Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société Soprema Entreprises a demandé au tribunal administratif de Pau de condamner la communauté d'agglomération " Le Marsan Agglomération " à lui verser la somme totale de 12 209,97 euros, correspondant au règlement du solde du marché passé le 9 avril 2010 et à l'application de la clause de révision du prix, cette indemnité devant être assortie des intérêts moratoires à compter du 12 juillet 2012, date de réception par le maître d'oeuvre de son projet de décompte final. 

       Par un jugement n° 1301221 du 5 février 2015, le tribunal administratif de Pau a rejeté cette demande. 

       Procédure devant la cour :

       Par une requête enregistrée le 30 mars 2015, la société Soprema Entreprises, représentée par Me A..., demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Pau du 5 février 2015 ; 

       2°) de mettre à la charge de la communauté d'agglomération " Le Marsan Agglomération " la somme totale de 12 209,97 euros correspondant au règlement du solde du marché passé le 9 avril 2010 et à l'application de la clause de révision du prix, cette indemnité devant être assortie des intérêts moratoires à compter du 12 juillet 2012 ; 

       3°) à titre subsidiaire, de condamner solidairement la communauté d'agglomération " Le Marsan Agglomération " et la SAS Daudigeos à lui verser la somme totale de 12 209,97 euros, assortie des intérêts moratoires à compter du 12 juillet 2012 ; 

       4°) à titre plus subsidiaire, de condamner la SAS Daudigeos à lui verser la somme totale de 12 209,97 euros, assortie des intérêts moratoires à compter du 12 juillet 2012 ; 

       5°) de mettre à la charge de la communauté d'agglomération " Le Marsan Agglomération " et de la SAS Daudigeos la somme de 3 600 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Elle soutient que :

       - le tribunal administratif a fait une application erronée du CCAG Travaux de 1976 ; le différend en litige ne se situe pas dans le champ d'application de l'article 50, § 11, du CCAG mais s'inscrit dans le cadre de la procédure d'établissement du décompte général ; l'ordre de service n° 1 a été contesté dans les conditions prévues par l'article 2.52 du CCAG ; Le Marsan Agglomération n'a soulevé l'irrecevabilité prévue par l'article 50.21 du CCAG que devant le tribunal administratif, sans l'avoir invoquée auparavant ; 

       - les travaux résultant de l'ordre de service n°1 du 7 février 2011, qu'elle a réalisés, ne sauraient rester à sa charge dès lors que le défaut de l'acrotère en béton, à l'origine de ces travaux supplémentaires, ne lui est pas imputable ;

       - le montant de la révision du prix figurant dans le décompte général est erroné dès lors que le maître d'oeuvre n'a pas correctement appliqué la formule de révision prévue au CCAP, compte tenu de ces travaux supplémentaires ; 

       - le tribunal administratif n'a pu légalement faire application des dispositions de l'article R. 411-1 du code de justice administrative à ses demandes subsidiaires dès lors que leur fondement juridique se déduisait très clairement de ses écritures ; le Marsan Agglomération a commis une faute qui engage sa responsabilité contractuelle ; la SAS Daudigeos a mal exécuté ses travaux et sa responsabilité se trouve donc engagée sur le fondement de l'article 1382 du code civil. 

       Par un mémoire, enregistré le 11 juin 2015, la SAS Daudigeos conclut au rejet de la requête et à la mise à la charge de la société Soprema Entreprises de la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que : 

       - le juge administratif n'est pas compétent pour trancher un litige opposant deux sociétés de droit privé ; 

       - il n'est aucunement démontré qu'elle aurait commis une quelconque faute.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 16 juin 2015, la communauté d'agglomération " Le Marsan Agglomération " conclut au rejet de la requête ainsi qu'à la mise à la charge de la requérante d'une somme de 3 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que : 

       - le tribunal administratif a opposé à bon droit la forclusion à la demande principale de la société requérante ; 

       - la requérante n'a pas précisé le fondement juridique de ses demandes de condamnations solidaires dirigées à l'encontre de la communauté d'agglomération et de la SAS Daudigeos, alors même que la condamnation de deux débiteurs sur des fondements différents peut être un obstacle à la solidarité ; 

       - en tout état de cause, les difficultés rencontrées par la requérante dans l'exécution du marché ne lui étant pas imputable, elle ne peut voir sa responsabilité contractuelle engagée à ce titre ; 

       - la clause de révision de prix ne s'applique pas aux travaux supplémentaires. 

       Par ordonnance du 18 janvier 2016, la clôture d'instruction a été fixée au 4 mars 2016 à 12h00. 

       Vu :

       - les autres pièces du dossier ;

       - le code général des marchés publics ; 

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Sylvie Cherrier, 

       - les conclusions de M. B... de la Taille Lolainville, rapporteur public,

       - les observations de Me A...représentant la société Soprema Entreprises.

       Considérant ce qui suit :

       1. Par un acte d'engagement du 9 avril 2010, la communauté d'agglomération du Marsan, devenue " Le Marsan Agglomération ", a confié à la société Soprema Entreprises la réalisation du lot n° 2 " Étanchéité " du marché de construction de la médiathèque de Mont-de-Marsan (Landes). Les travaux de ce lot ont été réceptionnés avec réserves, le 27 janvier 2012, la réception définitive, après levée des réserves, étant intervenue le 24 juin 2013. La société Soprema Entreprises fait appel du jugement du 5 février 2015 par lequel le tribunal administratif de Pau a rejeté ses demandes tendant à la condamnation de la communauté d'agglomération et de la SAS Daudigeos à lui verser une somme de 12 209,97 euros, assortie des intérêts moratoires à compter de la date de réception par le maître d'oeuvre de son projet de décompte final, en règlement des travaux supplémentaires exposés par elle en exécution de l'ordre de service n° 1 du 7 février 2011 et de la révision du prix du marché qui en découle.

       Sur les conclusions dirigées contre la communauté d'agglomération " Le Marsan Agglomération " : 

       2. En application de l'article 13 du cahier des clauses administratives générales (CCAG) applicable aux marchés de travaux, tel qu'approuvé par le décret du 21 janvier 1976, l'ensemble des opérations auxquelles donne lieu l'exécution d'un marché de travaux publics est compris dans un compte dont aucun élément ne peut être isolé et dont seul le solde arrêté lors du décompte définitif détermine les droits et obligations définitifs des parties. A l'appui de ses conclusions tendant à la rectification du solde du marché, la société Soprema Entreprises a soulevé deux moyens, le premier tenant à la prise en compte des travaux supplémentaires nés de l'exécution de l'ordre de service du 7 février 2011, le second à la faute commise par la communauté d'agglomération. 

       3. Aux termes de l'article 13.44 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux, l'entrepreneur doit, dans un délai compté à partir de la notification du décompte général par le maître de l'ouvrage " le renvoyer au maître d'oeuvre, revêtu de sa signature, sans ou avec réserves, ou faire connaître les raisons pour lesquelles il refuse de le signer. Ce délai est de trente jours, si le marché a un délai d'exécution inférieur ou égal à six mois. Il est de quarante-cinq jours, dans le cas où le délai contractuel d'exécution du marché est supérieur à six mois. / Si la signature du décompte général est donnée sans réserve, cette acceptation lie définitivement les parties, sauf en ce qui concerne le montant des intérêts moratoires ; ce décompte devient ainsi le décompte général et définitif du marché. / Si la signature du décompte général est refusée ou donnée avec réserves, les motifs de ce refus ou de ces réserves doivent être exposés par l'entrepreneur dans un mémoire de réclamation qui précise le montant des sommes dont il revendique le paiement et qui fournit les justifications nécessaires en reprenant, sous peine de forclusion, les réclamations déjà formulées antérieurement et qui n'ont pas encore fait l'objet d'un règlement définitif ; ce mémoire doit être remis au maître d'oeuvre dans le délai indiqué au premier alinéa du présent article. Le règlement du différend intervient alors suivant les modalités indiquées à l'article 50 (....) ". Aux termes de l'article 50.11 : " Si un différend survient entre le maître d'oeuvre et l'entrepreneur sous la forme de réserves faites à un ordre de service ou sous toute autre forme, l'entrepreneur remet au maître d'oeuvre, aux fins de transmission à la personne responsable du marché, un mémoire exposant les motifs et indiquant les montants de ses réclamations ". Aux termes de l'article 50.12 : " Après que ce mémoire a été transmis par le maitre d'oeuvre, avec son avis, à la personne responsable du marché, celle-ci notifie ou fait notifier à l'entrepreneur sa proposition pour le règlement du différend, dans un délai de deux mois à compter de la date de réception par le maitre d'oeuvre du mémoire de réclamation. L'absence de proposition dans ce délai équivaut à un rejet de la demande de l'entrepreneur (...). ". Aux termes de l'article 50.21 : " Lorsque l'entrepreneur n'accepte pas la proposition de la personne responsable du marché ou le rejet implicite de sa demande, il doit, sous peine de forclusion, dans un délai de trois mois à compter de la notification de cette proposition ou de l'expiration du délai de deux mois prévu au 12 du présent article, le faire connaître par écrit à la personne responsable du marché en lui faisant parvenir, le cas échéant, aux fins de transmission au maître de l'ouvrage, un mémoire complémentaire développant les raisons de son refus. ", l'article 50.22 disposant par ailleurs que : " Si un différend survient directement entre la personne responsable du marché et l'entrepreneur, celui-ci doit adresser un mémoire de réclamation à ladite personne aux fins de transmission au maître de l'ouvrage ". 

       4. Il résulte de l'instruction qu'à la suite d'une réunion de chantier tenue en janvier 2011, au cours de laquelle a été constatée la non-conformité du relevé d'étanchéité de la dalle de toiture, la société requérante a, par courrier du 1er février 2011, adressé au maître d'oeuvre un devis portant sur la reprise et l'adaptation des ouvrages concernés. Par une lettre du 7 février 2011, le maître d'oeuvre a répondu qu'il n'entendait pas donner suite à ce devis et qu'un ordre de service serait adressé à la société pour la mise en oeuvre, à la charge de son lot, des mesures de reprises et adaptations nécessaires. Par un courrier du 24 février 2011, la direction des services techniques et de l'aménagement du Marsan Agglomération a adressé à la société requérante un ordre de service lui enjoignant d'exécuter les travaux nécessaires à " la mise en oeuvre des ouvrages d'étanchéité des relevés d'acrotères, en reprise et adaptation des travaux exécutés en non conformité (...) ", cet ordre de service précisant également que de tels travaux n'avaient aucune incidence financière et que le montant initial du marché demeurait inchangé. Par courrier du 2 mars 2011 adressé au Marsan Agglomération, la société Soprema Entreprises a formulé des réserves sur cet ordre de service n° 1 du 7 février 2011, en faisant valoir notamment que les " travaux modificatifs " sur lesquels il portait, pour un coût de 13 635,03 euros TTC, ne lui étaient pas imputables et qu'ils seraient dès lors facturés au maître d'ouvrage sur la base du devis précédemment envoyé, sauf à ce que la SAS Daudigeos en assume le coût. Le maître d'ouvrage a répondu par un courrier du 8 mars 2011, reçu le 15 mars suivant, dans lequel il a indiqué que les travaux en cause ne pouvaient être regardés comme des travaux modificatifs dès lors que leur réalisation avait pour unique but de se conformer aux plans et documents techniques, et que le surcoût en résultant ne pouvait dès lors pas être pris en charge par le maître d'ouvrage.

       5. D'une part, la simple transmission au maître d'oeuvre, par la société Soprema Entreprises, le 1er février 2011, d'un devis portant sur la reprise et l'adaptation des ouvrages d'étanchéité des relevés d'acrotères, qui n'intervenait pas à la suite d'un différend avec le maître d'oeuvre, n'a pas constitué la présentation d'un mémoire de réclamation au sens des dispositions précitées de l'article 50 du CCAG. D'autre part, s'il a été envoyé par lettre recommandée avec accusé de réception à la direction des services techniques et de l'aménagement du Marsan Agglomération, le courrier de la société Soprema du 2 mars 2011 n'a été adressé au maître d'oeuvre que sous la forme d'une copie, par lettre simple, et ne peut donc davantage être regardé comme constituant un mémoire de réclamation au sens et pour l'application des paragraphes 11 et 20 précités de l'article 50 du CCAG. La société requérante ne peut, dès lors, se voir opposer la forclusion prévue par le paragraphe 21 dudit article. Elle est, par suite, fondée à soutenir que c'est à tort que les premiers juges ont jugé qu'elle n'était plus recevable à demander la prise en compte des travaux effectués en exécution de l'ordre de service du 7 février 2011. 

       6. Lorsque le juge de première instance a écarté à tort un moyen comme irrecevable, il appartient au juge d'appel, dans le cadre de l'effet dévolutif de l'appel qui est résulté de l'introduction de la requête, et après avoir, en répondant à l'argumentation dont il était saisi, relevé cette erreur, de se prononcer sur le bien-fondé du moyen écarté à tort comme irrecevable, puis, le cas échéant, sur les autres moyens invoqués en appel. 

       7. Dans le cadre d'un marché à prix global et forfaitaire, l'entreprise titulaire du marché n'est fondée à réclamer un supplément de prix au maître d'ouvrage que pour autant qu'elle justifie qu'elle a effectué, sur ordre de service, des travaux non prévus au marché, ou que ces travaux présentent un caractère indispensable à la réalisation de l'ouvrage selon les règles de l'art, et ce, quel qu'en soit le montant, alors même que ces travaux supplémentaires n'auraient pas bouleversé l'économie du contrat et n'auraient pas été imprévisibles.

       8. Il résulte des courriers émanant du maître d'oeuvre, produit par le Marsan Agglomération, que la société Soprema Entreprises devait assurer l'étanchéité de la maçonnerie telle que livrée par la SAS Daudigeos, titulaire du lot concerné. La société Soprema Entreprises ne se prévaut d'aucune pièce contractuelle qui, telles le cahier des clauses techniques particulières, serait susceptible de contredire ces affirmations. Elle n'établit ni même n'allègue que les malfaçons imputables à la SAS Daudigeos auraient été d'une telle ampleur qu'elles auraient nécessité de sa part un surcroît de travail imprévisible. Dans ces conditions, les travaux d'étanchéité réalisés par la requérante en exécution de l'ordre de service du 7 février 2011 sont au nombre de ceux qui étaient prévus par le marché et ne peuvent pas être regardés comme des travaux supplémentaires ouvrant droit à un paiement en sus du prix des prestations prévu par le marché.

       9. Si la société Soprema Entreprises demande également le rehaussement, dans le décompte, de la somme qui doit lui être payée en exécution de la clause de révision des prix, la différence entre, d'une part le montant figurant pour ce poste au décompte général et, d'autre part, le montant que, pour sa part, elle réclame, procède seulement de la prise en compte, dans l'assiette du calcul, du prix qu'elle revendique pour les travaux réalisés en exécution de l'ordre de service du 7 février 2011. Par suite, compte tenu de ce qui a été dit au point 8, une telle demande ne peut être accueillie. 

       10. La société Soprema Entreprises doit être regardée comme ayant également invoqué, devant les premiers juges, la responsabilité contractuelle du Marsan Agglomération. Elle est, par suite, fondée à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif a rejeté ce deuxième moyen comme irrecevable. Comme cela a été dit au point 6, il appartient au juge d'appel, dans le cadre de l'effet dévolutif de l'appel qui est résulté de l'introduction de la requête, et après avoir, en répondant à l'argumentation dont il était saisi, relevé cette erreur, de se prononcer sur le bien-fondé du moyen ainsi écarté à tort.

       11. Dans la mesure où, comme il a été dit au point 8, la société Soprema Entreprises n'a pas eu à supporter le coût de l'exécution d'ouvrages non prévus par le marché, elle ne justifie pas d'un préjudice qui soit susceptible d'être indemnisé par la communauté d'agglomération au titre de la responsabilité contractuelle de celle-ci. Sa demande sur ce point ne peut donc être accueillie.

       12. Il résulte de ce qui précède que la société Soprema Entreprises n'est pas fondée à se plaindre du rejet, par le jugement attaqué, de ses conclusions dirigées contre Le Marsan Aggolmération.

       Sur les conclusions dirigées contre la SAS Daudigeos : 

       13. La société Soprema Entreprises doit être regardée comme ayant invoqué, devant les premiers juges, la responsabilité quasi-délictuelle de la SAS Daudigeos. Elle est par suite fondée à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif a rejeté ses conclusions dirigées contre cette société comme irrecevables. Dans cette mesure, il convient d'annuler le jugement attaqué et, par la voie de l'évocation, de statuer immédiatement sur les conclusions de la demande.

        En ce qui concerne la compétence de la juridiction administrative : 

       14. Le litige né de l'exécution d'un marché de travaux publics et opposant des participants à l'exécution de ces travaux relève de la compétence de la juridiction administrative, sauf si les parties en cause sont unies par un contrat de droit privé. Les sociétés Daudigeos et Soprema n'étant pas liées par un quelconque contrat, la juridiction administrative est, contrairement à ce que soutient la SAS Daudigeos, compétente pour statuer sur les droits réciproques qu'elles tirent de leur exécution du marché de travaux publics en litige. 

       En ce qui concerne le bien-fondé des conclusions : 

       15. La société Soprema Entreprises fait valoir que l'erreur d'altimétrie commise par la SAS Daudigeos dans la réalisation de l'acrotère en béton est à l'origine des travaux de reprise de costières qu'elle a dû réaliser. Elle se prévaut à cet égard d'un courrier du 8 mars 2011 qui lui a été adressé par le Marsan Agglomération, dans lequel celui-ci indique : " Renseignement pris auprès du maître d'oeuvre et de mes services, il apparaît que la partie de l'ouvrage livrée par l'entreprise Daudigeos n'était pas conforme mais que vous étiez tenu de réceptionner ce support. ". Il ressort par ailleurs d'un courrier adressé à la société requérante par le Marsan Agglomération le 23 janvier 2013 que " La réception contradictoire des supports (...) met en évidence, avant pose des costières métalliques de Soprema, la connaissance d'un problème d'altimétrie des ouvrages béton. La pose des costières métalliques a toutefois été entreprise avec les éléments réalisés tels que découlant des études d'exécution de Soprema et non pas d'un relevé sur site, avant que ne soit clairement identifiée la source de l'erreur d'altimétrie. Cette source est identifiée et portée dans le compte-rendu de la maîtrise d'oeuvre de la réunion de chantier du 28 janvier 2011 qui suit. Elle met en évidence que l'arase du relevé béton du gros-oeuvre est à la bonne altimétrie mais que l'arase supérieure du plancher béton est à une altimétrie différente de celle projetée, ce qui a conduit la maîtrise d'oeuvre à établir un schéma des dispositions de reprise adaptées au problème. Ces dispositions, consignées dans l'ordre de service précité, définissent la nécessité pour votre entreprise de procéder : - à la dépose des ouvrages mis en oeuvre avant identification de la source du problème, - à l'adaptation des éléments de costières métalliques, y compris ceux fabriqués et pas encore posés, rencontré, - au grattage en surface de l'isolant thermique du complexe d'étanchéité mis en oeuvre (compensé par la mise en oeuvre, à la charge du gros-oeuvre, d'un isolant thermique de substitution en sous face du plancher). ". Enfin, dans le compte rendu de réunion de chantier du 28 janvier 2011, il est indiqué " Réalisation sur relevé d'étanchéité de la dalle de toiture non conforme au plan d'exécution (...) Soprema fera son affaire avec Daudigeos des travaux à reprendre pour être conforme aux plans d'exécution. ".

       16. Il résulte de ces différents documents que l'arase supérieure du plancher béton a été réalisée par la SAS Daudigeos a une altimétrie différente de celle prévue au projet, ce qui a notamment nécessité la modification des costières métalliques initialement prévues. Néanmoins, la société requérante a également concouru à la réalisation du dommage qu'elle invoque dès lors qu'elle a procédé à la pose d'une partie des costières sans avoir vérifié au préalable la hauteur réelle du support béton réalisé par l'entreprise de maçonnerie. Dans ces conditions, la faute commise par la société Daudigeos doit être regardée comme ayant concouru à la moitié du préjudice qu'a subi la société Soprema Entreprises en raison de la nécessité dans laquelle elle s'est trouvée d'effectuer des travaux de reprise des costières. Ce préjudice pouvant être évalué à la somme de 11 400, 53 euros correspondant au montant hors taxe du devis établi par la société requérante, il convient de condamner la SAS Daudigeos à verser à celle-ci la somme de 5 700 euros à titre de dommages et intérêts. 

       17. La somme ainsi mise à la charge de la SAS Daudigeos portera intérêts au taux légal à compter, non pas de la réception par le maître d'ouvrage du projet de décompte final, mais de la date à laquelle la société requérante a réclamé à la société Daudigeos le paiement du coût des travaux de reprise. Il ne résulte pas de l'instruction que la société Soprema Entreprises ait adressé à la société Daudigeos une telle demande avant le 3 janvier 2014, date d'enregistrement devant le tribunal administratif de son mémoire tendant subsidiairement à la condamnation de cette société à lui verser la somme de 12 209,97 euros.  

       Sur les conclusions présentées par les parties au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 

       18. La société Soprema Entreprises et Le Marsan Agglomération ne sont pas les parties perdantes dans la présente instance et ne peuvent donc être condamnées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge de la société Daudigeos le versement à la société Soprema Entreprises de la somme de 1 500 euros au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. 

        DECIDE :

Article 1er : Le jugement n° 1301221 rendu par le tribunal administratif de Pau le 5 février 2015 est annulé en tant qu'il a rejeté comme irrecevables les conclusions indemnitaires de la société Soprema Entreprises dirigées contre la SAS Daudigeos.

Article 2 : La SAS Daudigeos versera à la société Soprema Entreprises une indemnité de 5700 euros, assortie des intérêts au taux légal à compter du 3 janvier 2014.

Article 3 : La SAS Daudigeos versera à la société Soprema Entreprises la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

Article 4 : Le surplus des conclusions présentées par la société Soprema Entreprises en première instance et en appel est rejeté. 

Article 5 : Les conclusions présentées par le Marsan Agglomération et la SAS Daudigeos au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 6 : Le présent arrêt sera notifié à la société Soprema Entreprises, au Marsan Agglomération, à la société Rivas et à la SAS Daudigeos. 

Délibéré après l'audience du 23 mai 2017 à laquelle siégeaient :

M. Aymard de Malafosse, président,

M. Laurent Pouget, président-assesseur,

Mme Sylvie Cherrier, premier conseiller,

Lu en audience publique, le 4 juillet 2017. 

Le rapporteur,

Sylvie CHERRIER

Le président,

Aymard de MALAFOSSE Le greffier,

Virginie MARTY        La République mande et ordonne au ministre d'Etat, ministre de l'intérieur en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt.

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N° 15BX01057