Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. E...a demandé au tribunal administratif de Bordeaux d'une part d'annuler la décision du 8 octobre 2013, du directeur de l'Office français de l'immigration et de l'intégration (OFII) mettant à sa charge la somme de 17 200 euros au titre de la contribution spéciale prévue à l'article L. 8253-1 du code du travail pour l'emploi d'un étranger (M.D...) non muni d'un titre l'autorisant à travailler et la somme de 2 309 euros concernant M. D...au titre de la contribution forfaitaire représentative de frais de réacheminement de l'étranger dans son pays d'origine prévue à l'article L. 626-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et d'autre part, à ce que la contribution spéciale mise à sa charge à hauteur de 34400 euros par la décision du 5 novembre 2013 soit ramenée à la somme de 6 880 euros. Par une décision du 31 mars 2014, le directeur de l'Office français de l'immigration et de l'intégration (OFII) a mis à la charge de M. E...la somme de 17 200 euros au titre de la contribution spéciale pour l'emploi d'un salarié étranger (M.D...) démuni d'une autorisation de travail.

       Par un jugement n° 1304375 du 12 novembre 2015, le tribunal administratif de Bordeaux a d'une part prononcé un non-lieu à statuer sur les conclusions de M. E...tendant à l'annulation de la décision du 5 novembre 2013 et de la décision du 8 octobre 2013 en tant qu'elle met à la charge de M. E...la somme de 2 309 euros et d'autre part, a annulé la décision du 8 octobre 2013 du directeur de l'OFII en tant qu'elle mettait à la charge de M. E... la somme de 17 200 euros.

        Procédure devant la cour :

       Par une requête enregistrée le 21 décembre 2015, l'Office français de l'immigration et de l'intégration (OFII) représenté par MeB... demande à la cour : 

       1°) de réformer le jugement du 12 novembre 2015 du tribunal administratif de Bordeaux en tant qu'il fait droit à la demande de M.E... ; 

       2°) de rejeter la demande de M.E... présentée devant le tribunal administratif de Bordeaux ;

       3°) de mettre à la charge de M. E...la somme de 2 800 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il soutient que :

       - le procès-verbal fait foi jusqu'à preuve contraire, conformément à l'article L. 8113-7 du code du travail ; 

       - en vertu des articles L. 8251-1, R. 5221-8, R. 5221-41 à R. 5221-43 du code du travail, l'employeur a une obligation de vérifier la régularité de la situation des étrangers et l'absence de respect de cette obligation est sanctionnée ; M. E...aurait du s'enquérir de la régularité du séjour de M.D... ; 

       - ces textes impartissent à l'employeur une obligation formelle, quelle que soit par ailleurs une éventuelle absence d'élément intentionnel et la bonne foi de l'employeur ; 

       - en l'espèce, le procès-verbal mentionne la présence d'un étranger en situation irrégulière, M.D..., en situation de travail, la circonstance que cette personne n'ait pas perçu de rémunération, se trouvant à cet égard sans incidence dès lors qu'en vertu des articles D. 3231-8 à D. 3231-15 et R. 3231-16 du code du travail, les avantages en nature tels que la nourriture et l'hébergement équivalent à une rémunération, et la fourniture de ces avantages avec contrepartie, caractérisent selon l'article L 8251-1 du code du travail, une situation d'emploi ; 

       - les procès-verbaux de constatation des infractions, établis par les agents de l'OFII font foi jusqu'à preuve contraire, conformément à l'article L. 8113-7 du code du travail ; 

       - en l'espèce, M. D...a été surpris en situation de travail, lors des deux contrôles, effectués les 12 et 28 janvier 2012 par les services de l'Office français de l'immigration et de l'intégration (OFII), ce qui est confirmé par les investigations et les auditions de M. D...et de l'épouse de M. E...; 

       - un carnet remis par Mme E...établit des versements de 100 et 900 euros au profit de M.D... ; 

       - les sanctions pénales et administratives sont autonomes et dans ces conditions, la circonstance que le tribunal correctionnel a relaxé M. E...des poursuites dirigées à son encontre se trouve sans incidence dès lors que les jugements rendus au pénal n'ont l'autorité de la chose jugée à l'égard des sanctions que dans l'hypothèse où la matérialité des faits constitutifs de l'infraction est infirmée, ce qui n'est pas le cas en l'espèce ; 

       - M. E...a par ailleurs été mis en cause pour des faits se rapportant à un autre ressortissant étranger, ce qui démontre son comportement infractionniste. 

       Par un mémoire en défense, enregistré au greffe de la cour le 14 novembre 2016, M. E..., représenté par MeA..., conclut au rejet de la requête de l'OFII, à la confirmation du jugement, et à ce qu'une somme de 2 000 euros soit mise à la charge de l'OFII au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il fait valoir que : 

       - compte tenu de la relaxe prononcée par le tribunal correctionnel le 7 février 2013, pour les faits fondant les sanctions administratives, il doit être prononcé la décharge des sanctions administratives ; 

       - la relation entretenue avec M. D...n'est pas une relation de travail mais une relation d'entraide, M. E...et lui étant originaires du même village ; 

       - lors des contrôles des 12 et 28 janvier 2012, M. D...prenait seulement ses repas et débarrassait quelques tables, mais n'était pas en situation de travail ; 

       - Mme E...a seulement reconnu avoir employé MmeC..., mais non M. D... ; 

       - l'emploi de M. D...s'il était avéré ne serait pas au demeurant productif, compte tenu du faible nombre de tables se trouvant dans le restaurant, M.et Mme E...et leur fils, ainsi que MmeC..., suffisant à la bonne marche du restaurant ; 

       - M. D...ne peut donc être regardé comme s'étant trouvé dans un lien de subordination avec M.E..., au sens de l'article L. 8251-1 du code du travail, les seuls éléments relevés le concernant, faisant état de ce qu'il était appuyé sur le réfrigérateur le 12 janvier 2012 et se trouvait en tablier le 28 janvier 2012 ; 

       - en ce qui concerne le carnet comportant les mentions manuscrites, les sommes mentionnées correspondent à des sommes qui ont été prêtées par M. et MmeE... à M. D..., ainsi qu'à d'autres personnes, et non à la rétribution d'une rémunération ; 

       - M. D...n'était pas en situation irrégulière, comme l'ont mentionné les officiers de police judiciaire dans le procès-verbal du 12 janvier 2012.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; 

       - le code du travail ;

       - le code pénal et le code de procédure pénale ; 

       - le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

       - la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978;

       - le décret n° 2012-812 du 16 juin 2012 ;

       - le décret n° 2013-467 du 4 juin 2013 ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Pierre Bentolila, 

       - les conclusions de Mme Béatrice Molina-Andréo, rapporteur public,

       - et les observations de MeA..., représentant M.E....

       Considérant ce qui suit :

       1. Les 12 et 28 janvier 2012 lors d'un contrôle effectué dans le restaurant exploité par M.E..., les services de l'Office français de l'immigration et de l'intégration (OFII) ont estimé avoir constaté la présence d'un ressortissant sri-lankais, M. D...en situation de travail. Après notification d'un premier courrier du 21 août 2013, l'informant de la mise en oeuvre de la contribution spéciale et forfaitaire, l'OFII, par décisions des 8 octobre et 5 novembre 2013, a mis à la charge de M.E..., le versement d'une somme de 17 200 euros au titre de la contribution spéciale prévue à l'article L. 8253-1 du code du travail pour l'emploi d'un étranger non muni d'un titre l'autorisant à travailler et la somme de 2 309 euros au titre de la contribution forfaitaire représentative de frais de réacheminement de l'étranger dans son pays d'origine prévue à l'article L. 626-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile. Après que M. E...ait saisi le tribunal administratif de Bordeaux le 5 décembre 2013, d'une demande dirigée contre les décisions des 8 octobre et 5 novembre 2013, l'OFII par une nouvelle décision du 31 mars 2014, intervenue en cours d'instance, a annulé la décision du 5 novembre 2013 en tant qu'elle porte sur l'application de la contribution forfaitaire représentative de frais de réacheminement de l'étranger d'un montant de 2 309 euros et a maintenu la somme de 17 200 euros au titre de la contribution spéciale pour l'emploi d'un salarié étranger (M. D...) démuni d'une autorisation de travail. Par un jugement du 12 novembre 2015, le tribunal administratif de Bordeaux a d'une part prononcé un non-lieu à statuer sur les conclusions de M. E...tendant à l'annulation de la décision du 5 novembre 2013 et de la décision du 8 octobre 2013 en tant qu'elle met à la charge de M. E... la somme de 2 309 euros et d'autre part, annulé la décision du 8 octobre 2013 du directeur de l'OFII mettant à la charge de M. E...la somme de 17 200 euros au titre de la contribution spéciale. L'OFII relève appel du jugement du 12 novembre 2015 en tant qu'il annule la décision du 8 octobre 2013 du directeur de l'OFII mettant à la charge de M. E...la somme de 17 200 euros au titre de la contribution spéciale.

       Sur la contribution spéciale :

       2. Aux termes de l'article L. 8251-1 du code du travail. : " Nul ne peut, directement ou indirectement, embaucher, conserver à son service ou employer pour quelque durée que ce soit un étranger non muni du titre l'autorisant à exercer une activité salariée en France. / (...) ". Aux termes de l'article L. 8253-1 du même code : " l'Office français de l'immigration et de l'intégration est chargé de constater et de liquider la contribution spéciale due par un employeur qui a employé un travailleur étranger en méconnaissance des dispositions du premier alinéa de l'article L. 8251-1. ". Selon l'article R. 8253-1 du même code : " La contribution spéciale prévue à l'article L.8253-1 est due pour chaque étranger employé en méconnaissance des dispositions du premier alinéa de l'article L. 8251-1. Cette contribution est à la charge de l'employeur qui a embauché ou employé un travailleur étranger non muni d'une autorisation de travail. ". En vert de l'article R. 8253-2 du même code, modifié par le décret n°2013-467 du 4 juin 2013 : " I. - Le montant de la contribution spéciale prévue à l'article L. 8253-1 est égal à 5 000 fois le taux horaire, à la date de la constatation de l'infraction, du minimum garanti prévu à l'article L. 3231-12. / II.-Ce montant est réduit à 2 000 fois le taux horaire du minimum garanti dans l'un ou l'autre des cas suivants : 1° Lorsque le procès-verbal d'infraction ne mentionne pas d'autre infraction commise à l'occasion de l'emploi du salarié étranger en cause que la méconnaissance des dispositions du premier alinéa de l'article L. 8251-1 ; 2° Lorsque l'employeur s'est acquitté des salaires et indemnités mentionnés à l'article L. 8252-2 dans les conditions prévues par les articles R. 8252-6 et R. 8252-7. III.-Dans l'hypothèse mentionnée au 2° du II, le montant de la contribution spéciale est réduit à 1 000 fois le taux horaire du minimum garanti lorsque le procès-verbal d'infraction ne mentionne l'emploi que d'un seul étranger sans titre l'autorisant à exercer une activité salariée en France. (...) ".

       3. Il résulte de l'instruction et notamment des procès-verbaux d'infraction établis lors des deux contrôles, effectués les 12 et 28 janvier 2012, que la présence de M.D..., ressortissant sri-lankais, a été constatée dans la cuisine du restaurant exploité par M.E..., M. D...ayant à sa possession le 12 janvier 2012, un carnet de commandes pour le restaurant, et portant le 28 janvier 2012, un tablier de cuisine. Par ailleurs, un carnet manuscrit appartenant à M. et MmeE..., fait état de versements de leur part de sommes d'argent au profit de M.D..., sans que les pièces du dossier, et notamment les auditions qui ont été réalisées par les services de l'OFII ne permettent sérieusement d'établir que les sommes en cause ne constitueraient pas une rémunération versée au profit de M.D..., l'affirmation de M. E... selon laquelle ces sommes correspondraient à des sommes prêtées à M. D...n'étant assortie d'aucun commencement de preuve. Par ailleurs, lors de son audition Mme E... a reconnu l'existence d'un travail de M. D...en dédommagement de repas qui lui seraient offerts. Dans ces conditions, le lien de subordination et l'existence d'une rémunération sont suffisamment établis.

       4. L'OFII est dès lors fondé à soutenir que c'est à tort que le tribunal a déchargé M. E..., de la contribution spéciale de 17 200 euros mise à sa charge au motif de l'absence d'activité de M. D...et de versement d'une rémunération à son profit.

       5. La cour est saisie par la voie de l'effet dévolutif des moyens présentés par M. E...

       6. En premier lieu, le moyen invoqué par M. E...selon lequel M. D...serait en situation régulière au regard du séjour, est inopérant dès lors que la contribution spéciale exigée de M. E...sur le fondement des articles L.8251-1 et R. 8253-1 du code du travail est fondée sur l'absence de détention par M. D...non d'une autorisation de séjour, mais d'une autorisation de travail.

       7. En deuxième lieu, si les faits constatés par le juge pénal et qui commandent nécessairement le dispositif d'un jugement ayant acquis force de chose jugée s'imposent à l'administration comme au juge administratif, la même autorité ne saurait s'attacher aux motifs d'un jugement de relaxe tiré de ce que les faits reprochés à l'accusé ne sont pas établis ou qu'un doute subsiste sur leur réalité. En l'espèce, si M.E... invoque la relaxe prononcée par le tribunal correctionnel de Bordeaux le 7 février 2013, pour les mêmes faits que ceux fondant la contribution spéciale, faute pour ce jugement qui ne comporte aucune motivation de prendre parti sur la matérialité des faits, ce jugement n'a pas l'autorité de la chose jugée dans le présent litige. 

       8. En troisième lieu, le moyen invoqué par M. E...tiré de sa bonne foi et des liens personnels entretenus avec M.D..., est inopérant à l'encontre de la sanction de contribution spéciale, qui repose sur des éléments objectifs.

       9. Il résulte de ce qui précède que l'OFII est fondé à demander l'annulation du jugement du 12 novembre 2015 du tribunal administratif de Bordeaux en tant qu'il a fait droit à la demande de M. E...en le déchargeant à hauteur de la somme de 17 200 euros de la contribution spéciale. 

       Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       10. L'OFII n'étant pas, dans la présente instance, la partie perdante, les conclusions présentées par M. E...sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ne peuvent être que rejetées. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de M. E... une somme au profit de l'OFII au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

DECIDE :

Article 1er : Le jugement n° 1304375 du 12 novembre 2015 du tribunal administratif de Bordeaux est annulé en tant qu'il a fait droit à la demande de M. E...en le déchargeant de la somme de 17 200 euros au titre de la contribution spéciale.

Article 2 : La demande de M. E...et le surplus de sa requête sont rejetés.

Article 3 : Les conclusions présentées par l'OFII au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à M. F...E...et à l'Office français de l'immigration et de l'intégration.

 Délibéré après l'audience du 2 octobre 2017, à laquelle siégeaient :

M. Pierre Larroumec, président,

M. Gil Cornevaux, président-assesseur, 

M. Pierre Bentolila, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 30 octobre 2017.

Le rapporteur,

Pierre Bentolila

Le président,

Pierre LarroumecLe greffier,

Cindy Virin        La République mande et ordonne au ministre du travail, et à tous huissiers de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt.

        Pour expédition certifiée conforme.

Le greffier,

Cindy Virin

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N° 15BX04111