Vu la procédure suivante :

              La société Orange, venant aux droits de la société Orange France, a demandé au tribunal administratif de Montreuil de prononcer la décharge des suppléments d'impôts mis à sa charge, notamment en matière d'impôt sur les sociétés, résultant, d'une part, de la minoration de la moins-value d'annulation des titres CGBC subie par la société Orange France pour un montant de 18 592 484 euros au titre de l'exercice clos en 2010 et, d'autre part, de l'inscription en immobilisation des cartes SIM au titre des exercices clos en 2009 et 2010.

              Par un jugement n° 1404051 du 3 décembre 2015, le tribunal administratif de Montreuil, après avoir constaté un non-lieu à statuer sur les conclusions relatives aux cartes SIM, a rejeté le surplus des conclusions de la société Orange.

              Par un arrêt n° 16VE00247 du 6 novembre 2018, la cour administrative d'appel de Versailles a, en premier lieu, annulé ce jugement, en deuxième lieu, donné acte du désistement d'instance des conclusions de la société Orange tendant à l'annulation du rehaussement pour absence d'inscription en immobilisation des cartes SIM au titre des exercices clos en 2009 et 2010, en troisième lieu, a rétabli la moins-value d'annulation des titres CGBC à hauteur de 18 592 484 euros, se décomposant en une moins-value à long terme de 10 932 819 euros et une moins-value à court-terme de 7 659 665 euros, au titre de l'exercice clos en 2010. 

              Par un pourvoi et un mémoire en réplique, enregistrés les 20 décembre 2018 et le 6 janvier 2020 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, le ministre de l'action et des comptes publics demande au Conseil d'Etat d'annuler cet arrêt en tant qu'il a rétabli la moins-value d'annulation des titres CGBC.

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu :

              - le code civil ;

              - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

              - le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de M. Sylvain Monteillet, maître des requêtes en service extraordinaire,  

              - les conclusions de M. Laurent Cytermann, rapporteur public ;

              La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, au Cabinet Briard, avocat de la société Orange ;

              Vu la note en délibéré, enregistrée le 3 mars 2020, présentée par la société Orange ;

              Considérant ce qui suit :

              1. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que la société Orange France est devenue détentrice de la totalité des titres de sa filiale CGBC après l'acquisition, le 19 janvier 2010, de 5,15 % de ces titres auprès des fondateurs de cette dernière. Le 5 février 2010, la société Orange France a procédé à une augmentation de capital de six millions d'euros de cette filiale, à laquelle elle a intégralement souscrit. Le 11 février 2010, elle a prononcé la dissolution sans liquidation de celle-ci, en faisant application du régime de la transmission universelle de patrimoine prévu à l'article 1844-5 du code civil. Un effet rétroactif a été donné à cette opération, sur le plan fiscal, au 1er janvier 2010. Après s'être placée sous le régime de faveur prévu à l'article 210 A du code général des impôts, la société Orange France a évalué une moins-value globale, du fait de l'annulation des titres CGBC, à 18 592 484 euros prenant notamment en compte l'augmentation de capital intervenue le 11 février 2010. A la suite d'une vérification de comptabilité, l'administration a remis en cause le montant de cette moins-value en estimant qu'il n'y avait pas lieu de tenir compte de l'augmentation de capital intervenue le 5 février 2010 et a fixé cette moins-value à 13 177 484 euros. La société Orange, société mère du groupe fiscalement intégré venant aux droits de la société Orange France, a demandé au tribunal administratif de Montreuil de prononcer la décharge du rehaussement, notamment d'impôt sur les sociétés, résultant de la minoration de cette moins-value. Par un jugement du 3 décembre 2015, le tribunal administratif de Montreuil a rejeté cette demande. Le ministre de l'action et des comptes publics se pourvoit en cassation contre l'arrêt du 6 novembre 2018 en tant que la cour administrative d'appel de Versailles, saisie par la société Orange, a rétabli la moins-value d'annulation des titres CGBC à hauteur de 18 592 484 euros. 

              2. Aux termes du 2 de l'article 38 du code général des impôts, applicable en matière d'impôt sur les sociétés en vertu du I de l'article 209 du même code : " Le bénéfice net est constitué par la différence entre les valeurs de l'actif net à la clôture et à l'ouverture de la période dont les résultats doivent servir de base à l'impôt diminuée des suppléments d'apport et augmentée des prélèvements effectués au cours de cette période par l'exploitant ou par les associés. L'actif net s'entend de l'excédent des valeurs d'actif sur le total formé au passif par les créances des tiers, les amortissements et les provisions justifiés ".

              3. Il résulte de ces dispositions qu'un bilan doit être établi à la date de clôture de chaque période dont les résultats doivent servir de base à l'impôt et que ce bilan doit exprimer de manière régulière et sincère la situation de l'entreprise, telle qu'elle résulte à cette date des opérations de toute nature faites par l'entreprise. Si, parmi ces opérations, figure la dissolution sans liquidation d'une filiale, les conséquences de cette dissolution pour la société confondante doivent être reprises dans le bilan établi à la date de clôture de la période au cours de laquelle cette opération est intervenue, mais ne peuvent l'être dans le bilan précédent. Lorsqu'un effet rétroactif est attaché, sur le plan fiscal, à cette dissolution à une date déterminée, laquelle ne peut être antérieure à la date de clôture du bilan de l'exercice précédent, la société confondante est tenue de prendre en compte, au besoin au moyen de retraitements extra-comptables, toutes les conséquences de la date ainsi stipulée, à laquelle les effets de la fusion remontent.

              4. Pour rétablir la moins-value d'annulation des titres CGBC à hauteur de 18 592 484 euros, la cour a jugé qu'il convenait de prendre en compte l'ensemble des éléments constituant le prix d'acquisition des titres annulés, y compris l'augmentation de capital intervenue après la date d'effet rétroactif de l'absorption. En statuant ainsi, alors que la société confondante est réputée s'être substituée fiscalement à la société absorbée à la date d'effet rétroactif et qu'elle doit être regardée comme ayant reçu elle-même les apports pour leur valeur à la date où l'augmentation du capital est intervenue, la cour a commis une erreur de droit.

              5. Il résulte de ce qui précède, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens du pourvoi, que le ministre de l'action et des comptes publics est fondé à demander l'annulation de l'arrêt de la cour administrative d'appel de Versailles qu'il attaque.

              6. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'une somme soit mise à la charge de l'Etat qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante.

D E C I D E :

--------------

Article 1er : L'arrêt n° 16VE00247 de la cour administrative de Versailles du 6 novembre 2018 est annulé en tant qu'il a rétabli la moins-value d'annulation des titres CGBC à hauteur de 18 592 484 euros.

Article 2 : L'affaire est renvoyée à la cour administrative d'appel de Versailles. 

Article 3 : Les conclusions de la société Orange présentées au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : La présente décision sera notifiée au ministre de l'action et des comptes publics et à la société Orange.
[RJ1] Rappr., sur les conséquences fiscales de la rétroactivité d'une fusion, CE, Section, 12 juillet 1974, SA X, n° 81753, p. 425 ; 18 mars 1992, S.A. Leybold-Heraeus-Sogev, n° 62402, p. 118 ; CE, 16 juin 1993, S.A.  Laboratoires Wellcome , n° 70446, p. 176.