Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. et Mme B...A...ont demandé au tribunal administratif de Nice de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales, ainsi que des pénalités correspondantes, auxquelles ils ont été assujettis au titre de l'année 2005.

       Par un jugement n° 1102584 du 28 juin 2013, le tribunal administratif de Nice a rejeté leur demande.

       Procédure devant la Cour : 

       Par une requête enregistrée par télécopie le 29 août 2013 et régularisée par courrier le 2 septembre suivant, M. et MmeA..., représentés par Me C..., demande à la Cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Nice du 28 juin 2013 ;

       2°) de prononcer la décharge des impositions et pénalités contestés ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 2 000 euros au titre des frais d'instance.

       Ils soutiennent que :

       - l'administration, en procédant à une substitution de base légale sans leur permettre de formuler utilement leurs observations, les a privés d'une garantie de procédure ; 

       - l'insuffisance des recettes relatives à l'immeuble sis à Saint-Ouen doit être limitée au tiers de la somme de 23 502 euros ;

       - la preuve de l'origine des sommes de 11 360 euros et de 70 396 euros a été apportée par la production de bordereaux de remises de chèques ;

       - les sommes imposées dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers constituent des avances faites aux sociétés Pergola, Saint-Germain et Trois Sept ; 

       - la majoration de 40 % qui leur a été appliquée n'est justifiée ni par l'importance des rectifications ni par la répétition délibérée des infractions relevées.

       Par un mémoire en défense enregistré le 6 mars 2014, le ministre de l'économie et des finances conclut au rejet de la requête.

       Il soutient que :

       - le moyen tiré du caractère irrégulier de la procédure est inopérant ;

       - s'agissant des montants de 14 093 euros et 3 517 euros portés au crédit des comptes courants de M. A... ouverts dans la SCI Saint-Germain et dans la SCI Trois Sept, l'administration entend, par voie de substitution de base légale, imposer ces sommes, initialement taxées dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers, dans la catégorie des revenus fonciers ; 

       - les autres moyens soulevés par M. et Mme A...ne sont pas fondés.

       Par ordonnance du 5 octobre 2015, la clôture d'instruction a été fixée au 5 novembre 2015.

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Massé-Degois,

       - et les conclusions de M. Ringeval, rapporteur public.

       1. Considérant que M. et Mme A...ont fait l'objet d'un examen de leur situation fiscale personnelle portant sur les années 2004 et 2005, à l'issue duquel, après examen des sommes créditées sur leurs comptes bancaires, leur ont été notamment notifiés, par proposition de rectification du 20 mars 2008, des rehaussements en matière d'impôt sur le revenu pour l'année 2005 dans la catégorie des revenus fonciers, dans celle des revenus de capitaux mobiliers, ainsi que dans celle des revenus d'origine indéterminée, ces derniers étant soumis à la procédure de taxation d'office prévue par l'article L. 69 du livre des procédures fiscales  ; qu'ils relèvent appel du jugement du 28 juin 2013 par lequel le tribunal administratif de Nice a rejeté leur demande de décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales, ainsi que des pénalités correspondantes, auxquelles ils ont été ainsi assujettis au titre de l'année 2005 ; 

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       2. Considérant que M. et Mme A...soutiennent que l'administration les aurait privés d'une garantie attachée à la procédure d'imposition en procédant à une substitution de base légale destinée à soumettre à l'impôt sur le revenu dans la  catégorie des capitaux mobiliers, en lieu et place de revenus d'origine indéterminée, des sommes inscrites au crédit de comptes courants d'associés ; que, toutefois, il ne résulte pas de l'instruction que l'administration aurait procédé à une telle substitution de base légale, étant observé que dès la proposition de rectification du 20 mars 2008, les sommes taxées d'office dans la catégorie des revenus d'origine indéterminée en application de l'article L. 69 du livre des procédures fiscales ont été limitées aux seuls crédits apparaissant sur les comptes bancaires et que les sommes inscrites au crédit des comptes courants d'associés ont été imposées dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers ; qu'ainsi, et alors au demeurant que la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires n'était en tout état de cause pas compétente pour connaître du différend, le moyen ci-dessus analysé doit être écarté ; 

       Sur le bien-fondé des impositions :

       En ce qui concerne les revenus fonciers :

       3. Considérant que M. et Mme A...ne remettent pas en cause le bien-fondé du jugement entrepris, qui reproche aux intéressés de ne pas avoir produit à l'appui de leurs explications les éléments permettant d'identifier les sommes qui selon eux auraient été créditées sur le compte de M. A...pour le compte de son frère et de sa soeur ni d'établir que lesdites sommes auraient été reversées à ces derniers, en se bornant à soutenir devant la Cour, sans apporter le moindre élément d'ordre bancaire ou comptable, que l'insuffisance des recettes relatives à l'immeuble situé à Saint-Ouen, appartenant à l'indivision successorale familiale, doit être limitée au tiers de la somme de 23 502 euros ;

       En ce qui concerne les revenus d'origine indéterminée :

       4. Considérant que la seule photocopie d'un bordereau de remise de chèque d'un montant de 11 360 euros ne permet pas d'établir, à défaut de tout autre document, que cette somme correspondrait, comme l'affirment les requérants, à un remboursement de la société Parfum d'Image à la suite de la cession de parts ; que, d'autre part, la seule photocopie d'un bordereau de remise de chèque pour un montant de 70 396 euros ne permet pas davantage de démontrer, en l'absence de toute autre pièce, que cette somme correspondrait au montant de la location de la résidence principale des appelants au cours de l'été 2005 ; que, par suite, M. et Mme A...n'apportent pas la preuve de ce que les crédits en cause n'auraient pas le caractère de revenus imposables dans la catégorie des revenus d'origine indéterminée ; 

       En ce qui concerne les revenus imposés dans la catégorie des capitaux mobiliers :

       5. Considérant, d'une part, que M. et Mme A...ne démontrent par aucune pièce ou document comptable que le crédit de 3 725 euros figurant sur leur compte courant d'associé mentionné dans les comptes de la SARL Pergola correspondrait, comme ils l'ont fait valoir devant l'administration, au remboursement d'une avance consentie à cette société ; qu'en outre, les sommes portées au crédit d'un compte courant d'associé sans que l'existence d'une contrepartie soit établie ont la nature, sauf preuve contraire apportée par leur bénéficiaire, de revenus distribués ; que, dès lors, c'est à bon droit que l'administration a imposé la somme de 3 725 euros en tant que revenus de capitaux mobiliers, sur le fondement des dispositions de l'article 109-1 du code général des impôts ;

       6. Considérant, d'autre part, que, si les sommes inscrites au crédit d'un compte courant d'associé d'une société soumise à l'impôt sur les sociétés ont, par application des dispositions combinées des articles 108 et 109 du code général des impôts, sauf preuve contraire apportée par l'associé titulaire du compte, le caractère de revenus imposables dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers, la même présomption ne joue pas lorsque le compte courant d'associé est ouvert dans une société civile immobilière relevant de l'article 8 du même code ; qu'en effet, dans ce cas, les sommes inscrites au crédit d'un compte courant d'associé ont, lorsqu'elles résultent de prélèvements sur les résultats sociaux, le caractère de revenus imposables dans la même catégorie que celle dont relèvent ces résultats ; 

       7. Considérant que le ministre, qui est en droit à tout moment de la procédure contentieuse, pour justifier le bien-fondé d'une imposition, de substituer une base légale à celle qui a été primitivement invoquée, dès lors que cette substitution peut être faite sans priver le contribuable des garanties qui lui sont reconnues en matière de procédure d'imposition, demande que les sommes de 14 093 euros et 3 517 euros, qui ont été portées au crédit des comptes courants d'associé ouverts au nom de M. A...dans les comptes de la SCI Saint Germain et dans la SCI Trois Sept, lesquelles relèvent de l'article 8 du code général des impôts, et qui avaient initialement été imposées dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers soient imposées dans la catégorie des revenus fonciers ; que, eu égard à l'objet de ces SCI et dans la mesure où la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires est incompétente en matière de revenus fonciers, il y a lieu de faire droit à cette demande de substitution de base légale, qui ne prive les contribuables d'aucune garantie de procédure et à laquelle M. et MmeA..., qui n'ont pas produit de mémoire en réplique, ne se sont d'ailleurs pas opposés, les intéressés n'établissant par aucune pièce bancaire ou comptable devant la Cour que les deux sommes en cause correspondraient, comme ils le soutiennent, au remboursement d'avances consenties aux sociétés Saint-Germain et Trois Sept ;

       Sur les pénalités :

       8. Considérant que, eu égard à l'importance des rectifications opérées par le service, tant en matière de distributions qu'en matière de gains sur cession de valeurs mobilières, et au fait que les requérants n'ont pas déclaré les distributions de bénéfices décidées lors d'une assemblée générale ni les gains sur cession de valeurs mobilières qu'ils ne pouvaient ignorer, l'administration doit être regardée comme ayant démontré le manquement délibéré de M. et Mme A...à leurs obligations fiscales, dans le but d'éluder l'impôt ; que, par suite, c'est à bon droit qu'elle a assorti les impositions en litige des pénalités prévues par l'article 1729 du code général des impôts ; 

       9. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme A...ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nice a rejeté leur demande ;

       Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       10. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'une somme soit mise à ce titre à la charge de l'Etat qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante ;

D E C I D E :

Article 1er : La requête de M. et Mme A...est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme B...A...et au ministre des finances et des comptes publics.

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal sud-est.

       Délibéré après l'audience du 22 mars 2016, où siégeaient :

       - M. Cherrier, président,

       - M. Martin, président-assesseur,

       - Mme Massé-Degois, première conseillère,

       Lu en audience publique, le 12 avril 2016.

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N° 13MA03561	5

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