Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société Gardiol TP a demandé au tribunal administratif de Marseille de condamner la commune du Monêtier-les-Bains à lui verser la somme de 2 062 404,88 euros TTC en règlement du marché conclu le 20 février 2006.

       Par un jugement n° 1003289 du 7 avril 2015, le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande et a fait droit aux conclusions reconventionnelles de la commune du Monêtier-les-Bains en condamnant la société Gardiol TP à lui verser la somme de 28 802,74 euros TTC.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête, enregistrée le 8 juin 2015, la SCP Louis et Lageat, agissant en qualité de mandataire judiciaire de la société Gardiol TP, représentée par MeA..., demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement du tribunal administratif de Marseille du 7 avril 2015 ;

       2°) de condamner la commune du Monêtier-les-Bains à lui verser la somme de 2 062 404,88 euros TTC ;

       3°) de juger que le montant des indemnités versées par la commune du Monêtier-les-Bains en application du protocole transactionnel doit être calculé sur la base de 174 432,53 euros hors taxes ;

       4°) de mettre les dépens à la charge de la commune du Monêtier-les-Bains ;

       5°) de mettre une somme de 2 500 euros à la charge de la commune du Monêtier-les-Bains au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - la portée des réserves émises à la réception des travaux sur les plages extérieures ne justifie pas le quantum de la somme mise à sa charge ;

       - elle ne saurait être tenue au paiement des travaux demandés à une entreprise tierce alors qu'elle n'a pas été mise en demeure de lever ces réserves et que la commune ne justifie pas avoir procédé à une mise en concurrence avant de faire effectuer lesdits travaux ;

       - elle est fondée à être indemnisée des surcoûts générés par la prolongation de la durée du chantier, du fait des erreurs commises par la maîtrise d'oeuvre et de la faute de la commune dans l'exercice de son pouvoir de direction ;

       - la clause contractuelle de révision des prix doit être appliquée à l'indemnité due au titre de ces surcoûts ;

       - cette indemnité doit également être assortie des intérêts moratoires contractuels à compter du 7 janvier 2010, date d'expiration du délai global de paiement ;

        - la commune est tenue au versement de l'indemnité complémentaire prévue par le protocole transactionnel du 8 avril 2007  ainsi qu'à l'application de la clause contractuelle de révision des prix sur les sommes en cause ;

       - l'application de ce protocole conduit nécessairement à l'absence d'indemnisation de la commune ;

       - les difficultés économiques qu'elle rencontre justifient qu'elle ne supporte pas la charge des frais d'expertise.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 23 décembre 2015, la commune du Monêtier-les-Bains conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 4 000 euros soit mise à la charge de la société Gardiol TP au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que les moyens soulevés par la société Gardiol TP ne sont pas fondés.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code des marchés publics ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Héry,

       - les conclusions de M. Thiele, rapporteur public,

       - les observations de MeC..., représentant la société Gardiol TP.

       1. Considérant que, dans le cadre de la construction d'un centre thermoludique, la commune du Monêtier-les-Bains a conclu le 20 février 2006 avec la société Gardiol TP un marché portant sur le lot n° 2 b " fondations - gros oeuvre " pour un prix global et forfaitaire de 2 861 292,13 euros hors taxes ; que la maîtrise d'oeuvre a été confiée à un groupement composé notamment de M. B..., architecte et de la société CD2I, en charge des fluides et structures béton, l'étude béton armé d'exécution des travaux de gros oeuvre étant sous-traitée à la société AG Ingénierie ; que la société Gardiol TP relève appel du jugement du 7 avril 2015 par lequel le tribunal administratif de Marseille a, d'une part, rejeté sa demande tendant à la condamnation de la commune du Monêtier-les-Bains à lui verser la somme de 2 062 404,88 euros et, d'autre part, fait droit aux conclusions reconventionnelles de la commune en la condamnant à verser à cette dernière la somme de 28 802,74 euros toutes taxes comprises ;

       Sur la prise en charge du coût des travaux réalisés sur les plages extérieures :

       2. Considérant qu'aux termes de l'article 41.6. du cahier des clauses administratives générales (CCAG) applicables aux marchés de travaux : " Lorsque la réception est assortie de réserves, l'entrepreneur doit remédier aux imperfections et malfaçons correspondantes dans le délai fixé par la personne responsable du marché ou, en l'absence d'un tel délai, trois mois avant l'expiration du délai de garantie défini au 1 de l'article 44./ Au cas où ces travaux ne seraient pas faits dans le délai prescrit, la personne responsable du marché peut les faire exécuter aux frais et risques de l'entrepreneur. " ;

       3. Considérant que le procès-verbal du 20 septembre 2008 mentionne que les travaux ont été réceptionnés avec effet au 31 juillet 2008, sous réserve de l'exécution de travaux ou de prestations avant le 31 octobre 2008 ; que ces réserves portaient notamment sur l'achèvement du dallage des plages extérieures suivant un échantillon validé par l'architecte, la réalisation de finitions du bassin extérieur pour la pose de résine et de la teinte extérieure sur le voile de l'escalier de la chaufferie et de la cour anglaise Nord, la mise en place d'une isolation extérieure du mur extérieur du hammam situé au niveau R + 2, l'étanchéité des parois cuvelées et, enfin, la reprise des contrepentes des regards d'évacuation du sous-sol ; que la société Gardiol TP ne conteste pas ne pas avoir réalisé les travaux permettant de lever ces réserves ; qu'il résulte des dispositions précitées de l'article 41.6. du CCAG que la commune du Monêtier-les-Bains n'était pas tenue de lui adresser une mise en demeure de lever les réserves avant de faire appel à une entreprise tierce ; qu'en tout état de cause, aucune disposition du code des marchés publics ne lui imposait de procéder à une mise en concurrence, l'article 28 du code des marchés publics alors applicable permettant à la personne publique de passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalable pour des travaux ne dépassant pas le seuil de 20 000 euros hors taxes ; 

       4. Considérant que les prestations réalisées par la société Guglielmetti à la demande de la commune et visant à lever les réserves énoncées au point précédent s'élèvent à la somme de 16 330 euros hors taxes ; que la société requérante n'établit pas, en se référant au prix des prestations du marché, que ce montant serait excessif ; que cette somme a donc été mise à bon droit à la charge de la société Gardiol TP au titre des travaux exécutés aux frais et risques de l'entrepreneur ;

       Sur les surcoûts occasionnés par l'allongement de la durée du marché :

       5. Considérant que les difficultés rencontrées dans l'exécution d'un marché à forfait ne peuvent ouvrir droit à indemnité au profit de l'entreprise titulaire du marché que dans la mesure où celle-ci justifie soit que ces difficultés trouvent leur origine dans des sujétions imprévues ayant eu pour effet de bouleverser l'économie du contrat soit qu'elles sont imputables à une faute de la personne publique commise notamment dans l'exercice de ses pouvoirs de contrôle et de direction du marché ;

       6. Considérant que la date de fin du marché, initialement prévue le 5 décembre 2007, a été repoussée au 2 avril 2008 par ordre de service n° 3 du 10 mai 2007, pour tenir compte de difficultés rencontrées au démarrage du chantier et après concertation entre les intervenants à la construction et le maître d'oeuvre ; que la réception des travaux a été prononcée avec réserves le 31 juillet 2008 ;

       7. Considérant qu'aux termes de l'article 2.52. du CCAG applicable aux marchés de travaux : " Lorsque l'entrepreneur estime que la prescription d'un ordre de service appelle des réserves de sa part, il doit, sous peine de forclusion, les présenter par écrit au maître d'oeuvre dans un délai de quinze jours (...) " ; que selon l'article 4-1-2 du cahier des clauses administratives particulières : " Le calendrier prévisionnel d'exécution est établi par le Maître d'oeuvre en phase conception, comme base au calendrier détaillé d'exécution qui deviendra, après accord de chaque entreprise, contractuel " ; que l'ordre de service du 10 mai 2007, qui n'était pas à l'origine des retards pris par les travaux mais se bornait à tirer les conséquences des difficultés rencontrées au démarrage du chantier a été signé par la société Gardiol TP, laquelle a émis uniquement des observations sur des détails du plan d'exécution de deux phases du chantier ; qu'elle doit ainsi être regardée, conformément aux stipulations contractuelles du CCAP susmentionnées, comme ayant donné son accord au nouveau calendrier prévisionnel d'exécution, lequel est devenu contractuel ; que la société Gardiol TP ne saurait par suite se prévaloir des préjudices résultant de l'allongement de la durée du marché jusqu'au 2 avril 2008 ;

       8. Considérant qu'il résulte de l'instruction et notamment du rapport d'expertise que les retards dans l'exécution du chantier pour la période du 3 avril au 31 juillet 2008 sont la conséquence d'une part, de modifications apportées au projet et d'autre part, de défaillances de la maîtrise d'oeuvre ;

       9. Considérant qu'alors que le dossier de consultation des entreprises (DCE) prévoyait, s'agissant des fondations, la réalisation de fouilles en rigole et en tranchées pour la création des semelles de fondations et des longrines sur l'ensemble du site, la société Gardiol TP a proposé, lors de la première réunion avec les sociétés CD2I et AG Ingénierie le 3 mars 2006, selon ses termes pour des raisons de facilité de mise en oeuvre et d'approvisionnement des aciers structurels, de réaliser une fondation de type radier ; que cette modification impliquait la refonte totale des plans d'étude de fondations du fait du caractère différent des aciers structurels et des conséquences pour la mise en place des réseaux sous dallage, initialement prévus dans les vides sanitaires, et des contraintes de stabilité verticale des ouvrages ; que, concernant les planchers, dont le DCE prévoyait la réalisation en dalles portées, coffrées et coulées sur place, la société Gardiol TP a modifié à deux reprises le mode de mise en oeuvre, en souhaitant recourir à des prédalles industrielles puis, finalement, à des prédalles foraines, étudiées et préfabriquées sur place par la société ; que cette modification a également obligé à la réécriture totale des plans d'exécution béton armé du fait des conséquences sur les aciers structurels verticaux et horizontaux ; qu'enfin, alors que le DCE envisageait le coffrage et le coulage des poutres sur place, la société Gardiol TP a souhaité utiliser des poutres foraines, ce qui a eu pour conséquence l'exécution de 1 400 nouveaux plans par le bureau d'études AG Ingénierie ;

       10. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la maîtrise d'oeuvre a validé les demandes de modifications de la société Gardiol TP sans en évaluer les impacts sur le déroulement du chantier ; qu'elle a également diffusé tardivement les contraintes et réservations techniques des entreprises secondaires ainsi que les plans d'exécution du béton armé et, globalement, n'a pas géré le chantier dans des conditions satisfaisantes ;

       11. Considérant que l'expert évalue à trois mois le retard pris par les travaux du fait des modifications souhaitées par la société Gardiol TP rappelées au point 11, lesquelles ont contraint le bureau d'étude AG Ingénierie à reprendre la totalité des plans d'exécution ; qu'ainsi, le retard du chantier étant d'environ quatre mois comme il est dit ci-dessus, la société requérante ne peut se prévaloir que des conséquences de l'allongement de la durée du chantier sur un mois ; que, toutefois, ce retard ne relève pas d'une faute de la commune du Monêtier-les-Bains, dont aucun élément de l'instruction ne permet d'établir un manquement dans la direction du chantier ;

       12. Considérant que le surcoût induit pour la société Gardiol TP de la prolongation du chantier pendant un mois a été estimé par l'expert à 20 096,33 euros, sur la base de la décomposition du prix global et forfaitaire établi par la société ainsi que du nombre de personnes et/ou du matériel présent sur le site ; que la société Gardiol TP ne justifie pas d'un préjudice supérieur à ce montant ; qu'ainsi, eu égard au montant initial du marché, les conséquences financières de l'allongement de sa durée d'exécution n'ont pas été, en tout état de cause, de nature à bouleverser l'économie du contrat ;

       13. Considérant qu'il résulte de l'ensemble de qui vient d'être dit qu'aucune indemnisation n'est due par la commune du Monêtier-les-Bains du fait du retard pris dans l'exécution du chantier ;

       Sur l'application du protocole d'accord du 6 avril 2007 :

       14. Considérant que la commune du Monêtier-les-Bains et la société Gardiol TP ont conclu le 6 avril 2007 un protocole d'accord portant sur l'indemnisation des coûts supplémentaires résultant des travaux liés à la modification du système de fondations ; que l'article 1er de ce protocole prévoit le versement par la commune à la société Gardiol TP d'une indemnité fixée à 70 % de la valeur toutes taxes comprises des coûts supplémentaires tels qu'évalués par l'expertise réalisée par le cabinet Saretec à la demande de l'assureur du maître d'oeuvre puis, " dans la seule hypothèse où les conclusions [de cette expertise] ou de toute autre expertise conduite contradictoirement entre les parties, établiraient que la modification du système de fondation n'est pas imputable à la société Gardiol TP mais était indispensable pour permettre la construction des ouvrages dans le respect des règles de l'art et de bonnes conditions de sécurité ", le versement d'une indemnité complémentaire correspondant à 22 % de la valeur des coûts supplémentaires définitivement évalués par le cabinet Saretec ; que ce même article prévoit que toute modification ultérieure des conclusions de ce cabinet, ayant pour effet de faire varier, à la hausse ou à la baisse, l'évaluation des coûts supplémentaires, entraînera une régularisation du montant de l'indemnité versée par la commune ; qu'en application de ce protocole, la commune du Monêtier-les-Bains a versé la somme de 146 034,91 euros TTC à la société Gardiol TP ;

       15. Considérant que la société Gardiol TP a proposé de modifier le système de fondations en semelles filantes et isolées avec longrines figurant au dossier de consultation des entreprises, pour y substituer un radier ; qu'il résulte de l'instruction et notamment du rapport d'expertise que le système initialement prévu était en adéquation avec les conclusions de l'étude de sol réalisée par le BET Tethys en avril 2004, lequel préconisait des fondations sur semelles filantes ou sur semelles isolées coulées systématiquement à pleine fouille et, dans les secteurs où le projet devait être peu encastré sur le terrain, un plancher porteur mieux adapté que des dallages du fait des risques d'humidité et des problèmes liés à la déformabilité des limons ainsi que des possibilités d'inondation ; que la société Gardiol TP n'établit par aucun commencement de preuve qu'un radier était plus adapté du fait, selon elle, " des pressions exercées sous les bâtiments par la nappe phréatique " ; qu'ainsi, la modification du système de fondation, qui n'a pas fait l'objet d'un ordre de service, n'était pas indispensable à la réalisation de l'ouvrage dans les règles de l'art mais résultait de la volonté de la société Gardiol TP ; que, par suite, les conditions posées par l'article 1er du protocole transactionnel n'étant pas satisfaites, la société requérante ne peut prétendre bénéficier d'une indemnité complémentaire ; 

       16. Considérant qu'il résulte de l'instruction que l'expert du cabinet Saretec a arrêté le montant définitif de ces travaux modificatifs à la somme de 140 143,55 euros hors taxes, inférieure au montant prévisionnel pris en compte pour le calcul de l'indemnité transactionnelle ; que la commune du Monêtier-les-Bains a donc droit, en application du protocole transactionnel, au remboursement du trop-perçu par la société Gardiol TP, évalué par le tribunal administratif de Marseille à la somme, non contestée quant à son mode de calcul, de 28 802,74 euros TTC ;

       17. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société Gardiol TP n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande et a fait droit aux conclusions reconventionnelles de la commune du Monêtier-les-Bains ;

       Sur la charge définitive des frais d'expertise :

       18. Considérant qu'aux termes de l'article R. 761-1 du code de justice administrative : " Les dépens comprennent les frais d'expertise, d'enquête et de toute autre mesure d'instruction dont les frais ne sont pas à la charge de l'Etat./ Sous réserve de dispositions particulières, ils sont mis à la charge de toute partie perdante sauf si les circonstances particulières de l'affaire justifient qu'ils soient mis à la charge d'une autre partie ou partagés entre les parties (...) " ;

       19. Considérant que le fait pour la société Gardiol TP de se trouver sous les dispositions protégeant les entreprises en difficultés ne constitue pas une circonstance particulière au sens de l'article R. 761-1 du code de justice administrative de nature à lui ôter la qualité de partie perdante dans le présent litige ; que, par suite, ses conclusions tendant à ce qu'elle ne supporte pas la charge définitive des frais d'expertise ne peuvent qu'être rejetées ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       20. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la commune du Monêtier-les-Bains, qui n'est pas partie perdante à la présente instance, la somme demandée par la société Gardiol TP sur ce fondement ; qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre une somme de 2 000 euros à la charge de la société Gardiol TP au titre des frais exposés par la commune du Monêtier-les-Bains et non compris dans les dépens ;

D É C I D E  :

Article 1er : La requête de la société Gardiol TP est rejetée.

Article 2 : La société Gardiol TP versera une somme de 2 000 euros à la commune du Monêtier-les-Bains au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la SCP Louis et Lageat et à la commune du Monêtier-les-Bains.

       Délibéré après l'audience du 7 novembre 2016, où siégeaient :

       - M. Moussaron, président,

       - Mme Steinmetz-Schies, président assesseur,

       - Mme Héry, premier conseiller,

       Lu en audience publique, le 21 novembre 2016.

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N° 15MA02349