Vu la procédure suivante :

              Par une requête sommaire, un mémoire complémentaire et un mémoire en réplique, enregistrés les 13 mai 2015, 13 août 2015 et 26 septembre 2016 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, l'Association pour le maintien de l'élevage en Bretagne demande au Conseil d'Etat : 

              1°) d'annuler pour excès de pouvoir les dispositions suivantes de l'instruction DGT-DSS n° 1 du 13 mars 2015 relative à la mise en place du compte personnel de prévention de la pénibilité en 2015, ainsi que toute autre disposition de l'instruction qui en serait indivisible :

              - le cinquième paragraphe de la partie intitulée " Comment est appréciée l'exposition à la pénibilité ' ", relatif à la prise en compte des périodes d'absence ;

              - au point 1.3 de la fiche n° 1, les phrases : " elle est réalisée sur la base de la simple indication de l'exposition du salarié aux facteurs de pénibilité ; la période d'exposition n'a pas à être renseignée, étant mécaniquement égale, soit à l'année civile, soit, si le contrat, d'une durée supérieure ou égale à un mois, débute ou s'achève en cours d'année, à la durée du contrat de travail dans l'année civile " ;

              - dans la partie " dispositions communes " de la fiche n° 6, les phrases : " Les périodes d'exposition correspondent au contrat. Elles sont déclarées par le biais des périodes d'activité en DADS. Ainsi : pour un salarié employé toute l'année, les facteurs d'exposition sont déclarés sur l'année civile ; pour un salarié dont le contrat de travail débute ou s'achève en cours d'année, les facteurs d'exposition sont déclarés pour la période de l'année couverte par ce contrat " ;

              - au point 2 de la fiche n° 7, les phrases : " Elle est assise sur les rémunérations ou gains perçus par le salarié au sens de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale " et " L'assiette à retenir correspond à l'ensemble des rémunérations versées au cours de la période d'activité dès lors que l'employeur a considéré que son salarié est exposé à un ou plusieurs facteurs de pénibilité " ;

              2°) à titre subsidiaire, d'annuler l'ensemble de l'instruction ;

              3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 10 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu :

              - le code de la sécurité sociale ;

              - le code du travail ;

              - le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de M. Yannick Faure, auditeur,  

              - les conclusions de M. Jean Lessi, rapporteur public.

              La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Garreau, Bauer-Violas, Feschotte-Desbois, avocat de l'Association pour le maintien de l'élevage en Bretagne.
Considérant ce qui suit :

              1. Par une instruction du 13 mars 2015, le ministre des affaires sociales, de la santé et des droits des femmes, le ministre du travail, de l'emploi, de la formation professionnelle et du dialogue social et le ministre de l'agriculture, de l'agroalimentaire et de la forêt ont fait connaître aux directeurs des caisses nationales de sécurité sociale intéressées et aux directeurs régionaux et directeurs des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi, par des dispositions impératives à caractère général, l'interprétation qu'ils donnaient des dispositions relatives au compte personnel de prévention de la pénibilité, en vue de sa mise en oeuvre en 2015. L'Association pour le maintien de l'élevage en Bretagne demande l'annulation pour excès de pouvoir, à titre principal, de plusieurs dispositions de cette instruction et, à titre subsidiaire, de cette instruction dans son entier, en critiquant certaines de ses dispositions relatives aux modalités d'appréciation de la durée d'exposition du salarié aux facteurs de pénibilité, à l'assiette de la cotisation additionnelle due par les employeurs ayant exposé au moins un de leurs salariés à la pénibilité et à la prise en compte des absences des salariés. 

              Sur les dispositions relatives à l'appréciation de la période d'exposition aux facteurs de risques professionnels pour l'abondement du compte personnel de prévention de la pénibilité :

              2. Aux termes de l'article L. 4162-2 du code du travail, dans sa rédaction applicable à la date de l'instruction attaquée : " Le compte personnel de prévention de la pénibilité est ouvert dès lors qu'un salarié a acquis des droits dans les conditions définies au présent chapitre (...). / L'exposition d'un travailleur, après application des mesures de protection collective et individuelle, à un ou plusieurs des facteurs de risques professionnels mentionnés à l'article L. 4161-1 au-delà des seuils d'exposition définis par décret, consignée dans la fiche individuelle prévue au même article, ouvre droit à l'acquisition de points sur le compte personnel de prévention de la pénibilité (...) ". Aux termes de l'article L. 4162-3 du même code, dans sa rédaction applicable à la même date : " Les points sont attribués au vu des expositions du salarié déclarées par l'employeur, sur la base de la fiche mentionnée à l'article L. 4161-1 du présent code (...) ". Aux termes de l'article L. 4161-1 du même code, dans sa rédaction alors applicable : " Pour chaque travailleur exposé, au-delà de certains seuils, après application des mesures de protection collective et individuelle, à un ou plusieurs facteurs de risques professionnels liés à des contraintes physiques marquées, à un environnement physique agressif ou à certains rythmes de travail susceptibles de laisser des traces durables identifiables et irréversibles sur sa santé, l'employeur consigne dans une fiche les conditions de pénibilité résultant de ces facteurs auxquelles le travailleur est exposé, la période au cours de laquelle cette exposition est survenue ainsi que les mesures de prévention mises en oeuvre par l'employeur pour faire disparaître ou réduire l'exposition à ces facteurs durant cette période. Les facteurs de risques professionnels et les seuils d'exposition, ainsi que les modalités et la périodicité selon lesquelles la fiche individuelle est renseignée par l'employeur, sont déterminés par décret (...) ". Aux termes de l'article D. 4161-1 du même code, l'exposition des travailleurs à un ou plusieurs facteurs de risques professionnels est évaluée " au regard des conditions habituelles de travail caractérisant le poste occupé, appréciées en moyenne sur l'année, notamment à partir des données collectives mentionnées au 1° de l'article R. 4121-1-1 ". Il résulte de l'article D. 4161-2 du même code que les seuils de neuf des dix facteurs de risques professionnels retenus sont fixés en nombre de jours ou de nuits, d'heures ou d'actions mesurés annuellement.

              3. S'agissant, en premier lieu, des travailleurs dont le contrat s'étend sur toute l'année civile, le I de l'article R. 4162-1 du même code, dans sa rédaction applicable à la date de l'instruction attaquée, dispose que : " Au terme de chaque année civile et au plus tard le 31 janvier de l'année suivante, l'employeur déclare, (...) pour les travailleurs titulaires d'un contrat de travail dont la durée est supérieure ou égale à l'année civile, le ou les facteurs de risques professionnels définis à l'article D. 4161-2, auxquels ils ont été exposés au-delà des seuils fixés au même article au cours de l'année civile considérée, conformément aux informations qu'il a consignées dans la fiche de prévention des expositions ". Aux termes du I de l'article R. 4162-2 du même code, dans sa rédaction alors applicable : " Pour les salariés titulaires d'un contrat de travail dont la durée est supérieure ou égale à l'année civile, la déclaration prévue aux I et III de l'article R. 4162-1 donne lieu à l'inscription (...) sur son compte personnel de prévention de la pénibilité de : / 1° quatre points lorsqu'il est exposé à un seul facteur de risque professionnel ; / 2° huit points lorsqu'il est exposé à plusieurs facteurs de risques professionnels ". 

              4. D'une part, les dispositions des articles L. 4161-1 et L. 4162-3 du code du travail, citées au point 2, ne faisaient pas obstacle à ce que le pouvoir réglementaire prévoie, ainsi qu'il l'a fait, que l'exposition de chaque travailleur serait évaluée par l'employeur au regard des conditions habituelles de travail caractérisant le poste occupé, appréciées en moyenne sur l'année, et que la période retenue pour l'évaluation, la déclaration et la comptabilisation de l'exposition serait égale à l'année civile. Par suite, l'association requérante n'est pas fondée à soutenir que les dispositions critiquées de la circulaire qu'elle attaque réitéreraient des dispositions réglementaires illégales. 

              5. D'autre part, il résulte des dispositions citées aux points 2 et 3 que l'exposition des travailleurs aux facteurs de risques professionnels au-delà des seuils donnant lieu à abondement du compte personnel de prévention de la pénibilité doit être appréciée par l'employeur en moyenne annuelle au regard des conditions habituelles de travail de l'emploi occupé. Dès lors, pour les travailleurs titulaires d'un contrat de travail dont la durée est supérieure ou égale à l'année civile, la période pendant laquelle l'exposition au-delà des seuils est survenue est constituée par cette année civile. Par suite, l'instruction attaquée pouvait, sans méconnaître le sens ni la portée des dispositions légales et réglementaires qu'elle explicitait, indiquer, au point 1.3 de la fiche n° 1, que la période d'exposition n'avait pas à être renseignée dans la déclaration annuelle des données sociales prévue à l'article L. 133-5-4 du code de la sécurité sociale, étant mécaniquement égale à l'année civile, et, dans les " dispositions communes " de la fiche n° 6, que les périodes d'exposition d'un salarié employé toute l'année correspondent à l'année civile.

              6. S'agissant, en second lieu, des travailleurs dont le contrat débute ou s'achève en cours d'année, aux termes du II de l'article R. 4162-1 du code du travail, dans sa rédaction applicable à la date de l'instruction attaquée : " Pour les travailleurs titulaires d'un contrat de travail dont la durée, supérieure ou égale à un mois, débute ou s'achève en cours d'année civile, l'employeur déclare dans les mêmes conditions le ou les facteurs de risques professionnels définis à l'article D. 4161-2 auxquels ils ont été exposés et la durée d'exposition ". Aux termes du II de l'article R. 4162-2 du même code, dans sa rédaction alors applicable : " Pour les salariés titulaires d'un contrat de travail dont la durée, supérieure ou égale à un mois, débute ou s'achève en cours d'année civile, la Caisse nationale d'assurance vieillesse des travailleurs salariés agrège l'ensemble des déclarations prévues aux II et III de l'article R. 4162-1 transmises par le ou les employeurs et établit, pour chaque facteur de risque professionnel déclaré, sa durée totale d'exposition en mois au titre de l'année civile. / Chaque période d'exposition de trois mois à un facteur de risque professionnel donne lieu à l'attribution d'un point. Chaque période d'exposition de trois mois à plusieurs facteurs de risques professionnels donne lieu à l'attribution de deux points ". 

              7. Il résulte de ces dispositions et de celles citées au point 2 que, pour les salariés employés au cours d'une période inférieure à l'année civile, l'employeur doit, pour apprécier leur exposition aux facteurs de risques professionnels au-delà des seuils donnant lieu à abondement du compte personnel de prévention de la pénibilité, évaluer ce que cette exposition aurait été si le travailleur avait occupé cet emploi sur une période d'un an. Lorsque les seuils fixés à l'article D. 4161-2 auraient été dépassés sur l'emploi occupé annuellement, l'employeur déclare cette exposition. Dès lors, la période d'exposition correspond nécessairement à la période d'emploi. Ainsi, en prévoyant au point 1-3 de la fiche n° 1 que " la période d'exposition n'a pas à être renseignée, étant mécaniquement égale, (...) si le contrat, d'une durée supérieure ou égale à un mois, débute ou s'achève en cours d'année, à la durée du contrat de travail dans l'année civile ", et dans les " dispositions communes " de la fiche n° 6 que " pour un salarié dont le contrat de travail débute ou s'achève en cours d'année, les facteurs d'exposition sont déclarés pour la période de l'année couverte par ce contrat ", l'instruction attaquée n'a pas prescrit une interprétation méconnaissant le sens et la portée des textes précités. 

              Sur les dispositions relatives à la période retenue pour le calcul de l'assiette de la cotisation additionnelle :

              8. L'article L. 4162-19 du code du travail prévoit que les recettes du fonds chargé du financement des droits liés au compte personnel de prévention de la pénibilité sont notamment constituées par une cotisation additionnelle due par les employeurs ayant exposé au moins un de leurs salariés à la pénibilité. Le II de l'article L. 4162-20 du même code précise que cette cotisation additionnelle est égale à un pourcentage des rémunérations ou gains, au sens du premier alinéa de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, perçus par les salariés exposés à la pénibilité " au sens du deuxième alinéa de l'article L. 4162-2, au cours de chaque période ".

              9. Il résulte de ces dispositions que la période d'exposition des salariés à des facteurs de risques professionnels prise en compte pour asseoir la cotisation additionnelle est appréciée de la même façon que pour le calcul des droits des salariés à abondement de leur compte personnel de prévention de la pénibilité. Elle est, dès lors, égale à l'année civile ou, si le contrat de travail débute ou s'achève en cours d'année civile, à la période de cette année au cours de laquelle le contrat s'est exécuté. L'instruction attaquée pouvait ainsi, sans réitérer des dispositions réglementaires illégales ni méconnaître le sens ou la portée des dispositions applicables, prévoir au point 2.a de la fiche n° 7 que cette cotisation additionnelle " est assise sur les rémunérations ou gains perçus par le salarié au sens de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale " et que " l'assiette à retenir correspond à l'ensemble des rémunérations versées au cours de la période d'activité dès lors que l'employeur a considéré que son salarié est exposé à un ou plusieurs facteurs de pénibilité ".

              Sur les dispositions relatives à la prise en compte des absences des salariés :

              10. Il résulte des dispositions citées au point 2 que l'employeur déclare les facteurs de risques professionnels auxquels les travailleurs ont été exposés au-delà de seuils fixés par décret. Compte tenu de ce que l'exposition de chaque travailleur est en principe évaluée par l'employeur au regard des conditions habituelles de travail caractérisant le poste occupé, appréciées en moyenne annuelle, seules les périodes d'absence du salarié dont il n'a pas été tenu compte lors de l'appréciation des conditions habituelles de travail en moyenne annuelle et qui sont de nature à créer un écart entre cette évaluation et l'exposition réellement survenue doivent être prises en considération lors de la déclaration de l'exposition d'un salarié. Dans ces conditions, les auteurs de l'instruction attaquée n'ont pas méconnu le sens et la portée de ces dispositions en précisant que " les périodes d'absences sont prises en compte dès lors qu'elles remettent manifestement en cause l'exposition au-delà des seuils caractérisant le poste occupé " et qu'elles sont ainsi de nature à créer un tel écart. Par ailleurs, eu égard au caractère non limitatif des différents cas de " périodes d'absences longues " mentionnés à titre d'exemples par cette même instruction, celle-ci n'a pas exclu que les périodes en cause puissent résulter du cumul de plusieurs absences ni limité à ces seuls cas les périodes d'absence susceptibles de remettre manifestement en cause l'exposition du salarié au-delà des seuils caractérisant le poste occupé et devant à ce titre être prises en compte.

              Sur les dispositions attaquées prises dans leur ensemble :

              11. Il résulte de ce qui a été dit aux points 5, 7, 9 et 10 que les ministres auteurs de l'instruction attaquée, à qui il était loisible d'interpréter à l'attention des directeurs des caisses nationales de sécurité sociale et des directeurs régionaux et directeur des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi les dispositions législatives et réglementaires du code du travail relatives au compte personnel de prévention de la pénibilité que ces derniers avaient pour mission de mettre en oeuvre, n'ont, par les dispositions critiquées de cette instruction, contrairement à ce qui est soutenu, pas fixé de règle nouvelle entachée d'incompétence. 

              12. Il résulte de tout ce qui précède que l'association requérante n'est pas fondée à demander l'annulation de l'instruction qu'elle attaque. Dès lors, il n'est pas nécessaire de vérifier son intérêt pour agir, alors même qu'il est contesté en défense par le ministre du travail, de l'emploi, de la formation professionnelle et du dialogue social et par le ministre de l'agriculture, de l'agroalimentaire et de la forêt. 

              Sur les frais exposés par les parties à l'occasion du litige :

              13. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'une somme soit mise à ce titre à la charge de l'Etat, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante.
D E C I D E :

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Article 1er : La requête de l'Association pour le maintien de l'élevage en Bretagne est rejetée.

Article 2 : La présente décision sera notifiée à l'Association pour le maintien de l'élevage en Bretagne, à la ministre des affaires sociales et de la santé, à la ministre du travail, de l'emploi, de la formation professionnelle et du dialogue social et au ministre de l'agriculture, de l'agroalimentaire et de la forêt.