Vu la procédure suivante : 

       Procédure contentieuse antérieure : 

       M. et Mme B... ont demandé au tribunal administratif de Marseille de leur accorder la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle ils ont été assujettis au titre de l'année 2009 et des pénalités correspondantes. 

       Par un jugement n° 1305662 du 2 juin 2015 le tribunal administratif de Marseille a rejeté leur demande.

       Procédure devant la Cour : 

       Par une requête enregistrée le 5 août 2015 et un mémoire enregistré le 25 janvier 2016, M. et Mme B..., représentés par la SARL Kihl-A..., agissant par Me A..., demandent à la Cour :

       1°) d'annuler ce jugement du 2 juin 2015 du tribunal administratif de Marseille ;

       2°) de prononcer la décharge demandée ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 4 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Ils soutiennent que :

       - ils n'ont pas été convoqués à l'audience ; 

       - le jugement est également irrégulier en l'absence de mentions relatives aux conclusions des parties ce qu'il a répondu à des conclusions qui n'étaient pas soulevées et a omis de statuer sur certains de leurs moyens ;

       - il n'est pas suffisamment motivé ; 

        - l'administration fiscale avait l'obligation de procéder à une vérification de comptabilité des sociétés en participation dans lesquelles ils avaient souscrit des parts préalablement au contrôle sur pièces dont ils ont fait l'objet ;

       - seule une visite sur place aurait pu permettre de constater l'existence ou non des investissements à l'origine du litige ; 

       - le procédé consistant à utiliser les informations obtenues dans le cadre du droit de communication au lieu de procéder au contrôle des sociétés en participation constitue un détournement de procédure, qui les a privés des garanties fondamentales des droits de la défense et méconnaît le devoir de loyauté ; 

       - ils ont réalisé des investissements productifs au sens de la loi fiscale et de la doctrine administrative du 12 septembre 2012 référencée BOI-BIC-RICI-20-10-10-20 ; 

       - l'article 199 undecies du code général des impôts n'impose pas que l'investissement ait reçu l'agrément du Comité national pour la sécurité des usagers de l'électricité ni qu'il soit raccordé au réseau d'Electricité de France ; 

       - la doctrine administrative référencée BOI-SJ-AGR-40 du 7 octobre 2013 ne comporte également aucune obligation de ce genre ;

       - le droit à réduction d'impôt naît de la simple livraison du bien au sens de l'article 1604 du code civil ;

       - la doctrine administrative référencée BOI-SJ-AGR-40 du 7 octobre 2013 le confirme ;

       - l'absence de raccordement au réseau d'électricité est totalement indépendante de la volonté des sociétés en participation mais s'explique par le fonctionnement d'Electricité de France aux Antilles ;

       - la doctrine administrative référencée 5 B-2-07 du 30 janvier 2007 précise que l'année de réalisation de l'investissement doit être entendue comme celle au cours de laquelle l'immobilisation est créée c'est-à-dire achevée par l'entreprise ou lui est livrée au sens de l'article 1604 du code civil, ou est mise à disposition dans le cadre d'un crédit bail ; 

       - l'administration est liée par la conception civiliste de cette doctrine. 

       Par des mémoires en défense enregistrés le 10 décembre 2015 et le 8 février 2016, le ministre des finances et des comptes publics conclut au rejet de la requête. 

       Il soutient que les moyens soulevés par M. et Mme B... ne sont pas fondés. 

       Vu les autres pièces du dossier. 

       Vu : 

       - le code général des impôts ;

       - le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 

       Ont été entendus au cours de l'audience publique : 

       - le rapport de Mme Paix, 

       - et les conclusions de M. Maury, rapporteur public.

       1. Considérant que M. et Mme B... ont appliqué à leurs revenus de l'année 2009 la réduction d'impôt prévue à l'article 199 undecies B du code général des impôts au titre d'investissements productifs réalisés par différentes sociétés en participation dont ils étaient membres, ayant pour objet d'acquérir des équipements photovoltaïques aux Antilles ; qu'à la suite d'un contrôle sur pièces, cette réduction d'impôt a été remise en cause par l'administration fiscale ; que M. et Mme B... demandent à la Cour d'annuler le jugement du 2 juin 2015 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté leur demande tendant à la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle ils ont été assujettis au titre de l'année 2009 à la suite de ce contrôle et des pénalités correspondantes ;

       Sur la régularité du jugement : 

       2 Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article R. 711-2 du code de justice administrative : " Toute partie est avertie, par une notification faite par lettre recommandée avec demande d'avis de réception ou par la voie administrative mentionnée à l'article R. 611-4, du jour où l'affaire sera appelée à l'audience (...) " ;

       3. Considérant que le conseil des requérants a accusé réception le 30 avril 2015 de la convocation à l'audience du 19 mai 2015, comme cela résulte de la copie de l'avis de réception postal du recommandé qui lui a été envoyé ; que la circonstance que la réception de ce courrier ne soit pas retranscrite sur l'application Télérecours est sans incidence sur la régularité de la convocation; que le moyen tiré par M. et Mme B... de l'irrégularité du jugement doit par suite, être rejeté ; 

       4. Considérant, en second lieu, que contrairement à ce que soutiennent les requérants, le jugement a régulièrement visé les conclusions des parties ; qu'à supposer que les requérants entendent reprocher au tribunal d'avoir répondu à des moyens relatifs à la régularité de la procédure d'imposition dont il n'était pas saisi, cette circonstance ne constitue pas une irrégularité du jugement ; que le tribunal administratif de Marseille a, en revanche, suffisamment répondu, aux moyens invoqués par M. et Mme B... relatifs au bien-fondé de l'imposition et n'était pas tenu de répondre à l'ensemble des arguments des contribuables ; qu'à cet égard, la circonstance que les investissements aient été mentionnés, comme ayant été effectués par l'intermédiaire de la société Dom Tom Défiscalisation et non par la société Erivam Gestion constitue une simple erreur de plume insusceptible d'entacher d'irrégularité le jugement ; que doivent donc être rejetés les moyens tirés de l'irrégularité du jugement ; 

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       5. Considérant que le supplément d'impôt mis à la charge de à M. et Mme B...résulte exclusivement de la remise en cause de la réduction d'impôt sur le revenu prévue à l'article 199 undecies B du code général des impôts dont ils ont entendu bénéficier à titre personnel à raison d'investissements productifs réalisés aux Antilles ; que l'imposition en litige ne procède pas du rehaussement du résultat de sociétés, qui aurait été taxable entre les mains de leurs associés au prorata de leurs parts en application des dispositions de l'article 8 du code général des impôts relatif au régime d'imposition des sociétés de personnes ; que, dès lors, l'administration fiscale n'était pas tenue de procéder à la vérification de comptabilité ou à un contrôle sur place des sociétés en participation dont M. et Mme B... étaient associés préalablement au contrôle sur pièces dont ils ont fait l'objet ; que le moyen tiré de l'absence de tels contrôles ne peut qu'être écarté ; qu'il en va de même en tout état de cause des moyens tirés de ce que l'administration fiscale aurait, en s'abstenant de procéder à de tels contrôles, commis un détournement de procédure ou manqué à son obligation de loyauté ; 

       Sur le bien-fondé des impositions en litige :

       En ce qui concerne l'application de la loi fiscale :

       6. Considérant qu'aux termes de l'article 199 undecies B du code général des impôts dans sa rédaction alors en vigueur : " I. Les contribuables domiciliés en France au sens de l'article 4 B peuvent bénéficier d'une réduction d'impôt sur le revenu à raison des investissements productifs neufs qu'ils réalisent dans les départements d'outre-mer (...) dans le cadre d'une entreprise exerçant une activité agricole ou une activité industrielle, commerciale ou artisanale relevant de l'article 34. / (...) La réduction d'impôt est de 50 % du montant hors taxes des investissements productifs (...) / La réduction d'impôt prévue au premier alinéa est pratiquée au titre de l'année au cours de laquelle l'investissement est réalisé (...) " et qu'aux termes de l'article 95 Q de l'annexe II au même code, dans sa rédaction applicable : " La réduction d'impôt prévue au I de l'article 199 undecies B du code général des impôts est pratiquée au titre de l'année au cours de laquelle l'immobilisation est créée par l'entreprise ou lui est livrée ou est mise à sa disposition dans le cadre d'un contrat de crédit-bail (...) " ; 

       7. Considérant qu'il résulte de ces dispositions que le fait générateur de la réduction d'impôt prévue à l'article 199 undecies B du code général des impôts est la date à laquelle, du fait de sa livraison effective ou de sa création dans le département ou le territoire d'outre-mer, l'immobilisation au titre de laquelle l'investissement productif a été réalisé peut être effectivement exploitée et être productive de revenus ; que, dans ces conditions, contrairement à ce que soutiennent les contribuables, l'administration et le tribunal administratif ont retenu à bon droit que les matériels qui ont fait l'objet des investissements devaient être opérationnels pour que l'avantage fiscal institué par l'article 199 undecies B du code général des impôts puisse être accordé ; qu'il appartient en outre au juge de l'impôt de constater, au vu de l'instruction, qu'un contribuable remplit ou non les conditions lui permettant de se prévaloir de cet avantage fiscal ;

       8. Considérant qu'il résulte de l'instruction qu'en réponse à des demandes de communication de l'administration fiscale, Électricité de France a indiqué qu'au titre de l'année 2009, les centrales photovoltaïques acquises par les sociétés dans lesquelles M. et Mme B... avaient des participations n'étaient pas raccordées au réseau ; que les demandes de raccordement à Électricité de France communiquées par M. et Mme B... sont toutes postérieures au 31 décembre 2009 ; qu'il résulte également de l'instruction qu'aucun certificat de conformité n'a été délivré par l'organisme agréé que constitue le comité national pour la sécurité des usagers de l'électricité au cours de la même année ; que, si les requérants soutiennent que ces conditions ne seraient pas requises par les textes en vigueur, ces faits, tels que rappelés par l'administration, constituent des indices de l'absence de livraison effective des équipements photovoltaïques et ne révèlent pas que le service aurait entendu ajouter aux dispositions de la loi fiscale des conditions qui n'y figurent pas ; que le moyen tiré par les requérants de ce qu'ils ne sauraient être tenus pour responsables d'une absence de raccordement au réseau des matériels compte tenu d'un supposé retard de traitement des demandes et d'un moratoire d'installation demandé en matière photovoltaïque par Électricité de France ne peut qu'être écarté compte tenu de ce qui a été dit au point précédent au sujet du fait générateur de la réduction d'impôt ; que, dans ces conditions, les investissements dont se prévalent les contribuables ne pouvaient, en application de la loi fiscale, ouvrir droit à la réduction d'impôt sollicitée ;

       En ce qui concerne le bénéfice de la doctrine administrative :

       9. Considérant que M. et Mme B... ne sont pas fondés à se prévaloir, sur le fondement des dispositions de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, des instructions du 12 septembre 2012 référencée BOI-BIC-RICI -20-10-10-20 et du 7 octobre 2013 référencée BOI-SJ-AGR-40, dès lors que les contribuables ne sont en droit d'invoquer, sur le fondement du premier alinéa de l'article L. 80 A, lorsque l'administration procède à un rehaussement d'impositions antérieures que des interprétations antérieures à l'imposition primitive, ou sur le fondement du deuxième alinéa de l'article L. 80 A, qu'il s'agisse d'impositions primitives ou supplémentaires, que des interprétations antérieures à l'expiration du délai de déclaration et qu'en l'espèce, les interprétations invoquées sont postérieures tant à l'imposition primitive qu'au délai de déclaration ; qu'ils ne sont pas davantage fondés à invoquer la doctrine référencée 5 B-2-07, § 148, du 30 janvier 2007, relative à la livraison des immobilisations, cette doctrine ne comportant aucune interprétation de la loi fiscale différente de celle dont il est fait application ; 

       10. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme B... ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a rejeté leur demande ; que doivent être rejetées, par voie de conséquence, leurs conclusions tendant au bénéfice des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de M. et Mme B... est rejetée. 

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme C... B...et au ministre des finances et des comptes publics. 

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal Sud-Est. 

       Délibéré après l'audience du 26 mai 2016 à laquelle siégeaient :

       - M. Bédier, président de chambre,

       - Mme Paix, président assesseur,

       - Mme Markarian, premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 9 juin 2016.

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N° 15MA03410