Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       Par un arrêt avant-dire droit du 24 mars 2017, la Cour de céans a demandé au garde des sceaux, ministre de la justice, de produire l'ensemble des pièces relatives à la procédure de mise en concurrence relative à la réalisation de la nouvelle plate-forme nationale des interceptions judiciaires dite " PNIJ ", notamment, le règlement de la consultation, le dossier de consultation des entreprises, le descriptif technique des prestations à réaliser, le rapport d'analyses des offres et la consistance de celle qui a été retenue, avant de statuer sur les conclusions de la requête enregistrée le 20 août 2015 présentée pour la société Foretec, représentée par MeB..., laquelle demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement du Tribunal administratif de Paris nos 1315928-1315932/3-1 du 23 juin 2015 ; 

       2°) de condamner l'Etat à lui verser la somme de 10 838 000 euros, après avoir ordonné le cas échéant une expertise sur ses capacités, ses chances d'emporter le marché et l'évaluation de son préjudice ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Par un mémoire enregistré le 25 avril 2017, le ministre de la justice conclut au rejet de la requête.

       Il soutient que :

      - le programme fonctionnel détaillé, le cahier des clauses techniques particulières, l'offre de l'entreprise attributaire, ainsi que l'acte d'engagement sont des documents du marché qui ont été classés " secret défense " ;

      - la classification " secret défense " de ces documents résulte d'une note du 31 octobre 2008 elle-même classée " secret-défense " ;

      - le caractère absolu de la protection du secret-défense est opposable aux juges et fait obstacle à la communication de ces documents, y compris à la seule juridiction ;

      - la nécessité d'un stockage sécurisé de ces documents fait également obstacle à leur communication à la Cour ;

      - il produit les pièces non classifiées, à savoir le règlement particulier de la consultation, le cahier des clauses administratives particulières, le rapport d'analyse des offres occulté et la déclaration " DC5 " remplie par l'attributaire du marché.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code des marchés publics ;

       - le code pénal ;

       - le code de la défense ;

       - l'arrêté du 30 novembre 2011 approuvant l'instruction générale interministérielle relative à la protection du secret de la défense nationale ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Hamon, 

       - les conclusions de Mme Oriol, rapporteur public,

       - et les observations de Me A...pour la société Foretec.

	1. Considérant que dans le but de mettre en place une plate-forme nationale des interceptions judiciaires dite " PNIJ ", destinée à substituer un seul dispositif national, plus performant et sécurisé, au précédent dispositif organisé en plates-formes régionales opérées par des sociétés différentes, lequel ne permettait pas l'interception de toutes les formes de communications électroniques, le ministre de la justice a procédé à un appel à la concurrence non formalisé, en application des dispositions du 7° de l'article 3 du code des marchés publics ; qu'il a sélectionné quatre entreprises avec lesquelles il a engagé un dialogue compétitif, avant de retenir la société Thalès, à laquelle le marché a été attribué le 11 octobre 2010 ; que, par un jugement du 

9 novembre 2011, le Tribunal administratif de Paris, saisi par la société Foretec, qui réalisait avant la mise en place de la PNIJ une partie des interceptions judiciaires, a jugé que la procédure d'appel à la concurrence était viciée, mais a rejeté sa demande d'annulation de ce marché ; que, par un arrêt du 17 mars 2014, devenu définitif, la Cour administrative d'appel de Paris, après avoir également retenu le caractère irrégulier de cette procédure, a confirmé le rejet de la demande d'annulation sollicitée par la société Foretec ; que celle-ci relève appel du jugement du 23 juin 2015 par lequel le Tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande tendant à la condamnation de l'Etat à l'indemniser des préjudices résultant de son éviction irrégulière de ce marché ;

	2. Considérant que lorsqu'un candidat à l'attribution d'un contrat public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce contrat, il appartient au juge de vérifier d'abord si le candidat était ou non dépourvu de toute chance de remporter le contrat ; que, dans l'affirmative, il n'a droit à aucune indemnité ; que, dans la négative, il a droit en principe au remboursement des frais qu'il a engagés pour présenter son offre ; qu'il convient, d'autre part, de rechercher si le candidat irrégulièrement évincé avait des chances sérieuses d'emporter le contrat conclu avec un autre candidat ; que, dans un tel cas, il a droit à être indemnisé de son manque à gagner ; que la société Foretec, qui n'a pas engagé de frais de présentation d'offre dès lors qu'elle n'a pas été consultée, soutient qu'elle a droit à l'indemnisation de son manque à gagner dès lors qu'elle disposait d'une chance sérieuse de se voir attribuer le marché de la PNIJ ;

	3. Considérant que l'article 413-9 du code pénal définit comme un secret de la défense nationale " les procédés, objets, documents, informations, réseaux informatiques, données informatisées ou fichiers intéressant la défense nationale qui ont fait l'objet de mesures de classification destinées à restreindre leur diffusion ou leur accès " ; qu'aux termes de l'article L. 2312-4 du code de la défense : " Une juridiction française dans le cadre d'une procédure engagée devant elle (...) peut demander la déclassification et la communication d'informations, protégées au titre du secret de la défense nationale, à l'autorité administrative en charge de la classification. / Cette demande est motivée. / L'autorité administrative saisit sans délai la Commission consultative du secret de la défense nationale. " ; que selon l'article L. 2312-7 du même code: " La Commission consultative du secret de la défense nationale émet un avis dans un délai de deux mois à compter de sa saisine. Cet avis prend en considération, d'une part, les missions du service public de la justice, le respect de la présomption d'innocence et les droits de la défense, ou l'exercice du pouvoir de contrôle du Parlement, d'autre part, le respect des engagements internationaux de la France ainsi que la nécessité de préserver les capacités de défense et la sécurité des personnels. / (...) / Le sens de l'avis peut être favorable, favorable à une déclassification partielle ou défavorable. / L'avis de la commission est transmis à l'autorité administrative ayant procédé à la classification. " ; que l'article L. 2312-8 de ce même code dispose que : " Dans le délai de quinze jours francs à compter de la réception de l'avis de la Commission consultative du secret de la défense nationale, ou à l'expiration du délai de deux mois mentionné à l'article L. 2312-7, l'autorité administrative notifie sa décision, assortie du sens de l'avis, à la juridiction ou au président de la commission parlementaire ayant demandé la déclassification et la communication d'informations classifiées (...) " ;

       	4. Considérant que le garde des sceaux, ministre de la justice, a informé la Cour que la plupart des documents dont la production était demandée, avant de statuer sur la requête de la société Foretec, faisaient l'objet d'une classification " secret-défense ", tout comme la décision de procéder à ce classement ; que, toutefois, le respect du secret de la défense nationale doit être concilié avec l'effectivité du droit au recours du demandeur, candidat à l'attribution d'un marché public, dont l'irrégularité de la procédure d'attribution a été définitivement jugée ; qu'il y a lieu, dans ces conditions, de procéder à un nouveau supplément d'instruction en enjoignant au garde des sceaux, ministre de la justice, d'une part, de saisir sans délai la Commission consultative du secret de la défense nationale d'une demande tendant à la déclassification, partielle ou totale, des documents dont la production est demandée par la Cour, y compris la décision ayant procédé à la classification de ces documents, et d'autre part, dans le cas où il maintiendrait après le recueil de cet avis son refus de déclassification et de communication, de verser au dossier de l'instruction écrite contradictoire, outre le sens de l'avis de la commission, tous éléments d'information sur les raisons de l'exclusion des documents en cause, dans des formes préservant le secret de la défense nationale ;

DECIDE :

Article 1er : Avant de statuer sur les conclusions de la société Foretec et afin de compléter l'instruction, il est enjoint au garde des sceaux, ministre de la justice de saisir sans délai la Commission consultative du secret de la défense nationale d'une demande tendant à la déclassification des documents couverts par le secret de la défense nationale dont la production a été ordonnée par la Cour. 

Article 2 : Dans l'hypothèse où, après le recueil de cet avis, le garde des sceaux, ministre de la justice maintiendrait son refus de déclassification et de communication, totalement ou partiellement, il lui est enjoint de verser au dossier de l'instruction écrite contradictoire, outre le sens de l'avis de la Commission consultative du secret de la défense nationale, tous éléments d'information concernant les raisons de l'exclusion des documents en cause, dans des formes préservant le secret de la défense nationale.

Article 3 : Tous droits, moyens et conclusions des parties sur lesquels il n'est pas expressément statué par le présent arrêt sont réservés jusqu'à la fin de l'instance.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la société Foretec et au garde des Sceaux, ministre de la justice.

Délibéré après l'audience du 4 juillet 2017, à laquelle siégeaient :

- M. Even, président de chambre,

- Mme Hamon, président assesseur,

- M. Dellevedove, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 12 juillet 2017.

Le rapporteur,

P. HAMONLe président,

B. EVEN

Le greffier,

S. GASPARLa République mande et ordonne au garde des Sceaux, ministre de la justice en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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N° 15PA03365