Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société le Royaume des arbres a demandé au tribunal administratif de Marseille d'annuler la convention portant autorisation d'occuper le domaine public conclue par la commune de Cassis avec la société Belper le 31 mars 2011, et de condamner la commune à lui verser une somme de 53 400 euros en réparation des préjudices qu'elle a subis. 

       Par un jugement n° 1105041 du 12 mai 2014, le tribunal administratif de Marseille a rejeté ces demandes.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête, enregistrée le 18 juillet 2014 et des mémoires complémentaires, enregistrés les 24 août et 22 octobre 2015, la société le Royaume des arbres, représentée par Me B..., demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement ;

       2°) de faire droit à ses demandes de première instance ;

       3°) de mettre à la charge de la commune de Cassis une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       Elle soutient que :

       - sa requête de première instance était recevable ;

       - elle a la qualité de candidat évincé ;

       - le contrat a la nature d'une délégation de service public ;

       - la procédure contradictoire n'a pas été respectée ;

       - la décision de rejet de son offre n'est pas motivée ;

       - la société attributaire a été créée postérieurement à l'appel d'offres ;

       - la commune a commis une erreur manifeste d'appréciation et un détournement de pouvoir.

       Par deux mémoires, enregistrés les 24 juin 2015 et 13 novembre 2015, la commune de Cassis, représentée par Me C..., conclut au rejet de l'appel et à ce qu'il soit mis à la charge de la société Le Royaume des arbres une somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       Elle soutient que :

       - la requête est irrecevable ;

       - les moyens ne sont pas fondés.

       Par un mémoire, enregistré le 3 septembre 2015, la société Belper, représentée par Me A..., conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 3 000 euros lui soit allouée au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       Elle soutient que :

       - la requête est irrecevable ; 

       - les moyens ne sont pas fondés.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des propriétés des personnes publiques ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Marcovici,

       - les conclusions de M.Thiele, rapporteur public,

       - et les observations de Me B..., représentant la société Le Royaume des arbres, de Me F..., représentant la commune de Cassis, et de Me D..., représentant la société Belper.

      Une note en délibéré présentée pour la commune de Cassis a été enregistrée le 27 avril 2016.

      Une note en délibéré présentée pour la société le Royaume des arbres a été enregistrée le 29 avril 2016.

      Une note en délibéré présentée pour la société Belper a été enregistrée le 9 mai 2016.

      1. Considérant que, par un avis publié le 6 octobre 2010, la commune de Cassis a lancé un " appel à manifestation d'intérêt " pour l'attribution d'une convention d'une durée de sept ans pour 1'occupation d'un terrain situé sur le territoire de la commune, en vue de l'implantation d'une aire d'activités ludiques et sportives ; que l'offre de La société le Royaume des arbres a été rejetée par une décision du 15 février 2011 ; que la société relève appel du jugement par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à l'annulation du contrat conclu entre la commune et la société Belper et à l'indemnisation des préjudices qu'elle a subis ;

      Sur la nature du contrat :

      2. Considérant que la convention conclue entre la commune de Cassis et la société Belper a pour objet la mise à disposition d'un terrain du domaine public communal pour l'exploitation d'activités de loisirs et sportives pour adultes et enfants, avec aire de jeux suspendus ; que si l'activité de la société Belper contribue au développement touristique de la commune de Cassis et présente ainsi un intérêt général, cette seule circonstance ne suffit pas à lui conférer le caractère d'un service public ; que les contraintes imposées au cocontractant relatives notamment à l'obligation d'entretien par l'occupant du mur d'escalade et à l'agrément préalable de la commune quant au choix des arbres et à leur suivi sanitaire et à l'installation du matériel ne révèlent pas que la personne publique exercerait un contrôle sur l'activité en cause excédant la nécessaire protection du domaine public ; qu'ainsi, cette convention ne constitue pas une délégation de service public, mais une convention d'occupation du domaine public ;

       Sur la recevabilité de la demande de première instance :

       3. Considérant que, indépendamment des actions dont les parties au contrat disposent devant le juge du contrat, tout concurrent évincé de la conclusion d'un contrat administratif est recevable à former devant ce même juge un recours de pleine juridiction contestant la validité de ce contrat ou de certaines de ses clauses, qui en sont divisibles, assorti, le cas échéant, de demandes indemnitaires ; que ce recours doit être exercé, y compris si le contrat contesté est relatif à des travaux publics, dans un délai de deux mois à compter de l'accomplissement des mesures de publicité appropriées, notamment au moyen d'un avis mentionnant à la fois la conclusion du contrat et les modalités de sa consultation dans le respect des secrets protégés par la loi ; qu'à partir de la conclusion du contrat, et dès lors qu'il dispose du recours ci-dessus défini, le concurrent évincé n'est, en revanche, plus recevable à demander l'annulation pour excès de pouvoir des actes préalables qui en sont détachables ;

       4. Considérant que le caractère facultatif d'une procédure de publicité et de mise en concurrence suivie par une personne publique ne fait pas obstacle à l'application des principes exposés au point 3 ; que le recours en contestation de validité du contrat conclu entre la société Belper et la commune de Cassis était donc ouvert à la société Le Royaume des arbres en sa qualité de candidat évincé de la procédure d'attribution du contrat d'occupation du domaine public en cause ;

       Sur les conclusions en contestation de la validité du contrat :

       5. Considérant que la commission d'attribution consultative s'est réunie le 2 décembre 2010 et le 20 décembre 2010 ; qu'elle a alors admis trois entreprises à négocier, entendues le 19 janvier 2011 ; que s'estimant insuffisamment informée, elle a demandé à rencontrer à nouveau les deux dernières sociétés en compétition, dont la société le Royaume des arbres, le 10 février 2011 ; que l'attributaire du contrat a été choisi à l'issue de cette dernière réunion ; que, par suite, et en tout état de cause, la société Le Royaume des arbres n'est pas fondée à soutenir que le principe du contradictoire aurait été méconnu, dès lors qu'elle a pu ainsi pleinement présenter les éléments constitutifs de son offre ;

       6. Considérant que la commission d'attribution consultative a proposé de retenir la société Canyon Parc qui avait indiqué vouloir créer une société à cet effet comportant trois membres ; que la délibération du conseil municipal de la commune de Cassis du 21 mars 2011 a décidé de retenir la société Belper, créée par la société Canyon Parc, et le contrat a été conclu avec cette société ; que si la " société Belper " n'est pas la dénomination prévue lors de la présentation des offres, et si la société Belper ne comporte que deux membres, ces circonstances n'ont pas vicié la procédure suivie dès lors qu'il ne résulte pas de l'instruction que la commune se serait mépris sur l'offre et le candidat qu'elle entendait retenir, la société Belper étant la société créée par la société Canyon Parc et la composition de la société n'ayant pas d'effet sur les prestations que la société retenue était amenée à fournir ;

       7. Considérant que selon le règlement de l'appel à manifestation d'intérêt, trois critères devaient permettre de départager les offres : la qualité du projet et les modalités de mise en oeuvre des obligations légales relatives au respect de l'environnement et des règles de sécurité, pour cinquante pour cent de leur note, les références professionnelles et la capacité technique et financière dans la réalisation de ce projet, pour quinze pour cent, et la redevance proposée, pour trente-cinq pour cent ; qu'à l'issue de la réunion de la commission d'attribution du 10 février 2011, la société attributaire a obtenu 89 points et la société Le Royaume des arbres 80 points ; que, contrairement aux affirmations de la société requérante, l'attribution de la même note aux deux candidats pour le critère de la redevance ne résulte pas d'une erreur dès lors que les opérateurs proposaient tous deux une redevance de base de même montant, à laquelle il fallait ajouter 2 % du chiffre d'affaires, la différence résultant de la divergence du montant des recettes prévues ; que si la société requérante établit le sérieux de la qualification de son gérant et des garanties techniques de son projet au regard du respect de l'environnement, de la sécurité et de l'accessibilité aux personnes handicapées, il ne résulte pas de l'instruction que la commission aurait mal apprécié le critère de la qualité du projet et des modalités de mise en oeuvre des obligations légales relatives au respect de l'environnement et des règles de sécurité ; qu'il résulte de l'instruction que la société Canyon parc gère à Gréoux-les-Bains un établissement similaire à celui faisant l'objet du contrat en litige, et son gérant a suivi des formations en matière de parcours acrobatiques en hauteur ; que dès lors, l'erreur commise par la commission dans l'appréciation, fondée principalement à tort sur les investissements prévus, du critère des références professionnelles et de la capacité technique, si elle a influencé les notes attribuées pour ce point de comparaison aux deux sociétés finalistes n'a pas été telle que le classement global des offres aurait été différent sans cette appréciation erronée ; qu'enfin, comme l'a jugé le tribunal administratif, le gérant de la société Canyon parc avait informé la commune de Cassis, lors du dépôt de la candidature de l'entreprise, de la constitution à venir d'une société nouvelle spécialement créée pour l'exécution de la convention d'occupation du domaine public en cause ; que la société Belper, ainsi constituée, a été enregistrée au registre du commerce et des sociétés le 15 mars 2011 ; que la convention conclue le 31 mars 2011 entre la commune de Cassis et la société Belper ne diffère pas du projet présenté par M. E..., en sa qualité de gérant de la société Canyon parc ; que la commune de Cassis pouvait ainsi retenir la candidature de M. E..., alors même que la société attributaire n'était pas encore constituée, sans commettre d'irrégularité ;

       8. Considérant que la seule communication, à la supposer établie, du nom du fournisseur de la société requérante à l'attributaire du contrat ne caractérise pas l'existence d'un détournement dans la procédure mise en oeuvre ;

       9. Considérant que la décision du 15 février, qui refuse une autorisation, devait être motivée en application de la loi n° 79-587 du 11 juillet 1979 ; qu'il est constant que la décision de rejet de l'offre de la société Le Royaume des arbres du 15 février 2011 n'est pas motivée ; que la motivation de la délibération du 21 mars 2011, qui lui est postérieure, ne saurait pallier ce défaut de motivation ; que la société est fondée à soutenir que la procédure est de ce fait entachée d'une irrégularité ; 

       10. Considérant qu'il appartient au juge, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier les conséquences, après avoir pris en considération la nature de l'illégalité commise, soit en décidant que la poursuite de l'exécution du contrat est possible, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation prises par la personne publique ou convenues par les parties, soit en prononçant, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l'intérêt général, la résiliation du contrat ou son annulation ; que l'illégalité constatée au paragraphe 9 n'a pas privé la société requérante de l'exercice de recours contentieux contre le contrat ; qu'aucune autre illégalité n'entachant la procédure ayant conduit à la conclusion du contrat, il n'y a lieu pour la Cour de ne prononcer ni la résolution, ni la résiliation dudit contrat ;

       Sur les conclusions indemnitaires :

       11. Considérant que, lorsqu'une entreprise candidate à l'attribution d'un contrat administratif demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce marché, il appartient au juge de vérifier d'abord si l'entreprise était dépourvue de toute chance de remporter le marché ; que dans l'affirmative, l'entreprise n'a droit à aucune indemnité ; que, dans la négative, elle a droit en principe au remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre ; que, dans le cas où l'entreprise avait des chances sérieuses d'emporter le contrat, elle a droit à l'indemnisation de l'intégralité du manque à gagner qu'elle a subi ;

       12. Considérant que le présent arrêt rejette le recours en contestation de validité du contrat ; que, compte tenu de ce qui précède, la société était dépourvue de toute chance d'obtenir l'attribution du contrat ; que sa demande indemnitaire ne peut qu'être rejetée ;

       13. Considérant, sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres fins de non recevoir soulevées par la commune, qu'il résulte de tout ce qui précède que la société le Royaume des arbres n'est pas fondée à se plaindre de ce que le tribunal le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande ;

      14. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la commune de Cassis, qui n'est pas dans la présente instance la partie perdante, la somme demandée par la société Le Royaume des arbres, au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; qu'en revanche il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société Le Royaume des arbres  les sommes demandées par la commune de Cassis et la société Belper, au même titre ;

D É C I D E  :

Article 1er : La requête de la société le Royaume des arbres est rejetée.

Article 2 : Les conclusions de la commune de Cassis et de la société Belper tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la société le Royaume des arbres, à la commune de Cassis et à la société Belper.

       Délibéré après l'audience du 26 avril 2016, où siégeaient :

       - Mme Erstein, président,

       - M. Moussaron, président de chambre,

       - M. Lascar, président de chambre,

       - M. Guidal, président assesseur,

       - M. Marcovici, président assesseur,

       - M. Chanon, premier conseiller,

       - Mme Ménasseyre, premier conseiller,

       Lu en audience publique, le 10 mai 2016.

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N° 14MA03198