Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       Mme A...B...a demandé au tribunal administratif de Marseille d'annuler, d'une part, les titres exécutoires nos 296, 329, 403, 108, 140 et 189 émis à son encontre par la commune de Fontvieille, respectivement les 6 octobre, 4 novembre, 6 décembre 2010 et les 10 mai, 7 juin et 4 juillet 2011, pour un montant total de 60 000 euros et, d'autre part, la décision du 22 juillet 2011 par laquelle le maire de la commune de Fontvieille a rejeté son recours gracieux à l'encontre de l'ensemble de ces titres exécutoires.

       Par un jugement n° 1105215 du 18 mars 2013, le tribunal administratif de Marseille a rejeté la demande de MmeB.sous le contrôle de la personne publique

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête, enregistrée le 11 juin 2013, Mme B...demande à la Cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Marseille du 18 mars 2013 ;

       2°) d'annuler les titres exécutoires des 6 octobre, 4 novembre et 6 décembre 2010 et des 10 mai, 7 juin et 4 juillet 2011, ainsi que la décision du 22 juillet 2011 ;

       3°) de mettre à la charge de la commune de Fontvieille une somme de 2 500 euros à lui verser au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ainsi que les entiers dépens.

       Par un arrêt n° 13MA02242 du 13 février 2015, la cour administrative d'appel de Marseille a annulé le jugement du tribunal administratif de Marseille n° 1105215 du 18 mars 2013, ainsi que les titres exécutoires et la décision attaqués et mis une somme de 2 000 euros à la charge de la commune de Fontvieille au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Par une requête en opposition et des mémoires complémentaires, enregistrés les 15 avril, 15 juillet et 30 juillet 2015, la commune de Fontvieille, représentée par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, demande à la Cour :

       1°) de déclarer non avenu son arrêt n° 13MA02242 du 13 février 2015 ;

       2°) de rejeter la requête en appel de Mme B...contre le jugement du tribunal administratif de Marseille n° 1105215 du 18 mars 2013 ;

       3°) de mettre à la charge de Mme B...une somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - son opposition est recevable au regard de l'article R. 831-1 du code de justice administrative :

       - l'arrêt contesté a été rendu par défaut ;

       - il ne l'a pas été contradictoirement avec une autre partie qui aurait un intérêt semblable au sien ;

       - il est irrégulier :

       - il a été rendu en méconnaissance du principe du contradictoire ;

       - il est insuffisamment motivé en réponse au moyen tiré de ce que Mme B...ne pouvait valablement se prévaloir de l'illégalité de la convention en litige ;

       - la demande de Mme B...était tardive à l'encontre des titres exécutoires des 6 octobre 2010, 6 décembre 2010 et 10 mai 2011 ;

       - il méconnaît les articles L. 1411-1 et L. 1411-2 du code général des collectivités territoriales, pour avoir retenu que la convention en litige portait sur une délégation de service public :

       - la convention litigieuse constitue un contrat de location ;

       - le loyer payé mensuellement constitue une redevance pour occupation domaniale et non la contrepartie de la possibilité d'exploiter une activité commerciale ;

       - la convention litigieuse n'avait pas à justifier du mode de détermination du tarif qu'elle fixe ;

       - cette convention justifie du montant et du mode de calcul de ce tarif, conformément aux mêmes dispositions ;

       - il convenait d'opposer le principe de loyauté des relations contractuelles à Mme B... ;

       - Mme B...a retiré des bénéfices de cette convention, qu'elle a elle-même signée et dont elle ne pouvait ainsi ignorer le contenu ;

       - elle a signé, le 6 janvier 2011, un échéancier valant reconnaissance de dette sur plusieurs des titres exécutoires qu'elle conteste ;

       - elle n'a ni établi, ni même allégué de vice d'une particulière gravité, relatif notamment aux conditions dans lesquelles les parties à la convention en litige ont exprimé leur consentement, ou à son contenu même, permettant de faire échec à son application ;

       - l'arrêt contesté méconnaît le montant du loyer payé par MmeB... ;

       -  la convention en litige pouvait servir de fondement aux titres exécutoires contestés ;

       - ces titres exécutoires sont suffisamment motivés, compte tenu notamment de la connaissance par Mme B...du contenu de la convention en litige.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 26 mai 2015, Mme B...conclut au rejet de la requête en opposition, à la confirmation de l'arrêt du 13 février 2015 et à la condamnation de la commune de Fontvieille à lui payer la somme de 5 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - la requête en opposition est irrecevable ;

       - les moyens de la requête en opposition ne sont pas fondés.

       Par courrier du 2 octobre 2015, les parties ont été informées, en application des dispositions de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, de ce que l'arrêt était susceptible d'être fondé sur un moyen d'ordre public relevé d'office, tiré de l'irrecevabilité de la requête en opposition.

       Un mémoire en réponse au moyen d'ordre public a été enregistré pour la commune de Fontvieille, le 6 octobre 2015.

       Un mémoire en réponse au moyen d'ordre public a été enregistré pour MmeB..., le 7 octobre 2015.

       Par un arrêt n° 15MA01558 du 23 novembre 2015, la cour administrative d'appel de Marseille a rejeté l'opposition formée à l'encontre de son arrêt du 13 février 2015 par la commune de Fontvieille et a mis à sa charge une somme de 2 000 euros à verser à Mme B..., en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Par une décision n° 396352 du 9 décembre 2016, le Conseil d'Etat, sur pourvoi de la commune de Fontvieille, a annulé cet arrêt de la Cour, renvoyé l'affaire à la cour administrative d'appel de Marseille et mis à la charge de Mme B...une somme de 1 500 euros à verser à cette commune en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Poursuite de la procédure devant la Cour :

       Par un mémoire, enregistré le 19 janvier 2017, la commune de Fontvieille conclut aux mêmes fins par les mêmes moyens.

       Par ordonnance du 14 février 2017, la clôture de l'instruction a été fixée au même jour.

       Par courrier du 7 mars 2017, les parties ont été informées, en application de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, de ce que la Cour est susceptible de fonder sa décision sur un moyen d'ordre public relevé d'office, tiré de l'incompétence de la juridiction administrative pour connaître du présent litige.

       Un mémoire en réponse au moyen d'ordre public a été enregistré pour la commune de Fontvieille, le 22 mars 2017.

       Elle soutient que :

       - la juridiction administrative est compétente pour connaître de ce litige, en vertu de l'article L. 2331-1 du code général des collectivités territoriales, dès lors qu'il porte sur l'exécution d'une convention portant partiellement occupation de son domaine public ;

       - cette convention doit être regardée comme ayant un objet principalement administratif, dès lors qu'elle porte sur l'occupation de deux sites touristiques, qu'elle a pour but de répondre à un intérêt public et que les biens concernés demeurant... ;

       - le Conseil d'Etat l'a nécessairement admis par prétérition dans sa décision du 9 décembre 2016, en ne relevant pas d'office le moyen d'ordre public dont s'agit.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des collectivités territoriales ;

       - le code général de la propriété des personnes publiques ;

       - le décret n° 62-1587 du 29 décembre 1962 ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Gautron, conseiller, 

       - les conclusions de M. Thiele, rapporteur public,

       - et les observations de Me C...représentant la commune de Fontvieille et de Me D... représentant MmeB.sous le contrôle de la personne publique

       1. Considérant que la commune de Fontvieille a accepté, suivant délibération du 27 mai 1960, la gestion du moulin dit " Moulin d'Alphonse Daudet " ainsi que du musée qui lui est consacré, appartenant à des propriétaires privés ; que la convention de location entre ces propriétaires et la commune a été périodiquement renouvelée, la dernière fois par un contrat signé le 12 décembre 2003 conclu pour une durée de neuf années ; que la commune a, par ailleurs, confié à MmeB..., en dernier lieu par une convention du 1er février 2010, l'exploitation des sites touristiques communaux comprenant ces moulin et musée, ainsi que le rez-de-chaussée du " Château de Montauban ", propriété de la commune ; que cette convention prévoyait le paiement par Mme B...d'une redevance mensuelle d'un montant de 7 500 euros ; que Mme B...n'ayant pas honoré certaines échéances, la commune de Fontvieille lui a adressé plusieurs titres exécutoires nos 296, 329, 403, 108, 140 et 189 respectivement les 6 octobre, 4 novembre, 6 décembre 2010 et les 10 mai, 7 juin et 4 juillet 2011 ; que par un jugement du 18 mars 2013, le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à l'annulation de ces titres exécutoires et de la décision du 22 juillet 2011 par laquelle le maire de la commune a rejeté son recours gracieux à leur encontre ; que par un arrêt du 13 février 2015, la Cour a annulé ce jugement ainsi que les titres exécutoires et la décision attaqués ; que, par un second arrêt du 23 novembre 2015, elle a rejeté la requête en opposition formée par la commune de Fontvieille à l'encontre de ce premier arrêt ; que par une décision du 9 décembre 2016, le Conseil d'Etat a annulé l'arrêt de cette Cour du 23 novembre 2015 et lui a renvoyé l'affaire pour être de nouveau jugée ; 

       Sur la recevabilité de la requête en opposition :

       2. Considérant, d'une part, qu'aux termes de l'article R. 831-1 du code de justice administrative : " Toute personne qui, mise en cause par la cour administrative d'appel ou le Conseil d'Etat, n'a pas produit de défense en forme régulière est admise à former opposition à la décision rendue par défaut, sauf si elle a été rendue contradictoirement avec une partie qui a le même intérêt que la partie défaillante " ;

       3. Considérant, d'autre part, qu'aux termes de l'article R. 611-11-1 du même code : " Lorsque l'affaire est en état d'être jugée, les parties peuvent être informées de la date ou de la période à laquelle il est envisagé de l'appeler à l'audience. Cette information précise alors la date à partir de laquelle l'instruction pourra être close dans les conditions prévues par le dernier alinéa de l'article R. 613-1 et le dernier alinéa de l'article R. 613-2. Elle ne tient pas lieu de l'avertissement prévu à l'article R. 711-2. " ; qu'en vertu de son article R. 611-18, ces dispositions sont applicables devant la cour administrative d'appel ;

       4. Considérant que si la commune de Fontvieille a été informée, le 14 juin 2013, de ce qu'une requête tendant à l'annulation du jugement du tribunal administratif de Marseille n° 1105215 du 18 mars 2013 rendu à son bénéfice avait été déposée, elle n'a pas produit dans l'instance ; que la circonstance qu'elle a également été informée, le 5 novembre 2014, en application des dispositions précitées de l'article R. 611-11-1 du code de justice administrative, de ce que l'affaire était estimée en état d'être jugée, ainsi que de ce qu'elle était susceptible d'être appelée à une audience au cours de la période courant du mois de novembre 2014 au mois de février 2015 et de ce que l'instruction pourrait être immédiatement close à partir du 9 décembre 2014, est sans incidence ; que par ailleurs, il est constant que l'arrêt contesté n'a pas été rendu contradictoirement avec une autre partie ayant le même intérêt que la commune de Fontvieille ; qu'ainsi, l'arrêt de la cour administrative d'appel n° 13MA02242 du 18 mars 2013, accueillant la requête en appel de MmeB..., a été rendu par défaut à l'égard de cette commune ; que sa requête en opposition est, dès lors, recevable ; que par suite, il y a lieu de statuer de nouveau sur cette requête en appel ;

       Sur la requête de Mme B...:

       Sans qu'il soit besoin de statuer sur les moyens soulevés à l'encontre du jugement attaqué ;

       5. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes du premier alinéa de l'article L. 1411-1 du code général des collectivités territoriales, dans sa version alors applicable : " Une délégation de service public est un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d'un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l'exploitation du service. Le délégataire peut être chargé de construire des ouvrages ou d'acquérir des biens nécessaires au service " ; qu'aux termes de l'article L. 1411-2 du même code : " (...) Les montants et les modes de calcul des droits d'entrée et des redevances versées par le délégataire à la collectivité délégante doivent être justifiés dans ces conventions. Le versement par le délégataire de droits d'entrée à la collectivité délégante est interdit quand la délégation concerne l'eau potable, l'assainissement ou les ordures ménagères et autres déchets. (...) " ;

       6. Considérant que, par la convention précitée du 1er février 2010, conclue, en vertu de son article 1er, " à titre précaire et révocable ", la commune de Fontvieille a confié à               Mme B..." l'exploitation touristique " des sites " Moulin de Daudet " et " Château de Montauban " pour la période du 1er février au 31 décembre 2010, le contrat pouvant être prolongé par décision expresse " pour l'année 2011 " ; qu'aux termes de l'article 3 de cette convention, Mme B...assurait l'ouverture au public du " Moulin de Daudet 7 jours sur 7 et du Château de Montauban à concurrence au moins de la durée des vacances scolaires " ; qu'en vertu de son article 4, en contrepartie du versement d'une redevance de 7 500 euros mensuels, Mme B...était rémunérée par les droits d'entrée perçus du public et la vente de souvenirs, cartes postales, livres, dont elle fixait les prix librement ; que son article 5 stipulait que les produits vendus sur les sites ne pouvaient être alimentaires ou de " nature dévalorisante ou anachronique pour l'image et la qualité des lieux " ; qu'enfin, aux termes de l'article 8 : " la convention est résiliable à tout moment par la preneuse sous préavis de 3 mois " ;

       7. Considérant qu'il ressort de l'instruction, que la commune s'est bornée à fixer les jours d'ouverture et à imposer à Mme B...de respecter le caractère historique et culturel des sites dont elle devait assurer l'exploitation ; qu'elle n'a, ainsi, exercé de contrôle ni sur le montant des droits d'entrée, ni sur les prix de vente des produits vendus sur les sites, ni sur les horaires d'ouverture des sites et n'a prescrit à la preneuse aucune obligation relative, notamment, à l'organisation de visites guidées ou d'activités culturelles ou à l'accueil de publics particuliers ; que la convention en litige lui octroyait, en outre, la faculté ; qu'eu égard à cette absence d'implication dans l'organisation de l'exploitation touristique des sites en cause de la commune, et, au surplus, à la faculté donnée à la preneuse de révoquer la convention à tout moment et à la brièveté du préavis applicable, cette dernière n'avait pas pour objet de faire participer directement Mme B...à l'exécution du service public culturel en raison de la dimension historique et littéraire des lieux ; qu'elle ne saurait, dès lors, être regardée comme une délégation de service public au regard des dispositions précitées de l'article L. 1411-1 du code général des collectivités territoriales ;

       8. Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes de l'article L. 2111-1 du code général de la propriété des personnes publiques : " Sous réserve de dispositions législatives spéciales, le domaine public d'une personne publique mentionnée à l'article L. 1 est constitué des biens lui appartenant qui sont soit affectés à l'usage direct du public, soit affectés à un service public pourvu qu'en ce cas ils fassent l'objet d'un aménagement indispensable à l'exécution des missions de ce service public. " ; qu'aux termes de l'article L. 2111-3 du même code : " S'il n'en est disposé autrement par la loi, tout acte de classement ou d'incorporation d'un bien dans le domaine public n'a d'autre effet que de constater l'appartenance de ce bien au domaine public. (...) " ;

       9. Considérant, d'une part, qu'ainsi qu'il a été dit au point 1, les sites du " Moulin de Daudet " et du musée consacré à cet auteur sont la propriété de personnes privées ; que, d'autre part, il résulte de ce qui a été dit au point 7 que le site du " Château de Montauban ", s'il constitue une propriété communale, n'est pas affecté à un service public ; qu'il n'est pas davantage affecté à l'usage direct du public, dès lors que son accès est soumis à autorisation et fait l'objet de la perception de droits d'entrée, ainsi qu'il a été rappelé au point 6 ; qu'ainsi, ce site ne constitue pas une dépendance du domaine public communal au regard des dispositions précitées de l'article L. 2111-1 du code général de la propriété des personnes publiques ; qu'en outre, il ne résulte pas de l'instruction qu'il aurait fait l'objet d'un acte l'y classant ou l'y incorporant, lequel serait, en tout état de cause, sans incidence sur ce qui précède, au regard des dispositions précitées de l'article L. 2111-3 du même code ; que dans ces conditions, la convention en litige ayant pour objet, pour partie, la sous-location d'immeubles privés et pour partie, la mise en valeur, par sa mise à la disposition d'une personne privée, d'une dépendance du domaine privé communal, n'affectant ni son périmètre, ni sa consistance, ne peut être regardée comme une convention d'occupation du domaine public ;

       10. Considérant, en troisième lieu, qu'il est constant que cette convention ne porte pas sur la réalisation de travaux publics ;

       11. Considérant, en dernier lieu, qu'elle ne comporte aucune clause exorbitante du droit des communes ;

       12. Considérant que, dans ces conditions, la convention en litige ne présente pas le caractère d'un contrat administratif ; qu'ainsi, les juridictions de l'ordre judiciaire sont seules compétentes pour connaître du présent litige, relatif à la validité et à l'exécution de cette convention, sans que puisse y faire obstacle la clause d'attribution de compétence à la juridiction administrative figurant à son article 9, ni la circonstance que le Conseil d'Etat, se prononçant comme juge de cassation dans sa décision susvisée du 9 décembre 2016, n'a pas relevé d'office un moyen d'ordre public tiré de l'incompétence de la juridiction administrative pour connaître du présent litige ;

       13. Considérant qu'il résulte de ce qui précède qu'il y a lieu de déclarer non avenu l'arrêt de la cour administrative de Marseille n° 13MA02242 du 13 février 2015 et d'annuler le jugement du tribunal administratif de Marseille n° 1105215 du 18 mars 2013 par lequel celui-ci s'est reconnu compétent pour connaître de la demande de Mme B...et, statuant par voie d'évocation, de rejeter cette demande, ainsi que les conclusions reconventionnelles de la commune de Fontvieille devant ce tribunal, comme portées devant une juridiction incompétente pour en connaître ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       14. Considérant qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de Mme B...la somme demandée par la commune de Fontvieille au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative s'opposent, en outre, à ce que la somme réclamée par               Mme B...au même titre soit mise à la charge de la commune de Fontvieille, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance ;

D É C I D E :

Article 1er : L'opposition formée par la commune de Fontvieille est admise.

Article 2 : L'arrêt de la cour administrative de Marseille n° 13MA02242 du 13 février 2015 est déclaré non avenu.

Article 3 : Le jugement du tribunal administratif de Marseille n° 1105215 du 18 mars 2013 est annulé.

Article 4 : La demande de Mme B...devant le tribunal administratif de Marseille et les conclusions reconventionnelles de la commune de Fontvieille devant ce tribunal sont rejetées comme portées devant une juridiction incompétente pour ne connaître.

Article 5 : Le surplus des conclusions de Mme B...et de la commune de Fontvieille devant la Cour est rejeté.

Article 6 : Le présent arrêt sera notifié à la commune de Fontvieille et à Mme A...B.sous le contrôle de la personne publique

       Délibéré après l'audience du 15 mai 2017 où siégeaient :

       - M. Moussaron, président,

       - Mme Steinmetz-Schies, président assesseur,

       - M. Gautron, conseiller,

       Lu en audience publique, le 29 mai 2017.

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N° 16MA04745