Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       L'EURL Arènes organisation a demandé au tribunal administratif de Marseille, d'une part, d'annuler le contrat de délégation de service public conclu entre la commune des Saintes-Maries-de-la-Mer et la société Kika pour la gestion des arènes de la commune et, d'autre part, de condamner cette commune à lui verser une somme totale de 284 500 euros en réparation du préjudice qu'elle a subi du fait de son éviction de ce contrat.

       Par un jugement n° 1102612 du 10 mars 2015, le tribunal administratif de Marseille a annulé le contrat conclu avec la société Kika et rejeté, comme irrecevables, les conclusions indemnitaires présentées par l'EURL Arènes organisation.

       Procédure devant la Cour :

       I - Par une requête et des mémoires, enregistrés le 6 mai 2015, le 7 décembre 2015 et le 10 mai 2016 sous le n° 1501895, la société Kika, représentée par Me E..., demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement du tribunal administratif de Marseille du 10 mars 2015 en tant qu'il a annulé le contrat dont elle était titulaire ; 

       2°) de mettre à la charge de toute partie perdante  une somme de 4 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - le document de consultation adressé aux candidats mentionnait les critères de sélection des offres ;

       - la commune n'était pas tenue de communiquer les modalités de mise en oeuvre de ces critères ;

       - la commune n'a pas commis d'erreur manifeste d'appréciation en retenant son offre et n'a pas eu la volonté d'écarter celle de l'EURL Arènes organisation ;

       - l'annulation par le tribunal du contrat conclu avec la commune méconnaît le principe de continuité du service public.

       Par des mémoires, enregistrés le 30 octobre 2015 et le 9 mai 2016, l'EURL Arènes organisation, représentée par Me C..., conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 3 500 euros soit mise à la charge de la société Kika en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que les moyens soulevés par la société Kika ne sont pas fondés.

       Par un mémoire, enregistré le 25 avril 2016, la commune des Saintes-Maries-de-la-Mer, représentée par Me D..., conclut, à titre principal, à l'annulation du jugement du tribunal administratif de Marseille en ce qu'il a annulé le contrat conclu avec la société Kika, à titre subsidiaire, à ce que l'annulation du contrat ne prenne effet qu'au 31 décembre 2015 et, en toute hypothèse, à ce qu'une somme de 3 000 euros soit mise à la charge de l'EURL Arènes organisation en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que : 

       - elle a porté à la connaissance des candidats les critères de sélection des offres ;

       - elle n'a pas commis d'erreur manifeste d'appréciation sur le choix du délégataire retenu et n'a pas eu la volonté délibérée d'écarter celle de l'EURL Arènes organisation.

       II - Par une requête, enregistrée le 7 mai 2015 sous le n° 1501902, la commune des Saintes-Maries-de-la-Mer, représentée par Me D..., demande à la Cour :

       1°) à titre principal, d'annuler le jugement du tribunal administratif de Marseille du 10 mars 2015 en ce qu'il a annulé le contrat conclu avec la société Kika ;

       2°) à titre subsidiaire, à ce que l'annulation du contrat ne prenne effet qu'au 31 décembre 2015 ; 

       3°) de mettre à la charge de l'EURL Arènes organisation une somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que : 

       - elle a porté à la connaissance des candidats les critères de sélection des offres ;

       - elle n'a pas commis d'erreur manifeste d'appréciation sur le choix du délégataire retenu et n'a pas eu la volonté délibérée d'écarter celle de la société Arènes organisation ;

       - l'annulation par le tribunal du contrat conclu avec la société Kika méconnaît le principe de la continuité du service public.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 30 octobre 2015, l'EURL Arènes organisation, représentée par Me C..., conclut au rejet de la requête, par la voie de l'appel incident, à la réformation du jugement du tribunal administratif de Marseille en ce qu'il a rejeté ses conclusions indemnitaires, à ce que la commune soit condamnée à lui verser une somme totale de 334 500 euros en réparation du préjudice qu'elle a subi du fait de son éviction de ce contrat et à ce qu'une somme de 3 500 euros soit mise à la charge de la commune en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que : 

       - le choix du délégataire est entaché d'un détournement de pouvoir ;

       - sa demande indemnitaire est recevable ; 

       - son éviction irrégulière lui a causé un préjudice financier ;

       - les moyens soulevés par la commune des Saintes-Maries-de-la-Mer ne sont pas fondés.

       Un mémoire présenté pour la commune des Saintes-Maries-de-la-Mer a été enregistré le 27 mai 2016, postérieurement à la clôture d'instruction.

       Vu les autres pièces des dossiers.

       Vu :

       - le code général des collectivités territoriales ;

       - la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 modifiée ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Ouillon,

       - les conclusions de M. Thiele, rapporteur public,

       - et les observations de Me B... substituant Me E... représentant la société Kika, et de Me A... substituant Me D..., représentant la commune des Saintes-Maries-de-la-Mer.

       1. Considérant que les requêtes n° 1501895, présentée par la société Kika et n° 1501902, présentée par la commune des Saintes-Maries-de-la-Mer sont dirigées contre le même jugement et ont fait l'objet d'une instruction commune ; qu'il y a lieu de les joindre pour statuer par un seul arrêt ;

       2. Considérant que par un avis d'appel public à la concurrence publié le 14 décembre 2009 au bulletin officiel des annonces des marchés publics, la commune des Saintes-Maries-de-la-Mer a engagé une procédure de passation d'une délégation de service public ayant pour objet l'organisation de spectacles taurins dans les arènes de la commune ; que l'EURL Arènes organisation, la société Kika et la société Caltoros ont été admises à présenter une offre ; que, par une lettre du 1er février 2011, le maire des Saintes-Maries-de-la-Mer a informé l'EURL Arènes organisation du rejet de son offre et de l'attribution de la délégation à la société Kika avec effet à compter du 1er mars 2011 pour une durée de six ans ; que par un jugement du 10 mars 2015 rendu sur la demande de l'EURL Arènes organisation, le tribunal administratif de Marseille a annulé la convention passée avec la société Kika et rejeté les conclusions indemnitaires présentées par l'entreprise requérante comme irrecevables ; que la société Kika et la commune des Saintes-Maries-de-la-Mer font appel de ce jugement en tant seulement qu'il annule la convention de délégation de service public ; que l'EURL Arènes organisation, pour sa part, forme un appel incident dirigé contre la partie du dispositif du jugement rejetant ses conclusions indemnitaires ;

       Sur la validité de la convention de délégation de service public :

       3. Considérant que, indépendamment des actions dont les parties au contrat disposent devant le juge du contrat, tout concurrent évincé de la conclusion d'un contrat administratif est recevable à former devant ce même juge un recours de pleine juridiction contestant la validité de ce contrat ou de certaines de ses clauses, qui en sont divisibles, assorti, le cas échéant, de demandes indemnitaires ; que ce recours doit être exercé, y compris si le contrat contesté est relatif à des travaux publics, dans un délai de deux mois à compter de l'accomplissement des mesures de publicité appropriées, notamment au moyen d'un avis mentionnant à la fois la conclusion du contrat et les modalités de sa consultation dans le respect des secrets protégés par la loi ; qu'à partir de la conclusion du contrat, et dès lors qu'il dispose du recours ci-dessus défini, le concurrent évincé n'est, en revanche, plus recevable à demander l'annulation pour excès de pouvoir des actes préalables qui en sont détachables ;

       En ce qui concerne les manquements aux règles de publicité :

       4. Considérant qu'aux termes de l'article L. 1411-1 du code général des collectivités territoriales, dans sa rédaction alors en vigueur : " Les délégations de service public des personnes morales de droit public relevant du présent code sont soumises par l'autorité délégante à une procédure de publicité permettant la présentation de plusieurs offres concurrentes, dans des conditions prévues par un décret en Conseil d'Etat. (...) / La collectivité adresse à chacun des candidats un document définissant les caractéristiques quantitatives et qualitatives des prestations ainsi que, s'il y a lieu, les conditions de tarification du service rendu à l'usager. / Les offres ainsi présentées sont librement négociées par l'autorité responsable de la personne publique délégante qui, au terme de ces négociations, choisit le délégataire. " ;

       5. Considérant que les délégations de service public sont soumises aux principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, qui sont des principes généraux du droit de la commande publique ; que, pour assurer le respect de ces principes, la personne publique doit apporter aux candidats à l'attribution d'une délégation de service public, avant le dépôt de leurs offres, une information sur les critères de sélection des offres ; 

       6. Considérant, en l'espèce, que si l'avis d'appel public à la concurrence énonçait les critères de sélection des candidats retenus pour présenter une offre, il ne faisait pas mention des critères de sélection des offres, contrairement à ce que soutient la société Kika, mais indiquait seulement que ces critères seraient énoncés dans le cahier des charges ; qu'il résulte de l'instruction que le cahier des charges adressé aux trois sociétés candidates retenues pour présenter une offre ne comportait pas d'indication sur les critères de sélection des offres ; que si ce cahier faisait état des missions dont le délégataire serait en charge, ces éléments ne permettaient pas aux candidats, contrairement à ce que soutient la commune, de connaître les critères de sélection des offres ; qu'il ne saurait être reproché à l'EURL Arènes Organisation de ne pas avoir posé de questions concernant ces critères dès lors que ces informations devaient figurer dans les documents de la consultation ; que, de même, la circonstance que la société Kika n'aurait pas bénéficié de plus d'informations sur ce point que l'EURL Arènes Organisation est sans incidence sur la régularité de l'information des candidats concernant les critères de sélection des offres ; que, dans ces conditions, le défaut d'information des candidats sur les critères de sélection des offres avant le dépôt de celles-ci, est constitutif d'un manquement aux règles de publicité et de mise en concurrence ; 

       En ce qui concerne l'appréciation portée sur la valeur de l'offre de la société Kika et le choix du délégataire :

       7. Considérant que, en l'absence, comme il a été dit, de critères de sélection de l'offre et eu égard aux compétences avérées tant de la société Kika que de l'EURL Arènes Organisation en matière d'organisation de spectacles taurins, il ne résulte pas de l'instruction que le choix de la société Kika comme délégataire par la commune des Saintes-Maries-de-la-Mer serait entaché d'une erreur manifeste d'appréciation ;

       En ce qui concerne les conséquences des vices entachant la validité du marché : 

       8. Considérant qu'il appartient au juge, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier les conséquences ; qu'il lui revient, après avoir pris en considération la nature de l'illégalité éventuellement commise, soit de prononcer, le cas échéant avec effet différé, la résiliation du contrat ou de modifier certaines de ses clauses, soit de décider de la poursuite de son exécution, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation par la collectivité contractante, soit d'accorder des indemnisations en réparation des droits lésés, soit enfin, après avoir vérifié si l'annulation du contrat ne porterait pas une atteinte excessive à l'intérêt général ou aux droits des cocontractants, d'annuler, totalement ou partiellement, le cas échéant avec un effet différé, le contrat ;

       9. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que l'irrégularité commise, tenant à l'absence de communication des critères de sélection des offres, qui n'affecte ni le consentement de la personne publique ni le bien-fondé du contrat, et en l'absence d'éléments probants permettant d'établir une volonté de la commune des Saintes-Maries-de-la-Mer de favoriser un candidat, n'est pas d'une gravité telle qu'elle justifierait la résolution de cette délégation de service public ; que, par suite, la société Kika et la commune des Saintes-Maries-de-la-Mer sont fondés à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif de Marseille a annulé le contrat en cause ; qu'il appartient à la Cour, statuant par la voie de l'effet dévolutif, de se prononcer sur les conséquences qu'appellent le vice entachant ce contrat ; que, pour les motifs évoqués ci-dessus, et compte tenu de la nature de l'irrégularité, insusceptible de régularisation, affectant la procédure de passation, il y a lieu de prononcer la résiliation du contrat conclu avec la société Kika ; que les requérants ne font état d'aucune circonstance justifiant que l'effet de cette résiliation soit différé ; 

       Sur l'appel incident de l'EURL Arènes Organisation :

       10. Considérant qu'en vue d'obtenir réparation de ses droits lésés, le concurrent évincé a la possibilité de présenter devant le juge du contrat des conclusions indemnitaires, à titre accessoire ou complémentaire à ses conclusions à fin de résiliation ou d'annulation du contrat ; que dans ce cas, la présentation de conclusions indemnitaires par le concurrent évincé n'est pas soumise au délai de deux mois suivant l'accomplissement des mesures de publicité du contrat, applicable aux seules conclusions tendant à sa résiliation ou à son annulation ; que la recevabilité des conclusions indemnitaires, présentées à titre accessoire ou complémentaire aux conclusions contestant la validité du contrat, est soumise, selon les modalités du droit commun, à l'intervention d'une décision préalable de l'administration de nature à lier le contentieux, le cas échéant en cours d'instance, sauf en matière de travaux publics ;

       11. Considérant qu'aucune fin de non-recevoir tirée du défaut de décision préalable ne peut être opposée à un requérant ayant introduit devant le juge administratif un contentieux indemnitaire à une date où il n'avait présenté aucune demande en ce sens devant l'administration lorsqu'il a formé, postérieurement à l'introduction de son recours juridictionnel, une demande auprès de l'administration sur laquelle le silence gardé par celle-ci a fait naître une décision implicite de rejet avant que le juge de première instance ne statue et ce, quelles que soient les conclusions du mémoire en défense de l'administration ; qu'en revanche, une telle fin de non-recevoir peut être opposée lorsque, à la date à laquelle le juge statue, le requérant s'est borné à l'informer qu'il avait saisi l'administration d'une demande mais qu'aucune décision de l'administration, ni explicite ni implicite, n'est encore née ;

       12. Considérant que l'EURL Arènes organisation a présenté dans sa requête devant le tribunal administratif, en complément de ses conclusions à fin d'annulation de la convention, des conclusions indemnitaires tendant à la réparation du préjudice subi du fait de son éviction du contrat, sans avoir au préalable adressé de demande en ce sens à la commune des Saintes-Maries-de-la-Mer ; que si la société Arènes organisation a adressé le 18 février 2015 à la commune une demande tendant au versement d'une indemnité en réparation de ce préjudice, cette circonstance n'était pas de nature à faire obstacle à ce que ses conclusions soient rejetées comme irrecevables dès lors qu'aucune décision de la commune n'était intervenue le 10 mars 2015, date à laquelle le tribunal a statué sur les conclusions indemnitaires ; que, par ailleurs, le contentieux ne s'était pas, non plus, trouvé lié par les conclusions en défense de la commune des Saintes-Maries-de-la-Mer dans la mesure où cette dernière avait conclu, à titre principal, à l'irrecevabilité de la requête faute de décision préalable et, à titre subsidiaire seulement, au rejet au fond ; que la circonstance qu'une décision implicite de rejet soit née depuis que le tribunal a statué sur les conclusions indemnitaires n'est pas de nature à régulariser l'irrecevabilité retenue à bon droit en première instance ; que, par suite, ainsi que l'a jugé le tribunal administratif, la demande était irrecevable ;

       13. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que l'EURL Arènes organisation n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort, que par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a rejeté ses conclusions indemnitaires ;

      Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       14. Considérant qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit aux conclusions présentées sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative par les différentes parties à l'instance ;

D É C I D E :

Article 1er : L'article 1er du jugement du tribunal administratif de Marseille du 10 mars 2015 est annulé.

Article 2 : Le contrat de délégation de service public conclu entre la commune des Saintes-Maries-de-la-Mer et la société Kika est résilié.

Article 3 : Le surplus des conclusions présentées par la société Kika et la commune des Saintes-Maries-de-la-Mer et les conclusions de l'EURL Arènes organisation sont rejetés.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la société Kika, à la commune des Saintes-Maries-de-la-Mer et à l'EURL Arènes organisation.

       Délibéré après l'audience du 30 mai 2016, où siégeaient :

       - M. Moussaron, président,

       - Mme Héry, premier conseiller,

       - M. Ouillon, premier conseiller,

       Lu en audience publique, le 20 juin 2016.

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N° 15MA01895 et 15MA01902