Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La Société Méditerranéenne Bâtiment et Rénovation (SMBR) a demandé au tribunal administratif de Nice de condamner la commune du Mas (Alpes-Maritimes) à lui verser la somme de 28 781,66 euros en vertu de l'acte d'engagement du 29 juillet 2006, majorée des intérêts au taux légal à compter du 31 mars 2011 et de la capitalisation desdits intérêts, ainsi que la somme de 3 000 euros au titre des dommages que lui ont causés sa mauvaise foi et sa résistance abusive et de mettre à sa charge une somme de 4 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Par un jugement n° 1203255 du 29 mai 2015, le tribunal administratif de Nice a rejeté la demande de la société SMBR.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête et des mémoires complémentaires, enregistrés les 22 juin, 4 septembre, 21 octobre et 7 décembre 2015, la société SMBR, représentée par Me A..., demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement du tribunal administratif de Nice du 29 mai 2015 ;

       2°) à titre principal, de condamner la commune du Mas à lui verser la somme de 28 781,66 euros correspondant au solde du marché conclu avec elle ;

       3°) à titre subsidiaire, de la condamner à lui verser la somme de 20 198,66 euros, au titre du même solde intégrant des pénalités de retard pour un montant ramené à 8 583 euros ;

       4°) en tout état de cause, de majorer le montant des sommes à verser par la commune des intérêts légaux à partir du 31 mai 2011, eux-mêmes capitalisés ;

       5°) de condamner la commune du Mas à lui verser la somme de 3 000 euros à titre de dommages et intérêts pour sa résistance abusive et sa mauvaise foi ;

       6°) de mettre à sa charge une somme de 6 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       La société soutient que :

       - la commune n'était pas fondée à lui imposer des pénalités de retard, pour un montant total de 28 781,66 euros correspondant à 503 jours cumulés ;

       - les travaux prévus par l'acte d'engagement du 29 juillet 2006 relativement à la restauration des façades de l'église paroissiale, ont été achevés dans le délai contractuel, soit avant le 1er décembre 2006, ainsi qu'en atteste le maître d'oeuvre ;

       - ces travaux ont été réalisés dans le respect des règles de l'art et réceptionnés sans réserve le 16 avril 2008 ;

       - leur date de réception, reportée d'un an pour des raisons techniques indépendantes de la volonté de l'exposante, ne saurait coïncider avec celle de leur achèvement effectif, devant seule être prise en compte pour le calcul d'éventuelles pénalités de retard ;

       - le bâtiment concerné était propre à sa destination et à été utilisé dès cette dernière date, seule une partie des enduits extérieurs étant concernée par les travaux de reprise effectués par l'exposante au mois d'avril 2007, en suite de dégâts occasionnés par les intempéries hivernales, comme en atteste encore le maître d'oeuvre ;

       - ces travaux de reprise, demandés par l'architecte des bâtiments de France et réalisés à titre gracieux, ne sauraient révéler une mauvaise réalisation des travaux prévus au contrat dans le délai imparti, dès lors qu'ils n'ont été rendus nécessaires qu'en raison de circonstances étrangères à l'exposante, conformément aux stipulations de l'article 19.22 du CCAG applicable au marché litigieux ;

       - ils ne pouvaient être réalisés avant le mois d'avril 2007, compte tenu notamment de la localisation de la commune en zone de montage et des conditions météorologiques en résultant ;

       - ils ont été achevés au plus tard le 4 mai 2007, de sorte qu'aucune pénalité de retard ne saurait être infligée, en tout état de cause, au delà de cette date ;

       - la commune a pris possession de l'ouvrage dès le mois de décembre 2006 et au plus tard, le 31 mai 2007, à la suite notamment de sa consécration ;

       - elle n'a subi aucun préjudice du fait du retard allégué ;

       - au regard de tout ce qui précède, c'est à tort qu'elle invoque, pour la première fois en appel au demeurant, le bénéfice des stipulations de l'article 10.2 du CCAP applicable au marché litigieux ;

       - seul le maître d'oeuvre était compétent pour constater le retard et infliger de telles pénalités, à l'exclusion du maître d'ouvrage ;

       - ces pénalités ont été infligées unilatéralement et en réponse aux demandes réitérées de l'exposante, en vue du paiement du solde du marché, par le seul service financier de la commune, contre la position du maître d'oeuvre, dans le but de la faire échapper au respect de ses obligations financières et de conserver par devers elle une partie des subventions obtenues en vue de la réalisation de la restauration litigieuse ;

       - elles reposent uniquement sur un " certificat administratif " communal irrégulier et juridiquement inopposable à l'exposante ;

       - les services du Trésor public, qui n'avaient pas compétence pour ce faire, n'ont aucunement pris position sur le solde du marché ;

       - les pénalités de retard en litige ont été irrégulièrement infligées à l'exposante, en l'absence de mise en demeure préalable ;

       - la commune, qui était parfaitement informée tant de la nécessité, de l'origine et des modalités de réalisation des travaux de reprise, que du décalage dans le temps de la réception, a ainsi fait preuve d'une résistance abusive ;

       - il y a lieu de lui appliquer l'adage " nemo auditur propriam turpitudinem allegans " ;

       - son refus de s'acquitter du montant du solde du marché a emporté de graves conséquences financières pour l'exposante et est à l'origine de son placement sous sauvegarde de justice ;

       - les conclusions du rapporteur public devant le tribunal administratif étaient entièrement favorables à l'exposante.

       Par des mémoires en défense, enregistrés les 10 août, 16 septembre et 12 novembre 2015, la commune du Mas, représentée par Me B..., conclut au rejet de la requête et demande, en outre, qu'une somme de 6 000 euros soit mise à la charge de la société SMBR, sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       La commune soutient que les moyens soulevés par la société SMBR ne sont pas fondés.

       Un mémoire et des pièces complémentaires ont été présentés le 15 janvier 2016 pour la commune du Mas, postérieurement à la clôture de l'instruction.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code civil ;

       - le code des marchés publics ;

       - le décret n° 76-87 du 21 janvier 1976 approuvant le cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Gautron,

       - les conclusions de M. Thiele, rapporteur public,

       - et les observations de MeA..., représentant la société SMBR.

       1. Considérant que par acte d'engagement du 29 juillet 2006, la Société Méditerranéenne Bâtiment et Rénovation (SMBR) a été chargée par la commune du Mas (Alpes-Maritimes) d'un marché public de travaux en vue de la réalisation de la seconde tranche d'une opération de restauration de l'église paroissiale, sous la forme d'un lot unique dénommé " Echafaudage, maçonnerie, métallerie ", pour un montant total de 171 684,61 euros HT soit 205 334,79 euros TTC ; que les travaux prévus au contrat portaient sur la réfection totale de la couverture de l'ouvrage, la restauration de ses façades, l'aménagement de ses abords et les installations électriques destinées à sa mise en valeur par un éclairage extérieur ; que par un ordre de service n° 2 du 10 mai 2006, le début de leur exécution a été prévu au 1er juin suivant, pour une durée de six mois ; que la réception de ces travaux est intervenue le 16 avril 2008, pour effet à cette date ; que par télécopie du 10 février 2009, la société SMBR a demandé à la commune le versement du solde du marché lui revenant, pour un montant de 42 931,75 euros TTC ; que par un " certificat administratif " du 30 juin suivant, la commune a entendu réduire ce solde à un montant de 14 150,13 euros TTC, correspondant au montant demandé sous déduction de pénalités de retard d'un montant total de 28 781,66 euros ; que par des courriers présentés directement par elle les 31 mars et 14 novembre 2011, puis par son conseil les 29 juin et 27 juillet 2012, la société SMBR a contesté ces pénalités et demandé le paiement du montant retenu ; que par des courriers des 7 décembre 2011 et 6 juillet 2012, la commune a rejeté ces demandes ; que la société SMBR relève appel du jugement du tribunal administratif de Nice du 29 mai 2015, par lequel celui-ci a rejeté sa demande tendant, à titre principal, à la condamnation de la commune à lui verser ladite somme, assortie des intérêts légaux capitalisés, ainsi que la somme de 3 000 euros en réparation de sa résistance abusive ;

       Sur le bien-fondé du jugement attaqué :

       En ce qui concerne les pénalités de retard :

       S'agissant de leur régularité :

       2. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article 20.1 du cahier des clauses administratives générales applicables au marché litigieux, auquel renvoie l'article 5.2.2 du cahier des clauses administratives particulières du même marché : " En cas de retard dans l'exécution des travaux, qu'il s'agisse de l'ensemble du marché ou d'une tranche pour laquelle un délai d'exécution partiel ou une date limite a été fixé, il est appliqué, sauf stipulation différente du CCAP, une pénalité journalière de 1/3000 du montant de l'ensemble du marché ou de la tranche considérée. Ce montant est celui qui résulte des prévisions du marché. c'est à dire du marché initial éventuellement modifié ou complété par les avenants intervenus ; il est évalué à partir des prix de base définis au 11 de l'article 13. / Les pénalités sont encourues du simple fait de la constatation du retard par le maître d'oeuvre. (...) " ;

       3. Considérant que la société SMBR soutient que la commune ne pouvait lui infliger les pénalités de retard litigieuses en l'absence de constatation d'un quelconque retard de sa part par le maître d'oeuvre, selon elle seul compétent pour ce faire en vertu des stipulations précitées ; que toutefois, alors que les travaux litigieux auraient dû être achevés au plus tard le 1er décembre 2006, au regard de ce qui a été dit au point 1, il résulte de l'instruction et notamment des procès-verbaux de chantier n° 15 du 27 mars 2007, n° 16 du 3 avril 2007, n° 17 du 17 avril 2007, n° 18 des 24 et 26 avril 2007 et n° 19 du 4 mai 2007, ainsi que des mentions manuscrites non contestées figurant sur la situation de travaux n° 6 faisant notamment état d'un décompte au mois de juillet 2007, que lesdits travaux n'étaient pas achevés à ces dates ; qu'en apposant sa signature sur ces documents, le maître d'oeuvre doit être regardé comme ayant nécessairement constaté lui-même le retard pris à chacune des dates indiquées ; que par suite, le moyen doit être écarté ;

       4. Considérant, en deuxième lieu, qu'il ne résulte ni des stipulations précitées, ni d'aucune autre stipulation contractuelle applicable au marché litigieux, ni d'aucune disposition légale ou réglementaire, que le maître d'oeuvre aurait seul compétence pour infliger des pénalités de retard ; que le moyen tiré de ce que la commune, en sa qualité de maître d'ouvrage, ne pouvait infliger elle-même ces pénalités à la société SMBR, doit par conséquent être écarté ;

       5. Considérant, en troisième lieu, que l'irrégularité du document intitulé " certificat administratif " du 30 juin 2009, lequel comporte sommairement le décompte général du marché et le montant ainsi que les modalités de calcul des pénalités litigieuses, n'est établie, contrairement à ce que soutient la société SMBR, ni par sa dénomination, ni du fait qu'il a été signé par le maire de la commune, au regard notamment de ce qui a été dit au point précédent, ni en raison de sa date d'édiction ;

       6. Considérant, en quatrième lieu, qu'il résulte des stipulations précitées de l'article 20.1 du cahier des clauses administratives générales applicables au marché litigieux que, sauf stipulation contraire du cahier des clauses administratives particulières du marché, les pénalités de retard sont dues de plein droit et sans mise en demeure préalable du cocontractant, dès constatation par le maître d'oeuvre du dépassement des délais d'exécution ; qu'en l'espèce, le cahier des clauses administratives particulières, qui se borne à renvoyer aux stipulations de l'article 20.1, ne prévoyait pas de mise en demeure du cocontractant avant application des pénalités de retard ; que, par suite, la société SMBR n'est pas fondée à soutenir que les pénalités de retard infligées par la commune du Mas seraient irrégulières, faute de mise en demeure préalable ;

       7. Considérant, en dernier lieu, que la circonstance que le comptable public aurait, à tort, décidé le 27 mai 2009 de surseoir au paiement d'un mandat précédemment émis par la commune, pour le paiement d'un solde différent retenu pour le marché litigieux, lequel ne retenait pas de pénalités de retard, est, en tout état de cause, dépourvue de toute incidence sur la régularité des pénalités présentement en litige ;

       S'agissant de leur bien-fondé :

       8. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article 10.2 du cahier des clauses administratives particulières du marché en litige : " Par dérogation aux articles 41.1 à 41.3 du CCAG : la réception a lieu à l'achèvement des travaux de l'opération. Elle prend effet à la date de cet achèvement. (...) " ; qu'aux termes de son article 19.2 : " (...) 19.22. Dans le cas d'intempéries au sens des dispositions législatives ou réglementaires en vigueur, entraînant un arrêt de travail sur les chantiers, les délais d'exécution des travaux sont prolongés. Cette prolongation est notifiée à l'entrepreneur par un ordre de service qui en précise la durée laquelle est égale au nombre de journées réellement constaté au cours desquelles le travail a été arrêté du fait des intempéries conformément auxdites dispositions, en défalquant s'il y a lieu, le nombre de journées d'intempéries prévisibles indiqué au CCAP. / Dans le cas d'intempéries non visées par une disposition légale ou réglementaire ainsi que le cas d'autres phénomènes naturels entravant l'exécution des travaux, si le CCAP prévoit la prolongation du délai d'exécution en fonction de critères qu'il définit, cette prolongation de délai est notifiée à l'entrepreneur par un ordre de service récapitulant les constatations faites. / 19.23. En dehors des cas prévus au 21 et 22 du présent article, la prolongation du délai d'exécution ne peut résulter que d'un avenant. (...) " ;

       9. Considérant, d'une part, que, contrairement à ce que soutient la société SMBR, il résulte tant des pièces mentionnées au point 3, que des situations de travaux n° 4 du mois de novembre 2006, n° 5 du mois de mars 2007 et n° 6 du mois de mai 2007, que les travaux dont la réalisation lui avait été confiée par l'acte d'engagement du 29 juillet 2006 n'étaient pas achevés le 1er décembre 2006, ni même au mois de juillet 2007 ; que dans un certificat d'achèvement du 8 août 2008, l'architecte des bâtiments de France indique quant à lui que ces travaux auraient été achevés au " printemps 2008 " ; qu'au regard de ces éléments, dont certains sont signés par le maître d'oeuvre ainsi qu'il a également été dit, la société SMBR ne saurait utilement se prévaloir de ce que la prise de possession effective de l'ouvrage par la commune aurait eu lieu, au plus tard, à la date de sa consécration, le 31 mai 2007 et que les travaux litigieux auraient été réalisés dans les règles de l'art et ont ainsi été réceptionnés sans réserve ;

       10. Considérant, d'autre part, que les pièces susmentionnées révèlent que seule une partie des travaux réalisés postérieurement à l'expiration du délai contractuel d'exécution soit avait pour objet la reprise d'éléments mineurs des façades de l'ouvrage, affectés par les intempéries hivernales, soit faisait suite à des demandes de l'architecte des bâtiments de France, le reste desdits travaux ayant ainsi pour seule origine le retard pris par l'entreprise dans l'exécution de sa mission ; qu'en tout état de cause, il ne résulte pas de l'instruction que la prolongation du délai d'exécution du marché litigieux, en raison notamment des intempéries hivernales, aurait fait l'objet d'un ou plusieurs ordres de services notifiés à la société SMBR, ou d'avenants à ce marché ; que dans ces conditions, si la société SMBR soutient à bon droit que la date d'achèvement de ces travaux ne coïncide pas nécessairement avec celle de leur réception, elle ne démontre pas qu'en l'espèce, c'est à tort que la commune du Mas a retenu comme date d'achèvement des travaux mis à sa charge celle de leur réception, soit le 16 avril 2008 ;

       11. Considérant, en deuxième lieu, que les pénalités contractuelles de retard ayant le caractère d'une réparation forfaitaire, la possibilité pour l'administration de les infliger à son cocontractant n'est pas subordonnée à la preuve d'un préjudice ;

       12. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société SMBR, qui n'en conteste pas autrement le montant et ne demande pas leur modulation, n'est pas fondée à demander la décharge des pénalités de retard mises à sa charge par la commune du Mas ;

       En ce qui concerne les conclusions indemnitaires de la requête :

       13. Considérant qu'il résulte de ce qui précède, d'une part, que la société SMBR n'a pas droit au remboursement de tout ou partie des pénalités de retard que lui a infligées la commune du Mas ; que d'autre part, cette société, qui ne justifie d'ailleurs pas de la réalité de son propre préjudice, n'est fondée à soutenir ni que la commune du Mas aurait fait preuve de résistance abusive, dans le seul but de faire obstacle à l'exécution de ses propres obligations contractuelles, ni qu'elle invoquerait sa propre turpitude à cette même fin ; que par suite, ses conclusions indemnitaires doivent être rejetées ;

       14. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société SMBR n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par leur jugement attaqué, les premiers juges ont rejeté sa demande tenant, à titre principal, à ce que la commune du Mas soit condamnée à lui verser la somme de 27 781,66 euros assortie des intérêts légaux capitalisés et la somme de 3 000 euros ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       15. Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que la somme demandée par la société SMBR soit mise à la charge de la commune du Mas, qui n'est pas la partie perdante sans la présente instance ; qu'il y a lieu, en revanche, sur le fondement des mêmes dispositions, de mettre à la charge de la société SMBR une somme de 2 000 euros au profit de cette commune ;

D É C I D E  :

Article 1er : La requête de la société Méditerranéenne Bâtiment et Rénovation est rejetée.

Article 2 : La Société Méditerranéenne Bâtiment et Rénovation versera à la commune du Mas une somme de 2 000 (deux-mille) euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la Société Méditerranéenne Bâtiment et Rénovation et à la commune du Mas.

       Délibéré après l'audience du 14 mars 2016, où siégeaient :

       - M. Moussaron, président,

       - M. Marcovici, président-assesseur,

       - M. Gautron, conseiller,

       Lu en audience publique, le 4 avril 2016.

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N° 15MA02670