Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. A...C...a demandé au juge des référés du tribunal administratif de Besançon de prescrire une nouvelle expertise afin de permettre à la juridiction ultérieurement saisie d'être en possession des éléments permettant d'apprécier l'ensemble de sa situation, tant actuellement que pour toute la période antérieure à sa consolidation, en relation avec les dommages subis lors de sa naissance au centre hospitalier de Belfort-Montbéliard.

       Par une ordonnance n° 1600468 du 3 novembre 2016, le juge des référés du tribunal administratif de Besançon a fait droit à sa demande.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête, enregistrée le 18 novembre 2016, et un mémoire ampliatif enregistré le 5 décembre 2016, le centre hospitalier de Franche-Comté, représenté par MeD..., demande à la Cour :

       1°) d'annuler l'ordonnance du 3 novembre 2016 du juge des référés du tribunal administratif de Besançon :

       2°) d'impartir à l'expert pour mission :

       - de chiffrer les différents préjudices à la seule période postérieure à la majorité de M. A... C... ;

       - d'indiquer si la faute commise par le centre hospitalier est à l'origine d'une perte de chance d'éviter les préjudices.

       - d'évaluer cette perte de chance ;

       3°) d'ordonner à l'expert d'adresser aux parties un pré-rapport avant l'envoi du rapport d'expertise ;  

       Il soutient que :  

       - l'ordonnance attaquée est insuffisamment motivée faute pour le premier juge d'avoir répondu à l'ensemble des moyens et demandes dont il a été saisi ;

       - Il n'a pas été tenu compte de ces moyens et demandes lors de la rédaction des chefs de mission confiés à l'expert ;

       - le premier juge, a en violation de l'autorité de la chose jugée résultant de l'arrêt de la cour administrative d'appel de Nancy du 3 mai 2007, imparti à l'expert pour mission de différencier pour chacun des préjudices les besoins qui ont été nécessaires avant la consolidation des préjudices devenus permanents et ceux qui sont apparus après celle-ci ;

       - les indemnisations allouées pour la période antérieure à la majorité de M. C...ont revêtu un caractère définitif ;

       - c'est à tort que le premier juge a refusé de demander à l'expert judiciaire de se prononcer sur l'existence d'une perte de chance pour M. C...d'échapper aux séquelles dont il reste atteint ;

       - le juge administratif doit, en principe, faire application de la règle jurisprudentielle nouvelle à l'ensemble  des litiges quelle que soit la date des faits qui leur ont donné naissance ; 

       - l'application de la règle jurisprudentielle nouvelle relative à la perte de chance trouve à s'appliquer en l'espèce ;

       - la réparation des préjudices de M. C...doit être évaluée à une fraction du dommage corporel déterminée en fonction de l'ampleur de la chance perdue ;

       Par un mémoire enregistré le 6 décembre 2016, la caisse primaire d'assurance maladie de la Haute-Saône informe la Cour qu'elle n'interviendra pas dans la présente instance ;

       Par un mémoire en défense, enregistré le 12 décembre 2016, M. A...C..., représenté par sa mandataire spéciale, Mme E...B..., désignée par ordonnance du 17 mars 2016 du juge des tutelles près le tribunal de grande instance de Montbéliard et par la SCP Mendi-Cahn, demande à la Cour :

       1°) de rejeter la requête d'appel du centre hospitalier de Franche-Comté ;

       2°) de condamner le centre hospitalier de Franche-Comté à lui verser un montant de 5 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       Il soutient que :

       - le principe de la responsabilité du centre hospitalier est revêtu de l'autorité de la chose jugée ; 

       - sa situation médicale a considérablement évolué depuis l'arrêt rendu par la cour administrative d'appel de Nancy le 5 avril 2007 ; 

       - les montants d'indemnisation alloués par la cour administrative d'appel de Nancy aux termes de son arrêt ont été fixés en fonction de sa situation à la date du prononcé de cet arrêt sans qu'en aucune façon il soit indiqué que cette indemnité aurait un caractère définitif pour la période antérieure à la consolidation ;

       - le centre hospitalier n'entendait pas s'opposer aux opérations d'expertise mais sollicitait une modification de la mission de l'expert ;

       - il revient au juge du fond d'apprécier si l'autorité de la chose jugée empêche d'indemniser de façon complémentaire la période antérieure à la consolidation ;

       - le centre hospitalier de Belfort Montbéliard a eu, lors de sa naissance, une attitude fautive qui est à l'origine non pas d'une perte de chance mais de l'ensemble des séquelles dont il est atteint ; 

       - il a été jugé de façon définitive que l'organisation et le fonctionnement du centre hospitalier sont à l'origine directe des séquelles dont il reste atteint ;

       Vu  les autres pièces du dossier ;

       Vu le code de justice administrative ;

       Considérant ce qui suit :

       1. Il résulte de l'instruction qu'A...C..., né le 25 mars 1998 au centre hospitalier de Belfort-Montbéliard, a présenté lors de sa naissance une anoxo-ischémie de stade II entraînant un handicap moteur extrêmement important à la suite de ces souffrances néo natales. Par jugement du 2 mai 2006, le tribunal administratif de Besançon a considéré, d'une part, que les conditions dans lesquelles se sont déroulés l'accouchement et la naissance du jeune A...constituent des faits révélateurs d'une faute dans l'organisation et le fonctionnement du service du centre hospitalier à l'origine directe des séquelles dont reste atteint l'enfant et, d'autre part, que l'établissement devait être déclaré responsable des préjudices subis par la jeune victime. Le centre hospitalier n'a pas contesté le principe de sa responsabilité en appel. Par un arrêt du 3 mai 2007, la cour administrative d'appel de Nancy a, par une juste appréciation et alors que la consolidation de l'état du jeune A...n'était pas acquise, condamné le centre hospitalier de Belfort-Montbéliard à verser aux épouxC..., au nom de leur fils, jusqu'à sa majorité et à compter du 25 mars 1998 une rente annuelle de 33 000 euros, sous déduction d'une provision de 100 000 euros déjà versée, pour l'ensemble des préjudices découlant de son invalidité, des troubles de toute nature actuellement subis dans ses conditions d'existence, de ses souffrances physiques et du préjudice esthétique ainsi que de l'assistance d'une tierce personne. 

       2. Devenu majeur, M. A...C..., représenté par sa mère, mandataire spéciale désignée par ordonnance du 17 mars 2016 du juge des tutelles du tribunal d'instance de Montbéliard, a saisi le juge des référés du tribunal administratif de Besançon d'une demande tendant à prescrire une expertise afin de permettre à la juridiction ultérieurement saisie d'être en possession des éléments permettant d'apprécier l'ensemble de sa situation tant actuellement que pour toute la période antérieure à sa consolidation. Le centre hospitalier de Franche-Comté interjette appel de l'ordonnance du 3 novembre 2016 par laquelle le juge des référés a fait droit à cette demande.

       Sur la régularité de l'ordonnance :

       3. En premier lieu, en relevant, d'une part, qu'à l'issue de la procédure devant le tribunal administratif de Besançon et la cour administrative d'appel de Nancy, l'incapacité permanente partielle d'A... C...n'était pas évaluée en l'absence de consolidation et, d'autre part, que l'état de celui-ci s'était aggravé à compter de 2010, le premier juge a suffisamment motivé sa décision de confier à l'expert la mission d'évaluer les préjudices de M. C... concernant la période antérieure à sa consolidation.

       4. En deuxième lieu, aucune disposition du code de justice administrative ni aucun principe général du droit ne fait obligation à l'expert d'établir un pré-rapport. Dès lors, le premier juge n'a pas entaché son ordonnance d'irrégularité en ne répondant pas à la demande du centre hospitalier sur ce point. 

       5. En troisième et dernier lieu, il résulte de l'instruction que le centre hospitalier de Belfort-Montbéliard avait présenté, en première instance, des  conclusions reconventionnelles tendant à ce que l'expert se prononce sur l'existence d'une perte de chance subie par M. C...à la suite de la faute qu'il a commise et sur l'évaluation du quantum de cette perte de chance. Le premier juge ayant omis de se prononcer sur ces conclusions, il y a lieu d'annuler l'ordonnance en tant qu'elle n'a pas statué sur ce point et d'évoquer l'affaire dans cette mesure.  

       Sur le bien-fondé de la demande d'expertise présentée par M.C... :

       6. Aux termes de l'article R. 532-1 du code de justice administrative : " Le juge des référés peut, sur simple requête et même en l'absence de décision administrative préalable, prescrire toute mesure utile d'expertise ou d'instruction (...) ". La prescription d'une mesure d'expertise en application de ces dispositions est subordonnée au caractère utile de cette mesure. Il appartient au juge des référés, saisi d'une demande d'expertise dans le cadre d'une action en responsabilité du fait des conséquences dommageables d'un acte médical, d'apprécier son utilité au vu des pièces du dossier et au regard des motifs de droit et de fait qui justifient, selon la demande, la mesure sollicitée. 

       7. Contrairement à ce que soutient le centre hospitalier, l'évaluation des préjudices du requérant, tel qu'elle a été appréciée par l'arrêt du 3 mai 2007 de la cour de céans, ne peut, par principe, être regardée à la date à laquelle il y a été procédé et compte tenu de l'absence de consolidation de l'état de l'intéressé, comme définitive et excluant toute possibilité de tenir compte d'une aggravation significative et imprévisible de son état survenue avant la date de sa majorité afin d'obtenir, le cas échéant, une réévaluation de la réparation qui a été accordée. 

       8. Il résulte de l'instruction que le jeune A...a, comme l'a relevé le premier juge, postérieurement à l'arrêt de la cour, rencontré des difficultés d'alimentation qui ont conduit à la pose d'une sonde gastronomique en 2010, qu'il a été sujet à partir de 2011 à des douleurs orthopédiques liées à une scoliose, les premiers temps contenue par le port d'un corset avant une intervention chirurgicale pratiquée le 3 juillet 2015, consistant en la mise en place de tiges et de greffons. Par suite, le centre hospitalier de Franche-Comté n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que le premier juge a imparti à l'expert, pour quelques points de sa mission, de différencier pour chacun des préjudices " les besoins qui ont été nécessaires avant la consolidation de ceux devenus permanents et  ceux près celle-ci ". 

       Sur la demande du centre hospitalier d'extension de l'expertise à l'existence d'une perte de chance subie par M.C... :

       9. Il appartient en principe au juge administratif de faire application d'une règle jurisprudentielle nouvelle à l'ensemble des litiges, quelle que soit la date des faits qui leur ont donné naissance. Il en est ainsi de la jurisprudence selon laquelle, lorsque la faute commise lors de la prise en charge ou le traitement d'un patient dans un établissement hospitalier a compromis ses chances d'obtenir une amélioration de son état de santé ou d'échapper à son aggravation, le préjudice résultant directement de la faute commise par l'établissement et qui doit être intégralement réparé n'est pas le dommage corporel constaté mais la perte de chance d'éviter la survenue de ce dommage. 

       10. En l'espèce, alors même que par son jugement du 2 mai 2006, antérieur au revirement de jurisprudence et devenu définitif, le tribunal administratif de Besançon s'est prononcé sur la responsabilité du centre hospitalier de Belfort-Montbéliard, cette circonstance ne fait pas, en principe, obstacle à l'application de la règle nouvelle d'évaluation du dommage. 

       11. Il résulte de ce qui précède que l'extension de la mission confiée à l'expert sollicitée par le centre hospitalier de Franche-Comté sur l'existence d'une perte de chance subie par M. C... et l'évaluation du quantum de cette perte de chance présente un caractère utile permettant au juge du fond, éventuellement saisi, d'être en possession de tous les éléments lui permettant de se prononcer, dans la préservation du droit au respect des biens, sur l'application, dans le cas d'espèce, de cette règle jurisprudentielle nouvelle. Il y a donc lieu de faire droit à cette demande.

       Sur la demande du centre hospitalier tendant au dépôt par l'expert d'un pré-rapport d'expertise :

       12. Comme il a été dit ci-dessus, aucune disposition du code de justice administrative ni aucun principe général du droit ne fait obligation à l'expert d'établir un pré-rapport.

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       13. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge du centre hospitalier de Franche-Comté, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, le versement de la somme que M. C...demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.

       ORDONNE :

Article 1er : L'ordonnance du 3 novembre 2016 du juge des référés du tribunal administratif de Besançon est annulée en tant qu'elle a omis de statuer sur les conclusions reconventionnelles du centre hospitalier Franche-Comté tendant à étendre la mission confiée à l'expert à l'existence d'une perte de chance subie par M. C...et l'évaluation du quantum de cette perte de chance.

Article 2 : La mission de l'expert décrite à l'article 1er de l'ordonnance du 3 novembre 2016 du juge des référés du tribunal administratif de Besançon est ainsi complétée :

39) indiquer si les manquements commis au cours de la prise en charge médicale au centre hospitalier de Belfort-Montbéliard lors de la naissance du jeune A...C...et déjà retenus par le tribunal administratif de Besançon dans son jugement du 2 mai 2006 lui ont fait perdre une chance de voir son état s'améliorer ou d'éviter de le voir se dégrader et, dans ce cas, quantifier la probabilité avec laquelle il aurait subi les mêmes dommages si la prise en charge avait été exempte de manquements et la probabilité qu'il encourait de subir, du fait de ces manquements, les dommages dont il est atteint, au regard des statistiques relatives aux personnes placées dans des situations analogues, c'est-à-dire subissant les mêmes manquements dans leur prise en charge ; fixer le taux de la perte de chance ;

Article 3 : Le surplus des conclusions du centre hospitalier de Franche-Comté est rejeté.

Article 4 : Les conclusions de M. C...tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 5 : La présente ordonnance sera notifiée au centre hospitalier de Franche-Comté, à  M. A... C...et à la caisse primaire d'assurance maladie de la Haute-Saône. Copie en sera adressée au Professeur Pierre Journeau, expert.

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16NC02563