Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La SAS Grim Auto a demandé au tribunal administratif de Montpellier de prononcer la décharge de la taxe sur les surfaces commerciales à laquelle elle a été assujettie au titre des années 2010, 2011 et 2012 à raison de ses établissements de Pérols et Montpellier (Hérault) et des pénalités correspondantes.

       Par un jugement n° 1306103 du 30 novembre 2015, le tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête, enregistrée le 29 janvier 2016, la SAS Grim Auto, représentée par Me A..., demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement du tribunal administratif de Montpellier du 30 novembre 2015 ;

       2°) de prononcer la décharge des impositions et pénalités en litige, et leur restitution, assortie du versement d'intérêts moratoires ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 10 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - l'administration fiscale ne pouvait faire application de la procédure de taxation d'office, dès lors que l'article L. 66-3° du livre des procédures fiscales, relatif aux taxes sur le chiffre d'affaires, ne s'applique pas en matière de taxe sur les surfaces commerciales ;

       - l'application de la procédure de taxation d'office est irrégulière, dès lors qu'elle n'était pas tenue de déclarer la taxe sur les surfaces commerciales, la vente de véhicules automobiles n'entrant pas dans le champ d'application de cette taxe ;

       - le recours à la procédure de taxation d'office n'est pas motivé ;

       - les rectifications ne sont pas motivées ;

       - la vente de véhicules automobiles n'entre pas dans le champ d'application de la taxe sur les surfaces commerciales défini à l'article 3 de la loi du 13 juillet 1972 ;

       - l'article 3 de la loi du 13 juillet 1972 est contraire à l'article 7 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales dès lors que son application est imprévisible ;

       - cet article, compte tenu de l'incertitude et de l'ambiguïté du champ d'application de la taxe qu'il définit, méconnaît le principe de légalité des délits et des peines protégé par l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen ;

       - l'administration ne peut fonder les rectifications sur les dispositions du décret du 26 janvier 1995, qui inclut illégalement dans le champ d'application de la taxe la vente de véhicules ;

       - sa position est confirmée par l'instruction du 23 avril 2012, publiée au bulletin officiel des impôts référencé 6 F-2-12 ;

       - jusqu'en 2009, il était admis que la taxe sur les surfaces commerciales, qui était gérée par le régime social des indépendants, n'était pas applicable aux concessions automobiles ;

       - à titre subsidiaire, la taxe ne peut être applicable qu'à hauteur des véhicules immédiatement disponibles ;

       - les bureaux des vendeurs, le dégagement et les zones d'accueil ne constituent pas des superficies susceptibles d'être retenues au titre de la taxe sur les surfaces commerciales ;

       - l'administration a exclu les bureaux des vendeurs, le dégagement et les zones d'accueil des superficies retenues à l'égard d'autres sociétés ;

       - les ventes de produits annexes, ainsi que les ventes de véhicules réalisées en dehors de la surface d'assujettissement et les reprises de véhicules doivent être exclues du chiffre d'affaires.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 3 juin 2016, le ministre des finances et des comptes publics conclut au rejet de la requête.

       Il soutient que les moyens soulevés par la SAS Grim Auto ne sont pas fondés.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen ;

       - la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

       - la loi n° 72-657 du 13 juillet 1972 modifiée instituant des mesures en faveur de certaines catégories de commerçants et artisans âgés ;

       - le décret n° 95-85 du 26 janvier 1995 modifié ;

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - l'avis du Conseil d'Etat n° 405595 du 2 juin 2017 ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Mastrantuono,

       - et les conclusions de M. Ringeval, rapporteur public.

       1. Considérant que la SAS Grim Auto relève appel du jugement du 30 novembre 2015 par lequel le tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande tendant à la décharge de la taxe sur les surfaces commerciales à laquelle elle a été assujettie au titre des années 2010, 2011 et 2012 à raison de ses établissements de Pérols et Montpellier, ainsi que des pénalités correspondantes ;

       Sur la compétence de la cour administrative d'appel :

       2. Considérant qu'aux termes de l'article R. 811-1 du code de justice administrative : " Toute partie présente dans une instance devant le tribunal administratif (...) peut interjeter appel contre toute décision juridictionnelle rendue dans cette instance. / Toutefois, le tribunal administratif statue en premier et dernier ressort : (...) 4° Sur les litiges relatifs aux impôts locaux et à la contribution à l'audiovisuel public, à l'exception des litiges relatifs à la contribution économique territoriale (...) " ;

       3. Considérant qu'il résulte de l'avis du Conseil d'Etat n° 405595 du 2 juin 2017 que la taxe sur les surfaces commerciales due au titre des années d'imposition 2011 et suivantes constitue, du fait de son affectation aux communes et établissements publics de coopération intercommunale, un impôt local au sens du 4° de l'article R. 811-1 du code de justice administrative, sans qu'aient d'incidence à cet égard les dispositions de l'article 7 de la loi susvisée du 13 juillet 1972 qui prévoient que les réclamations relatives à cette taxe " sont présentées, instruites et jugées selon les règles applicables " à la taxe sur la valeur ajoutée ; que le tribunal administratif statue donc en premier et dernier ressort sur les litiges relatifs à cette taxe ; que, dès lors, il y a lieu de transmettre au Conseil d'Etat les conclusions de la requête concernant la taxe sur les surfaces commerciales à laquelle la SAS Grim Auto a été assujettie au titre des années 2011 et 2012, et les pénalités correspondantes ;

       Sur la taxe sur les surfaces commerciales établie au titre de l'année 2010 :

       En ce qui concerne l'assujettissement à la taxe sur les surfaces commerciales :

       4. Considérant qu'aux termes de l'article 3 de la loi n° 72-657 du 13 juillet 1972 : " Il est institué une taxe sur les surfaces commerciales assise sur la surface de vente des magasins de commerce de détail, dès lors qu'elle dépasse 400 mètres carrés des établissements ouverts à partir du 1er janvier 1960 quelle que soit la forme juridique de l'entreprise qui les exploite. / (...) Si ces établissements, à l'exception de ceux dont l'activité principale est la vente ou la réparation de véhicules automobiles, ont également une activité de vente au détail de carburants, l'assiette de la taxe comprend en outre une surface calculée forfaitairement (...) " ;

       5. Considérant, en premier lieu, qu'il résulte des termes mêmes des dispositions précitées de l'article 3 de la loi du 13 juillet 1972, qui instituent une taxe sur les surfaces commerciales assise sur la surface de vente des magasins de commerce de détail d'une superficie de 400 m² et prévoient des dispositions particulières notamment pour les établissements dont l'activité principale est la vente ou la réparation des véhicules automobiles, qu'elles incluent ces établissements dans le champ d'application de cette taxe ; que la société requérante ne peut utilement invoquer à l'encontre de son assujettissement à la taxe en litige sur le fondement de ces dispositions, lequel ne saurait être regardé comme une sanction, les stipulations de l'article 7 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, relatives à la légalité des délits et des peines, ni, en tout état de cause, l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 ;

       6. Considérant, en deuxième lieu, que l'instruction du 23 avril 2012 publiée au bulletin officiel des impôts sous la référence n° 6 F-2-12, laquelle précise d'ailleurs en son point 8 que la taxe sur les surfaces commerciales est applicable aux établissements qui ont pour activité le commerce de détail, quelle que soit la nature des produits vendus, et vise notamment les véhicules automobiles, ne donne pas de la loi une interprétation dont la SAS Grim Auto pourrait se prévaloir sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales ;

       7. Considérant, en troisième lieu, que ne peut être utilement invoquée la circonstance que la taxe sur les surfaces commerciales, lorsqu'elle était gérée par le régime social des indépendants, n'aurait pas été recouvrée auprès des concessionnaires de véhicules automobiles ;

       En ce qui concerne la régularité de la procédure d'imposition :

       8. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article L. 66 du livre des procédures fiscales : " Sont taxés d'office : / (...) 3° aux taxes sur le chiffre d'affaires, les personnes qui n'ont pas déposé dans le délai légal les déclarations qu'elles sont tenues de souscrire en leur qualité de redevables des taxes (...) " ; que ces dispositions sont applicables à la taxe sur les surfaces commerciales en vertu de l'article 7 de la loi du 13 juillet 1972, aux termes duquel : " La taxe est recouvrée, contrôlée selon les mêmes procédures et sous les mêmes sanctions, garanties et privilèges que la taxe sur la valeur ajoutée (...) " ; et qu'aux termes de l'article 4 de cette loi : " La taxe est déclarée et payée avant le 15 juin de l'année au titre de laquelle elle est due " ;

       9. Considérant que la SAS Grim Auto ne conteste pas sérieusement ne pas avoir déposé de déclaration de taxe sur les surfaces commerciales au cours de l'année en litige, alors qu'il résulte de ce qui a été dit précédemment qu'elle était redevable de cette taxe ; que c'est, dès lors, à bon droit que l'administration a procédé au rappel de l'imposition due selon la procédure de taxation d'office prévue par les dispositions précitées de l'article L. 66 du livre des procédures fiscales ;

       10. Considérant, en second lieu, qu'aux termes de l'article L. 76 du livre des procédures fiscales : " Les bases ou éléments servant au calcul des impositions d'office et leurs modalités de détermination sont portées à la connaissance du contribuable trente jours au moins avant la mise en recouvrement des impositions " ;

       11. Considérant que ni les dispositions de l'article L. 76 précité du livre des procédures fiscales, ni aucune autre disposition législative ou prescription règlementaire n'impose à l'administration, lorsqu'elle fait usage de la procédure de taxation d'office, de mentionner dans la proposition de rectification qu'elle adresse au contribuable les motifs du recours à cette procédure ; que la proposition de rectification adressée à la SAS Grim Auto le 24 avril 2013 précise les modalités de détermination de la surface consacrée à la vente des véhicules dans les deux établissements concernés, ainsi que le détail du chiffre d'affaires et le taux retenu pour le calcul de l'imposition contestée ; que la requérante n'est, en conséquence, pas fondée à soutenir que cette proposition de rectification est insuffisamment motivée ;

       En ce qui concerne le bien-fondé de l'imposition :

       12. Considérant qu'aux termes de l'article L. 193 du livre des procédures fiscales : " Dans tous les cas où une imposition a été établie d'office la charge de la preuve incombe au contribuable qui demande la décharge ou la réduction de l'imposition " ; qu'il résulte de ce qui a été dit au point 9 que la SAS Grim Auto, régulièrement taxée d'office, supporte, en application des dispositions précitées de l'article L. 193 du livre des procédures fiscales, la charge de la preuve de l'exagération de l'imposition qu'elle conteste ;

       13. Considérant qu'aux termes de l'article 3 de la loi visée du 13 juillet 1972 : " (...) La surface de vente des magasins de commerce de détail, prise en compte pour le calcul de la taxe, et celle visée à l'article L. 720-5 du code de commerce, s'entendent des espaces affectés à la circulation de la clientèle pour effectuer ses achats, de ceux affectés à l'exposition des marchandises proposées à la vente, à leur paiement, et de ceux affectés à la circulation du personnel pour présenter les marchandises à la vente. / La surface de vente des magasins de commerce de détail prise en compte pour le calcul de la taxe ne comprend que la partie close et couverte de ces magasins. / (...) Pour les établissements dont le chiffre d'affaires au mètre carré est inférieur à 3 000 euros, le taux de cette taxe est de 5,74 euros au mètre carré de surface définie au troisième alinéa. Pour les établissements dont le chiffre d'affaires au mètre carré est supérieur à 12 000 euros, le taux est fixé à 34,12 euros. / (...) Lorsque le chiffre d'affaires au mètre carré est compris entre 3 000 et 12 000 euros, le taux de la taxe est déterminé par la formule suivante : 5,74 euros + [0,00315 × (CA / S-3 000)] euros, dans laquelle CA désigne le chiffre d'affaires annuel hors taxe de l'établissement assujetti, exprimé en euros, et S désigne la surface des locaux imposables, exprimée en mètres carrés. (...) La taxe ne s'applique pas aux établissements dont le chiffre d'affaires annuel est inférieur à 460 000 euros (...) " ; qu'aux termes de l'article 1er du décret du 26 janvier 1995 relatif à la taxe sur les surfaces commerciales : " (...) Lorsqu'un établissement réalise à la fois des ventes au détail de marchandises en l'état et une autre activité, le chiffre d'affaires à prendre en considération au titre de la taxe sur les surfaces commerciales est celui des ventes au détail en l'état, dès lors que les deux activités font l'objet de comptes distincts (...) " ;

       14. Considérant, en premier lieu, qu'il résulte des dispositions citées que la taxe sur les surfaces commerciales est assise sur la surface de vente des magasins de commerce de détail, et que son taux est déterminé en fonction du chiffre d'affaires par mètre carré ; que la société requérante, qui, ainsi qu'il a été dit précédemment, exerce une activité de commerce de détail, ne saurait utilement revendiquer une application de la taxe " à hauteur des stocks de véhicules immédiatement disponibles " ;

       15. Considérant, en deuxième lieu, que pour établir les surfaces de vente à retenir pour le calcul de l'imposition en litige, l'administration s'est fondée sur les plans d'architecte présentés au vérificateur au cours du contrôle ; qu'alors que la charge de la preuve pèse sur la requérante, elle ne produit aucun élément de nature à démontrer que les zones d'accueil, le dégagement et les bureaux de vente des établissements de Pérols et de Montpellier ne seraient pas affectés à la circulation de la clientèle pour effectuer ses achats et des vendeurs pour réaliser leurs ventes ; que la circonstance qu'aucun paiement immédiat ne serait effectué dans ces espaces est sans incidence ; qu'il en va de même de la circonstance que l'administration a exclu, s'agissant d'établissements exploités par des sociétés tierces, la surface du sas d'entrée et de bureaux de type administratif ou mixte ; que, par suite, les surfaces correspondant aux zones d'accueil, au dégagement et aux bureaux de vente ont été retenues à bon droit par l'administration pour la détermination de la surface à prendre en compte en application de l'article 3 précité de la loi du 13 juillet 1972 pour l'établissement de la taxe litigieuse ;

       16. Considérant, en troisième lieu, qu'il résulte des dispositions précitées de la loi du 13 juillet 1972 et du décret du 26 janvier 1995 que le chiffre d'affaires à prendre en compte pour le calcul de la taxe sur les surfaces commerciales est celui réalisé par les surfaces de vente au détail, en l'état ; que la société requérante, qui se borne à soutenir que la majeure partie des ventes seraient réalisées " en dehors des surfaces imposables ", ne produit à cet égard aucun élément de nature à démontrer qu'elle ne vendrait pas les véhicules livrés par ses fournisseurs en l'état ; que, par ailleurs, contrairement à ce que soutient la SAS Grim Auto, la reprise de véhicules ne peut être regardée comme une simple remise commerciale sur le prix de vente, dès lors qu'il s'agit d'une opération distincte, la société ayant par la suite vocation à négocier la cession des véhicules d'occasion ; qu'enfin, la requérante ne produit aucun élément de nature à justifier que les ventes libellés " TR S Ach VN Mazda " et " TR S Ach VN Ford " ne correspondraient pas à des ventes au détail en l'état ; qu'en tout état de cause, l'exclusion du chiffre d'affaires correspondant n'aurait pas pour effet de modifier le taux appliqué ; que, par suite, la SAS Grim Auto n'est pas fondée à soutenir que le chiffre d'affaires retenu par l'administration pour le calcul de la taxe en litige devrait être réduit ;

       17. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SAS Grim Auto n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Montpellier a rejeté ses conclusions à fin de décharge de la taxe sur les surfaces commerciales à laquelle elle a été assujettie au titre de l'année 2010, et des pénalités correspondantes ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       18. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, le versement à la SAS Grim Auto de quelque somme que ce soit au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ;

D É C I D E :

Article 1er : Les conclusions de la SAS Grim Auto tendant à la décharge de la taxe sur les surfaces commerciales à laquelle elle a été assujettie au titre des années 2011 et 2012, et des pénalités correspondantes, sont transmises au Conseil d'Etat.

Article 2 : Le surplus des conclusions de la requête de la SAS Grim Auto est rejeté.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la SAS Grim Auto et au ministre de l'action et des comptes publics.

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal sud-est.

       Délibéré après l'audience du 19 septembre 2017, où siégeaient :

       - M. Antonetti, président,

       - Mme Chevalier-Aubert, président assesseur,

       - Mme Mastrantuono, premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 2 octobre 2017.

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N° 16MA00334