Vu la procédure suivante :

        Procédure contentieuse antérieure :

        M. B...H...a demandé devant le tribunal administratif de Toulouse l'annulation de la décision du 9 octobre 2012 par laquelle le ministre du travail, de l'emploi, de la formation professionnelle et du dialogue social a annulé la décision du 6 avril 2012 de l'inspecteur du travail refusant de faire droit à la demande d'autorisation de licenciement présentée par la société Aéro Technique Espace (ATE) et a accordé cette autorisation.

        Par un jugement n° 1205419 du 28 mai 2015, le tribunal administratif de Toulouse a annulé la décision du ministre du travail du 9 octobre 2012.

        Procédure devant la cour : 

        Par une requête enregistrée le 3 août 2015 et un mémoire en réplique du 16 novembre 2015, la société ATE représentée par Me D...demande à la cour :

        1°) d'annuler le jugement du 28 mai 2015 du tribunal administratif de Toulouse ;

        2°) de mettre à la charge de M. H...la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

        Elle soutient que :

        - un délai de dix jours conformément à l'article R 2421-14 du code du travail, a été respecté entre la date d'effet de la mise à pied, le 27 février 2012 et la date de la réunion de la délégation unique du personnel, le 8 mars 2012 ; 

        - en tout état de cause, le délai de dix jours prévu par le code du travail n'est pas prescrit à peine de nullité ; 

        - la demande d'autorisation de licenciement a été présentée le 9 mars 2012, soit dans le délai de 48 heures de la réunion de la délégation unique du personnel ;

        - un délai de onze jours s'est donc écoulé entre la date d'effet de la mise à pied et la demande d'autorisation du licenciement ; 

        - en ce qui concerne l'information de l'administration du travail quant aux mandats détenus par M.H..., à la date du 9 mars 2012 de demande d'autorisation de licenciement auprès de l'inspecteur du travail, la société n'était pas encore informée de la désignation de M. H... par le syndicat CFTC, comme délégué syndical, et n'a reçu cette information que le 22 mai 2012 ; si la société n'en a pas fait mention dans son recours hiérarchique adressé le 25 mai 2012, à cette date, le délai de dix jours ouvert à l'employeur pour contester cette désignation n'était pas encore expiré ; la société ATE a par ailleurs informé le ministre lors de l'enquête contradictoire, de l'existence de ce mandat syndical ; 

        - la décision d'autorisation de licenciement prise par le ministre vise tant le mandat de membre titulaire de la délégation unique du personnel de la société ATE que celui de délégué syndical du syndicat CFTC, ce qui démontre que le ministre a pris en compte les deux mandats lorsqu'il a pris sa décision ; 

        - la circulaire du ministre du travail du 4 octobre 2013 et la jurisprudence du Conseil d'Etat considèrent que même si la demande d'autorisation de licenciement ne mentionne pas tous les mandats détenus, cette circonstance se trouve sans incidence sur la légalité de la décision d'autorisation de licenciement dès lors que l'administration s'est trouvée en possession des informations nécessaires lorsqu'elle a pris sa décision ; 

        - si M. H...se plaint de ne pas avoir bénéficié de la communication du recours hiérarchique et des pièces annexées à ce recours hiérarchique, il a reçu le 26 juillet 2012, dans le cadre de l'enquête contradictoire organisée pour l'instruction du recours hiérarchiques, toutes les informations requises, comme le prévoit la circulaire du ministre du travail du 30 juillet 2012 ; 

        - l'utilisation de la vidéo du téléphone portable est en l'espèce régulière, dès lors que comme l'a établi le constat d'huissier il est techniquement possible de déterminer précisément l'heure et la date à laquelle la vidéo a été réalisée alors que par ailleurs la vidéo n'a pas été réalisée à l'insu des salariés, ce que M. H...n'a jamais remis en cause notamment lors de l'entretien préalable ; 

        - les salariés présents en salle de pause étaient parfaitement conscients d'être filmés, M. F... les en ayant informés lorsqu'il a réalisé la vidéo ; 

        - cette vidéo a donc constitué un moyen de preuve parfaitement licite ; 

        - l'imputabilité des faits à M. H...est d'autant moins discutable, qu'il a accepté, de signer une feuille de présence en salle de pause ; il n'a émis aucune réserve et n'a pas contesté la consommation ou l'introduction d'alcool ; 

        - la présence de cannabis a été établie par un laboratoire ; 

        - les attestations des salariés présents sur le lieu de travail au moment des faits répondent aux prescriptions de l'article 202 du code de procédure civile et ces attestations sont des preuves incontestables de la réalité et de la gravité des faits reprochés à M.H... ; 

        - le départ en pause de M. H...dès 2h30 a été confirmé par plusieurs collègues de travail ;

        - à l'arrivée de M. F...dans la salle de repos, M. H...était donc en pause depuis 1h30 ; 

        - contrairement à ce qu'a jugé le tribunal administratif, en soi, le fait de prendre une pause si importante caractérise une violation grave des obligations contractuelles du salarié, suffisante pour justifier le licenciement ; 

        - par ailleurs, en conséquence de cette pause démesurée, il est reproché à M. H...une mauvaise exécution de son travail, qui avait pris un retard important ; 

        - contrairement à ce qu'a jugé le tribunal, M. H...a introduit et consommé de l'alcool et de la drogue pendant sa pause, ce qui est attesté par plusieurs salariés, et n'a pas nié les faits qui lui étaient reprochés ; 

        - M. F...a personnellement constaté que M. H...tenait un verre d'alcool à la main et un " joint " de cannabis ; 

        - ces faits sont également attestés par le témoignage de M.Fontebassa, chef d'équipe ATE, ainsi que par M.E... ; 

        - les faits contreviennent à l'article 7 du règlement intérieur, qui prohibe l'introduction et la consommation d'alcool et de stupéfiants dans l'entreprise ; 

        - cette consommation est susceptible de mettre en danger la vie du salarié mais aussi de ses collègues de travail, comme le considère la cour de cassation ; 

        - M. H...n'a pas contesté les faits comme le montrent les images recueillies par M. F... sur son téléphone portable alors qu'en revanche, deux salariés ont immédiatement signalé qu'ils venaient juste d'entrer dans la salle de pause, et n'avaient participé à rien ;

        - ce n'est que plus tard, en concertation avec les trois autres salariés licenciés, que M. H... a nié l'intégralité des faits ;

        - M.E..., qui venait d'entrer dans la salle de pause, a attesté, comme le confirme M.Fontebasso, avoir été menacé par MM. H...etI... ; 

        - aucun lien n'existe entre la demande d'autorisation de licenciement et les mandats détenus par M.H.Fontebassa

        Par un mémoire enregistré en défense enregistré le 14 octobre 2015 M.H..., représenté par MeA..., conclut au rejet de la requête de la société ATE et à ce que soit mise à la charge de la société la somme de 2 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

        Il fait valoir que :

        - la décision de mise à pied à titre conservatoire du 24 février 2012 a été transmise à la délégation unique du personnel le 8 mars 2012 et à l'inspection du travail le 9 mars 2012 et dès lors le délai de l'article R. 2421-14 du code du travail n'a pas été respecté ; 

        - la société ATE, faute d'indiquer sa qualité de délégué syndical CFTC depuis le 2 mai 2012 n'a pas mentionné tous les mandats détenus dans la demande d'autorisation de licenciement, ce qui constitue un vice substantiel ;

        - il n'a pas reçu communication du recours hiérarchique du 25 mai 2012 et des treize pièces annexées à ce recours, ce qui entache d'illégalité la décision du ministre ; 

        - à cet égard, la circulaire du 30 juillet 2012 n'a pas été respectée ; 

        - le ministre n'a pas apprécié l'existence d'un lien avec le mandat ; 

        - il a été victime d'un licenciement discriminatoire, plusieurs éléments démontrant l'existence d'un délit d'entrave à l'activité syndicale, du fait de l'absence de local syndical accessible, et équipé d'un téléphone et d'un accès par internet, d'absence de réunion de la délégation unique du personnel, alors que par ailleurs son licenciement fait suite à la mise en cause de son employeur devant la juridiction pénale, pour mise en danger d'autrui ; 

        - par ailleurs, plusieurs salariés n'ont pas été sanctionnés, alors que la cour d'appel de Toulouse par trois arrêts du 11 septembre 2015 a déclaré les licenciements des autres salariés qui étaient avec lui dans la salle de repos, comme se trouvant sans cause réelle et sérieuse ; 

        - M. C...n'a pas été sanctionné et plusieurs salariés ont témoigné en faveur de l'employeur ; 

        - le procédé de la vidéo est un mode de preuve illicite, faute de déclaration préalable à la CNIL et faute pour les salariés d'avoir été informés qu'ils étaient filmés ;

        - ce mode de preuve est considéré comme déloyal par la Cour de Cassation et contraire à l'article 6 § 1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; 

        - la jurisprudence du Conseil d'Etat, dans, l'arrêt Ganem, du 16 juillet 2014, n° 255301 pose le principe de la loyauté de la preuve ; 

        - en vertu de l'article L. 2323-32 alinéa 3 du code du travail, le comité d'entreprise et le comité hygiène, sécurité et condition de travail (CHSCT) doivent être informés et consultés préalablement à la mise en oeuvre dans l'entreprise, sur les moyens ou les techniques permettant un contrôle des salariés ; 

        - en vertu de l'article L. 1222-4 du code du travail, le salarié doit être informé des techniques de surveillance utilisées ; 

        - il importe peu que l'enregistrement des salariés ait été constaté par huissier le 29 août 2012, dès lors que ce constat est intervenu après sa diffusion à la délégation unique du personnel ; 

        - l'employeur ne peut se constituer une preuve à lui-même ; 

        - à aucun moment, on ne voit sur la vidéo, M. H...de face et il n'est donc pas identifiable ;

        - les arrêts de la cour d'appel de Toulouse du 11 septembre 2015, concernant trois autres salariés de la société dans la même situation que M.H..., écartent la validité du mode de preuve, sous forme d'un film tourné sur le téléphone portable, utilisé par la société ; 

        - comme l'a relevé la Cour d'appel, M. F...a admis devant la délégation unique du personnel le 8 mars 2012 qu'il avait indiqué après coup aux salariés qu'ils étaient filmés, et non au moment de les filmer ; la vidéo a donc été prise dans des conditions déloyales, ce qui rend ce mode de preuve irrecevable ; 

        - la signature de la feuille de présence dans la salle de repos, ne vaut pas reconnaissance des faits ; 

        - les trois attestations produites par l'employeur ne sont pas probantes, comme l'a jugé la cour d'appel, et elles ne permettent en tout état de cause pas d'établir l'introduction et la consommation d'alcool et de cannabis à l'intérieur de l'établissement ; 

        - le règlement intérieur sur lequel se fonde la société requérante, est illicite, dès lors qu'il n'est pas justifié de sa conformité aux prescriptions en vigueur en février 2012, ni de l'information du comité d'entreprise ou du CHSCT ; 

        - comme l'a jugé le Conseil d'Etat, dans un arrêt du 12 novembre 2012, n° 349365, un règlement intérieur ne peut prévoir une interdiction générale de consommation d'alcool que si cette interdiction est justifiée par des impératifs de sécurité et proportionnées au but recherché, ce qui n'est pas le cas en l'espèce, alors que par ailleurs, ce règlement intérieur est incomplet faute de prévoir des modalités de contrôle de l'alcoolémie respectueuses des droits de la personne ; 

        - depuis son embauche en janvier 1998, M. H...n'a jamais fait l'objet de sanctions disciplinaires ; 

        - les faits de consommation d'alcool et de drogue qui lui sont reprochés ne sont pas établis ; 

        - la seule circonstance que le temps de pause aurait été dépassé ne justifie pas le licenciement compte tenu notamment d'absence d'antécédents et de son ancienneté de quatorze ans ;

        - aucun retard dans l'avancement des travaux de peinture sur l'Airbus A 320 ne peut lui être personnellement imputé ; 

        - l'employeur a violé son obligation de sécurité, au sens des articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail faute pour les échafaudages d'être arrimés à l'avion, et du fait que des couvre-joints et des goupilles dépassaient des échafaudages, ces manquements à la sécurité ayant causé des accidents ayant entrainé des déclarations d'inaptitude physique et des licenciements ; 

        - tous les salariés ont repris le travail dont 23 février 2012, dont M. H...qui est reparti de l'entreprise à 4h 30 ; 

        - faute d'établir un état d'ébriété et un comportement anormal, la société ATE ne démontre pas de répercussions possibles de cet état supposé, et non contrôlé ni médicalement constaté, sur la santé et la sécurité de M.H.Fontebassa

        Vu les autres pièces du dossier.

        Vu :

- le code du travail ;

        - le code de justice administrative.

         Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

        Ont été entendus au cours de l'audience publique :

        - le rapport de M. Pierre Bentolila, 

        - et les conclusions de Mme Béatrice Molina-Andréo, rapporteur public.

        Considérant ce qui suit :

        1. M. H...était salarié de la société Aéro Technique Espace (ATE) depuis le 21 janvier 1998 et employé en qualité de peintre des avions Airbus, sur le site de Cornebarrieu (Haute-Garonne). Il était salarié protégé du fait de son mandat de membre titulaire de la délégation unique du personnel de la société ATE et a été désigné délégué syndical par le syndicat CFTC, le 2 mai 2012. M. H...a demandé devant le tribunal administratif de Toulouse l'annulation de la décision du 9 octobre 2012 par laquelle le ministre du travail, de l'emploi, de la formation professionnelle et du dialogue social a annulé la décision du 6 avril 2012 de l'inspecteur du travail refusant d'autoriser son licenciement pour faute grave et a accordé cette autorisation. La société ATE relève appel du jugement n° 1205419 du 28 mai 2015 par lequel le tribunal administratif de Toulouse a annulé la décision du ministre du travail du 9 octobre 2012.

        Sur le bien-fondé du jugement et de la décision en litige :

        2. En vertu des dispositions de l'article L. 2411-3 du code du travail, les salariés légalement investis de fonctions représentatives, bénéficient, dans l'intérêt des travailleurs qu'ils représentent, d'une protection exceptionnelle, ne peuvent être licenciés qu'avec l'autorisation de l'inspecteur du travail. Lorsque le licenciement d'un de ces salariés est envisagé, ce licenciement ne doit pas être en rapport avec les fonctions représentatives normalement exercées ou l'appartenance syndicale de l'intéressé. Dans le cas où la demande de licenciement est motivée par un comportement fautif, il appartient à l'inspecteur du travail et, le cas échéant, au ministre, de rechercher, sous le contrôle du juge de l'excès de pouvoir, si les faits reprochés au salarié sont d'une gravité suffisante pour justifier son licenciement, compte tenu de l'ensemble des règles applicables au contrat de travail de l'intéressé et des exigences propres à l'exécution du mandat dont il est investi. 

        3. Le tribunal pour annuler la décision du ministre du travail du 9 octobre 2012 autorisant le licenciement de M.H..., s'est fondé sur l'absence d'imputabilité au salarié de l'introduction et de la consommation d'alcool et de drogue, sur l'illicéité du mode de preuve du fait du filmage sans autorisation des salariés, et sur le fait qu'en tout état de cause, le doute devait profiter au salarié.

        4. Tout employeur est tenu, vis-à-vis de ses salariés, à une obligation de loyauté. Il ne saurait, par suite, fonder une demande d'autorisation de licenciement à l'encontre de l'un de ses salariés sur des pièces ou documents obtenus en méconnaissance de cette obligation. Il appartient au juge administratif, saisi de la légalité d'une décision relative à une demande d'autorisation de licenciement pour faute, d'apprécier si les éléments de preuve produits par l'employeur à l'appui de sa demande d'autorisation de licenciement répondent à cette obligation de loyauté. L'employeur a le droit de contrôler et de surveiller l'activité de ses salariés pendant le temps du travail. Toutefois l'emploi d'un procédé clandestin de surveillance est illicite.

        5. Dans la nuit du 22 au 23 février 2012, alors que M. H...faisait partie de l'équipe de nuit (travail entre 22 heures et 4 h 30) et qu'il bénéficiait de temps de pauses de 15 minutes toutes les 1 h 30 de travail, M.F..., le directeur général d'ATE s'est rendu sur le site et a constaté que M.H..., et plusieurs autres salariés n'étaient pas à leur poste de travail dans la salle de peinture, puis vers 4 h 00 s'est rendu dans la salle de pause de l'établissement dans laquelle il indique avoir constaté la présence de M.H..., et d'autres salariés autour d'une table sur laquelle se trouvaient des bouteilles d'alcool (whisky, vin, bière) et un " joint " de cannabis (la société en ayant eu la confirmation après expertise au laboratoire), ce qu'il a filmé avec son téléphone portable.

        6. Il ne ressort pas des pièces du dossier que contrairement à ce qu'a considéré le ministre du travail dans sa décision d'autorisation du licenciement, les salariés aient été avertis par M. F...le 23 février 2012, lors de sa visite dans la salle de repos, de ce qu'ils étaient filmés. En effet, le visionnage du film, produit au dossier contentieux, réalisé par M. F... avec son téléphone portable, ne permet pas de considérer que les salariés aient été avertis d'avoir été filmés, alors par ailleurs que comme l'a relevé la Cour d'appel par des arrêts du 11 septembre 2015 concernant trois autres salariés qui étaient présents en compagnie de M. H...dans la salle de repos, M. F...a admis devant la délégation unique du personnel le 8 mars 2012, ainsi qu'il ressort du compte rendu de cette réunion, qu'il n'avait pas informé les salariés avant de les filmer, mais après les avoir filmés, au moment où il leur a fait signer une feuille de présence dans la salle de repos. Dans ces conditions, compte tenu de ce que la société s'est prévalue dans sa demande d'autorisation de licenciement, d'éléments de preuve recueillis de manière non licite, le ministre du travail ne pouvait pas accorder une autorisation de licenciement pour faute grave, à raison des faits se rapportant à ceux rapportés dans la vidéo du 23 février 2012. Si la société fait valoir que les faits qui sont établis, tenant à la prise d'une pause excédant très largement ce qui est admis au sein de l'entreprise, de tels faits ne pouvaient à eux seuls, dans les circonstances particulières de l'espèce, et compte tenu par ailleurs de l'ancienneté de M. H... au sein de l'entreprise, constituer une faute suffisamment grave de nature à justifier son licenciement.

        7. Il résulte de ce qui précède que la société ATE n'est pas fondée à demander l'annulation du jugement du tribunal administratif de Toulouse du 28 mai 2015.

        Sur les conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

        8. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'il soit mis à la charge de M. H...qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que la société ATE demande sur le fondement de ces dispositions. Par ailleurs dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge de la société ATE une somme de 1 500 euros sur le fondement de ces dispositions.

DECIDE :

Article 1er : La requête de la société ATE est rejetée.

Article 2 : Il est mis à la charge de la société ATE, au profit de M.H..., la somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative 

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la société Aéro Technique Espace, à M. B...H...et au ministre du travail, de l'emploi, de la formation professionnelle et du dialogue social. Copie en sera transmise à la direction régionale de concurrence, de la consommation du travail et de l'emploi Midi-Pyrénées.

Délibéré après l'audience du 10 avril 2017, à laquelle siégeaient :

M. G...Larroumec, président,

M. Pierre Bentolila, premier conseiller,

Mme Florence Rey-Gabriac, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 9 mai 2017.

Le rapporteur,

Pierre BentolilaLe président,

Pierre Larroumec

Le greffier,

Cindy Virin        

        La République mande et ordonne au ministre du travail, de l'emploi, de la formation professionnelle et du dialogue social, et à tous huissiers de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt.

        Pour expédition certifiée conforme.

Le greffier,

Cindy Virin

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N°15BX02686