Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       A la demande de la Société Nouvelle d'Entreprise Générale du Sud-ouest (SNEGSO), la société Habitat Sud Atlantic, venant aux droits de l'Office public de l'habitat de Bayonne et de la société HLM Habitat Sud Atlantic, a été condamnée par un jugement n° 1101659 du 21 février 2013 du tribunal administratif de Pau à verser, à la Société Nouvelle d'Entreprise Générale du Sud-Ouest (SNEGSO) la somme de 268 386 euros hors taxes, augmentée des intérêts au taux légal à compter du 1er juillet 2011, au titre de son manque à gagner résultant de son éviction irrégulière du marché passé par le groupement de commandes constitué de l'office public de l'habitat de Bayonne et la société HLM Habitat Sud Atlantic .

       Par un arrêt n°s 13BX01149, 13BX01574 du 8 avril 2014, la cour a annulé le jugement du tribunal administratif de Pau et a rejeté la demande de la société SNEGSO.

       Par décision n° 381095 du 1er juillet 2015 le Conseil d'Etat statuant au contentieux a annulé les articles 1er et 2 de l'arrêt rendu par la cour administrative d'appel de Bordeaux le 8 avril 2014 et lui a renvoyé le jugement de l'affaire.

       Procédures devant la cour :

       I°) Par une requête, enregistrée le 24 avril 2013 sous le n° 15BX02439, et différents mémoires en date des 9 octobre et 9 novembre 2015, la société Habitat Sud Atlantic, venant aux droits de l'Office public de l'habitat de Bayonne et de la société HLM Habitat Sud Atlantic, représentée par MeB..., demande à la cour : 

       1°) à titre principal, d'annuler le jugement n° 1101659 du 21 février 2013 par lequel le tribunal administratif de Pau l'a condamnée à verser à la Société Nouvelle d'Entreprise Générale du sud-ouest (SNEGSO) la somme de 268 386 euros HT, assortie des intérêts au taux légal à compter du 1er juillet 2011 ;

       2°) à titre subsidiaire de limiter la condamnation de Habitat Sud Atlantic à la somme de 5 945,76 euros HT au titre " des frais exposés par la société pour soumissionner " ;

       3°) à titre très subsidiaire, avant dire droit, de désigner un expert aux fins de donner un avis sur l'évaluation du manque à gagner de la SNEGSO ;

       4°) de mettre à la charge de la SNEGSO une somme de 4 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

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       II°) Par une requête, enregistrée le 10 juin 2013 et des mémoires enregistrés les 22 août et 30 septembre 2013, et le 12 octobre 2015, la société Habitat Sud Atlantic, venant aux droits de l'Office public de l'habitat de Bayonne et de la société HLM Habitat Sud Atlantic, représentée par MeB..., demande à la cour :

       1°) d'ordonner le sursis à exécution du jugement n° 1101659 du 21 février 2013 par lequel le tribunal administratif de Pau l'a condamné à verser à la Société Nouvelle d'Entreprise Générale du sud-ouest (SNEGSO) la somme de 268 386 euros hors taxes, augmentée des intérêts au taux légal à compter du 1er juillet 2011, au titre de son manque à gagner résultant de son éviction irrégulière du marché passée par le groupement de commandes constitué de l'office public de l'habitat de Bayonne et la société HLM Habitat Sud Atlantic ;

       2°) à titre subsidiaire, d'ordonner que les sommes au versement desquelles elle a été condamnée soient placées sur un compte séquestre dans l'attente de l'arrêt de la cour administrative de céans dans l'instance 15BX02439 ;

       3°) de mettre à la charge de la société SNEGSO la somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

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       Vu les autres pièces des dossiers.

       Vu :

       - le code des marchés publics

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Antoine Bec, président-assesseur,

       - les conclusions de M. Pierre Bentolila, rapporteur public,

       - et les observations de MeB..., représentant Habitat Sud Atlantic, et de MeA..., représentant la société Ramery-Bâtiment.

       Une note en délibéré présentée pour Habitat Sud Atlantic a été enregistrée le 19 mai 2016.

       Une note en délibéré présentée pour la Société Nouvelle d'Entreprise Générale du Sud-Ouest a été enregistrée le 23 mai 2016.

       Considérant ce qui suit :

       1. Le groupement de commandes constitué de l'Office public de l'habitat de Bayonne et de la société HLM Habitat Sud Atlantic, aux droits desquels est venu l'office public Habitat Sud Atlantic, a engagé une procédure d'appel d'offres pour la passation d'un marché unique de travaux à l'issue elle a retenu la société Seg Fayat.

       Par jugement du 21 février 2013, le tribunal administratif de Pau a condamné Habitat Sud Atlantic à verser à la Société Nouvelle d'Entreprise Générale du Sud-Ouest (SNEGSO) la somme de 268 386 euros hors taxes, assortie des intérêts au taux légal à compter du 1er juillet 2011, en réparation du préjudice subi par cette dernière à raison de son éviction irrégulière du marché.

       Par décision du 1er juillet 2015 le Conseil d'Etat statuant au contentieux a annulé les articles 1er et 2 de l'arrêt du 8 avril 2014 par lesquels la cour administrative d'appel de Bordeaux a annulé le jugement du tribunal administratif de Pau en date du 21 février 2013, et a renvoyé à la cour le jugement de l'affaire. 

       2. Les requêtes n° 15BX02439 et 15BX03269 sont présentées par le même requérant, présentent à juger les mêmes questions et ont suivi une instruction commune. Elles peuvent ainsi être jointes pour qu'il y soit statué par un même arrêt.

       3. Si le pouvoir adjudicateur définit librement la méthode de notation qu'elle entend observer pour la mise en oeuvre de chacun des critères de sélection des offres qu'il a définis et rendus publics, cette méthode est entachée d'irrégularité si elle est de nature à priver de leur portée les critères de sélection ou à neutraliser leur pondération.

       4. Le groupement de commandes constitué de l'Office public de l'habitat de Bayonne et de la société HLM Habitat Sud Atlantic a décidé de procéder à une notation de chacun des dix lots du marché, puis de ramener ces notations à une note globale unique. Toutefois, la note attribuée à chacun des dix lots comptait pour un dixième de la note finale, quel que soit le montant du lot, alors que ce montant variait considérablement selon les lots. L'absence d'une pondération des notes de chaque lot par le montant du lot correspondant conduit ainsi à fausser les critères de sélection, et empêche d'identifier l'offre dont le prix est effectivement le plus avantageux. 

       5. Si la société Habitat Sud Atlantic soutient que la méthode de calcul de la note relative au prix incluait une formule tenant compte du niveau de chaque offre à l'intérieur d'un même lot, cette méthode ne permettait pas pondérer la note de chaque lot par le montant du lot concerné.

       Par suite, le moyen tiré par la société Habitat Sud Atlantic de la régularité de la procédure d'attribution doit être écarté.

       6. Le groupement de commandes ayant ainsi entaché d'irrégularité l'attribution du marché à la société Seg Fayat, cette illégalité est constitutive d'une faute de nature à engager la responsabilité de l'office public Habitat Sud Atlantic.

       7. Lorsqu'une entreprise irrégulièrement évincée de l'attribution d'un marché public demande à être indemnisée de la perte de son bénéfice, il appartient au juge de déterminer si l'entreprise avait des chances sérieuses d'emporter le marché. Dans un tel cas, l'entreprise a droit à être indemnisée de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu'ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l'offre, qui n'ont donc pas à faire l'objet, sauf stipulation contraire du contrat, d'une indemnisation spécifique.

       8. L'application aux notes attribuées à chaque candidat au titre d'un même lot, d'un coefficient de pondération tiré du rapport entre la valeur de chaque lot et la valeur totale du marché, place la société SNEGSO devant la société Seg Fayat, avec une note de 84,91 contre 84,3.

       9. La société SNEGSO, qui disposait ainsi d'une chance très sérieuse d'emporter le marché, doit être indemnisée du manque à gagner découlant de l'exécution du marché, correspondant au bénéfice dont elle a été privée, déterminé avant imposition et participation des salariés, auxquels l'indemnité sera assujettie, et hors les frais d'un montant de 5 945,76 euros engagés pour soumissionner au marché.

       10. Il résulte de l'instruction, et notamment des chiffres fournis par la SNEGSO elle-même, que le taux de marge nette dégagé au titre des exercices 2008, 2009 et 2010 s'élève respectivement à 17,75 %, 10,96 % et 10,49 %. Par suite, et compte tenu de la nature des travaux à réaliser au titre du marché litigieux, qui relevaient de l'activité ordinaire d'une entreprise de travaux publics, l'évaluation à 10,53 % du taux de marge nette du marché dont s'agit n'apparaît pas exagéré. Il suit de là que la société SNEGSO est fondée à demander, pour le calcul de son manque à gagner, l'application d'une marge de 10,53 % au montant hors taxe de son offre, soit une marge nette de 268 386 euros HT, déduction faite de ses frais généraux.

       11. Il résulte de ce qui précède que la société Habitat Sud Atlantic n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Pau l'a condamnée à payer une somme de 268 386 euros HT assortie des intérêts au taux légal à compter du 1er juillet 2011, date de sa réclamation.

       Sur les conclusions à fin de sursis :

       12. Le présent arrêt statuant sur le fond de l'affaire, il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions à fin de sursis de la requête n° 15BX03269 présentées par la société Habitat Sud Atlantic.

       Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       13. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que la société Ramery- Bâtiment, venant aux droits de la Société Nouvelle d'Entreprise Générale du sud-ouest (SNEGSO), qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, verse à Habitat Sud Atlantic la somme que cette dernière demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens 

       14. Il y a lieu, en revanche, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société Habitat Sud Atlantic le paiement à la société Ramery- Bâtiment venant aux droits de la SNEGSO de la somme de 1 500 euros sur ce même fondement.

DECIDE :

Article 1er : Il n'a pas lieu de statuer sur la requête n° 15BX03269.

Article 2 : La requête n° 15BX02439 de la société Habitat Sud Atlantic est rejetée.

Article 3 : La société Habitat Sud Atlantic versera à la société Ramery-Bâtiment la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

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N°s 15BX02439, 15BX03269