Par un jugement n° 1301412 du 19 juin 2014, le tribunal administratif de Dijon a rejeté sa demande.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête, enregistrée le 4 septembre 2014, M. B..., représenté par MeA..., demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Dijon du 19 juin 2014 ;

       2°) de prononcer la décharge des impositions contestées et des pénalités correspondantes.

       Il soutient que :

       - il n'avait pas son domicile fiscal en France et était résident ukrainien au cours des années 2008 et 2009 dans la mesure où son foyer et le centre de ses intérêts familiaux se trouvaient alors en Ukraine ; 

       - il justifie que la somme de 5 000 euros provient de la vente d'une boîte de vitesse et que la somme de 60 000 euros correspond à un prêt.

       Par un mémoire en défense enregistré le 24 décembre 2014, le ministre des finances et des comptes publics conclut au rejet de la requête.

       Il soutient que les moyens de la requête ne sont pas fondés.

       Par une ordonnance du 7 mars 2016, la clôture de l'instruction a été fixée au 5 avril 2016 ;

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu :

       - la convention entre le Gouvernement de la République française et le Gouvernement de l'Ukraine en vue d'éviter les doubles impositions et de prévenir l'évasion et la fraude fiscales en matière d'impôts sur le revenu et sur la fortune (ensemble un protocole), signée à Paris le 31 janvier 1997 ; 

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative ;

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Pourny,

       - et les conclusions de Mme Bourion, rapporteur public.

       1. Considérant que M. B...a fait l'objet d'un examen contradictoire de sa situation fiscale personnelle portant sur les années 2007 et 2008 ; que, malgré une mise en demeure, il n'a souscrit aucune déclaration de ses revenus au titre de ces deux années ; qu'à l'issue de ce contrôle, l'administration a taxé d'office, selon la procédure prévue au 1° de l'article L. 66 du livre des procédures fiscales, les crédits identifiés sur ses comptes bancaires, soit dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers, soit en tant que revenus d'origine indéterminée ; qu'en conséquence, le contribuable a été assujetti à des cotisations d'impôt sur le revenu et de contributions sociales au titre des années 2008 et 2009, assorties de majorations ; que, par décision du 5 avril 2013, l'administration a en partie fait droit à sa réclamation et prononcé un dégrèvement partiel ; que, par jugement du 19 juin 2014, le tribunal administratif de Dijon a rejeté la demande de l'intéressé tendant à la décharge des impositions laissées à sa charge ; que M. B...relève appel de ce jugement ; 

       Sur le principe de l'imposition en France :

       2. Considérant que, si une convention bilatérale conclue en vue d'éviter les doubles impositions peut, en vertu de l'article 55 de la Constitution, conduire à écarter, sur tel ou tel point, la loi fiscale nationale, elle ne peut pas, par elle-même, directement servir de base légale à une décision relative à l'imposition ; que, par suite, il incombe au juge de l'impôt, lorsqu'il est saisi d'une contestation relative à une telle convention, de se placer d'abord au regard de la loi fiscale nationale pour rechercher si, à ce titre, l'imposition contestée a été valablement établie et, dans l'affirmative, sur le fondement de quelle qualification ; qu'il lui appartient ensuite, le cas échéant, en rapprochant cette qualification des stipulations de la convention, de déterminer - en fonction des moyens invoqués devant lui ou même, s'agissant de déterminer le champ d'application de la loi, d'office - si cette convention fait ou non obstacle à l'application de la loi fiscale ;

       En ce qui concerne la loi fiscale nationale : 

       3. Considérant qu'aux termes de l'article 4 A du code général des impôts : " Les personnes qui ont en France leur domicile fiscal sont passibles de l'impôt sur le revenu en raison de l'ensemble de leurs revenus (...). " ; qu'aux termes du 1 de l'article 4 B du même code : " Sont considérées comme ayant leur domicile fiscal en France au sens de l'article 4 A : / a. Les personnes qui ont en France leur foyer ou le lieu de leur séjour principal ; / b. Celles qui exercent en France une activité professionnelle, salariée ou non, à moins qu'elles ne justifient que cette activité y est exercée à titre accessoire ; / c. Celles qui ont en France le centre de leurs intérêts économiques. " ; que ces conditions posées aux a, b et c du 1 de l'article 4 B sont alternatives et permettent chacune de déterminer la domiciliation fiscale en France ; 

       S'agissant du foyer ou du lieu du séjour principal : 

       4. Considérant que, pour l'application des dispositions du a du 1 de l'article 4 B, le foyer s'entend du lieu où le contribuable habite normalement et a le centre de ses intérêts familiaux, sans qu'il soit tenu compte des séjours effectués temporairement ailleurs en raison des nécessités de la profession ou de circonstances exceptionnelles ; que le lieu du séjour principal du contribuable ne peut déterminer son domicile fiscal que dans l'hypothèse où celui-ci ne dispose pas de foyer ; 

       5. Considérant que M. B...soutient que son foyer se trouvait en Ukraine au cours des années 2008 et 2009 ; qu'il explique qu'il vivait dans ce pays avec sa compagne et que son fils E...y était scolarisé ; qu'à l'appui de ses dires, il produit notamment, premièrement, un contrat de location d'un appartement sis rue Liuteranska à Kiev, conclu le 30 septembre 2008 pour une durée de treize mois, deuxièmement, un certificat de résidence indiquant qu'il occupait avec sa compagne, MmeH..., un appartement sis 6 rue des Dékabristes à Kiev, lui-même y étant enregistré à compter du 3 février 2009 en tant que sous-locataire et sa compagne depuis le 13 juillet 1993 en qualité de copropriétaire, troisièmement, un passeport délivré le 18 avril 2007 par l'ambassade de France en Ukraine et un titre de séjour délivré le 28 janvier 2009 par les autorités ukrainiennes mentionnant tous deux cette dernière adresse et, enfin, un certificat du collège français Anne de Kiev selon lequel l'élève E...B...était scolarisé dans cet établissement au cours des années scolaires 2006/2007 et 2007/2008 ; 

       6. Considérant que le ministre soutient, au contraire, que M. B...avait son foyer en France au cours des années litigieuses dans la mesure où sa compagne y résidait et où ses deux enfants mineurs y étaient scolarisés, l'un d'entre eux, G..., n'ayant même jamais été scolarisé en Ukraine ; qu'il produit notamment, premièrement, des déclarations des revenus des années 2008 et 2009 souscrites en 2011 par Mme H...mentionnant, au 1er janvier 2008, son adresse au 6 rue des Dékabristes à Kiev, puis au 1er janvier 2009 et au 1er janvier 2010, une adresse en France au 1 rue du Bas de Chêne à Saint-Sernin-du-Bois (Saône-et-Loire), et précisant que ce changement d'adresse est intervenu le 3 août 2008, deuxièmement, un courrier de la caisse d'allocations familiales de Saône-et-Loire indiquant que Mme H...est revenue vivre en France avec ses enfants le 25 juin 2008 et faisant état du versement au couple d'allocations familiales à compter de juillet 2008 et jusqu'en novembre 2010, troisièmement, des courriers de l'école primaire J. Prévert de Saint-Sernin-du-Bois et du collège Croix Menée du Creusot (Saône-et-Loire) attestant que le jeune E...B...a été scolarisé dans ces établissements au cours, notamment, des années scolaires 2008/2009 et 2009/2010, à l'exclusion d'un séjour à l'étranger entre le 12 novembre 2009 et le 3 janvier 2010, quatrièmement, une attestation du Lycée Léon Blum du Creusot précisant que l'enfant G...B...était scolarisé dans ce lycée au cours des années scolaires 2007/2008, 2008/2009 et 2009/2010, et cinquièmement, différentes pièces dont il ressort que des sociétés dont M. B...était gérant, la SCI FCB et la SARL BFC Bâtiments, ont toujours mentionné dans leurs déclarations fiscales des adresses de l'intéressé situées en France, dont une adresse également connue, à la date du 30 septembre 2009, par le régime social des indépendants ; 

       7. Considérant qu'au vu des éléments produits par les deux parties, il apparaît qu'un des enfants mineurs de M.B..., le jeuneG..., ne vivait pas en Ukraine au cours des années 2008 et 2009 et que la compagne de l'intéressé, MmeH..., ainsi que son autre enfant mineur, le jeuneE..., sont revenus vivre en France au plus tard à l'été 2008 ; qu'ainsi, le centre des intérêts familiaux de M. B... se trouvait en France au cours des années litigieuses ; qu'en outre, ayant toujours disposé d'une adresse en France et effectuant de fréquents voyages entre la France et l'Ukraine, M. B... devait être regardé comme habitant normalement en France, où étaient désormais réunis les autres membres de sa famille, quand bien même il disposait également d'un logement à Kiev ; que, dans ces conditions, le contribuable avait son foyer en France au sens du a du 1 de l'article 4 B du code général des impôts ; 

       S'agissant du centre des intérêts économiques : 

       8. Considérant, au surplus, que le contribuable, qui n'exerce pas une activité professionnelle en France au sens du b du 1 de l'article 4 B, soutient qu'il avait le centre de ses intérêts économiques en Ukraine en raison de ses fonctions dans les sociétés ukrainiennes Frateko, dont il détenait 78 % du capital, et Lis, filiale de la précédente ; que, toutefois, il ne justifie ni même n'allègue avoir perçu des revenus de ces deux sociétés, alors qu'aucune somme en provenance de sociétés étrangères n'apparaît sur ses comptes bancaires français et qu'il ne détenait, selon ses propres déclarations, aucun compte bancaire à l'étranger ; 

       9. Considérant, en revanche, qu'il est constant que M. B...était associé de plusieurs sociétés françaises ; qu'il ne conteste pas avoir perçu de la SCI FCB des revenus distribués d'un montant de 66 100 euros en 2008 et de 10 700 euros en 2009 ; que la SARL BFC Bâtiment lui a versé la somme totale de 78 300 euros au cours de ces deux années ; que le régime social des indépendants lui verse depuis septembre 2009 une pension annuelle de 3 472,80 euros ; qu'en outre, il détenait des parts sociales de la SCI Le Bas de Chêne dont la valeur a été estimée à 294 000 euros lors d'une donation effectuée en 2012 ; qu'il a apporté au capital de la SCI FCB une somme totale de 38 100 euros jusqu'en 2010 ; qu'il détenait également avec son ex-épouse un ensemble immobilier vendu en 2010 pour un montant de 147 000 euros ; 

       10. Considérant, dans ces conditions, que le contribuable avait le centre de ses intérêts économiques en France en application du c du 1 de l'article 4 B du code général des impôts ; 

       11. Considérant, dès lors, que, pour chacun des motifs énoncés aux points 7 et 10 du présent arrêt, M. B...avait son domicile fiscal en France et était, par suite, imposable en France sur l'ensemble de ses revenus ;

       En ce qui concerne la convention fiscale franco-ukrainienne : 

       12. Considérant qu'aux termes de l'article 1er de la convention franco-ukrainienne : " La présente Convention s'applique aux personnes qui sont des résidents d'un Etat contractant ou des deux Etats contractants. " ; qu'aux termes de l'article 4 de cette même convention : " 1. Au sens de la présente Convention, l'expression "résident d'un Etat contractant" désigne toute personne qui, en vertu de la législation de cet Etat, est assujettie à l'impôt dans cet Etat, en raison de son domicile, de sa résidence, de son siège de direction, de son siège social, ou de tout autre critère de nature analogue. Toutefois, cette expression ne comprend pas les personnes qui ne sont assujetties à l'impôt dans cet Etat que pour les revenus de sources situées dans cet Etat ou pour la fortune qui y est située. / 2. Lorsque, selon les dispositions du paragraphe 1, une personne physique est un résident des deux Etats contractants, sa situation est réglée de la manière suivante : / a) Cette personne est considérée comme un résident de l'Etat où elle dispose d'un foyer d'habitation permanent ; si elle dispose d'un foyer d'habitation permanent dans les deux Etats, elle est considérée comme un résident de l'Etat avec lequel ses liens personnels et économiques sont les plus étroits (centre des intérêts vitaux) (...) " ; qu'aux termes de l'article 21, paragraphe 1, de ladite convention : " Les éléments du revenu d'un résident d'un Etat contractant, d'où qu'ils proviennent, dont ce résident est le bénéficiaire effectif et qui ne sont pas traités dans les articles précédents de la présente Convention ne sont imposables que dans cet Etat. " ; 

       13. Considérant qu'il ne résulte pas de l'instruction que M. B...a été assujetti à l'impôt en Ukraine au titre de l'année 2008 ; que, dès lors, il n'était, au titre de cette année 2008, ni résident de l'Ukraine au sens du paragraphe 1 de l'article 4 de la convention franco-ukrainienne ni, par suite, résident des deux Etats contractants au sens du paragraphe 2 de ce même article ; qu'il ne peut donc utilement soutenir, s'agissant de l'année 2008, qu'il devait être considéré comme un résident ukrainien par application des stipulations de l'article 4, paragraphe 2, de cette convention ; 

       14. Considérant, en revanche, qu'il résulte de l'instruction, et notamment de la proposition de rectification, que le contribuable a remis au vérificateur un certificat de paiement de l'impôt pour une activité " autres types d'activité - mission d'assistance " délivré par l'administration fiscale ukrainienne au titre de l'année 2009 ; qu'ainsi, M. B...était assujetti à l'impôt en Ukraine au titre de l'année 2009 et était un résident ukrainien au titre de cette année ; qu'étant résident des deux Etats contractants au titre de l'année 2009, les stipulations de l'article 4, paragraphe 2, de la convention lui étaient applicables ; que, toutefois, compte tenu des éléments mentionnés aux points 5 à 7 du présent arrêt, il avait un unique foyer d'habitation permanent en France au cours des années 2008 et 2009 ; qu'au surplus, à supposer même que M. B... ait également disposé d'un autre foyer d'habitation permanent en Ukraine et exercé une activité économique dans ce pays, il résulte des mêmes éléments ainsi que de ceux mentionnés aux points 8 et 9 du présent arrêt que le centre des intérêts vitaux de l'intéressé était situé en France et non en Ukraine ; que, par conséquent, le contribuable devait être considéré comme un résident de la France au sens de l'article 4, paragraphe 2, a), de la convention franco-ukrainienne ; 

       15. Considérant, dès lors, que M. B...était seulement résident de France au titre tant de l'année 2008 que de l'année 2009 ; que, par suite, les revenus de capitaux mobiliers et les revenus d'origine indéterminée qu'il a perçus au cours de ces deux années étaient imposables en France en vertu des stipulations de l'article 21, paragraphe 1, de la convention franco-ukrainienne ; 

       Sur les bases d'imposition :

       16. Considérant qu'aux termes de l'article L. 193 du livre des procédures fiscales : " Dans tous les cas où une imposition a été établie d'office la charge de la preuve incombe au contribuable qui demande la décharge ou la réduction de l'imposition. " ; 

       17. Considérant que l'administration a imposé en tant que revenus d'origine indéterminée différentes sommes apparaissant sur les comptes bancaires de M. B...et, en particulier, un crédit de 30 000 euros encaissé par chèque le 18 mars 2008 et un crédit de 5 000 euros, encaissé par chèque le 13 mai 2009 ; 

       18. Considérant, en premier lieu, que M. B...soutient que M. D...F...lui a prêté une somme de 60 000 euros et que ce prêt a ensuite été remboursé ; qu'il produit, premièrement, une attestation en date du 5 juin 2013 de M. F...faisant état d'un prêt de deux sommes de 30 000 euros consenti les 17 mars et 1er août 2008, deuxièmement, un chèque de banque en date du 9 novembre 2010 d'un montant de 60 000 euros au nom de M. F...et, troisièmement, des extraits de son compte bancaire ainsi que de celui de M. F...où apparaît la somme de 60 000 euros ; que, toutefois, l'attestation de M.F..., établie cinq années après le prêt allégué, ne permet pas d'établir la réalité de ce prêt ; que, compte tenu de leur teneur, les autres éléments produits, s'ils établissent que M. B... a versé en novembre 2010 une somme de 60 000 euros au profit de M.F..., ne justifient ni de la cause de ce versement ni de la nature du versement initial de 30 000 euros effectué en mars 2008 par M. F...au profit de M. B... ; qu'ainsi, le requérant ne démontre pas que la somme de 30 000 euros encaissée le 18 mars 2008 correspond à un prêt et non à un revenu d'origine indéterminée ; 

       19. Considérant, en second lieu, que si le requérant soutient que la somme de 5 000 euros correspond à la vente d'une boîte de vitesse, il ne produit qu'un courrier électronique en date du 31 mars 2013 par lequel une personne physique domiciliée ...atteste lui avoir acheté une boîte de vitesse payée par CCF Monaco ; qu'un tel courrier électronique, envoyé quatre années après la vente alléguée, ne présente pas de valeur probante ; qu'en outre, le ministre relève que ce document n'est pas cohérent avec une précédente explication du contribuable, qui avait produit un chèque de 5 000 euros tiré le 12 mai 2009 par une autre entité, DTRM Dépannage Rapatriement Transport, sur le Crédit Agricole d'Alsace-Lorraine ; que, dans ces conditions, M. B... ne justifie pas de la nature et de l'origine du crédit bancaire litigieux ; 

       20. Considérant, dès lors, que le requérant n'apporte pas la preuve, qui lui incombe, de l'exagération des impositions ; 

       21. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. B...n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Dijon a rejeté sa demande ; 

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de M. B...est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. C... B...et au ministre de l'économie et des finances.

Délibéré après l'audience du 6 octobre 2016 à laquelle siégeaient :

M. Clot, président de chambre,

M. Pourny, président-assesseur,

Mme Dèche, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 25 octobre 2016.

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N° 14LY02785