Vu la requête sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 20 novembre 2007 et 20 février 2008 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour la MUTUELLE CENTRALE DES FINANCES, dont le siège est 10 rue Auguste Blanqui à Montreuil-sous-Bois (93187 Cedex), représentée par son président ; la MUTUELLE CENTRALE DES FINANCES demande au Conseil d'Etat d'annuler le décret n° 2007-1373 du 19 septembre 2007 relatif à la participation de l'Etat et de ses établissements publics au financement de la protection sociale complémentaire de leurs personnels et, en outre, à ce que le Conseil d'Etat sursoie à statuer aux fins de saisine du Conseil de la concurrence ;

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu la note en délibéré, enregistrée le 22 novembre 2010, présentée pour la MUTUELLE CENTRALE DES FINANCES ;

              Vu la Constitution ;

              Vu le traité instituant la Communauté européenne ;

              Vu les directives 92/49/CEE du Conseil du 18 juin 1992 et 2009/138/CE du Parlement européen et du Conseil du 25 novembre 2009 ;

              Vu le code des assurances ;

              Vu le code de commerce ;

              Vu le code de la mutualité ;

              Vu le code de la sécurité sociale ;

              Vu la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 ;

              Vu le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de M. Matthieu Schlesinger, Auditeur,  

              - les observations de la SCP Delaporte, Briard, Trichet, avocat de la MUTUELLE CENTRALE DES FINANCES, 

              - les conclusions de Mme Claire Legras, rapporteur public ;

              La parole ayant été à nouveau donnée à la SCP Delaporte, Briard, Trichet, avocat de la MUTUELLE CENTRALE DES FINANCES ;
Considérant qu'aux termes de l'article 22 bis de la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires : "I. Les personnes publiques mentionnées à l'article 2 peuvent contribuer au financement des garanties de protection sociale complémentaire auxquelles les agents qu'elles emploient souscrivent. / II. La participation des personnes publiques est réservée aux contrats ou règlements garantissant la mise en oeuvre de dispositifs de solidarité entre les bénéficiaires, actifs et retraités. / III. Les modalités d'application du présent article sont fixées par décrets en Conseil d'Etat" ; que le décret attaqué du 19 septembre 2007 a été pris pour l'application de ces dispositions aux personnels de l'Etat et de ses établissements publics ;

              Sur la légalité externe du décret attaqué :

              Considérant, en premier lieu, que les dispositions précitées de l'article 22 bis de la loi du 13 juillet 1983 habilitaient le pouvoir réglementaire à définir les conditions auxquelles devaient répondre les contrats proposant des garanties de protection sociale complémentaire pour assurer la mise en oeuvre de dispositifs de solidarité entre les bénéficiaires ; que, par suite, la mutuelle requérante n'est pas fondée à soutenir que le décret attaqué serait entaché d'incompétence ;

              Considérant, en deuxième lieu, que les dispositions du décret attaqué ne diffèrent de celles figurant dans le projet du Gouvernement et de celles adoptées par le Conseil d'Etat que par la modification, à l'article 29, de l'intitulé des fonctions des ministres chargés de l'exécution du décret et par l'adjonction d'un ministre et d'un secrétaire d'Etat ; qu'une telle modification est sans incidence sur la légalité du décret ; qu'en outre, la circonstance que le Gouvernement ait choisi, pour l'un des articles du décret, de retenir la rédaction de son projet est sans incidence sur la régularité de la consultation du Conseil d'Etat, quels qu'aient pu être les motifs de ce choix ;

              Considérant, en troisième lieu, qu'aux termes de l'article L. 462-2 du code de commerce, dans sa rédaction applicable à la date du décret attaqué : "Le conseil est obligatoirement consulté par le Gouvernement sur tout projet de texte réglementaire instituant un régime nouveau ayant directement pour effet : / 1° De soumettre l'exercice d'une profession ou l'accès à un marché à des restrictions quantitatives ; / 2° D'établir des droits exclusifs dans certaines zones ; / 3° D'imposer des pratiques uniformes en matière de prix ou de conditions de vente" ; que le décret attaqué, qui a pour seul objet d'organiser la procédure de sélection, par l'Etat et par ses établissements publics, des organismes offrant les garanties de protection sociale complémentaire bénéficiant de la participation prévue par l'article 22 bis de la loi du 13 juillet 1983, n'a pas pour effet de réserver à un seul organisme le droit d'offrir aux fonctionnaires, agents de droit public et retraités de l'Etat et de ses établissements publics des garanties en matière de protection sociale complémentaire, ne soumet pas l'accès à ce marché à des restrictions quantitatives et ne limite pas la liberté des organismes de protection sociale complémentaire de proposer les conditions et tarifs qu'ils souhaitent, dans le respect du cadre légal existant ; que, par suite, le décret attaqué n'avait pas à être précédé de la consultation du Conseil de la concurrence ;

              Sur la légalité interne du décret attaqué :

              En ce qui concerne les moyens tirés de la violation des stipulations du traité instituant la Communauté européenne :

              Considérant qu'aux termes de l'article 86 du traité instituant la Communauté européenne, alors applicable : "1. Les Etats membres, en ce qui concerne les entreprises publiques et les entreprises auxquelles ils accordent des droits spéciaux ou exclusifs, n'édictent ni ne maintiennent aucune mesure contraire aux règles du présent traité, notamment à celles prévues aux articles 12 et 81 à 89 inclus.(...)" ; qu'aux termes de l'article 82 de ce traité : "Est incompatible avec le marché intérieur et interdit, dans la mesure où le commerce entre Etats membres est susceptible d'en être affecté, le fait pour une ou plusieurs entreprises d'exploiter de façon abusive une position dominante sur le marché intérieur ou dans une partie substantielle de celui-ci.(...)" ;

              Considérant que le décret attaqué a pour seul objet de prévoir, d'une part, les conditions de sélection, par certains employeurs publics, des organismes de référence bénéficiaires d'une participation au financement des garanties de protection sociale complémentaire souscrites par les agents de ces personnes publiques, d'autre part, les modalités du calcul et du versement de cette participation, qui ne peut excéder le montant des transferts de solidarité opérés, enfin, en contrepartie, les caractéristiques que doivent respecter les garanties offertes, notamment pour assurer la mise en oeuvre de dispositifs de solidarité entre leurs bénéficiaires ; que, contrairement à ce que soutient la mutuelle requérante, le décret attaqué n'a nullement pour effet de placer, par lui-même, les organismes de référence en situation d'exploiter une position dominante de façon abusive ; qu'ainsi, le moyen tiré de la méconnaissance du paragraphe 1 de l'article 86 du traité instituant la Communauté européenne doit être écarté ;

              Considérant qu'aux termes du paragraphe 1 de l'article 87 du traité instituant la Communauté européenne, alors applicable : "Sauf dérogations prévues par le présent traité, sont incompatibles avec le marché intérieur, dans la mesure où elles affectent les échanges entre États membres, les aides accordées par les Etats ou au moyen de ressources d'Etat sous quelque forme que ce soit qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions" ; qu'aux termes du paragraphe 2 de l'article 88 de ce traité : "Si, après avoir mis les intéressés en demeure de présenter leurs observations, la Commission constate qu'une aide accordée par un Etat ou au moyen de ressources d'Etat n'est pas compatible avec le marché commun aux termes de l'article 87, ou que cette aide est appliquée de façon abusive, elle décide que l'Etat intéressé doit la supprimer ou la modifier dans le délai qu'elle détermine (...)" ; que le paragraphe 3 du même article stipule : "La Commission est informée, en temps utile pour présenter ses observations, des projets tendant à instituer ou à modifier des aides. Si elle estime qu'un projet n'est pas compatible avec le marché commun, aux termes de l'article 87, elle ouvre sans délai la procédure prévue au paragraphe précédent. L'Etat membre intéressé ne peut mettre à exécution les mesures projetées, avant que cette procédure ait abouti à une décision finale" ;

              Considérant qu'il résulte de ces stipulations que s'il incombe, le cas échéant, aux juridictions nationales de sanctionner l'invalidité de dispositions de droit national qui auraient institué ou modifié une aide de la nature de celles visées par l'article 87 du traité en méconnaissance de l'obligation d'en notifier le projet à la Commission, préalablement à toute mise à exécution, il ressortit en revanche à la compétence exclusive de la Commission de décider, sous le contrôle de la Cour de justice des Communautés européennes, devenue la Cour de justice de l'Union européenne, si une telle aide est ou non, compte tenu des dérogations prévues par le traité, compatible avec le marché commun ; que, par suite, la méconnaissance des stipulations de l'article 87, qui sont dépourvues d'effet direct, ne peut être utilement invoquée ;

              En ce qui concerne les moyens tirés de la méconnaissance des directives communautaires adoptées en matière d'assurance et des dispositions du code de la mutualité :

              Considérant que les directives communautaires adoptées en matière d'assurance, en particulier la directive 92/49/CEE du Conseil du 18 juin 1992 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant l'assurance directe autre que l'assurance sur la vie et modifiant les directives 73/239/CEE et 88/357/CEE et la directive 2009/138/CE du Parlement européen et du Conseil du 25 novembre 2009 sur l'accès aux activités de l'assurance et de la réassurance et leur exercice, visent notamment à subordonner l'accès à l'activité d'assurance et son exercice à l'octroi d'un agrément administratif unique, délivré par les autorités de l'Etat membre dans lequel l'entreprise a son siège ; qu'elles interdisent aux Etats membres de prévoir des dispositions exigeant l'approbation préalable ou la communication systématique des conditions des polices d'assurance, des tarifs et des formulaires que l'entreprise a l'intention d'utiliser ; que les articles L. 211-7 et R. 211-2 à R. 211-20 du code de la mutualité, pris pour la transposition de la directive 92/49, définissent les conditions de l'agrément des mutuelles et du retrait de cet agrément ;

              Considérant que le décret attaqué n'a pas pour objet de modifier les conditions d'accès à l'activité assurantielle, mais seulement de permettre à l'Etat et à ses établissements publics de sélectionner des organismes s'engageant à offrir des garanties répondant à des critères de solidarité déterminés, pour faire bénéficier ceux de leurs agents qui les souscrivent d'une participation financière ; que, par suite, la mutuelle requérante n'est pas fondée à soutenir que le décret attaqué méconnaîtrait les dispositions mentionnées ci-dessus ;

              En ce qui concerne le moyen tiré de la méconnaissance du principe de sécurité juridique :

              Considérant que, contrairement à ce que soutient la requérante, ni l'absence de qualification des contrats passés entre employeurs publics et organismes référencés, ni celle de définition du critère de rapport entre la qualité des garanties et le tarif proposé devant être pris en considération dans la sélection des organismes de référence, ne sont source d'insécurité juridique ; que si le décret attaqué prévoit le maintien pendant sept ans des options proposées par les organismes référencés au moment où ils ont candidaté ainsi que des limites au-delà desquelles le tarif correspondant ne peut évoluer, alors que l'employeur public détermine chaque année le montant de sa participation, en tout état de cause, son article 19 prévoit également la possibilité pour les organismes, après accord de l'employeur, d'opérer un dépassement des limites tarifaires justifié par une variation significative du niveau de participation ; que le décret définit avec précision les engagements pris par les organismes qui candidatent en vue de leur désignation comme organismes de référence ; que rien n'imposait de prévoir dans le décret attaqué les modalités de l'information des agents en cas d'événements significatifs les concernant ; qu'il suit de là que la mutuelle requérante n'est pas fondée à soutenir que le décret attaqué méconnaîtrait le principe de sécurité juridique ;

              Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède, et sans qu'il soit besoin de saisir pour avis l'Autorité de la concurrence, que la requérante n'est pas fondée à demander l'annulation du décret du 19 septembre 2007 qu'elle attaque ;
D E C I D E :

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Article 1er : La requête de la MUTUELLE CENTRALE DES FINANCES est rejetée.

Article 2 : La présente décision sera notifiée à la MUTUELLE CENTRALE DES FINANCES, au Premier ministre, au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat, porte-parole du Gouvernement, au ministre du travail, de l'emploi et de la santé et à la ministre des solidarités et de la cohésion sociale.