Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       I - M. A... B...a demandé au tribunal administratif de Marseille de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles il a été assujetti au titre des années 2008 et 2009.

       Par un jugement n° 1207375 du 18 avril 2014, le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande.

       II - M. B... a demandé au tribunal administratif de Marseille de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles il a été assujetti au titre des années 2008 et 2009.

       Par une ordonnance n° 1406450 du 2 mars 2015, le président de la 6ème chambre du tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande.

       Procédure devant la Cour :

       I - Par une requête enregistrée le 8 juillet 2014 sous le n° 14MA03039 et un mémoire enregistré le 16 juin 2015, M. B..., représenté par Me C..., demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement du 18 avril 2014 du tribunal administratif de Marseille ;

       2°) de prononcer la décharge demandée ;

       3°) de mettre à la charge de l'État la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       M. B... soutient que :

       - le jugement ne répond pas au moyen tiré de l'insuffisante motivation de la majoration prévue à l'article 1728 du code général des impôts ;

       - la procédure est irrégulière dès lors qu'elle n'a pas été suivie avec la SCP B... et Chabaud au sein de laquelle il exerçait son activité ;

       - la proposition de rectification du 6 juillet 2011 n'est pas suffisamment motivée ;

       - l'administration a refusé à tort la saisine de la commission départementale des impôts et des taxes sur le chiffre d'affaires ;

       - il réunit au moins une des deux conditions permettant de prétendre à l'exonération prévue à l'article 44 octies A du code général des impôts ;

       - la condition liée à la domiciliation d'au moins 25 % des clients en zone franche urbaine est alternative ;

       - les pénalités ne sont pas motivées.

       Par un mémoire en défense enregistré le 30 octobre 2014, le ministre des finances et des comptes publics conclut au non-lieu à statuer à hauteur des dégrèvements prononcés et au rejet du surplus de la requête.

       Il soutient que les moyens soulevés par M. B... ne sont pas fondés.

       II - Par une requête enregistrée le 5 mai 2015 sous le n° 15MA01852 et un mémoire enregistré le 5 février 2016, M. B..., représenté par Me C..., demande à la Cour :

       1°) d'annuler l'ordonnance du 2 mars 2015 du président de la 6ème chambre du tribunal administratif de Marseille ;

       2°) de prononcer la décharge demandée ;

       3°) de mettre à la charge de l'État la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       M. B... soutient que :

       - l'ordonnance ne pouvait être régulièrement prise sur le fondement des dispositions du 4° de l'article R. 222-1 du code de justice administrative ;

       - le droit à un procès équitable a été méconnu ;

       - l'administration a refusé à tort la saisine de la commission départementale des impôts et des taxes sur le chiffre d'affaires.

       Par un mémoire en défense enregistré le 9 septembre 2015, le ministre des finances et des comptes publics conclut au non-lieu à statuer à hauteur des dégrèvements prononcés dans l'instance n° 14MA03039 et au rejet au fond des deux requêtes.

       Il soutient que les moyens invoqués par M. B... ne sont pas fondés.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Sauveplane,

       - et les conclusions de M. Maury, rapporteur public.

       1. Considérant que les requêtes n° 14MA03039 et n° 15MA01852, présentées pour M. B..., sont relatives aux mêmes impositions et présentent à juger des questions semblables ; qu'il y a lieu de les joindre pour qu'il y soit statué par un même arrêt ;

       2. Considérant que M. B..., qui exerce la profession d'infirmier libéral, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité à l'issue de laquelle l'administration a remis en cause l'exonération partielle d'imposition sous laquelle il avait entendu se placer au titre des exercices clos en 2008 et 2009 sur le fondement de l'article 44 octies A du code général des impôts en raison de son implantation en zone franche urbaine ; que M. B... a été, en conséquence, assujetti à des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu au titre des années 2008 et 2009 ; que, par un jugement du 18 avril 2014, le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande en décharge de ces impositions ; que, par une ordonnance du 2 mars 2015, le président de la 6ème chambre du tribunal administratif de Marseille a rejeté une seconde demande de M. B... tendant à la décharge des mêmes impositions ; que celui-ci relève appel, sous le n° 14MA03039, du jugement du 18 avril 2014 du tribunal administratif de Marseille et, sous le n° 15MA01852, de l'ordonnance du 2 mars 2015 du président de la 6ème chambre du même tribunal ;

       Sur la requête n° 14MA03039 :

       En ce qui concerne l'étendue du litige :

       3. Considérant que, par une décision du 20 novembre 2014 postérieure à l'enregistrement de la requête, l'administration fiscale a prononcé le dégrèvement de la totalité des majorations de 10 % appliquée aux cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu des années 2008 et 2009 pour un montant de 7 266 euros ; que les conclusions de la requête de M. B... sont, dans cette mesure, devenues sans objet ;

       En ce qui concerne la régularité du jugement :

       4. Considérant que si M. B... soutient que les premiers juges ont insuffisamment motivé leur réponse au moyen tiré de l'insuffisante motivation de 1'application de la majoration prévue à l'article 1728 du code général des impôts, il ressort toutefois de ses écrits de première instance que le requérant n'a demandé s'agissant de la majoration de 10 % qu'une annulation par voie de conséquence ; que les premiers juges, en relevant " qu'en se bornant à faire valoir que les pénalités sont l'accessoire des droits et que la décharge des droits entraînera de façon indissociable la décharge des pénalités correspondantes ", ont suffisamment motivé leur jugement ;

       En ce qui concerne la régularité de la procédure d'imposition :

       5. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article L. 53 du livre des procédures fiscales : " En ce qui concerne les sociétés dont les associés sont personnellement soumis à l'impôt pour la part des bénéfices correspondant à leurs droits dans la société, la procédure de vérification des déclarations déposées par la société est suivie entre l'administration des impôts et la société elle-même " ;

       6. Considérant que l'administration fait valoir, sans être contredite par le requérant, que la SCP B... et Chabaud, dont M. B... était membre, n'a jamais déposé de déclaration de résultat alors que M. B... a déposé en son nom propre le 5 août 2009 et le 20 avril 2010 des déclarations de résultats au titre des exercices clos en 2008 et en 2009, pour lesquelles il a demandé l'exonération prévue à l'article 44 octies A du code général des impôts ; que, dès lors, l'administration était fondée à suivre la procédure à l'encontre du seul M. B... ;

       7. Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales : " L'administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation. (...) Lorsque l'administration rejette les observations du contribuable sa réponse doit également être motivée " ;

       8. Considérant que la proposition de rectification du 6 juillet 2011 comporte les motifs de droits et de fait pour lesquels l'administration a estimé devoir remettre en cause le bénéfice de l'exonération prévue à l'article 44 octies A du code général des impôts, notamment à raison du dépôt hors délai de la déclaration de bénéfices de l'exercice 2008, de l'absence de justification de la réalisation d'au moins 25 % des recettes dans la zone franche urbaine, de l'absence d'embauche d'un salarié à temps plein pour les années 2008 et 2009 et de l'absence de justification d'une présence en zone franche urbaine ; que cette motivation permettait à M. B... de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation ; que l'administration a répondu, par la lettre n° 3926 du 26 septembre 2011, aux observations du contribuable relatives au dépôt de ses déclarations en arguant de l'absence de preuve du dépôt allégué ; que, dès lors, le moyen doit être écarté ; 

       9. Considérant, en dernier lieu, qu'aux termes de l'article L. 59 A du livre des procédures fiscales : " I.- La commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires intervient lorsque le désaccord porte : (...) 2° Sur les conditions d'application des régimes d'exonération ou d'allégements fiscaux en faveur des entreprises nouvelles, à l'exception de la qualification des dépenses de recherche mentionnées au II de l'article 244 quater B du code général des impôts ; (...) / II.- Dans les domaines mentionnés au I, la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires peut, sans trancher une question de droit, se prononcer sur les faits susceptibles d'être pris en compte pour l'examen de cette question de droit. " ; qu'il résulte de ces dispositions que la commission départementale des impôts et des taxes sur le chiffre d'affaires est compétente pour se prononcer sur les conditions d'application du régime d'exonération prévu à l'article 44 octies A du code général des impôts ;

       10. Considérant que M. B... a demandé la saisine de la commission départementale des impôts et des taxes sur le chiffre d'affaires le 21 septembre 2011 et le 10 octobre 2011 ; que l'administration a toutefois refusé, par lettre datée du 27 janvier 2011 mais en réalité du 27 janvier 2012, de saisir la commission au motif que le contribuable ne contestait pas la remise en cause de l'exonération qui faisait l'objet de la proposition de rectification ; que le litige qui subsistait ne portait que sur une demande d'atténuation de l'imposition limitée à la période de l'exercice pendant laquelle aucun salarié n'avait été employé, ce qui n'entrait pas dans la compétence de la commission ; que, de fait, le désaccord de M. B... ne portait pas sur les " conditions d'application " de l'article 44 octies A du code général des impôts dès lors qu'il reconnaissait explicitement ne pas remplir ces conditions mais contestait, en termes généraux, les conditions mêmes de la loi dont il demandait l'application en équité ; que, dès lors, c'est à bon droit que l'administration a refusé de saisir la commission départementale des impôts et des taxes sur le chiffre d'affaires ;

       En ce qui concerne le bien-fondé des impositions :

       11. Considérant que l'administration a remis en cause l'exonération prévue par l'article 44 octies A du code général des impôts dont se prévalait M. B... aux motifs, d'une part, de l'absence de justification de la réalisation d'au moins 25 % des recettes dans la zone franche urbaine, d'autre part, de l'absence d'embauche d'un salarié à temps plein pour les années 2008 et 2009 et, enfin, de l'absence de justification d'une présence en zone franche urbaine ;

       12. Considérant qu'aux termes de l'article 44 octies A du code général des impôts : " I. - Les contribuables qui, entre le 1er janvier 2006 et le 31 décembre 2011, créent des activités dans les zones franches urbaines (...) sont exonérés d'impôt sur le revenu (...) à raison des bénéfices provenant des activités implantées dans la zone jusqu'au 31 décembre 2010 pour les contribuables qui y exercent déjà une activité au 1er janvier 2006 (...). / Lorsque l'activité non sédentaire d'un contribuable est implantée dans une zone franche urbaine mais est exercée en tout ou partie en dehors d'une telle zone, l'exonération s'applique si ce contribuable emploie au moins un salarié sédentaire à temps plein ou équivalent, exerçant ses fonctions dans les locaux affectés à l'activité, ou si ce contribuable réalise au moins 25 % de son chiffre d'affaires auprès de clients situés dans les zones franches urbaines. " ;

       13. Considérant que, contrairement à ce que soutient M. B..., la condition prévue par le dernier alinéa du I de l'article 44 octies A du code général des impôts, relative à la réalisation d'au moins 25 % du chiffre d'affaires auprès de clients situés dans la zone franche urbaine, se cumule avec les autres conditions énumérées à cet article ; que l'intéressé ne conteste pas qu'il ne remplissait pas cette condition relative à la réalisation d'au moins 25 % des recettes réalisées auprès de clients situés dans la zone franche urbaine ; que cette condition était pleinement applicable à M. B..., qui en qualité d'infirmier libéral, déployait une activité non sédentaire ; que, dès lors, l'administration pouvait, pour ce seul motif, remettre en cause le bénéfice de l'exonération prévue à l'article 44 octies A du code général des impôts ; que, dès lors, la contestation par M. B... du motif relatif à l'absence d'embauche d'un salarié à temps plein est, en tout état de cause, inopérante ;

       14. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que, s'agissant des impositions restant en litige, M. B... n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande ;

       Sur la requête n° 15MA01852 :

       15. Considérant qu'aux termes de l'article R. 222-1 du code de justice administrative : " (...) les présidents de formation de jugement des tribunaux (...) peuvent, par ordonnance : (...) 4° Rejeter les requêtes manifestement irrecevables, lorsque la juridiction n'est pas tenue d'inviter leur auteur à les régulariser ou qu'elles n'ont pas été régularisées à l'expiration du délai imparti par une demande en ce sens (...) " ;

       16. Considérant que, par son jugement n° 1207375 du 18 avril 2014, confirmé par le présent arrêt, le tribunal administratif de Marseille a rejeté la demande de M. B... ; que le tribunal a été ultérieurement saisi d'une demande introduite par le même contribuable, concernant les mêmes impositions et appuyée de moyens se rattachant aux mêmes causes juridiques que ceux soulevés dans l'instance précédente ; que, dès lors, le président de la 6ème chambre du tribunal administratif de Marseille a retenu à bon droit, par l'ordonnance du 2 mars 2015, que l'autorité qui s'attachait à la chose jugée par le jugement du 18 avril 2014 par suite de la triple identité de parties, d'objet et de cause entre le litige sur lequel le tribunal avait statué et celui qui lui était soumis, faisait obstacle à ce que les prétentions de M. B..., même appuyées sur des moyens nouveaux, puissent être accueillies et a constaté l'irrecevabilité de la requête ; que cette irrecevabilité autorisait le premier juge à prendre son ordonnance sur le fondement des dispositions du 4° de l'article R. 222-1 du code de justice administrative sans méconnaître le droit à un procès équitable ;

       Sur les conclusions présentées par M. B... au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       17. Considérant que l'État n'étant pas partie perdante dans la présente instance, les conclusions présentées par M. B... et tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ne peuvent qu'être rejetées ;

D É C I D E :

Article 1er : À concurrence de la somme de 7 266 euros, il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions de la requête de M. B... enregistrée sous le n° 14MA03039.

Article 2 : Le surplus des conclusions de la requête n° 14MA03039 de M. B... et sa requête n° 15MA01852 sont rejetés.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à M. A... B...et au ministre de l'économie et des finances.

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal Sud-Est.

       Délibéré après l'audience du 1er décembre 2016, où siégeaient :

       - M. Bédier, président,

       - Mme Paix, président assesseur,

       - M. Sauveplane, premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 15 décembre 2016.

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N° 14MA03039, 15MA01852