Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La Societat d'Estudis i Proteccio d'Incendis (SEPI) SL, a demandé, le 30 avril 2012, au tribunal administratif de Toulouse de prononcer la décharge du rappel de taxe sur la valeur ajoutée qui lui est réclamé au titre des périodes allant du 1er janvier 2003 au 31 décembre 2008 et du 1er janvier au 30 septembre 2009, et des pénalités correspondantes, ainsi que des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices 2003 à 2008, et des pénalités correspondantes. 

       Par un jugement n°1202129 du 6 octobre 2015, le tribunal administratif de Toulouse a rejeté cette requête. 

       Procédure devant la cour :

       Par une requête enregistrée le 6 décembre 2015, la Societat d'Estudis i Proteccio d'Incendis (SEPI), représentée par MeB..., demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Toulouse en date du 6 octobre 2015 ; 

       2°) de prononcer la décharge des impositions et pénalités susmentionnées ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 5 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761 du code de justice administrative. 

       Elle soutient que :

       - les conditions de la flagrance fiscale n'étaient pas réunies, du fait qu'elle avait cessé toute activité sur le territoire français ; par suite, l'administration a, sur le fondement du constat de flagrance invoqué simultanément avec celui de l'activité occulte, irrégulièrement estimé pouvoir étendre le délai de reprise sur des exercices clos ; 

       - l'administration ne démontre pas que la société SEPI SL détient en France une installation suffisamment permanente et autonome pour constituer un établissement stable au sens du code général des impôts ; aucun cycle commercial complet n'est exercé en France ; elle exerce son activité commerciale en Andorre et a réalisé des prestations de service sur le territoire français sans installation fixe, permanente, en France ; la société SPI France poursuit les chantiers initiés par SEPI SL ; M.A..., gérant de la société SEPI France, n'avait pas le pouvoir d'engager la société EPI SL et ne peut donc être regardé comme son gérant de fait ; 

       - les pénalités ne sont pas davantage fondées dès lors que M.A..., qui n'est pas le gérant de fait de l'entreprise, n'a pas eu la volonté d'éluder l'impôt ; 

       - à titre subsidiaire, si un établissement stable en France, est reconnu à la société SEPI SL, la procédure de contrôle et de recouvrement aurait dû être notifiée à son gérant, M.C..., et non à M.A....

       Par un mémoire en défense, enregistré le 30 mai 2016, le ministre des finances et des comptes publics conclut au rejet de la requête. 

       Il fait valoir que :

       - la perquisition, autorisée par ordonnance du 21 septembre 2009 du tribunal de grande instance de Toulouse, n'a fait l'objet d'aucune contestation de la part de la requérante par le biais du référé fiscal ; la régularité de la procédure de flagrance ne peut donc être mise en cause ; en tout état de cause, la SEPI SL exerçait bien une activité en France ; la procédure de flagrance portait donc sur une période non échue ; en outre, l'extension du délai de reprise est également fondée sur la découverte d'une activité occulte exercée par la société SEPI SL, conformément au troisième alinéa de l'article L. 169 du livre des procédures fiscales ; l'administration était donc en droit de se prévaloir des pièces saisies à l'occasion de la flagrance fiscale ;

       - le bien-fondé des impositions en litige n'est pas utilement contesté ; les pièces saisies dans le cadre de la procédure de visite et de saisie mise en oeuvre en application des dispositions de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales font clairement apparaître que les études, les chiffrages, le suivi des chantiers, la recherche des sous-traitants pour réaliser les travaux, ainsi que l'ensemble du suivi commercial, financier et technique de la société SEPI SL ont été effectués par M. A...depuis son domicile en France ; en outre, aucun élément n'a été produit concernant la tenue d'une comptabilité en Andorre ni la présence dans ce pays de salariés capables de réaliser les études ; M. A...est désigné comme représentant la société SEPI SL dans les statuts constitutifs de SEPI France et dans le contrat cadre et ses avenants régissant les relations SEPI SL et SEPI France ;

       - enfin, l'administration était fondée à infliger les pénalités contestées, en application des dispositions de l'article 1728 du code général des impôts. 

       Par une ordonnance du 30 mai 2016, la clôture de l'instruction de cette affaire a été fixée au 30 juin 2016 à 12h00. 

       Vu les autres pièces du dossier. 

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Sylvande Perdu,

       - les conclusions de Mme Frédérique Munoz-Pauziès, rapporteur public,

       Considérant ce qui suit :

       1. La Societat d'Estudis i Proteccio d'Incendis SL (ci-après la société SEPI SL), société de droit andorran ayant son siège à Andorra la Vella, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité, effectuée du 26 janvier au 9 juillet 2010, pour la période allant du 1er janvier 2003 au 31 décembre 2008, étendue du 1er janvier au 30 septembre 2009 en matière de taxe sur la valeur ajoutée, consécutive à l'exercice du droit de visite et de saisie ayant donné lieu à un procès-verbal de flagrance fiscale. A la suite de ce contrôle, l'administration a estimé que la société avait exercé en France de 2002 à 2009, par l'intermédiaire d'un établissement stable, une activité occulte de conception, d'installation de systèmes et d'assistance en matière de protection contre l'incendie. La société relève appel du jugement du 6 octobre 2015 par lequel le tribunal administratif de Toulouse a rejeté sa demande de décharge du complément de taxe sur la valeur ajoutée qui lui est réclamé au titre des périodes susmentionnées et des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices 2003 à 2008 ainsi que des pénalités correspondantes procédant de cette vérification.

       2. Aux termes de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscale : " I. Lorsque l'autorité judiciaire, saisie par l'administration fiscale, estime qu'il existe des présomptions qu'un contribuable se soustrait à l'établissement ou au paiement des impôts sur le revenu ou sur les bénéfices ou de la taxe sur la valeur ajoutée en se livrant à des achats ou à des ventes sans facture, en utilisant ou en délivrant des factures ou des documents ne se rapportant pas à des opérations réelles ou en omettant sciemment de passer ou de faire passer des écritures ou en passant ou en faisant passer sciemment des écritures inexactes ou fictives dans des documents comptables dont la tenue est imposée par le code général des impôts, elle peut, dans les conditions prévues au II, autoriser les agents de l'administration des impôts, ayant au moins le grade d'inspecteur et habilités à cet effet par le directeur général des finances publiques, à rechercher la preuve de ces agissements, en effectuant des visites en tous lieux, même privés, où les pièces et documents s'y rapportant sont susceptibles d'être détenus et procéder à leur saisie, quel qu'en soit le support. / II Chaque visite doit être autorisée par une ordonnance du juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance dans le ressort duquel sont situés les lieux à visiter (...) L'ordonnance peut faire l'objet d'un appel devant le premier président de la cour d'appel (...) ". 

       3. L'article L. 16-0 BA du même livre prévoit : " I.-Lorsque, dans le cadre des procédures mentionnées aux articles L. 16 B, L. 16 D et L. 80 F, de la vérification sur place de la taxe sur la valeur ajoutée, ainsi que dans le cadre du contrôle inopiné mentionné au quatrième alinéa de l'article L. 47, les agents de l'administration des impôts ayant au moins le grade de contrôleur constatent pour un contribuable se livrant à une activité professionnelle et au titre de la période en cours pour laquelle l'une des obligations déclaratives prévues aux articles 170,172, 223 et 287 du code général des impôts n'est pas échue, l'un au moins des faits suivants : 1° L'exercice d'une activité que le contribuable n'a pas fait connaître à un centre de formalité des entreprises ou au greffe du tribunal de commerce, sauf s'il a satisfait, au titre d'une période antérieure, à l'une de ses obligations fiscales déclaratives. (...) ils peuvent, en cas de circonstances susceptibles de menacer le recouvrement d'une créance fiscale de la nature de celle mentionnée au premier alinéa, dresser à l'encontre de ce contribuable un procès-verbal de flagrance fiscale. (...) III.- Lorsque le procès-verbal de flagrance fiscale a été dressé dans le cadre de la procédure prévue à l'article L. 16 B, l'administration peut, par dérogation au VI de ce même article, utiliser pour la détermination du montant mentionné à l'article L. 252 B les informations recueillies au cours de cette procédure. (...) V. Le juge du référé administratif mentionné à l'article L. 279, saisi dans un délai de huit jours à compter de la réception du procès-verbal de flagrance fiscale mentionné au I, met fin à la procédure s'il est fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux sur la régularité de cette procédure. Le juge du référé statue dans un délai de quinze jours. Faute d'avoir statué dans ce délai, le juge des référés est dessaisi au profit du tribunal administratif qui se prononce en urgence. La décision du juge du référé est susceptible d'appel devant le tribunal administratif dans le délai de huit jours. Le tribunal se prononce en urgence. La décision du juge du référé ou du tribunal administratif ordonnant qu'il soit mis fin à la procédure entraîne la mainlevée immédiate des saisies conservatoires éventuellement prises. " ; 

       Sur l'existence d'une activité occulte : 

       4. Il résulte de l'instruction que, dans l'exercice du droit de visite régulièrement autorisé par le juge judiciaire en application de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales, le service fiscal a saisi au domicile de M. A...des documents commerciaux au nom de la société andorrane SEPI SL, le timbre humide, un fichier de signature électronique, des étiquettes autocollantes, des en-têtes dématérialisés de factures, des bons de commande vierges ou adressés à des fournisseurs, un tampon avec signature dématérialisée, des télécopies et courriers de demandes de prix et de devis. Des éléments relatifs aux documents bancaires de la société andorrane ont également été trouvés au domicile de M.A... : les relevés d'un compte bancaire ouvert en Andorre au nom de SEPI SL dont il n'est pas contesté par la société qu'ils couvrent la période de 2006 à 2009, les carnets de chèques de ce compte, un courrier adressé par M. A... au Crédit Andorra au nom de la société SEPI SL demandant d'effectuer un virement du compte professionnel à son compte personnel, une photocopie de chèque à l'ordre d'un fournisseur signé par M.A..., un contrat de prêt signé par M. A...en tant que président-directeur général de SEPI SL, ainsi que des contrats signés par M. A...pour la société SEPI SL. La société ne produit aucun élément nouveau en appel permettant d'infirmer que l'activité ainsi exploitée en France dans le domaine de la protection contre l'incendie, s'étendait sur la période de 2002 à 2009.

       5. Au vu de ces éléments, qui ne sont pas sérieusement contestés par la société, le service était fondé à constater que la société SEPI SL avait exploité une activité occulte à partir d'un établissement stable situé au domicile de M. A...à Saint-Léon (Haute-Garonne) de 2002 à 2009, M. A...étant l'unique interlocuteur de la clientèle et des relations commerciales de la société en France.

       Sur le délai de reprise et la régularité de la procédure d'imposition : 

       6. L'article L. 169 du livre des procédures fiscales, et en ce qui concerne les taxes sur le chiffre d'affaires l'article L. 176 du même livre, prévoient que le droit de reprise de l'administration s'exerce jusqu'à la fin de la dixième année qui suit celle au titre de laquelle l'imposition est due, lorsque le contribuable exerce une activité occulte, ou lorsque l'administration a dressé un procès-verbal de flagrance fiscale dans les conditions prévues à l'article L. 16-0 B, au titre d'une année postérieure. 

       7. Il est vrai que le contribuable peut encore contester devant le juge de l'impôt la régularité de la procédure de flagrance fiscale dont procède l'impôt, même s'il n'a pas usé des voies de recours spéciales prévues au V de l'article L. 16-0 BA du livre des procédures fiscales. Toutefois, le constat du caractère occulte de l'activité, opéré dans l'exercice régulier du droit de visite, suffisait en l'espèce à fonder un droit de reprise de l'impôt sur les sociétés et de la taxe sur la valeur ajoutée jusqu'à la fin de la dixième année suivant celle au titre de laquelle l'imposition était due, en application des articles L. 169 et L. 176 précités du livre des procédures fiscales, et par conséquent sur la période de 2002 à 2009. Il suit de là que le moyen tiré de ce que le service a constaté l'existence d'une activité occulte au titre d'une période au cours de laquelle l'activité avait cessé est par conséquent inopérant dans les circonstances du litige et d'ailleurs infondé compte tenu de ce qui a été dit au point 4.

       8. Par ailleurs, il résulte de l'instruction que la proposition de rectification du 21 juillet 2010 a été notifiée à " M. le représentant légal de la société SEPI SL pour son établissement stable en France " au 45, route de Nailloux à Saint-Léon, en Haute-Garonne, et que M. A...bénéficiait d'un mandat de représentation exclusive de ladite société. Dès lors, c'est à bon droit que la proposition de rectification a été notifiée à ce dernier et non au siège de la société en Andorre. 

       Sur le bien-fondé de l'imposition : 

       9. En premier lieu, aux termes de l'article 209 du code général des impôts : " I. Sous réserve des dispositions de la présente section, les bénéfices passibles de l'impôt sur les sociétés sont déterminés (...) en tenant compte uniquement des bénéfices réalisés dans les entreprises exploitées en France (...) ". 

       10. Alors même que la société SEPI SL aurait eu une activité effective en Andorre, ce qui n'est pas, au demeurant, démontré par cette dernière, la société andorrane disposait en France d'un représentant en la personne de M.A..., qui se présentait comme dirigeant de la société auprès de ses partenaires et avait pouvoir d'engager cette société vis-à-vis des tiers. Il résulte ainsi des documents saisis que la société SEPI SL exerçait en France un cycle commercial complet de prospection, étude, réalisation des prestations et maintenance, en assurant, depuis le domicile de M.A..., les relations avec les fournisseurs, les clients et les sous-traitants établis en France nécessitant l'usage de deux lignes téléphoniques françaises dont les factures ont été saisies. A cet égard, la société SEPI SL n'apporte en appel aucun élément probant de nature à contredire les éléments ainsi relevés par le service. En effet, si elle a conclu un contrat de représentation exclusive avec la société SEPI France, créée en juillet 2007, dont M. A...est devenu gérant de droit en juillet 2009, il résulte de l'instruction que la société SEPI SL a néanmoins poursuivi parallèlement, durant cette période, son activité en France. 

       11. Dans ces conditions, en dépit du fait qu'elle disposait d'un compte bancaire en Andorre, que des contrats mentionnaient le nom de M. C...comme étant le président-directeur général de SEPI SL, et de la création de la société SEPI France, la société SEPI SL doit être regardée comme ayant exploité, durant les années 2002 à 2009, une entreprise en France au sens des dispositions précitées du I de l'article 209 du code général des impôts. C'est donc à bon droit que les premiers juges ont considéré que les bénéfices tirés de cette activité devaient être imposés à l'impôt sur les sociétés en application de l'article 209. 

       12. En second lieu, aux termes de l'article 256 du code général des impôts : " I. Sont soumises à la taxe sur la valeur ajoutée les livraisons de biens et les prestations de services effectuées à titre onéreux par un assujetti agissant en tant que tel. (...) ". Aux termes de l'article 259 du même code, dans sa rédaction applicable au litige : " Le lieu des prestations de services est réputé se situer en France lorsque le prestataire a en France le siège de son activité ou un établissement stable à partir duquel le service est rendu ou, à défaut, son domicile ou sa résidence habituelle. ".

       13. Il résulte des éléments énoncés ci-dessus que, ainsi que l'ont jugé les premiers juges, la société SEPI SL doit être regardée comme disposant en France, en la personne de M. A...et au moyen des éléments saisis à son domicile, d'un établissement stable exerçant, de manière autonome, l'activité de protection incendie et à partir duquel étaient fournies les prestations. Ainsi, c'est a bon droit qu'elle a été assujettie à la taxe sur la valeur ajoutée en France, pour l'activité réalisée à partir de son établissement stable jusqu'en 2009, en application de l'article 256 précité du code général des impôts. 

       14. La société SEPI SL, à qui incombe la charge de la preuve dès lors que la procédure de taxation d'office a été appliquée sur le fondement des articles L. 66 et L. 68 du livre des procédures fiscales, ne conteste pas le montant des rectifications. 

       Sur les pénalités pour acticités occultes : 

       15. Aux termes de l'article 1728 du code général des impôts : " 1. Lorsqu'une personne physique (...) tenue de souscrire une déclaration (...) s'abstient de souscrire cette déclaration (...) dans les délais, le montant des droits mis à la charge du contribuable ou résultant de la déclaration ou de l'acte déposé tardivement est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 10 % (...) 3. La majoration visée au 1 est portée à : (...) 80 % en cas de découverte d'une activité occulte ". 

       16. Ainsi qu'il a été dit précédemment, l'administration a établi l'existence d'une activité occulte de la société SEPI SL au moyen d'un établissement stable en France où ses opérations étaient imposables. La société ne pouvait, par suite, se dispenser de respecter ses obligations déclaratives. C'est donc à bon droit que l'administration a assorti les droits rappelés de la majoration de 80 % prévue en cas de découverte d'une activité occulte. 

       17. Il résulte de tout ce qui précède que la société SEPI SL n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Toulouse a rejeté sa demande en décharge. 

       Sur les conclusions présentées sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 

       18. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'il soit mis à la charge de l'Etat, qui n'a pas la qualité de partie perdante dans la présente instance, une somme au titre des frais exposés par la société SEPI SL et non compris dans les dépens. 

        DECIDE 

Article 1er : La requête de la Societat d'Estudis i Proteccio d'Incendis SL est rejetée. 

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la Societat d'Estudis i Proteccio d'Incendis SL et au ministre de l'action et des comptes publics. Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal sud-ouest. 

Délibéré après l'audience du 15 septembre 2017 à laquelle siégeaient :

M. Philippe Pouzoulet, président,

Mme Sylvande Perdu, premier conseiller,

Mme Caroline Gaillard, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 11 octobre 2017. 

Le rapporteur,

Sylvande Perdu

Le président,

Philippe PouzouletLe greffier,

Florence Deligey        

        La République mande et ordonne au ministre de l'action et des comptes publics en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt.

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N° 15BX03878