Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       Par deux requêtes, la société Icade G3A a demandé au tribunal administratif de Marseille d'annuler cinq titres exécutoires, d'un montant total de 20 005 109,34 euros, émis les 30 juillet et 5 octobre 2007 par le département des Bouches-du-Rhône dans le cadre de la reddition des comptes de conventions de maîtrise d'ouvrage de l'opération de construction de l'hôtel du département et d'optimisation de l'espace de cet ouvrage. Elle demandait également de condamner ce département à lui verser une somme de 5 000 000 euros en réparation du préjudice qu'elle a subi.

       Par un jugement n° 0706592 et n° 0800530 du 4 mars 2014, le tribunal administratif de Marseille a annulé, pour un montant total de 17 082 543,24 euros, les titres exécutoires n° 19836-1 et n° 19838-1 se rapportant à des produits financiers perçus par la société Icade G3A sur des avances ainsi qu'aux pénalités non appliquées aux constructeurs et a rejeté le surplus des demandes.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête, enregistrée le 27 mai 2014, la société Icade, représentée par Me C..., demande à la Cour :

       1°) de réformer ce jugement du tribunal administratif de Marseille du 4 mars 2014 ;

       2°) d'annuler les titres exécutoires n° 19837-1 d'un montant de 123 790,25 euros, n° 27870-1 d'un montant de 31 121,62 euros et n° 27871-1 d'un montant de 2 767 454,24 euros ; 

       3°) à titre subsidiaire d'annuler les titres exécutoires n° 19837-1 et n° 27871-1 sur le fondement de l'enrichissement sans cause ;

       4°) de condamner le département des Bouches-du-Rhône à lui payer la somme de 5 000 000 euros en réparation du préjudice subi ;

       5°) de mettre à la charge du département des Bouches-du-Rhône une somme de 10 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - les dépenses sur lesquelles portent les titres exécutoires n° 19837-1 et n° 27871-1 sont ont toutes été engagées pour les besoins de l'opération de construction ; 

       - ces dépenses ont été utiles au département et peuvent lui être remboursées sur le fondement de l'enrichissement sans cause ; 

       - elle n'a pas commis d'erreur dans la révision des prix des marchés ;

       - le différend l'opposant au département lui a causé un préjudice commercial et a porté atteinte à son renom.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 18 févier 2015, le département des Bouches-du-Rhône, représenté par Me A... et Me E... conclut au rejet de la requête, par la voie de l'appel incident à ce que le jugement soit réformé en ce qu'il a annulé les titres exécutoires n° 19836-1 et n° 19838-1 et à ce qu'une somme de 10 000 euros soit mise à la charge de la société Icade au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il soutient que :

       - la requête est insuffisamment motivée et par suite irrecevable ;

       - les moyens soulevés par la société Icade G3A ne sont pas fondés ; 

       - la société Icade G3A aurait dû veiller à l'application des pénalités contractuelles aux constructeurs ; 

       - la société Icade G3A doit lui reverser les intérêts qu'elle a perçus sur les sommes mises à sa disposition.

       Par courrier du 3 février 2015, les parties ont été informées, en application des dispositions de l'article R. 611-11-1 du code de justice administrative, de la date ou de la période à laquelle il est envisagé d'appeler l'affaire à l'audience et de la date à partir de laquelle l'instruction pourra être close dans les conditions prévues par le dernier alinéa de l'article R. 613-1 et le dernier alinéa de l'article R. 613-2.

       Par ordonnance du 11 mars 2015, la clôture d'instruction a été prononcée immédiatement.

       Un mémoire présenté pour la société Icade G3A a été enregistré le 28 avril 2016, postérieurement à la clôture d'instruction.

       Un mémoire présenté pour le département des Bouches-du-Rhône a été enregistré le 27 avril 2016, postérieurement à la clôture d'instruction.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code des marchés publics ;

       - le code civil ;

       - la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 ;

       - le décret n° 76-87 du 21 janvier 1976 approuvant le cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Ouillon,

       - les conclusions de M. Thiele, rapporteur public,

       - et les observations de Me D..., substituant Me C..., représentant la société Icade G3A, et de Me B..., substituant Me A..., représentant le département des Bouches-du-Rhône.

       Une note en délibéré présentée par la société Icade G3A a été enregistrée le 11 mai 2016.

       1. Considérant que dans le cadre de la construction à Marseille d'un nouvel hôtel du département, le département des Bouches-du-Rhône a délégué la maîtrise d'ouvrage de l'opération, par une convention de mandat conclue le 19 avril 1991, ultérieurement complétée par neuf avenants, à un groupement dont la société SCIC Dévelopement, aux droits de laquelle vient la société Icade G3A, était le mandataire ; que, par une seconde convention de mandat du 24 mars 1995, le département des Bouches-du-Rhône a confié à la même société la maîtrise d'ouvrage des travaux d'optimisation des surfaces de cet hôtel ; qu'à la suite de la reddition des comptes de ses missions par la société Icade G3A, le département des Bouches-du-Rhône a émis, les 30 juillet et 5 octobre 2007, cinq titres exécutoires n° 27870-1, n° 27871-1, n° 19836-1, n° 19837-1 et n° 19838-1, pour obtenir le remboursement de diverses sommes d'un montant total de 20 005 109,34 euros ; que la société Icade G3A a demandé au tribunal administratif de Marseille, d'une part, l'annulation de ces titres exécutoires et, d'autre part, le versement d'une somme de 5 000 000 euros en réparation du préjudice qu'elle estime avoir subi du fait de l'émission de ces titres ; que, par un jugement du 4 mars 2014, le tribunal administratif de Marseille a annulé les titres exécutoires n° 19836-1 et n° 19838-1, portant sur un montant total de 17 082 543,24 euros, relatifs respectivement au recouvrement de produits financiers et à l'application de pénalités de retard et a rejeté le surplus des demandes ; que la société Icade G3A interjette appel de ce jugement en ce qu'il n'a pas fait droit intégralement à ses demandes ; que le département des Bouches-du-Rhône, par la voie de l'appel incident, demande la réformation du jugement en ce qu'il annulé deux des titres exécutoires qu'il avait émis ;

       Sur la recevabilité de la requête d'appel :

       2. Considérant qu'aux termes de l'article R. 411-1 du code de justice administrative : " La juridiction est saisie par requête. La requête indique les nom et domicile des parties. Elle contient l'exposé des faits et moyens, ainsi que l'énoncé des conclusions soumises au juge. / L'auteur d'une requête ne contenant l'exposé d'aucun moyen ne peut la régulariser par le dépôt d'un mémoire exposant un ou plusieurs moyens que jusqu'à l'expiration du délai de recours. " ; 

       3. Considérant que la requête de la société Icade G3A contient une critique du jugement de première instance et ne reproduit pas purement et simplement ses écritures produites devant le tribunal administratif ; que cette requête est ainsi suffisamment motivée au regard des exigences prévues par l'article précité ; que, par suite, le département des Bouches-du-Rhône n'est pas fondé à soutenir que cette requête serait insuffisamment motivée ;

       Sur les conclusions d'appel de la société Icade G3A :

       4. Considérant qu'aux termes de l'article 3 de la loi du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d'oeuvre privée : " Dans la limite du programme et de l'enveloppe financière prévisionnelle qu'il a arrêtés, le maître de l'ouvrage peut confier à un mandataire, dans les conditions définies par la convention mentionnée à l'article 5, l'exercice, en son nom et pour son compte, de tout ou partie des attributions suivantes de la maîtrise d'ouvrage : 1° Définition des conditions administratives et techniques selon lesquelles l'ouvrage sera étudié et exécuté ; 2° Préparation du choix du maître d'oeuvre, signature du contrat de maîtrise d'oeuvre, après approbation du choix du maître d'oeuvre par le maître de l'ouvrage, et gestion du contrat de maîtrise d'oeuvre ; 3° Approbation des avant-projets et accord sur le projet ; 4° Préparation du choix de l'entrepreneur, signature du contrat de travaux, après approbation du choix de l'entrepreneur par le maître de l'ouvrage, et gestion du contrat de travaux ; 5° Versement de la rémunération de la mission de maîtrise d'oeuvre et des travaux ; 6° Réception de l'ouvrage, et l'accomplissement de tous actes afférents aux attributions mentionnées ci-dessus. Le mandataire n'est tenu envers le maître de l'ouvrage que de la bonne exécution des attributions dont il a personnellement été chargé par celui-ci. Le mandataire représente le maître de l'ouvrage à l'égard des tiers dans l'exercice des attributions qui lui ont été confiées jusqu'à ce que le maître de l'ouvrage ait constaté l'achèvement de sa mission dans les conditions définies par la convention mentionnée à l'article 5. Il peut agir en justice. "

       5. Considérant qu'aux termes de l'article 2 de la convention de mandat du 18 avril 1991 intitulé " missions confiées à l'assistant " : " (...) / 2.5 L'assistance au Maître d'ouvrage dans le cadre du suivi technique de l'opération jusqu'à la réception des ouvrages et la proposition de bilan général de l'opération. (...) / 2.6 Le versement des sommes dues aux entreprises et fournisseurs " ; que l'article 3-3 de cette convention énonce que " L'assistant prête son concours au suivi des travaux de construction (...). Pendant toute la durée des travaux, le Maître de l'ouvrage bénéficiera de la compétence de l'Assistant pour s'assurer de la bonne réalisation de l'opération. A ce titre : / il a qualité pour assister aux réunions de chantier (...). " ; que l'article 3.2 de l'avenant 1 du 5 août 1991 à cette convention prévoit " (...) le Mandataire exercera les attributions suivantes / (...) - Suivi et gestion des marchés de travaux. / Suivi et gestion des contrats ou marchés des divers intervenants techniques (maîtrise d'oeuvre, contrôle technique, OPC assurances etc...) / - versement de la rémunération de la mission de la maîtrise d'oeuvre et du prix des travaux et plus généralement de toutes les sommes dues à des tiers. (...). " ; que l'article 8.3 de ce même avenant énonce que " [le mandataire] vérifiera les situations de travaux préalablement contrôlées par le Maître d'oeuvre " ; que l'article 4.1.6 de la convention énonce que " L'assistant prépare la notification aux différents intervenants et aux entreprises de leurs décomptes généraux. " ;

       6. Considérant qu'un maître d'ouvrage délégué doit, dans l'exercice de sa mission définie par la convention de mandat qui le lie au maître d'ouvrage, accomplir les diligences que son mandant est en droit d'attendre d'un professionnel ayant accepté cette mission ; qu'il lui appartient en particulier, quand il approuve le décompte général et définitif, de s'assurer que ce document n'est pas entaché d'erreurs ou d'omissions qui ne devraient pas échapper à un professionnel ;

       En ce qui concerne le titre exécutoire n° 27870-1 relatif à des erreurs de liquidation de révisions de prix des travaux :

       S'agissant des lots 6, 7, 9, 10, 11, 18, 20, 22, 23, 27, 30 et 31 :

       7. Considérant que le département des Bouches-du-Rhône a considéré que, lors de l'établissement des décomptes des lots susvisés, le maître d'ouvrage délégué avait commis une erreur en acceptant le paiement du prix de certains travaux réalisés postérieurement à la date de réception de ces lots, intervenue le 31 mai 1994, qui avaient été révisés par application d'un coefficient de révision établi en prenant comme référence non cette date du 31 mai 1994, correspondant au terme des marchés, mais la date d'achèvement effectif de ces travaux ; 

       8. Considérant qu'aux termes de l'article 10.44 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux : " L'actualisation ou la révision des prix se fait en appliquant des coefficients établis à partir d'index de référence fixés par le marché. / La valeur initiale du ou des index à prendre en compte est celle du mois d'établissement des prix. / Si les travaux ne sont pas achevés à l'expiration du délai d'exécution fixé par le marché ou prolongé dans les conditions prévues à l'article 19, l'actualisation des prix reste acquise et la révision des prix se poursuit. " ;

       9. Considérant qu'il résulte de ces stipulations, applicables aux marchés en cause, que si le prolongement de l'exécution des travaux au-delà du délai contractuel ne peut donner lieu, quelle qu'en soit la cause, à l'application d'une autre formule de révision que celle prévue par les pièces du marché, l'actualisation des prix reste acquise et la révision des prix se poursuit après l'expiration du délai d'exécution fixé par le marché dans le cas où les travaux n'ont été pas achevés dans ce délai ; qu'il ne résulte pas de l'instruction que le cahier des clauses administratives particulières des marchés avec les constructeurs prévoyait que la révision des prix s'arrêtait à la date contractuelle d'achèvement des travaux ;

       10. Considérant qu'il résulte de l'instruction qu'il a été demandé aux entreprises en charge des lots en cause, après la réception des travaux, de réaliser des travaux supplémentaires afin notamment de tenir compte des observations de la commission de sécurité ; qu'en application des stipulations précitées, ces entreprises avaient droit à ce que le prix des travaux ainsi exécutés soit révisé par application d'un coefficient déterminé à la date d'achèvement effectif de la réalisation de ces travaux ; que, par suite, la société Icade G3A est fondée à demander l'annulation du titre exécutoire en cause à hauteur d'une somme de 26 789,94 euros ; que c'est donc à tort que le tribunal administratif a rejeté sa demande sur ce point ;

       S'agissant des lots 15, 16 et 25 :

       11. Considérant qu'il résulte de l'instruction que lors de l'établissement du décompte général des lots en cause, le calcul de la révision des prix a été établi à partir d'un montant de travaux ne correspondant pas à celui des travaux réalisés ; qu'en se bornant à soutenir que cet écart entre ces montants s'explique " par une limitation du montant des travaux à réviser pris en compte sur certaines situations à la masse initiale notifiée à la date de ces situations, en raison d'un phénomène d'écrêtement ", sans produire aucune justification à l'appui de ses allégations, la société requérante n'apporte pas de précisions suffisantes pour que le moyen puisse être accueilli ;

       12. Considérant qu'ainsi, la société Icade G3A a commis un manquement à son obligation de contrôle du décompte en ne procédant pas à la correction des erreurs commises sur les calculs de révision des prix des marchés susvisés ; que le département des Bouches-du-Rhône était donc fondé à lui demander le versement des sommes correspondant aux erreurs de calcul de révision des lots en cause ;

       En ce qui concerne le titre exécutoire n° 27871-1 relatif à des dépenses non justifiées :

       13. Considérant que le département a demandé à la société requérante le reversement d'une somme d'un montant de 334 561,55 euros correspondant à la réfaction opérée sur le prix du lot n° 7 " Façades-Verrières-Nettoyage Façade ", en raison de l'absence de reprise par le titulaire de ce lot des réserves qui avaient été relevées lors des opérations de réception ; que si le département soutient que cette réfaction ne pouvait pas être régulièrement opérée dès lors qu'il n'est pas établi que le titulaire du lot en avait accepté le principe comme le prévoient les stipulations de l'article 41.7 du CCAG travaux, il n'établit pas avoir subi de préjudice du fait de l'application de cette réfaction ; que, par suite, la société Icade G3A est fondée à demander à être déchargée de l'obligation de payer cette somme ;

       14. Considérant que le département a mis à la charge de la société requérante une somme de 90 478,33 euros correspondant aux états de situation n° 10 à 13 du lot n° 29 au motif que la société Icade G3A n'aurait pas dû accepter le paiement de cette dépense dès lors que les documents justificatifs ne permettaient pas de vérifier pour chaque mois concerné le bien-fondé du coefficient de révision des prix appliqué par rapport à la date de réception des travaux et, par voie de conséquence, le caractère exact du montant de cette dépense ; que, pour contester la mise à sa charge de cette somme, la société requérante se borne à soutenir que les états produits ne sont pas incohérents mais n'apporte aucun élément pour justifier du bien-fondé du montant des dépenses concernées ; que c'est donc à bon droit que le département des Bouches-du-Rhône lui réclame le reversement de cette somme ;

       15. Considérant que le département des Bouches-du-Rhône a entendu remettre en cause la prise en charge d'une somme de 82 528,14 euros versée dans le cadre de la convention de desserte en télécommunications du futur hôtel du département conclue par cette collectivité avec la société France Télécom ainsi que des dépenses de 426 857,20 euros et 834,40 euros assumées au titre des contrats d'assurance souscrits auprès de la compagnie Siegdwick, respectivement dans le cadre des travaux de construction de cet hôtel et à l'occasion des travaux d'optimisation de l'espace de cet hôtel ; que pour refuser à son maître d'ouvrage délégué le remboursement de ces dépenses, le département soutient que la société Icade G3A n'a pas produit à l'appui des factures en cause les décisions de l'organe délibérant de la collectivité autorisant la conclusion de ces conventions, lesquelles décisions sont exigées, en application de l'article D. 1617-19 du code général des collectivités territoriales, pour permettre au comptable de procéder au paiement de ces dépenses ; que, toutefois, le département des Bouches-du-Rhône ne soutient pas que son organe délibérant n'aurait pas autorisé la conclusion de ces conventions ; qu'il n'établit pas non plus que ces dépenses ne seraient pas en lien avec la mission confiée à la société Icade G3A ; que par suite le département des Bouches-du-Rhône n'est pas fondé à remettre en cause le paiement de cette dépense ; 

       16. Considérant que le département des Bouches-du-Rhône a refusé le remboursement des factures émises par le cabinet d'avocats Carissimi-Dormières-Provansal pour un montant de 4 805,04 euros et la société Les Pierres du Garlaban d'un montant de 14 844,05 euros au motif que le paiement de ces factures présentait le caractère d'avances et méconnaissait le principe du paiement après service fait ainsi que celui de la facture de la société Alsop d'un montant de 231 771,29 euros dès lors que son paiement serait intervenu avant que ne soit notifié l'avenant au marché prévoyant la prestation qui est l'objet de cette facture ; que si le maître de l'ouvrage délégué a pu ainsi commettre des fautes au regard des règles d'engagement de ces dépenses qu'il devait réaliser dans le cadre de sa mission, le département ne se prévaut d'aucun préjudice résultant de cette faute ; qu'en effet, le département des Bouches-du-Rhône ne soutient pas, et cela ne résulte pas non plus de l'instruction, que les prestations ainsi facturées n'ont pas été réalisées ou n'étaient pas nécessaires ;

       17. Considérant que le département des Bouches-du-Rhône a refusé la prise en charge des factures émises par la société Onet, la société GP Repro, le groupement de maîtrise d'oeuvre OTH et la société des Eaux de Marseille, au titre des travaux de raccordement au réseau de distribution d'eau, pour des montants respectivement de 897 745,32 euros, de 3 541,78 euros, de 44 304,95 euros et 212 857,22 euros au motif que les prestations ainsi facturées ont été réalisées en application de contrats qui n'ont pas été conclus selon les formes prévues par le code des marchés publics ; que le département ne se prévaut d'aucun préjudice qui résulterait de la méconnaissance par ces sociétés de la réglementation relative à la commande publique ; qu'en effet, le département des Bouches-du-Rhône ne soutient pas et cela ne résulte pas non plus de l'instruction, que les prestations ainsi facturées n'ont pas été réalisées ou étaient inutiles ; que s'agissant particulièrement du contrat passé avec la société Onet, relatif au nettoyage du chantier, il ne conteste pas que les entreprises intervenant sur le chantier ne réalisaient plus cette prestation et que le montant de ce marché a été supporté par ces entreprises défaillantes par réfaction du montant de la facture en cause sur le prix de leurs prestations ; que, de même s'agissant des prestations réalisées par la société GP Repro, le département des Bouches-du-Rhône n'établit pas que ces prestations seraient identiques à celles facturées postérieurement par une autre société ; que par suite le département des Bouches-du-Rhône n'est pas fondé à remettre en cause le paiement de ces factures ; 

       18. Considérant qu'aux termes de l'article 44.1 du cahier des clauses administratives générales " Travaux " dans sa rédaction applicable aux marchés en cause : " Le délai de garantie est, sauf stipulation différente du marché et sauf prolongation décidée comme il est dit au 2 du présent article, d'un an à compter de la date d'effet de la réception. "

       19. Considérant que le département des Bouches-du-Rhône a entendu remettre en cause la prise en charge de la facture émise par le bureau Véritas le 5 octobre 1994 d'un montant de 4 206,96 euros correspondant à des prestations d'essais acoustiques au motif que ces prestations ont été réalisées après l'achèvement du marché conclu avec cet organisme ; qu'il résulte des stipulations de l'article 6 du marché de contrôle technique du 13 juillet 1990 conclu avec le bureau Véritas que l'intervention du contrôleur s'achevait à l'expiration du délai de garantie de parfait achèvement tel que défini à l'article 44.1 du CCAG travaux, lequel intervenait en l'espèce le 31 mai 1995 ; que l'article 7 de ce même contrat prévoyait que la rémunération forfaitaire stipulée prenait en compte six interventions réalisées dans le délai de garantie de parfait achèvement et qu'au-delà de ce nombre les interventions demandées faisaient l'objet d'une facturation ; qu'il résulte de l'instruction que les interventions qui ont fait l'objet de la facture en litige du 5 octobre 1994 ont été réalisées pendant la période de garantie de parfait achèvement ; que le département des Bouches-du-Rhône ne soutient pas que les prestations ainsi facturées étaient au nombre des interventions, prévues à l'article 7 du contrat, comprises dans la rémunération forfaitaire du prestataire ; qu'il ne soutient pas non plus que ces prestations n'étaient pas utiles ; que par suite le département des Bouches-du-Rhône n'est pas fondé à remettre en cause le paiement de cette dépense ; 

       20. Considérant que le département des Bouches-du-Rhône a refusé le paiement d'une facture de 51 352 euros émise par la société ALSOP au titre du solde du marché de la maîtrise d'oeuvre de l'exécution dans la mesure où la mission de la maîtrise d'oeuvre n'aurait pas été achevée ; que, toutefois, la seule circonstance que le département ne serait pas en mesure de vérifier les montants ainsi facturés ne suffit pas à établir que cette facture ne correspondrait pas à des prestations effectivement réalisées par le maître d'oeuvre ; que, par suite, la société Icade G3A est fondée à demander à être déchargée de l'obligation de payer cette somme ; que, toutefois, c'est à bon droit que le département a refusé la prise en charge d'une facture, d'un montant de 30 335,89 euros, établie par cette société dès lors que les éléments produits ne permettaient pas d'établir la réalité des prestations facturées ;

       21. Considérant que la société Icade G3A a perçu une rémunération d'un montant de 54 439 430,93 francs soit 10 386 228,06 euros correspondant à 98,5 % du montant de la rémunération prévue dans la convention de mandat ; que le département des Bouches-du-Rhône a estimé que la société Icade G3A ne pouvait prétendre qu'à 95 % de la rémunération prévue dès lors qu'elle n'avait pas rempli intégralement sa mission du fait notamment de l'absence de production de cinq décomptes généraux de marchés ainsi que de sa défaillance dans la production des documents justifiant les dépenses qu'elle a engagées et a donc demandé le remboursement du trop-perçu d'un montant de 280 650,41 euros ; que, toutefois, la société requérante soutient sans être contestée avoir élaboré les cinq projets de décomptes généraux en cause, qui n'ont pas été notifiés du fait de l'existence de contentieux en cours, et avoir ainsi accompli toutes les missions qui lui incombaient ; que le département n'apporte aucun élément précis permettant d'établir que compte tenu des missions que la société Icade G3A a réalisées, celle-ci ne pourrait prétendre qu'à 95 % de la rémunération contractuellement prévue ; que, par suite, la société Icade G3A est fondée à demander à être déchargée de l'obligation de payer cette somme ;

       22. Considérant que la société requérante conteste le rejet de la dépense relative à des factures émises par les sociétés Allio Entreprise pour un montant de 43 425,28 euros et Jardin de Provence pour un montant de 42 809 euros correspondant, respectivement, à des travaux réalisés sur la terrasse du parking et à la fourniture de végétaux et de terre dans le cadre de ces travaux ; qu'il résulte de l'instruction que les travaux objet de ces factures ont été réalisés pendant le délai d'exécution du marché n° 29 qui portait sur l'aménagement de la terrasse du parking ; que la société Icade G3A, qui se borne à soutenir que ces travaux ont eu pour objet de remédier à un besoin apparu en cours d'exécution du lot 29, n'apporte aucun élément permettant d'établir que ces travaux n'étaient pas compris dans ce lot ou n'auraient pas pu être réalisés par le titulaire de ce lot ; qu'elle n'établit pas que le département des Bouches-du-Rhône n'aurait pas souhaité confier ces travaux à l'entreprise titulaire du lot n° 29 ; que, par suite, c'est à bon droit que le département des Bouches-du-Rhône demande à la société requérante le remboursement de ces dépenses ;

       23. Considérant que le département des Bouches-du-Rhône a entendu remettre en cause la prise en charge de la facture émise par la société Ecart d'un montant de 44 297,11 euros correspondant à des prestations liées à l'harmonisation picturale des revêtements dans les bureaux, couloirs sanitaires de l'hôtel de département et comprenant notamment une assistance pour le suivi de la mise en oeuvre des harmonies retenues, au motif que de telles prestations avaient déjà été confiées à la maîtrise d'oeuvre du contrôle d'exécution ; qu'il résulte en effet de l'instruction que, par avenants n° 4 et 6, la mission confiée au groupement de maîtrise d'oeuvre avait été étendue à l'aménagement intérieur et à la décoration notamment sur les circulations situées aux 8ème et 9ème étages ; que la société requérante n'apporte pas d'éléments suffisants sur la nature des prestations réalisées par la société Ecart permettant de démontrer que les prestations confiées à cette société étaient distinctes de la mission confiée à la maîtrise d'oeuvre ; que, par suite, c'est à bon droit que le département des Bouches-du-Rhône a refusé la prise en charge de cette dépense ;

       24. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la société Icade G3A est fondée à demander l'annulation de ce titre exécutoire à hauteur de 2 590 860,31 euros et à être déchargée de l'obligation de payer correspondant à ce montant ; que c'est donc à tort que le tribunal administratif a rejeté sa demande à hauteur de cette somme ;

       En ce qui concerne le titre exécutoire n° 19837-1 relatif à des sommes non prévues par la convention de mandat n° 1 du 18 avril 1991 :

       25. Considérant qu'aux termes de l'article 9 de la convention de mandant du 18 avril 1991 intitulé " Rémunération de l'assistant " : " la rémunération de l'assistant est forfaitaire et révisable. Ce forfait est calculé en fonction des moyens que l'Assistant met en oeuvre pour assurer l'ensemble des tâches qui lui sont confiées au titre de la présente convention ".

       26. Considérant que le département des Bouches-du-Rhône a émis un titre exécutoire en vue du recouvrement de dépenses d'un montant de 123 790,26 euros se rapportant à des dépenses engagées par le maître d'ouvrage délégué relatives à des prestations de restauration, des prises de vue aériennes du chantier, des dépenses de communication, comme la sonorisation de salle, la location de radiateurs au fioul utilisés lors de manifestations, d'achat d'objets promotionnels de papeterie et de photocopieurs ; qu'il résulte de l'instruction, et particulièrement de la convention de mandat, que la société Icade G3A, qui devait notamment prêter son concours au suivi des travaux de construction pendant la phase d'exécution des travaux, n'avait pas en charge les opérations de communication ; qu'elle ne peut prétendre à la prise en charge par le département des dépenses de communication au titre de l'exécution de son mandant ; qu'il résulte de l'instruction que les autres dépenses ont été supportées par la société requérante dans l'exercice de sa mission et pour laquelle elle percevait une rémunération ; que leur coût n'avait donc pas à être assumé par le département ;

       En ce qui concerne la demande présentée sur le fondement de l'enrichissement sans cause :

       27. Considérant qu'il résulte de l'instruction que le tribunal administratif a rejeté la demande, présentée à titre subsidiaire, sur le fondement de l'enrichissement sans cause, pour irrecevabilité dès lors qu'elle a été présentée après l'expiration du délai de recours contentieux ; que la société requérante dans ses écritures d'appel ne critique pas le motif d'irrecevabilité de ces conclusions retenue par le tribunal ; que, par suite, la société Icade G3A n'est pas fondée à demander le remboursement des sommes en litige sur ce fondement ;

       Sur les conclusions d'appel incident du département des Bouches-du-Rhône :

       En ce qui concerne le titre exécutoire n° 19836-1 relatif au reversement de produits financiers :

       28. Considérant que le titre exécutoire susvisé d'un montant de 52 136,15 euros a été émis en vue du versement des produits financiers que la société Icade G3A aurait perçus sur les avances versées par le département pour le paiement des dépenses réalisées dans le cadre de ses missions exécutées en application de la convention de mandat n° 2 du 24 mars 1995, relative aux travaux d'optimisation des surfaces dans le cadre de la construction de l'hôtel du département ;

       29. Considérant, d'une part, que si le département soutient que la société Icade G3A, dans le cadre de la convention de mandat du 24 mars 1995, était chargée de la gestion financière de cette opération de travaux, il ne ressort pas des termes de cette convention, que la société devait nécessairement placer l'excédent de trésorerie mis à sa disposition par la collectivité et aurait commis une faute en s'abstenant de le faire ; 

       30. Considérant, d'autre part, que l'article 1996 du code civil dispose que : " Le mandataire doit l'intérêt des sommes qu'il a employées à son usage à dater de cet emploi et de celles dont il est reliquataire à compter du jour qu'il est mis en demeure " ; que l'article 11 de la convention de mandat du 24 mars 1995 énonçait que " Le maître d'ouvrage pourra demander à tout moment au mandataire la communication de toutes les pièces et contrats concernant l'opération. " ;

       31. Considérant que le département n'apporte aucun élément permettant d'établir que la société Icade G3A aurait fait un usage personnel des sommes mises à sa disposition pour les besoins de la réalisation de la mission qui lui était confiée ; que s'il soutient qu'il n'est pas en mesure de connaître l'emploi des fonds qu'il avait mis à disposition de la société Icade G3A, il ne soutient pas avoir demandé, à cette dernière, en application de l'article 11 de la convention de mandant, la communication de tout document qui lui aurait permis d'obtenir cette information ; que, par suite, le département n'est pas fondé à réclamer à la société Icade G3A le reversement des intérêts qu'elle aurait perçus sur les sommes mises à sa disposition pour la réalisation de sa mission ; que c'est donc à bon droit que le tribunal a annulé le titre exécutoire susvisé ;

       En ce qui concerne le titre exécutoire n° 19838-1 relatif à l'application de pénalités :

       S'agissant des pénalités de retard :

       32. Considérant que le département des Bouches-du-Rhône reproche à la société Icade G3A d'avoir irrégulièrement prolongé le délai d'exécution des travaux par la voie d'ordres de service et méconnu ainsi les termes de sa mission, le privant de la possibilité de faire application des pénalités de retard pour non-respect par les constructeurs du délai initial d'achèvement des travaux ; que le département a en conséquence mis à la charge de la société Icade G3A une somme de 16 722 223,17 euros correspondant au montant de ces pénalités ;

       33. Considérant, d'une part, qu'aux termes de l'article 19.2 du cahier des clauses administratives générales " Travaux " dans sa rédaction applicable aux marchés en cause : " 19.21. Lorsqu'un changement de la masse de travaux ou une modification de l'importance de certaines natures d'ouvrages (...) justifie soit une prolongation du délai d'exécution de l'ensemble des travaux ou d'une ou plusieurs tranches de travaux, soit le report du début des travaux, l'importance de la prolongation ou du report est débattue par le maître d'oeuvre, l'entrepreneur, puis elle est soumise à l'approbation de la personne responsable du marché, et la décision prise par celle-ci est notifiée l'entrepreneur par ordre de service. / (...) 19.23. En dehors des cas prévus au 21 et 22 du présent article, la prolongation du délai d'exécution ne peut résulter que d'un avenant. " ; qu'aux termes de l'article 3.12 du même cahier : " En cas de contradiction ou de différences entre les pièces constitutives du marché, ces pièces prévalent dans l'ordre où elles sont énumérées. / Toutefois, toute dérogation aux dispositions du cahier des clauses techniques générales et du cahier des clauses administratives générales, qui n'est pas clairement définie et, en outre, récapitulée comme telle dans le dernier article du cahier des clauses administratives particulières est réputée non écrite. Ne constitue pas une dérogation au cahier des clauses techniques générales ou au cahier des clauses administratives générales l'adoption, sur un point déterminé, de stipulations différentes de celles qu'indiquent ces cahiers lorsque, sur ce point, ceux-ci prévoient expressément la possibilité pour les marchés de contenir des stipulations différentes. " ;

       34. Considérant, d'autre part, que les stipulations de l'article 4 du cahier des clauses administratives particulières applicable aux marchés de travaux conclus avec les constructeurs, précisent " Le délai global (DG), le délai intermédiaire (DI) et le délai d'exécution des travaux du marché relatif au lot concerné sont fixés dans l'acte d'engagement du marché et ne peuvent être changés que dans les conditions de l'article 4.2 ci après. Ces délais comprennent notamment, outre les travaux de mise en oeuvre proprement dits : la période de préparation, les congés payés, les aléas du chantier, les intempéries visées à l'article 4-2 ci-après (...) Toutes les tâches intègrent les intempéries et aléas dans les conditions fixées à l'article 4-2 ci-dessous " ; 

       35. Considérant que, comme l'a jugé à bon droit le tribunal, en l'absence de mention expresse y dérogeant, l'article 19.21 du cahier des clauses administratives générales dans le cahier des clauses administratives particulières était applicable aux marchés en cause, lesquels pouvaient, en conséquence, par application des stipulations de cet article, faire l'objet d'une prolongation de leur délai d'exécution par ordres de service et non uniquement par voie d'avenant comme le soutient à tort le département des Bouches-du-Rhône ;

       36. Considérant qu'il résulte de l'instruction que le terme de l'exécution des travaux était fixé, suite à l'adoption d'avenants aux marchés de travaux en cause, à la fin du mois de février 1994 ; qu'il est constant qu'en raison de la demande de réalisation de prestations supplémentaires, les travaux ne pouvaient plus être achevés à la date contractuellement prévue ; qu'afin de tenir compte de cette situation des échanges sont intervenus entre le département des Bouches-du-Rhône et son maître d'ouvrage délégué sur le report de la date de la fin de la réalisation des travaux ; que par un courrier du 18 avril 1994 le directeur général des services du département indiquait au maître de l'ouvrage délégué que " la prolongation de délai accordée en référence l'article 19.21 du CCAG " sera présentée à la commission permanente ; qu'il ressort des termes de ce courrier que le département des Bouches-du-Rhône n'était pas ainsi opposé à l'allongement de la durée du chantier ; qu'en réponse à ce courrier, la société Icade G3A a transmis par télécopie, le 19 avril 1994, au département un projet d'ordre de service reportant le terme des travaux au 31 mai 1994 ; qu'il est constant que le département ne s'est pas expressément opposé à la notification de cet ordre de service et a ainsi implicitement donné son accord à ce projet ; que dans les circonstances de l'espèce, la société Icade G3A pouvait se borner à adresser au département un seul projet d'ordre de service portant prolongation de la durée du chantier qui serait adressé à l'ensemble des constructeurs, dès lors qu'elle indiquait dans sa lettre de transmission que cet ordre serait notifié à l'ensemble des constructeurs ; que, par suite, la société Icade G3A en notifiant le 22 avril 1994 à l'ensemble des constructeurs des ordres de service prolongeant la durée des travaux n'a pas commis de faute ; que, par suite c'est à bon droit que le tribunal administratif de Marseille a annulé le titre exécutoire en cause en ce qu'il met à la charge de cette société une somme de 16 722 223,17 euros correspondant au montant de des pénalités pour non-respect par les constructeurs des délais d'exécution des travaux ;

       S'agissant des pénalités pour remise tardive des documents d'exécution des ouvrages et pour absences aux réunions de chantier :

       37. Considérant que l'article 4-3.2 du cahier des clauses administratives particulières applicables aux marchés de travaux conclus avec les constructeurs, intitulé " autres pénalités ", stipulait que : " Automatiquement appliquée à l'entrepreneur dans les cas suivants : (...) / 2) Rendez-vous de chantier / L'entrepreneur qui n'assiste pas ou ne se fait pas représenter par un délégué qualifié au rendez-vous de chantier, de coordination ou à toute réunion d'ordre administratif, technique ou de planning : le montant de la pénalité appliquée à chaque absence ou retard est fixé à 500 F HT / (...) / 9) Retard dans la remise des DOE / 10000 F HT (Dix mille francs hors taxe) par jours de retard (...) " ;

       38. Considérant qu'il résulte de l'instruction et notamment des éléments établis par le maître d'oeuvre, que les entreprises en charge des lots n° 3 à 5, 8 à 15, 18, 20, 21, 23 à 25, 27, 30 et 32 ont remis avec retard les documents d'exécution des ouvrages ; qu'il résulte également de l'instruction que les entreprises en charge des lots n° 8 et 18 ont été absentes à des réunions de chantier ; que, par suite, le département des Bouches-du-Rhône est fondé à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif de Marseille a annulé le titre exécutoire en cause en ce qu'il mettait en recouvrement les sommes de 169 032,86 euros au titre des pénalités pour remise tardive des documents d'exécution des ouvrages et de 905,08 euros s'agissant des pénalités pour absences aux réunions de chantier, au motif que les manquements de ces entreprises justifiant l'application de ces pénalités n'étaient pas établis ;

       39. Considérant qu'il appartient, toutefois, à la Cour, saisie de l'ensemble du litige par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner les autres moyens soulevés par la société Icade G3A en première instance à l'encontre des pénalités pour remise tardive des documents d'exécution des ouvrages et pour absences aux réunions de chantier ;

       40. Considérant que la circonstance que les décomptes généraux des marchés de travaux notifiés aux entreprises ne comportant pas ces pénalités soient devenus définitifs, ne fait pas obstacle à ce que le département des Bouches-du-Rhône recherche la responsabilité du maître d'ouvrage délégué pour les fautes qu'il aurait commises dans l'exercice de sa mission et notamment dans l'approbation des décomptes généraux des marchés de travaux ; que, contrairement à ce que soutient la société Icade G3A, il ne ressort pas des stipulations du cahier des clauses administratives particulières susvisé que l'application de ces pénalités ne présentait qu'un caractère provisoire ; que, de même, la circonstance que la pratique en cours dans l'exécution des marchés de travaux serait de ne pas infliger de telles sanctions ne peut justifier la non-application de ces pénalités dès lors que les stipulations précitées du cahier des clauses administratives particulières prévoyaient que celles-ci devaient être automatiquement appliquées dès que les manquements correspondants étaient constatés ; qu'il ne résulte pas de l'instruction que le département des Bouches-du-Rhône aurait entendu renoncer à l'application des pénalités en litige lors de l'établissement des décomptes généraux des marchés ; qu'ainsi, le département des Bouches-du-Rhône est fondé à soutenir que la société Icade G3A a méconnu ses obligations contractuelles en omettant d'infliger aux entreprises des lots visés ci-dessus les pénalités prévues à l'article 4-3.2 du cahier des clauses administratives particulières ; que la société requérante ne conteste pas le montant des pénalités qui aurait dû être infligé aux entreprises en cause et dont le département des Bouches-du-Rhône lui demande le versement ; que, par suite, la société Icade G3A n'est pas fondée à demander l'annulation du titre exécutoire en cause en ce qu'il met à sa charge une somme correspondant au montant des pénalités pour remise tardive des documents d'exécution des ouvrages et pour absences aux réunions de chantier ;

       S'agissant des pénalités pour établissement tardif d'ordre de service :

       41. Considérant que le département des Bouches-du-Rhône ne fait valoir aucun argument à l'appui de ses conclusions tendant à la réformation du jugement en ce qu'il a annulé le titre exécutoire mettant à la charge de la société Icade G3A une somme de 215 744,25 euros correspondant aux pénalités pour établissement tardif d'ordre de service, qu'elle n'avait pas appliquées au maître d'oeuvre lors de l'établissement du décompte général du marché conclu avec ce dernier ; que, par suite, les conclusions du département des Bouches-du-Rhône sur ce point ne peuvent qu'être rejetées ;

       Sur les conclusions indemnitaires de la société Icade G3A :

       42. Considérant que la société Icade G3A demande la condamnation du département des Bouches-du-Rhône à lui verser une somme de 5 000 000 euros en réparation du préjudice qu'elle aurait subi lié à l'atteinte à sa réputation et à la baisse d'activité en résultant du fait du différend l'opposant au maître de l'ouvrage ; que, toutefois, elle n'apporte aucun élément justifiant de ce dommage ; que sa demande indemnitaire doit, en tout état de cause, être rejetée ; 

       43. Considérant qu'il résulte de l'ensemble de ce qui précède que la société Icade G3A est seulement fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à l'annulation, d'une part, du titre exécutoire n° 27870-1 émis le 5 octobre 2007 à hauteur d'une somme de 26 789,94 euros et, d'autre part, le titre exécutoire n° 27871-1 émis le 5 octobre 2007 à hauteur d'une somme de 2 590 860,31 euros ;

       44. Considérant que le département des Bouches-du-Rhône est seulement fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué le tribunal administratif de Marseille a annulé le titre exécutoire n° 19838-1 émis le 30 juillet 2007 à hauteur d'une somme de 169 937,94 euros ;

        Sur les conclusions tendant au bénéfice des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       45. Considérant qu'il n'y a pas lieu dans les circonstances de l'espèce de faire droit aux conclusions présentées par les différentes parties sur le fondement des dispositions de L. 761-1 du code précité ;

D É C I D E  :

Article 1er : L'article 1er du jugement du tribunal de Marseille du 4 mars 2014 est annulé en tant qu'il prononce l'annulation du titre exécutoire n° 19838-1 émis le 30 juillet 2007 par le département des Bouches-du-Rhône à hauteur d'une somme de 169 937,94 euros.

Article 2 : Le titre exécutoire n° 27870-1 émis le 5 octobre 2007 émis par le département des Bouches-du-Rhône à l'encontre de la société Icade G3A est annulé en tant qu'il porte sur une somme de 26 789,94 euros.

Article 3 : Le titre exécutoire n° 27871-1 du 5 octobre 2007 émis par le département des Bouches-du-Rhône à l'encontre de la société Icade G3A est annulé en tant qu'il porte sur une somme de 2 590 860,31 euros. 

Article 4 : Le jugement du tribunal administratif de Marseille n° 0706592 et n° 080530 du 4 mars 2014 est réformé en ce qu'il a de contraire aux articles 2 et 3.

Article 5 : Le surplus des conclusions présentées par les parties est rejeté.

Article 6 : Le présent arrêt sera notifié à la société Icade G3A et au département des Bouches-du-Rhône.

       Délibéré après l'audience du 2 mai 2016, où siégeaient :

       - M. Moussaron, président,

       - M. Marcovici, président-assesseur,

       - M. Ouillon, premier conseiller,

       Lu en audience publique, le 23 mai 2016.

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N° 14MA02447