Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société à responsabilité limitée A...a demandé au tribunal administratif de Bordeaux d'annuler la décision du 10 septembre 2013 par laquelle le directeur de l'Office français de l'immigration et de l'intégration (OFII) lui a demandé le paiement de la somme de 16 800 euros au titre de la contribution spéciale prévue par l'article L. 8253-1 du code du travail.

       Par un jugement n° 1400385 du 30 juillet 2015, le tribunal administratif de Bordeaux a rejeté sa demande.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête enregistrée le 24 septembre 2015, la société à responsabilité limitée A...représentée par Me F... demande à la cour : 

       1°) d'annuler ce jugement du 30 juillet 2015 du tribunal administratif de Bordeaux ;

       2°) à titre principal, d'annuler la décision du 10 septembre 2013 par laquelle le directeur de l'Office français de l'immigration et de l'intégration lui a demandé le paiement de la somme de 16 800 euros au titre de la contribution spéciale, d'annuler la décision du 2 décembre 2013 par laquelle l'OFII a rejeté le recours gracieux de la société A...et de décharger la société de la somme de 16 800 euros correspondante ; 

       3°) à titre subsidiaire, de réduire à de plus justes proportions la contribution spéciale mise à sa charge ; 

       4°) de mettre à la charge de l'Office français de l'immigration et de l'intégration la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

       Elle soutient que :

       - le délit visé par l'article L. 8251-1 du code du travail doit être intentionnel et c'est l'Office français de l'immigration et de l'intégration (OFII) qui doit prouver la volonté d'enfreindre la loi ; 

       - le procès-verbal de gendarmerie du 9 avril 2011, n'établit pas la volonté du gérant de la société de recruter, M.E..., qui a été recruté par son fils ; 

       - le lien de subordination entre M. E...et la société A...n'est pas établi, faute notamment de rémunération, la seule présence de M. E...sur le chantier étant insuffisante pour établir un tel lien de subordination ; 

       - les conditions posées par l'article L. 8253-1 du code du travail pour l'assujettissement à la contribution spéciale ne sont pas réunies ; 

        - à la date du 9 avril 2011 à laquelle les faits ont été relevés, seul s'appliquait l'article R. 8253-8 du code du travail dans sa rédaction issue du décret n° 2008-244 du 7 mars 2008 prévoyant que la contribution spéciale est égale à 1 000 fois le taux horaire du minimum garanti ; en effet le décret n° 2012-812 du 16 juin 2012 codifié à l'article R. 8253-2 du code du travail qui prévoit que la contribution spéciale est au moins égale à 5000 fois le taux horaire du minimum garanti n'était pas entré en vigueur à la date du 9 avril 2011 ; si à cette date, l'article L. 8253-1 du code du travail issu de la loi n° 2010-1657 du 29 décembre 2010 était en vigueur, cet article s'il disposait que le montant de la contribution spéciale était au moins égal à 5 000 fois, renvoyait à un décret en Conseil d'Etat le soin de fixer le montant de cette contribution spéciale ; dans ces conditions faute pour l'article L. 8253-1 d'être applicable s'appliquait l'article R. 8253-8 du code du travail et la contribution spéciale pouvant être mise à la charge de la société A...devait être égale à 1 000 fois le taux horaire du minimum garanti, soit en l'espèce 4 070 euros ; 

        - à titre subsidiaire, dans l'hypothèse où il serait fait application de l'article L. 8253-1 du code du travail, il doit être fait application de la modulation de la contribution spéciale que prévoit cet article, ainsi que sur le fondement de l'article 6 de la déclaration des droits de l'homme et du citoyen et de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; en effet, le gérant n'était pas informé de la présence de M. E...sur le chantier, alors que par ailleurs, la société a toujours appliqué la législation sociale, ayant régulièrement déclaré les charges sociales auprès de l'URSAFF et signé des contrats à durée déterminée en bonne et due forme avec les salariés ; la société s'est par ailleurs acquittée pour M.E..., d'un rappel de cotisations URSAFF d'un montant de 4 070 euros. 

       Par un mémoire en défense, enregistré le 4 avril 2016, l'Office français de l'immigration et de l'intégration (OFII), représenté par MeG..., conclut au rejet de la requête, et à ce qu'une somme de 2 800 euros soit mise à la charge de la société A...au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il fait valoir que ;

        - en vertu des articles L. 8251-1, R. 5221-8, R. 5221-41 à R. 5221-43 du code du travail, l'employeur a une obligation de vérifier la régularité de la situation des étrangers et l'absence de respect de cette obligation est sanctionnée alors même qu'il n'y aurait pas d'élément intentionnel, le moyen tiré de la bonne foi étant inopérant ; en l'espèce, la présence de M. E...a été constatée par procès-verbal sur le chantier de la sociétéA... ; l'absence de recrutement formalisé et de rémunération de M. E...se trouve sans incidence sur l'existence d'un lien de subordination ; 

        - en vertu de l'article 431 du code de procédure pénale, les procès-verbaux d'infraction font foi jusqu'à preuve contraire et établissent la matérialité des faits ; les faits sont en l'espèce incontestables dès lors que M. E...a été surpris en situation de travail, et l'infraction prévue par l'article L. 8251-1 du code du travail est donc matériellement établie ; 

       - en ce qui concerne l'applicabilité des textes, le principe est que les textes plus favorables aux administrés sont d'application immédiate, alors même qu'ils sont postérieurs aux faits ; en l'espèce, le décret n° 2012-812 du 16 juin 2012 codifié à l'article R. 8253-2 du code du travail qui prévoit que la contribution spéciale est au moins égale à 5000 fois le taux horaire du minimum garanti pris pour l'application de l'article L. 8253-1 du code du travail issu de la loi n° 2010-1657 du 29 décembre 2010 est applicable en l'espèce dès lors qu'il est plus favorable ; 

       - en ce qui concerne la question de la proportionnalité des peines, le conseil constitutionnel a considéré que le recours au procédé d'automaticité des peines n'est pas nécessairement contraire à l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; 

       - toutefois à la suite de différents arrêts du Conseil d'Etat, l'article L. 8253-1 du code du travail a été modifié et permet une modulation des sanctions par l'administration et par le juge administratif ; 

       - en l'espèce, la société ne remplit pas l'une des conditions posées par l'article R. 8253-2 du code du travail, pour bénéficier d'une modération de la contribution sociale en-deçà de 5000 fois le taux horaire du minimum garanti, dès lors qu'elle ne s'est pas acquittée du paiement au profit de M.E..., des salaires et indemnités, le seul fait qu'elle se soit acquittée des cotisations URSSAF étant à cet égard insuffisant. 

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; 

       - le code du travail ;

       - le code pénal et le code de procédure pénale ; 

       - le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

       - la loi n°78-753 du 17 juillet 1978;

       - le décret n°2012-812 du 16 juin 2012 ;

       - le décret n°2013-467 du 4 juin 2013 ;

       - le code de justice administrative.

        Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Pierre Bentolila, 

       - et les conclusions de Mme Béatrice Molina-Andréo, rapporteur public.

        Considérant ce qui suit :

       1. Le 9 avril 2011, lors d'un contrôle effectué sur un chantier de construction et exploité par la SARL A...Bâtiment dont le gérant est M. D...A..., les services de la gendarmerie ont constaté outre la présence des fils du gérant, M. C...A...et M. C...A..., la présence de M. B... E..., de nationalité géorgienne, démuni de titre de séjour et d'autorisation de travail, ne figurant ni sur le registre du personnel, ni sur la déclaration auprès des organismes sociaux. Un procès-verbal de synthèse pour emploi d'un étranger dépourvu de titre l'autorisant à travailler a été établi le 28 avril 2011. Le directeur de l'OFII par une décision du 10 septembre 2013, a appliqué à la société A...la contribution spéciale pour un montant de 16800 euros. La société A...demande à la cour d'annuler le jugement du 30 juillet 2015 par lequel le tribunal administratif de Bordeaux a rejeté sa demande tendant à l'annulation de la décision du 10 septembre 2013 et de la décision du 2 décembre 2013 rejetant son recours gracieux contre la décision du 10 septembre 2013, à la décharge de la contribution spéciale de 16 800 euros, et subsidiairement à la réduction de la sanction qui lui a été appliquée.

       Sur les conclusions à fins d'annulation de la décision du 10 septembre et du 2 décembre 2013 et de décharge de la contribution spéciale :

       Sur le principe de l'assujettissement à la contribution spéciale :

       2. Aux termes de l'article L. 8253-1 du code du travail : " Sans préjudice des poursuites judiciaires pouvant être intentées à son encontre, l'employeur qui a employé un travailleur étranger en méconnaissance des dispositions du premier alinéa de l'article L. 8251-1 acquitte, pour chaque travailleur étranger non autorisé à travailler, une contribution spéciale (...) ". Selon l'article L. 8271-8 du même code : " Les infractions aux interdictions du travail dissimulé sont constatées au moyen de procès-verbaux qui font foi jusqu'à preuve du contraire (...) ". En vertu de l'article R. 8253-6 : " Au vu des procès-verbaux qui lui sont transmis, le directeur général de l'Office français de l'immigration et de l'intégration décide de l'application de la contribution spéciale prévue à l'article L. 8253-1 et notifie sa décision à l'employeur ainsi que le titre de recouvrement. ".

       3. Il ressort de l'enquête de police judiciaire et du procès-verbal de synthèse du 9 avril 2011 établi par la gendarmerie que la présence en situation de travail de M. B...E...ressortissant géorgien en situation irrégulière tant au regard du séjour a été constatée le 9 avril 2011 sur un chantier de la sociétéA.... La société A...qui supporte la charge de la preuve, soutient en appel, que le procès-verbal de gendarmerie du 9 avril 2011, n'établit ni la volonté de M. D...A..., gérant de la société de recruter M.E..., dès lors que ce dernier a été recruté par le fils du gérant, ni l'existence d'un lien de subordination entre M. E... et la société A...faute notamment de rémunération, et que la seule présence de M. E...sur le chantier serait insuffisante pour caractériser un tel lien de subordination. Toutefois la constatation par le procès-verbal de synthèse du 9 avril 2011 de la présence de M.E..., en situation de travail, sur le chantier de la sociétéA..., suffit à établir son emploi par cette société, ce qui a d'ailleurs été reconnu par un courrier du 24 juin 2011 adressé par M. D...A...à la DIRECTE de la Gironde. Dans ces conditions, dès lors que le procès-verbal dressé fait foi jusqu'à preuve du contraire, la matérialité des faits reprochés doit être regardée comme établie.

       Sur le montant de la contribution spéciale :

       4. L'article L. 8253-1 du code du travail dans sa rédaction issue de l'article 78 de la loi du 29 décembre 2010 applicable à la date de constatation de l'infraction disposait que : " Sans préjudice des poursuites judiciaires pouvant être intentées à son encontre, l'employeur qui a employé un travailleur étranger en méconnaissance des dispositions du premier alinéa de l'article L. 8251-1 acquitte une contribution spéciale. Le montant de cette contribution spéciale est déterminé dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat et est au moins égal à 5 000 fois le taux horaire du minimum garanti prévu à l'article L. 3231-12 et, en cas de réitération, à 25 000 fois ce même taux (...) " alors que selon l'article R. 8253-8 du code du travail dans sa rédaction issue du décret n° 2008-244 du 7 mars 2008, également en vigueur à la date des faits : " Le montant de la contribution spéciale prévue à l'article L. 8253-1 est égal à mille fois le taux horaire, à la date de la constatation de l'infraction, du minimum garanti prévu à l'article L. 3231-12 (...) ". L'entrée en vigueur de la loi du 29 décembre 2010 a nécessairement eu pour effet d'abroger les dispositions du décret n° 2008-244 du 7 mars 2008 qui étaient incompatibles avec celles de la loi. En conséquence à la date de l'infraction du 9 avril 2011, faute pour l'article R. 8253-8 du code du travail prévoyant que la contribution spéciale est égale à 1 000 fois le taux horaire du minimum garanti d'être applicable, le moyen de la requête tiré de ce que l'OFII aurait commis une erreur de droit en n'en faisant pas application doit être écarté. Par ailleurs l'article L. 8253-1 du code du travail, en vigueur à la date du 9 mars 2011 des faits reprochés à la société A...en tant qu'il dispose que le montant de cette contribution est " au moins égal à 5 000 fois le taux horaire du minimum garanti prévu à l'article L. 3231-12 " a édicté une règle suffisamment précise pour être applicable sans attendre l'intervention du décret d'application qu'il prévoit. En tout état de cause, à la date des décisions en litige, et à la date à laquelle est rendu le présent arrêt, s'applique comme l'ont estimé les premiers juges, l'article R. 8253-2 du même code, dans sa rédaction issue du décret n°2013-467 du 4 juin 2013 selon lequel : " I. - Le montant de la contribution spéciale prévue à l'article L. 8253-1 est égal à 5 000 fois le taux horaire, à la date de la constatation de l'infraction, du minimum garanti prévu à l'article L. 3231-12. / II.-Ce montant est réduit à 2 000 fois le taux horaire du minimum garanti dans l'un ou l'autre des cas suivants : 1° Lorsque le procès-verbal d'infraction ne mentionne pas d'autre infraction commise à l'occasion de l'emploi du salarié étranger en cause que la méconnaissance des dispositions du premier alinéa de l'article L. 8251-1 ; 2° Lorsque l'employeur s'est acquitté des salaires et indemnités mentionnés à l'article L. 8252-2 dans les conditions prévues par les articles R. 8252-6 et R. 8252-7. III.-Dans l'hypothèse mentionnée au 2° du II, le montant de la contribution spéciale est réduit à 1 000 fois le taux horaire du minimum garanti lorsque le procès-verbal d'infraction ne mentionne l'emploi que d'un seul étranger sans titre l'autorisant à exercer une activité salariée en France. (...) ".

       5. Il résulte de ce qui précède que contrairement à ce que soutient la sociétéA..., c'est sans erreur de droit, que les premiers juges ont estimé qu'il devait être fait application à la société de l'article R. 8253-2 du code du travail dans sa rédaction issue du décret n° 2013-467 du 4 juin 2013. La société A...n'est donc pas fondée à se plaindre du rejet par le tribunal de son moyen de l'erreur de droit quant à l'applicabilité de l'article R. 8253-2 du code du travail.

       Sur les conclusions à fins de modération de la contribution spéciale :

       6. En vertu de l'article R. 8253-2 du même code du travail dans sa rédaction issue du décret n°2013-467 du 4 juin 2013 applicable à la date du présent arrêt : " (...) II.-Ce montant (de la contribution spéciale) est réduit à 2 000 fois le taux horaire du minimum garanti dans l'un ou l'autre des cas suivants : 1° Lorsque le procès-verbal d'infraction ne mentionne pas d'autre infraction commise à l'occasion de l'emploi du salarié étranger en cause que la méconnaissance des dispositions du premier alinéa de l'article L. 8251-1 ; 2° Lorsque l'employeur s'est acquitté des salaires et indemnités mentionnés à l'article L. 8252-2 dans les conditions prévues par les articles R. 8252-6 et R. 8252-7. III.-Dans l'hypothèse mentionnée au 2° du II, le montant de la contribution spéciale est réduit à 1 000 fois le taux horaire du minimum garanti lorsque le procès-verbal d'infraction ne mentionne l'emploi que d'un seul étranger sans titre l'autorisant à exercer une activité salariée en France. (...) ". Selon l'article R. 8252-2 du code du travail dans sa rédaction issue de la loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 : "Le salarié étranger a droit au titre de la période d'emploi illicite : 1° Au paiement du salaire et des accessoires de celui-ci, conformément aux dispositions légales, conventionnelles et aux stipulations contractuelles applicables à son emploi, déduction faite des sommes antérieurement perçues au titre de la période considérée. A défaut de preuve contraire, les sommes dues au salarié correspondent à une relation de travail présumée d'une durée de trois mois. Le salarié peut apporter par tous moyens la preuve du travail effectué ; 2° En cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à trois mois de salaire, à moins que l'application des règles figurant aux articles L. 1234-5, L. 1234-9, L. 1243-4 et L. 1243-8 ou des stipulations contractuelles correspondantes ne conduise à une solution plus favorable. 3° Le cas échéant, à la prise en charge par l'employeur de tous les frais d'envoi des rémunérations impayées vers le pays dans lequel il est parti volontairement ou a été reconduit. Lorsque l'étranger non autorisé à travailler a été employé dans le cadre d'un travail dissimulé, il bénéficie soit des dispositions de l'article L. 8223-1, soit des dispositions du présent chapitre si celles-ci lui sont plus favorables. Le conseil de prud'hommes saisi peut ordonner par provision le versement de l'indemnité forfaitaire prévue au 2°. Ces dispositions ne font pas obstacle au droit du salarié de demander en justice une indemnisation supplémentaire s'il est en mesure d'établir l'existence d'un préjudice non réparé au titre de ces dispositions. ".

       7. En l'espèce, comme l'ont relevé les premiers juges et comme le fait valoir l'OFII en défense, plusieurs infractions ont été relevées le 9 avril 2011 à l'encontre de la société A...tenant à la fois à l'emploi d'un étranger, M. B...E..., de nationalité géorgienne, démuni de titre de séjour et d'autorisation de travail et à l'absence de déclaration auprès de l'URSSAFF de cet emploi. La condition du R. 8253-2 II 1° n'est donc pas remplie, pas plus que celle alternative du 2° du II du même article R. 8253-2, dès lors que la société requérante ne justifie pas de s'être acquittée " des salaires et indemnités " au profit de M. E...alors même qu'elle aurait versé la somme de 4 070 euros auprès de l'URSAFF au titre d'un rappel de cotisations. Les conditions posées par les dispositions combinées des articles L. 8252-2 et R. 8253-2 du code du travail, permettant une modération de la contribution spéciale, ne sont donc pas remplies par la sociétéA....

       8. Il résulte de ce qui précède que la société A...n'est pas fondée à demander l'annulation du jugement du 30 juillet 2015 du tribunal administratif de Bordeaux.

       Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       9. L'OFII n'étant pas, dans la présente instance, partie perdante, les conclusions présentées par la société A...sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ne peuvent être que rejetées. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société A...la somme demandée par l'OFII sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       DECIDE :

Article 1er : La requête de la société A...est rejetée. 

 Article 2: Les conclusions présentées par l'OFII au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la société A...et à l'Office français de l'immigration et de l'intégration.

Délibéré après l'audience du 4 septembre 2017, à laquelle siégeaient :

M. Pierre Larroumec, président,

M. Gil Cornevaux, président-assesseur,

M. Pierre Bentolila, premier conseiller,

Lu en audience publique, le 2 octobre 2017.

Le rapporteur,

Pierre BentolilaLe président,

Pierre LarroumecLe greffier,

Cindy Virin

La République mande et ordonne au ministre du travail, et à tous huissiers de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt.

        Pour expédition certifiée conforme.

Le greffier,

Cindy Virin

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N°15BX03139