Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

        La société Eiffage Construction Sud Aquitaine a demandé au tribunal administratif de Pau d'annuler le marché signé par la commune d'Anglet avec la société Altuna y Uria pour le lot n°2 du marché public de travaux afférent à la construction d'un centre culturel à Quintaou et de condamner la commune d'Anglet à lui verser une indemnité de 405 000 euros hors taxes en réparation des préjudices causés par la perte d'une chance de se voir attribuer ledit lot et par les frais engagés pour présenter une offre pour ce lot.  

        Par un jugement n° 1200508 en date du 15 mai 2014, le tribunal administratif de Pau a d'une part, annulé le marché passé entre la commune d'Anglet et la société Altuna y Uria et d'autre part, condamné la commune d'Anglet à verser à la société Eiffage Construction Sud Aquitaine la somme de 73 283 euros hors taxes.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête enregistrée le 22 juillet 2014, la commune d'Anglet représentée par son maire et la SCP Noyer-Cazcarra, demande à la cour : 

       1°) d'annuler, ou subsidiairement de réformer, le jugement n° 1200508 en date du 15 mai 2014 du tribunal administratif de Pau ;

       2°) de rejeter les demandes de la société Eiffage Construction Sud Aquitaine ;

       3°) de mettre à la charge de la société Eiffage Construction Sud Aquitaine la somme de 4 000 euros en application de l'article L761-1 du code de justice administrative.

       ..........................................................................................................

        Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le règlement 883/2004/CE du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 ;

       - le code des marchés publics ; 

       - le code du travail ;

       - l'arrêté du 31 janvier 2003 pris pour l'application de l'article 46 du code des marchés publics et de l'article 8 du décret n° 97-638 du 31 mai 1997 pris pour l'application de la loi n° 97-210 du 11 mars 1997 relative au renforcement de la lutte contre le travail illégal ; 

       - le code de justice administrative.

        Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de M. Paul-André Braud,

        - les conclusions de M. Nicolas Normand, rapporteur public ;

        - les observations de Me Cazcarra, avocat de la commune d'Anglet et celles de Me Astabie, avocat de la société Eiffage Construction Sud Aquitaine ;

       Considérant ce qui suit :

       1. La commune d'Anglet (Pyrénées-Atlantiques) a lancé au mois d'août 2011 une procédure d'appel d'offres ouvert en vue de l'attribution de plusieurs marchés publics de travaux pour la construction d'un centre culturel dans le quartier de Quintaou. Le lot n° 2 " Structure -Gros oeuvre " a été attribué à la société espagnole Altuna y Uria. La société en nom collectif (SNC) Eiffage Construction Sud Aquitaine, dont l'offre pour ce lot avait été classée en deuxième position, a saisi le tribunal administratif de Pau pour obtenir la suspension de la procédure de passation. Par une ordonnance en date du 12 décembre 2011, le juge des référés du tribunal administratif de Pau a rejeté cette demande. La SNC Eiffage Construction Sud Aquitaine a alors déposé une seconde requête tendant à ce que soit  " constatée  l'illégalité " du lot n° 2 et à la condamnation de la commune d'Anglet à lui verser une indemnité de 405 000 euros hors taxes (HT) en réparation des préjudices causés par la perte d'une chance sérieuse de se voir attribuer ce lot et par les frais engagés pour la présentation d'une offre pour ce lot. Par un jugement en date du 15 mai 2014, le tribunal administratif de Pau a annulé le marché concernant le lot n° 2 et condamné la commune d'Anglet à verser à la SNC Eiffage Construction Sud Aquitaine une indemnité de 73 283 euros HT. La commune d'Anglet relève appel de ce jugement.

       Sur la recevabilité :

       2. Aux termes de l'article R. 811-2 du code de justice administrative : " Sauf disposition contraire, le délai d'appel est de deux mois. Il court contre toute partie à l'instance à compter du jour où la notification a été faite à cette partie dans les conditions prévues aux articles R. 751-3 et R. 751-4. (...) ".

       3. Il résulte de l'instruction que le jugement dont la commune d'Anglet relève appel lui a été notifié le 22 mai 2014 et que la requête a été enregistrée le 22 juillet 2014, soit avant l'expiration du délai d'appel. Par suite, la fin de non-recevoir tirée de la tardiveté de la requête opposée par la société Eiffage Construction Sud Aquitaine doit être rejetée. 

        Sur la régularité du jugement attaqué : 

        4. En premier lieu, la SA Altuna y Uria soutient que " la motivation du jugement manque en fait, et est volontairement peu explicite " au motif qu'il serait reproché à la commune d'Anglet d'ignorer en novembre 2011, date à laquelle elle a retenu la candidate espagnole, une situation dont elle n'a eu connaissance qu'en décembre 2011, date à laquelle elle aurait dû recevoir les justificatifs de la situation sociale et fiscale de la société avec laquelle elle devait signer le marché. Toutefois une contradiction de motifs ou la critique d'un motif, à la supposer même fondée, ne saurait par elle-même révéler un défaut de motivation du jugement. Par suite, le défaut de motivation allégué ne peut qu'être écarté.

        5. En second lieu, il ressort de la requête de première instance que la SNC Eiffage Construction Sud Aquitaine mentionnait dans l'objet de sa requête qu'elle sollicitait " l'annulation du lot n°2 du marché relatif à la construction d'un équipement culturel " et indiquait expressément page 4 qu'elle était " bien fondée à solliciter devant la juridiction de céans l'annulation dudit contrat ". Elle doit ainsi être regardée comme ayant entendu solliciter l'annulation du marché afférent au lot n° 2, quand bien même elle se bornait à demander dans les conclusions récapitulatives de sa requête de " constater l'illégalité du lot n°2 du marché public de travaux ". Par suite, le tribunal administratif de Pau n'a pas statué ultra petita en annulant ce marché.

        Sur la validité du marché conclu le 17 janvier 2012 :

        6. Indépendamment des actions dont les parties au contrat disposent devant le juge du contrat, tout concurrent évincé de la conclusion d'un contrat administratif est recevable à former devant ce même juge un recours de pleine juridiction contestant la validité de ce contrat ou de certaines de ses clauses, qui en sont divisibles, assorti, le cas échéant, de demandes indemnitaires. Ainsi saisi de telles conclusions par un concurrent évincé, il appartient au juge, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier les conséquences. Il lui revient, après avoir pris en considération la nature de l'illégalité éventuellement commise, soit de prononcer la résiliation du contrat ou de modifier certaines de ses clauses, soit de décider de la poursuite de son exécution, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation par la collectivité contractante, soit d'accorder des indemnisations en réparation des droits lésés, soit enfin, après avoir vérifié si l'annulation du contrat ne porterait pas une atteinte excessive à l'intérêt général ou aux droits des cocontractants, d'annuler, totalement ou partiellement, le cas échéant avec un effet différé, le contrat.

        7. Le tribunal administratif de Pau a, par le jugement attaqué, annulé le marché afférent au lot n° 2 pour méconnaissance de l'article 46 du code des marchés publics, résultant en premier lieu de l'absence de production par le candidat retenu d'une attestation d'affiliation à une caisse de congés payés et intempéries ou à un organisme équivalent, en deuxième lieu de l'absence, dans le dossier de candidature, d'un document attestant de la régularité de la situation sociale du cocontractant au regard du règlement CE n° 883/2004 du 29 avril 2004, et en troisième lieu du défaut de traduction par un traducteur assermenté de l'ensemble des pièces du dossier de candidature. 

	   8. Aux termes de l'article 46 du code des marchés publics dans sa rédaction alors en vigueur : " I. - Le candidat auquel il est envisagé d'attribuer le marché produit en outre : 1° Les pièces prévues aux articles D. 8222-5 ou D. 8222-7 et D. 8222-8 du code du travail ; ces pièces sont à produire tous les six mois jusqu'à la fin de l'exécution du marché ; 2° Les attestations et certificats délivrés par les administrations et organismes compétents prouvant qu'il a satisfait à ses obligations fiscales et sociales. Un arrêté des ministres intéressés fixe la liste des administrations et organismes compétents ainsi que la liste des impôts et cotisations sociales devant donner lieu à délivrance du certificat. II. - Afin de satisfaire aux obligations fixées au 2° du I, le candidat établi dans un Etat autre que la France produit un certificat établi par les administrations et organismes du pays d'origine. Lorsqu'un tel certificat n'est pas délivré par le pays concerné, il peut être remplacé par une déclaration sous serment, ou dans les Etats où un tel serment n'existe pas, par une déclaration solennelle faite par l'intéressé devant l'autorité judiciaire ou administrative compétente, un notaire ou un organisme professionnel qualifié du pays. III. - Le marché ne peut être attribué au candidat dont l'offre a été retenue que si celui-ci produit dans le délai imparti les certificats et attestations prévus au I et au II. S'il ne peut produire ces documents dans le délai imparti, son offre est rejetée et le candidat éliminé. Le candidat dont l'offre a été classée immédiatement après la sienne est sollicité pour produire les certificats et attestations nécessaires avant que le marché ne lui soit attribué. Si nécessaire, cette procédure peut être reproduite tant qu'il subsiste des offres qui n'ont pas été écartées au motif qu'elles sont inappropriées, irrégulières ou inacceptables (...) ". Il résulte de ces dispositions que le candidat auquel il est envisagé d'attribuer le marché doit produire des documents attestant notamment qu'il est à jour de ses obligations fiscales et sociales avant la signature du marché. A défaut, son offre doit être rejetée, le candidat dont l'offre a été classée immédiatement après la sienne pouvant se voir attribuer le marché.

        9. Aux termes de l'article 2 de l'arrêté du 31 janvier 2003 pris pour l'application de l'article 46 du code des marchés publics susvisé : " Les cotisations et contributions sociales à retenir pour l'établissement du certificat prévu à l'article 46 du code des marchés publics (...) sont : (...)- les cotisations légales versées aux caisses qui assurent le service des congés payés et du chômage intempéries. Les certificats attestant le paiement sont délivrés : (...) - par les caisses de congés payés compétentes pour les cotisations de congés payés et de chômage intempéries. ". 

       10. Il résulte de l'instruction que la commission d'appel d'offres a, le 7 novembre 2011, classé en première position l'offre de la SA Altuna y Uria, laquelle a sollicité le 14 novembre 2011 son affiliation auprès de la caisse des congés payés du bâtiment d'Aquitaine. Le marché en cause lui a été attribué le 17 janvier 2012. En application de l'article 46 du code des marchés publics, le maire d'Anglet a, par un courrier daté du 30 décembre 2011, rappelé à l'intéressé l'obligation de produire la lettre de confirmation d'affiliation à une caisse de congés payés. Si la SA Altuna y Uria avait avisé la mairie d'Anglet qu'elle était en cours d'affiliation auprès de la caisse des congés payés du bâtiment d'Aquitaine, comme en atteste la réception par cette dernière du bulletin d'affiliation le 25 novembre 2011, il est constant qu'elle n'a pas fourni de certificat d'affiliation à cette caisse avant la signature du marché, et que la commune en a pris acte par lettre du 13 janvier 2012 en lui demandant de bien vouloir fournir des attestations au fur et à mesure que ses salariés seraient régularisés. 

       11. Pour contester la méconnaissance retenue à ce titre par le tribunal des dispositions combinées de l'article 46 du code des marchés publics et du code du travail, la commune d'Anglet et la société Altuna y Uria ne peuvent utilement faire valoir devant la cour que l'attestation sur l'honneur produite à l'appui du dossier de candidature suffisait à permettre de retenir le candidat, dès lors que ce n'est pas au stade de l'examen de l'offre au vu des documents mentionnés à l'article 45 du code des marchés publics, mais bien au stade de la signature du marché que le tribunal s'est placé pour apprécier si les documents exigés du candidat auquel il est envisagé d'attribuer le marché avaient été produits. 

       12. Aux termes du I de l'article 52 du code des marchés publics : " I.-Avant de procéder à l'examen des candidatures, le pouvoir adjudicateur qui constate que des pièces dont la production était réclamée sont absentes ou incomplètes peut demander à tous les candidats concernés de compléter leur dossier de candidature dans un délai identique pour tous et qui ne saurait être supérieur à dix jours. Il peut demander aux candidats n'ayant pas justifié de la capacité juridique leur permettant de déposer leur candidature de régulariser leur dossier dans les mêmes conditions. Il en informe les autres candidats qui ont la possibilité de compléter leur candidature dans le même délai. Les candidats qui ne peuvent soumissionner à un marché en application des dispositions de l'article 43 ou qui, le cas échéant après mise en oeuvre des dispositions du premier alinéa, produisent des dossiers de candidature ne comportant pas les pièces mentionnées aux articles 44 et 45 ne sont pas admis à participer à la suite de la procédure de passation du marché. Les candidatures qui n'ont pas été écartées en application des dispositions de l'alinéa précédent sont examinées au regard des niveaux de capacités professionnelles, techniques et financières (...) ".

       13. Par ailleurs, la commune d'Anglet ne peut pas utilement se prévaloir de la circonstance que la SA Altuna y Uria n'aurait fait l'objet d'aucune condamnation pour manquement à ses obligations sociales dès lors qu'il n'est pas reproché à cette société de relever de l'interdiction de soumissionner prévue à l'article 52 du code des marchés publics mais de ne pas avoir produit l'ensemble des documents requis par l'article 46 de ce code avant la signature du marché. En outre, la SA Altuna y Uria ne peut pas davantage utilement se prévaloir de la régularisation a posteriori de sa situation jusqu'à l'année 2010, la production du certificat d'affiliation étant exigée pour la signature du marché.

       14. La SA Altuna y Uria soutient que le certificat d'affiliation auprès de la caisse des congés payés du bâtiment d'Aquitaine n'était pas requis dans la mesure où, en tant que société espagnole, elle justifiait avoir satisfait à ses obligations sociales par la production d'un " certificado de situación de cotización ". Toutefois, si le II de l'article 46 du code des marchés publics prévoit que les candidats qui sont établis dans un Etat autre que la France produisent un certificat établi par les administrations et organismes du pays d'origine, il résulte de l'instruction, et notamment de l'extrait Kbis et de l'avis d'attribution du marché, que si la SA Altuna y Uria est une société espagnole ayant son siège social à Azpeitia, elle dispose en France d'un établissement principal, créé en 2006, situé rue de la Gare à Hendaye et que le marché a été passé avec cet établissement dont le numéro français de taxe sur la valeur ajoutée intracommunautaire était mentionné dans l'imprimé intitulé " DC2 " qui contient les renseignements relatifs à la situation financière du candidat. Dans ces conditions, la SA Altuna y Uria, qui a présenté sa candidature comme " succursale d'une société étrangère ", doit être regardée comme étant établie en France et ne peut dès lors utilement se prévaloir des dispositions du II de l'article 46 du code des marchés publics. Par suite, elle relevait du I de l'article 46 précité et devait produire un certificat établi par les organismes français compétents en matière de cotisations sociales. Il est constant que la caisse des congés payés du bâtiment de la région Aquitaine n'a pu lui délivrer ce certificat avant juin 2013, faute de déclaration des salariés employés en France révélés par deux contrôles effectués sur le chantier le 20 décembre 2011 et le 25 juillet 2012, qui ont entraîné la régularisation rétroactive des cotisations afférentes aux salariés employés depuis 2010 en France. 

        15. Il résulte du III de l'article 46 du code des marchés publics que l'absence de production des attestations et certificats requis dans le délai imparti devait entraîner l'élimination du candidat dont l'offre a été retenue, ce qui faisait obstacle à la signature du marché avec la SA Altuna y Uria. Ainsi et alors au surplus que les charges sociales influent sensiblement sur le coût de la main d'oeuvre et par suite sur la formation des prix, la commune d'Anglet n'est pas fondée à soutenir que l'irrégularité ainsi constatée ne revêtirait pas un caractère suffisamment grave pour justifier l'annulation du contrat. Dans ces conditions, et sans qu'il soit besoin, de se prononcer sur le bien-fondé des autres motifs retenus par le tribunal administratif, ce seul motif justifiait l'annulation du contrat.

        16. Enfin, il résulte de l'instruction qu'aucune raison d'intérêt général, notamment la mise en oeuvre des garanties liées à l'exécution du marché dont se prévaut la commune d'Anglet, ne justifie le prononcé de l'une des mesures alternatives à l'annulation du contrat. Par suite, la commune d'Anglet n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Pau a annulé le marché conclu le 17 janvier 2012 concernant le lot n° 2 " Structure-Gros oeuvre ". 

        Sur les conclusions indemnitaires :  

        17. Lorsqu'une entreprise candidate à l'attribution d'un marché public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière, il appartient au juge de vérifier d'abord si l'entreprise était ou non dépourvue de toute chance de remporter ce marché. Dans l'affirmative, l'entreprise n'a droit à aucune indemnité. Dans la négative, elle a droit, en principe, au remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre. Il convient ensuite de rechercher si l'entreprise avait des chances sérieuses d'emporter le marché. Dans un tel cas, l'entreprise a droit à être indemnisée de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu'ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l'offre qui n'ont donc pas à faire l'objet, sauf stipulation contraire du contrat, d'une indemnisation spécifique.

        18. La commune d'Anglet soutient que la société Eiffage Construction Aquitaine Sud n'avait pas de chance sérieuse de se voir attribuer le marché dès lors que le montant de son offre la rendait inacceptable au sens de l'article 35 du code des marchés publics, lequel prévoit que les pouvoirs adjudicateurs peuvent recourir à une procédure négociée lorsqu'il n'a été proposé que des offres irrégulières ou inacceptables que le pouvoir adjudicateur est tenu de rejeter. Selon ce même article : " (...) Une offre est inacceptable si les conditions qui sont prévues pour son exécution méconnaissent la législation en vigueur, ou si les crédits budgétaires alloués au marché après évaluation du besoin à satisfaire ne permettent pas au pouvoir adjudicateur de la financer (...) ". Dans le cadre de la procédure d'appel d'offres, le pouvoir adjudicateur est tenu d'écarter sans l'examiner ni la classer l'offre qui est irrégulière, inappropriée ou inacceptable et ne peut, en conséquence, inviter un candidat à la régulariser. Alors même qu'il aurait procédé à son examen et à son classement, il peut se prévaloir, au stade de l'examen des indemnités à accorder le cas échéant à un candidat évincé, du caractère inacceptable de l'offre qu'il a présentée pour soutenir, devant le juge du contrat, que ce candidat n'avait aucune chance d'obtenir le contrat.

       19. Il résulte de l'instruction que la maîtrise d'oeuvre a évalué le coût, après actualisation des prix au mois de septembre 2011, du lot n° 2 à la somme de 2 618 524 euros hors taxes. La seule offre inférieure à cette estimation était celle de la SA Altuna y Uria tandis que celle de la SNC Eiffage Construction Sud Aquitaine s'élevait à 3 857 000 euros. Par ailleurs, la circonstance que les trois autres offres déposées soient supérieures à cette estimation ne saurait, à elle seule, révéler le caractère irréaliste de cette estimation. Dans ces conditions, et alors que, d'une part, les lots numéros 3, 5 et 13 ont été déclarés infructueux pour des écarts de prix avec l'estimation moins importants que celui constaté pour le lot numéro 2, et, d'autre part, de l'importance de l'écart de 45% entre l'estimation et l'offre de la SNC Eiffage Construction Sud Aquitaine, cette offre doit être regardée comme étant inacceptable au sens de l'article 35 du code des marchés publics. Dès lors, il résulte de ce qui a été énoncé au point 18 que le pouvoir adjudicateur peut utilement se prévaloir du caractère inacceptable de cette offre, alors même qu'aucune offre n'a été écartée comme étant inacceptable durant la procédure de passation de ce lot. En conséquence, en application de l'article 35 du code des marchés publics, le pouvoir adjudicateur aurait dû rejeter l'offre de la SNC Eiffage Construction Aquitaine Sud. Cette société était donc dépourvue de toute chance d'obtenir le marché et ne saurait dès lors prétendre à une indemnisation. 

        20. Il résulte de tout ce qui précède que la commune d'Anglet est seulement fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Pau l'a condamnée à verser à la SNC Eiffage Construction Sud Aquitaine une indemnité de 73 283 euros hors taxes.

        Sur les conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

        21. Dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de rejeter les demandes de l'ensemble des parties tendant au paiement des frais exposés et non compris dans les dépens.

DECIDE :

Article 1er : L'article 2 du jugement n° 1200508 du tribunal administratif de Pau en date du 15 mai 2014 est annulé.

Article 2 : La demande indemnitaire de la SNC Eiffage Construction Sud aquitaine devant le tribunal administratif et le surplus des conclusions d'appel de la SNC Eiffage Construction Pays Basque Landes sont rejetés.

Article 3 : Le surplus des conclusions de la commune d'Anglet et de la SA Altuna y Uria sont rejetés.

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No 14BX02241
2. Le point avait semble-t-il été réservé dans Conseil d'Etat 3 décembre 2014 Département de La Loire-Atlantique Eiffage Construction Pays De La Loire n° 384180,384322  B (point 18), mais le caractère opérant du moyen a été expressément admis dans CE 27 mars 2015 n°386862 Association Optima (point 14). Dans les deux cas, il était rejeté au fond comme manquant en fait.,,,3. Comp en référé contractuel : Conseil d'Etat 24 février 2016 n° 394945  Syndicat mixte pour l'étude et le traitement des ordures ménagères de l'Eure.