Vu la procédure suivante :

              La société Colas Ile-de-France Normandie a demandé au juge des référés du tribunal administratif de Châlons-en-Champagne de condamner la commune de Vivier-au-Court à lui verser, à titre de provision, les sommes de 77 721,45 euros, 19 864,97 euros et 9 815,28 euros en règlement du solde de diverses factures. Par une ordonnance n° 1600194 du 6 décembre 2016, le juge des référés du tribunal administratif de Châlons-en-Champagne a rejeté cette demande ainsi que les conclusions reconventionnelles de la commune de Vivier-au-Court.

              Par une ordonnance n° 16NC02850 du 12 avril 2017, le juge des référés de la cour administrative d'appel de Nancy a rejeté, d'une part, l'appel formé par la société Colas Ile-de-France Normandie contre cette ordonnance en tant qu'elle n'a pas fait droit à sa demande, d'autre part, l'appel incident formé par la commune de Vivier-au-Court contre cette ordonnance en tant qu'elle n'a pas fait droit à ses conclusions reconventionnelles.

              Par un pourvoi sommaire, un mémoire complémentaire et un mémoire en réplique, enregistrés les 2 mai, 12 mai et 13 septembre 2017 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, la société Colas Ile-de-France Normandie demande au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler l'article 1er de cette ordonnance de la cour administrative d'appel rejetant ses conclusions d'appel ;

              2°) de mettre à la charge de la commune de Vivier-au-Court la somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu : 

              - le code des marchés publics ;

              - la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 ;

              - le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 ;

              - l'arrêté du 8 septembre 2009 portant approbation du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux ;

              - le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de M. Grégory Rzepski, maître des requêtes en service extraordinaire, 

              - les conclusions de M. Gilles Pellissier, rapporteur public.

              La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à Me Le Prado, avocat de la société Colas Ile-de-France Normandie et à la SCP Ohl, Vexliard, avocat de la commune de Vivier-au-Court.
1. Considérant qu'aux termes de l'article R. 541-1 du code de justice administrative : " Le juge des référés peut, même en l'absence d'une demande au fond, accorder une provision au créancier qui l'a saisi lorsque l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable (...) " ;

              2. Considérant qu'il ressort des énonciations de l'ordonnance attaquée que la société Lesueur TP a sous-traité à la société SCREG Ile-de-France Normandie (SCREG IDFN) une partie de l'exécution du lot " Terrassements, voirie et aménagement des extérieurs " d'un marché de construction passé par la commune de Vivier-au-Court ; que le 23 janvier 2013, le maître d'oeuvre a validé une situation n° 6 présentée par la société Lesueur TP pour un montant de 235 399,23 euros TTC et une attestation de paiement direct en faveur de la société SCREG IDFN pour un montant de 126 762,67 euros TTC ; qu'alors que cette somme lui avait été réglée, le sous-traitant, estimant que la part lui revenant était, en réalité, de 230 324,90 euros, a saisi, le 18 février 2013, le maître d'ouvrage d'une demande de paiement direct pour le règlement d'une somme d'un montant de 103 562,23 euros TTC correspondant à la différence entre ce qu'il estimait lui être dû et ce qui lui avait été d'ores et déjà payé par la commune ; que ce courrier du 18 février 2013 a été complété par un courrier du 26 février suivant de la société Colas Ile-de-France Normandie (Colas IDFN), substituée le 22 février 2013 à la société SCREG IDFN en qualité de sous-traitant ; que la société Colas IDFN a saisi le juge des référés du tribunal administratif de Châlons-en-Champagne d'une demande tendant à la condamnation de la commune de Vivier-au-Court à lui verser, à titre de provision, la somme de 77 721,45 euros correspondant, selon elle, au trop-perçu par la société Lesueur TP d'un montant de 103 562,23 euros TTC, diminué d'un montant de 25 840,78 euros correspondant au règlement d'une partie des prestations objet de cette créance en avril 2014 ; que, par une ordonnance du 6 décembre 2016, le juge des référés du tribunal administratif de Châlons-en-Champagne a rejeté cette demande ; que, par une ordonnance du 12 avril 2017, le juge des référés de la cour administrative d'appel de Nancy a rejeté l'appel formé contre cette ordonnance par la société Colas IDFN ainsi que les conclusions à fin d'appel incident de la commune de Vivier-au-Court ; que la société Colas IDFN se pourvoit en cassation contre l'article 1er de cette ordonnance par lequel le juge des référés de la cour administrative d'appel de Nancy a rejeté son appel ; 

              3. Considérant qu'aux termes de l'article 8 de la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance : " L'entrepreneur principal dispose d'un délai de quinze jours, comptés à partir de la réception des pièces justificatives servant de base au paiement direct, pour les revêtir de son acceptation ou pour signifier au sous-traitant son refus motivé d'acceptation. / Passé ce délai, l'entrepreneur principal est réputé avoir accepté celles des pièces justificatives ou des parties de pièces justificatives qu'il n'a pas expressément acceptées ou refusées. / Les notifications prévues à l'alinéa 1er sont adressées par lettre recommandée avec accusé de réception " ; qu'aux termes de l'article 116 du code des marchés publics en vigueur à la date du litige, repris à l'exception de son avant-dernier alinéa au I de l'article 136 du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics : " Le sous-traitant adresse sa demande de paiement libellée au nom du pouvoir adjudicateur au titulaire du marché, sous pli recommandé avec accusé de réception, ou la dépose auprès du titulaire contre récépissé. / Le titulaire dispose d'un délai de quinze jours à compter de la signature de l'accusé de réception ou du récépissé pour donner son accord ou notifier un refus, d'une part, au sous-traitant et, d'autre part, au pouvoir adjudicateur ou à la personne désignée par lui dans le marché. / Le sous-traitant adresse également sa demande de paiement au pouvoir adjudicateur ou à la personne désignée dans le marché par le pouvoir adjudicateur, accompagnée des factures et de l'accusé de réception ou du récépissé attestant que le titulaire a bien reçu la demande ou de l'avis postal attestant que le pli a été refusé ou n'a pas été réclamé. / Le pouvoir adjudicateur ou la personne désignée par lui dans le marché adresse sans délai au titulaire une copie des factures produites par le sous-traitant. / Le pouvoir adjudicateur procède au paiement du sous-traitant dans le délai prévu par l'article 98. Ce délai court à compter de la réception par le pouvoir adjudicateur de l'accord, total ou partiel, du titulaire sur le paiement demandé, ou de l'expiration du délai mentionné au deuxième alinéa si, pendant ce délai, le titulaire n'a notifié aucun accord ni aucun refus, ou encore de la réception par le pouvoir adjudicateur de l'avis postal mentionné au troisième alinéa. / Le pouvoir adjudicateur informe le titulaire des paiements qu'il effectue au sous-traitant " ; 

              4. Considérant qu'il résulte de la combinaison de ces dispositions que, pour obtenir le paiement direct par le maître d'ouvrage de tout ou partie des prestations qu'il a exécutées dans le cadre de son contrat de sous-traitance, le sous-traitant régulièrement agréé doit adresser en temps utile sa demande de paiement direct à l'entrepreneur principal, titulaire du marché, et au maître d'ouvrage ; qu'une demande adressée avant l'établissement du décompte général et définitif du marché doit être regardée comme effectuée en temps utile ;

              5. Considérant que pour rejeter la demande de la société Colas IDFN au motif que l'obligation dont elle se prévaut à l'encontre de la commune ne saurait être regardée comme présentant un caractère non sérieusement contestable, le juge des référés de la cour administrative d'appel de Nancy a d'une part relevé que le maître d'ouvrage n'a été saisi des demandes de paiement de la société SCREG IDFN puis de la société Colas IDFN qu'après que les prestations en cause avaient été réglées par la commune, d'autre part jugé que la faculté qu'aurait eue la commune de retenir sur les acomptes suivants la somme litigieuse versée à tort à la société Lesueur TP ne présentait pas un caractère de certitude suffisant ; qu'il ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés que les demandes de paiement direct du sous-traitant étaient pourtant parvenues au maître d'ouvrage en temps utile dès lors que le décompte général et définitif n'était pas établi ; que la circonstance que le maître d'ouvrage avait déjà procédé au règlement des prestations effectuées par le sous-traitant en les attribuant en partie au titulaire ne le libérait pas de son obligation de payer directement la société Colas IDFN ; que celle-ci est donc fondée à soutenir que le juge des référés de la cour administrative d'appel de Nancy a entaché son ordonnance d'une erreur de qualification juridique en estimant que l'existence de cette obligation n'était pas sérieusement contestable ; que, par suite et sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens du pourvoi, l'article 1er de l'ordonnance attaquée doit être annulé ; 

              6. Considérant que dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu, en application de l'article L. 821-2 du code de justice administrative, de régler l'affaire au titre de la procédure de référé engagée, dans la mesure de l'annulation prononcée ;

              Sur la demande de provision :

              En ce qui concerne la fin de non-recevoir opposée par la commune : 

              7. Considérant que l'établissement du décompte général et définitif du marché ne saurait faire obstacle à ce qu'il soit ordonné au maître d'ouvrage de verser à un sous-traitant une provision au titre d'une obligation non sérieusement contestable lui incombant dans le cadre de l'exécution du marché, dès lors que la demande de paiement direct lui est parvenue en temps utile ; que la commune de Vivier-au-Court n'est donc pas fondée à soutenir qu'en raison du caractère définitif du décompte général du marché qu'elle a conclu avec la société Lesueur TP, la demande de la société Colas IDFN serait irrecevable ; 

              En ce qui concerne l'existence de la créance :

              8. Considérant, d'une part, que si la commune soulève pour la première fois en cassation un moyen d'appel tiré de ce que le juge réglant le référé après cassation méconnaîtrait les dispositions de l'article R. 541-1 du code de justice administrative citées au point 1 en statuant sur une demande qui pose une question de droit soulevant une difficulté sérieuse, elle ne l'assortit pas des précisions permettant d'en apprécier le bien-fondé ;

              9. Considérant, d'autre part, qu'il résulte de l'instruction qu'une analyse dressée le 1er août 2013 par le bureau d'études en charge de l'ordonnancement, du pilotage et de la coordination de l'opération confirme que la part des prestations objet de la situation n° 6 revenant à l'entreprise SCREG IDFN était de 230 324,90 euros et non de 126 762,67 euros TTC ; qu'ainsi qu'il a été dit au point 5, la demande de paiement direct du sous-traitant d'un montant de 103 562,23 euros, correspondant à la différence entre les montants de 230 324,90 euros et de 126 762,67 euros, est parvenue au maître d'ouvrage en temps utile ; qu'il résulte de tout ce qui précède que l'obligation de payer dont se prévaut la société Colas IDFN à l'égard de la commune de Vivier-au-Court n'est pas sérieusement contestable ;

              En ce qui concerne le montant de la provision :

              10. Considérant qu'il résulte également de l'instruction qu'après avoir réglé cette somme d'un montant de 103 562,23 euros en février 2013, la commune a payé, en avril 2014, au titre de la situation n° 6, 25 840,78 euros à la société Colas IDFN ; qu'il s'en suit qu'en l'état de l'instruction, il y a lieu de fixer à 77 721,45 euros le montant de la provision au versement de laquelle la commune doit être condamnée ;

              Sur les conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

              11. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la commune de Vivier-au-Court la somme de 4 000 euros à verser à la société Colas Ile-de-France Normandie, au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; que ces mêmes dispositions font obstacle à ce qu'une somme soit mise, à ce titre, à la charge de la société Colas Ile-de-France Normandie, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante ;
D E C I D E :

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Article 1er L'article 1er de l'ordonnance du juge des référés de la cour administrative d'appel de Nancy du 12 avril 2017 est annulé.

Article 2 : La provision mise à la charge de la commune de Vivier-au-Court au profit de la société Colas Ile-de-France Normandie est fixée à la somme de 77 721,45 euros.

Article 3 : L'ordonnance du juge des référés du tribunal administratif de Châlons-en-Champagne du 6 décembre 2016 est réformée en ce qu'elle a de contraire à la présente décision.

Article 4 : La commune de Vivier-au-Court versera à société Colas Ile-de-France Normandie une somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 5 : La présente décision sera notifiée à la société Colas Ile-de-France Normandie et à la commune de Vivier-au-Court.