Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société COLAS CENTRE OUEST, venant aux droits de la société Helary Travaux a demandé au Tribunal administratif de Montreuil la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution sociale sur cet impôt auxquelles cette société a été assujettie au titre de l'exercices clos en 2008, ainsi que des pénalités correspondantes et à ce que son déficit pour l'exercice clos en 2009 soit aggravé de 1 411 450 euros.

       Par un jugement n° 1505330 du 25 janvier 2016, le Tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête et un mémoire enregistrés le 17 mars 2016 et le 30 novembre 2016, la société COLAS CENTRE OUEST, représentée par Me Rostaing, avocat, demande à la Cour :

       1° d'annuler ce jugement ;

       2° de lui accorder la décharge des impositions et pénalités en litige et de fixer le déficit pour l'exercice clos en 2009 de sorte qu'il soit aggravé de 1 411 450 euros ;

       3° de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       La société COLAS CENTRE OUEST soutient que :

       - l'avis de mise en recouvrement a été irrégulièrement établi au nom de la société Helary Travaux et adressé à celle-ci alors qu'elle n'avait plus d'existence juridique ; l'administration ne pouvait ignorer qu'une fusion avait eu lieu ;

       - l'administration n'établit pas qu'il y aurait une disproportion entre les prestations rendues par elle à la société Helary Travaux, dont la réalité n'est pas contestée, et le prix auquel elles ont été facturées ;

       - la provision pour contrôle Urssaf était justifiée par le contrôle permanent dont font l'objet les sociétés du groupe Colas de la part des organismes de recouvrement des cotisations sociales ;

       - la provision pour contrôle relatif à la taxe d'apprentissage et à la participation à l'effort de construction est justifiée par la politique de l'administration fiscale en la matière, qui repose sur un contrôle systématique du secteur du BTP.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Skzryerbak,

       - et les conclusions de Mme Rudeaux, rapporteur public.

       1. Considérant que la société Helary Travaux Publics a fait l'objet d'une vérification de comptabilité au titre des exercices clos en 2008 et en 2009, à l'issue de laquelle l'administration l'a assujettie, en droits et pénalités, à des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution sociale sur cet impôt au titre de l'exercice clos en 2008 et a réduit son déficit au titre de l'exercice clos en 2009 ; que la société COLAS CENTRE OUEST, venant aux droits et obligations de la société Helary Travaux Publics, relève appel du jugement en date du 17 mars 2016 par lequel le Tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande tendant à la décharge de ces impositions et pénalités et à ce que son déficit au titre de l'exercice 2009 soit rectifié de 1 141 450 euros ;

      Sur les conclusions en décharge et en rectification du montant du déficit :

      En ce qui concerne l'exercice clos en 2008 :

       2. Considérant qu'aux termes de l'article L. 256 du livre des procédures fiscales : " Un avis de mise en recouvrement est adressé par le comptable public à tout redevable des sommes, droits, taxes et redevances de toute nature dont le recouvrement lui incombe lorsque le paiement n'a pas été effectué à la date d'exigibilité. (...) " ; qu'aux termes de l'article L. 123-9 du code de commerce : " La personne assujettie à immatriculation ne peut, dans l'exercice de son activité, opposer ni aux tiers ni aux administrations publiques, qui peuvent toutefois s'en prévaloir, les faits et actes sujets à mention que si ces derniers ont été publiés au registre. / En outre, la personne assujettie à un dépôt d'actes ou de pièces en annexe au registre ne peut les opposer aux tiers ou aux administrations, que si la formalité correspondante a été effectuée. Toutefois, les tiers ou les administrations peuvent se prévaloir de ces actes ou pièces. / Les dispositions des alinéas précédents sont applicables aux faits ou actes sujets à mention ou à dépôt même s'ils ont fait l'objet d'une autre publicité légale. Ne peuvent toutefois s'en prévaloir les tiers et administrations qui avaient personnellement connaissance de ces faits et actes. " ;

       3. Considérant que l'avis de mise en recouvrement du 31 décembre 2013 a été établi au nom de la société Helary Travaux Publics ; que celle-ci avait été absorbée par la société COLAS CENTRE OUEST à la suite d'une fusion intervenue le 31 décembre 2012, avec effet rétroactif au 1er janvier 2012 ; que l'administration fait valoir que cette opération de fusion a été publiée au registre du commerce et des sociétés postérieurement à l'avis de mise en recouvrement et qu'elle ne lui était donc pas opposable ; que, cependant, il résulte des pièces produites par la société COLAS CENTRE OUEST que celle-ci a informé à plusieurs reprises l'administration fiscale au cours de l'année 2013 qu'elle avait absorbé la société Helary Travaux Publics ; que dès lors qu'il est constant que l'administration avait connaissance  de l'opération à la date de l'avis de mise en recouvrement, elle ne peut se prévaloir des dispositions précitées de l'article 123-9 du code de commerce pour soutenir que cette opération ne lui était pas opposable ; que la société COLAS CENTRE OUEST est fondée à soutenir que c'est à tort que l'administration a établi l'avis de mise en recouvrement du 31 décembre 2013 au nom de la société Helary Travaux Publics ; qu'il y a lieu par voie de conséquence de prononcer la décharge des impositions supplémentaires et pénalités résultant de cet avis de mise en recouvrement ;

      En ce qui concerne l'exercice clos en 2009 : 

       4. Considérant qu'aux termes de l'article 39 du code général des impôts, applicable en matière d'impôt sur les sociétés en vertu de l'article 209 du même code: " 1. Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant (...) notamment : 1° Les frais généraux de toute nature (...) 5° Les provisions constituées en vue de faire face à des pertes ou charges nettement précisées et que les événements en cours rendent probables, à condition qu'elles aient été effectivement constatées dans les écritures de l'exercice (...). " ;

       5. Considérant, en premier lieu, que si, en vertu des règles gouvernant l'attribution de la charge de la preuve devant le juge administratif, applicables sauf loi contraire, il incombe, en principe, à chaque partie d'établir les faits qu'elle invoque au soutien de ses prétentions, les éléments de preuve qu'une partie est seule en mesure de détenir ne sauraient être réclamés qu'à celle-ci ; qu'il appartient, dès lors, au contribuable, pour l'application des dispositions précitées du code général des impôts, de justifier tant du montant des charges qu'il entend déduire du bénéfice net défini à l'article 38 du CGI que de la correction de leur inscription en comptabilité, c'est-à-dire du principe même de leur déductibilité ; que le contribuable apporte cette justification par la production de tous éléments suffisamment précis portant sur la nature de la charge en cause, ainsi que sur l'existence et la valeur de la contrepartie qu'il en a retirée ; que dans l'hypothèse où le contribuable s'acquitte de cette obligation, il incombe ensuite au service, s'il s'y croit fondé, d'apporter la preuve de ce que la charge en cause n'est pas déductible par nature, qu'elle est dépourvue de contrepartie, qu'elle a une contrepartie dépourvue d'intérêt pour le contribuable ou que la rémunération de cette contrepartie est excessive ;

       6. Considérant que l'administration a réintégré dans le résultat de la société Helary Travaux Publics les sommes que celle-ci a versées à sa société mère, la société COLAS CENTRE OUEST, en vertu d'une convention d'assistance en date du 22 décembre 2006 ; que la requérante fait valoir que ces sommes rémunèrent les prestations d'assistance et de conseil en matière juridique, technique, commerciale, financière et comptable, notamment ; que si les documents qu'elle produit, qui retracent essentiellement la correspondance fournie entre les deux sociétés, attestent de la réalité de l'assistance apportée par la société COLAS CENTRE OUEST, ils ne permettent pas d'apprécier l'étendue de ses prestations et des moyens qu'elle met en oeuvre à cette occasion ; que la société COLAS CENTRE OUEST ne donne aucune explication sur la manière dont a été déterminée la redevance forfaitaire de 4 % du chiffre d'affaires prévue par la convention d'assistance ; que, dans ces conditions, elle n'apporte pas d'éléments suffisamment précis portant sur la valeur de la contrepartie que la société Helary Travaux Publics a retirée des sommes que cette dernière lui a versées ; que, par suite, l'administration était fondée à remettre en cause la déduction de ces sommes ;

       7. Considérant, en deuxième lieu, que l'administration a réintégré au résultat de la société Helary Travaux Publics une provision pour risques constituée en vue de faire face, selon la société, aux conséquences d'un contrôle fiscal à venir ; que, cependant, la société n'avait encore reçu aucun avis de vérification et il n'est pas justifié qu'il existait un différend avec l'administration fiscale ; que si la société COLAS CENTRE OUEST soutient que l'administration fiscale avait engagé un contrôle systématique des entreprises du secteur des travaux publics en matière de taxe d'apprentissage et de participation à l'effort de construction, elle n'apporte en toute état de cause aucune justification sur ce point ; qu'ainsi, le risque pour lequel la société Helary Travaux Publics avait constitué une provision était purement éventuel et l'administration était fondée à réintégrer cette provision dans le résultat de la société ;

       8. Considérant, en dernier lieu, que l'administration a réintégré au résultat de la société Helary Travaux Publics une provision pour risques constituée en vue de faire face, selon la société, aux conséquences d'un contrôle à venir de l'Urssaf ; que, cependant, la seule circonstance que la société avait fait l'objet de tels contrôles au cours des années précédentes ne permet pas d'établir la probabilité de la charge ; qu'ainsi, le risque pour lequel la société Helary Travaux Publics avait constitué une provision était purement éventuel et l'administration était fondée à réintégrer cette provision dans le résultat de la société ;

       9. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société COLAS CENTRE OUEST est seulement fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande de décharge des impositions et pénalités auxquelles la société Helary Travaux Publics a été assujettie au titre de l'exercice clos en 2008 ; 

       Sur les conclusions présentées sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       10. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme de 2 000 euros au titre des frais exposés par la société COLAS CENTRE OUEST et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

Article 1er : Il est accordé à la société COLAS CENTRE OUEST venant aux droits de la société Helary Travaux Publics la décharge des cotisations cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution sociale sur cet impôt auxquelles cette société a été assujettie au titre de l'exercices clos en 2008, ainsi que des pénalités correspondantes.

Article 2 : Le jugement du Tribunal administratif de Montreuil du 25 janvier 2016 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 3 : L'Etat versera à la société COLAS CENTRE OUEST une somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête d'appel de la société COLAS CENTRE OUEST est rejeté. 

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N° 16VE00846