Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. B...a demandé au tribunal administratif de Bastia de prononcer la réduction des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de cotisations sociales auxquelles il a été assujetti au titre de l'année 2009 ainsi que des pénalités correspondantes.

       Par un jugement n° 1301002 du 6 novembre 2014, le tribunal administratif de Bastia a rejeté sa demande.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête enregistrée le 31 décembre 2014, M. B..., représenté par Me C..., demande à la Cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Bastia du 6 novembre 2014 ;

       2°) de prononcer la réduction demandée ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il soutient que :

       - la rémunération qu'il a perçue au titre de l'année 2009 n'est pas excessive ;

       - l'application des pénalités pour manquement délibéré n'est pas justifiée. 

       Par un mémoire en défense enregistré le 23 septembre 2015, le ministre des finances et des comptes publics conclut au rejet de la requête.

       Il soutient que les moyens soulevés par M. B... ne sont pas fondés.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Ouillon,

       - et les conclusions de M. Ringeval, rapporteur public.

       1. Considérant que la SARL de Moro Promotions, société de promotion immobilière dont M. A... B...est cogérant et associé, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur les exercices clos en 2008, 2009 et 2010 ; qu'à la suite de ce contrôle, l'administration a notamment réintégré dans le résultat imposable de l'exercice clos en 2009 une fraction jugée excessive de la rémunération perçue par M. B..., qu'elle a réputé distribuée au titre de l'année 2009 au nom de celui-ci ; que M. B... relève appel du jugement du 6 novembre 2014 par lequel le tribunal administratif de Bastia a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre de l'année 2009 à la suite de cette réintégration ;

       Sur le bien-fondé des impositions :

       2. Considérant qu'aux termes de l'article 39 du code général des impôts, applicable en matière d'impôt sur les sociétés en vertu de l'article 209 du même code : " 1. Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant (...) : / 1° Les frais généraux de toute nature, les dépenses de personnel et de main-d'oeuvre (...) / Toutefois les rémunérations ne sont admises en déduction des résultats que dans la mesure où elles correspondent à un travail effectif et ne sont pas excessives eu égard à l'importance du service rendu. Cette disposition s'applique à toutes les rémunérations directes ou indirectes, y compris les indemnités, allocations, avantages en nature et remboursements de frais. (...) " et qu'aux termes de l'article 111 du même code : " Sont notamment considérés comme revenus distribués : (...) / d. La fraction des rémunérations qui n'est pas déductible en vertu du 1° du 1 de l'article 39 (...) " ;

       3. Considérant qu'il résulte de l'instruction que, par décision de son assemblée générale du 21 avril 2009, la rémunération versée au titre de l'exercice clos en 2009 par la société à son cogérant a été fixée à 633 077 euros ; que l'administration a regardé cette rémunération comme excessive par rapport aux services rendus par l'intéressé et en a réintégré une fraction, d'un montant de 186 251 euros, dans les résultats de cet exercice ; que l'administration a relevé que le salaire de M. B... était passé de 373 000 euros en 2008 à 633 077 euros en 2009 soit une progression de près de 70 % alors que le chiffre d'affaires de la société n'avait progressé que de 2 % sur la même période et que les missions exercées par l'intéressé pour le compte de la société au cours du même exercice n'avaient pas été modifiées par rapport à celles des précédents exercices ; que le salaire de M. B... représentait ainsi 38 % du chiffre d'affaires et 33,56 % des charges d'exploitation de l'exercice clos en 2009 alors qu'il ne représentait que 23 % du chiffre d'affaires et 24,57 % de ces charges pour l'exercice précédent ; que le requérant se prévaut, pour justifier le montant de sa rémunération, de son implication personnelle au sein de la société et de l'augmentation de son activité en raison de la réalisation de trois nouveaux programmes immobiliers qui auraient permis à la société d'augmenter son chiffre d'affaires en 2010 ; que, toutefois, il ne résulte pas des éléments produits par M. B... que son activité au sein de la société aurait été plus importante au cours de l'année 2009 qu'au cours des années précédentes ; que, de plus, l'administration fait valoir que l'un de ces trois programmes immobiliers a été lancé en 2008, qu'un deuxième a été finalisé au cours de l'année 2010 et que le travail réalisé par l'intéressé dans le cadre de ces programmes ne peut justifier le salaire qui lui a été alloué en 2009 ; que, dans ces conditions, l'administration, qui pouvait se fonder sur les seuls éléments propres à l'entreprise pour apprécier le niveau de la rémunération allouée, établit que le rémunération du dirigeant était excessive par rapport aux services rendus ; qu'à supposer que M. B... ait entendu se prévaloir des énonciations du paragraphe 130 de la documentation administrative référencée BOI-BIC-CHG-40-40-10 du 12 septembre 2012, cette doctrine, en toute hypothèse postérieure à l'année d'imposition, ne comporte aucune interprétation de la loi fiscale différente de celle dont il est fait ici application ; qu'ainsi, c'est à bon droit que l'administration a réintégré une partie de la rémunération de M. B... dans les résultats de la SARL de Moro Promotions au titre de l'exercice clos en 2009 et a regardé la somme correspondante comme distribuée à l'intéressé au titre de la même année ; 

       Sur l'application des pénalités :

       4. Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : / a. 40 % en cas de manquement délibéré (...) " ;

       5. Considérant que, pour justifier l'application de la majoration de 40 % prévue à l'article 1729 du code général des impôts, l'administration a relevé et a établi, comme il a été dit au point 3, que M. B... avait bénéficié de la part de la société d'une augmentation importante de sa rémunération qui ne résultait pas d'une augmentation corrélative du chiffre d'affaires de la société ou des services qu'il lui rendait ; que le dirigeant, même si la gestion de la société était partagée, s'est ainsi indûment consenti un avantage dont il ne pouvait ignorer le caractère exagéré ; que l'administration fiscale apporte ainsi la preuve de l'intention délibérée de M. B... de minorer son impôt sur le revenu en déclarant comme salaires des sommes relevant de la catégorie des revenus de capitaux mobiliers et justifie l'application de la majoration de 40 % ;

       6. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. B... n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Bastia a rejeté sa demande ; que doivent être rejetées, par voie de conséquence, ses conclusions tendant au bénéfice des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

D É C I D E :

Article 1er : La requête de M. B... est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. A... B...et au ministre de l'économie et des finances.

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal Sud-Est.

       Délibéré après l'audience du 29 septembre 2016, où siégeaient :

       - M. Bédier, président,

       - Mme Paix, président assesseur,

       - M. Ouillon, premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 13 octobre 2016.

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N° 14MA05261