Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       Le directeur régional des finances publiques de Provence-Alpes-Côte d'Azur a soumis d'office au tribunal administratif de Marseille la réclamation de M. et Mme B... C...tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2006 et 2007.

       Par un jugement n° 1300802 du 11 mars 2016, le tribunal administratif de Marseille a rejeté la demande de M. et Mme C... et a condamné les contribuables au paiement d'une amende de 1 000 euros sur le fondement de l'article R. 741-12 du code de justice administrative.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête enregistrée le 23 mai 2016, M. et Mme C..., représentés par Me A..., demande à la Cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Marseille du 11 mars 2016 ;

       2°) de prononcer la décharge demandée ;

       3°) de surseoir à statuer dans l'attente de la décision à intervenir du Conseil d'Etat dans le cadre de l'instance n° 387395 ;

       4°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 2 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Ils soutiennent que : 

       - l'administration leur a refusé de proroger le délai leur permettant de faire valoir leurs observations sur les rectifications proposées ;

       - l'administration ne pouvait pas procéder à des rectifications en conséquence de l'absence de réponse à une demande de renseignement non contraignante ;

       - l'administration a procédé à une vérification de comptabilité de la SCI Lumitex sans lui faire bénéficier des garanties attachées à ce type de contrôle ; 

       - leur requête ne présentait pas un caractère abusif.

       Par un mémoire en défense enregistré le 29 septembre 2016, le ministre de l'économie et des finances conclut au rejet de la requête.

       Il soutient que : 

       - par un arrêt du 27 novembre 2014 revêtu de l'autorité de la chose jugée, la cour administrative d'appel de Marseille a rejeté une première demande présentée par les requérants tendant à la décharge, par les mêmes moyens, des impositions supplémentaires à l'impôt sur le revenu concernant les mêmes années ; 

       - les moyens soulevés par M. et Mme C... ne sont pas fondés.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Le président de la Cour a désigné Mme Evelyne Paix, président assesseur, pour présider la formation de jugement en cas d'absence ou d'empêchement de M. Bédier, président de la 3ème chambre, en application de l'article R. 222-26 du code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Ouillon,

       - et les conclusions de M. Maury, rapporteur public.

       1. Considérant que M. et Mme C... relèvent appel du jugement du 11 mars 2016 par lequel le tribunal administratif de Marseille, d'une part, a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2006 et 2007 en conséquence des rectifications des résultats de la SCI Lumitex dont ils sont associés et, d'autre part, les a condamnés au paiement d'une amende de 1 000 euros sur le fondement de l'article R. 741-12 du code de justice administrative ; 

       Sur la régularité de la procédure d'imposition, sans qu'il soit besoin de se prononcer sur la fin de non-recevoir opposée par le ministre :

       2. Considérant que, le Conseil d'Etat s'étant prononcé le 6 janvier 2017 sur le pourvoi introduit contre l'arrêt rendu le 27 novembre 2014 dans l'instance n° 12MA04067 par lequel la Cour a confirmé le bien-fondé des impositions supplémentaires à l'impôt sur le revenu mises à la charge de M. et Mme C... au titre des années 2006 et 2007, leur demande tendant à ce que la Cour sursoie à statuer dans l'attente de la décision du juge de cassation a, en tout état de cause, perdu son objet ; 

       3. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article L. 10 du livre des procédures fiscales : " L'administration des impôts contrôle les déclarations ainsi que les actes utilisés pour l'établissement des impôts, droits, taxes et redevances. / (...) A cette fin, elle peut demander aux contribuables tous renseignements, justifications ou éclaircissements relatifs aux déclarations souscrites ou aux actes déposés (...) " ; que lorsque l'administration fait usage du droit que lui confèrent les dispositions précitées de contrôler sur pièces les déclarations du contribuable, en lui demandant, le cas échéant, des justifications complémentaires, sans toutefois procéder à un examen critique des documents comptables, cette procédure ne peut être assimilée à une vérification de comptabilité ; qu'en revanche, l'administration procède à la vérification de comptabilité d'une entreprise lorsqu'en vue d'assurer l'établissement d'impôts ou de taxes totalement ou partiellement éludés par les intéressés, elle contrôle sur place la sincérité des déclarations fiscales souscrites par cette entreprise en les comparant avec les écritures comptables ou les pièces justificatives dont elle prend alors connaissance et dont, le cas échéant, elle peut remettre en cause l'exactitude ; que l'exercice régulier du droit de vérification de comptabilité suppose le respect des garanties légales prévues en faveur du contribuable vérifié, au nombre desquelles figure, notamment, l'envoi ou la remise de l'avis de vérification auquel se réfère l'article L. 47 du livre des procédures fiscales ;

       4. Considérant qu'il résulte de l'instruction que l'administration fiscale a adressé le 10 juin 2009 à la SCI Lumitex une demande de renseignements qui l'invitait à produire des copies des statuts de la société, des déclarations n° 2072 relatives aux années 2006 et 2007 qu'elle avait souscrites, des contrats de location faisant apparaître les locataires présents, des justificatifs des frais et charges relatifs à ces deux années ainsi que du tableau d'amortissement du contrat de prêt dont les intérêts avaient été déduits ; que le 10 juillet 2009, M. C..., gérant de la SCI Lumitex, a communiqué à l'administration les documents sollicités à l'exception des justificatifs des frais et charges relatifs aux années 2006 et 2007 et du tableau d'amortissement du contrat de prêt dont les intérêts avaient été déduits ; que les rectifications proposées le 8 novembre 2009 d'une part, à la SCI Lumitex et d'autre part, en application du 1° de l'article 8 du code général des impôts, à ses associés, procédaient de l'absence de justification du caractère de charges déductibles des sommes correspondantes, qui ont par suite été réintégrées au résultat net imposable de la SCI ; que dès lors l'ensemble des opérations conduites par l'administration, tant à l'égard de la société que de ses associés, se rattachent à la mise en oeuvre des pouvoirs de contrôle qu'elle tient des dispositions du troisième alinéa de l'article L. 10 du livre des procédures fiscales, et non d'une vérification de comptabilité au sens de l'article L. 47 du livre des procédures fiscales ; que, par suite, comme l'a jugé à bon droit le tribunal, sans entacher son jugement de contradiction de motifs, le moyen tiré de ce que l'administration aurait mis en oeuvre à l'égard de la SCI une procédure de vérification de comptabilité sans lui faire bénéficier des garanties attachées à ce type de contrôle doit être écarté ; 

       5. Considérant, en deuxième lieu, que s'il est constant que l'administration avait indiqué à la SCI Lumitex, dans la demande de renseignements qu'elle lui avait adressée, qu'en l'absence de nouveau courrier de sa part dans les soixante jours à compter de sa réponse, elle pourrait considérer que les informations fournies auraient complété son dossier fiscal et que l'examen ponctuel de sa situation fiscale serait clos, il résulte de l'instruction que M. C..., en sa qualité de gérant de la SCI, a omis de transmettre à l'administration fiscale les justificatifs de frais et charges relatifs aux années 2006 et 2007 ainsi que le tableau d'amortissement du contrat de prêt qui lui avaient été demandés ; que la circonstance que la demande de renseignement ainsi adressée à la SCI Lumitex ne présentait pas un caractère contraignant, ne faisait pas obstacle à ce que l'administration rectifie, dans le cadre d'une procédure de rectification contradictoire, les résultats imposables déclarés par cette société ; qu'en l'espèce, l'administration a pu, sans entacher d'irrégularité la procédure l'imposition, rectifier les résultats imposables de la SCI Lumitex en réintégrant les frais et charges pour lesquels aucun justificatif n'avait été produit malgré la demande de l'administration ; 

       6. Considérant que M. et Mme C... ne sont pas fondés à se prévaloir des énonciations de la documentation administrative de base référencée 5 B-8112 dans sa version au 1er août 2001 qui sont relatives à la procédure d'imposition et ne comportent pas une interprétation d'un texte fiscal au sens de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales ; 

       7. Considérant, en troisième lieu, qu'aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales : " L'administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation. Sur demande du contribuable reçue par l'administration avant l'expiration du délai mentionné à l'article L. 11, ce délai est prorogé de trente jours. " ; qu'aux termes de cet article L. 11 : " A moins qu'un délai plus long ne soit prévu par le présent livre, le délai accordé aux contribuables pour répondre aux demandes de renseignements, de justifications ou d'éclaircissements et, d'une manière générale, à toute notification émanant d'un agent de l'administration des impôts est fixé à trente jours à compter de la réception de cette notification " ; qu'aux termes de l'article R. 57-1 du même livre : " La proposition de rectification prévue par l'article L. 57 fait connaître au contribuable la nature et les motifs de la rectification envisagée. L'administration invite, en même temps, le contribuable à faire parvenir son acceptation ou ses observations dans un délai de trente jours à compter de la réception de la proposition, prorogé, le cas échéant, dans les conditions prévues au deuxième alinéa de cet article " ; 

       8. Considérant qu'il résulte de l'instruction que le courrier du 8 janvier 2010 adressé par les contribuables à l'administration ne comportait aucune demande expresse tendant à ce qu'un délai supplémentaire de trente jours leur soit accordé pour présenter leurs observations en réponse à la proposition de rectification qui leur a été notifiée le 11 décembre 2009 ; que, par suite, les requérants n'ont pas été privés, du fait de l'absence de prise en compte d'une telle demande, de la possibilité de présenter leurs observations ; 

       Sur l'amende pour recours abusif :

       9. Considérant qu'aux termes de l'article R. 741-12 du code de justice administrative, dans sa rédaction alors en vigueur : " Le juge peut infliger à l'auteur d'une requête qu'il estime abusive une amende dont le montant ne peut excéder 3 000 euros " ; 

       10. Considérant qu'eu égard à son objet, qui tendait notamment à la décharge des cotisations supplémentaires de contributions sociales mises à leur charge, la réclamation présentée par M. et Mme C... devant l'administration fiscale, et transmise d'office par celle-ci au tribunal administratif de Marseille, ne présentait pas de caractère abusif ; que, par suite, c'est à tort que le tribunal administratif de Marseille leur a infligé une amende de 1 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article R. 741-12 du code de justice administrative ;

       11. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. et Mme C... sont seulement fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille leur a infligé une amende de 1 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article R. 741-12 du code de justice administrative ; qu'il y a lieu de rejeter, dans les circonstances de l'espèce, les conclusions de M. et Mme C... tendant au bénéfice des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

D É C I D E :

Article 1er : L'article 2 du jugement n° 1300802 du 11 mars 2016 du tribunal administratif de Marseille est annulé.

Article 2 : Le surplus des conclusions de la requête de M. et Mme C...est rejeté.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme B... C...et au ministre de l'économie et des finances.

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal Sud-Est.

       Délibéré après l'audience du 2 mars 2017, où siégeaient :

       - Mme Paix, président assesseur, président de la formation de jugement en application de l'article R. 222-26 du code de justice administrative,

       - M. Haïli, premier conseiller,

       - M. Ouillon, premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 16 mars 2017.

N° 16MA02014	5