Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure

       M. B... A...a demandé au tribunal administratif de Lyon de lui accorder la décharge et la restitution avec les intérêts moratoires de l'amende qui lui a été infligée en application du I de l'article 1763 du code général des impôts. 

       Par un jugement n° 1207662 du 15 juillet 2015, le tribunal administratif de Lyon a rejeté sa demande.

Procédure devant la cour

       Par une requête et des mémoires enregistrés les 14 septembre 2015, 19 avril et 27 décembre 2016, M. A..., représenté par Me Farhat, demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement du 15 juillet 2015 du tribunal administratif de Lyon ; 

       2°) de lui accorder la décharge et la restitution demandées ;

       3°) de mettre une somme de 5 000 euros à la charge de l'Etat sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il soutient que : 

       - l'article 54 septies du code général des impôts précise que l'état de suivi doit être joint à la déclaration n° 2035 et non adressé par voie postale, et moins encore par lettre recommandée avec accusé de réception ;

       - la procédure de télé-déclaration n'a pas permis de joindre l'état de suivi à la déclaration ; l'état de suivi a été envoyé au service des impôts par courrier recommandé avec accusé de réception ; la mention de la plus-value constatée à raison de l'apport de son activité à la société Ceven Labo figure dans sa déclaration n° 2035, ce qui prouve qu'il n'avait pas l'intention d'éluder la plus-value en report ; cette déclaration comportait également une mention expresse relative à l'application du régime de report d'imposition prévu à l'article 151 octies du code général des impôts ; enfin, la preuve de l'envoi postal de l'état de suivi est apportée par le justificatif de dépôt de la lettre recommandée comportant le tampon du service postal en date du 26 novembre 2009, le lendemain de l'accomplissement de la formalité de télé-déclaration ; 

       - l'amende est manifestement disproportionnée à la gravité des faits qu'elle entend réprimer ; il convient d'appliquer aux dispositions de l'article 1763 du code général des impôts la décision du Conseil constitutionnel n° 2016-554 QPC du 22 juillet 2016. 

       Par un mémoire en défense, enregistré le 16 mars 2016, le ministre des finances et des comptes publics conclut au rejet de la requête.

       Il soutient que :

       - il incombe au contribuable d'apporter la preuve qu'il a souscrit sa déclaration en temps utile ;

       - l'avis de dépôt d'un courrier recommandé, au demeurant envoyé à une adresse erronée, ne permet pas d'établir que l'état de suivi serait parvenu en temps utile à l'administration ; la mention expresse, en annexe libre de la déclaration de résultat n° 2035 de la valeur globale du laboratoire d'analyse médicale faisant l'objet de l'apport ne comporte pas l'ensemble des renseignements exigés par l'article 54 septies du code général des impôts.

       Vu les autres pièces du dossier ; 

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Dèche, premier conseiller,

       - les conclusions de Mme Bourion, rapporteur public,

       -les observations de Me Farhat, avocat de M. A..., ainsi que celles de M.A... ;

       1. Considérant que par un contrat d'apport du 14 décembre 2009, M. A... a cédé à la société Ceven Labo, qui exerce une activité d'analyses de biologie médicale, les éléments d'actifs transmissibles de son propre laboratoire d'analyses médicales situé à Joyeuse (Ardèche) ; qu'aux termes de cet acte, les parties ont déclaré soumettre l'opération au régime spécial prévu par l'article 151 octies du code général des impôts, permettant de surseoir à l'imposition des plus-values dégagées sur les éléments d'actif apportés à une société ; qu'après avoir envisagé, dans une première proposition de rectification du 4 février 2011, de remettre en cause l'application de ce régime au motif que M. A... n'avait pas joint à sa déclaration de résultats, souscrite au titre de l'exercice au cours duquel l'apport d'actifs est intervenu, l'état de suivi des plus-values en sursis d'imposition, l'administration fiscale a abandonné ce redressement mais a mis à la charge de l'intéressé, par une nouvelle proposition de rectification du 3 octobre 2011, l'amende de 5 % prévue par le e de l'article 1763 du code général des impôts ; que M. A... relève appel du jugement du 15 juillet 2015 par lequel le tribunal administratif de Lyon a rejeté sa demande tendant à la décharge de cette amende ; 

       2. Considérant qu'aux termes de l'article  151 octies du code général des impôts, dans sa rédaction applicable au litige : " I. Les plus-values soumises au régime des articles 39 duodecies à 39 quindecies et réalisées par une personne physique à l'occasion de l'apport à une société soumise à un régime réel d'imposition de l'ensemble des éléments de l'actif immobilisé affectés à l'exercice d'une activité professionnelle ou de l'apport d'une branche complète d'activité peuvent bénéficier des dispositions suivantes : a. L'imposition des plus-values afférentes aux immobilisations non amortissables fait l'objet d'un report jusqu'à la date de la cession à titre onéreux ou du rachat des droits sociaux reçus en rémunération de l'apport de l'entreprise ou jusqu'à la cession de ces immobilisations par la société si elle est antérieure. Toutefois, en cas de transmission à titre gratuit à une personne physique des droits sociaux rémunérant l'apport, le report d'imposition est maintenu si le bénéficiaire de la transmission prend l'engagement d'acquitter l'impôt sur la plus-value à la date où l'un des événements prévus à la phrase précédente se réalise ; (...) II. Le régime défini au I s'applique : a. Sur simple option exercée dans l'acte constatant la constitution de la société, lorsque l'apport de l'entreprise est effectué à une société en nom collectif, une société en commandite simple, une société à responsabilité limitée dans laquelle la gérance est majoritaire ou à une société civile exerçant une activité professionnelle ; (...) L'option est exercée dans l'acte d'apport conjointement par l'apporteur et la société ; elle entraîne l'obligation de respecter les règles prévues au présent article. (...) L'apporteur doit joindre à la déclaration prévue à l'article 170 au titre de l'année en cours à la date de l'apport et des années suivantes un état conforme au modèle fourni par l'administration faisant apparaître les renseignements nécessaires au suivi des plus-values dont l'imposition est reportée conformément au premier alinéa du a du I. Un décret précise le contenu de cet état. (...) " ; 

       3. Considérant qu'aux termes de l'article 54 septies du même code, dans sa rédaction alors applicable : " I. Les entreprises placées sous l'un des régimes prévus par les 5 bis,7 et 7 bis de l'article  38, le II bis de l'article 208 C et les articles 151 octies, 151 octies A, 151 octies B, 210 A, 210 B, 210 D et 238 quater K du présent code doivent joindre à leur déclaration de résultat un état conforme au modèle fourni par l'administration faisant apparaître, pour chaque nature d'élément, les renseignements nécessaires au calcul du résultat imposable de la cession ultérieure des éléments considérés, et la valeur du mali technique de fusion mentionné au troisième alinéa du 1 de l'article 210 A. Un décret précise le contenu de cet état. (...) " ;

       4. Considérant qu'aux termes de l'article 1763 du code général des impôts : " I. Entraîne l'application d'une amende égale à 5 % des sommes omises le défaut de production ou le caractère inexact ou incomplet des documents suivants : (...) e. Etat prévu au IV de l'article 41, au I de l'article 54 septies, au II de l'article 151 octies ou au 2 du II et au VI de l'article 151 nonies au titre de l'exercice au cours duquel est réalisée l'opération visée par ces dispositions ou au titre des exercices ultérieurs (...) " ;

       5. Considérant qu'il est constant que lorsqu'il a procédé, le 25 novembre 2009, à la télédéclaration de ses résultats de l'année 2009, par la voie de la procédure d'échange des données informatisé (EDI), M. A... n'a pu annexer l'état de suivi des plus-values en report d'imposition prévu par les dispositions précitées ; que, toutefois, il résulte de l'instruction, et en particulier de la copie d'un avis de dépôt d'un courrier recommandé mentionnant notamment la boîte postale du service des impôts compétent ainsi que le nom de M.A..., et comportant le cachet du service postal, que l'état de suivi des plus-values en report d'imposition a été envoyé le lendemain de la télédéclaration par l'intéressé de ses résultats ; qu'ainsi, même s'il ne produit pas l'accusé de réception de son envoi postal, le requérant apporte la preuve, qui lui incombe, qu'il a envoyé en temps utile l'état de suivi prévu par les dispositions précitées ; que, par suite, c'est à tort que l'administration lui a infligé l'amende de 5 % prévue par les dispositions de l'article 1763 du code général des impôts ;

       6. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de la requête, M. A... est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Lyon a rejeté sa demande ;

       Sur les conclusions aux fins de restitution et de versement d'intérêts moratoires :

       7. Considérant qu'aux termes de l'article L. 208 du livre des procédures fiscales : " Quand l'État est condamné à un dégrèvement d'impôt par un tribunal ou quand un dégrèvement est prononcé par l'administration à la suite d'une réclamation tendant à la réparation d'une erreur commise dans l'assiette ou le calcul des impositions, les sommes déjà perçues sont remboursées au contribuable et donnent lieu au paiement d'intérêts moratoires dont le taux est celui de l'intérêt de retard prévu à l'article 1727 du code général des impôts. (...) " ; qu'en vertu du 3ème alinéa de l'article R. 208-1 du même livre, ces intérêts moratoires " sont payés d'office en même temps que les sommes remboursées par le comptable chargé du recouvrement des impôts " ;

       8. Considérant que, si M. A... sollicite que le montant de l'amende qu'il a acquittée, dont le présent arrêt prononce la décharge, lui soit restitué, assorti des intérêts moratoires, ce reversement devra bénéficier de plein droit à l'intéressé, par application des dispositions précitées ; qu'en l'absence de litige né et actuel avec le comptable chargé du remboursement, les conclusions présentées à cette fin par le requérant sont prématurées et, par suite, irrecevables ;

       Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       9. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat, partie perdante dans la présente instance, le versement à M. A... d'une somme de 2 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       DECIDE :

Article 1er : Le jugement du tribunal administratif de Lyon n° 1207662 du 15 juillet 2015 est annulé.

Article 2 : M. A... est déchargé de l'amende qui lui a été infligée en application du I de l'article 1763 du code général des impôts.

Article 3 : L'Etat versera la somme de 2 000 euros à M. A... au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à M. B... A...et au ministre de l'économie et des finances.

Délibéré après l'audience du 2 février 2017 à laquelle siégeaient :

M. Clot, président de chambre,

M. Pourny, président-assesseur,

Mme Dèche, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 2 mars 2017.

5

N° 15LY03095