Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. A...B...a demandé au tribunal administratif de Caen la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée, en droits et pénalités, s'élevant à la somme de 9 192 euros au titre de la période du 1er janvier 2007 au 31 décembre 2008.

       Par un jugement n° 1302174 du 10 juillet 2015, le tribunal administratif de Caen a rejeté cette demande.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête et un mémoire complémentaire, enregistrés le 4 septembre 2015 et le 10 mars 2016, M.B..., représentée par MeC..., demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement ;

       2°) de lui accorder la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée, en droits et pénalités, s'élevant à la somme de 9 192 euros au titre au titre de la période du 1er janvier 2007 au 31 décembre 2008 ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ainsi que les entiers dépens.

       Il soutient que :

       - la méthode de reconstitution des ventes à emporter qu'il propose est cohérente ainsi que la commission départementale des impôts l'a admis ; l'attestation fournie relative aux ventes effectuées au théâtre de Caen est suffisamment précise ; il justifie ainsi le montant des ventes à emporter pouvant bénéficier du taux réduit de taxe sur la valeur ajoutée.

       Par des mémoires en défense enregistrés les 10 février 2016 et 21 avril 2016, le ministre des finances et des comptes publics conclut au rejet de la requête.

       Il fait valoir que les moyens présentés par M. B...ne sont pas fondés.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu : 

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Delesalle, 

       - et les conclusions de M. Jouno, rapporteur public.

       1. Considérant que M.B..., qui exploite le restaurant " Le Potager " à Caen, a fait l'objet, du 1er avril au 21 juin 2010, d'une vérification de sa comptabilité sur la période allant du 1er janvier 2007 au 31 décembre 2008 ; qu'à cette occasion, le service a écarté sa comptabilité comme irrégulière et non probante, a procédé à la reconstitution de son chiffre d'affaires et estimé qu'une partie des ventes à emporter ayant bénéficié du taux réduit de taxe sur la valeur ajoutée n'était pas justifiée ; que par une proposition de rectification du 17 décembre 2010, il a alors notifié à M.B..., outre des redressements en matière d'impôt sur le revenu, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée assortis de pénalités ; que l'intéressé, après avoir présenté ses observations les 14 février et 1er mars 2011, auxquelles le service a répondu le 7 avril 2011, a sollicité la saisine de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires, laquelle a rendu son avis le 6 décembre 2011 ; qu'à la suite d'un avis de mise en recouvrement du 10 avril 2012, il a présenté une première réclamation du 19 avril 2012 à laquelle il a été partiellement fait droit le 8 octobre 2012 en admettant un chiffre d'affaires " ventes à emporter " supplémentaire au titre de chacun des exercices vérifiés ; qu'en revanche, sa seconde réclamation du 20 mars 2013 tendant à la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée restants a été rejetée le 30 septembre 2013 ; que M. B...a demandé au tribunal administratif de Caen la décharge de ces rappels de taxe sur la valeur ajoutée pour des montants de 5 146 euros et 4 046 euros, en droits et pénalités, au titre de ses ventes à emporter pour les années 2007 et 2008, et relève appel du jugement du 10 juillet 2015 rejetant sa demande ;

       2. Considérant qu'aux termes de l'article 256 du code général des impôts : " I. Sont soumises à la taxe sur la valeur ajoutée les livraisons de biens et les prestations de services effectuées à titre onéreux par un assujetti agissant en tant que tel. (...) " ; qu'aux termes de l'article 278 du même code, dans sa rédaction alors applicable : " Le taux normal de la taxe sur la valeur ajoutée est fixé à 19,60 % " ; qu'aux termes de l'article 278 bis de ce code : " La taxe sur la valeur ajoutée (...) est perçue au taux réduit de 5,50 % en ce qui concerne les opérations d'achat, d'importation, d'acquisition intracommunautaire, de vente, de livraison, de commission, de courtage ou de façon portant sur les produits suivants : / 1° Eau et boissons non alcooliques ; / 2° Produits destinés à l'alimentation humaine (...) " ; qu'aux termes de l'article 268 bis de ce même code : " Lorsqu'une personne effectue concurremment des opérations se rapportant à plusieurs des catégories prévues aux articles du présent chapitre, son chiffre d'affaires est déterminé en appliquant à chacun des groupes d'opérations les règles fixées par ces articles " ;

       3. Considérant que les établissements qui effectuent des ventes à emporter, soumises au taux réduit, doivent être en mesure d'apporter la preuve de la réalité de ces ventes et de leur montant en justifiant la ventilation opérée entre ventes à emporter et ventes à consommer sur place lesquelles sont soumises au taux normal ; que, lorsqu'un redevable réalise des ventes passibles de la taxe sur la valeur ajoutée selon des taux différents et tient une comptabilité qui ne permet pas de distinguer entre ces différentes catégories de ventes, il est passible de la taxe au taux le plus élevé sur la totalité de ses recettes ; qu'il appartient au juge de l'impôt d'apprécier, au vu de l'instruction, si les recettes réalisées par le contribuable entrent dans le champ d'application du taux réduit de la taxe sur la valeur ajoutée ou dans celui du taux normal de cette taxe, eu égard aux conditions dans lesquelles sont effectuées ses opérations ; 

       4. Considérant qu'après avoir écarté la comptabilité de M. B...comme irrégulière et non probante et retenu en partie la méthode de reconstitution de recettes proposée par l'intéressé, le service vérificateur a appliqué aux ventes à emporter effectuées au théâtre de Caen un taux réduit de taxe sur la valeur ajoutée de 5,5 % et a finalement admis un chiffre d'affaires supplémentaire au titre des ventes à emporter de 8 000 euros pour 2007 et 12 000 euros pour 2008, estimé à partir des achats de sacs à sandwichs ; qu'en revanche, le reste du chiffre d'affaires des ventes à emporter déclarées a été soumis à un taux normal de taxe sur la valeur ajoutée de 19,6 % ;

       5. Considérant qu'il résulte de l'instruction qu'en l'absence non contestée de comptabilité régulière et probante, l'administration ne disposait d'aucun élément de nature à établir une ventilation exacte entre les ventes à emporter et les ventes à consommer sur place du restaurant exploité par M. B...et déclarées comme représentant plus de 44 % des ventes totales de l'année 2007 et plus de 35 % de celles de l'année 2008 ; que M. B...soutient que le chiffre d'affaires des ventes à emporter doit être déterminé sur la base des achats d'emballages constitués de barquettes indépendamment des ventes à emporter au théâtre de Caen dès lors que celles-ci ont été faites au moyen d'autres contenants contrairement à ce que retenu le service dans sa décision du 8 octobre 2012 ; que, s'il résulte de l'attestation établie le 22 octobre 2012, au nom du théâtre de Caen, par la responsable de l'accueil, que toutes les commandes passées depuis 2004 par cet établissement au restaurant exploité par M. B...correspondent à de la vente à emporter non conditionnée en barquette, les factures relatives à l'achat de barquettes au cours des années 2007 et 2008 ne permettent ni de déterminer la quantité exacte de contenants réellement utilisée en l'absence de comptabilisation du stock ni d'établir que ces emballages étaient exclusivement destinés aux ventes à emporter, ainsi que l'a retenu le service dans sa décision du 30 septembre 2013, quand bien même la commission départementale avait estimé cohérente la méthode proposée ; qu'au surplus, l'administration fait valoir, sans être contredite, que la disposition des locaux du restaurant est peu adaptée à la vente à emporter ; que, dès lors, M. B...n'est pas fondé à soutenir que la méthode retenue serait excessivement sommaire et que le chiffre d'affaires soumis au taux normal de taxe sur la valeur ajoutée prévu à l'article 278 du code général des impôts serait exagéré ; 

       6. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. B...n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Caen a rejeté sa demande ; que, par voie de conséquence, ses conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative doivent être rejetées ; 

DÉCIDE :

Article 1er : 	La requête de M. B...est rejetée.

Article 2 : 	Le présent arrêt sera notifié à M. A...B...et au ministre de l'économie et des finances. 

       Délibéré après l'audience du 9 mars 2017, à laquelle siégeaient :

       - M. Bataille, président de chambre,

       - Mme Aubert, président-assesseur,

       - M. Delesalle, premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 23 mars 2017.

Le rapporteur,

H. DelesalleLe président,

F. Bataille        

Le greffier,

C. Croiger

La République mande et ordonne au ministre de l'économie et des finances en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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N° 15NT02711