Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. A... a demandé au tribunal administratif de Marseille de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre de l'année 2008 et des pénalités correspondantes.

       Par l'article 1er d'un jugement n° 1301579 du 4 novembre 2014, le tribunal administratif de Marseille a fait droit à sa demande.

       Procédure devant la Cour :

       Par un recours enregistré le 20 février 2015, le ministre des finances et des comptes publics demande à la Cour :

       1°) d'annuler l'article 1er de ce jugement du 4 novembre 2014 du tribunal administratif de Marseille ;

       2°) de remettre à la charge de M. A... les droits et pénalités dégrevés en exécution du jugement pour un montant de 335 933 euros.

       Il soutient que :

       - le tribunal a retenu à tort que l'administration fiscale ne pouvait être regardée comme ayant remis en cause l'occupation gratuite par M. A... en 2008 de l'immeuble situé au 11 de la promenade du Grand Large à Marseille ;

       - M. A... lui-même a fait valoir que les versements constatés entre 2000 et 2007 avaient perduré en 2008.

       Par un mémoire en défense enregistré le 22 avril 2015, M. A..., représenté par Me C..., demande à la Cour :

       1°) de rejeter le recours du ministre ;

       2°) de mettre à la charge de l'État une somme à chiffrer avant la clôture de l'instruction au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il soutient que :

       -la déclaration n° 2072 souscrite par la SCI Montmajour en 2007 fait apparaître que l'occupation était gratuite au cours de la même année ;

       - l'administration n'a pas apporté la preuve de la location à titre onéreux en 2007 et en 2008 ;

       - les mouvements financiers constatés pour l'année 2007 et 2008 ne constituent pas des paiements de loyers mais des apports en compte courant d'associé ;

       - l'administration n'établit pas son absence de bonne foi.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       -le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Sauveplane,

       - les conclusions de M. Maury, rapporteur public,

       - et les observations de Me C..., représentant M. A....

       1. Considérant que la SCI Montmajour, dont M. A... est l'unique associé et le gérant, a cédé le 4 juillet 2008 un immeuble situé au 11 de la promenade du Grand Large à Marseille pour un prix de 1 830 000 euros ; que M. A... a estimé que la plus-value qu'il avait réalisée à cette occasion était exonérée sur le fondement du 1° du II de l'article 150 U du code général des impôts dès lors que l'immeuble constituait sa résidence principale ; que l'administration a remis en cause cette exonération au motif que le bien n'avait pas été mis à disposition de M. A... à titre gratuit et l'a assujetti à des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales au titre de l'année 2008 assorties de pénalités pour manquement délibéré ; que le ministre des finances et des comptes publics relève appel du jugement du 4 novembre 2014 par lequel le tribunal administratif de Marseille a fait droit à la demande de M. A... tendant à la décharge de ces impositions et majorations ;

       2. Considérant qu'aux termes de l'article 150 U du code général des impôts : " I.- (...) les plus-values réalisées par les personnes physiques ou les sociétés ou groupements qui relèvent des articles 8 à 8 ter, lors de la cession à titre onéreux de biens immobiliers bâtis ou non bâtis ou de droits relatifs à ces biens, sont passibles de l'impôt sur le revenu dans les conditions prévues aux articles 150 V à 150 VH (...) II.- Les dispositions du I ne s'appliquent pas aux immeubles, aux parties d'immeubles ou aux droits relatifs à ces biens : 1° Qui constituent la résidence principale du cédant au jour de la cession (...) " ;

       3. Considérant qu'il résulte de ces dispositions que l'associé d'une société de personnes, telle qu'une société civile visée au 1° du second alinéa de l'article 8 du code général des impôts, qui occupe à titre de résidence principale un immeuble ou une partie d'immeuble appartenant à cette société et que celle-ci met en droit ou en fait, gratuitement à sa disposition, bénéficie, en cas de cession à titre onéreux de cet immeuble ou de cette partie d'immeuble, de la même manière que s'il en avait été lui-même propriétaire, de l'exonération prévue par le 1° du II de l'article 150 U du code général des impôts ;

       4. Considérant que M. A... admet qu'il a versé des sommes en 2008 sur le compte bancaire de la SCI Montmajour ; que s'il soutient que ces versements constituent des apports en compte courant d'associé destinés à faire face aux remboursements mensuels par la société civile immobilière des emprunts contractés pour financer l'acquisition de l'immeuble, ces apports doivent être regardés comme révélant une mise à disposition à titre onéreux pour l'appréciation de la condition de gratuité de mise à disposition d'un immeuble à titre de résidence principale ; que, dès lors, c'est à tort que le tribunal administratif de Marseille a déchargé M. A... des impôts supplémentaires et majorations mis à sa charge au motif que cet immeuble avait fait l'objet d'une attribution gratuite en jouissance ;

       5. Considérant qu'il appartient à la Cour, saisie de l'ensemble du litige par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner les autres moyens invoqués par M. A... tant en première instance qu'en appel ;

       6. Considérant, en premier lieu, que si M. A... soutient que la SCI Montmajour a indiqué dans sa déclaration n° 2072 de l'année 2007 que le bien lui était attribué en jouissance gratuite, cette circonstance est, en tout état de cause, sans influence sur le bien-fondé des impositions dès lors que la cession a eu lieu en 2008 ;

       7. Considérant, en second lieu, qu'il est constant que M. A... occupait à titre de résidence principale le bien immobilier détenu par la SCI Montmajour en 2008 ; que, dès lors, l'absence de démonstration par l'administration de l'existence d'un bail verbal est également sans influence sur le bien-fondé des impositions ;

       8. Considérant, en dernier lieu, que pour justifier l'application de la majoration de 40 % prévue à l'article 1729 du code général des impôts, l'administration soutient que M. A... ne pouvait ignorer que l'immeuble n'était pas mis gratuitement à sa disposition ; que, toutefois, la condition de gratuité de la mise à disposition lorsque le logement est détenu par l'intermédiaire d'une société civile immobilière ne résulte pas de la loi mais d'une interprétation jurisprudentielle de celle-ci, reprise au n° 140 du bulletin officiel des impôts BOI-RFPI-PVI-10-40-10 ; que si nul n'est censé ignorer la loi, cette exigence ne saurait être étendue aux interprétations particulières de la loi contenues dans un bulletin officiel de l'administration fiscale ; qu'ainsi, la seule circonstance que M. A... n'ignorait pas que le logement qu'il occupait n'était pas mis gratuitement à sa disposition ne saurait, dans les circonstances de l'espèce, caractériser une intention délibérée d'éluder l'impôt ; que, par suite, l'administration n'établissant pas les manquements délibérés reprochés au contribuable, il y a lieu de maintenir la décharge des pénalités prononcée par le tribunal ;

       9. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que le ministre des finances et des comptes publics est seulement fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a prononcé la décharge en droits des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles M. A... a été assujetti au titre de l'année 2008 ; que la demande présentée par M. A... au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative n'est pas chiffrée et ne peut, en tout état de cause, qu'être rejetée ;

D É C I D E :

Article 1er : Les cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales sont remises à la charge de M. A... au titre de l'année 2008.

Article 2 : Le jugement du 4 novembre 2014 du tribunal administratif de Marseille est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 3 : Le surplus des conclusions du recours du ministre des finances et des comptes publics est rejeté.

Article 4 : Les conclusions de M. A... tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié au ministre de l'économie et des finances et à M. B... A....

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal Sud-Est.

       Délibéré après l'audience du 29 septembre 2016, où siégeaient :

       - M. Bédier, président,

       - Mme Paix, président assesseur,

       - M. Sauveplane, premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 13 octobre 2016.

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N° 15MA00790