Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. A...B...a demandé au Tribunal administratif de Versailles de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales, ainsi que des pénalités correspondantes auxquelles il a été assujetti au titre des années 2005 et 2006.

       Par un jugement n° 1105462 du 16 octobre 2015, le Tribunal administratif de Versailles a rejeté sa demande.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête enregistrée le 1er décembre 2015, M. B..., représenté par 

Me Maddaloni, avocat, demande à la Cour :

       1° d'annuler ce jugement ;

       2° de le décharger des impositions litigieuses et des pénalités y afférentes.

       M. B... soutient que :

       - les dépenses exposées par la société KS Services pour louer, à compter du 

29 juin 2005, un appartement à Strasbourg ne sont pas constitutives d'un avantage en nature ; 

       - la somme de 186 403 euros dont la société KS Services s'est acquittée au mois de novembre 2005 auprès d'Eurofactor en exécution d'une convention de garantie conclue le 

20 juillet 2000, entre les sociétés KS et Atlas et lui-même, visant à faire prendre en charge par les sociétés KS Services / Atlas, les conséquences financières éventuelles résultant de l'activité des sociétés GLS et DEC, ne constitue pas non plus une libéralité mais une charge exposée dans l'intérêt de ladite société ; 

       - le règlement de cette somme par la société KS Services ayant été effectué directement au bénéfice de la société Eurofactor, il n'a pas eu de mise à disposition à son profit de la somme concernée ;

       - la société KS Services qui appartient à un groupe fiscalement intégré au sens de l'article 223 A du code général des impôts ne pouvait distribuer de revenus mobiliers taxables en vertu des dispositions des articles 109-1-1° du code des impôts dès lors qu'elle n'est pas imposable, directement, à l'impôt sur les sociétés ;

       - les revenus distribués devaient être rattachés à ses revenus de l'année 2006 et non à ceux de l'année 2005 ;

       - la procédure suivie à l'encontre de la société KS Services est irrégulière ; la réponse fournie par la société n'est pas assimilable à un refus de réponse ce qui faisait obstacle à l'application à cette société de la pénalité de l'article 1759 du code général des impôts ; 

       - l'administration ne pouvait se fonder sur l'article 111 c du code des impôts pour  imposer entre ses mains la somme versée en application de la convention de garantie dans la mesure où la charge correspondantes a été comptabilisée selon des modalités qui permettaient d'identifier l'objet de la dépense et son bénéficiaire ;

       - les majorations prévues à l'article 1729 du code général des impôts ne pouvaient lui être appliquées dès lors qu'il n'est pas le " maître de l'affaire ", ce qui impliquerait une confusion de patrimoine entre la société et son dirigeant.

       ..........................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Campoy, 

       - et les conclusions de Mme Belle, rapporteur public.

       1. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la société KS Services qui exerce une activité d'études, d'assistance technique et de sous-traitance dans le domaine commercial et industriel, est membre du groupe fiscal intégré dont la société Atlas est la société mère ; que 

M. A...B...est dirigeant de ces deux sociétés ; que la société KS Services a fait l'objet d'une vérification de comptabilité au titre, notamment, de ses exercices clos en 2005 et 2006 ; qu'à l'issue de ce contrôle, l'administration a réintégré dans ses résultats imposables, d'une part, une somme de 186 403 euros, comptabilisée en charge exceptionnelle au titre de l'exercice clos en 2006 dont elle a considéré qu'elle n'avait pas été exposée dans l'intérêt de l'entreprise et, d'autre part, les loyers versés par la société KS Services à raison d'un appartement situé à Strasbourg au titre de chacun des exercices clos en 2006 et 2007 dont le service a estimé qu'il était mis gratuitement à la disposition de M. B...; que les sommes correspondantes ont été regardées comme des revenus distribués imposables au nom de M. B...dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers au titre des années 2005 et 2006 sur le fondement des dispositions du c de l'article 111 du code général des impôts en ce qui concerne les loyers pris en charge par la SAS KS Services et du 1° du 1. de l'article 109 du même code pour ce qui concerne la somme versée en exécution de la convention de garantie ; que les impositions correspondantes qui, pour l'année 2005, ont été assorties des pénalités pour manquement délibéré prévues par l'article 1729 du code général des impôts, ont été mises en recouvrement le 31 décembre 2010 ; que M. B...fait appel du jugement n° 1105462 du 16 octobre 2015 par lequel le Tribunal administratif de Versailles a rejeté sa demande tendant à la décharge des impositions correspondantes et des pénalités correspondantes ;

       Sur le bien-fondé des impositions :

       En ce qui concerne les loyers supportés par la société KS Services :

       2. Considérant qu'en vertu du 3 de l'article 158 du code général des impôts, sont notamment imposables à l'impôt sur le revenu, dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers, les revenus considérés comme distribués en application des articles 109 et suivants de ce code ; qu'aux termes de l'article 111 du même code : " Sont notamment considérés comme revenus distribués : (...) c. Les rémunérations et avantages occultes (...) " ; qu'aux termes de l'article 54 bis dudit code : " Les (...) contribuables doivent obligatoirement inscrire en comptabilité, sous une forme explicite, la nature et la valeur des avantages en nature accordés à leur personnel " ; 

       3. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la société civile immobilière (SCI) SCI Bischwiller a loué à la société KS Services à compter du 26 juin 2005 un appartement à usage de logement situé à Strasbourg pour un loyer mensuel de 1 600 euros ; que, dans un courrier en date du 14 mars 2008, la société KS Services a admis que M. B...était le principal utilisateur de l'hébergement concerné ; que M. B...ne conteste pas sérieusement avoir eu la disposition dudit appartement ; que s'il soutient que celui-ci était utilisé à des fins professionnelles par lui-même et par d'autres collaborateurs pour des déplacements à Strasbourg, aucune des pièces qu'il fournit qui sont essentiellement composées de factures de déplacements le concernant ou concernant d'autres salariés de la société KS Services ainsi que de notes de frais non nominatives, n'indiquent que lesdits salariés auraient disposé de cet appartement, ni, en toute hypothèse, que l'usage qu'en faisait M. B...était professionnel ; que la circonstance que l'appartement en question aurait été assujetti à la taxe professionnelle est sans influence sur le bien-fondé de la présente rectification ; qu'il s'ensuit que c'est à bon droit que l'administration a réintégré au revenu imposable de l'intéressé, dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers, au titre respectivement des années 2005 et 2006, les sommes de 9 600 euros et de 19 200 euros en raison de la mise à disposition d'un logement sur le fondement des dispositions précitées du c) de l'article 111 du code général des impôts ;

       En ce qui concerne la garantie de caution :

       4. Considérant qu'aux termes de l'article 109 du code général des impôts : " 1. Sont considérés comme revenus distribués : 1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital (...) " ; qu'aux termes de l'article 110 du même code : " Pour l'application du 1° du 1 de l'article 109 les bénéfices s'entendent de ceux qui ont été retenus pour l'assiette de l'impôt sur les sociétés. " ; 

       5. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la société KS Services a cédé le 

2 mai 1999 à M.B... les actions de la société GLS qu'elle détenait depuis 1997 ; que, par un contrat en date du 17 mai 1999, M. B...s'est, à titre personnel, porté caution auprès de la société d'affacturage Eurofactor pour le remboursement des sommes dues ou pouvant être dues par cette société ainsi que par la société anonyme (SA) DEC Système dont la totalité du capital était alors détenu par la SAS Atlas depuis 1998 ; qu'au mois de juillet 2000, la société Atlas a cédé à M. B...la totalité du capital de la société DEC Système ; que le 

20 juillet 2000 et non le 20 mai 2000 comme le soutient le requérant, M. B...a conclu une convention de garantie avec la société KS Services, par laquelle cette société s'engageait " à [le] garantir (...) de toutes conséquences financières [pouvant] résulter de l'activité de la société GLS et/ou de la société DEC SYSTEME telles que mise en oeuvre de cautionnement, de responsabilité personnelle commerciale, civile ou pénale " ; qu'à la suite des procédures de redressement judiciaire ouvertes à l'encontre de ces deux sociétés, M. B...a été actionné en sa qualité de caution par la société Eurofactor le 21 novembre 2001 et le 19 mars 2002 ; qu'il a été condamné à exécuter son engagement de caution envers cette dernière par jugement du Tribunal de commerce d'Evry du 15 septembre 2002 confirmé par la Cour d'appel de Paris le 

4 mai 2006 ; que la société KS Services a réglé le 24 octobre 2005 à la société Eurofactor la somme de 186 402,97 euros correspondant, à hauteur respectivement de 50 731 euros, 

120 905 euros et 14 767 euros, aux engagements de caution de M. B...vis-à-vis des société GLS et DEC Système ainsi qu'à des frais divers afférents à cette procédure ; que la société KS Services a déduit cette somme de 186 402,97 euros, en tant que charge exceptionnelle, du résultat de son exercice clos le 30 juin 2006 ; que le service a remis en cause la déduction de cette somme qu'elle a regardée comme distribuée à l'intéressé en application du 1° du 1. de l'article 109 du code général des impôts au motif que la dépense correspondante n'avait pas été engagée dans l'intérêt de l'entreprise ;

       6. Considérant, en premier lieu, que la société KS Services n'a jamais détenu d'action de la société DEC Système ; que M. B...n'est, par suite, pas fondé à soutenir que la prise en charge de son engagement de caution vis-à-vis de cette société par la société KS Services, serait la contrepartie de la cession, par cette dernière, du capital de la société DEC Système ; 

       7. Considérant qu'à la date à laquelle la convention de garantie a été conclue entre 

M. B...et la société KS Services, celle-ci ne détenait plus d'actions de la société GLS et n'avait donc plus aucun intérêt à apporter une quelconque " garantie de passif " à l'intéressé ; que la seule production d'une attestation établie par le commissaire aux comptes de la société KS Services faisant état de la dégradation des comptes de la société GLS au moment même de la cession des actions de cette dernière société, ne suffit pas à établir que la convention de garantie susmentionnée aurait procédé d'une stratégie globale consistant, pour les sociétés Atlas et KS Services, à se défaire du capital de sociétés en difficulté en cédant leurs parts à M. B...en contrepartie de leur engagement à garantir ce dernier du paiement des dettes contractées par les sociétés GLS et DEC ; qu'en toute hypothèse, l'intérêt général du groupe ne suffit pas à justifier l'octroi d'un avantage sans contrepartie dans la mesure où le résultat individuel de chaque société membre d'un groupe intégré doit être déterminé dans les conditions de droit commun sous réserve des seuls retraitements visés par l'article 223 B du code général des impôts ;

       8. Considérant que, dans ces conditions, l'administration doit être regardée comme apportant la preuve que la prise en charge par la société KS Services de la somme susmentionnée de 186 402,97 euros ne présentait aucun intérêt pour cette société ; 

       9. Considérant, en deuxième lieu, qu'il est constant que le versement de cette somme à la société Eurofactor avait pour objet de libérer M. B...de sa dette vis-à-vis de cette société ; que le requérant doit, par suite, être regardé comme ayant appréhendé ladite somme nonobstant la circonstance qu'elle ait fait l'objet d'un versement à la société Eurofactor ;

       10. Considérant, en troisième lieu, que le bénéfice d'une société membre d'un groupe fiscal intégré au sens de l'article 223 A du code général des impôts entre dans la détermination du résultat d'ensemble de la société mère et qu'il est donc retenu pour l'assiette de l'impôt sur les sociétés dû par sa mère ; que la circonstance que la société KS Services soit une société intégrée au groupe Atlas et que cette dernière soit seule redevable de l'impôt sur les sociétés, demeure donc sans incidence sur le caractère de revenu distribué de l'avantage consenti à M.B... ;

       11. Considérant, en quatrième lieu, que les produits visés par l'article 109 du code général des impôts ne sont présumés distribués à la date de clôture de l'exercice au terme duquel leur existence a été constatée que si la société, le contribuable ou l'administration n'apporte pas d'élément de nature à établir que la distribution a été, en fait, soit postérieure, soit antérieure à cette date ; qu'en l'espèce, l'administration a, à bon droit, retenu la date d'exécution de l'engagement de caution soit, le mois de novembre 2005, comme date de la distribution litigieuse ; que, par suite, et nonobstant la circonstance que le groupe Atlas a clôturé ses exercices les 30 juin 2005 et 30 juin 2006, c'est à bon droit qu'elle a rattaché les revenus distribués à M. B...à ses bases imposables de l'année 2005 et non à celles de l'année 2006 ;

       12. Considérant, en cinquième et dernier lieu, qu'invitée par l'administration à désigner les bénéficiaires du versement de la sommes susmentionnée de 186 402,97 euros, la société KS Services a répondu que " Sur le problème de l'engagement de caution, les associés de la société, à hauteur de leur participation, [devaient] être admis comme les bénéficiaires " ; que la circonstance que cette réponse n'était pas assimilable à un refus de réponse et faisait ainsi obstacle à l'application à cette société de la pénalité de l'article 1759 du code général des impôts  est, en tout état de cause, sans influence sur le bien-fondé de la rectification dont a fait l'objet M.B... ; que l'administration n'ayant pas fondé les rectifications litigieuses sur les dispositions de l'article 111 c du code général des impôts mais sur celles du 1° du 1. de l'article 109 du même code, elle est également sans incidence sur le caractère de revenu distribué à l'intéressé de cette somme ;

       Sur les majorations :

       13. Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : a. 40 % en cas de manquement délibéré (...) " ;

       14. Considérant que l'administration soutient qu'en sa qualité de dirigeant des sociétés GLS et DEC Système, M. B...ne pouvait  ignorer les difficultés financières de ces deux sociétés au moment de son engagement de caution vis-à-vis de la société d'affacturage Eurofactor ; qu'elle fait également valoir qu'en tant que dirigeant de la société KS Service, il connaissait également le risque important encouru par la société lors de l'engagement de garantie et ne pouvait pas non plus ignorer que ce risque ne comportait pour elle aucune contrepartie et qu'il a donc délibérément cherché à faire supporter à la société KS Services les conséquences financières d'un engagement personnel et n'a pas davantage déclaré l'avantage financier important tiré de la prise en charge de sa dette par la société KS Services ; qu'elle établit de la sorte, le caractère délibéré des manquements imputés à l'intéressé auquel elle a ainsi à juste titre appliqué les pénalités prévues par les dispositions précitées de l'article 1729 du code général des impôts ;

       15. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. B... n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Versailles  a rejeté sa demande ; 

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de M. B... est rejetée. 

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N° 15VE03669