Vu la procédure suivante :

              M. B...A...a demandé au tribunal administratif de Marseille :

              - à titre principal, de surseoir à statuer et de saisir la Cour de justice de l'Union européenne d'une question préjudicielle portant sur la conformité au droit de l'Union européenne des articles L. 24 et R. 37 du code des pensions civiles et militaires de retraite ;

              - à titre subsidiaire, d'annuler la décision implicite de rejet née du silence gardé par l'administration sur sa demande du 20 novembre 2010 tendant à ce qu'il soit admis à la retraite avec jouissance immédiate de sa pension à compter du 8 octobre 2010 en sa qualité de père de quatre enfants et d'enjoindre à l'administration de réexaminer sa demande et de lui verser une pension de retraite majorée sur le fondement du b) de l'article L. 12 du même code, assortie des intérêts et de la capitalisation des intérêts.

              Par un jugement n° 1102144 du 23 janvier 2014, le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande. 

              Par un pourvoi sommaire, un mémoire complémentaire, un nouveau mémoire et un mémoire en réplique, enregistrés les 10 juin 2014, 10 septembre 2014, 6 octobre 2014 et 19 janvier 2016, M. A...demande au Conseil d'Etat : 

              1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Marseille du 23 janvier 2014 ;

              2°) réglant l'affaire au fond, de faire droit à sa demande d'annulation et d'injonction, en enjoignant en outre à l'administration de tenir compte pour la liquidation de sa pension des droits acquis en cours de procédure ; 

              3°) à titre subsidiaire, de saisir la Cour de justice de l'Union européenne à titre préjudiciel ;

              4°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu : 

              - la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; 

              - le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ; 

              - la directive 2006/54/CE du Parlement européen et du Conseil du 5 juillet 2006 ;

              - le code des pensions civiles et militaires de retraite ; 

              - la loi n° 2004-1485 du 30 décembre 2004 ; 

              - la loi n° 2010-1330 du 9 novembre 2010 ; 

              - l'arrêt C-173/13 du 17 juillet 2014 de la Cour de justice de l'Union européenne ;

              - le code de justice administrative ; 

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de M. Frédéric Puigserver, maître des requêtes,  

              - les conclusions de M. Jean Lessi, rapporteur public ;

              La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Tiffreau, Marlange, de la Burgade, avocat de M.A... ;
1. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que, le 20 novembre 2010, M.A..., ancien fonctionnaire du ministère de l'intérieur ayant accompli quinze années de services effectifs et père de quatre enfants, a demandé à l'administration la liquidation de sa pension à compter du 8 octobre 2010, date de sa mise à la retraite d'office, sur le fondement des dispositions du 3° du I de l'article L. 24 du code des pensions civiles et militaires de retraite ; que sa demande a été implicitement rejetée, faute qu'il ait justifié avoir interrompu son activité durant au moins deux mois au moment de la naissance de chaque enfant ; que M. A...se pourvoit en cassation contre le jugement du 23 janvier 2014 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à l'annulation de cette décision de refus ;

              2. Considérant, en premier lieu, que le moyen tiré de ce que le jugement du tribunal administratif de Marseille serait insuffisamment motivé, faute de répondre à l'ensemble des moyens opérants soulevés devant lui, n'est pas assorti de précisions suffisantes pour en apprécier le bien-fondé ; qu'il doit, par suite, être écarté ;

              3. Considérant, en deuxième lieu, que les droits du fonctionnaire relatifs au point de départ de la jouissance de sa pension de retraite doivent être appréciés à la date à compter de laquelle le fonctionnaire demande à bénéficier de cette pension ; qu'il appartient en outre au juge administratif, eu égard à son office lorsqu'il est saisi d'un litige en matière de pension, de rechercher si des dispositions législatives ou réglementaires intervenues postérieurement à cette date sont susceptibles d'affecter ses droits à pension, sous réserve que le législateur ait entendu leur donner une telle portée ;

              4. Considérant qu'aux termes de l'article L. 24 du code des pensions civiles et militaires de retraite, applicable à la date du 8 octobre 2010 : " I. - La liquidation de la pension intervient : (...) / 3° Lorsque le fonctionnaire civil est parent de trois enfants vivants, ou décédés par faits de guerre, ou d'un enfant vivant, âgé de plus d'un an et atteint d'une invalidité égale ou supérieure à 80 %, à condition qu'il ait, pour chaque enfant, interrompu son activité dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat. / Sont assimilées à l'interruption d'activité mentionnée à l'alinéa précédent les périodes n'ayant pas donné lieu à cotisation obligatoire dans un régime de retraite de base, dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat. / Sont assimilés aux enfants mentionnés au premier alinéa les enfants énumérés au II de l'article L. 18 que l'intéressé a élevés dans les conditions prévues au III dudit article " ; qu'en vertu de l'article R. 37 du même code, dans sa rédaction applicable au litige, le bénéfice des dispositions du 3° du I de l'article L. 24 du code des pensions civiles et militaires de retraite est subordonné à une interruption d'activité d'une durée continue au moins égale à deux mois, pendant la période comprise entre le premier jour de la quatrième semaine précédant la naissance ou l'adoption et le dernier jour de la seizième semaine suivant la naissance ou l'adoption, dans le cadre d'un congé pour maternité, d'un congé de paternité, d'un congé d'adoption, d'un congé parental, d'un congé de présence parentale ou d'une disponibilité pour élever un enfant de moins de huit ans ; que la loi du 9 novembre 2010 portant réforme des retraites a modifié ces dispositions pour les réserver, sous certaines conditions, aux fonctionnaires parents d'un enfant atteint d'une invalidité égale ou supérieure à 80 %, et, à titre transitoire, en a maintenu le bénéfice aux fonctionnaires ayant accompli quinze années de services effectifs avant le 1er janvier 2012 et parents à cette date de trois enfants vivants, ou décédés par faits de guerre, tout en l'ouvrant à ceux d'entre eux qui, sans interrompre leur activité, l'avaient toutefois réduite dans des conditions fixées par un décret en Conseil d'Etat ; que les nouvelles dispositions sont entrées en vigueur le 1er janvier 2011, à la suite de la publication au Journal officiel de la République française, le 31 décembre 2010, du décret du 30 décembre 2010 pris pour leur application ; que si le législateur n'a pas entendu les rendre applicables aux demandes de jouissance de pension à compter d'une date antérieure à leur entrée en vigueur, M. A...pouvait néanmoins solliciter, sous réserve de demander la liquidation de sa pension à compter du 1er janvier 2011, le bénéfice des dispositions transitoires s'il en remplissait les conditions ;

              5. Considérant qu'aux termes de l'article 141 du traité instituant la Communauté européenne, devenu l'article 157 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne : " 1. Chaque État membre assure l'application du principe de l'égalité des rémunérations entre travailleurs masculins et travailleurs féminins pour un même travail ou un travail de même valeur. / 2. Aux fins du présent article, on entend par rémunération, le salaire ou traitement ordinaire de base ou minimum, et tous autres avantages payés directement ou indirectement, en espèces ou en nature, par l'employeur au travailleur en raison de l'emploi de ce dernier. / L'égalité de rémunération, sans discrimination fondée sur le sexe, implique : / a) que la rémunération accordée pour un même travail payé à la tâche soit établie sur la base d'une même unité de mesure ; / b) que la rémunération accordée pour un travail payé au temps soit la même pour un même poste de travail (...). / 4. Pour assurer concrètement une pleine égalité entre hommes et femmes dans la vie professionnelle, le principe de l'égalité de traitement n'empêche pas un État membre de maintenir ou d'adopter des mesures prévoyant des avantages spécifiques destinés à faciliter l'exercice d'une activité professionnelle par le sexe sous-représenté ou à prévenir ou compenser des désavantages dans la carrière professionnelle " ; qu'il résulte de ces dispositions, telles qu'interprétées par la Cour de justice de l'Union européenne, que le principe d'égalité des rémunérations s'oppose non seulement à l'application de dispositions qui établissent des discriminations directement fondées sur le sexe mais également à l'application de dispositions qui maintiennent des différences de traitement entre travailleurs masculins et travailleurs féminins sur la base de critères non fondés sur le sexe, dès lors que ces différences de traitement ne peuvent s'expliquer par des facteurs objectivement justifiés et étrangers à toute discrimination fondée sur le sexe, et qu'il y a discrimination indirecte en raison du sexe lorsque l'application d'une mesure nationale, bien que formulée de façon neutre, désavantage en fait un nombre beaucoup plus élevé de travailleurs d'un sexe par rapport à l'autre ;

              6. Considérant que, par un arrêt du 17 juillet 2014, la Cour de justice de l'Union européenne, statuant sur renvoi préjudiciel de la cour administrative d'appel de Lyon, a estimé que l'article 141 doit être interprété en ce sens que, sauf à pouvoir être justifié par des facteurs objectifs étrangers à toute discrimination fondée sur le sexe, tels qu'un objectif légitime de politique sociale, et à être propre à garantir l'objectif invoqué et nécessaire à cet effet, un régime de départ anticipé à la retraite tel que celui résultant des dispositions des articles L. 24 et R. 37 du code des pensions civiles et militaires de retraite, en tant qu'elles prévoient la prise en compte du congé de maternité dans les conditions ouvrant droit au bénéfice en cause, introduirait une différence de traitement entre les travailleurs féminins et les travailleurs masculins contraire à cet article ; que, cependant, la Cour de justice de l'Union européenne a rappelé que, s'il lui revenait de donner des " indications " " de nature à permettre à la juridiction nationale de statuer ", il revient exclusivement au juge national, qui est seul compétent pour apprécier les faits et pour interpréter la législation nationale, de déterminer si et dans quelle mesure les dispositions concernées sont justifiées par de tels facteurs objectifs ; 

              7. Considérant que si, pendant son congé de maternité, la femme fonctionnaire ou militaire conserve légalement ses droits à avancement et à promotion et si la maternité est ainsi normalement neutre sur sa carrière, il ressort néanmoins de l'ensemble des pièces produites devant le juge du fond et des données disponibles qu'une femme ayant eu un ou plusieurs enfants connaît, de fait, une moindre progression de carrière que ses collègues masculins et perçoit en conséquence une pension plus faible en fin de carrière ; qu'en particulier, les arrêts de travail liés à la maternité contribuent à empêcher une femme de bénéficier des mêmes possibilités de carrière que les hommes ; que, de plus, les mères de famille ont dans les faits plus systématiquement interrompu leur carrière que les hommes, ponctuellement ou non, en raison des contraintes résultant de la présence d'un ou plusieurs enfants au foyer ; qu'ainsi, selon les données d'une étude statistique du service des retraites de l'Etat produite par le ministre des finances et des comptes publics, si une femme fonctionnaire sans enfant perçoit à la fin de sa carrière une pension moyenne supérieure de 2,6 % à celle des hommes également sans enfant, les femmes avec enfants perçoivent en moyenne des pensions inférieures à celles des hommes ayant le même nombre d'enfants et ces écarts entre les pensions perçues par les femmes et les hommes s'accroissent avec le nombre d'enfants, atteignant 13,3 % pour trois enfants et 23 % pour quatre enfants et plus ; que les éléments produits par M. A...ne contredisent pas ces données mais expliquent également une part sensible des inégalités de rémunération entre hommes et femmes constatées dans la fonction publique sur la période allant de 1994 à 2011 par l'incidence de la naissance d'enfants, entraînant plus fréquemment pour les femmes que pour les hommes un passage au temps partiel et une diminution du nombre d'heures supplémentaires effectuées et à plus long terme un moindre accès à des postes à responsabilité ; que le niveau de la pension constaté des femmes ayant eu des enfants résulte d'une situation passée, consécutive à leur déroulement de carrière, qui ne peut être modifiée au moment de la liquidation ;

              8. Considérant que, conformément aux règles rappelées ci-dessus au point 3, les dispositions applicables à la demande de M. A...étaient celles de l'article L. 24 du code des pensions civiles et militaires de retraite issues de l'article 136 de la loi du 30 décembre 2004 de finances rectificative pour 2004 ; que, toutefois, quand sont intervenus la décision implicite de l'administration puis le jugement attaqué du tribunal administratif de Marseille, le législateur avait, par la loi du 9 novembre 2010, modifié ces dispositions, en procédant à une extinction progressive de la mesure pour les parents de trois enfants ; qu'ainsi, ces dispositions ne pouvaient être regardées comme ayant pour but de prévenir les inégalités de fait entre les hommes et les femmes fonctionnaires et militaires dans le déroulement de leur carrière et leurs incidences en matière de retraite telles qu'exposées ci-dessus, mais seulement de compenser à titre transitoire ces inégalités normalement appelées à disparaître ; que, dans ces conditions, à la date à laquelle l'article L. 24 du code des pensions civiles et militaires de retraite a été appliqué à la situation de M.A..., cette faculté ouverte d'un départ anticipé avec jouissance immédiate de la pension de retraite, en cas d'interruption d'activité d'une durée continue au moins égale à deux mois, prévue afin d'offrir, dans la mesure du possible, une compensation des conséquences de la naissance et de l'éducation d'enfants sur le déroulement de la carrière d'une femme, en l'état de la société française d'alors, était objectivement justifiée par un objectif légitime de politique sociale et était propre à garantir cet objectif et nécessaire à cet effet ; 

              9. Considérant, par suite, que le tribunal administratif de Marseille, qui n'a pas inversé la charge de la preuve, n'a pas commis d'erreur de droit en écartant le moyen tiré du caractère discriminatoire des dispositions des articles L. 24 et R. 37 du code des pensions civiles et militaires de retraite, en méconnaissance du principe d'égalité des rémunérations tel que défini à l'article 157 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ;

              10. Considérant, en troisième lieu, que, pour les mêmes motifs, ces dispositions ne méconnaissent ni les objectifs de la directive 2006/54/CE du Parlement européen et du Conseil du 5 juillet 2006 relative à la mise en oeuvre du principe de l'égalité des chances et de l'égalité de traitement entre hommes et femmes en matière d'emploi et de travail, ni les stipulations combinées de l'article 14 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et de l'article 1er du premier protocole additionnel à cette convention ; que, par suite, le tribunal n'a pas commis d'erreur de droit en écartant le moyen tirés de leur méconnaissance ;

              11. Considérant, en quatrième lieu, que les dispositions critiquées de l'article L. 24 du code des pensions civiles et militaires de retraite sont issues, ainsi qu'il a été dit au point 8, de l'article 136 de la loi du 30 décembre 2004 de finances rectificative pour 2004 ; qu'il ne peut être sérieusement soutenu que leur application à la demande de M.A..., présentée le 20 novembre 2010, méconnaîtrait, du fait de leur caractère rétroactif, l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; que le moyen tiré de l'erreur de droit ainsi commise par le tribunal doit, par suite, être écarté ;

              12. Considérant, en cinquième lieu, que le tribunal n'a pas eu à se prononcer sur le droit de M. A...au bénéfice de la bonification pour enfants prévue au b) de l'article L. 12 du code des pensions civiles et militaires de retraite ; que, par suite, M. A...ne peut utilement soutenir que les articles L. 12 et R. 13 du code des pensions civiles et militaires de retraite méconnaîtraient l'article 157 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ;

              13. Considérant, en dernier lieu, que le moyen tiré de la dénaturation des pièces du dossier soumis aux juges du fond n'est pas assorti des précisions permettant d'en apprécier le bien-fondé ;

              14. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que, sans qu'il y ait lieu de saisir la Cour de justice de l'Union européenne d'une question préjudicielle, M. A...n'est pas fondé à demander l'annulation du jugement qu'il attaque ;

              15. Considérant que ses conclusions présentées au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ne peuvent, par suite, qu'être également rejetées ;
D E C I D E :

--------------

Article 1er : La requête de M. A...est rejetée.

Article 2 : La présente décision sera notifiée à M. B...A...et au ministre des finances et des comptes publics.