Vu la procédure suivante :

Procédures contentieuses antérieures :

	La société à responsabilité limitée (SARL) Modena a demandé au tribunal administratif de Strasbourg de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2006 et 2008,  des rappels de taxe sur la valeur ajoutée dont elle est redevable au titre de la période du 1er octobre 2005 au 30 septembre 2006 et de la période du 1er octobre 2007 au 30 juin 2009 et des pénalités dont ces droits ont été assortis. 

	Par un jugement n° 1103756 du 16 juin 2015, le tribunal administratif de Strasbourg a réduit la base du rappel d'impôt sur les sociétés de l'exercice clos le 30 septembre 2006 et la base du rappel de taxe sur la valeur ajoutée afférent à la période comprise dans cet exercice, accordé à la SARL Modena la décharge, en droits, pénalités et intérêts de retard, de la différence entre les rappels d'impôt sur les sociétés et de taxe sur la valeur ajoutée auxquels elle a été assujettie au titre de l'exercice clos le 30 septembre 2006 et ceux résultant de la réduction de la base d'imposition et a rejeté le surplus des conclusions aux fins de décharge.

	M. et Mme A...ont demandé au tribunal administratif de Strasbourg de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2006 et 2008.

	Par jugement n° 1103753 du 16 juin 2015, le tribunal administratif de Strasbourg a réduit la base des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles M. et Mme A...ont été assujettis au titre de l'année 2006, accordé à 

M. et Mme A...la décharge des droits et pénalités correspondants et a rejeté le surplus de la demande.

       Procédures devant la cour :

       I - Par une requête, enregistrée le 31 juillet 2015, sous le n° 15NC01720, la 

SARL Modena, représentée par MeB..., demande à la cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1103756 en tant qu'il porte rejet du surplus de sa demande de décharge ;

       2°) de prononcer la décharge des droits et pénalités demeurant à ...;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme de 3 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - c'est à tort que l'administration a taxé les chiffres d'affaires reconstitués au taux normal alors qu'elle reconnaît l'existence de ventes à emporter taxables au taux réduit ;

       - la méthode de reconstitution du chiffre d'affaires de l'exercice clos le 30 septembre 2006 est erronée et radicalement viciée dans son principe dès lors que le vérificateur n'a pas tenu compte des spécificités de ce premier exercice d'exploitation ;

       - c'est à tort que s'agissant de l'exercice clos le 30 septembre 2008, le vérificateur a écarté la comptabilité de l'entreprise comme dépourvue de caractère probant ;

       - la méthode de reconstitution du chiffre d'affaires de l'exercice clos le 

30 septembre 2008 est sommaire et erronée ;

       - c'est à tort que le vérificateur a écarté la comptabilité de la période du 

1er octobre 2008 au 30 juin 2009 alors que cet exercice n'était pas clôturé.

        Par un mémoire en défense, enregistré le 17 février 2016, le ministre des finances et des comptes publics conclut au rejet de la requête.

        Il soutient qu'aucun des moyens soulevés n'est fondé.

        II - Par une requête, enregistrée le 4 août 2015, M. et MmeA..., représentés par MeB..., demandent à la cour :

        1°) d'annuler le jugement n° 1103753 en tant qu'il porte rejet du surplus de leur demande de décharge ;

        2°) de prononcer la décharge des droits et pénalités demeurant à ...;

        3°) de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme de 3 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

        Ils soutiennent que :

        - c'est à tort que l'administration a taxé les chiffres d'affaires reconstitués au taux normal alors qu'elle reconnaît l'existence de ventes à emporter taxables au taux réduit ;

        - la méthode de reconstitution du chiffre d'affaires de l'exercice clos le 30 septembre 2006 est erronée et radicalement viciée dans son principe dès lors que le vérificateur n'a pas tenu compte des spécificités de ce premier exercice d'exploitation ;

        - c'est à tort que s'agissant de l'exercice clos le 30 septembre 2008, le vérificateur a écarté la comptabilité de l'entreprise comme dépourvue de caractère probant ;

        - la méthode de reconstitution du chiffre d'affaires de l'exercice clos le 30 septembre 2008 est sommaire et erronée ;

        - c'est à tort que le vérificateur a écarté la comptabilité de la période du 

1er octobre 2008 au 30 juin 2009 alors que cet exercice n'était pas clôturé ;

        - selon la doctrine de l'administration fiscale, le service aurait dû recourir à la procédure de l'article 117 du code général des impôts ;

        - c'est à tort que les minorations de chiffres d'affaires ont été imposées comme des revenus distribués entre les mains de M. A...dès lors que le service n'apporte pas la preuve de l'appréhension par celui-ci des sommes litigieuses et que le service n'établit pas qu'ils se sont enrichis.

        Par un mémoire en défense, enregistré le 17 février 2016, le ministre des finances et des comptes publics conclut au rejet de la requête.

        Il soutient qu'aucun des moyens soulevés n'est fondé.

        Vu

        - les autres pièces des dossiers.

        Vu :

        - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

        - le code de justice administrative.

        Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

        Ont été entendus au cours de l'audience publique :

        - le rapport de M. Etienvre ; 

        - et les conclusions de Mme Peton-Philippot.

        1. Considérant qu'à l'issue d'une vérification de comptabilité de la société à responsabilité limitée (SARL) Modena, qui exploite un fonds de commerce de pizzeria à Rixheim, l'administration fiscale a écarté la comptabilité de l'entreprise comme irrégulière et non probante et a procédé, à partir d'une reconstitution du chiffre d'affaires " boissons ", à une reconstitution du chiffre d'affaires réalisé par l'entreprise au cours des exercices clos les 30 septembre 2006, 30 septembre 2007, 30 septembre 2008 et de celui réalisé au cours de la période du 1er octobre 2008 au 30 juin 2009 ; que la SARL Modena s'est ainsi vu notifier, selon la procédure contradictoire, par proposition de rectification du 22 décembre 2009, des rectifications des résultats des exercices clos les 30 septembre 2006, 30 septembre 2007 et 

30 septembre 2008 ; que s'agissant de la taxe sur la valeur ajoutée, le vérificateur a soumis l'intégralité des chiffres d'affaires reconstitués à la taxe sur la valeur ajoutée au taux normal ; que les rappels de taxe sur la valeur ajoutée en résultant ont été mis à la charge de la société selon la procédure contradictoire s'agissant de la période du 1er octobre 2005 au 

30 septembre 2006 et de la période du 1er février 2008 au 30 juin 2009 et selon la procédure de taxation d'office s'agissant de la période du 1er octobre 2006 au 31 janvier 2008 ; que la SARL Modena a présenté des observations auxquelles le service a répondu en minorant les chiffres d'affaires des exercices clos le 30 septembre 2006 et le 30 septembre 2008 et en renonçant, en raison de l'absence d'un écart significatif entre le montant des rectifications et le chiffre d'affaires déclaré, à la reconstitution du chiffre d'affaires de l'exercice clos le 

30 septembre 2007 ; que le supérieur hiérarchique du vérificateur a également accepté une diminution du montant du chiffre d'affaires de l'exercice clos le 30 septembre 2006 ; que la SARL Modena a saisi le tribunal administratif de Strasbourg d'une demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2006 et 2008 ainsi que des rappels de taxe sur la valeur ajoutée dont elle est redevable au titre de la période du 1er octobre 2005 au 30 juin 2009 ; que, par jugement du 16 juin 2015, le tribunal administratif de Strasbourg a réduit la base du rappel d'impôt sur les sociétés relatif à l'exercice clos le 30 septembre 2006 et la base du rappel de taxe sur la valeur ajoutée afférent à la période comprise dans cet exercice, accordé à la 

SARL Modena la décharge correspondante, en droits, pénalités et intérêts de retard, et rejeté le surplus des conclusions aux fins de décharge ; que l'administration fiscale a, par ailleurs, estimé que les rectifications des résultats de la SARL Modena constituaient des revenus distribués entre les mains de M. C...A..., gérant et associé ; que M. et Mme A...ont demandé au tribunal de Strasbourg de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles ils ont en conséquence été assujettis au titre de l'année 2006 et de l'année 2008 ; que, par jugement du 16 juin 2015, le tribunal a réduit la base des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles M. et Mme A...ont été assujettis au titre de l'année 2006, accordé à M. et Mme A...la décharge des droits et pénalités correspondants et a rejeté le surplus de leur demande ; que la SARL Modena, d'une part, et M. et MmeA..., d'autre part, relèvent respectivement appel du jugement les concernant en tant qu'il porte rejet du surplus de leurs demandes ;

        2. Considérant que les requêtes enregistrées sous les nos 15NC01720 et 15NC01748 posent à juger des mêmes questions ; qu'il y a lieu de les joindre pour statuer par un seul arrêt ;

        Sur les conclusions aux fins de décharge :

        En ce qui concerne la reconstitution des chiffres d'affaires de la SARL Modena :

        S'agissant de la reconstitution du chiffre d'affaires de l'exercice clos le 

30 septembre 2006 :

        3. Considérant que la société requérante soutient, en premier lieu, que le vérificateur ne pouvait procéder à une reconstitution de son chiffre d'affaires à partir d'une reconstitution des liquides revendus compte tenu des spécificités attachées à ce premier exercice d'exploitation ; 

        4. Considérant qu'il résulte toutefois de l'instruction que le vérificateur a retenu un abattement de 25 %  au titre des pertes et des offerts venant en déduction du montant total des achats ; que s'agissant du rapport entre le chiffre d'affaires " boissons " et le chiffre d'affaires total pris en compte, le service a retenu finalement, lors de la réponse aux observations du contribuable, un taux de 31,31 %, supérieur au taux de 29,22 % qu'il a déterminé à partir des tickets de remise à zéro dits RAZ mensuels de l'exercice clos le 30 septembre 2008 faute pour la société d'avoir produit les tickets RAZ de l'exercice litigieux, soit le rapport le plus favorable pour la contribuable ; que, dans ces conditions et en l'absence d'une comptabilité probante, une telle extrapolation n'est pas de nature à faire regarder la méthode employée par le vérificateur, qui a tenu compte du caractère spécifique de ce premier exercice en ayant retenu, notamment, un abattement de 25 % au titre des pertes et des offerts, comme radicalement viciée dans son principe ; 

        5. Considérant que la société requérante soutient, en second lieu, que la méthode de reconstitution est erronée dès lors que le vérificateur a omis de tenir compte d'une variation des stocks, a commis une erreur quant à la contenance retenue pour la bière vendue en pression et, enfin, a  refusé de prendre en considération la consommation de vin par le personnel ;

        6. Considérant toutefois que la société requérante n'a produit aucun inventaire qui aurait pu permettre au vérificateur de tenir compte d'une variation des stocks ; qu'elle ne fournit pas davantage d'éléments permettant de justifier du bien-fondé de ses allégations en ce qui concerne le caractère erroné de la contenance des bières en pression telle qu'elle a été retenue par le vérificateur et les quantités de vin consommées par le personnel ;

        7. Considérant qu'il s'ensuit que l'administration fiscale, à qui incombe la charge de la preuve, compte tenu de la mise en oeuvre d'une procédure contradictoire et en l'absence d'avis émis par la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires, justifie du bien-fondé des impositions qui demeurent... ; 

        S'agissant de la reconstitution du chiffre d'affaires de l'exercice clos le 

30 septembre 2008 et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée dus au titre de la période du 1er octobre 2007 au 30 septembre 2008 :

        8. Considérant, en premier lieu, qu'il résulte de l'instruction que la SARL Modena enregistrait globalement ses recettes au cours de l'exercice et de la période susmentionnés ; qu'elle n'a présenté comme pièces justificatives que neuf des douze tickets (RAZ) mensuels et des feuilles volantes ne détaillant ni les produits vendus ni le mode de consommation, sur place ou à emporter ; que le vérificateur était, pour ce seul motif, en droit d'écarter sa comptabilité comme dépourvue de caractère probant et de procéder à la reconstitution de son chiffre d'affaires ;

        9. Considérant, en second lieu, que la méthode employée par le vérificateur pour procéder à la reconstitution du chiffre d'affaires ne revêt pas un caractère sommaire ; que la société requérante ne fournit aucun élément permettant de justifier du bien-fondé des erreurs qui affecteraient, selon elle, les quantités de liquides retenues ; que, dans ces conditions, l'administration fiscale, à qui incombe la charge de la preuve pour les mêmes motifs que ceux exposés au point 7, justifie dès lors du bien-fondé des rappels d'impôt sur les sociétés auxquelles la société requérante a été assujettie à l'issue de cette reconstitution et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée dont la SARL Modena est redevable pour la période du 

1er  février 2008 au 30 septembre 2008 ; que la SARL Modena ne justifie pas, quant à elle, du caractère exagéré des rappels de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge au titre de la période du 1er octobre 2007 au 30 janvier 2008 dans le cadre de la procédure de taxation d'office ;

        S'agissant de la reconstitution du chiffre d'affaires de la période du 

1er octobre 2008 au 30 juin 2009 :

        10. Considérant qu'il résulte de l'instruction que le vérificateur a procédé, après avoir écarté la comptabilité de l'entreprise comme irrégulière et non probante, à une reconstitution du chiffre d'affaires réalisé au cours de cette période puis soumis ce chiffre d'affaires à la taxe sur la valeur ajoutée ;

        11. Considérant que la société requérante soutient que le vérificateur ne pouvait pas regarder la comptabilité de cette période comme dépourvue de caractère probant alors que son exercice n'était pas clôturé ;

        12. Considérant, toutefois, que dès lors qu'au titre de la période du 1er octobre 2008 au 30 juin 2009, la société requérante relevait du régime réel normal en matière de taxe sur la valeur ajoutée, celle-ci était tenue au dépôt de déclarations CA 3 mensuelles en vertu du 2 de l'article 287 du code général des impôts ; que l'administration fiscale était par suite en droit de contrôler la sincérité de ces déclarations avant même la clôture de l'exercice 2008-2009 et de procéder, à cette fin, après avoir regardé la comptabilité de la période du 1er octobre 2008 au 30 juin 2009 comme dépourvue de caractère probant, à une reconstitution du chiffres d'affaires de l'entreprise sans qu'y fasse obstacle la circonstance que l'exercice comptable n'était pas encore clôturé ;

        En ce qui concerne la soumission au taux normal de taxe sur la valeur ajoutée des chiffres d'affaires reconstitués de la SARL Modena : 

        13. Considérant que, lorsqu'un redevable rend des prestations passibles de la taxe sur la valeur ajoutée selon des taux différents, mais tient une comptabilité qui ne permet pas de distinguer entre ces différentes catégories de prestations, il est passible de la taxe au taux le plus élevé sur la totalité des prestations ; 

        14. Considérant que s'il est constant que la SARL Modena a procédé au cours de la période du 1er octobre 2005 au 30 septembre 2006 et de la période du 1er octobre 2007 au 

30 juin 2009 à des ventes à emporter taxables au taux réduit de 5,5 %, il résulte cependant de l'instruction que les tickets RAZ produits par la société ne mentionnaient pas le taux de taxe sur la valeur ajoutée applicable et ne contenaient aucune répartition entre le chiffre d'affaires des ventes à emporter et celui des consommations sur place ; que la SARL Modena, qui se borne à proposer une ventilation sur la base de feuilles volantes qui sont dépourvues d'une force probante suffisante dès lors notamment qu'elles ne distinguent pas les produits vendus et les moyens de paiement utilisés par les clients, n'est en conséquence pas fondée à soutenir que c'est à tort que l'administration fiscale a soumis l'intégralité de son chiffre d'affaires au taux normal ;

        En ce qui concerne l'imposition des minorations de chiffres d'affaires comme des revenus distribués entre les mains de M.A... :

        15. Considérant qu'aux termes de l'article 109 du code général des impôts : " 1. Sont considérés comme revenus distribués : 1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital (...) " ;

        16. Considérant, en premier lieu, que M. et Mme A...ne sont pas fondés à se prévaloir, sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, du point 260 de la documentation administrative de base RPPM-RCM-10-20-10 publiée au bulletin officiel des finances publiques le 12 septembre 2012 selon lequel " Pour l'imposition des bénéfices désinvestis et à moins qu'elle ne soit en mesure d'apporter la preuve de leur attribution effective à une personne déterminée, l'Administration est tenue de mettre en oeuvre la procédure prévue à l'article 117 du CGI " dès lors, en tout état de cause, que cette doctrine se rapporte à la procédure d'imposition ;

        17. Considérant, en second lieu, que M. et Mme A... n'ayant pas accepté les rectifications, qui leur ont été notifiées selon la procédure de rectification contradictoire et qui découlent du rattachement à leur revenu global des bénéfices de la SARL Modena regardés comme distribués, il appartient à l'administration de prouver l'existence de bénéfices distribués et le montant des sommes attribuées aux contribuables ;

        18. Considérant que M. et Mme A...soutiennent que l'administration fiscale n'apporte pas la preuve de l'appréhension par M. A...des revenus présumés distribués ; que celle-ci soutient toutefois que M. A...était le gérant de fait comme de droit, mais aussi associé à 50 % dans le capital social de la SARL MODENA, qu'il disposait, à ce titre, de la signature sociale et bancaire de la société, que dans le cadre de sa responsabilité de mandataire social, il avait la maîtrise de la gestion de la société et exerçait, en droit et en fait sans partage, sa responsabilité sur les flux comptables et financiers de sa société ; que si les requérants soutiennent que ces éléments sont insuffisants, ils n'en contestent cependant pas l'exactitude ; que s'ils soutiennent par ailleurs qu'il appartenait à l'administration d'établir qu'ils se sont enrichis en procédant notamment à un examen contradictoire de leur situation fiscale personnelle, le service n'avait pas, pour justifier que M. A...était le maître de l'affaire, à établir son enrichissement personnel ;

        19. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que les requérants ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif de Strasbourg a rejeté le surplus de leurs demandes ;

        Sur les conclusions tendant au bénéfice des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

        20. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, le versement des sommes demandées par les requérants au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ;

        D É C I D E :

        Article 1er : La requête de la SARL Modena et la requête de M. et Mme A...sont rejetées.

        Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL Modena, à M. et Mme C...A...et au ministre de l'économie et des finances.

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N° 15NC01720, 15NC01748

sg