Vu le pourvoi sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 12 octobre 2005 et 13 février 2006 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour la COMMUNE DE MONTPELLIER, représentée par son maire ; la COMMUNE DE MONTPELLIER demande au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler l'arrêt du 13 juin 2005 par lequel la cour administrative d'appel de Marseille, après avoir annulé le jugement du tribunal administratif de Montpellier rejetant sa demande tendant à la condamnation solidaire des participants à la construction de l'opéra et palais des congrès « Le Corum » à lui verser diverses sommes en réparation des désordres affectant l'ouvrage dénommé « bâche à eau », a rejeté cette demande ; 

              2°) réglant l'affaire au fond, de mettre à la charge de MM. D, E, F, B et G et des sociétés Jacobs-France, Sogéa, Socotec, Axima et Bureau Véritas les sommes de 55 732,92 euros TTC au titre des travaux de réparation qu'elle a dû réaliser, 1 593,07 euros TTC au titre des mesures conservatoires qu'elle a dû prendre, 70 152,72 euros au titre du préjudice financier qu'elle a subi, et 18 128,71 euros au titre des frais d'expertise, ces sommes étant assorties des intérêts au taux légal à compter du 15 juillet 1993, ces intérêts étant à leur tour capitalisés dès lors qu'ils seront dus pour une année entière ;

              3°) de mettre à la charge de MM. D, E, H, B et G et les sociétés Jacobs-France, Sogéa, Socotec, Axima et Bureau Véritas la somme de 1 500 euros chacun au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu le code civil ;

              Vu le code de la construction et de l'habitation, notamment son article L. 111-23 ;

              Vu le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de Mme Agnès Fontana, chargée des fonctions de Maître des Requêtes,  

              - les observations de la SCP Lyon-Caen, Fabiani, Thiriez, avocat de la COMMUNE DE MONTPELLIER, de la SCP Boulloche, avocat de M. A et de la société G, de la SCP Célice, Blancpain, Soltner, avocat de la société Jacobs Serete, de la SCP Peignot, Garreau, avocat de la société Axima, de la SCP Boutet, avocat de la société Axa France et de la SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat du Bureau Véritas, 

              - les conclusions de M. Bertrand Dacosta, Commissaire du gouvernement ;
Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que la COMMUNE DE MONTPELLIER a entrepris d'édifier un bâtiment, initialement destiné à remplir les fonctions de palais des congrès-auditorium, et devenu au terme des évolutions du projet un opéra régional - palais des congrès ; qu'elle a conclu à cette fin, le 23 février 1984, un contrat de délégation de maîtrise d'ouvrage avec la société d'équipement de la région montpelliéraine (SERM) ; que la SERM a ensuite conclu, sur cette base, d'une part un marché public d'ingénierie et d'architecture avec M. D, architecte, MM. E, G et F, architectes, la SA Serete, bureau technique d'ingénierie, ainsi qu'avec M. B et la SA Commins Ingemasson, acousticiens, d'autre part divers marchés avec les entreprises chargées d'exécuter les travaux, notamment, en vue de l'édification de l'ouvrage dénommé « bâche à eau », la société Sogéa et la société Sulzer ; que les sociétés Socotec et Bureau Véritas étaient chargées du contrôle technique ; que l'ouvrage, dont la réalisation devait respecter un coût plafond de 265 000 000 F, soit 40 402 500 euros, a été achevé en 1990 ; que par protocole du 13 décembre 1992, la COMMUNE DE MONTPELLIER s'est substituée, dans tous ses droits, à la SERM dont la mission avait pris fin ; que des fissures et des infiltrations sont apparues dans la structure en béton de l'ouvrage dénommé « bâche à eau », destiné à stocker de l'eau chaude et à conserver ainsi l'énergie destinée au chauffage du bâtiment ; que la COMMUNE DE MONTPELLIER a saisi une première fois le tribunal administratif de Montpellier aux fins de rechercher les causes de ces désordres ; que le tribunal a désigné un expert qui a remis son rapport le 13 octobre 1992 ; que sur la base de ce rapport, la COMMUNE DE MONTPELLIER a saisi le tribunal administratif d'une demande tendant à obtenir de MM. D, G, E, F et B ainsi que des sociétés Sogéa, Sulzer, Socotec et Bureau Véritas, la réparation des dommages subis du fait de ces désordres en invoquant le manquement de ces constructeurs à leurs engagements contractuels ;

              Considérant que le tribunal administratif a informé les parties de ce que sa décision était susceptible d'être fondée sur un moyen soulevé d'office, tiré de la nullité du contrat ; que dans un mémoire en réponse à cette communication, enregistré après la date de clôture de l'instruction, la COMMUNE DE MONTPELLIER a reformulé ses prétentions en les plaçant sur le terrain de l'enrichissement sans cause, et subsidiairement de la responsabilité quasi-délictuelle ; que le tribunal administratif a constaté la nullité du contrat de délégation de maîtrise d'ouvrage, au motif, d'une part que le maire n'avait pas, à la date de la signature, été habilité par l'assemblée délibérante, d'autre part que la convention n'avait pas été transmise en temps utile au représentant de l'Etat ; qu'il en a déduit la nullité de tous les contrats conclus sur cette base par la SERM, et la nullité subséquente de tous les engagements contractuels des parties ; qu'il a, sans rouvrir l'instruction, rejeté les demandes de la commune fondées sur l'enrichissement sans cause ou la responsabilité quasi-délictuelle ; que sur appel de la commune, la cour administrative d'appel de Marseille, après avoir annulé l'article 5 du jugement rejetant les demandes de la commune fondées sur l'enrichissement sans cause et la responsabilité quasi-délictuelle, au motif que le tribunal avait l'obligation de rouvrir l'instruction pour examiner celles-ci, et statuant par la voie de l'évocation, a rejeté ces demandes ; que la COMMUNE DE MONTPELLIER se pourvoit en cassation contre cet arrêt ;

              Considérant que les visas de l'arrêt attaqué mentionnent que la cour a « entendu (...) les conclusions de M. Cherrier, commissaire du gouvernement » ; que si un autre nom de commissaire du gouvernement figure dans l'en-tête de cet arrêt, cette simple erreur de plume est sans incidence sur la régularité de l'arrêt ; 

              Considérant que lorsque le juge administratif, saisi d'un litige engagé sur le terrain de la responsabilité contractuelle, est conduit à constater, le cas échéant d'office, la nullité du contrat, les cocontractants peuvent poursuivre le litige qui les oppose en invoquant, y compris pour la première fois en appel, des moyens tirés de l'enrichissement sans cause que l'application du contrat frappé de nullité a apporté à l'un d'eux, bien que ces moyens, qui ne sont pas d'ordre public, reposent sur des causes juridiques nouvelles ; qu'ils peuvent également invoquer, dans les mêmes conditions, des moyens relatifs à leur responsabilité quasi-délictuelle ; 

              Considérant d'abord qu'en relevant, pour refuser à la commune le bénéfice de sa demande fondée sur l'enrichissement sans cause, qu'en cas de nullité d'un marché du fait d'une irrégularité procédurale commise par la collectivité publique, une entreprise contractante n'a pas à supporter les conséquences onéreuses de cette irrégularité et que le maître d'ouvrage ne peut réclamer une indemnisation aux participants à l'opération de construction sur le terrain de leur enrichissement sans cause en invoquant l'irrégularité qui lui est imputable, sans rechercher si en l'espèce, le contrat avait été obtenu dans des conditions de nature à vicier le consentement de l'entreprise, la cour administrative d'appel de Marseille a commis une erreur de droit ;

              Considérant ensuite qu'en estimant que la demande de la commune présentée sur le fondement de la responsabilité quasi-délictuelle ne pouvait être présentée après la clôture de l'instruction, malgré la communication aux parties du moyen soulevé d'office tiré de la nullité du contrat, la cour a commis une autre erreur de droit ;

              Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la COMMUNE DE MONTPELLIER est fondée à demander l'annulation de l'article 2 de l'arrêt attaqué ; 

              Considérant qu'aux termes de l'article L. 821-2 du code de justice administrative, le Conseil d'Etat, s'il prononce l'annulation d'une décision d'une juridiction administrative statuant en dernier ressort, peut « régler l'affaire au fond si l'intérêt d'une bonne administration de la justice le justifie » ; que, dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de régler l'affaire au fond dans la mesure de l'annulation prononcée ;

              Considérant que si une personne publique peut prétendre, dans l'hypothèse de la nullité du contrat, sur un terrain quasi-contractuel, au remboursement de celles de ses dépenses qui l'ont indûment appauvri et qui ont été source d'un enrichissement sans cause pour les sociétés avec lesquelles elle avait contracté, sans que les fautes éventuellement commises par cette personne publique antérieurement à la signature du contrat aient une incidence sur son droit à indemnisation au titre de l'enrichissement sans cause de la collectivité, sauf si le contrat a été obtenu dans des conditions de nature à vicier le consentement des sociétés contractantes, c'est à la condition de démontrer que les versements dont elle demande le remboursement ont indûment enrichi les sociétés contractantes ; qu'une telle démonstration ne résulte pas, en l'espèce, de la seule mise en évidence de malfaçons affectant l'ouvrage reçu ;

              Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la demande de la COMMUNE DE MONTPELLIER doit être rejetée en tant qu'elle se place sur le terrain de la responsabilité quasi-contractuelle ;

              Considérant en revanche que les parties à un contrat frappé de nullité peuvent également invoquer, dans les mêmes conditions, des moyens relatifs à leur responsabilité quasi-délictuelle, de sorte qu'un maître d'ouvrage est recevable, après constatation par le juge de la nullité du marché le liant à un concepteur ou un constructeur, à demander, sur ce nouveau fondement, la réparation des préjudices qui ont pu lui être causés dans l'exécution des prestations et travaux concernés et invoquer, à cet effet, les fautes qu'aurait commises ce concepteur ou ce constructeur, en livrant, en dehors de toute obligation contractuelle régulière, un ouvrage non conforme à sa destination pour avoir été construit en méconnaissance des règles de l'art ;

              Considérant qu'il résulte de l'instruction, et notamment du rapport d'expertise établi par M. France, que les désordres, auxquels des réparations sommaires n'ont pu remédier, trouvent leur origine dans l'abandon, par la société Serete, maître d'oeuvre, de la solution initiale prévoyant une protection thermique de la partie béton et la pose d'une enveloppe étanche ; que cette décision, contre laquelle ne se sont élevés, ni les architectes, ni la société Sogéa, ni la société Sulzer, ni les contrôleurs techniques Socotec et Bureau Véritas, qui connaissaient la destination de l'ouvrage, était contraire aux règles de l'art ; qu'elle a pour effet de rendre l'ouvrage non conforme à sa destination, les infiltrations faisant obstacle à la bonne conservation de l'eau chaude et menaçant le transformateur électrique attenant à l'ouvrage ;

              Considérant qu'il résulte de ce qui précède que des fautes  peuvent être relevées à l'encontre de la société Serete , de MM. D, E, G et F, des sociétés Sogéa et Sulzer, ainsi que des sociétés Socotec et Bureau Véritas ; que s'agissant de ces derniers, l'article L. 111-23 du code de la construction et de l'habitation leur faisait obligation de « contribuer à la prévention des différents aléas techniques susceptibles d'être rencontrés dans la réalisation des ouvrages » ; que la COMMUNE DE MONTPELLIER est donc fondée à demander la condamnation solidaire de ces participants à la construction ;

              Considérant en revanche qu'aucune faute ne peut être relevée à l'encontre de M. B, acousticien, qui n'a pas participé à la conception ni à l'édification de l'ouvrage ; qu'il y a lieu de mettre ce dernier hors de cause ;

              Considérant qu'aux termes de l'article 2270-1 du code civil, dans sa rédaction antérieure à la loi du 17 juin 2008 : « Les actions en responsabilité civile extra-contractuelle se prescrivent par dix ans à compter de la manifestation du dommage ou de son aggravation » ; que les désordres affectant la bâche à eau sont apparus en 1992 ; que la COMMUNE DE MONTPELLIER a présenté en 1993 au tribunal administratif une demande de réparation de nature à interrompre la prescription, peu important que cette demande, d'une part était fondée sur la responsabilité contractuelle, d'autre part a dans un premier temps fait l'objet d'un rejet ; qu'ainsi les entreprises et les architectes ne sont pas fondés à soutenir que l'action en responsabilité de la COMMUNE DE MONTPELLIER serait prescrite ;

              Considérant que le montant des réparations chiffré par l'expert et non utilement contesté s'élève à 55 732,92 euros ; qu'il y a lieu d'y ajouter le montant des dépenses engagées par la COMMUNE DE MONTPELLIER au titre des mesures conservatoires qu'elle a dû prendre, pour un montant non contesté de 1 593 euros ainsi que les factures correspondant aux prestations de nettoyage, vidange et éclairage pour un montant total de 6 571,50 euros et les dépenses au titre des pertes en eau et en énergie subies par la commune pour un montant total de 7 884 euros ; qu'il résulte de ce qui précède que le montant du préjudice subi par la commune doit être fixé à 71 781,42 euros ; qu'il y a lieu de déduire de ce montant la somme de 1 436 euros correspondant à la part de 2 % de responsabilité identifiée par l'expert comme incombant à la société d'équipement de la région montpelliéraine, aux droits de laquelle est venue la commune ;

              Considérant qu'il résulte de l'instruction, et notamment du rapport d'expertise non sérieusement contesté, que les responsabilités respectives des participants à la construction doivent être évaluées à 65% pour la société Serete, 9,5 % pour la société Socotec, 9,5 % pour la société Bureau Véritas, 5% pour la société Sulzer, 5 % pour M. D, 3 % pour la société Sogéa, 2% pour la société d'équipement de la région montpelliéraine, 1% pour MM. G, E et F ; qu'il y a lieu de faire droit à la demande de la société Serete tendant à ce que les sociétés Sogéa, Socotec et Véritas la garantissent solidairement à hauteur de 23 687,42 euros ; qu'il y a lieu de faire droit à la demande de la société Socotec tendant à ce que les sociétés Serete et Sogéa la garantissent solidairement à hauteur de 63 526,45 euros ; qu'il y a lieu de faire droit à la demande de la société Bureau Véritas tendant à ce que MM. D, E, G et F et les sociétés Serete , Sogéa et Sulzer la garantissent solidairement à hauteur de 63 526,45 euros ; qu'il y a lieu de faire droit à la demande de MM. D et G tendant à ce que les sociétés Serete, Socotec, Bureau Véritas, Sogéa et Sulzer les garantissent solidairement à hauteur respectivement de 66 756,42 euros et 69 627,42 euros ;

              Sur les frais d'expertise :

              Considérant qu'il y a lieu de mettre ces frais, taxés à hauteur de 18 128,71 euros , à la charge de la société Jacobs-France, de la société Socotec, de la société Bureau Véritas, de MM. D, G, E et F, de la société Axima, de la SNC Sogéa et de la société AXA France ;

              Sur les intérêts et la capitalisation de ceux-ci :

              Considérant que la COMMUNE DE MONTPELLIER demande que les sommes que les constructeurs pourraient être condamnés à lui payer soient assorties des intérêts au taux légal à compter du 15 juillet 1993, date de l'enregistrement de sa demande au tribunal administratif de Montpellier, lesdits intérêts étant capitalisés dès qu'ils seront dus depuis plus d'une année ; qu'il y a lieu de faire droit à cette demande ;

              Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

              Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que les sommes demandées par MM. D, E, F et G ainsi que par les sociétés Jacobs-France, Axa France et Axima au titre des frais exposés par eux et non compris dans les dépens soient mises à la charge de la COMMUNE DE MONTPELLIER qui n'est pas, dans la présente affaire, la partie perdante ; qu'il y a lieu en revanche, en application des mêmes dispositions, de mettre à la charge de MM. D, E, F et G ainsi que des sociétés Jacobs-France, Axa France, Sogéa et Axima, la somme de 1 000 euros qui sera versée solidairement par MM. D, E, F et G et par chacune des sociétés susmentionnées, à la COMMUNE DE MONTPELLIER ;
D E C I D E :

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Article 1er : L'article 2 de l'arrêt du 13 juin 2005 de la cour administrative d'appel de Marseille est annulé.

Article 2 : M. D, MM. G, E et F, la société Jacobs-France, la société Sogéa, la société Sulzer, la société Bureau Véritas et la société Socotec sont condamnés à verser solidairement la somme de 70 345,42 euros à la COMMUNE de MONTPELLIER. Cette somme portera intérêts à compter du 15 juillet 1993 ; les intérêts échus à compter du 16 juillet 1994 seront capitalisés à cette date et à chaque échéance annuelle à compter de cette date pour produire eux-mêmes intérêts.

Article 3 : Les sociétés Sogéa, Socotec et Véritas sont condamnées à garantir solidairement la société Jacobs France, venant aux droits de la société Serete, à hauteur de 23 687,42 euros.

Article 4 : Les sociétés Jacobs France et Sogéa sont condamnées à garantir solidairement la société Socotec à hauteur de 63 526,45 euros.

Article 5 : Les sociétés Serete, Socotec, Bureau Véritas, Sogéa et Axima sont condamnées à garantir solidairement MM. D et G, à hauteur respectivement de 66 756,42 euros et 69 627,42 euros.

Article 6 : MM. D, E, G et F et les sociétés Serete , Sogéa et Sulzer sont condamnés à garantir solidairement  la société Bureau Véritas à hauteur de 63 526,45 euros.

Article 7 : Les frais d'expertises taxés pour un montant de 18 128,71 euros sont mis à la charge de MM. D, G, E et F ainsi que des sociétés Jacobs-France, Socotec, Bureau Véritas, Axima, et Sogéa solidairement.

Article 8 : Le surplus des conclusions de la demande de la COMMUNE DE MONTPELLIER est rejeté.

Article 9 : MM. D, G, E et F, solidairement, ainsi que les sociétés Jacobs-France, Socotec, Bureau Véritas, Axima et Sogéa verseront chacun 1 000 euros à la COMMUNE DE MONTPELLIER au titre des frais exposés par elles et non compris dans les dépens.

Article 10 : La présente décision sera notifiée à la COMMUNE DE MONTPELLIER, à M. Claude D, à M. Antoine G, à M. Jean-Louis C, à M. Alexandre F, à M. Jacques B, à la société Jacobs-France, à la société AXA France, à la societé Axima, à la société en nom collectif Sogéa sud, à la société en nom collectif Effiparc sud ouest, à la société Socotec et à la société Bureau Véritas.