Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La Sarl FDV Constructions a demandé au tribunal administratif de Pau de prononcer la décharge des pénalités dont ont été assortis des droits de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été réclamés pour la période du 1er juillet 2005 au 28 février 2009 et une cotisation d'impôt sur les sociétés à laquelle elle a été assujettie au titre de l'exercice clos le 31 décembre 2006. 

       Par un jugement n° 1301339 du 30 décembre 2014, le tribunal administratif de Pau a rejeté cette demande.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête enregistrée le 2 mars 2015 sous le n° 15BX00750, la Sarl FDV Constructions, représentée par MeA..., demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Pau du 30 décembre 2014 ; 

       2°) de prononcer la décharge des majorations pour manquement délibéré et des intérêts de retard dont ont été assorties les impositions susmentionnées ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 2 500 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

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       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu :

       -le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; 

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Marianne Pouget, 

       - les conclusions de Mme Frédérique Munoz-Pauziès, rapporteur public,

	Considérant ce qui suit : 

      1. La société FDV constructions, qui exerce une activité de promotion immobilière, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité au titre de la période du 1er juillet 2005 au 28 février 2009 à l'issue de laquelle l'administration lui a notifié un complément de taxe sur la valeur ajoutée de 412 628 euros ainsi qu'un supplément d'impôt sur les sociétés de 38 960 euros. Ce rappel et ces suppléments ont été assortis des pénalités pour manquement délibéré. Sur réclamation formée le 24 octobre 2009, l'administration a admis en déduction de la taxe sur la valeur ajoutée collectée une somme de 206 925 euros et a prononcé, par décision du 26 janvier 2010, un dégrèvement de taxe sur la valeur ajoutée de 303 766 euros, en droits et pénalités. La société relève appel du jugement du 30 décembre 2014 par lequel le tribunal administratif de Pau a rejeté sa demande tendant à la décharge des intérêts de retard et des pénalités pour manquement délibéré restant à sa charge. 

      Sur l'étendue du litige : 

      2. L'administration, par une décision du 29 mai 2013, antérieure à l'introduction de la demande devant le tribunal administratif de Pau, a prononcé le dégrèvement de la pénalité de 40 % pour manquement délibéré appliquée en matière d'impôt sur les sociétés : par suite, le litige ne porte pas sur ces majorations ainsi que les premiers juges l'ont relevé à bon droit. Le litige se limite ainsi aux majorations pour manquement délibéré dont ont été assortis les droits de taxe sur la valeur ajoutée et aux intérêts de retard réclamés à la société tant en matière de taxe sur la valeur ajoutée que d'impôt sur les sociétés. 

      En ce qui concerne les majorations pour manquement délibéré : 

      3. En premier lieu, aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'État entraînent l'application d'une majoration de : a. 40 p. 100 en cas de manquement délibéré (...) " . Aux termes de l'article L. 80 D du livre des procédures fiscales dans sa rédaction applicable au litige : " Les décisions mettant à la charge des contribuables des sanctions fiscales sont motivées au sens de la loi n° 79-587 du 11 juillet 1979 relative à la motivation des actes administratifs et à l'amélioration des relations entre l'administration et le public, quand un document ou une décision adressés au plus tard lors de la notification du titre exécutoire ou de son extrait en a porté la motivation à la connaissance du contribuable. (...) ". Aux termes des dispositions de l'article 1er de la loi susvisée du 11 juillet 1979 alors en vigueur : " Les personnes physiques ou morales ont le droit d'être informées sans délai des motifs des décisions administratives individuelles défavorables qui les concernent. A cet effet, doivent être motivées les décisions qui : (...) - infligent une sanction (...) ". Aux termes de l'article 3 de cette loi : " La motivation exigée par la présente loi doit être écrite et comporter l'énoncé des considérations de droit et de fait qui constituent le fondement de la décision ". Ces dispositions imposent à l'administration d'énoncer les considérations de droit et de fait qui constituent le fondement de la décision d'infliger une sanction fiscale. 

      4. La proposition de rectification du 19 mai 2009 mentionne l'application de la majoration de 40 % pour manquement délibéré prévue par l'" article 1729-2 " du code général des impôts. Cette erreur de plume est toutefois sans incidence sur la motivation en droit de la pénalité dont il ne peut y avoir de doute qu'elle est infligée au titre de l'article 1729 du code. La proposition de rectification explicite les motifs pour lesquels la société ne pouvait ignorer qu'elle devait reverser la taxe sur la valeur ajoutée grevant les ventes d'appartements et elle devait ainsi être regardée comme ayant pratiqué une rétention systématique et répétitive de taxe. L'administration a ainsi suffisamment motivé la pénalité en droit comme en fait. 

      5. Aux termes de l'article 257 du code général des impôts dans sa rédaction alors applicable : " Sont également soumis à la taxe sur la valeur ajoutée : (...) 6° Les opérations qui portent sur des immeubles, des fonds de commerce ou des actions ou parts de sociétés immobilières et dont les résultats doivent être compris dans les bases de l'impôt sur le revenu au titre des bénéfices industriels ou commerciaux ; 7° Les opérations concourant à la production ou à la livraison d'immeubles. Ces opérations sont imposables même lorsqu'elles revêtent un caractère civil (...) ". Aux termes du 1 de l'article 269 du même code, dans sa rédaction alors en vigueur : " Le fait générateur de la taxe se produit : (...) c) Pour les mutations à titre onéreux ou les apports en société entrant dans le champ d'application du 7° de l'article 257, à la date de l'acte qui constate l'opération ou, à défaut, au moment du transfert de propriété (...) 2. La taxe est exigible : a (...) pour les opérations mentionnées aux b, c d et e du 1 , lors de la réalisation du fait générateur (...) ". Aux termes de l'article 287 du même code : " 1. Tout redevable de la taxe sur la valeur ajoutée est tenu de remettre au service des impôts dont il dépend et dans le délai fixé par arrêté une déclaration conforme au modèle prescrit par l'administration. 2. Les redevables soumis au régime réel normal d'imposition déposent mensuellement la déclaration visée au 1 indiquant, d'une part, le montant total des opérations réalisées, d'autre part, le détail des opérations taxables. La taxe exigible est acquittée tous les mois (...) " ;

      6. Contrairement aux dispositions rappelées ci-dessus, la société requérante, assujettie à raison de son activité de promotion immobilière à la taxe sur la valeur ajoutée et relevant du régime réel normal d'imposition, a déposé au titre de la période en litige des déclarations annuelles de son chiffre d'affaires. Elle soutient que, dès lors qu'elle devait souscrire des déclarations mensuelles de taxe, elle se trouvait en situation de taxation d'office, de sorte que le service ne pouvait lui infliger une pénalité fondée sur l'article 1729 du code général des impôts. 

      7. Néanmoins, la société n'est pas fondée à soutenir que l'administration ne pouvait pas appliquer les dispositions de l'article 1729 du code général des impôts mais seulement lui infliger les pénalités pour défaut de déclaration prévues par l'article 1728 du code : d'une part, l'application de l'article 1729 ne dépend pas de la procédure d'imposition alors au surplus que le service a pu régulièrement décider de la faire bénéficier des garanties de la procédure contradictoire ; d'autre part, l'administration rapporte la preuve dont la charge lui incombe que la société a effectué des déclarations annuelles pour les années 2005 à 2008 en ayant systématiquement omis de déclarer la taxe sur la valeur ajoutée encaissée sur les ventes d'appartements ; dès lors, l'administration était fondée à lui infliger la pénalité prévue par l'article 1729 du code. 

       8. Aussi bien, la société FDV constructions ne conteste plus en appel le bien-fondé des motifs ayant conduit l'administration à appliquer la majoration de 40 % prévue par l'article 1729 du code général des impôts aux rappels de taxe sur la valeur ajoutée réclamés au titre de la période du 1er janvier au 31 décembre 2007, tirés du caractère délibéré et répété de la pratique de la société consistant à souscrire des déclarations mensuelles de taxe sur la valeur ajoutée dans lesquelles les bases d'imposition sont volontairement minorées. 

       9. La société requérante persiste en revanche à soutenir que cette pénalité n'est pas justifiée s'agissant du rappel mis à sa charge au titre de la période du 1er janvier au 28 février 2009 dès lors que si la taxe sur la valeur ajoutée due au titre de la vente réalisée en janvier 2009 était exigible dès le mois de janvier 2009, elle a régularisé sa situation en déclarant cette taxe dès le mois d'avril 2009 après avoir encaissé le prix de vente. Toutefois, il est constant que la déclaration ainsi souscrite le 21 avril 2009, est intervenue après réception, le 10 avril 2009, de l'avis de vérification. Par suite, l'administration a considéré à bon droit que le caractère intentionnel du manquement de la contribuable à ses obligations déclaratives était établi. 

       Sur la demande de compensation : 

      10. Par réclamation du 24 octobre 2009, la société FDV constructions a demandé la prise en compte d'une taxe sur la valeur ajoutée déductible omise d'un montant de 206 925 euros au titre de l'année 2006. Par décision du 26 janvier 2010, le service a fait droit à cette demande. La société requérante demande la compensation entre les intérêts de retard dont ont été assortis les droits de taxe sur la valeur ajoutée et la cotisation d'impôt sur les sociétés en litige, d'une part, et, d'autre part, les intérêts moratoires dont elle soutient qu'ils lui sont dus sur la taxe sur la valeur ajoutée déductible de 206 925 euros. 

      11. Aux titres de l'article L. 208 du livre des procédures fiscales : " Quand l'Etat est condamné à un dégrèvement d'impôt par un tribunal ou quand un dégrèvement est prononcé par l'administration à la suite d'une réclamation tendant à la réparation d'une erreur commise dans l'assiette ou le calcul des impositions, les sommes déjà perçues sont remboursées au contribuable et donnent lieu au paiement d'intérêts moratoires dont le taux est celui de l'intérêt de retard prévu à l'article 1727 du code général des impôts. Les intérêts courent du jour du paiement. Ils ne sont pas capitalisés ".

      12. Il résulte de l'instruction que la demande de remboursement du crédit de taxe sur la valeur ajoutée a été présentée par la société requérante à la suite des opérations de vérification ayant conduit le service à constater qu'elle avait omis de déclarer la taxe sur la valeur ajoutée encaissée et réglée par les acquéreurs des appartements. A supposer même que la société aurait présenté au service une réclamation tendant au paiement des intérêts moratoires, et qu'un litige soit né sur ce point avec l'administration que la société serait recevable à faire trancher par le juge, le dégrèvement dont elle a bénéficié ne résulte nullement d'une erreur commise par l'administration, mais de l'admission par le service du droit à déduction dont la société s'est prévalue seulement après que le contrôle fiscal a révélé l'insuffisance de son imposition au titre de la taxe sur la valeur ajoutée. Dès lors que la société a seulement entendu exercer une option consécutivement à une rectification, elle ne saurait prétendre aux intérêts moratoires sur la taxe admise en déduction. Par conséquent sa demande de compensation ne peut en tout état de cause qu'être rejetée. 

       Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       13. En vertu des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, la cour ne peut pas faire bénéficier la partie perdante du paiement par l'autre partie des frais qu'elle a exposés à l'occasion du litige soumis au juge. Les conclusions présentées à ce titre par la société FDV Constructions doivent dès lors être rejetées. 

        DECIDE 

Article 1er : La requête de la Sarl FDV constructions est rejetée. 

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N° 15BX00750