Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. D... A...a demandé au tribunal administratif de Montpellier la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales, ainsi que des pénalités correspondantes, auxquelles il a été assujetti au titre des années 2007 et 2008.

       Par un jugement n° 1104022, 1201086, 1201087 du 3 décembre 2013, le tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande.

       Procédure devant la Cour :

       I) Par une requête et un mémoire enregistrés le 4 février 2014 et le 29 avril 2016 sous le n° 14MA00548, M.A..., représenté par MeC..., demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement du tribunal administratif de Montpellier du 3 décembre 2013 ; 

       2°) de prononcer la décharge des impositions et des pénalités en litige ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 6 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il soutient que : 

       - il appartient à l'administration, dès lors que les impositions contestées ont été notifiées dans le cadre de la procédure de rectification contradictoire et contestées dans le délai légal, de rapporter la double preuve de l'existence et du montant des revenus regardés comme distribués par la SARL l'Ecailler, ce qu'elle n'a pas fait ; 

       - la méthode retenue par l'administration pour reconstituer le chiffre d'affaires de cette société est imprécise et conduit à des résultats incohérents et manifestement exagérés, dès lors qu'un verre de vin ne correspond pas nécessairement à une assiette d'huitres et que les offerts et les ventes à emporter ont été sous-estimés.

       Par un mémoire en défense enregistré le 28 mai 2014, le ministre de l'économie et des finances conclut au rejet de la requête.

       Il soutient que les moyens soulevés par le requérant ne sont pas fondés.

       II) Par une requête et un mémoire enregistrés le 4 février 2014 et le 29 avril 2016 sous le n° 14MA00684, M.A..., représenté par MeC..., demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement du tribunal administratif de Montpellier du 3 décembre 2013 ; 

       2°) de prononcer la décharge des impositions et des pénalités en litige ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 6 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il soutient que : 

       - il appartient à l'administration, dès lors que les impositions contestées ont été notifiées dans le cadre de la procédure de rectification contradictoire et contestées dans le délai légal, de rapporter la double preuve de l'existence et du montant des revenus regardés comme distribués par la SARL l'Ecailler, ce qu'elle n'a pas fait ; 

       - la méthode retenue par l'administration pour reconstituer le chiffre d'affaires de cette société est imprécise et conduit à des résultats incohérents et manifestement exagérés, dès lors qu'un verre de vin ne correspond pas nécessairement à une assiette d'huitres et que les offerts et les ventes à emporter ont été sous-estimés.

       Par un mémoire en défense enregistré le 28 mai 2014, le ministre de l'économie et des finances conclut au rejet de la requête.

       Il soutient que les moyens soulevés par le requérant ne sont pas fondés.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus, au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Carotenuto, 

       - les conclusions de M. Ringeval, rapporteur public,

       - et les observations de Me B...substituant MeC..., représentant M.A....

       Une note en délibéré, enregistrée le 10 mai 2016, a été présentée par M.A.... 

       1. Considérant que les requêtes n°s 14MA00548 et 14MA00684 concernent un même contribuable et présentent à juger des questions communes ; qu'il y a lieu de les joindre pour y statuer par un seul jugement ;

       2. Considérant que la SARL l'Ecailler, qui exerce au Cap d'Agde une activité de vente de produits de la mer à consommer sur place et à emporter, a fait l'objet en 2009 d'une vérification de comptabilité portant sur les exercices 2006, 2007 et 2008 ; que le vérificateur a écarté la comptabilité comme dépourvue de valeur probante et a reconstitué le chiffre d'affaires de l'entreprise selon la méthode des vins ; qu'il en est résulté pour la SARL l'Ecailler des rehaussements des bénéfices passibles de l'impôt sur les sociétés, lesquels ont été regardés, sur le fondement de l'article 109-1-2° du code général des impôts, comme des revenus distribués au profit de M.A..., gérant et associé de la société ; que M. A...a saisi le tribunal administratif de Montpellier d'une demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales, ainsi que des pénalités correspondantes, auxquelles il a été assujetti au titre des années 2007 et 2008 ; que par le jugement attaqué du 3 décembre 2013, le tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande ;

       Sur le bien-fondé des impositions :  

       3. Considérant qu'aux termes de l'article 109 du code général des impôts : " 1. Sont considérés comme revenus distribués : 1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital ; (...) " ; qu'aux termes de l'article 117 dudit code : " Au cas où la masse des revenus distribués excède le montant total des distributions tel qu'il résulte des déclarations de la personne morale visées à l'article 116, celle-ci est invitée à fournir à l'administration, dans un délai de trente jours, toutes indications complémentaires sur les bénéficiaires de l'excédent de distribution. (...) " ;

       4. Considérant qu'il est constant que M.A..., invité par l'administration à fournir les renseignements visés à l'article 117 du code général des impôts, s'est désigné lui-même, par un courrier du 21 janvier 2010, comme bénéficiaire à égalité avec son associé de la distribution des revenus en cause ; que, par suite, il doit être présumé avoir effectivement appréhendé les bénéfices réputés distribués ; qu'il incombe toutefois à l'administration d'apporter la preuve de l'existence et du montant des excédents de distribution dont s'agit, dès lors que M. A...a valablement contesté les rehaussements qui lui ont été notifiés ; 

       5. Considérant que M. A...ne conteste pas que la comptabilité de la SARL l'Ecailler comportait des graves irrégularités de nature à la faire regarder comme dépourvue de valeur probante ; que l'administration était dès lors en droit de procéder à la reconstitution extra-comptable du chiffre d'affaires de la société au titre des exercices en litige ;  

       6. Considérant que, pour reconstituer ce chiffre d'affaires, le vérificateur a tout d'abord recherché, à partir des quantités de vins achetées en bouteilles de 75 cl et en vrac, le nombre de verres de 10 cl de vin commercialisés chaque année, déduction faite d'une part des offerts et de la consommation du personnel et du gérant, estimés à 180 bouteilles pour 2006, 150 bouteilles pour 2007 et 96 bouteilles pour 2008, et d'autre part des ventes de bouteilles à emporter, estimées à 5 % du total des bouteilles ; qu'en fonction des tarifs affichés et des déclarations du gérant, il a ensuite déterminé le nombre d'assiettes de produits de la mer servies sur place, à raison d'une assiette de moules et d'huitres par verre vendu, pour 90 % des verres vendus, et de trois assiettes d'autres produits de la mer par verre vendu, pour 10 % des verres vendus, puis appliqué aux résultats ainsi obtenu un prix moyen par assiette servie ;  

       7. Considérant, en premier lieu, que M. A...critique la méthode de reconstitution en tant qu'elle retient qu'un verre de vin de 10 cl est systématiquement à l'origine de la consommation d'une assiette de moules et d'huitres, en faisant valoir que certains verres de vin étaient vendus seuls au bar ou en complément à un premier verre pour une même assiette, et d'autres vins étaient servis en pichet ; que, toutefois, si M. A... se prévaut de la détention d'une licence III lui permettant de servir de l'alcool sans l'accompagnement d'un plat et d'extraits peu significatifs du " Guide du Routard ", l'administration doit être regardée comme établissant la pertinence de la modalité de reconstitution critiquée par le requérant, dès lors que le vérificateur a déclaré sur ce point, dans la proposition de rectification adressée le 10 décembre 2009 à la SARL l'Ecailler, s'être fondé sur des formules tarifaires affichées sur un panneau à la vue de la clientèle, d'où il ressort notamment que le verre de vin vendu au prix de un euro était associé à titre de supplément à une assiette de fruits de mer, ainsi que sur des informations recueillies auprès du gérant, et que l'administration affirme, sans être sérieusement démentie, d'une part qu'à aucun moment l'hypothèse du client qui boit sans consommer d'assiette n'a été évoquée au cours des opérations de contrôle et que d'autre part les bandes de caisse ne font pas apparaître de verres de vins vendus seuls qui auraient dû faire l'objet d'une comptabilisation spécifique eu égard au taux de taxe sur la valeur ajoutée qui leur est applicable ; 

       8. Considérant, en second lieu, que si M. A...soutient, en se référant aux extraits susmentionnés du " Guide du Routard ",  que le pourcentage de vins offerts retenu par le service aurait été sous-évalué, l'administration justifie du bien-fondé de la méthode de reconstitution sur ce point en faisant valoir, sans être contredite, que les achats de demi-bouteilles de 37,5 cl, soit 180 en 2006, 150 en 2007 et 48 en 2008 ont été dans leur intégralité regardés comme offerts ou consommés par le personnel et qu'il n'est fait aucune mention des offerts sur les bandes de caisse présentées au vérificateur ; que, de même, en réponse aux simples allégations de M. A... selon lesquelles le service aurait fait une appréciation insuffisante du nombre de ventes de bouteilles de 75 cl à emporter, l'administration apporte des justifications suffisantes en faisant observer qu'elle a retenu un taux de 5 %, basé sur les déclarations du gérant, alors même que ni les bandes de caisse ni les panneaux tarifaires visibles par la clientèle ne faisaient état de telles ventes ; 

       9. Considérant qu'il suit de ce qui a été dit aux points 7 et 8 qu'il y a lieu d'écarter le moyen tiré de ce que la méthode de reconstitution utilisée par l'administration serait radicalement viciée ; 

       10. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. A...n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande ; 

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       11. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'a pas, dans la présente instance, la qualité de partie perdante, verse à M. A...la somme qu'il réclame au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ;

D É C I D E :

Article 1er : Les requêtes de M. A...sont rejetées.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. D...A...et au ministre des finances et des comptes publics. 

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal sud-est.

       Délibéré après l'audience du 3 mai 2016, où siégeaient :

       - M. Cherrier, président,

       - M. Martin, président-assesseur,

       - Mme Carotenuto, premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 20 mai 2016.

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N°s 14MA00548, 14MA00684

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