Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société Teksid a demandé au Tribunal administratif de Paris :

       1°) de prononcer la restitution de la retenue à la source opérée au titre de l'année 2003 sur les dividendes qu'elle a reçus de la société Fonderie du Poitou Aluminium en 2002, pour un montant total de 1 264 922 euros;

       2°) de prononcer le remboursement, sous déduction de la retenue à la source de 5%, au titre de l'année 2003 de la moitié de l'avoir fiscal afférent auxdits dividendes, pour un montant total de 1 338 750 euros.

       Par jugement n° 0912394/2-3 du 13 octobre 2011, le Tribunal administratif de Paris a accordé à la Société Teksid la restitution de la retenue à la source prélevée au titre de l'année 2003 à raison des dividendes reçus de la société Fonderie Alu du Poitou Aluminium pour un montant total de 1 264 922 euros et rejeté le surplus des conclusions de la requête.

       Par arrêt n° 12PA00725 du 27 juin 2013, la Cour administrative d'appel de Paris, faisant droit à l'appel du ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat, porte-parole du Gouvernement, a, dans ses articles 1er et 2, annulé l'article 1er du jugement du 

13 octobre 2011 du Tribunal administratif de Paris et ordonné le reversement par la société Teksid de la retenue à la source de 1 264 922 euros dont la restitution lui avait été accordée par le tribunal administratif, et, dans son article 3 rejeté les conclusions de la société Teksid, présentées par la voie de l'appel incident, tendant au remboursement, sous déduction de la retenue à la source de 5%, de la moitié de l'avoir fiscal afférent aux dividendes en cause, pour un montant total de 1 338 750 euros;

       Par une décision n° 373038 du 6 mars 2015, le Conseil d'Etat statuant au contentieux a annulé les articles 1er et 2 de l'arrêt de la Cour administrative d'appel de Paris du 27 juin 2013 et a renvoyé l'affaire devant la Cour administrative de Paris dans la mesure de l'annulation ainsi prononcée.

       Procédure devant la Cour :

       Par un recours et des mémoires enregistrés les 10 février 2012, 18 décembre 2012, 

29 septembre 2015, 11 janvier 2016, 2 mars 2016 et 19 avril 2016, le ministre des finances et des comptes publics demande à la Cour :

       1°) d'annuler l'article 1er du jugement du 13 octobre 2011 par lequel le Tribunal administratif de Paris a accordé à la Société Teksid la restitution de la retenue à la source prélevée au titre de l'année 2003 à raison des dividendes reçus de la société Fonderie Alu du Poitou Aluminium pour un montant total de 1 264 922 euros

       2°) d'ordonner le remboursement des sommes en litige.

       Il soutient que :

       - la comparaison entre une société mère italienne et une  société mère française ne peut être réalisée qu'après retraitement des résultats de la société mère italienne selon les règles fiscales françaises, retraitement auquel il n'a pas été procédé ; 

       - les premiers juges n'ont pas examiné si la convention franco-italienne n'éliminait pas  la distorsion de régime ; 

       - la restitution de la moitié de l'avoir fiscal a pour effet d'éliminer la discrimination retenue par les premiers juges ;

       - contrairement à une société française qui n'est susceptible d'utiliser l'avoir fiscal assortissant son dividende que dans l'hypothèse où elle redistribue les dividendes qu'elle a perçu, une société italienne perçoit un versement du Trésor français égal à la moitié de l'avoir fiscal, lequel, après déduction de la retenue à la source acquittée, lui assure un montant global encaissé supérieur au montant mis en paiement par la société émettrice ;

       - un régime fiscal ne peut être considéré comme discriminant qu'une fois qu'ont été prises en compte les conventions bilatérales destinées à éliminer les doubles impositions ; 

       - les dispositions de l'article 119 bis 2 du code général des impôts ne créent pas de discrimination, le droit interne français ne prévoyant aucune exonération des dividendes reçus par une société établie en France qui ne peut se prévaloir du régime des sociétés mères ;

       - le désavantage de trésorerie provoqué par l'utilisation de la technique de la retenue à la source ne suffit pas à constituer une  discrimination prohibée par les règles communautaires ; 

       - la nature des sommes non assorties de l'avoir fiscal n'est pas établie ; 

       - il se réfère pour le surplus à ses écritures antérieures. 

       Par des mémoires en défense, enregistrés les 28 août 2012, 8 février 2013, 24 mai 2013, 3 décembre 2015, 4 février 2016 et 4 avril 2016, la société Teksid, représentée par MeC..., puis MeD..., conclut au rejet du recours, à la confirmation du jugement du Tribunal administratif de Paris, subsidiairement à ce que ce jugement soit confirmé à hauteur de la somme de 319 923 euros, et, également à titre subsidiaire, d'interroger, en application de l'article 267 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE), la Cour de justice de l'Union Européenne sur la question de savoir si l'avoir fiscal doit être pris en compte pour apprécier la différence de traitement, alors même qu'il n'est pas octroyé de manière inconditionnelle, et de savoir si l'application de la retenue à la source peut être regardée comme conforme à la liberté d'établissement quand le dividende n'a pas été assorti de l'avoir fiscal ; elle demande également, dans le dernier état de ses écritures, que soit mise à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - les moyens soulevés par le ministre des finances et des comptes publics ne sont pas fondés.

       Vu l'ordonnance du président de la 2ème chambre de la Cour fixant la clôture de l'instruction au 25 avril 2016 à 12 heures.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le traité instituant la Communauté européenne ;

       - la convention signée le 5 octobre 1989 entre la France et l'Italie en vue d'éviter les doubles impositions et de prévenir l'évasion et la fraude fiscales en matière d'impôts sur le revenu et sur la fortune ;

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Magnard, 

       - les conclusions de M. Cheylan, rapporteur public,

       - et les observations de Mme B...E..., représentant le ministre de l'économie et des finances et de MeA..., représentant la société Teksid.

       1. Considérant qu'en 2002, la société Teksid, établie en Italie, a perçu des dividendes de sa filiale Fonderie du Poitou Aluminium, établie en France ; qu'en 2003, en vertu du 2 de l'article 119 bis du code général des impôts, une retenue à la source au taux de 25% a été opérée sur ces dividendes ; que, le 4 septembre 2003, la société a, sur le fondement de l'article 10, paragraphe 2, point b et paragraphe 3, point b de la convention signée le 5 octobre 1989 entre la France et l'Italie, demandé que le taux de la retenue à la source soit limité à 15% et que la moitié de l'avoir fiscal afférent à ces dividendes lui soit reversée ; qu'en février 2004, l'administration fiscale a fait droit à la demande de la société ; que, le 18 décembre 2008, au motif que des arrêts rendus par la Cour de justice des Communautés européennes en 2006 et 2007 auraient révélé la non-conformité au droit communautaire de la retenue à la source prévue au 2 de l'article 119 bis du code général des impôts et du mécanisme de l'avoir fiscal prévu à l'article 158 bis du même code, la société a demandé que la retenue à la source opérée en 2003 lui soit restituée et que la seconde moitié de l'avoir fiscal lui soit reversée ; que, le 25 mai 2009, l'administration a rejeté la demande de la société ; que, le 24 juillet 2009, la société a demandé au Tribunal administratif de Paris d'annuler cette décision et d'ordonner le remboursement des sommes en litige ; que, par un jugement du 13 octobre 2011, le Tribunal administratif de Paris a fait droit aux conclusions de sa demande relatives à la restitution de la retenue à la source, mais rejeté ses conclusions relatives au reversement de l'avoir fiscal ; que, par un arrêt du 27 juin 2013, contre lequel la société s'est pourvue en cassation, la Cour administrative d'appel de Paris, d'une part, faisant droit à l'appel du ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat, porte-parole du Gouvernement a annulé le jugement du tribunal administratif en tant qu'il statuait sur la restitution de la retenue à la source et, d'autre part, a rejeté l'appel incident de la société dirigé contre le jugement du tribunal administratif en tant qu'il statuait sur le reversement de l'avoir fiscal ; que par une décision en date du 6 mars 2015, le Conseil d'Etat a annulé les articles 1er et 2 de l'arrêt de la Cour administrative d'appel de Paris du 27 juin 2013 statuant sur le litige relatif à la retenue à la source et renvoyé l'affaire, dans la mesure de l'annulation ainsi prononcée, à la Cour administrative d'appel de Paris ; que la Cour se trouve en conséquence saisie des seules conclusions du ministre tendant à l'annulation du jugement du 13 octobre 2011 par lequel le Tribunal administratif de Paris a fait droit aux conclusions de la demande de la société Teksid relatives à la restitution de la retenue à la source ; 

       Sur le bien-fondé des impositions :

       2. Considérant, d'une part, qu'aux termes de l'article 119 ter du CGI, dans sa rédaction applicable aux impositions en litige : " 1. La retenue à la source prévue au 2 de l'article 119 bis n'est pas applicable aux dividendes distribués à une personne morale qui remplit les conditions énumérées au 2 du présent article (...) 2. Pour bénéficier de l'exonération prévue au 1, la personne morale doit justifier auprès du débiteur ou de la personne qui assure le paiement de ces revenus (...) qu'elle remplit les conditions suivantes : (...) e. N'avoir pas droit, au titre de ces dividendes, en application d'une convention fiscale, à un paiement du Trésor français dont le montant, égal à l'avoir fiscal ou à une fraction de celui-ci, est supérieur à la retenue à la source prévue par cette convention " ; qu'aux termes de l'article 10 de la convention franco-italienne visée ci-dessus : " 1. Les dividendes payés par une société qui est résident d'un Etat à un résident de l'autre Etat sont imposables dans cet autre Etat. 2. Toutefois, ces dividendes sont aussi imposables dans l'Etat dont la société qui paie les dividendes est un résident, et selon la législation de cet Etat, mais (...) l'impôt ainsi établi ne peut excéder : a) 5 % du montant brut des dividendes si le bénéficiaire effectif est une société passible de l'impôt sur les sociétés qui a détenu directement ou indirectement, pendant une période d'au moins douze mois précédant la date de la décision de distribution des dividendes, au moins 10 % du capital de la société qui paie des dividendes ; b) 15 % du montant brut des dividendes dans tous les autres cas ; (...) 3. (...) b) Une société résidente d'Italie (...) qui reçoit d'une société résidente de France des dividendes qui donneraient droit à un " avoir fiscal " s'ils étaient reçus par un résident de France, a droit à un paiement du Trésor français d'un montant égal à la moitié de cet " avoir fiscal " diminuée de la retenue à la source prévue au paragraphe 2 " ; qu'aux termes de l'article 24 de ladite convention: "La double imposition est évitée de la manière suivante : (...) 2.Dans le cas de l'Italie : Lorsqu'un résident d'Italie reçoit des éléments de revenus qui sont imposables en France, l'Italie, en établissant ses impôts sur le revenu visés à l'article 2 de la présente convention, peut comprendre dans la base imposable desdits impôts ces éléments de revenu à moins que des dispositions déterminées de la présente convention ne s'y opposent. Dans ce cas, l'Italie doit déduire des impôts ainsi établis l'impôt sur les revenus payé en France, mais le montant de la déduction ne peut pas dépasser la quote-part d'impôt italien imputable auxdits éléments de revenu dans la proportion où ces éléments participent à la formation du revenu total. Toutefois, aucune déduction ne sera accordée dans le cas où l'élément de revenu est assujetti en Italie à l'impôt par voie de retenue à la source libératoire sur demande du bénéficiaire du revenu, conformément à la législation italienne";

       3. Considérant, d'autre part, qu'aux termes de l'article 43 du traité instituant la Communauté européenne, en vigueur pendant les années d'imposition en cause : " Dans le cadre des dispositions visées ci-après, les restrictions à la liberté d'établissement des ressortissants d'un État membre dans le territoire d'un autre État membre sont interdites. Cette interdiction s'étend également aux restrictions à la création d'agences, de succursales ou de filiales, par les ressortissants d'un État membre établis sur le territoire d'un État membre. - La liberté d'établissement comporte l'accès aux activités non salariées et leur exercice, ainsi que la constitution et la gestion d'entreprises, et notamment de sociétés au sens de l'article 48, deuxième alinéa, dans les conditions définies par la législation du pays d'établissement pour ses propres ressortissants, sous réserve des dispositions du chapitre relatif aux capitaux " ; que les stipulations de l'article 48 de ce traité étendent aux sociétés l'application de ces stipulations ; qu'aux termes de l'article 56 du même traité : "1.Dans le cadre des dispositions du présent chapitre, toutes les restrictions aux mouvements de capitaux entre les États membres et entre les États membres et les pays tiers sont interdites " ;

       4. Considérant que les dividendes versés par la société Fonderie de Poitou Aluminium à sa société-mère italienne, la société Teksid, laquelle détenait à la date des versements 100 % du capital de sa filiale, ont été soumis à une retenue à la source de 15 % alors que les dividendes versés aux sociétés françaises par leurs filiales ne sont pas soumis à la même imposition et sont, en application des articles 145 et 216 du code général des impôts, exonérés d'impôt sur les sociétés sauf à hauteur d'une quote-part de frais et charges de 5% ; qu'il appartient au juge de l'impôt, pour vérifier que l'application de la loi fiscale française ne crée pas de discrimination contraire aux stipulations précitées, de comparer le traitement respectif, par l'administration fiscale française, d'une société résidente d'Italie et d'une société résidente de France, relevant toutes deux du régime des sociétés mères, à raison de l'imposition des dividendes perçus par elles d'une filiale établie en France, sans prendre en compte le traitement ultérieurement réservé, à raison des mêmes sommes, à la société mère italienne par l'administration fiscale de son État de résidence, et sans qu'il y ait besoin, contrairement à ce que soutient le ministre, de retraiter les résultats de la société mère italienne selon les règles fiscales françaises ; que la comparaison susmentionnée aboutit, contrairement à ce que soutient la société Teksid, pour un dividende de même montant mis en paiement par une même filiale française et bénéficiant du régime des sociétés mères, à réserver à sa société mère italienne, dans l'hypothèse où la distribution ouvre droit à la restitution de la moitié de l'avoir fiscal grevé de la retenue à la source conformément aux stipulations précitées du b du 3 de l'article 10 de la convention fiscale franco-italienne, un sort plus favorable que celui de sa société mère française, imposée au taux normal de l'impôt sur les sociétés sur 5% du montant du dividende majoré de l'avoir fiscal, la neutralité budgétaire de cet avoir fiscal étant pour la société mère française assurée, en toute hypothèse, par l'impossibilité d'en obtenir le remboursement et par le fait que cet avoir fiscal ne peut être utilisé que pour le paiement éventuel du précompte mobilier ; que, par suite, c'est à tort que les premiers juges ont estimé que la société Teksid, au motif qu'en raison de la législation italienne elle n'avait pu bénéficier du mécanisme de crédit d'impôt prévu par les stipulations précitées de l'article 24 de la convention susvisée, s'est trouvée dans une situation discriminatoire au regard des sociétés mères résidant en France, qui, bénéficiaires de dividendes, auraient été dispensées de la retenue à la source et était dès lors fondée à soutenir que l'application de la retenue à la source aux dividendes versés par la société Fonderie Aluminium du Poitou méconnaissait le principe communautaire de liberté d'établissement tel qu'interprété par la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union Européenne ;

       5. Considérant, toutefois, qu'il appartient à la cour administrative d'appel, saisie de l'ensemble du litige par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner les autres moyens soulevés par la société Teksid devant le tribunal administratif et devant la Cour ;

       6. Considérant que les dividendes versés à la société Teksid le 18 avril 2002 pour un montant de 6 300 000 euros ont ouvert droit à la restitution, en application des stipulations précitées du b du 3) de l' article 10 de la  convention signée le 5 octobre 1989 entre la France et l'Italie, d'une somme égale à 6,25 % dudit montant, nette de retenue à la source ; qu'ainsi qu'il a été dit au point 4., la société Teksid se trouve, au regard des modalités d'imposition de ces dividendes, dans un sort plus favorable que celui d'une société mère française, imposée au taux normal de l'impôt sur les sociétés sur 5% du montant du dividende majoré de l'avoir fiscal ; que la société Teksid n'est par suite pas fondée à soutenir qu'elle aurait fait l'objet d'un traitement discriminatoire contraire au droit communautaire ; que contrairement à ce que soutient la société Teksid, il résulte des règles rappelées au point 4. que ne sauraient être prise en compte, pour apprécier l'existence d'une discrimination, l'avoir fiscal dont bénéficierait une société mère française, dont l'utilisation a un caractère purement conditionnel, et l'imposition payée en Italie, la discrimination prohibée par le droit communautaire étant celle qui résulte de la législation française ; qu'il suit de là que l'imposition à la retenue à la source de ces dividendes ne constitue ni une restriction à la liberté d'établissement au sens de l'article 43 du même traité, s'agissant d'une société italienne qui détient au sein d'une société française une participation qui lui confère une influence certaine sur les décisions de celle-ci et lui permet d'en déterminer les activités, ni, par voie de conséquence, une restriction à la liberté de circulation des capitaux au sens des articles 56 et 58 du traité instituant la communauté européenne ; que l'instruction          4 C-8-07, dont le passage invoqué ne fait d'ailleurs pas de la loi fiscale une interprétation différente de ce qui précède n'est en tout état de cause pas, eu égard à sa date, invocable sur le fondement des dispositions de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales ;  

       7. Considérant toutefois qu'il est constant que la société Teksid a perçu le 15 mai 2002 pour un montant de 2 132 817 euros des distributions n'ayant pas ouvert droit à la restitution prévue par les stipulations précitées du b du 3) de l' article 10 de la  convention signée le 

5 octobre 1989 entre la France et l'Italie ; que la taxation de ladite somme à la retenue à la source à un taux de 15 % constituait en conséquence, au regard des règles rappelées au point 4., une discrimination contraire à la liberté d'établissement garantie par les stipulations précitées du traité instituant la Communauté européenne ; que le ministre ne saurait valablement soutenir qu'il convient de tenir compte, pour apprécier la discrimination subie du fait de la taxation de ces sommes, de la restitution à laquelle ouvrait droit les dividendes perçus par l'intéressée le 18 avril 2002 ; qu'il suit de là que la retenue à la source ne pouvait être appliquée à ce montant 

de 2 132 817 euros ; 

       8. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède, et sans qu'il soit besoin de surseoir à statuer aux fins de saisir la Cour de justice de l'Union Européenne de questions préjudicielles, que le ministre est seulement fondé à soutenir que c'est à tort que par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Paris a accordé à la société Teksid la décharge de la retenue à la source à laquelle elle a été assujettie sur la base des dividendes qui lui ont été versés le 18 avril 2002 pour un montant de 6 300 000 euros ; qu'il y a lieu dans cette mesure de remettre à la charge de la société Teksid, qui ne saurait se prévaloir utilement des vices affectant la décision de rejet de la réclamation, les impositions dont les premiers juges ont accordé la décharge et de rejeter le surplus des conclusions du ministre ; qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce de faire droit à la demande de le société Teksid sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

DECIDE :

Article 1er : La retenue à la source à laquelle la société Teksid a été assujettie sur la base des dividendes qui lui ont été versés le 18 avril 2002 pour un montant de 6 300 000 euros et dont les premiers juges ont prononcé la décharge est remise à la charge de l'intéressée. 

Article 2 : Le jugement n° 0912394/2-3 du 13 octobre 2011 du Tribunal administratif de Paris est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 3 : Le surplus du recours du ministre des finances et des comptes publics est rejeté.

Article 4 : Les conclusions de la société Teksid tendant à la mise à la charge de l'Etat d'une somme sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées. 

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié au ministre de l'économie et des finances et à la société Teksid.

Délibéré après l'audience du 5 octobre 2016, à laquelle siégeaient :

Mme Brotons, président de chambre,

Mme Appèche, président assesseur,

M. Magnard, premier conseiller,

Lu en audience publique le 19 octobre 2016.

Le rapporteur,

F. MAGNARDLe président,

I. BROTONS

Le greffier,

S. DALL'AVA 

La République mande et ordonne au ministre de l'économie et des finances en ce qui le concerne et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 

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N° 15PA01095