Vu la procédure suivante : 

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. B...C...a demandé au Tribunal administratif de Versailles de prononcer la décharge en principal et majoration pour manquement délibéré, des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu et aux contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre des années 2006, 2007 et 2008. 

       Par un jugement n° 1300066 du 3 novembre 2015, le Tribunal administratif de Versailles a rejeté sa demande.

       Procédure devant la Cour : 

       Par une requête et des mémoires, enregistrés les 4 décembre 2015, 15 juin et 

9 novembre 2016, M.C..., représenté par Me Philip, avocat, demande à la Cour :

       1° d'annuler ce jugement ; 

       2° de prononcer la décharge demandée ;

       3° de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme de 2 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       M. C...soutient que :

       -  l'administration n'établit pas le caractère non déductible des charges et frais considérés comme non justifiés ;

       -  la prétendue minoration d'actif relative au fonds de commerce ne saurait caractériser un rehaussement de l'assiette imposable ;

       -  l'administration ne pouvait appliquer la théorie de l'intangibilité du bilan d'ouverture du premier exercice non prescrit ; 

       -  l'administration ne démontre pas l'appréhension des sommes à son profit ;

       -  l'administration n'apporte pas la preuve de sa mauvaise foi pour faire application de la pénalité de 40 %.

       ......................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu : 

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Rollet-Perraud,

       - et les conclusions de M. Chayvialle, rapporteur public.

       1. Considérant que M. C...a été jusqu'au 31 décembre 2008 gérant de la 

SARL MG DISCO, société qui a été créée en 2005 et qui a pour activité l'exploitation d'une discothèque ; que cette société a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur la période du 6 octobre au 31 décembre 2008 ; qu'à l'issue de ce contrôle, le service a procédé à la reprise de frais non engagés dans l'intérêt de l'exploitation ou non justifiés, de sommes inscrites en compte courant d'associé ainsi que de salaires non déclarés ; que le service a regardé ces sommes comme constituant des revenus distribués imposables à l'impôt sur le revenu et aux contributions sociales des années 2006 à 2008 dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers entre les mains de M.C... et mis en recouvrement des impositions supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales correspondant aux rectifications opérées et des pénalités ; que M. C...fait appel du jugement du 

3 novembre 2015 par lequel le Tribunal administratif de Versailles a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu et aux contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre des années 2006, 2007 et 2008 et de la majoration pour manquement délibéré ;

       2. Considérant qu'aux termes de l'article R.* 57-1 du livre des procédures fiscales : " La proposition de rectification prévue par l'article L. 57 fait connaître au contribuable la nature et les motifs de la rectification envisagée. / L'administration invite, en même temps, le contribuable à faire parvenir son acceptation ou ses observations dans un délai de trente jours à compter de la réception de la proposition, prorogé, le cas échéant, dans les conditions prévues au deuxième alinéa de cet article. " ; que l'article R.* 194-1 du même livre prévoit que : " Lorsque, ayant donné son accord à la rectification ou s'étant abstenu de répondre dans le délai légal à la proposition de rectification, le contribuable présente cependant une réclamation faisant suite à une procédure contradictoire de rectification, il peut obtenir la décharge ou la réduction de l'imposition, en démontrant son caractère exagéré (...) " ;

       3. Considérant qu'en l'espèce il appartient à M. C...qui ne conteste pas ne pas avoir retiré auprès des services postaux le pli recommandé contenant la proposition de rectification datée du 4 décembre 2009 et ne pas avoir formulé des observations dans le délai imparti, de démontrer le caractère exagéré des impositions qu'il conteste ; que par suite, contrairement à ce qu'il soutient, ce n'est pas à l'administration qu'il incombe de démontrer l'existence de dépenses injustifiées ;

       4. Considérant qu'ainsi que l'a jugé le Tribunal administratif de Versailles, aucune rectification n'a été notifiée à M. C...à raison d'une minoration d'actif relative au fonds de commerce ; que, par suite, le moyen tiré de l'absence d'existence de cette minoration est sans influence sur le présent litige ; 

       5. Considérant qu'aux termes des dispositions du 2 de l'article 38 du code général des impôts : " Le bénéfice net est constitué par la différence entre les valeurs de l'actif net à la clôture et à l'ouverture de la période dont les résultats doivent servir de base à l'impôt diminuée des suppléments d'apport et augmentée des prélèvements effectués au cours de cette période par l'exploitant ou par les associés. L'actif net s'entend de l'excédent des valeurs d'actif sur le total formé au passif par les créances des tiers, les amortissements et les provisions justifiés. " ; que les dispositions du 4 bis de l'article 38 du code précité introduites par le 1° du I de l'article 43 de la loi n° 2004-1485 du 30 décembre 2004 de finances rectificative pour 2004 prévoient que : " Pour l'application des dispositions du 2, pour le calcul de la différence entre les valeurs de l'actif net à la clôture et à l'ouverture de l'exercice, l'actif net d'ouverture du premier exercice non prescrit déterminé, sauf dispositions particulières, conformément aux premier et deuxième alinéas de l'article L. 169 du livre des procédures fiscales ne peut être corrigé des omissions ou erreurs entraînant une sous-estimation ou surestimation de celui-ci. Les dispositions du premier alinéa ne s'appliquent pas lorsque l'entreprise apporte la preuve que ces omissions ou erreurs sont intervenues plus de sept ans avant l'ouverture du premier exercice non prescrit. " ; que le Conseil constitutionnel a dans sa décision n° 2010-78 déclaré contraires à la Constitution les seules dispositions du IV de l'article 43 de la loi n° 2004-1485 ; que, par suite, M. C...n'est pas fondé à soutenir que l'administration ne pouvait faire application du principe d'intangibilité du bilan d'ouverture du premier exercice non prescrit ;

       6. Considérant que le service a qualifié de revenus distribués au sens du 2° du 1 de l'article 109 du code général des impôts des sommes inscrites au crédit du compte courant d'associé, certaines de ces écritures ayant pour contrepartie des débits de comptes fournisseurs sans que la société ne prouve que M. C...aurait réglé des fournisseurs pour le compte de la société, d'autres correspondant à des apports de M. C...sans que celui-ci n'établisse la réalité de ces apports ; que l'administration a également qualifié de revenus distribués des frais non justifiés ou non engagés dans l'intérêt de l'exploitation ;

       7. Considérant, qu'ainsi qu'il a été dit au point 3, il appartient à M. C...de démontrer le caractère exagéré des impositions qu'il conteste ; que par suite, alors même que l'administration n'a pas mis en oeuvre la procédure prévue aux dispositions de l'article 117 du code général des impôts, l'intéressé a la charge d'établir qu'il n'est pas le bénéficiaire des revenus distribués dont, d'ailleurs, il ne conteste ni l'existence ni le montant ;

       8. Considérant qu'aux termes de l'article 109-1 du code général des impôts :° " 1. Sont considérés comme revenus distribués (...) 2° toutes les sommes ou valeurs mises à la disposition des associés, actionnaires ou porteurs de part et non prélevés sur les bénéfices (...) " ; qu'il résulte de ces dispositions que les sommes inscrites au crédit d'un compte courant d'associé ont, sauf preuve contraire apportée par l'associé titulaire du compte, le caractère de revenus et sont alors imposables dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers ; 

       9. Considérant que l'administration a constaté l'inscription de sommes non justifiées au crédit du compte courant d'associé ouvert au nom de M. C...auprès de la 

SARL MG Disco ; que le requérant, qui ne conteste pas que le compte courant en cause était ouvert à son nom, n'apporte aucun élément de nature à justifier l'inscription des sommes en cause au crédit de ce compte et par suite ne justifie pas qu'elles ne constituaient pas des revenus de capitaux mobiliers imposables sur le fondement de l'article 109-1 du code général des impôts ;

       10. Considérant que l'administration a constaté que la société MG Disco a comptabilisé en charge des frais qui correspondent à des dépenses non engagées dans l'intérêt de l'entreprise ou qui n'ont pas été justifiées ; que pour établir l'appréhension par M. C...de ces frais, elle indique notamment qu'il était le fondateur, gérant et associé unique de MG Disco jusqu'au 

10 mai 2006, date à laquelle il a cédé 51 % des parts à Mme A...qui n'a toutefois exercé aucun rôle actif dans la société, qu'il a été l'interlocuteur privilégié des fournisseurs de la société, qu'il était le seul gérant et associé à avoir la signature sur le compte bancaire n° 0914992521T de la société ouvert auprès de la Banco BPI et au compte n° 74180400200 ouvert au Crédit du Nord et que les opérations en compte courant le concernaient ; que si M. C...soutient qu'il n'était pas le maître de l'affaire et que M. D...E...avait procuration sur le compte de la société, il se borne à produire en appel une attestation du chef d'agence et du sous chef d'agence de l'agence Banco BPI d'Argenteuil qui indique qu'une procuration a été consentie à cette personne par M. C...le 23 septembre 2005 sur le compte n° 091499.211.1 W ouvert le 

23 septembre 2005 au nom de la société MG Disco ; qu'ainsi, M.C..., qui ne conteste pas sérieusement que les frais non justifiés ou non engagés dans l'intérêt de l'exploitation l'ont été dans son intérêt personnel, n'apporte pas la preuve qu'il n'aurait pas appréhendé les sommes en cause ;

       Sur les pénalités : 

       11. Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : / a. 40 % en cas de manquement délibéré ; (...) " ; qu'aux termes de l'article L. 195 A du livre des procédures fiscales : " En cas de contestation des pénalités fiscales appliquées à un contribuable au titre des impôts directs, de la taxe sur la valeur ajoutée et des autres taxes sur le chiffre d'affaires, des droits d'enregistrement, de la taxe de publicité foncière et du droit de timbre, la preuve de la mauvaise foi et des manoeuvres frauduleuses incombe à l'administration " ;

       12. Considérant qu'il résulte de ces dispositions que la pénalité pour manquement délibéré a pour seul objet de sanctionner la méconnaissance par le contribuable de ses obligations déclaratives ; que, pour établir ce manquement, l'administration doit apporter la preuve, d'une part, de l'insuffisance, de l'inexactitude ou du caractère incomplet des déclarations et, d'autre part, de l'intention de l'intéressé d'éluder l'impôt ; que, pour établir le caractère intentionnel du manquement du contribuable à son obligation déclarative, l'administration doit se placer au moment de la déclaration ou de la présentation de l'acte comportant l'indication des éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ; 

       13. Considérant que l'administration relève que M. C...étant gérant et associé de la société MG Disco au cours des exercices 2006, 2007 et 2008 ne pouvait ignorer d'une part que les frais dont il était le bénéficiaire n'étaient pas engagés dans l'intérêt de l'entreprise, d'autre part que les sommes inscrites en crédit du compte courant d'associé n'avaient pas pour contrepartie des apports qu'il aurait versés sur les comptes bancaires de la société ou les dépenses qu'il aurait payées pour le compte de cette dernière ; que par suite, l'administration a pu à bon droit infliger à M. C...une majoration de 40 % en application des dispositions de l'article L. 195 A du livre des procédures fiscales ;

       14. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M.C..., qui ne soulève aucun moyen dirigé contre les cotisations supplémentaires aux contributions sociales, n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Versailles a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu et aux contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre des années 2006, 2007 et 2008  et de la majoration pour manquement délibéré ; que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'une somme soit mise à ce titre à la charge de l'Etat qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante ;

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de M. C...est rejetée.

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N° 15VE03698