Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       Mme F...G...a demandé par requête du 5 novembre 2013 au tribunal administratif de Bordeaux de prononcer la décharge de la cotisation d'impôt sur le revenu procédant de l'imposition d'une plus-value déclarée dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux au titre de l'année 2011.

       Par un jugement n° 1303945 du 8 janvier 2015, le tribunal administratif de Bordeaux a rejeté sa demande.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête enregistrée le 4 mars 2015, MmeG..., représentée par la SELARL Quesnel et associés, demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Bordeaux du 8 janvier 2015 ;

       2°) de prononcer la décharge des suppléments d'impositions susmentionnées ;

       3°) de condamner l'Etat à lui verser la somme de 3 500 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - à la suite du décès du père de Mme G...en 1987 des immeubles ont été attribués en indivision à ses héritiers et l'indivision a été inscrite en qualité de marchand de biens jusqu'en 2011 ; entre 1987 et 1990 trois opérations de vente ont été réalisées sur cette indivision ; depuis 1990 aucune opération n'a été réalisée, les immeubles étant loués comme locaux nus ; en 2011, lors du partage, les plus-values générées par la cession des parts ont été déclarées dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux et taxées au titre de l'impôt sur le revenu ; or, il résulte de l'article 35-1 1° du code général des impôts définissant les critères de qualification de l'activité de marchand de bien, que la plus-value réalisée au titre de la succession de Mme G...relève non du régime des bénéfices industriels et commerciaux mais de celui des plus-values immobilières des particuliers ; en effet, la cession de l'immeuble ne présente pas un caractère habituel ni spéculatif, et a été attribué à Mme G... dans son patrimoine privé ; la jurisprudence du Conseil d'Etat confirme cette analyse ;

       - le tribunal, à tort, a estimé qu'elle devait être imposée au titre des plus-values professionnelles alors que l'article 39 duodecies du code général des impôts qui détermine le régime des plus-values professionnelles par dérogation à l'article 38, n'est applicable qu'aux éléments d'actifs immobilisés ; or les biens en litige n'étaient pas inscrits à l'actif immobilisé de la société mais en stocks ;

       - le régime des profits occasionnels permettant la mise en oeuvre des règles relatives aux plus-values des particuliers doit en l'espèce être appliqué ; les articles 150 U et suivants du code général des impôts taxe au taux proportionnel de 19 % les plus-values de cession des biens immobiliers des particuliers ; l'article 150 VC.I du même code prévoit un abattement aboutissant à une exonération totale au terme d'une durée de détention de 20 ans ; en l'espèce la durée de détention de l'immeuble est supérieure à 20 ans, dès lors, Mme G...est en droit de bénéficier d'une exonération totale d'impôt sur le revenu au titre de cette plus-value de cession ;

       - la doctrine administrative BOI-RFPI-PVI-10-40-100 n° 1 ; 10 ; 20 du 12 septembre 2012 qui reprend les éléments de l'instruction du 21 mai 2008 référencée 8 M-1-08 applicable ratione temporis, confirme cette analyse ;

       - contrairement à ce que soutient l'administration, aucune décision de gestion ne lui est opposable dans la mesure où elle n'a jamais demandé à ce qu'il ne soit pas tenu compte de l'inscription de l'indivision au titre de marchand de biens ; en outre, les locaux ont toujours été loués nus et n'ont donné lieu à aucun amortissement, en conséquence, l'inscription de l'indivision au titre de marchand de biens s'est révélée sans aucun intérêt pour les héritiers ; la caisse RSI a d'ailleurs admis le caractère non professionnel des revenus de la cession et a procédé au remboursement des cotisations sociales y afférentes.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 4 septembre 2015, le ministre des finances et des comptes publics conclut au rejet de la requête. Il soutient qu'aucun des moyens de la requête n'est fondé.

       Par ordonnance du 15 avril 2016, la clôture d'instruction a été fixée au 23 mai 2016 à 12 heures.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Caroline Gaillard,

       - et les conclusions de Mme Frédérique Munoz-Pauziès, rapporteur public.

       Considérant ce qui suit :

       1. En 1987, à la suite du décès de son père qui exerçait la profession de marchand de biens, Mme G...a constitué en 1988 avec les autres héritiers une société dénommée Stef E...déclarée comme marchand de biens. La société a été dissoute le 31 décembre 2011 à la suite du partage des biens provenant de la succession du père de Mme G...et, conformément à leurs déclarations, les héritiers ont vu la plus-value enregistrée par chacun d'eux, à hauteur de leur quote-part dans la société, imposée dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux.

       2. En 2013, Mme G...a demandé à l'administration la décharge de cette imposition au motif que la plus-value devait être regardée comme un plus-value immobilière réalisée par un particulier et que celle-ci devait être exonérée, du fait que les biens avaient été transmis à l'indivision par succession depuis plus de vingt ans.

       Sur le bien fondé des impositions :

       En ce qui concerne l'application de la loi fiscale :

       3. Aux termes de l'article 38 du code général des impôts : " 1... Le bénéfice imposable est le bénéfice net, déterminé d'après les résultats d'ensemble des opérations de toute nature effectuées par les entreprises, y compris notamment les cessions d'éléments quelconques de l'actif, soit en cours, soit en fin d'exploitation... ". 

       4. Lorsque des éléments inscrits à l'actif du bilan d'une entreprise échoient, en indivision, aux héritiers de l'exploitant et que l'exploitation de l'entreprise est poursuivie avec les mêmes éléments inscrits au bilan pour le même montant, chacun des co-indivisaires, du fait même de cette qualité, acquiert également celle de co-exploitant au regard de la loi fiscale. Par suite, si, lors d'un partage ultérieur mettant fin à l'indivision, une fraction des biens qui figuraient à l'actif de l'entreprise lui est dévolue et est transférée dans son patrimoine personnel, les plus-values éventuellement constatées à cette occasion doivent être imposées à l'impôt sur le revenu à son nom dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux. 

       5. Il résulte de l'instruction qu'à la suite du décès de M.E..., les immeubles dont ce dernier avait été propriétaire et affectés à son activité de marchand de biens sont devenus la propriété indivise de Mme G...et des autres héritiers. En 1988, les héritiers ont continué l'exploitation de leur père en créant la StefE..., société relevant du régime des sociétés de personnes, inscrite au registre du commerce et des sociétés comme marchand de biens. La société a procédé à l'inscription à l'actif de son bilan de l'ensemble immobilier au compte de stocks et l'a ainsi maintenu jusqu'au partage successoral entrainant sa dissolution le 31 décembre 2011. S'il est vrai que la société n'a effectué aucune transaction à partir de 1990, il n'en demeure pas moins que les liasses fiscales n° 2031 ont été régulièrement déposées, mentionnant des charges afférentes aux immeubles et déductibles du résultat, et que les membres de la Stef E...ont été imposés à l'impôt sur le revenu à hauteur de leur quote-part dans l'indivision, dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux. Aussi bien, Mme G...avait déclaré la plus-value en litige dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux. Enfin, l'acte de partage établi devant notaire le 8 décembre 2011 fait clairement la distinction entre " les immeubles acquis à titre patrimonial " et " les immeubles acquis en qualité de marchand de biens ", et précise que " les copartageants déclarent accepter expressément que Monsieur A...E..., Monsieur C...E..., Monsieur D...E..., Monsieur B...E...et Madame G...attributaires des biens et droits immobiliers acquis en qualité de marchand de biens, continuent en leur lieu et place l'exploitation des biens professionnels sus désignés ", les attributaires décrétant en outre " poursuivre cette exploitation et en conséquence requièrent l'exonération provisoire des plus-values professionnelles ". Dans ces conditions, les héritiers de M. E...ont ainsi créé et entretenu l'apparence qu'ils conservaient la qualité de co-exploitants d'une société de marchand de biens en dépit de l'absence d'achat et de revente de biens. L'administration fiscale était dès lors en droit d'imposer la plus-value constatée sur la valeur des biens enregistrés en stock à la dissolution de la société conformément à l'article 38 précité du code général des impôts.

       6. Dès lors, Mme G...ne peut utilement faire valoir que les conditions d'imposition prévues par l'article 39 duodecies n'étaient pas applicables aux biens inscrits en stocks et ne faisant pas partie de l'actif immobilisé de la société, la plus-value n'ayant pas été imposée sur ce fondement.

       7. C'est donc à tort que Mme G...soutient que la plus-value aurait dû être exonérée selon le régime des plus-values immobilières réalisées par un particulier sur la cession d'un bien détenu dans son patrimoine. 

       En ce qui concerne la doctrine :

       8. Mme G...invoque, sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, les prévisions de l'instruction 8 M-1-08 du 21 mai 2008 reprises pour les années postérieures au litige par celles du BOI RFPI-PVI 10-40-100 du 12 septembre 2012. Cependant, ces textes ne comportent aucune interprétation de la loi fiscale dérogeant à l'application qui en est faite par les points précédents du présent arrêt. Par suite, Mme G... ne peut utilement les invoquer.

       9. Il résulte de ce qui précède que Mme G...n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Bordeaux a rejeté sa demande tendant à la décharge des impositions en litige. Par voie de conséquence, sa demande tendant au paiement des frais de procès ne peut qu'être rejetée. 

DECIDE :

Article 1er : La requête de Mme G...est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à Mme F...E...épouse G...et au ministre de l'action et des comptes publics. 

Copie en sera délivrée au directeur du contrôle fiscal sud-ouest.

Délibéré après l'audience du 29 septembre 2017 à laquelle siégeaient :

M. Philippe Pouzoulet, président,

Mme Marianne Pouget, président-assesseur,

Mme Caroline Gaillard, premier conseiller,

Lu en audience publique, le 27 octobre 2017.

Le rapporteur,

Caroline Gaillard

Le président,

Philippe Pouzoulet

Le greffier,

Florence Deligey

La République mande et ordonne ministre de l'action et des comptes publics, en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt.

N° 15BX00791