Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure 

       La société d'exploitation mutualisée pour l'eau, l'environnement, les réseaux l'assainissement dans l'intérêt du public (SEMERAP) a demandé au tribunal administratif de Clermont-Ferrand d'annuler la convention d'affermage du service public de l'assainissement collectif et non collectif conclue le 2 septembre 2015 entre la commune de Saint-Eloy-les-Mines et la société Lyonnaise des eaux France.

       Par un jugement n° 16000332 du 15 décembre 2016, le tribunal administratif de Clermont-Ferrand a rejeté sa demande et mis à sa charge la somme de 1 000 euros à verser à la commune de Saint-Eloy-les-Mines et la somme de 1 000 euros à verser à la société Lyonnaise des eaux France en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Procédure devant la cour 

       Par une requête enregistrée le 26 janvier 2017, la SEMERAP, ayant pour avocat la SELARL DMMJB avocats, demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Clermont-Ferrand du 15 décembre 2016 ;

       2°) d'annuler ou de résilier le contrat litigieux ;

       3°) de saisir à titre préjudiciel la Cour de justice de l'Union européenne afin qu'elle se prononce sur la notion en droit communautaire d'activités accessoires des organismes en prestations intégrées ou " in house " ;

       4°) de mettre à la charge de la commune de Saint-Eloy-les-Mines une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       La SEMERAP soutient que :

        - aucun texte national n'interdit aux sociétés publiques locales (SPL) de déposer des offres dans le cadre des procédures ouvertes par des collectivités qui n'en seraient pas actionnaires ; l'article L. 1531-1 du code général des collectivités territoriales ne précise pas à quel moment la collectivité qui a lancé la procédure peut faire appel à une SPL en décidant de souscrire à son capital, un tel choix peut être effectué à n'importe quel moment de la procédure ; en obligeant la collectivité à entrer au capital avant le lancement de la procédure et donc avant même que la relation contractuelle ne soit née, les premiers juges ont commis une erreur de droit ;

        -  la décision de rejet de sa candidature est irrégulière car le pouvoir de refuser de prendre une participation au sein de la SEMERAP ne relève pas de la commission de délégation de service public mais du conseil municipal ; 

        - une question prioritaire de constitutionnalité sera soulevée ;

        - l'article L. 1531-1 du code général des collectivités territoriales, tel qu'il est interprété par le tribunal, est incompatible avec le droit communautaire, il y a lieu de saisir la Cour de justice de l'Union européenne d'une question préjudicielle aux fins de savoir, d'une part, si la notion d'activités accessoires admise par la jurisprudence et confirmée à l'article 17.I.b de la directive concession fait partie intégrante de la notion d'organismes in house ou en prestations intégrées dès lors que 80 % de l'activité de la personne morale contrôlée ont été exercés dans le cadre des tâches qui lui sont confiées par le pouvoir adjudicateur et, d'autre part, si cette notion d'activités accessoires n'est qu'une faculté pour l'organisme considéré et si une autorité publique peut la supprimer au risque de priver ledit organisme de toute liberté d'action résiduelle pour le compte de tiers (arrêt CJUE, 8 décembre 2016). 

       Par ordonnance du 17 mars 2016, l'affaire a été dispensée d'instruction.

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu :

       -	 le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ;

       -	 le code général des collectivités territoriales ;

       -	 le code de justice administrative ;

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Samson-Dye, rapporteur,

       - les conclusions de M. Dursapt, rapporteur public,

       - les observations de Me A...B..., représentant la SEMERAP.

       1. Considérant que la SEMERAP relève appel du jugement par lequel le tribunal administratif de Clermont-Ferrand a rejeté comme irrecevable sa contestation de validité de la convention d'affermage du service public de l'assainissement collectif et non collectif conclue le 2 septembre 2015 entre la commune de Saint-Eloy-les-Mines et la société Lyonnaise des eaux France ;

       Sur la recevabilité de la demande de première instance :

       2. Considérant qu'indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l'excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d'un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles ; que cette action devant le juge du contrat est également ouverte aux membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné ainsi qu'au représentant de l'Etat dans le département dans l'exercice du contrôle de légalité ; 

       3. Considérant qu'aux termes de l'article L. 1531-1 du code général des collectivités territoriales : " Les collectivités territoriales et leurs groupements peuvent créer, dans le cadre des compétences qui leur sont attribuées par la loi, des sociétés publiques locales dont ils détiennent la totalité du capital. / Ces sociétés sont compétentes pour (...) exploiter des services publics à caractère industriel ou commercial ou toutes autres activités d'intérêt général. / Ces sociétés exercent leurs activités exclusivement pour le compte de leurs actionnaires et sur le territoire des collectivités territoriales et des groupements de collectivités territoriales qui en sont membres. / Ces sociétés revêtent la forme de société anonyme régie par le livre II du code de commerce (...) " ;

       4. Considérant que, par le jugement attaqué, le tribunal, après avoir rejeté les conclusions à fin de renvoi préjudiciel devant la Cour de justice de l'Union européenne, a rejeté la demande de la SEMERAP, ayant le statut de société publique locale, comme irrecevable, dès lors qu'elle n'était pas susceptible d'être lésée dans ses droits de manière suffisamment directe par la passation ou les clauses du contrat conclu par la commune de Saint-Eloy-les-Mines, qui n'est pas au nombre de ses actionnaires, et pour laquelle elle n'aurait pu exploiter le service en cause, dès lors que les sociétés publiques locales doivent exercer leurs activités exclusivement pour le compte de leurs actionnaires, en application des dispositions citées au point précédent ;

       5. Considérant, en premier lieu, que la SEMERAP soutient que les dispositions de l'article L. 1531-1 du code général des collectivités territoriales sont incompatibles avec le droit communautaire, en tant qu'elles imposent un exercice exclusif des activités pour le compte des actionnaires ;

       6. Considérant qu'elle ne peut utilement se référer à la directive 2014/23/UE du 26 février 2014 pour contester les dispositions de l'article L. 1531-1 du code général des collectivités territoriales, qui résultent, pour le point critiqué, de la loi n° 2010-559 du 28 mai 2010, dès lors que le délai de transposition, fixé au 18 avril 2016, n'était pas expiré, que ce soit à la date de conclusion du contrat ou à la date d'introduction de sa demande ; 

       7. Considérant que la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes, puis de la Cour de justice de l'Union européenne, permet de déroger à l'application des règles du droit de l'Union relatives à la procédure d'attribution des contrats publics dès lors que le pouvoir adjudicateur exerce sur l'entité attributaire un contrôle analogue à celui qu'il exerce sur ses propres services et que cette entité réalise l'essentiel de ses activités au profit du ou des pouvoirs adjudicateurs qui la détiennent ; qu'ainsi, elle n'exige pas qu'une entité exerce l'intégralité de son activité avec un pouvoir adjudicateur pour qu'elle puisse bénéficier du régime dit des prestations intégrées, l'activité du prestataire devant être consacrée principalement à cette collectivité, toute autre activité ne revêtant qu'un caractère marginal ; 

       8. Considérant cependant, et alors que la jurisprudence européenne précise que, pour évaluer si tel est le cas, le juge compétent doit prendre en considération toutes les circonstances de l'espèce tant qualitatives que quantitatives, qu'il n'en découle aucun principe faisant obstacle à ce que le législateur français exige d'une société publique locale, qui a vocation à bénéficier de ce régime de prestations intégrées, qui déroge aux exigences habituelles de publicité et de mise en concurrence applicables à la commande publique, qu'elle exerce l'exclusivité de ses activités pour le compte de ses actionnaires et, partant, lui interdise d'exercer son activité au profit de collectivités qui ne figurent pas parmi ses actionnaires ; 

       9. Considérant qu'il suit de là, sans qu'il soit besoin de saisir la Cour de justice de l'Union européenne à titre préjudiciel, que les moyens tirés de l'incompatibilité de l'article L. 1531-1 du code général des collectivités territoriales au regard du droit de l'Union européenne doivent être écartés ; que la SEMERAP n'est pas davantage fondée à soutenir que c'est à tort que les premiers juges ont refusé de procéder à un renvoi préjudiciel ;

       10. Considérant, en deuxième lieu, que si la SEMERAP a annoncé son intention de poser devant la cour une question prioritaire de constitutionnalité, elle n'a pas produit d'écritures à cette fin ; 

       11. Considérant, en troisième lieu, que le contrat litigieux dans la présente instance a été conclu le 2 septembre 2015, à une date à laquelle l'ordonnance n° 2016-57 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession n'était pas entrée en vigueur ; que, dans ces conditions, la SEMERAP ne peut utilement se prévaloir de l'article 16 de cette ordonnance pour invoquer une différence de régime entre les sociétés publiques locales et d'autres entités pouvant bénéficier du régime de quasi-régie ; 

       12. Considérant, en quatrième lieu, qu'il est vrai qu'ainsi que le relève la requérante, la collectivité avait la possibilité de mettre un terme à la procédure de mise en concurrence pour devenir actionnaire de la SEMERAP et lui confier le service qu'elle entendait déléguer ; que, toutefois, la commune de Saint-Eloy-les-Mines n'a pas fait un tel choix ; qu'ainsi, la SEMERAP ne pouvait légalement conclure le contrat en litige avec cette collectivité, qui n'était pas au nombre de ses actionnaires ; qu'au regard de l'intérêt qu'elle invoque en sa seule qualité de concurrent évincé, la passation de ce contrat ou ses clauses n'ont pas, dans ces conditions, pu léser ses intérêts de manière suffisamment directe et certaine ; qu'ainsi, la SEMERAP ne justifie pas d'un intérêt suffisant pour contester la validité de la convention entre la commune de Saint-Eloy-les-Mines et la société Lyonnaise des eaux France ; que le moyen tiré de l'irrégularité de la décision de rejet de son offre pour incompétence est sans incidence sur la recevabilité de sa demande ; que c'est donc à bon droit que les premiers juges ont opposé un tel motif d'irrecevabilité à sa demande ; 

       13. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SEMERAP n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que les premiers juges ont rejeté sa demande ; que ses conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ne peuvent qu'être rejetées ; 

DECIDE :

Article 1er : La requête de la SEMERAP est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SEMERAP, à la commune de Saint-Eloy-les-Mines et à la société Suez Eau France. 

Délibéré après l'audience du 18 mai 2017 à laquelle siégeaient :

M. d'Hervé, président,

Mme Michel, président-assesseur,

Mme Samson-Dye, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 8 juin 2017. 

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N° 17LY00318