Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       Mme C...B...a demandé au tribunal administratif de Montpellier d'annuler l'arrêté du 8 avril 2016 par lequel le préfet de l'Hérault l'a obligée à quitter le territoire français dans un délai de 30 jours ;

       Par un jugement n° 1603206 du 29 septembre 2016, le tribunal administratif de Montpellier a  rejeté la demande de MmeB....

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête, enregistrée le 20 janvier 2017, Mme B..., représentée par Me A..., demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement du tribunal administratif de Montpellier du 29 septembre 2016 ;

       2°) à défaut, de sursoir à statuer et soumettre à la Cour de justice de l'Union européenne une question préjudicielle relative à la compatibilité de l'article L.121-1 4° avec l'article 7 et les objectifs de la directive 2004/38/CE ;

       3°) d'annuler l'arrêté préfectoral du 8 avril 2016 ;

       4°) d'enjoindre au préfet de l'Hérault de lui délivrer une autorisation provisoire de séjour dans l'attente du réexamen de son dossier sous astreinte de 100 euros par jour de retard ;

       5°) de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme de  2 500 euros TTC au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, sous réserve de la renonciation au bénéfice de l'aide juridictionnelle en application de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991.

       Elle soutient que :

       - le principe du contradictoire garanti  par l'article L. 611-1-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile et par l'article 24 de la loi du 12 avril 2000 a été méconnu, dès lors qu'elle n'a pas été informée de son droit à être assistée par un avocat ;

       - elle pouvait se prévaloir de sa qualité de membre de famille d'un ressortissant communautaire ;

       - elle ne peut être regardée comme constituant une charge déraisonnable pour le système d'assurance sociale, alors qu'elle ne bénéficie d'aucune prestation de la part de l'Etat français ;

       - ses allers-retours entre la France et la Roumanie, où résident ses parents et une partie de sa fratrie, sont d'ordre familial et ne sauraient caractériser une situation d'abus de droit en l'absence d'intention de tirer un avantage quelconque de ces déplacements au sein de l'espace européen ; 

       - l'arrêté en litige a été pris en méconnaissance des stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

       - il méconnaît également les stipulations de l'article 3-1 de la convention internationale relative aux droits de l'enfant, signée à New-York le 26 janvier 1990 dès lors qu'il prive les enfants de leur mère ;

       Par un mémoire en défense, enregistré le 20 juillet 2017, le préfet de l'Hérault conclut au rejet de la requête. 

       Il soutient que les moyens de la requête ne sont pas fondés.

       Mme B...a été admise au bénéfice de l'aide juridictionnelle totale par une décision du 12 décembre 2016

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - la convention internationale relative aux droits de l'enfant, signée à New York le 26 janvier 1990 ;

       - la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

       - la directive du 29 avril 2004, relative au droit des citoyens de l'Union et des membres de leurs familles de circuler et de séjourner librement sur le territoire des États membres ;

       - le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

       - la loi n° 79-587 du 11 juillet 1979 modifiée ;

       - la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 modifiée ;

       - la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 modifiée ;

       - le décret n° 91-1266 du 19 décembre 1991 modifié ; 

       - le code de justice administrative ; 

       Le président de la formation de jugement a dispensé le rapporteur public, sur sa proposition, de prononcer des conclusions à l'audience.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Le rapport de M. Pecchioli a été entendu au cours de l'audience publique.

       1. Considérant que, par jugement du 29 septembre 2016, le tribunal administratif de Montpellier a rejeté la demande de Mme B..., de nationalité roumaine, née le 16 juin 1994 tendant à l'annulation de l'arrêté du 8 avril 2016 par lequel le préfet de l'Hérault lui a fait obligation de quitter le territoire français dans le délai de trente jours ; que Mme B... relève appel de ce jugement ;

       Sur le bien-fondé du jugement attaqué :

       2. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article 24 de la loi susvisée du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations, en vigueur à la date de l'arrêté attaqué : " Exception faite des cas où il est statué sur une demande, les décisions individuelles qui doivent être motivées en application des articles 1er et 2 de la loi n° 79-587 du 11 juillet 1979 relative à la motivation des actes administratifs et à l'amélioration des relations entre l'administration et le public n'interviennent qu'après que la personne intéressée a été mise à même de présenter des observations écrites et, le cas échéant, sur sa demande, des observations orales. Cette personne peut se faire assister par un conseil ou représenter par un mandataire de son choix. L'autorité administrative n'est pas tenue de satisfaire les demandes d'audition abusives, notamment par leur nombre, leur caractère répétitif ou systématique. / Les dispositions de l'alinéa précédent ne sont pas applicables : (...) 3° Aux décisions pour lesquelles des dispositions législatives ont instauré une procédure contradictoire particulière. (...) " ;

       3. Considérant que l'article 24 de la loi susmentionnée qui fixe les règles générales de procédure applicables aux décisions devant être motivées en vertu de la loi précitée du 11 juillet 1979 en prévoyant que ces décisions "n'interviennent qu'après que la personne intéressée a été mise à même de présenter des observations écrites "  laquelle " peut se faire assister par un conseil ou représenter par un mandataire de son choix (...)", ne saurait être utilement invoqué à l'encontre d'une décision portant obligation de quitter le territoire français prise sur le fondement du I de l'article L. 511-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, y compris à l'encontre d'un ressortissant d'un Etat membre de l'Union européenne, même si celui-ci n'a pas sollicité la délivrance d'un titre de séjour ; qu'il s'ensuit que le moyen tiré du vice de procédure entachant l'arrêté attaqué au regard des dispositions de l'article 24 de la loi du 12 avril 2000 doit être écarté ;

       4. Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes de l'article L. 611-1-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile : " I. - Si, à l'occasion d'un contrôle effectué en application de l'article L. 611-1 du présent code, des articles 78-1, 78-2, 78-2-1 et 78-2-2 du code de procédure pénale ou de l'article 67 quater du code des douanes, il apparaît qu'un étranger n'est pas en mesure de justifier de son droit de circuler ou de séjourner en France, il peut être conduit dans un local de police ou de gendarmerie et y être retenu par un officier de police judiciaire de la police nationale ou de la gendarmerie nationale aux fins de vérification de son droit de circulation ou de séjour sur le territoire français. Dans ce cas, l'officier de police judiciaire ou, sous le contrôle de celui-ci, un agent de police judiciaire met l'étranger en mesure de fournir par tout moyen les pièces et documents requis et procède, s'il y a lieu, aux opérations de vérification nécessaires. Le procureur de la République est informé dès le début de la retenue. L'officier de police judiciaire ou, sous le contrôle de celui-ci, un agent de police judiciaire informe aussitôt l'étranger, dans une langue qu'il comprend ou dont il est raisonnable de supposer qu'il la comprend, des motifs de son placement en retenue et de la durée maximale de la mesure ainsi que du fait qu'il bénéficie : (...); 2° Du droit d'être assisté par un avocat (...) ; (...). L'officier de police judiciaire ou, sous le contrôle de celui-ci, un agent de police judiciaire mentionne, dans un procès-verbal, les motifs qui ont justifié le contrôle, ainsi que la vérification du droit de circulation ou de séjour et les conditions dans lesquelles la personne a été présentée devant lui, informée de ses droits et mise en mesure de les exercer. Il précise le jour et l'heure du début et de la fin de la retenue et la durée de celle-ci et, le cas échéant, la prise d'empreintes digitales ou de photographies. Il y annexe le certificat médical établi à l'issue de l'examen éventuellement pratiqué. Ce procès-verbal est présenté à la signature de l'étranger intéressé. Celui-ci est informé de la possibilité de ne pas signer ledit procès-verbal. S'il refuse de le signer, mention est faite du refus et des motifs de celui-ci. Le procès-verbal est transmis au procureur de la République, copie en ayant été remise à la personne intéressée (...). Les prescriptions énumérées au présent article sont imposées à peine de nullité (...) " ;

       5. Considérant que les mesures de contrôle et de retenue prévues par ces dispositions sont uniquement destinées à la vérification du droit de séjour et de circulation de l'étranger qui en fait l'objet et sont placées sous le contrôle du procureur de la République ; qu'elles sont distinctes des mesures par lesquelles le préfet fait obligation à l'étranger de quitter le territoire français ; qu'il n'appartient donc pas au juge administratif de se prononcer sur la régularité de ces opérations de contrôle et de retenue qui ont, le cas échéant, précédé l'intervention de mesures d'éloignement d'un étranger en situation irrégulière ; que, par suite, la circonstance, à la supposer établie, que l'audition de Mme B... par les services de police n'aurait pas respecté les dispositions de l'article L. 611-1-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, en l'absence d'intervention d'un avocat, est sans incidence sur la légalité de la mesure d'éloignement en litige ; que, par suite, le moyen doit être écarté ;

       6. Considérant, en troisième lieu, que l'article 2 de la directive du 29 avril 2004 relative au droit des citoyens de l'Union et des membres de leurs familles de circuler et de séjourner librement sur le territoire des États membres précise qu': " aux fins de la présente directive, on entend par : 1) "citoyen de l'Union": toute personne ayant la nationalité d'un État membre ; 2) "membre de la famille": a) le conjoint ; b) le partenaire avec lequel le citoyen de l'Union a contracté un partenariat enregistré, sur la base de la législation d'un État membre, si, conformément à la législation de l'État membre d'accueil, les partenariats enregistrés sont équivalents au mariage, et dans le respect des conditions prévues par la législation pertinente de l'État membre d'accueil (...) " ; que l'article 7 de cette directive dispose, en ce qui concerne le droit de séjour de plus de trois mois, que : " 1. Tout citoyen de l'Union a le droit de séjourner sur le territoire d'un autre État membre pour une durée de plus de trois mois : / a) s'il est un travailleur salarié ou non salarié dans l'État membre d'accueil, ou / b) s'il dispose, pour lui et pour les membres de sa famille, de ressources suffisantes afin de ne pas devenir une charge pour le système d'assistance sociale de l'État membre d'accueil au cours de son séjour, et d'une assurance maladie complète dans l'État membre d'accueil (...). / 2. Le droit de séjour prévu au paragraphe 1 s'étend aux membres de la famille n'ayant pas la nationalité d'un État membre lorsqu'ils accompagnent ou rejoignent dans l'État membre d'accueil le citoyen de l'Union, pour autant que ce dernier satisfasse aux conditions énoncées au paragraphe 1, points a), b) ou c) (...) " ; que l'article L. 121-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, dont la rédaction est issue de la loi du 24 juillet 2006 assurant la transposition de la directive du 29 avril 2004 précité dispose que : " Sauf si sa présence constitue une menace pour l'ordre public, tout citoyen de l'Union européenne (...) a le droit de séjourner en France pour une durée supérieure à trois mois s'il satisfait à l'une des conditions suivantes : (...) 4° S'il est un (...) conjoint (...) accompagnant ou rejoignant un ressortissant qui satisfait aux conditions énoncées aux 1° ou 2° (...) " ; qu'aux termes de l'article L. 121-3 du même code : " Sauf si sa présence constitue une menace pour l'ordre public, le membre de famille visé aux 4° (...) de l'article L. 121-1 selon la situation de la personne qu'il accompagne ou rejoint, ressortissant d'un Etat tiers, a le droit de séjourner sur l'ensemble du territoire français pour une durée supérieure à trois mois. / S'il est âgé de plus de dix-huit ans (...), il doit être muni d'une carte de séjour. Cette carte, dont la durée de validité correspond à la durée de séjour envisagée du citoyen de l'Union dans la limite de cinq années, porte la mention : " carte de séjour de membre de la famille d'un citoyen de l'Union " (...) " ; 

       7. Considérant qu'il ressort de l'ensemble de ces dispositions qu'il appartient au juge national saisi d'un litige d'interpréter le droit national conformément au droit de l'Union européenne, et notamment aux objectifs poursuivis par les directives ; qu'en l'espèce, aucune des dispositions du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile applicables aux ressortissants de l'Union européenne et aux membres de leurs familles, ainsi qu'à tout ressortissant d'un autre Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen ou de la Confédération suisse ne régit explicitement la situation des partenaires liés par un pacte civil de solidarité ; que, toutefois, eu égard à ses effets analogues dans la plupart des situations sociales juridiquement protégées, le pacte civil de solidarité, régi notamment par les dispositions des articles 515-1 et suivants du code civil, doit être regardé comme constituant un partenariat enregistré équivalent au mariage, au sens du point b) du paragraphe 2 de l'article 2 de la directive du 29 avril 2004 ; qu'en revanche, une simple relation de concubinage ne saurait entrer dans le champ d'application de ces dispositions ; qu'il suit de là que si le partenaire d'un pacte civil de solidarité régulièrement enregistré, ressortissant de pays tiers, doit être regardé comme assimilable au conjoint d'un ressortissant d'un Etat membre de l'Union européenne, d'un autre Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen ou de la Confédération suisse, au sens des dispositions combinées de l'article L. 121-3 et du 4° de l'article L. 121-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, tel n'est pas le cas d'un simple concubin ; 

       8. Considérant qu'en l'espèce si Mme B...qualifie dans sa requête son compagnon de partenaire, elle n'établit pas par les pièces produites l'existence notamment d'un pacte civil de 

solidarité les unissant, utilisant même dans cette même requête le terme de concubin pour le désigner ; que, par suite, Mme B... ne saurait utilement se prévaloir des dispositions du b du 2 de l'article 2 de la directive précitée, sa relation avec son compagnon ne pouvant être regardée, en l'espèce, comme lui conférant à cet égard des droits équivalents à ceux d'un conjoint ou de partenaires ayant conclu un pacte civil de solidarité ; qu'elle n'établit pas davantage qu'elle serait titulaire de la " carte de séjour de membres de la famille d'un citoyen de l'Union " prévue au dernier alinéa de l'article L. 121-3 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile issu de la loi du 20 novembre 2007 relative à la maîtrise de l'immigration, à l'intégration et à l'asile, qui a notamment procédé à la transposition, dans l'ordre juridique interne, des objectifs de la directive précitée ; qu'il s'ensuit que sans qu'il soit besoin de soumettre à la Cour de justice de l'Union européenne une question préjudicielle relative à la compatibilité de l'article L. 121-1 4° avec l'article 7 et les objectifs de la directive 2004/38/CE, le moyen tiré de ce qu'elle 

peut se prévaloir de sa qualité de membre de famille d'un ressortissant communautaire doit être écarté ;

       9. Considérant, en quatrième lieu, qu'il suit de ce qui vient d'être dit au point 8 que Mme B..., qui ne possède ni la qualité de conjointe ni celle de " partenaire " d'un ressortissant européen ne peut utilement prétendre qu'elle bénéficie des ressources de son concubin ; que, par ailleurs, il est constant qu'elle ne dispose pas de ressources propres ; qu'elle n'allègue pas non plus bénéficier d'une assurance maladie ; que, dans ces conditions, le préfet a pu légalement, sans erreur de fait et sans méconnaître les dispositions de l'article R. 121-4 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, estimer qu'elle ne justifiait pas disposer de ressources suffisantes et d'une assurance maladie pour ne pas devenir une charge déraisonnable pour le système d'assistance sociale, et ce quand bien même elle n'aurait perçu aucune prestation sociale à la date de l'obligation de quitter le territoire français ; que le moyen tiré du fait qu'elle ne peut être regardée comme constituant une charge déraisonnable pour le système d'assurance sociale doit être écarté ;

       10. Considérant, en cinquième lieu, qu'aux termes de l'article 3-1 de la convention de New York du 26 janvier 1990 : " Dans toutes les décisions qui concernent les enfants, qu'elles soient le fait d'institutions publiques ou privées de protection sociale, des tribunaux, des autorités administratives ou des organes législatifs, l'intérêt supérieur de l'enfant doit être une considération primordiale " ; qu'il résulte de ces stipulations, qui peuvent être utilement invoquées à l'appui d'un recours pour excès de pouvoir, que, dans l'exercice de son pouvoir d'appréciation, l'autorité administrative doit accorder une attention primordiale à l'intérêt supérieur des enfants dans toutes les décisions les concernant ; que l'intérêt d'un enfant est de pouvoir se construire avec ses deux parents ;

       11. Considérant que, contrairement à ce que soutient l'appelante, la décision en litige portant obligation de quitter le territoire français n'a pas pour effet de séparer ses enfants ni de leur mère laquelle reconnaît ne pas résider de façon habituelle sur le territoire national et effectuer de fréquents allers-retours entre la France et la Roumanie, ni de leur père lequel n'établit pas sa présence régulière sur le territoire national ; que, par suite, l'autorité administrative n'a pas méconnu les stipulations précitées de la convention internationale relative aux droits de l'enfant ;

       12. Considérant, en sixième et dernier lieu, que les autres moyens de la requête de Mme B... à l'encontre de la décision portant obligation de quitter le territoire français, notamment celui tiré de l'absence d'abus de droit à pratiquer de fréquents allers-retours entre la France et la Roumanie et d'intention de tirer un avantage quelconque de ces déplacements au sein de l'espace européen  ainsi que celui tiré de la méconnaissance des stipulations de l'article 8 de la convention européenne des droits de l'homme et des libertés fondamentales, doivent être écartés pour les motifs retenus par les premiers juges qu'il y a lieu d'adopter ; 

       13. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que Mme B...n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande ;

       Sur les conclusions à fin d'injonction sous astreinte :

       14. Considérant que le présent arrêt, qui rejette les conclusions tendant à l'annulation de la décision litigieuse, n'implique aucune mesure particulière d'exécution ; que, par suite, les conclusions aux fins d'injonction et d'astreinte présentées par Mme B...ne peuvent être accueillies ;

       Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       15. Considérant qu'il résulte des dispositions combinées de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991 relative à l'aide juridique et de l'article L. 761-1 du code de justice administrative que l'avocat du bénéficiaire de l'aide juridictionnelle peut demander au juge de condamner la partie perdante à lui verser la somme correspondant à celle qu'il aurait réclamée à son client, si ce dernier n'avait pas eu l'aide juridictionnelle, à charge pour l'avocat qui poursuit, en cas de condamnation, le recouvrement de la somme qui lui a été allouée par le juge, de renoncer à percevoir la somme correspondant à la part contributive de l'Etat à la mission d'aide juridictionnelle qui lui a été confiée ;

       16. Considérant que les dispositions précitées de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance soit condamné à verser une quelconque somme à Mme B...ou à son conseil, au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;

D É C I D E :

Article 1er : La requête de Mme B... est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à Mme C... B...et au ministre d'Etat, ministre de l'intérieur.

Copie en sera adressée au préfet de l'Hérault.

       Délibéré après l'audience du 4 septembre 2017, où siégeaient :

       - M. Bocquet, président de chambre,

       - M. Marcovici, président assesseur, 

       - M. Pecchioli, premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 18 septembre 2017.

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N° 17MA00354