Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       L'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée (EURL) Adana Kebab a demandé au tribunal administratif de Caen de prononcer la décharge, d'une part, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et des pénalités auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2006, 2007, 2008 et 2009 et, d'autre part, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge au titre de la période du 19 mars 2005 au 31 mars 2009.

       Par un jugement n° 1401100 du 29 avril 2015, le tribunal administratif de Caen a rejeté cette demande.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête enregistrée le 25 juin 2015, l'EURL Adana Kebab, représentée par MeB..., demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Caen du 29 avril 2015 ;

       2°) de prononcer la décharge des impositions et pénalités contestées ;

       3°)  de mettre à la charge de l'Etat une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - l'administration ne pouvait réintégrer une fraction du salaire de sa gérante, qui est présente continuellement dans l'établissement et en assure la gestion effective, en se fondant exclusivement sur les conditions d'exploitation de l'établissement ;

       - l'administration a pris en compte les achats effectués auprès de la société Royal Food établie en Allemagne pour reconstituer le chiffre d'affaires de l'exploitation, sans les admettre dans les charges de l'exploitation ;

       - le service vérificateur a recalculé la répartition entre le taux normal et le taux réduit de taxe sur la valeur ajoutée en se fondant sur les emballages spécifiques pour déterminer le montant de ventes à emporter ; cette méthode de répartition ne tient pas compte des ventes à emporter qui ne nécessitent pas d'emballage spécifique.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 10 décembre 2015, le ministre des finances et des comptes publics conclut au rejet de la requête.

       Il soutient que les moyens soulevés par l'EURL Adana Kebab ne sont pas fondés.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; 

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Chollet, 

       - les conclusions de M. Jouno, rapporteur public.

       1. Considérant que l'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée (EURL) Adana Kebab, qui exploitait à Condé-sur-Noireau (Calvados) un fonds de commerce de restauration sur place et à emporter, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité qui a porté sur l'ensemble de ses déclarations fiscales relatives à la période du 19 mars 2005 au 31 mars 2009 ; qu'après avoir écarté la comptabilité de la société comme dépourvue de valeur probante, le service vérificateur a procédé à la reconstitution de son chiffre d'affaires ; que les rappels de taxe sur la valeur ajoutée au titre de la période vérifiée, d'un montant total de 56 963 euros, et les cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés mises à sa charge au titre des exercices clos au cours de la même période, d'un montant de 43 034 euros, ont été assortis de la majoration de 40% pour manquement délibéré ; que la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires du Calvados, saisie de la question de la réintégration d'une fraction de la rémunération de la gérante de l'établissement, MmeA..., au titre des exercices clos en 2008 et 2009, a émis l'avis de faire partiellement droit aux prétentions de I'EURL Adana Kebab sur ce point ; que l'administration a suivi cet avis ; que l'EURL Adana Kebab relève appel du jugement du 29 avril 2015 en tant que le tribunal administratif de Caen a rejeté sa demande de décharge, d'une part, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie en raison de la réintégration en base de la somme de 37 941 euros au titre de l'exercice clos en 2008 et de la somme de 17 000 euros au titre de l'exercice clos en 2009, et, d'autre part, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge au titre de la période du 19 mars 2005 au 31 mars 2009 pour un montant total de 50 796 euros ; 

       Sur le bien-fondé des impositions :

       En ce qui concerne l'impôt sur les sociétés : 

       2. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article 39 du code général des impôts applicable en matière d'impôt sur les sociétés en vertu de l'article 209 du même code : " 1. Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant, sous réserve des dispositions du 5, notamment : / 1° Les frais généraux de toute nature, les dépenses de personnel et de main d'oeuvre, le loyer des immeubles dont l'entreprise est locataire. / Toutefois les rémunérations ne sont admises en déduction des résultats que dans la mesure où elles correspondent à un travail effectif et ne sont pas excessives eu égard à l'importance du service rendu. Cette disposition s'applique à toutes les rémunérations directes ou indirectes, y compris les indemnités, allocations, avantages en nature et remboursements de frais. (...) " ;

       3. Considérant que le service vérificateur a relevé au cours des opérations de contrôle sur place, d'une part, que les rémunérations de la gérante de l'EURL Adana Kebab, MmeA..., ont augmenté de plus de 75 % entre le premier et le dernier exercices vérifiés, alors que, sur la même période, le chiffre d'affaires était quasiment constant et, d'autre part, qu'elle n'exerçait que des tâches de gestion administrative de l'entreprise, sans participer à l'exploitation du restaurant assurée par un cuisinier et une serveuse ; que, sans remettre en cause le caractère effectif de son travail, l'administration a limité le montant de la rémunération admise en déduction du résultat et l'a finalement fixé à 21 000 euros au titre de 1'exercice 2008 et à 25 000 euros au titre de l'exercice 2009 conformément à l'avis de la commission du 9 juin 2011 ; que le vérificateur s'étant fondé sur les données internes à l'entreprise pour réduire le montant des rémunérations dont la déduction peut être retenue à titre de charges, l'administration doit être regardée comme apportant la preuve qui lui incombe, en application des dispositions de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales, du caractère excessif de ces rémunérations ; que, par suite, le moyen tiré de ce que l'administration ne  pouvait procéder à la réintégration d'une fraction des salaires de la gérante de l'EURL Adana Kebab sans se fonder sur des termes de comparaison pertinents doit être écarté ; 

       4. Considérant, en deuxième lieu, que l'EURL Adana Kebab soutient que les achats qu'elle a effectués auprès de son fournisseur Royal Food établi en Allemagne d'un montant total de 28 941 euros hors taxes doivent être portés en déduction du résultat de l'exercice clos en 2008 ; qu'il résulte de l'instruction qu'aucune pièce justificative de ces achats n'a été fournie ni au cours du contrôle sur place de sa comptabilité ni devant les premiers juges ; que, par suite, l'EURL Adana Kebab ne justifie pas du montant des charges qu'elle entend déduire de son bénéfice net et du principe de leur déductibilité ; que, dans ces conditions, l'administration était fondée à remettre en cause la déduction de cette charge en application de l'article 39 du code général des impôts pour la détermination du bénéfice de l'exercice clos en 2008 ; 

       En ce qui concerne la taxe sur la valeur ajoutée :

       5. Considérant qu'aux termes de l'article 278 du code général des impôts dans sa rédaction applicable à la période en litige: " Le taux normal de la taxe sur la valeur ajoutée est fixé à 19,60 % " ; qu'aux termes de 1' article 278 bis du même code, dans sa version applicable à la même période : " La taxe sur la valeur ajoutée (. . .) est perçue au taux réduit de 5,50 p. 100 en ce qui concerne les opérations d'achat, d'importation, d'acquisition intracommunautaire, de vente, de livraison, de commission, de courtage ou de façon portant sur les produits suivants : 1 1° Eau et boissons non alcooliques ; 1 2° Produits destinés à l'alimentation humaine (. . .) " ; qu'il appartient au juge de l'impôt d'apprécier, au vu de l'instruction, si les recettes réalisées par le contribuable entrent dans le champ d'application du taux réduit de la taxe sur la valeur ajoutée ou dans celui du taux normal de cette taxe, eu égard aux conditions dans lesquelles sont effectuées ses opérations ;

       6.  Considérant que le service vérificateur a constaté que la ventilation du chiffre d'affaires entre les ventes à emporter soumises au taux réduit de taxe sur la valeur ajoutée et les ventes à consommer sur place soumises au taux normal avait été effectuée de manière arbitraire et que l'EURL Adana Kebab n'était pas en mesure de produire, lors des opérations de contrôle, les justificatifs des ventes à emporter ; que 1'administration a alors fixé, à partir des données internes de l'entreprise et notamment de l'utilisation des emballages spécifiques aux ventes à emporter et des ventes de boissons non alcoolisées en boîte de vingt-cinq ou trente-trois centilitres, une répartition entre les ventes à emporter et les ventes à consommer sur place de 1'ordre de 21 % et 79 % au titre de 1'exercice clos en 2006, de 26 % et 74 % au titre de l'exercice clos en 2007, de 30 % et 70 % au titre de l'exercice clos en 2008 et de 27 % et 73 % au titre de l'exercice clos en 2009 ; qu'il ne résulte pas de l'instruction que toutes les ventes à emporter ne nécessitent pas d'emballage spécifique, contrairement à ce que soutient l'EURL Adana Kebab ; que, par suite, la méthode de ventilation du chiffre d'affaires du service n'est pas erronée et l'intéressée n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que l'administration a mis à sa charge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée en fonction de ces ratios ;

       7. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que l'EURL Adana Kebab n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Caen a rejeté sa demande ; 

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       8. Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que soit mis à la charge de l'Etat, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, le versement de la somme demandée par l'EURL Adana Kebab au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de l'EURL Adana Kebab est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à l'EURL Adana Kebab et au ministre de l'économie et des finances.

       Délibéré après l'audience du 29 septembre 2016, à laquelle siégeaient :

       - M. Bataille, président de chambre,

       - Mme Aubert, président-assesseur,

       - Mme Chollet, premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 13 octobre 2016.

Le rapporteur,

L. Chollet Le président,

F. Bataille

Le greffier,

C. Croiger 

La République mande et ordonne au ministre de l'économie et des finances en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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N° 15NT01928