Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La SOCIETE FONCIERE EUROPE LOGISTIQUE a demandé au Tribunal administratif de Montreuil de déclarer que le montant des déficits fiscaux relevant de son secteur taxable s'élève à 44 814 500 euros au 31 décembre 2008 après imputation d'un montant de 18 778 602 euros sur des plus-values relevant du régime de l'article 208 C ter du code général des impôts et d'ordonner la restitution des cotisations d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre de l'exercice clos en 2008, pour un montant de 774 617 euros en droits et de 34 083 euros d'intérêt de retard, assorties des intérêts moratoires.

       Par un jugement n° 1308350 du 3 décembre 2015, le Tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête et des mémoires enregistrés le 29 janvier 2016, le 3 février 2016, le 23 juin 2016, le 24 janvier 2017 et le 9 mars 2017 la SOCIETE FONCIERE DES REGIONS, venant aux droits et obligations de la SOCIETE FONCIERE EUROPE LOGISTIQUE, représentée par Me Austry, avocat, demande à la Cour :

       1° d'annuler ce jugement ;

       2° de déclarer que le montant des déficits fiscaux relevant de son secteur taxable s'élève à 44 814 500 euros au 31 décembre 2008 après imputation d'un montant de 18 778 602 euros sur des plus-values relevant du régime de l'article 208 C ter du code général des impôts ;

       3° d'ordonner la restitution des cotisations d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre de l'exercice clos en 2008, pour un montant de 774 617 euros en droits et de 34 083 euros d'intérêt de retard ;

       4° de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme de 10 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       La SOCIETE FONCIERE DES REGIONS soutient que :

       - le mali technique et le vrai mali doivent être déterminés en fonction de la valeur réelle des apports, qui s'apprécie comme si les biens avaient été cédés ;

       - la fiscalité latente sur les plus-values latentes est un impôt différé passif au sens de la réglementation comptable ; 

       - le vrai mali constaté correspond à une perte de valeur des titres ; 

       - il existe une pratique de marché consistant à appliquer une décote pour fiscalité latente à la valeur des titres de sociétés immobilières ;

       - il résulte de l'article 208 C ter du code général des impôts que les plus-values latentes sur les actifs devenus éligibles au régime d'exonération des sociétés d'investissement immobilier cotées doivent être réintégrées au résultat soumis à impôt ;

       - il n'existe pas de principe général de non fongibilité des charges et produits soumis à l'impôt sur les sociétés à des taux différents ;

       - l'absence d'imputation des déficits créerait une discrimination contraire aux stipulations combinées de l'article 14 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et de l'article 1er du premier protocole à cette convention ;

       - elle a alloué les produits d'intérêts perçus de ses filiales soumises au régime de l'article 8 du code général des impôts conformément à l'instruction ministérielle 4 H-5-03 du 25 septembre 2003, dont le bénéfice est invoqué sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales.

       ..........................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Skzryerbak,

       - les conclusions de Mme Rudeaux, rapporteur public

       - et les observations de Me Austry, pour la SOCIETE FONCIERE DES REGIONS.

       Une note en délibéré présentée par Me Austry a été enregistrée le 30 juin 2017.

       1. Considérant que la société Foncière Europe Logistique a opté pour le régime des sociétés d'investissements immobiliers cotées  prévu à l'article 208 C du code général des impôts ; qu'à l'issue d'une vérification de comptabilité, l'administration a procédé à plusieurs rectifications du montant du déficit de son secteur imposable ; qu'elle a également imposé séparément, au taux prévu par le IV de l'article 219 du code général des impôts, les plus-values latentes constatées sur des actifs devenus éligibles à l'exonération postérieurement à l'option de la société Foncière Europe Logistique pour ce régime ; que la SOCIETE FONCIERE DES REGIONS, venant aux droits et obligations de la société Foncière Europe Logistique, relève appel du jugement en date du 3 décembre 2015 par lequel le Tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande tendant à ce que le montant de ses déficits reportables au 31 décembre 2008 soit fixé à 44 814 500 euros et à ce qu'il lui soit accordé la restitution des cotisations d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre de l'exercice clos en 2008, ainsi que des pénalités correspondantes ;

       Sur l'affectation de produits financiers :

       2. Considérant qu'aux termes de l'article 208 C du code général des impôts, dans sa rédaction applicable : " I.-Les sociétés d'investissements immobiliers cotées s'entendent des sociétés par actions cotées sur un marché réglementé français, dont le capital social n'est pas inférieur à 15 millions d'euros, qui ont pour objet principal l'acquisition ou la construction d'immeubles en vue de la location, ou la détention directe ou indirecte de participations dans des personnes visées à l'article 8 et aux 1,2 et 3 de l'article 206 dont l'objet social est identique. (...) II.- Les sociétés d'investissements immobiliers cotées visées au I et leurs filiales détenues, individuellement ou conjointement par plusieurs sociétés d'investissements immobiliers cotées, à 95 % au moins, directement ou indirectement, de manière continue au cours de l'exercice, soumises à l'impôt sur les sociétés et ayant un objet identique, peuvent opter pour l'exonération d'impôt sur les sociétés pour la fraction de leur bénéfice provenant de la location des immeubles, de la sous-location des immeubles pris en crédit-bail et des plus-values sur la cession à des personnes non liées au sens du 12 de l'article 39 d'immeubles, de droits réels énumérés au sixième alinéa, de droits afférents à un contrat de crédit-bail portant sur un immeuble et de participations dans des personnes visées à l'article 8 ou dans des filiales soumises au présent régime.(...) Pour l'application des présentes dispositions, les opérations visées au premier alinéa et réalisées par des organismes mentionnés à l'article 8 sont réputées être faites par les associés, lorsque ceux-ci sont admis au bénéfice du présent régime, à hauteur de leur participation. (...) " ;

       3. Considérant que l'administration a réintégré dans l'assiette de l'impôt sur les sociétés de la société Foncière Europe Logistique les produits d'intérêts perçus au titre de prêts qu'elle a consentis à des sociétés de personnes dont elle est associée et qui ont un objet identique au sien, pour un montant de 453 028 euros au titre de l'exercice 2007 et de 791 297 euros au titre de l'exercice 2008 ;

       4. Considérant que ces produits n'entrent pas dans le champ des bénéfices exonérés d'impôt sur les sociétés en application des dispositions précitées de l'article 208 C du code général des impôts ; qu'en particulier, il ne s'agit pas de bénéfices provenant de participations dans des personnes visées à l'article 8 du code général des impôts ; que, par suite, le service était fondé à remettre en cause leur affectation par la société Foncière Europe Logistique au secteur exonéré ;

       5. Considérant que, selon le paragraphe 38 de l'instruction ministérielle 4 H-5-03 du 25 septembre 2003 " En cas de prêt accordé par une SIIC ou une de ses filiales soumises au présent régime à une personne visée à l'article 8 du CGI, dont elles sont associées, les charges financières viennent en diminution du résultat fiscal de la personne concernée dans les limites de droit commun. La quote-part de résultat fiscal de cette dernière revenant à la société soumise au présent régime est augmentée de la proportion des produits financiers correspondante, seul l'excédent devant être pris en compte pour calculer le résultat financier à affecter. " ; que ces prescriptions ne comportent aucune interprétation formelle des dispositions de l'article 208 C du code général des impôts relatives au champ des bénéfices exonérés dans le cadre du régime des sociétés d'investissements immobiliers cotées différente de celle dont il est fait application ; que, par suite, la SOCIETE FONCIERE DES REGIONS ne peut utilement s'en prévaloir sur le fondement des dispositions du second alinéa de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales ;

       Sur l'imposition des plus-values latentes :

       6. Considérant d'une part qu'aux termes de l'article 208 C ter du code général des impôts, dans sa rédaction applicable : " Lorsque, postérieurement à l'exercice de l'option prévue au premier alinéa du II de l'article 208 C, des immeubles, des droits réels mentionnés au sixième alinéa du II de ce même article, des droits afférents à un contrat de crédit-bail portant sur un immeuble ou des participations dans des personnes visées à l'article 8 deviennent éligibles à l'exonération mentionnée à cet alinéa, la société doit réintégrer à son résultat fiscal soumis à l'impôt sur les sociétés une somme correspondant à la plus-value calculée par différence entre la valeur réelle de ces biens à cette date et leur valeur fiscale. Cette réintégration est effectuée par parts égales sur une période de quatre ans. La cession des biens concernés entraîne l'imposition immédiate de la plus-value qui n'a pas encore été réintégrée. " ;

       7. Considérant d'autre part, qu'aux termes du IV de l'article 219 du même code, dans sa rédaction applicable : " Le taux de l'impôt est fixé à 16,5 % en ce qui concerne les plus-values imposables en application (...) de l'article 208 C ter (...) " ;

       8. Considérant que la société Foncière Europe Logistique a absorbé la SCI Ile de France avec effet au 1er janvier 2008 ; qu'à la suite de cette opération, elle a imputé sur le déficit de son secteur imposable au titre de l'exercice 2008 une somme de 18 778 062 euros correspondant à la plus-value latente sur un immeuble détenu par la SCI Ile de France ; que l'administration a minoré le résultat de la société Foncière Europe Logistique de la somme de 18 778 062 euros qu'elle a imposée séparément au taux de 16,5 % ; qu'en conséquence, la société Foncière Europe Logistique a été assujettie à une cotisation d'impôt sur les sociétés de 3 098 469 euros, ainsi qu'à des intérêts de retard ; que, par un dégrèvement accordé après la réclamation préalable de la société Foncière Europe Logistique, l'administration a ramené l'imposition et les intérêts au quart du montant qui avait été mis en recouvrement ;

       9. Considérant qu'il résulte du texte même de l'article 208 C ter du code général des impôts que, lorsque des actifs deviennent éligibles à l'exonération prévue à l'article 208 C du même code postérieurement à l'option prévue par ce régime, les plus-values latentes constatées sur ces actifs sont réintégrées au résultat fiscal de la société d'investissements immobiliers cotée soumis à l'impôt sur les sociétés ; qu'elles ne font pas l'objet d'une imposition séparée ; qu'aucun principe de non-fongibilité des charges et produits soumis à des taux d'impôt sur les société différents ne fait obstacle à ce que ces plus-values soient compensées par des déficits du secteur imposable ; que, par suite, la SOCIETE FONCIERE DES REGIONS est fondée à demander la décharge des impositions et intérêts auxquels elle a été assujettie ; 

       10. Considérant en revanche qu'il résulte des dispositions précitées de l'article 208 C ter du code général des impôts que la réintégration qu'elles prévoient doit être effectuée à parts égales sur une période de quatre ans ; que, par suite, la SOCIETE FONCIERE DES REGIONS est seulement fondée à demander la rectification du déficit de son secteur imposable au titre de l'exercice 2008 à hauteur du quart de la plus-value latente constatée, soit 4 694 515,5 euros ;

       Sur le mali de fusion : 

       11. Considérant d'une part qu'aux termes de l'article 210 A du code général des impôts : " 1. Les plus-values nettes et les profits dégagés sur l'ensemble des éléments d'actif apportés du fait d'une fusion ne sont pas soumis à l'impôt sur les sociétés. / Il en est de même de la plus-value éventuellement dégagée par la société absorbante lors de l'annulation des actions ou parts de son propre capital qu'elle reçoit ou qui correspondent à ses droits dans la société absorbée. / L'inscription à l'actif de la société absorbante du mali technique de fusion consécutif à l'annulation des titres de la société absorbée ne peut donner lieu à aucune déduction ultérieure. / (...) " ; qu'aux termes du 1. de l'article 39 du code général des impôts, applicable à l'impôt sur les sociétés en vertu du I de l'article 209 du même code : " Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant (...) notamment : / 1° Les frais généraux de toute nature (...) " ; qu'aux termes de l'article 38 quater de l'annexe III au code général des impôts : " Les entreprises doivent respecter les définitions édictées par le plan comptable général, sous réserve que celles-ci ne soient pas incompatibles avec les règles applicables pour l'assiette de l'impôt. " ;

       12. Considérant d'autre part qu'en application des articles 1er du règlement n° 2004-01 du 4 mai 2004 relatif au traitement comptable des fusions et opérations assimilées, alors applicable, les opérations de fusions et opérations assimilées, y compris les confusions de patrimoine, sont comptabilisées et évaluées conformément aux dispositions de ce règlement et de son annexe ; qu'aux termes du paragraphe 4.5 de l'annexe à ce règlement : " 4.5. Traitement du boni et du mali de fusion / Lorsque la société absorbante a acquis des titres de la société absorbée antérieurement à la date de l'opération de fusion, un boni ou mali peut apparaître lors de l'annulation de ces titres auxquels se substituent les actifs et passifs de la société absorbée. (...) / 4.5.2. Traitement du mali pour les opérations évaluées à la valeur comptable / Le mali de fusion représente l'écart négatif entre l'actif net reçu par la société absorbante à hauteur de sa participation détenue dans la société absorbée et la valeur comptable de cette participation. Le mali de fusion peut être décomposé en deux éléments : / - un mali technique généralement constaté pour les fusions ou les opérations de transmission universelle de patrimoine évaluées à la valeur comptable lorsque la valeur nette des titres de la société absorbée figurant à l'actif de la société absorbante est supérieure à l'actif net comptable apporté. Cette composante du mali correspond, à hauteur de la participation antérieurement détenue, aux plus-values latentes sur éléments d'actif comptabilisés ou non dans les comptes de l'absorbée déduction faite des passifs non comptabilisés en l'absence d'obligation comptable dans les comptes de la société absorbée (par exemple provisions pour retraites, impôts différés passifs) ; / - au-delà du mali technique, le solde du mali qui peut être représentatif d'un complément de dépréciation de la participation détenue dans la société absorbée doit être comptabilisé dans le résultat financier de la société absorbante de l'exercice au cours duquel l'opération est réalisée. " ;

       13. Considérant que la société Foncière Europe Logistique a acquis, le 31 juillet 2007, auprès du groupe Prologis, les titres de plusieurs sociétés holdings détenant elles-mêmes l'intégralité des titres de filiales propriétaires d'immeubles logistiques ; que les sociétés holdings ont fait l'objet d'une transmission universelle de leur patrimoine à la société Foncière Europe Logistique avec effet au 30 décembre 2008 ; que cette opération de fusion a été placée sous le régime spécial prévu par l'article 210 A du code général des impôts ; qu'elle s'est traduite par un mali de fusion d'un montant global de 97 441 625 euros, calculé par la différence entre le prix d'acquisition des titres annulés et l'actif net transmis par les sociétés absorbées ; que la société Foncière Europe Logistique a considéré que ce mali de fusion était constitué, à hauteur de 44 834 896 euros, d'un mali technique qu'elle a inscrit à l'actif de son bilan et, pour le surplus, soit 52 606 729 euros, d'un vrai mali qu'elle a comptabilisé en charge financière de l'exercice clos en 2008 ; que, pour déterminer les montants respectifs du mali technique et du vrai mali, la société Foncière Europe Logistique a évalué la valeur vénale des actifs apportés à partir d'une estimation de la valeur des actifs immobiliers détenus par les sociétés absorbées intégrant, à hauteur de 48 382 783 euros une décote pour tenir compte de la fiscalité latente sur les plus-values latentes constatées sur ces actifs ; que l'administration a remis en cause l'application de cette décote et l'a, en conséquence, réintégrée dans le résultat imposable de l'exercice ;

       14. Considérant que l'impôt latent sur les différences entre la valeur vénale d'un actif et sa valeur comptable ne constitue pas un impôt différé passif au sens du règlement n° 2004-01 du 4 mai 2004 mentionné au point 12 ; que la société Foncière Europe Logistique n'est dès lors pas fondée à soutenir qu'en application de la réglementation comptable, cet impôt latent devrait être déduit des plus-values latentes pour obtenir le montant du mali technique ;

       15. Considérant que les plus-values latentes mentionnées par le règlement n° 2004-01 du 4 mai 2004 sont des plus-values brutes d'impôt sur les sociétés ; que, par suite, la 

SOCIETE FONCIERE DES REGIONS n'est pas fondée à soutenir qu'en application de la réglementation comptable, les plus-values latentes servant au calcul du mali technique devraient être diminuées de la fiscalité latente qui pèse sur elles ;

       16. Considérant en revanche que, pour apprécier la valeur vénale des actifs apportés, qui sert à déterminer les montants respectifs du mali technique et du vrai mali, et alors même que ces actifs ont vocation à être conservés par la société à la suite de la fusion, il convient de prendre en compte tous les éléments permettant d'obtenir un chiffre aussi voisin que possible de celui qu'aurait entraîné le jeu normal de l'offre et de la demande à la date de la fusion ; que le contribuable peut notamment faire valoir qu'il convient de prendre en compte d'éventuelles décotes qui seraient pratiquées en cas de cession, dont il lui appartient alors de justifier la pertinence au regard du jeu normal de l'offre et de la demande ; qu'il appartient à l'administration, si elle conteste ces ajustements, d'établir que les éléments invoqués par le contribuable pour en justifier la pertinence, dans leur principe comme dans leur montant, ne sont pas fondés ;

       17. Considérant que la SOCIETE FONCIERE DES REGIONS fait valoir qu'une décote pour fiscalité latente est systématiquement pratiquée sur le marché, en cas de cession des titres d'une société immobilière ; qu'elle se prévaut notamment d'une note d'un cabinet de conseil en immobilier, de ce que la méthode qu'elle a utilisée a été validée par ses commissaires aux comptes et des conditions dans lesquelles ont été fixés le prix d'acquisition des titres des sociétés absorbées et celui d'une transaction précédente qu'elle a réalisée en 2003 ; que, cependant, les documents qu'elle produit ne permettent pas d'établir que la pratique de marché qu'elle invoque consisterait à faire supporter au vendeur la totalité d'un impôt latent calculé par référence au taux d'impôt sur les sociétés prévus au IV de l'article 219 du code général des impôts ; que, dans ces conditions, l'administration était fondée à remettre en cause la décote pratiquée par la 

SOCIETE FONCIERE DES REGIONS pour déterminer la valeur vénale des actifs apportés et, par conséquent, les montants respectifs du mali technique et du vrai mali ;

       18. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SOCIETE FONCIERE DES REGIONS est seulement fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Montreuil ne lui a pas accordé la restitution des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre de l'exercice 2008, ainsi que des pénalités correspondantes et n'a pas fixé à 23 487 170,5 euros le montant des déficits reportables au 31 décembre 2008 ;

       19. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme de 2 000 euros au titre des frais exposés par la 

SOCIETE FONCIERE DES REGIONS et non compris dans les dépens ;

       DÉCIDE :

Article 1er : Il est accordé à la SOCIETE FONCIERE DES REGIONS la restitution des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre de l'exercice clos en 2008, ainsi que des pénalités correspondantes, d'un montant respectif de 774 617 euros et de 34 083 euros.

Article 2 : Le montant des déficits reportables de la SOCIETE FONCIERE DES REGIONS au 31 décembre 2008 est fixé à 23 487 170,50 euros.

Article 3 : Le jugement du tribunal administratif de Montreuil n° 1308350 du 3 décembre 2015 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt. 

Article 4 : L'Etat versera à la SOCIETE FONCIERE DES REGIONS une somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

Article 5 : Le surplus des conclusions de la requête d'appel est rejeté. 

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N° 16VE00301