Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. A... D...a demandé au tribunal administratif de Toulouse de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales et des pénalités correspondantes auxquelles il a été assujetti au titre de l'année 2007, mises en recouvrement respectivement le 30 avril 2010 et le 15 juillet 2010, d'un montant total de 1 528 054 euros, ou à titre subsidiaire, des seules pénalités d'un montant de 418 714 euros. 

       Par un jugement n° 1101761 du 30 décembre 2014, le tribunal administratif de Toulouse a rejeté sa demande. 

       Procédure devant la cour :

       Par une requête et un mémoire en réplique enregistrés respectivement les 25 février 2015 et 26 janvier 2016 M.A... D..., représenté par Me B..., demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Toulouse du 30 décembre 2014 ; 

       2°) de prononcer la décharge des impositions et pénalités contestées ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

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       Vu :

       - les autres pièces du dossier ;

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; 

       - le code civil ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Sylvie Cherrier, 

       - les conclusions de M. E... de la Taille Lolainville, rapporteur public,

       - et les observations de MeB..., représentant M.D....

       Considérant ce qui suit :

       1. A la suite d'une vérification de comptabilité de la SARL de L'Eléphant dont M. A... D...est associé, portant sur la période du 1er juillet 2007 au 31 décembre 2007, et d'un contrôle sur pièces portant sur la période du 1er juillet 2007 au 30 juin 2008, l'administration a remis en cause l'option de cette société pour le régime fiscal des sociétés de personnes mentionné à l'article 8 du code général des impôts et a considéré qu'elle était soumise à l'impôt sur les sociétés au titre de l'exercice clos le 30 juin 2008. Parallèlement, l'administration a réintégré la somme de 1 660 347 euros prélevée par M. D... sur le compte bancaire de la SARL de L'Eléphant, le 10 décembre 2007, dans sa base imposable à l'impôt sur le revenu dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers en application de l'article 109-1-2° du code général des impôts. M. D... fait régulièrement appel du jugement du 30 décembre 2014 par lequel le tribunal administratif de Toulouse a rejeté sa demande de décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales, ainsi que des pénalités correspondantes, auxquelles il a été assujetti au titre de l'année 2007. 

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       2. Aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales : " L'administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation. / Lorsque l'administration rejette les observations du contribuable sa réponse doit également être motivée. (...) Lorsque l'administration rejette les observations du contribuable sa réponse doit également être motivée. ". 

       3. M. D..., qui admet avoir élu domicile chez son conseil, MeB..., pendant toute la durée de la procédure d'imposition, fait toutefois valoir que la réponse de l'administration aux observations formulées par Me B...sur la proposition de rectification aurait dû être adressée tant à ce dernier qu'à lui-même. Il résulte toutefois de l'instruction que la proposition de rectification en date du 30 septembre a été envoyée à M. D..., à l'adresse de son domicile. Par un courrier du 3 novembre 2009, le conseil du requérant a formulé des observations sur cette proposition et, à cette occasion, a indiqué que son client élisait domicile en son cabinet, dont il a indiqué l'adresse. Or, l'élection de domicile d'un contribuable auprès d'un mandataire emporte, pour l'administration, l'obligation d'adresser à celui-ci l'ensemble des actes de la procédure sans que le service soit également tenu d'envoyer un double de tout ou partie de ces actes à l'adresse personnelle du contribuable. Par suite, le moyen ne peut qu'être écarté. 

       Sur le bien-fondé de l'imposition : 

       4. Aux termes de l'article 8 du code général des impôts : " Sous réserve des dispositions de l'article 6, les associés des sociétés en nom collectif et les commandités des sociétés en commandite simple sont, lorsque ces sociétés n'ont pas opté pour le régime fiscal des sociétés de capitaux, personnellement soumis à l'impôt sur le revenu pour la part de bénéfices sociaux correspondant à leurs droits dans la société. (...) Il en est de même, sous les mêmes conditions : 1° Des membres des sociétés civiles qui ne revêtent pas, en droit ou en fait, l'une des formes de sociétés visées à l'article 206 1 et qui, sous réserve des exceptions prévues à l'article 239 ter, ne se livrent pas à une exploitation ou à des opérations visées aux articles 34 et 35 ; (...) ". L'article 60 de ce code dispose que : " Le bénéfice des sociétés visées à l'article 8 est déterminé, dans tous les cas, dans les conditions prévues pour les exploitants individuels. Ces sociétés sont tenues aux obligations qui incombent normalement aux exploitants individuels. ". Aux termes de l'article 206 du même code : " 3. Sont soumis à l'impôt sur les sociétés s'ils optent pour leur assujettissement à cet impôt dans les conditions prévues à l'article 239 : (...) b. Les sociétés civiles mentionnées au 1° de l'article 8 ; (...) ". 

       5. Par ailleurs, aux termes de l'article 202 ter dudit code : " II. Si une société ou un organisme dont les revenus n'ont pas la nature de bénéfices d'une entreprise industrielle, commerciale, artisanale ou minière, d'une exploitation agricole ou d'une activité non commerciale cesse totalement ou partiellement d'être soumis à l'un des régimes définis aux articles 8 à 8 ter, 238 ter, 239 quater A, 239 quater B, 239 quater C, 239 quater D, 239 septies et au I des articles 239 quater et 239 quinquies, l'impôt sur le revenu est établi au titre de la période d'imposition précédant immédiatement le changement de régime, à raison des revenus et des plus-values non encore imposés à la date du changement de régime, y compris ceux qui proviennent des produits acquis et non encore perçus ainsi que des plus-values latentes incluses dans le patrimoine ou l'actif social. ". 

       6. Il résulte de l'instruction que la société civile immobilière (SCI) de l'Eléphant, constituée le 20 septembre 1990, était initialement détenue à hauteur de 25 % par M. D..., les 75 % restant étant détenus par le frère de celui-ci, M. C... D.... A la suite de l'acquisition d'un bien immobilier le 28 janvier 1999, laquelle s'est traduite par une modification de l'activité de la société, celle-ci a opté pour le régime de l'impôt sur les sociétés avec prise d'effet le 1er janvier 1999. A la fin de l'année 2007, la société s'est transformée en SARL, l'option pour le régime des sociétés de personnes ayant été exercée concomitamment. Dans le cadre de la présente procédure d'appel, M. D... ne conteste plus la remise en cause, par l'administration, de l'option ainsi exercée. Il soutient désormais que les sommes qu'il a appréhendées n'auraient pas constitué une distribution de bénéfice, ni d'ailleurs un quelconque revenu imposable, mais le simple remboursement par la société d'une dette qu'elle avait envers lui. 

       7. En premier lieu, si M. D... fait valoir que l'option pour le régime de l'impôt sur les sociétés exercée en janvier 1999 n'a pu produire ses effets dès lors qu'elle n'était pas régulière en la forme, cette circonstance, à la supposer même établie, ne serait pas de nature à établir l'existence d'une dette de la société de l'Eléphant à son égard. En effet, il résulte de la combinaison des dispositions précitées des articles 8 et 60 du code général des impôts que, pour l'application de la loi fiscale, les sociétés qu'elles concernent ont un patrimoine distinct du patrimoine de leurs associés. De ce fait, l'immeuble cédé le 30 novembre 2007 a constitué, jusqu'au 30 juin 2007, l'actif de la SCI de l'Eléphant, laquelle, qu'elle ait ou non opté pour l'impôt sur les sociétés, est donc seule à avoir réalisé, le cas échéant, la plus-value latente imposable en application du II de l'article 202 ter du code général des impôts, ces dispositions ne pouvant par suite être à l'origine de la moindre créance de M. D...sur la société. Au demeurant, en vertu de l'article 1844-3 du code civil, la transformation régulière de la SCI de l'Eléphant en société à responsabilité limitée, le 1er juillet 2007, n'a pas entraîné la création d'une personne morale nouvelle, l'immeuble en litige étant ainsi demeuré dans l'actif de la société après le changement de sa forme sociale. Cet immeuble n'ayant ainsi jamais été, à un quelconque moment entre le 30 juin et 30 novembre 2007, la propriété de M. D..., ce dernier ne peut être regardé comme ayant détenu personnellement une créance sur la société à raison de sa cession. Par suite, le moyen tenant à ce que les sommes qui lui ont été versées par la SARL l'Eléphant auraient constitué le remboursement d'une dette qu'elle avait à son égard ne peut qu'être écarté. 

       8. En deuxième lieu, aux termes de l'article 109 du code général des impôts, applicable aux sociétés de capitaux en vertu de l'article 108 du même code : " 1. Sont considérés comme revenus distribués : (...) 2° Toutes les sommes ou valeurs mises à la disposition des associés, actionnaires ou porteurs de parts et non prélevées sur les bénéfices. Les sommes imposables sont déterminées pour chaque période retenue pour l'établissement de l'impôt sur les sociétés par la comparaison des bilans de clôture de ladite période et de la période précédente selon des modalités fixées par décret en conseil d'Etat. ".

       9. Dans la mesure où la SARL de l'Eléphant était de plein droit assujettie à l'impôt sur les sociétés au titre de l'exercice clos le 30 juin 2008, le prélèvement de 1 660 347 euros effectué par M. D...sur le compte bancaire de la SARL de L'Eléphant, le 10 décembre 2007, postérieurement à la transformation de la SCI en SARL et au dépôt de ses statuts, dont il n'est pas établi qu'il correspondrait au remboursement d'un apport ou d'un prêt, doit être regardé comme un revenu distribué imposable dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers, sur le fondement des dispositions précitées de l'article 109-1-2° du code général des impôts. Par suite, le moyen tiré de ce que la somme qui lui a été versée est nécessairement inférieure à la plus-value latente au 1er juillet 2007 est inopérant et doit être écarté. 

       Sur le bien-fondé des pénalités : 

       10. Aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt (...) entraînent l'application d'une majoration de : / a. 40 % en cas de manquement délibéré. ". 

       11. Comme l'a relevé le tribunal administratif, il est constant que M. D...s'est abstenu de déclarer la somme de 1 660 347 euros prélevée sur le compte bancaire de la SARL de l'Eléphant, le 10 décembre 2007, au titre de ses revenus de l'année 2007. L'intéressé ne pouvait pas ignorer l'inéligibilité de la société de l'Eléphant, société de capitaux, au régime des sociétés de personnes compte tenu du caractère purement civil de son activité. Il ne pouvait pas davantage ignorer qu'il n'était pas personnellement propriétaire de l'immeuble vendu par cette société et que cette cession n'avait pu faire naître entre ses mains la moindre créance sur celle-ci. Dans ces conditions, et compte tenu du montant sur lequel a porté cette absence de déclaration, l'existence d'un manquement délibéré au sens des dispositions précitées doit être regardé comme établi. 

       12. Il résulte de tout ce qui précède que M. D... n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Toulouse a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales, et des pénalités correspondantes, auxquelles il a été assujetti au titre de l'année 2007. 

       Sur les conclusions au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative : 

       13. Ces dispositions font obstacle à ce que soit mis à la charge de l'Etat, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, le versement de la somme que M. D... demande au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens. 

        DECIDE :

Article 1er : La requête de M. D... est rejetée. 

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N° 15BX00701