Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société à responsabilité limitée (SARL) Kotan Bâtiment a demandé au tribunal administratif de Rennes la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2007, 2008 et 2009 et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge au titre de la période du 1er avril 2006 au 31 mars 2009. 

       Par un jugement n° 1205262 du 4 juin 2015, le tribunal administratif de Rennes a réduit, en droits et pénalités, les rappels de taxe sur la valeur ajoutée (article 1er), mis à la charge de l'Etat une somme de 1 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative (article 2) et rejeté le surplus de la demande (article 3). 

       Procédure devant la cour :

       Par une requête et des mémoires, enregistrés les 6 août 2015 et 20 décembre 2016, la SARL Kotan Bâtiment, représentée par MeA..., demande à la cour : 

       1°) d'annuler l'article 3 de ce jugement du tribunal administratif de Rennes du 4 juin 2015 ; 

       2°) de prononcer la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2007, 2008 et 2009 et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge au titre de la période du 1er avril 2006 au 31 mars 2009 restant en litige ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 5 000 euros au titre de l'article 

L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Elle soutient que :

       - elle pouvait déduire la taxe sur la valeur ajoutée mentionnée sur les trois factures émises par la SARL Max dès lors que cette dernière était assujettie à la taxe sur la valeur ajoutée à la date de ces factures, bien que placée en liquidation judiciaire ; 

       - elle pouvait comptabiliser les charges afférentes aux factures de la société Max dès lors qu'elle justifie de la réalisation des prestations facturées qui se rattachent à la gestion normale de l'entreprise ; 

       - la majoration de 40 % prévue par l'article 1729 du code général des impôts n'est pas justifiée ; 

       - l'amende de 100 % prévue par l'article 1759 du code général des impôts n'est pas justifiée. 

       Par des mémoires en défense, enregistrés les 30 décembre 2015 et 16 janvier 2017, le ministre chargé des finances conclut au rejet de la requête. 

       Il soutient que les moyens soulevés par la SARL Kotan Bâtiment ne sont pas fondés. 

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Chollet, 

       - les conclusions de M. Jouno, rapporteur public,

       - et les observations de MeB..., représentant la société Kotan Bâtiment.

       1. Considérant que la société à responsabilité limitée (SARL) Kotan Bâtiment, qui exerce une activité de travaux de maçonnerie générale et de gros-oeuvre de bâtiment, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité ayant porté sur la période du 1er avril 2006 au 31 mars 2009, à l'issue de laquelle elle a été assujettie à des rappels de taxe sur la valeur ajoutée au titre  de la facturation de prestations de sous-traitance et à des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés résultant de la remise en cause de la déduction à titre de charges des prestations ainsi facturées, assortis de la majoration prévue par l'article 1729 du code général des impôts et de l'amende prévue par l'article 1759 du même code ; que par un jugement du 4 juin 2015, le tribunal administratif de Rennes a prononcé la décharge, en droits et pénalités, du rappel de taxe sur la valeur ajoutée résultant de la remise en cause de la déduction de la taxe figurant sur les factures des sous-traitants GFC et Bâtipro et a rejeté le surplus de la demande ; que la SARL Kotan Bâtiment relève appel du jugement en tant qu'il n'a pas fait droit à sa demande ; 

       Sur le bien fondé de l'imposition : 

       En ce qui concerne l'impôt sur les sociétés : 

       2. Considérant qu'aux termes de l'article 39 du code général des impôts, applicable à l'impôt sur les sociétés en vertu de l'article 209 du même code : " 1. Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant (...) notamment : / 1° Les frais généraux de toute nature (...) " ; que si, en vertu des règles gouvernant l'attribution de la charge de la preuve devant le juge administratif, applicables sauf loi contraire, il incombe, en principe, à chaque partie d'établir les faits qu'elle invoque au soutien de ses prétentions, les éléments de preuve qu'une partie est seule en mesure de détenir ne sauraient être réclamés qu'à celle-ci ; qu'il appartient, dès lors, au contribuable, pour l'application des dispositions de l'article 39 du code général des impôts, de justifier tant du montant des charges qu'il entend déduire du bénéfice net que de la correction de leur inscription en comptabilité, c'est-à-dire du principe même de leur déductibilité ; que le contribuable apporte cette justification par la production de tous éléments suffisamment précis portant sur la nature de la charge en cause, ainsi que sur l'existence et la valeur de la contrepartie qu'il en a retirée ; que dans l'hypothèse où le contribuable s'acquitte de cette obligation, il incombe ensuite au service, s'il s'y croit fondé, d'apporter la preuve de ce que la charge n'est pas déductible par nature, qu'elle est dépourvue de contrepartie, qu'elle a une contrepartie dépourvue d'intérêt pour le contribuable ou que la rémunération de cette contrepartie est excessive ; 

       3. Considérant qu'en vertu de ces principes, lorsqu'une entreprise a déduit en charges une dépense réellement supportée, conformément à une facture régulière relative à un achat de prestations ou de biens dont la déductibilité par nature n'est pas contestée par l'administration, celle-ci peut demander à l'entreprise qu'elle lui fournisse tous éléments d'information en sa possession susceptibles de justifier la réalité et la valeur des prestations ou biens ainsi acquis ; que la seule circonstance que l'entreprise n'aurait pas suffisamment répondu à ces demandes d'explication ne saurait suffire à fonder en droit la réintégration de la dépense litigieuse, l'administration devant alors fournir devant le juge tous éléments de nature à étayer sa contestation du caractère déductible de la dépense ; que le juge de l'impôt doit apprécier la valeur des explications qui lui sont respectivement fournies par le contribuable et par l'administration ; 

       4. Considérant que la SARL Kotan Bâtiment a comptabilisé en charges, au titre de  l'exercice clos au 31 mars 2007, trois factures émises par la SARL Max, d'un montant total de 45 376 euros hors taxe ; que l'administration a remis en cause la déduction de ces charges au motif que la SARL Kotan Bâtiment ne justifiait pas de la réalité des prestations fournies,  la société Max étant en liquidation judiciaire au moment de l'émission des trois factures et la date de cessation de son activité ayant été fixée au 11 mai 2005 ;

       5. Considérant que, pour justifier de la réalité des prestations fournies, la société requérante produit en appel, d'une part, en ce qui concerne un chantier situé à Vern-sur-Seiche, un compte-rendu de chantier du 25 octobre 2006 établi par le maître d'oeuvre du chantier, un contrat de sous-traitance conclu avec la SARL Max le 3 avril 2006, un avis de situation n° 5 du 18 juillet 2006 adressé par la SARL Kotan Bâtiment au maître d'ouvrage, un récapitulatif du compte prorata définitif établi par elle, une télécopie de la caisse de l'Ouest Congés Intempéries du 13 janvier 2009 et une attestation d'un ancien salarié de la société, d'autre part, en ce qui concerne le chantier situé à L'Hermitage, un compte-rendu de chantier du 22 février 2007 établi par le maître d'oeuvre du chantier, un contrat de sous-traitance conclu avec la SARL Max le 22 décembre 2006, un récapitulatif du compte prorata définitif du 9 février 2009 et une attestation d'un ancien salarié de la société ; que ces documents établissent la présence de la SARL Max sur les chantiers et, en conséquence, la réalisation par cette société des prestations qu'elle a facturées ; que, par suite, la société requérante doit être regardée comme justifiant de l'existence d'une contrepartie aux paiements qu'elle a effectués et en conséquence, de la nature de charges de ces paiements alors même qu'ils ont été faits sous la forme de chèques sans ordre remis à la SARL Max, lesquels ont été finalement encaissés par des tiers ;  

         6. Considérant qu'il résulte de ce qui précède qu'il y a lieu de prononcer la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles la SARL Kotan Bâtiment a été assujettie au titre de l'exercice clos en 2007 ; 

       En ce qui concerne la taxe sur la valeur ajoutée : 

       7. Considérant qu'aux termes de l'article 271 du code général des impôts : " I. 1. La taxe sur la valeur ajoutée qui a grevé les éléments du prix d'une opération imposable est déductible de la taxe sur la valeur ajoutée applicable à cette opération. / 2. Le droit à déduction prend naissance lorsque la taxe déductible devient exigible chez le redevable. " ; qu'aux termes de l'article 269 du même code : " 1. Le fait générateur de la taxe se produit : / a) Au moment où la livraison, l'acquisition intracommunautaire du bien ou la prestation de services est effectué ; / (...) 2. La taxe est exigible : / (...) / c) Pour les prestations de services (...), lors de l'encaissement des acomptes, du prix, de la rémunération (...) " ; qu'en application de ces dispositions, la taxe ayant grevé des prestations de services ne sont pas déductibles en l'absence d'encaissement par le fournisseur du prix des prestations ;

       8. Considérant qu'ainsi qu'il est dit au point 4 du présent arrêt, la SARL Kotan Bâtiment a payé les prestations facturées par la SARL Max en lui remettant des chèques sans ordre qui ont été encaissés par des tiers à cette société ; que la société requérante ne justifie pas que les bénéficiaires de ces chèques auraient agi pour le compte de la SARL Max ; qu'ainsi, la taxe figurant sur les trois factures de la SARL Max n'était pas déductible, alors même que les prestations facturées ont été effectivement réalisées par celle-ci ; 

       En ce qui concerne l'amende prévue par l'article 1759 du code général des impôts : 

              9. Considérant qu'aux termes de l'article 1759 du code général des impôts : " Les sociétés et les autres personnes morales passibles de l'impôt sur les sociétés qui versent ou distribuent, directement ou par l'intermédiaire de tiers, des revenus à des personnes dont, contrairement aux dispositions des articles 117 et 240, elles ne révèlent pas l'identité, sont soumises à une amende égale à 100 % des sommes versées ou distribuées. Lorsque l'entreprise a spontanément fait figurer dans sa déclaration de résultat le montant des sommes en cause, le taux de l'amende est ramené à 75 %. " ; 

       10. Considérant qu'ainsi qu'il est dit au point 4 du présent arrêt, la SARL Kotan Bâtiment justifie du caractère déductible des charges afférentes à trois factures de la SARL Max ; qu'il suit de là que le paiement des prestations facturées ne constitue pas une distribution de revenus alors même qu'il a été fait sous la forme de chèques sans ordre remis à la SARL Max et finalement encaissés par des tiers ; que, dès lors, l'administration ne pouvait mettre en oeuvre la procédure prévue à l'article 117 du code général des impôts et infliger à la société requérante l'amende prévue par l'article 1759 du même code ; 

       En ce qui concerne la majoration de 40 % : 

       11. Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : / a. 40 % en cas de manquement délibéré ; (...) " ;

       12. Considérant que la majoration pour manquement délibéré appliquée au rappel de taxe sur la valeur ajoutée, d'un montant de 4 945 euros, résultant de la remise en cause de la déduction de la taxe sur la valeur ajoutée mentionnée sur trois factures émises par la SARL Max, est fondée sur le fait que la société requérante a volontairement établi des chèques avec un ordre permettant leur encaissement par un tiers ; que l'administration apporte ainsi la preuve qui lui incombe de l'existence d'un manquement délibéré ; 

       13. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SARL Kotan Bâtiment est seulement fondée à demander la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre de l'exercice clos le 31 mars 2007 pour un montant total de 20 835 euros ainsi que la décharge de l'amende prévue par l'article 

1759 du code général des impôts pour un montant de 54 370 euros et à demander, dans cette mesure, l'annulation du jugement attaqué ; 

       Sur les conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 

       14. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

DÉCIDE :

Article 1er : La base d'imposition à l'impôt sur les sociétés de la SARL Kotan Bâtiment est réduite de 45 376 euros au titre de l'exercice clos le 31 mars 2007. 

Article 2 : La SARL Kotan Bâtiment est déchargée, en droits et pénalités, de la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés à laquelle elle a été assujettie au titre de l'exercice clos le 31 mars 2007 et de l'amende appliquée sur le fondement de l'article 1759 du code général des impôts. 

Article 3 : Le jugement du tribunal administratif de Rennes du 4 juin 2015 est réformé en ce qu'il a de contraire aux articles 1er et 2 du présent arrêt.

Article 4 : L'Etat versera une somme de 1 500 euros à la SARL Kotan Bâtiment au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

Article 5 : Le surplus de la requête de la SARL Kotan Bâtiment est rejeté. 

Article 6 : Le présent arrêt sera notifié à la société à responsabilité limitée (SARL) Kotan Bâtiment et au ministre de l'économie et des finances. 

Délibéré après l'audience du 6 avril 2017, à laquelle siégeaient :

      - Mme Aubert, président de chambre,

      - Mme Chollet, premier conseiller,

      - Mme Bougrine, premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 4 mai 2017. 

Le rapporteur,

L. CholletLe président,

S. Aubert        

Le greffier,

                                                                            C. Croiger

       La République mande et ordonne au ministre de l'économie et des finances en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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N° 15NT02475