Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. B... A...a demandé au Tribunal administratif de la Polynésie française d'annuler la décision du 18 mars 2014 du vice-recteur de la Polynésie française, en tant qu'elle comporte une retenue sur traitement pour un trop perçu d'un montant de 1 619,74 euros.

       Par un jugement n° 1400483 du 28 avril 2015, le Tribunal administratif de la Polynésie française a rejeté sa demande.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête et un mémoire en réplique enregistrés respectivement les 20 août 2015 et 4 juillet 2016, M. A..., représenté par Me Bouchet, demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1400483 du 28 avril 2015 du Tribunal administratif de la Polynésie française ;

       2°) d'annuler la décision du 18 mars 2014 du vice-recteur de la Polynésie française, en tant qu'elle retire le bénéfice de la nouvelle bonification indiciaire à M. A... ;

3°) d'enjoindre à l'Etat de reverser les sommes irrégulièrement récupérées ainsi que celles dues à compter du 1er mars 2014 jusqu'à la date d'exécution de l'arrêt à venir, augmentées des intérêts, dans un délai d'un mois à compter de la notification, sous astreinte de 100 euros par jour de retard, et de maintenir la bonification indiciaire de M. A... ;

       4°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 4 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice.

       Il soutient que :

       - l'administration a donné à la décision en litige, notifiée tardivement, un effet rétroactif illégal ;

       - le vice-recteur ne pouvait légalement retirer la décision de lui octroyer la nouvelle bonification indiciaire, créatrice de droit, que dans un délai de quatre mois ;

       - la substitution de motif a été retenue à tort par le tribunal dès lors que l'administration n'aurait pu prendre la même décision en se fondant sur le nouveau motif invoqué dès lors que les dates des retenues effectuées correspondent uniquement au motif annulé par le Tribunal administratif de la Polynésie française ;

       - ni le décret n° 91-1229 du 6 décembre 1991, ni son annexe ne soumettent le bénéfice de la nouvelle bonification indiciaire à l'existence d'une astreinte en internat ;

       - il exerce effectivement ses fonctions dans un internat de collège et à ce titre doit bénéficier de la nouvelle bonification indiciaire ;

       - en tout état de cause le tribunal ne pouvait pas se fonder sur un texte du 9 décembre 2013 pour justifier une récupération de sommes versées à compter du 1er juin 2012 ;

       - l'administration admet implicitement dans ses conclusions qu'il exerçait les fonctions d'infirmier d'internat pour certaines périodes ;

       - une demande d'injonction ne relève pas d'un litige distinct.

       Par un mémoire en défense enregistré le 30 mai 2016, le ministre de l'éducation nationale, de l'enseignement supérieur et de la recherche conclut au rejet de la requête.

       Il soutient que :

       - aucun texte n'impose à l'administration de notifier la décision informant de la mise en recouvrement d'un trop perçu de rémunération avant sa mise en exécution ;

       - la substitution de motif était fondée dès lors que l'administration aurait pris la même décision si elle s'était fondée initialement sur le motif tiré de ce que M. A... n'exerçait pas les fonctions d'infirmier d'internat ouvrant le bénéfice de la nouvelle bonification indiciaire et que l'intéressé n'a été privé d'aucune garantie procédurale ;

       - M. A... n'exerce pas les responsabilités particulières de l'infirmier d'internat lequel est assujetti à des obligations de service et des contraintes particulières fixées par l'article 10-1 de l'arrêté du 15 janvier 2002 portant application du décret n° 2000-815 du 25 août 2000 et précisées par la circulaire n° 2002-167 du 2 août 2002 ;

       - les conclusions tendant au versement du rappel de rémunération de la nouvelle bonification indiciaire relèvent d'un litige distinct de celui soumis au premier juge et sont donc irrecevables.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - la loi organique n° 2004-192 du 27 février 2004 modifiée portant statut d'autonomie de la Polynésie française, ensemble la loi n° 2004-193 du 27 février 2004 complétant le statut d'autonomie de la Polynésie française ;

       - la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 modifiée ;

       - le décret n° 2012-762 portant dispositions statutaires communes aux corps d'infirmiers de catégorie A des administrations de l'Etat ;

       - le décret n° 2000-815 du 25 août 2000 modifié relatif à l'aménagement et à la réduction du temps de travail dans les services déconcentrés et établissements relevant du ministère de l'éducation nationale ;

       - le décret n° 2002-79 du 15 janvier 2002 modifié relatif aux astreintes dans les services déconcentrés et établissements relevant du ministère de l'éducation nationale ;

       - le décret n° 91-1229 du 6 décembre 1991 ;

       - l'arrêté n° 2013-02 du 9 décembre 2013 portant fixation des contingents d'attribution de la nouvelle bonification indiciaire dans les établissements d'enseignement du second degré public à certains personnels relevant des ministres de l'éducation nationale et de l'enseignement supérieur ;

       - l'arrêté du 15 janvier 2002 modifié portant application du décret n° 2002-815 du 

25 août 2000 ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Mielnik-Meddah, 

       - les conclusions de M. Ouardes, rapporteur public,

       - et les observations de Me Bouchet, avocat de M. A....

       1. Considérant que M. A..., infirmier de l'éducation nationale de classe normale, affecté au collège de Ua Pou depuis août 2000, a été promu infirmier de catégorie A le 1er juin 2012 ; que, par une décision du 18 mars 2014, qui eu pour effet de mettre fin à compter du 1er juin 2012 au versement en faveur de M. A... de la nouvelle bonification indiciaire dont il bénéficiait jusqu'alors au motif qu'il avait accédé à cette date à la catégorie A, le vice-recteur de la Polynésie française a notifié à l'intéressé une retenue sur traitement pour trop perçu d'un montant de 1 619,74 euros correspondant à la nouvelle bonification indiciaire versée entre le 1er juin 2012 et le 31 janvier 2014 ; que M. A... relève appel du jugement n° 1400483 du 28 avril 2015 par lequel le Tribunal administratif de la Polynésie française a rejeté ses conclusions tendant à l'annulation de cette décision ;

       Sur la légalité de la décision du 18 mars 2014 :

       2. Considérant qu'aux termes de l'article 1 du décret du 6 décembre 1991 susvisé : " Une nouvelle bonification indiciaire, prise en compte et soumise à cotisation pour le calcul de la pension de retraite, peut être versée mensuellement, dans la limite des crédits disponibles, aux fonctionnaires du ministère de l'éducation nationale exerçant une des fonctions figurant en annexe au présent décret " ; qu'aux termes de l'annexe du même décret : " IV.-Fonctions exercées dans les établissements publics locaux d'enseignement : (...) -fonctions exercées par certains personnels infirmiers " ; qu'aux termes de l'article 1 de l'arrêté du 6 décembre 1991 : " La nouvelle bonification indiciaire prévue à l'article 1er du décret n° 91-1229 du 

6 décembre 1991 susvisé est attribuée dans les conditions fixées par le tableau ci-joint " ; qu'aux termes de l'annexe de cet arrêté : " IV. - Établissements publics locaux d'enseignement et établissements régionaux de formation : (...) f) Infirmiers d'internat (...) " ; qu'aux termes de l'article 3 de l'arrêté n° 2013-02 du 9 décembre 2013 portant fixation des contingents d'attribution de la nouvelle bonification indiciaire dans les établissements d'enseignement du second degré public à certains personnels relevant des ministres de l'éducation nationale et de l'enseignement supérieur entré en vigueur le 1er janvier 2014 : " La nouvelle bonification indiciaire d'un montant de dix points d'indice est attribuée aux infirmiers exerçant leurs fonctions dans les internats des établissements d'enseignements du second degré dans la limite de 13 emplois " ;

       3. Considérant que le bénéfice de la nouvelle bonification indiciaire instituée par les dispositions précitées n'est pas lié au grade détenu mais dépend exclusivement de l'exercice effectif des fonctions qui y ouvrent droit ;

       4. Considérant que l'administration peut, en première instance comme en appel, faire valoir devant le juge de l'excès de pouvoir que la décision dont l'annulation est demandée est légalement justifiée par un motif, de droit ou de fait, autre que celui initialement indiqué, mais également fondé sur la situation existant à la date de cette décision ; qu'il appartient alors au juge, après avoir mis à même l'auteur du recours de présenter ses observations sur la substitution ainsi sollicitée, de rechercher si un tel motif est de nature à fonder légalement la décision, puis d'apprécier s'il résulte de l'instruction que l'administration aurait pris la même décision si elle s'était fondée initialement sur ce motif ; que, dans l'affirmative, il peut procéder à la substitution demandée, sous réserve toutefois qu'elle ne prive pas le requérant d'une garantie procédurale liée au motif substitué ;

       5. Considérant que le Tribunal administratif de la Polynésie française a relevé que le 

vice-recteur de la Polynésie française avait commis une erreur de droit en estimant que la promotion de M. A... au grade d'infirmier de l'éducation nationale et de l'enseignement supérieur de classe supérieure relevant de la catégorie A faisait obstacle à l'octroi de la nouvelle bonification indiciaire instituée par les dispositions de l'arrêté susvisé ; que le Haut-commissaire de la République en Polynésie française a alors invoqué, dans son mémoire en défense communiqué à M. A..., un autre motif tiré de ce que ce dernier n'était pas, à la date de cette décision, " un infirmier d'internat " ; qu'ainsi qu'il a été indiqué précédemment, la nouvelle bonification indiciaire a pour objet de rétribuer l'exercice effectif de certaines fonctions impliquant une responsabilité ou la mise en oeuvre d'une technicité particulière ; qu'il résulte de l'instruction que M. A... a été affecté en qualité d'infirmier au collège de Ua Pou comportant un internat ; qu'il s'est vu attribuer à compter du mois d'août 2010 le bénéfice de la nouvelle bonification indiciaire ; qu'il est indiqué sur sa fiche de poste qu'il est seul à l'infirmerie et que " l'internat " est une des " contraintes particulières du poste (réglementaire ou de calendrier, etc.) " ; qu'il soutient, sans être sérieusement contredit sur ce point par l'administration, qu'il exerce ses fonctions dans l'internat, ouvert en permanence, qu'il a notamment la procuration de soin pour tous les internes, qu'il a la charge de les accompagner au centre médical le cas échéant et qu'il surveille leur prise médicamenteuse même en dehors des horaires d'ouverture du collège ; qu'il établit, ainsi, exercer effectivement les fonctions d'infirmier dans un internat dans un établissement d'enseignement du second degré ; qu'aucune disposition législative ou réglementaire, ni principe général du droit,, et notamment pas la réglementation relative à l'organisation du temps de travail dans les établissements relevant du ministère de l'éducation nationale, ne réserve l'attribution de la nouvelle bonification indiciaire aux seuls agents dotés d'un logement de fonction par nécessité absolue de service ou à ceux effectuant des astreintes dans les internats des établissements d'enseignements du second degré ; que, par suite, le motif invoqué n'étant pas de nature à justifier légalement la décision attaquée, M. A... est fondé à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif a fait droit à la substitution de motifs demandée par le Haut-commissaire de la République en Polynésie française ;

       6. Considérant qu'il résulte de ce qu'il précède, sans qu'il soit besoin de statuer sur les autres moyens de la requête, que M. A... est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de la Polynésie française a rejeté sa demande tendant à l'annulation de la décision du 18 mars 2014 par laquelle le vice-recteur de la Polynésie française a mis fin à compter du 1er juin 2012 au versement de la nouvelle bonification indiciaire dont il bénéficiait jusqu'alors et lui a notifié une retenue sur traitement pour un trop perçu d'un montant de 1 619,74 euros ;

       Sur les conclusions à fin d'injonction :

       7. Considérant que, contrairement à ce que soutient l'administration, eu égard au caractère accessoire des conclusions à fin d'injonction, qui ne peuvent être articulées, dans le contentieux de l'excès de pouvoir, que pour tirer les conséquences nécessaires d'une annulation décidée par le juge administratif d'une décision administrative, les parties sont recevables à les présenter pour la première fois en appel ;

       8. Considérant qu'en application de l'article L. 911-1 du code de justice administrative, l'exécution du présent arrêt implique nécessairement l'obligation pour l'Etat de reverser à M. A... le montant de la nouvelle bonification indiciaire dont il a été illégalement privé pour la période courant du 1er juin 2012 au 31 janvier 2014 et qui a été prélevé sur sa paye du mois de mars 2014 ; qu'elle implique également l'obligation pour l'Etat de rétablir M. A... dans ses droits au bénéfice de la nouvelle bonification indiciaire ; que, toutefois, dès lors que l'arrêté n° 2013-02 du 9 décembre 2013 susvisé portant fixation des contingents d'attribution de la nouvelle bonification indiciaire dans les écoles du premier degré public et les établissements d'enseignement du second degré public à certains personnels relevant des ministres de l'éducation nationale et de l'enseignement supérieur et de la recherche n'est entré en vigueur qu'à compter du 1er avril 2014, soit postérieurement à la décision attaquée du 18 mars 2014, il n'y a pas lieu d'enjoindre à l'Etat de verser à M. A..., au-delà du 1er avril 2014, la bonification indiciaire de dix points prévue à l'article 3 de cet arrêté, lequel en tout état de cause soumet à contingentement l'attribution de cette indemnité ; qu'en conséquence, eu égard à la portée des conclusions à fin d'injonction du requérant, il est enjoint à l'Etat de verser à M. A... le montant, augmenté des intérêts au taux légal, de la nouvelle bonification indiciaire à laquelle il pouvait prétendre au titre du mois de mars 2014 ; qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, d'assortir la présente injonction d'une astreinte ; 

       Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       9. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par M. A... et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

Article 1er : Le jugement n° 1400483 du 28 avril 2015 du Tribunal administratif de la Polynésie française et la décision du vice-recteur de la Polynésie française en date du 18 mars 2014 sont annulés.

Article 2 : Il est enjoint au ministre de l'éducation nationale, de l'enseignement supérieur et de la recherche de reverser à M. A... la retenue sur traitement opérée sur son " bulletin de paye " du mois de mars 2014 qui lui été notifiée par la décision du 18 mars 2014 pour la part correspondant à la nouvelle bonification indiciaire versée entre le 1er juin 2012 et le 

31 janvier 2014.

Article 3 : Il est enjoint au ministre de l'éducation nationale, de l'enseignement supérieur et de la recherche de verser à M. A... le montant, augmenté des intérêts au taux légal, de la nouvelle bonification indiciaire à laquelle il pouvait prétendre au titre du mois de mars 2014.

Article 4 : L'Etat versera à M. A... une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 5 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.

Article 6 : Le présent arrêt sera notifié à M. B... A...et au ministre de l'éducation nationale, de l'enseignement supérieur et de la recherche.

Délibéré après l'audience du 27 septembre 2016 à laquelle siégeaient :

M. Krulic, président de chambre,

M. Auvray, président-assesseur, 

Mme Mielnik-Meddah, premier conseiller, 

Lu en audience publique le 11 octobre 2016.

     Le rapporteur,

     A. MIELNIK-MEDDAH     

     Le président,

     J. KRULIC     

     Le greffier,

     C. RENE-MINE

        La République mande et ordonne au ministre de l'éducation nationale, de l'enseignement supérieur et de la recherche, en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice, à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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N° 15PA03375