Vu la requête, enregistrée le 7 juillet 2006, présentée pour M. Badre X demeurant ..., par Me Lallemand ; 

M. X demande à la Cour :

1°) d'annuler le jugement n° 0101423 en date du 3 mai 2006 par lequel le Tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande en décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu, de contribution sociale généralisée et de contribution au remboursement de la dette sociale auxquelles il a été assujetti au titre des années 1994 à 1997 ainsi que des pénalités qui ont assorti ces impositions ;

2°) de prononcer la décharge demandée ; 

3°) de mettre à la charge de l'Etat les frais irrépétibles ; 

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Vu le jugement attaqué ; 

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Vu les autres pièces du dossier ;

Vu la convention fiscale franco-coréenne du 19 juin 1979 ;

Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

Vu le code de justice administrative ;

Vu l'arrêté du vice-président du Conseil d'Etat en date du 27 janvier 2009 fixant la liste des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel autorisés à appliquer, à titre expérimental, les dispositions de l'article 2 du décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 16 avril 2009 :

- le rapport de M. Bédier, président-assesseur ; 

- et les conclusions de M. Dubois, rapporteur public ;

Considérant que M. X a fait l'objet d'un examen contradictoire de sa situation fiscale personnelle portant sur les années 1995 et 1996, au cours desquelles il exerçait des fonctions d'agent contractuel au service de la direction des relations économiques extérieures du ministère des finances à Séoul puis à Milan ; qu'en outre, l'administration fiscale, estimant que l'intéressé exerçait une activité non déclarée d'agent d'affaires dans le cadre des fonctions qu'il exerçait à l'ambassade de France en Corée du Sud a mis en oeuvre une vérification de comptabilité de cette activité portant sur les années 1993 à 1997 ; que M. X demande à la Cour d'annuler le jugement en date du 3 mai 2006 par lequel le Tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande en décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu, de contribution sociale généralisée et de contribution au remboursement de la dette sociale auxquelles il a été assujetti, à la suite de ces contrôles, au titre des années 1994 à 1997 ainsi que des pénalités qui ont assorti ces impositions ;

Sur la régularité du jugement : 

Considérant que, pour retenir que M. X exerçait une activité occulte d'agent d'affaires, le tribunal administratif s'est fondé, en retraçant très précisément les éléments de fait sur lesquels il s'appuyait, sur les circonstances que le requérant entretenait des liens avec une société coréenne d'importation et des sociétés françaises exportatrices qui n'entraient  pas dans le cadre des attributions normales d'un attaché commercial et qu'il détenait une procuration sur le compte bancaire d'une amie, gérante d'une des sociétés françaises, qui agissait en tant que prête-nom ; que, par suite, les premiers juges, qui n'étaient pas tenus de répondre à l'ensemble des arguments invoqués par M. X à l'appui du moyen selon lequel il n'aurait jamais eu la qualité d'agent d'affaires, ont suffisamment motivé leur jugement ; 

Sur l'existence d'une activité occulte d'agent d'affaires  :

Considérant qu'il résulte de l'instruction et notamment des constatations de fait, auxquelles s'attache l'autorité de la chose jugée, du jugement du Tribunal de grande instance de Paris en date du 24 mars 2005 rendu en matière correctionnelle et de l'arrêt rendu par la Cour d'appel de Paris en date du 7 avril 2006, confirmant le précédent jugement,  que le requérant s'est livré de 1992 à 1996, parallèlement à l'exercice de ses fonctions au service de la direction des relations économiques extérieures du ministère des finances à Séoul, à une activité occulte d'intermédiaire de commerce dont il a retiré des bénéfices constitués de commissions ; qu'il résulte des mêmes constatations de fait effectuées par les juridictions répressives que M. X ne tenait pas de comptabilité, qu'il s'abstenait de déclarer les bénéfices ainsi réalisés et que les commissions qui lui étaient versées, d'un montant d'environ trois millions et demi de francs, transitaient par un compte ouvert à l'agence du Crédit agricole d'Avignon sur lequel l'intéressé et sa mère avaient reçu procuration, compte soldé par un virement de cinq millions de francs effectué en mai 1996 vers un organisme bancaire situé en Suisse ; que, par suite, l'administration fiscale établit que M. X s'est livré de 1992 à 1996 à une activité occulte d'agent d'affaires ;

Sur la domiciliation fiscale de M. X :

Considérant qu'aux termes de l'article 4 A du code général des impôts :  Les personnes qui ont en France leur domicile fiscal sont passibles de l'impôt sur le revenu en raison de l'ensemble de leurs revenus  ; qu'aux termes de l'article 4 B du même code :  Sont considérées comme ayant leur domicile fiscal en France au sens de l'article 4 A : (...) 2. (...) les agents de l'Etat qui exercent leurs fonctions ou sont chargés de mission dans un pays étranger et qui ne sont pas soumis dans ce pays à un impôt personnel sur l'ensemble de leurs revenus  ; qu'aux termes de l'article 4 de la convention conclue le 19 juin 1979 entre la France et la Corée du Sud  tendant à éviter les doubles impositions en matière d'impôt sur le revenu et à prévenir l'évasion fiscale :   1. Au sens de la présente convention, l'expression  résident d'un Etat  désigne toute personne qui, en vertu de la législation dudit Etat, est assujettie à l'impôt dans cet Etat, en raison de son domicile, de sa résidence, de son siège de direction ou de tout autre critère de nature analogue. Toutefois, cette expression ne comprend pas les personnes qui ne sont assujetties à l'impôt dans cet Etat que pour les revenus provenant de sources qui y sont situées (...)  ; et qu'aux termes de l'article 7 de la même convention :  1 . Les bénéfices d'une  entreprise d'un Etat ne sont imposables que dans cet Etat, à moins que l'entreprise n'exerce son activité dans l'autre Etat  par l'intermédiaire d'un établissement  stable qui y est situé. Si l'entreprise exerce son activité d'une telle façon, les bénéfices de l'entreprise sont imposables dans l'autre Etat mais uniquement dans la mesure où ils sont imposables au dit établissement stable (...) ; 

Considérant qu'il résulte de l'instruction que M. X, au cours des années d'imposition en litige, a exercé des fonctions d'agent contractuel au service de l'Etat à Séoul puis à Milan ; qu'il doit, par suite, être réputé avoir son domicile fiscal en France par application des dispositions du 2. de l'article 4 B du code général des impôts, à moins qu'il n'établisse son droit de se prévaloir de sa qualité de résident de Corée du Sud au sens des stipulations précitées de la convention franco-coréenne, la qualité de résident d'Italie n'étant pas revendiquée par l'intéressé et ne résultant pas de l'instruction ;

Considérant que si M. X soutient, bien qu'il ait déclaré la fraction non dissimulée de ses revenus en France pendant les années des impositions en litige, qu'il n'était  pas imposable en France, il n'apporte pas la preuve, qui lui incombe à cet égard, qu'il aurait été effectivement soumis  en Corée à un impôt en raison de son domicile, de sa résidence, de son siège de direction ou de tout autre critère de nature analogue ; qu'en outre, contrairement à ce qu'il affirme, M. X doit être regardé comme imposable en France non seulement à raison de la rémunération qu'il percevait au titre de l'exercice de ses fonctions d'agent contractuel au service de la direction des relations économiques extérieures du ministère des finances à Séoul mais également à raison des bénéfices industriels et commerciaux qu'il retirait de l'activité occulte à laquelle il se livrait, qui était étroitement liée à l'exercice de ses fonctions officielles d'attaché économique et dont les revenus étaient centralisés sur les comptes bancaires dont lui-même, des membres de sa famille ou un prête-nom avaient la disposition à Avignon ; que M. X n'est, par suite, pas fondé à prétendre qu'il aurait disposé en Corée du Sud d'un établissement stable justifiant son imposition dans cet Etat ; que, dans ces conditions, le requérant doit être regardé comme imposable en France à raison de l'ensemble de ses revenus, sans qu'y fassent obstacle les stipulations de la convention fiscale franco-coréenne du 19 juin 1979 ou les termes de la documentation administrative de base référencée 5 B-111 à jour au 15 mars 1993, qui définit les limites du territoire français ; qu'enfin, la circonstance que pour assujettir M. X à la taxe sur la valeur ajoutée, l'administration fiscale a retenu des critères de territorialité différents de ceux sur lesquels elle s'appuie en matière d'impôt sur le revenu demeure sans incidence sur le présent litige, étant observé qu'en toute hypothèse, le rappel de taxe sur la valeur ajoutée réclamé au requérant a fait l'objet d'une décision de dégrèvement prise le 15 janvier 2001 sur  réclamation de l'intéressé ;

Sur la régularité de la procédure d'imposition :  

Considérant que,  comme il a été dit, M. X doit être regardé comme ayant exercé en France son activité d'agent d'affaires ; qu'une telle activité suppose la tenue d'une comptabilité ; que, par suite, le requérant n'est pas fondé à soutenir que l'administration fiscale aurait procédé irrégulièrement à la vérification de comptabilité de son activité d'agent d'affaires ; 

Sur le bien-fondé des impositions :

En ce qui concerne la mise en oeuvre par l'administration fiscale du délai spécial de reprise prévu à l'article L. 169 du livre des procédures fiscales :

Considérant qu'aux termes de l'article L.169 du livre des procédures fiscales dans sa rédaction applicable aux impositions en litige :  Pour l'impôt sur le revenu  (...), le droit de reprise de l'administration des impôts s'exerce, sauf application de l'article L 168 A, jusqu'à la fin de la troisième année qui suit celle au titre de laquelle l'imposition est due. Par exception aux dispositions du premier alinéa, le droit de reprise de l'administration s'exerce jusqu'à la fin de la sixième année qui suit celle au titre de laquelle l'imposition est due, lorsque le contribuable n'a pas déposé dans le délai légal les déclarations qu'il était tenu de souscrire et n'a pas fait connaître son activité à un centre de formalités des entreprises ou au greffe du tribunal de commerce (...)  ; 

Considérant que, comme il a été dit, M. X doit être regardé comme ayant exercé en France son activité d'agent d'affaires ; qu'il est constant que l'intéressé n'a pas déposé dans le délai légal les déclarations qu'il était tenu de souscrire à raison de cette activité et qu'il ne s'est pas fait connaître à un centre de formalités des entreprises ou au greffe d'un  tribunal de commerce ; que, par suite, l'administration était fondée à exercer son droit de reprise sur les revenus du requérant des années 1994 à 1997 ;

En ce qui concerne la charge de la preuve : 

Considérant qu'aux termes de l'article L.193 du livre des procédures fiscales :  Dans tous les cas où une imposition a été établie d'office, la charge de la preuve incombe au contribuable qui demande la décharge ou la réduction de l'imposition  ; qu'il incombe à M. X, dont les bénéfices industriels et commerciaux ont fait l'objet d'une procédure d'évaluation d'office, d'établir  l'exagération des impositions ;

En ce qui concerne les commissions versées sur le compte bancaire ouvert à la Société générale au nom de la société Otira Limited :

Considérant qu'il résulte de l'instruction et notamment des faits précisément retracés dans la notification de redressement datée du 26 juillet 1999, recoupés par les informations recueillies auprès de douze sociétés ou personnes physiques par l'administration dans l'exercice de son droit de communication, que, même si la société Otira Limited était officiellement représentée dans ses relations avec ses partenaires commerciaux  par une amie  de  M. X, ce dernier disposait des documents à en-tête commerciaux de la société, était effectivement en charge des contacts commerciaux de la société et disposait d'une procuration sur le compte bancaire ouvert au nom de la société à la Société générale,  compte par lequel transitait une partie des commissions qui lui étaient versées en rémunération de l'activité d'agent d'affaires qu'il déployait et qui était domicilié à l'adresse de sa mère ;  que l'administration a pu, par suite, estimer à bon droit que M. X exerçait une partie de son activité commerciale sous couvert de la société Otira Limited et pouvait disposer des  commissions versées sur le compte ouvert au nom de cette société ; que le requérant n'établit pas qu'il n'aurait pas disposé librement du montant des commissions en cause ou qu'une autre personne en aurait appréhendé le montant ; que, par suite, M. X a été imposé à bon droit à raison des commissions ayant transité par le compte bancaire ouvert au nom de la société ;

En ce qui concerne les commissions versées sur le compte bancaire ouvert à la Société générale au nom de la société Medico :

Considérant qu'il résulte de l'instruction et notamment des faits retracés dans la notification de redressement datée du 26 juillet 1999, là encore recoupés par les informations recueillies par l'administration dans l'exercice de son droit de communication, que les commissions versées à la société Medico, officiellement représentée dans ses relations avec ses partenaires commerciaux  par une amie  de  M. X, étaient versées sur un compte bancaire ouvert au nom de cette dernière au Crédit agricole, compte qui était domicilié à l'adresse de la mère du requérant et sur lequel le requérant disposait d'une procuration ; que les décisions susrappelées des juridictions répressives confirment que ce compte était alimenté par les commissions reçues par M. X en rémunération de son activité d'agent d'affaires et que l'intéressé avait la  maîtrise des fonds en cause  ;  que l'administration fiscale a pu, par suite, estimer à bon droit que M. X pouvait disposer des commissions versées à la société Medico ; que le requérant n'établit pas qu'il n'aurait pas disposé librement du montant des commissions en cause ou qu'une autre personne en aurait appréhendé le montant ;

En ce qui concerne  les bénéfices industriels et commerciaux évalués d'office au titre de l'année 1997 :

Considérant que M. X soutient que la méthode retenue pour reconstituer ses revenus au titre de 1997 serait excessivement sommaire ou radicalement viciée car elle procède d'une extrapolation alors même que les comptes bancaires sur lesquels avaient été versés les commissions avaient été fermés ; qu'il résulte toutefois de l'instruction que certains des contrats conclus par les sociétés Otira Limited et Medico produisaient  toujours leurs effets en 1997 et que le montant des commissions continuait à être versé, non plus sur les comptes susmentionnés, mais sur un nouveau compte ouvert auprès de la Belgian Bank Tower à Hongkong, comme l'atteste la télécopie de la société Make Up For Ever en date du  10 décembre 1996, adressée à M. X en Italie ; qu'ainsi, l'intéressé n'est pas fondé à contester les bénéfices industriels et commerciaux retenus par le vérificateur au titre de l'année 1997 ;

En ce qui concerne le bénéfice de la doctrine de l'administration fiscale :

Considérant que l'administration fiscale n'a pas méconnu les termes de la documentation administrative de base référencée 13 L-1551 qui  précise que l'administration, lorsqu'elle procède à la procédure d'évaluation d'office de bénéfices catégoriels, doit s'attacher à effectuer une évaluation aussi exacte que possible des éléments qui concourent à la détermination des bases d'imposition, doctrine qui, en toute hypothèse, est relative à la régularité de la procédure d'imposition et ne comporte aucune interprétation formelle de la loi fiscale ; 

Sur l'application des pénalités :

Considérant qu'aux termes de l'article 1728 du code général des impôts :  1. Lorsqu'une personne physique ou morale ou une association tenue de souscrire une déclaration ou de présenter un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'un des impôts, droits, taxes, redevances ou sommes établis ou recouvrés par la direction générale des impôts s'abstient de souscrire cette déclaration ou de présenter cet acte dans les délais, le montant des droits mis à la charge du contribuable ou résultant de la déclaration ou de l'acte déposé tardivement est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 10 p. 100 (...) 3. La majoration visée au 1 est portée à  40 p. 100 lorsque le document n'a pas été déposé dans les trente jours suivant la réception d'une mise en demeure notifiée par pli recommandé d'avoir à le produire dans ce délai  (...)  ;

Considérant que, même si elle n'y est pas tenue, il est toujours loisible à l'administration d'adresser à un contribuable une mise en demeure de déposer ses déclarations ; qu'il est constant que M. X n'a pas déposé, dans le délai d'un mois suivant la mise en demeure qui lui a été adressée, la déclaration qui lui a été réclamée ; que, dès lors, M. X n'est pas fondé à demander la décharge des  pénalités qui lui ont été infligées ;

Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. X n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que,  par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande ; que doivent être rejetées par voie de conséquence ses conclusions, au demeurant non chiffrées, tendant au bénéfice des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

DÉCIDE

Article 1er : La requête de M. X est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. Badre X et au ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique.

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N° 06MA01971