Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La SAS ICMI a demandé au tribunal administratif de Lyon de prononcer la décharge des cotisations de taxe sur les salaires mises à sa charge au titre des années 2007, 2008 et 2009.

       Par un jugement n° 1202510 du 1er juillet 2014, le tribunal administratif de Lyon a :

       - prononcé un non-lieu à statuer à hauteur de la somme de 58 062 euros (article 1er) ; 

       - et rejeté le surplus des conclusions de la demande de la SAS ICMI (article 2).

       Procédure devant la cour :

       Par une requête, enregistrée le 8 septembre 2014 et un mémoire enregistré le 8 avril 2015, la SAS ICMI, représentée par Me Subra, avocat, demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Lyon du 1er juillet 2014 ;

       2°) de prononcer la décharge des impositions laissées à sa charge ;  

       3°) de mettre à la charge de l'Etat le versement d'une somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que les rémunérations de son président et de son directeur général n'entrent pas dans l'assiette de la taxe sur les salaires ; en effet, d'une part, les sommes versées à son président, qui n'a pas la qualité de salarié, sont nécessairement étrangères au champ d'application de cette taxe, d'autre part, son président et son directeur général sont tous deux exclusivement affectés au secteur " prestations de service ", soumis à la taxe sur la valeur ajoutée, et n'interviennent pas dans le secteur financier, non soumis à la taxe sur la valeur ajoutée et limité à la gestion des dividendes et de la trésorerie dont se charge une de ses filiales ; en tout état de cause, s'agissant de son président, seule la part fixe de sa rémunération peut éventuellement correspondre à des attributions dans le secteur financier et être soumise à la taxe sur les salaires.

       Par des mémoires enregistrés le 30 janvier 2015 et le 16 octobre 2015, le ministre des finances et des comptes publics conclut au rejet de la requête.

       Il soutient que le moyen de la requête n'est pas fondé.

       Par une ordonnance du 17 mai 2016, le président de la 5ème chambre de la cour n'a pas transmis au Conseil d'Etat la question prioritaire de constitutionnalité soulevée par la SAS ICMI.

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu :

       - le code de commerce ;

       - le code de la sécurité sociale ; 

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative ;

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Savouré,

       - les conclusions de Mme Bourion, rapporteur public,

       - et les observations de Me Gay-Bellile, avocat de la SAS ICMI, et de M. B... A..., directeur administratif et financier de la SAS ICMI.

       1. Considérant que la SAS ICMI est une société holding qui détient notamment des participations dans les sociétés OL Group et CEGID Group et rend des prestations de services à ses filiales ; qu'elle perçoit, d'une part, des dividendes distribués par ses filiales ainsi que des intérêts liés à la gestion de sa trésorerie et, d'autre part, des sommes facturées à raison des prestations de service qu'elle effectue ; qu'elle n'a souscrit aucune déclaration de taxe sur les salaires au titre des années 2007, 2008 et 2009 ; qu'elle a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur la période du 1er janvier 2007 au 31 décembre 2008, à l'issue de laquelle l'administration fiscale a estimé que les rémunérations versées à son président, M. E...Aulas, à son directeur général salarié, M. C... D..., ainsi qu'à ses quatre autres salariés devaient être soumises à la taxe sur les salaires ; qu'en conséquence, la SAS ICMI a été assujettie à des cotisations de taxe sur les salaires au titre des années 2007, 2008 et 2009 ; que la SAS ICMI a demandé au tribunal administratif de Lyon de prononcer la décharge de ces impositions ; qu'ayant admis que les rémunérations versées aux membres du personnel autres que MM. Aulas et D...ne pouvaient être incluses dans l'assiette de la taxe sur les salaires, l'administration a prononcé un dégrèvement partiel par décision du 21 février 2013 ; que, par jugement du 1er juillet 2014, le tribunal administratif de Lyon, après avoir prononcé un non-lieu à statuer à hauteur de la somme de 58 062 euros ainsi dégrevée, a rejeté le surplus des conclusions de la demande de la société ; que la SAS ICMI relève appel, dans cette mesure, de ce jugement ; 

       2. Considérant qu'aux termes du 1 de l'article 231 du code général des impôts, dans sa version alors applicable : " Les sommes payées à titre de rémunérations sont soumises à une taxe sur les salaires égale à 4,25 % de leur montant, évalué selon les règles prévues aux chapitres I er et II du titre IV du livre II du code de la sécurité sociale (...) et à la charge des personnes ou organismes (...) qui paient ces rémunérations lorsqu'ils ne sont pas assujettis à la taxe sur la valeur ajoutée ou ne l'ont pas été sur 90 % au moins de leur chiffre d'affaires au titre de l'année civile précédant celle du paiement desdites rémunérations. L'assiette de la taxe due par ces personnes ou organismes est constituée par une partie des rémunérations versées, déterminée en appliquant à l'ensemble de ces rémunérations le rapport existant, au titre de cette même année, entre le chiffre d'affaires qui n'a pas été passible de la taxe sur la valeur ajoutée et le chiffre d'affaires total. Le chiffre d'affaires qui n'a pas été assujetti à la taxe sur la valeur ajoutée en totalité ou sur 90 % au moins de son montant, ainsi que le chiffre d'affaires total mentionné au dénominateur du rapport s'entendent du total des recettes et autres produits, y compris ceux correspondant à des opérations qui n'entrent pas dans le champ d'application de la taxe sur la valeur ajoutée. Le chiffre d'affaires qui n'a pas été passible de la taxe sur la valeur ajoutée mentionné au numérateur du rapport s'entend du total des recettes et autres produits qui n'ont pas ouvert droit à déduction de la taxe sur la valeur ajoutée (...) " ; 

       3. Considérant qu'en vertu de l'article 213 de l'annexe II au code général des impôts, dans sa version en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007, et de l'article 209 de la même annexe, dans sa version applicable à partir du 1er janvier 2008, lorsqu'un assujetti a des secteurs d'activités qui ne sont pas soumis à des dispositions identiques au regard de la taxe sur la valeur ajoutée, ces secteurs font l'objet de comptes distincts pour l'application du droit à déduction ; qu'aux termes du 3 de l'article 51 de l'annexe III au même code : " L'assiette de la taxe est constituée par une partie des rémunérations versées, déterminée en appliquant à l'ensemble des rémunérations (...) le rapport existant, au titre de l'année civile précédant celle du paiement desdites rémunérations, entre le chiffre d'affaires qui n'a pas été passible de la taxe sur la valeur ajoutée et le chiffre d'affaires total " ; 

       Sur l'inclusion dans l'assiette de la taxe sur les salaires des rémunérations versées à M. Aulas, mandataire social non salarié : 

       4. Considérant qu'il ressort des travaux parlementaires préparatoires à l'article 10 de la loi du 30 décembre 2000 de finances pour 2001, dont sont issues les dispositions précitées de l'article 231 du code général des impôts, qu'en alignant l'assiette de la taxe sur les salaires sur celle des cotisations de sécurité sociale, le législateur a entendu y inclure les rémunérations des dirigeants de sociétés visés aux articles L. 311-2 et L. 311-3 du code de la sécurité sociale et notamment celles des présidents des sociétés par actions simplifiées ; que, par suite, les rémunérations versées à M. Aulas, président de la société, au cours des années litigieuses sont susceptibles d'être incluses dans l'assiette de la taxe sur les salaires, sans qu'y fasse obstacle la circonstance que l'intéressé n'a pas la qualité de salarié au sens du droit du travail ; 

       Sur l'inclusion dans l'assiette de la taxe sur les salaires des rémunérations versées à MM. Aulas etD..., dirigeants d'une société disposant de plusieurs secteurs d'activité : 

       5. Considérant que lorsque les activités d'une entreprise sont, pour l'exercice de ses droits à déduction de la taxe sur la valeur ajoutée, réparties en plusieurs secteurs distincts au sens des articles 213 et 209, successivement applicables, de l'annexe II au code général des impôts, la taxe sur les salaires doit être déterminée par secteur, en appliquant aux rémunérations des salariés affectés spécifiquement à chaque secteur le rapport d'assujettissement propre à ce secteur ; que, toutefois, la taxe sur les salaires des personnels concurremment affectés à plusieurs secteurs doit être établie en appliquant à leurs rémunérations le rapport existant pour l'entreprise dans son ensemble entre le chiffre d'affaires qui n'a pas été passible de la taxe sur la valeur ajoutée et le chiffre d'affaires total ;

       6. Considérant que les fonctions de président d'une société par actions simplifiée confèrent à leurs titulaires, en vertu de l'article L. 227-6 du code de commerce, les pouvoirs les plus étendus dans la direction de l'entreprise ; qu'en vertu du même article, un directeur général peut être nommé afin d'exercer les pouvoirs du président ; qu'il résulte des articles L. 225-51 et L. 222-51-1 du même code, auxquels renvoie l'article L. 227-8 dudit code, que le président et le directeur général d'une société par actions simplifiée sont investis d'une responsabilité générale ; que, s'agissant d'une société holding, les pouvoirs du président ainsi que ceux du directeur général, même salarié, s'étendent en principe au secteur financier, même si le suivi des activités est sous-traité à des tiers ou confié à des salariés spécialement affectés à ce secteur et si le nombre des opérations relevant de ce secteur est très faible ; que, toutefois, s'il résulte des éléments produits par l'entreprise que certains de ses dirigeants n'ont pas d'attribution dans le secteur financier, notamment lorsque, compte tenu de l'organisation adoptée, l'un d'entre eux est dépourvu de tout contrôle et responsabilité en la matière, la rémunération de ce dirigeant doit être regardée comme relevant entièrement des secteurs passibles de la taxe sur la valeur ajoutée et, par suite, comme placée hors du champ de la taxe sur les salaires ; 

       7. Considérant qu'il résulte de l'instruction, et n'est d'ailleurs pas contesté, que la SAS ICMI a deux secteurs d'activités dont l'un, à caractère financier, a pour objet l'acquisition, la gestion et la vente de participations dans toutes entreprises ou sociétés ainsi que la gestion de sa trésorerie et l'autre, à caractère commercial, a pour objet la réalisation de prestations de conseil stratégique, de marketing et de services administratifs et comptables au profit de ses filiales ; qu'elle perçoit, d'une part, des dividendes et des intérêts, non soumis à la taxe sur la valeur ajoutée et, d'autre part, des recettes résultant de la facturation de prestations de services, soumises à cette taxe ; que, pour chacune des années 2006, 2007 et 2008, son chiffre d'affaires soumis à la taxe sur la valeur ajoutée était inférieur à 90 % de son chiffre d'affaires total ; que, dès lors, elle était passible de la taxe sur les salaires au titre des années 2007, 2008 et 2009 ; 

       8. Considérant, d'une part, qu'au cours des années en litige, M. E...Aulas exerçait les fonctions de président et M. C...D...celles de directeur général ; que, compte tenu de la règle rappelée ci-dessus, les pouvoirs des intéressés s'étendaient en principe au secteur financier de la société, sans qu'y fassent obstacle les circonstances, d'une part, que M. D... exerçait ses fonctions dans le cadre d'un contrat de travail, et d'autre part, que l'activité du secteur financier se limite à la gestion des dividendes et de la trésorerie de la société et que cette gestion est assurée par une filiale du groupe, la société CEGID ; que la SAS ICMI n'apporte aucun élément de nature à établir que ses deux dirigeants étaient dépourvus de toute attribution dans le secteur financier, notamment en termes de contrôle et de responsabilité, et se borne à affirmer qu'ils se consacraient exclusivement à l'activité de prestations de services aux filiales et d'animation de celles-ci ; qu'en outre, l'administration a produit en première instance le contrat de travail de M.D..., initialement conclu avec la société CEGID avant le transfert de l'intéressé à la SAS ICMI, qui précise que l'intéressé est en charge de la stratégie financière du groupe, du suivi des services de comptabilité, du contrôle budgétaire et de la trésorerie ; que, dans ces conditions, MM. Aulas et D...doivent être regardés comme ayant été concurremment affectés aux secteurs " financier " et " prestations de services aux filiales " ; 

       9. Considérant, d'autre part, que, les dispositions précitées des articles 231 du code général des impôts et 51 de l'annexe III à ce code prévoient que l'assiette de la taxe sur les salaires est déterminée en appliquant à l'ensemble des rémunérations le rapport d'assujettissement à cette taxe ; que, par suite, la société ne peut utilement soutenir, à titre subsidiaire, que, s'agissant de M. Aulas, seule la part variable de sa rémunération correspond à des attributions dans le secteur financier et que seule cette part pourrait être soumise à la taxe sur les salaires ; 

       10. Considérant, dès lors, que c'est à bon droit que l'administration fiscale a pris en compte la totalité des rémunérations de MM. Aulas et D...pour la détermination de l'assiette de la taxe sur les salaires ; 

       11. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SAS ICMI n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par l'article 2 du jugement attaqué, le tribunal administratif de Lyon a rejeté le surplus des conclusions de sa demande ; 

       12. Considérant qu'en vertu des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, la Cour ne peut pas faire bénéficier la partie perdante du paiement par l'autre partie des frais qu'elle a exposés à l'occasion du litige soumis au juge ; que les conclusions présentées à ce titre par la SAS ICMI doivent, dès lors, être rejetées ;

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de la SAS ICMI est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SAS ICMI et au ministre de l'économie et des finances.

Délibéré après l'audience du 22 septembre 2016  à laquelle siégeaient :

M. Clot, président de chambre,

M. Pourny, président-assesseur,

M. Savouré, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 13 octobre 2016.

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N° 14LY02862