Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La SAS Sushi Shop Restauration a demandé au Tribunal administratif de Paris de la décharger des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2009 et 2010, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge au titre de la période correspondant aux mêmes années et des pénalités y afférentes.

       Par un jugement n° 1414116/2-2 du 18 mai 2015, le Tribunal administratif de Paris, d'une part, a substitué les pénalités de 40 % pour manquement délibéré aux pénalités de 80 % pour manoeuvres frauduleuses mises à la charge de la société et d'autre part, a rejeté le surplus des conclusions de la requête. 

       Procédure devant la Cour :

       Par un recours et un mémoire, enregistrés les 25 août 2015 et 18 décembre 2015, le ministre des finances et des comptes publics demande à la Cour :

       1°) d'annuler l'article 1er du jugement n° 1414116/2-2 du 18 mai 2015 par lequel le Tribunal administratif de Paris a substitué les pénalités de 40 % pour manquement délibéré aux pénalités de 80 % pour manoeuvres frauduleuses mises à la charge de la SAS Sushi Shop Restauration ; 

       2°) de remettre à la charge de la société les pénalités en cause. 

       Il soutient que :

       - les majorations de 80% sont justifiées dès lors que les manoeuvres frauduleuses sont caractérisées ;

       - la société n'a pas fait l'objet d'une vérification de comptabilité avant l'envoi de l'avis de vérification et n'a pas été privée des garanties accordées au contribuable faisant l'objet d'un tel contrôle et, notamment, de celles prévues par les dispositions des articles L. 13, L. 47 et L. 47 A du livre des procédures fiscales.

       - le service a démontré que la société était à l'origine de la dissimulation des recettes en espèces et qu'il ne s'agissait pas de " détournements de fonds " commis à l'insu de ses dirigeants.

       Par deux mémoires en défense enregistrés les 5 novembre 2015 et 22 février 2016, la SAS Sushi Shop Restauration, représentée par le cabinet Frenkel et associés, avocats, conclut au rejet du recours du ministre et demande à la Cour, par la voie de l'appel incident :

       1°) d'annuler le jugement n° 1414116/2-2 du 18 mai 2015 du Tribunal administratif de Paris en tant qu'il a rejeté ses conclusions tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2009 et 2010, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge au titre de la période correspondant aux mêmes années et des pénalités y afférentes ;

       2°) de la décharger, à titre principal, de ces impositions et pénalités et à titre subsidiaire, des pénalités pour manquement délibéré ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros en application de l'article 

L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - le jugement attaqué est irrégulier en ce qu'il ne répond pas au moyen tiré de ce qu'elle a fait l'objet d'une vérification de comptabilité hors de sa présence avant l'envoi de l'avis de vérification, en méconnaissance des garanties instituées par le livre des procédures fiscales ;

       - les majorations de 80% sont injustifiées en l'absence de manoeuvres frauduleuses ;

       - l'administration fiscale a procédé à des traitements informatiques sur les données comptables de l'ensemble des restaurants et du siège du groupe qu'elle avait saisies six mois avant l'engagement officiel des opérations de contrôle sur place, ce qui était prohibé avant l'entrée en vigueur de la loi de finances rectificative pour 2012 du 29 décembre 2012 ; 

       - elle reprend son moyen de première instance tiré de ce qu'elle a fait l'objet d'une vérification de comptabilité hors de sa présence avant l'envoi de l'avis de vérification, en méconnaissance des garanties instituées par le livre des procédures fiscales ;

       - les détournements opérés, intervenus à son insu, constituent des charges déductibles ;

       - les pénalités pour manquement délibéré ne sont pas fondées dès lors qu'elle a mis fin spontanément à ces détournements dès qu'elle en a eu connaissance.

       Par une ordonnance du 24 février 2016, la clôture d'instruction a été fixée au 25 mars 2016 en application des articles R. 613-1 et R. 613-3 du code de justice administrative. 

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales,

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Jimenez,

       - les conclusions de M. Cheylan, rapporteur public ;

- et les observations de MeA..., représentant la SAS Sushi Shop Restauration.

       1. Considérant que la SAS Sushi Shop Restauration, dénommée à l'époque des faits Société Nouvelle Go Sushi, qui exploite deux établissements de restauration rapide japonaise, respectivement situés 42, rue de Bretagne (Paris 3ème) et 52 bis, avenue Mozart (Paris 16ème), a fait l'objet d'une vérification de comptabilité à l'issue de laquelle ont été mis à sa charge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés au titre des exercices clos en 2009 et 2010 ainsi que des rappels de taxe sur la valeur ajoutée afférents à la période correspondant aux mêmes années ; qu'en outre, lui a été infligée la majoration de 80 % pour manoeuvres frauduleuses ; que par un jugement n° 1414116/2-2 du 18 mai 2015, le Tribunal administratif de Paris, d'une part, a substitué les pénalités de 40 % pour manquement délibéré aux pénalités de 80 % pour manoeuvres frauduleuses  mises à la charge de la société et d'autre part, a rejeté le surplus des conclusions de la requête présentée par la société ; que par le présent recours, le ministre des finances et des comptes publics demande à la Cour d'annuler l'article 1er du jugement par lequel le tribunal administratif a substitué les pénalités de 40 % pour manquement délibéré aux pénalités de 80 % pour manoeuvres frauduleuses et de remettre à la charge de la SAS Sushi Shop Restauration les pénalités en cause ; que celle-ci conteste, par la voie de l'appel incident le rejet du surplus de ses demandes de première instance ;

       Sur le recours du ministre :

       2. Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : a. 40 % en cas de manquement délibéré ; b. 80 % en cas de manoeuvres frauduleuses (...) " ; que l'administration peut appliquer la majoration de 80 % pour manoeuvres frauduleuses prévue par l'article 1729 du code général des impôts si le contribuable a fait usage d'artifices destinés à égarer ou à restreindre le pouvoir de contrôle de l'administration ;

      3. Considérant qu'il ressort de la proposition de rectification du 14 décembre 2012 qu'une pénalité de 80 % a été mise à la charge de la société sur le fondement des dispositions précitées de l'article 1729 du code général des impôts, aux motifs, d'une part, que les investigations menées par le service et les traitements informatiques effectués sur le logiciel de gestion Easyrest, utilisé par la société, ont permis de révéler qu'au cours des exercices en litige, les annulations ne portaient pas sur l'intégralité d'une commande, mais uniquement sur certaines lignes et que les annulations de lignes de commandes concernaient exclusivement les commandes réglées tout ou en partie en espèces, le basculement des recettes vers le logiciel comptable n'étant effectué qu'après ces suppressions ; que, d'autre part, l'administration fiscale mentionne l'utilisation par la société d'une " aide logicielle " permettant d'annuler des lignes de commandes pour un montant journalier correspondant à un multiple de 100 euros ; qu'elle en conclut que la société a mis en oeuvre des " procédés sophistiqués " destinés à conférer aux dissimulations de recettes l'apparence d'opérations régulières de nature à égarer l'administration ; que, toutefois, l'utilisation de cette " aide logicielle " n'est pas établie par l'administration ; qu'en outre, l'ensemble des règlements en espèces était présent dans les données informatiques de la société ; que le vérificateur a ainsi réintégré dans la base imposable les recettes éludées, correspondant aux annulations en cause, après avoir appliqué les taux d'annulation pour les modes " espèces " et " mixte " constatés hors période litigieuse ; qu'il est d'ailleurs indiqué dans la réponse aux observations du contribuable qu'il n'a pas été procédé à une " reconstitution " au sens classique puisque l'ensemble des recettes était présent dans les données informatiques " et que " le  montant des recettes éludées était facilement identifiable dans les annulations frauduleuses " ; que, dans ces conditions, la réalité des " procédés sophistiqués ", qui caractériseraient des manoeuvres frauduleuses destinées à égarer ou à restreindre le pouvoir de contrôle de l'administration, n'est pas démontrée ;

       4. Considérant qu'il résulte de ce qui précède, que le ministre n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Paris a substitué les pénalités de 40 % pour manquement délibéré aux pénalités de 80 % pour manoeuvres frauduleuses mises à la charge de la SAS Sushi Shop Restauration ; 

       Sur l'appel de la société Sushi Shop Restauration : 

       En ce qui concerne la régularité de la procédure d'imposition :

      5. Considérant qu'aux termes de l'article 47 du livre des procédures fiscales : 

" Un examen contradictoire de la situation fiscale personnelle d'une personne physique au regard de l'impôt sur le revenu ou une vérification de comptabilité ne peut être engagée sans que le contribuable en ait été informé par l'envoi ou la remise d'un avis de vérification (...) " ; d'autre part, qu'aux termes de l'article L. 13 du livre des procédures fiscales : " Les agents de l'administration des impôts vérifient sur place, en suivant les règles prévues par le présent livre, la comptabilité des contribuables astreints à tenir et à présenter des documents comptables. Lorsque la comptabilité est tenue au moyen de systèmes informatisés, le contrôle porte sur l'ensemble des informations, données et traitements informatiques qui concourent directement ou indirectement à la formation des résultats comptables ou fiscaux et à l'élaboration des déclarations rendues obligatoires par le code général des impôts ainsi que sur la documentation relative aux analyses, à la programmation et à l'exécution des traitements " ; qu'aux termes de l'article L. 47 A du livre des procédures fiscales, alors en vigueur : " Lorsque la comptabilité est tenue au moyen de systèmes informatisés, les agents de l'administration fiscale peuvent effectuer la vérification sur le matériel utilisé par le contribuable (...) " ; 

       6. Considérant que la SAS Sushi Shop Restauration a fait l'objet, du 7 septembre au 

5 décembre 2012, d'une vérification de comptabilité dont elle a été informée par un avis du 

31 juillet 2012 ; que ce contrôle a été précédé d'une visite domiciliaire effectuée dans les locaux de l'entreprise le 15 décembre 2011, sur le fondement d'ordonnances des juges des libertés et de la détention près les tribunaux de grande instance de Paris et Nanterre prises en application de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales ; que la société soutient que la saisie de l'ensemble de ses données informatiques, opérée dans le cadre de la visite domiciliaire dont s'agit, a donné lieu une exploitation de celles-ci selon des modalités comparables à celles d'une vérification de comptabilité, avant que lui soit notifié le 1er août 2012, l'avis du 31 juillet 2012, ce qui était prohibé avant l'entrée en vigueur de la loi de finances rectificative pour 2012 du 29 décembre 2012 ; 

       7. Considérant, toutefois, qu'il ne résulte pas de l'instruction que les agents des services fiscaux se seraient livré, préalablement à l'engagement de la vérification de comptabilité en cause et sur la base des données informatiques saisies lors de la visite domiciliaire du 15 décembre 2011, restituées à l'intéressée le 6 avril 2012, à un examen critique de sa comptabilité en la comparant aux déclarations par elle souscrites ; qu'il ressort au contraire des pièces du dossier que c'est après s'être vu remettre, les 5 et 19 décembre 2012, les fichiers informatiques d'écritures comptables et de gestion commerciale, dans le cadre de la procédure prévue au I de l'article L. 47 A du livre des procédures fiscales, que le service a procédé, conformément aux dispositions du II du même article, aux traitements informatiques visant à s'assurer de la cohérence des commandes et ventes enregistrées ainsi que des opérations de correction et d'annulation du système de caisse ; que, dans ces conditions, la SAS Sushi Shop Restauration n'est pas fondée à soutenir que la vérification de sa comptabilité aurait débuté dès la visite domiciliaire et qu'elle aurait été, de ce fait, privée des garanties accordées au contribuable faisant l'objet d'un tel contrôle et, notamment, de celles prévues par les dispositions des articles L. 13, L. 47 et L. 47 A du livre des procédures fiscales ;

       En ce qui concerne le bien-fondé des impositions :

       8. Considérant que la SAS Sushi Shop Restauration reprend en appel le moyen qu'elle avait soulevé en première instance tiré ce que les détournements de fonds opérés, intervenus à son insu, constituent des charges déductibles ; qu'il y a lieu d'écarter ce moyen, repris en appel sans éléments nouveaux, par adoption des motifs retenus à bon droit par le tribunal administratif aux points 9 et 10 de son jugement du 18 mai 2015 ;

       En ce qui concerne les pénalités pour manquement délibéré :

        9. Considérant qu'il résulte de l'instruction que l'analyse des fichiers informatiques saisis a permis au vérificateur de constater, d'une part, un taux anormalement élevé d'annulations de commandes, d'autre part, la surreprésentation statistique, au regard du mode de paiement utilisé, des annulations réglées en espèces, comptant ainsi à elles seules pour près de 90 % du total des montants annulés, enfin, la récurrence, non imputable au seul hasard dès lors qu'il en est décompté, dans chacun des deux établissements en cause, 144 et 168 sur la période vérifiée, de totaux journaliers de commandes annulées d'un montant correspondant à un exact multiple de 100 euros ; que l'ensemble de ces éléments permet de regarder les annulations de commandes constatées comme relevant d'une pratique délibérée, systématique et concertée de dissimulation de recettes, laquelle ne pouvait être ignorée de la société ; que, dès lors, c'est à bon droit que les premiers juges ont substitué à la pénalité infligée pour manoeuvres frauduleuses la majoration prévue en cas de manquement délibéré;  

       10. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SAS Sushi Shop Restauration n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, qui est suffisamment motivé, le Tribunal administratif de Paris a rejeté ses demandes ; que, par voie de conséquence, l'ensemble de ses conclusions d'appel doit être rejeté ;

DÉCIDE :

Article 1er : Le recours du ministre de l'économie et des finances est rejeté. 

Article 2 : Le recours incident présenté par la SAS Sushi Shop Restauration est rejeté.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié au ministre de l'économie et des finances et à la SAS Sushi Shop Restauration.

Délibéré après l'audience du 30 novembre 2016, où siégeaient :

- Mme Brotons, président de chambre,

- Mme Appèche, président assesseur,

- Mme Jimenez, premier conseiller.

Lu en audience publique le 14 décembre 2016.

Le rapporteur,

J. JIMENEZLe président 

I. BROTONS

Le greffier,

S. DALL'AVA 

La République mande et ordonne au ministre de l'économie et des finances en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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N° 15PA03413