Vu le pourvoi sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 26 août et 25 novembre 2008 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour M. Gérard A, demeurant ... ; M. A demande au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler l'article 3 de l'arrêt n° 05MA02724 du 24 juin 2008 par lequel la cour administrative d'appel de Marseille a, sur son appel tendant à l'annulation du jugement n° 0100029 du 12 juillet 2005 du tribunal administratif de Nice rejetant sa demande en décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et des pénalités correspondantes qui lui ont été réclamées au titre des années 1993 à 1996, rejeté ses conclusions tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu mises à sa charge au titre des années 1994 et 1995 ;

              2°) de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

              Vu le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de Mme Cécile Isidoro, Maître des Requêtes,  

              - les observations de la SCP Célice, Blancpain, Soltner, avocat de M. A, 

              - les conclusions de M. Pierre Collin, rapporteur public ;

              La parole ayant été à nouveau donnée à la SCP Célice, Blancpain, Soltner, avocat de M. A ;
Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que M. A a été marié à Mme B, du 15 novembre 1993 au 13 mars 1998, sous le régime de la séparation de biens, et a souscrit avec son épouse des déclarations communes d'impôt sur le revenu au titre de la période comprise entre le 15 novembre et le 31 décembre 1993 et des années 1994 et 1995 ; qu'à la suite de la vérification de comptabilité de l'EURL MCP Organisation dont M. A était le gérant et l'associé unique, l'administration a remis en cause le bénéfice du régime d'exonération institué par l'article 44 sexies du code général des impôts au profit de certaines entreprises nouvelles sous lequel cette société s'était placée ; que, de même, la SNC Camus Camus et Cie dont Mme B détenait 50 % du capital a fait l'objet d'une vérification de comptabilité à la suite de laquelle les intérêts des comptes courants d'associés de cette société ont été réintégrés aux résultats des exercices clos en 1993 et 1994 ; que les déclarations d'impôt sur le revenu souscrites par M. A et Mme B au titre de la période comprise entre le 15 novembre et le 31 décembre 1993 et des années 1994 et 1995 ont fait l'objet d'un contrôle sur pièces à l'issue duquel l'administration a notamment tiré les conséquences au niveau du revenu global des époux C-A des deux vérifications de comptabilité mentionnées ci-dessus ; qu'elle a alors mis à la charge des époux C-A des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu au titre des années 1993, 1994 et 1995 ; que M. A se pourvoit en cassation contre l'article 3 de l'arrêt du 24 juin 2008 par lequel la cour administrative d'appel de Marseille a confirmé le rejet de ses conclusions tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu établies au titre des années 1994 et 1995 ;

              Sans qu'il soit besoin d'examiner les moyens du pourvoi ;

              Considérant qu'aux termes du 4 de l'article 6 du code général des impôts : Les époux font l'objet d'impositions distinctes : / a) lorsqu'ils sont séparés de biens et ne vivent pas sous le même toit (...) ; qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que, d'une part, M. A a été marié à Mme B, du 15 novembre 1993 au 13 mars 1998, sous le régime de la séparation de biens et que, d'autre part, les époux ne vivaient pas sous le même toit, dès lors que M. A résidait dans sa villa située à Toulon dans la région où il exerçait son activité professionnelle et Mme B à Paris dans le 17ème arrondissement avec ses deux enfants mineurs issus d'une précédente union et scolarisés à Paris, où elle-même travaillait, quand bien même ils se retrouvaient en fin de semaine quand leurs obligations professionnelles et familiales respectives le leur permettaient ;

              Considérant qu'en ne relevant pas d'office le moyen, qui ressortait des pièces du dossier qui lui était soumis, tiré de ce que les époux C-A, étant mariés sous le régime de la séparation de biens et ne vivant pas sous le même toit, ne pouvaient faire l'objet d'une imposition commune mais devaient être imposés distinctement sur la base de leurs revenus propres, la cour administrative d'appel de Marseille a entaché son arrêt d'erreur de droit ; que cet arrêt doit, par suite, être annulé en tant qu'il rejette les conclusions de M. A tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu établies au titre des années 1994 et 1995 ;

              Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat le versement à M. A d'une somme de 2 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
D E C I D E :

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Article 1er : L'article 3 de l'arrêt de la cour administrative d'appel de Marseille du 24 juin 2008 est annulé.

Article 2 : L'affaire est renvoyée dans cette mesure à la cour administrative d'appel de Marseille.

Article 3 : L'Etat versera à M. A une somme de 2 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : La présente décision sera notifiée à M. Gérard A et au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat, porte-parole du Gouvernement.