Vu le recours, enregistré le 28 décembre 2004 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, du MINISTRE DE L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE  ; le MINISTRE DE L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE demande au Conseil d'Etat d'annuler l'arrêt du 28 octobre 2004 par lequel la cour administrative d'appel de Lyon, faisant droit à l'appel formé par la Société Electromécanique du Nivernais (SELNI), a annulé l'article 2 du jugement du 5 janvier 1999 du tribunal administratif de Dijon et déchargé ladite société de la retenue à la source de 137 659 F à laquelle elle a été assujettie au titre de l'année 1990  ;


     	Vu les autres pièces du dossier  ;


                   Vu le code général des impôts  ;


     	Vu le code de justice administrative  ;


     
              Après avoir entendu en séance publique  :


     
              - le rapport de Mme Anne Egerszegi, chargée des fonctions d'Auditeur,


     
              - les observations de Me Blanc, avocat de la Société Electromécanique du Nivernais, 


     
              - les conclusions de M. Emmanuel Glaser, Commissaire du gouvernement  ;


     
              Considérant qu'il résulte des pièces du dossier soumis aux juges du fond que l'administration a exclu des charges déductibles les commissions versées au titre de l'exercice 1990 par la Société Electromécanique du Nivernais (SELNI), pour un montant total de 550 639 F, à la société Fleet Electrical Components, domiciliée dans l'île de Man  ; que, qualifiant cette somme de rémunérations occultes au sens de l'article 111 c) du code général des impôts, elle a imposé la SELNI à la retenue à la source en application des dispositions de l'article 119 bis-2 du même code  ; que le MINISTRE DE L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE se pourvoit en cassation contre l'arrêt en date du 28 octobre 2004 par lequel la cour administrative d'appel de Lyon, sur appel de la Société Electromécanique du Nivernais, a dénié le caractère occulte des commissions versées et accordé décharge de ladite retenue  ;


     
              Considérant qu'aux termes de l'article 111 c) du code général des impôts, dans sa rédaction applicable aux faits de l'espèce  : Sont notamment considérés comme des revenus distribués  : () les rémunérations et avantages occultes  ;


     
              Considérant qu'en cas de transaction sur un service ou une marchandise à un prix que l'entreprise a délibérément majoré en cas d'achat ou minoré en cas de vente, par rapport à la valeur du service ou du bien acheté, l'avantage ainsi octroyé, lorsqu'il n'a pas de contrepartie, doit être qualifié comme une libéralité représentant un avantage occulte constitutif d'une distribution de bénéfices au sens des dispositions précitées du c) de l'article 111 du code général des impôts, alors même que l'opération est portée en comptabilité et y est assortie de toutes les justifications concernant son objet apparent et l'identité du cocontractant, dès lors que cette comptabilisation ne révèle pas, par ellemême, la libéralité en cause  ; qu'ainsi, la cour administrative d'appel de Lyon a commis une erreur de droit en jugeant qu'une commission ne pouvait être qualifiée d'avantage occulte dès lors qu'elle avait été portée en charge avec l'indication de son objet, de son montant et de son destinataire et déclarée sur l'état des honoraires, sans rechercher si ces indications pouvaient dissimuler l'octroi d'une libéralité  ; que le ministre est donc fondé à demander pour ce motif l'annulation de l'arrêt attaqué  ;


     
              Considérant qu'en application de l'article L. 8212 du code de justice administrative, il y a lieu de régler l'affaire au fond  ;


     
              Considérant qu'aux termes du premier alinéa de l'article 238 A du même code  : Les (.) rémunérations de services, payés ou dus par une personne physique ou morale domiciliée ou établie en France à des personnes physiques ou morales qui sont domiciliées ou établies dans un Etat étranger ou un territoire situé hors de France et y sont soumises à un régime fiscal privilégié, ne sont admis comme charges déductibles pour l'établissement de l'impôt que si le débiteur apporte la preuve que les dépenses correspondent à des opérations réelles et qu'elles ne présentent pas un caractère anormal ou exagéré  ; qu'aux termes de l'article 119 bis - 2 du même code  : Sous réserve des dispositions de l'article 239 bis B, les produits visés aux articles 108 à 117 bis donnent lieu à l'application d'une retenue à la source dont le taux est fixé par l'article 187-1 lorsqu'ils bénéficient à des personnes qui n'ont pas leur domicile fiscal ou leur siège en France  ; 


     
              Considérant que la Société Electromécanique du Nivernais, qui fabrique des composants électromécaniques pour appareils ménagers, a produit l'accord qu'elle a conclu le 17 août 1988 avec la Fleet Electrical Components Limited en vue de développer ses ventes sur le marché italien, moyennant le versement d'une commission assise sur le chiffre d'affaires réalisé  ; qu'aucune confusion d'intérêts n'est alléguée entre la Société Electromécanique du Nivernais et la Fleet Electrical Components Limited  ; que la Société Electromécanique du Nivernais a produit un état attestant du développement significatif des livraisons de matériels à destination de l'Italie, postérieurement à l'accord du 17 août 1988  ; qu'ainsi, la Société Electromécanique du Nivernais doit être regardée, dans les circonstances de l'espèce, comme établissant que les commissions litigieuses égales à 3 % des ventes effectuées sur ce marché, étaient la rémunération non excessive d'opérations réelles  ; qu'il résulte de ce qui précède et sans qu'il soit besoin d'examiner ses autres moyens, que la Société Electromécanique du Nivernais est fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement du 5 janvier 1999, le tribunal administratif de Dijon a rejeté sa demande en décharge de la retenue à la source à laquelle elle a été assujettie en conséquence de la réintégration dans les résultats de l'exercice 1990 des commissions versées à la Fleet Electrical Components Limited  ;


     
              Sur les conclusions de la Société Electromécanique du Nivernais tendant à l'application des dispositions de l'article L. 7611 du code de justice administrative  :


     
              Considérant qu'il y a lieu, sur le fondement de ces dispositions, de mettre à la charge de l'Etat une somme de 2 000 euros à au titre des frais exposés par la Société Electromécanique du Nivernais et non compris dans les dépens  ;

D E C I D E  :


     
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     Article 1er  : L'arrêt de la cour administrative d'appel de Lyon en date du 28 octobre 2004 est annulé.


     Article 2  : La Société Electromécanique du Nivernais est déchargée de la retenue à la source à laquelle elle a été assujettie au titre de lexercice 1990.


     Article 3  : Le jugement du tribunal administratif de Dijon en date du 5 janvier 1999 est réformé en ce qu'il est contraire à la présente décision.


     Article 4  : L'Etat versera une somme de 2 000 euros en application des dispositions de l'article L. 7611 du code de justice administrative à la Société Electromécanique du Nivernais.


     Article 5  : La présente décision sera notifiée au MINISTRE DE L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE et à la Société Electromécanique du Nivernais.

[RJ1] Rappr., avec la même solution, s'agissant d'éléments d'actif et non d'opérations retracées au compte de résultat, Section, 28 février 2001, Ministre de l'économie, des finances et de l'industrie c/ Thérond, p. 96 ; Cf. 5 décembre 2001, Ministre de l'économie, des finances et de l'industrie c/ Compagnie européenne de distribution et de pesage, p. 633.<br/>