Vu la requête sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 30 septembre 2003 et 30 janvier 2004 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour la SOCIETE FINANCIERE HOTTINGUER, dont le siège est ...  ; la SOCIETE FINANCIERE HOTTINGUER demande au Conseil d'Etat  :


     
              1°) d'annuler la décision du 25 avril 2003 par laquelle le conseil de discipline de la gestion financière a prononcé à son encontre un avertissement et de dire sans fondement les poursuites diligentées d'office par celui-ci  ;


     
              2°) de mettre à la charge de l'Etat et de l'Autorité des marchés financiers le versement d'une somme de 10 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative  ;


     
              Vu les autres pièces du dossier  ;


     
              Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales  ;


     
              Vu le code monétaire et financier  ;


     
              Vu le décret du 28 mars 1990 relatif au conseil de discipline de la gestion financière  ;


     
              Vu le code de justice administrative  ;


     
              Après avoir entendu en séance publique  :


     
              - le rapport de Mlle Maud Vialettes, Maître des Requêtes,  


     
              - les observations de la SCP Lyon-Caen, Fabiani, Thiriez, avocat de la SOCIETE FINANCIERE HOTTINGUER, 


     
              - les conclusions de M. Mattias Guyomar, Commissaire du gouvernement  ;


     
              Considérant qu'aux termes de l'article L. 623-2 du code monétaire et financier, dans sa rédaction alors applicable  : « Toute infraction aux lois et règlements applicables aux organismes de placement collectif en valeurs mobilières (), tout manquement aux règles de pratique professionnelle de nature à nuire à l'intérêt des actionnaires ou des porteurs de parts ou des mandants, donne lieu à des sanctions disciplinaires prononcées par le conseil de discipline de la gestion financière »  ; qu'aux termes des trois premiers alinéas de l'article L. 623-3 du même code  : « Le conseil agit soit d'office, soit à la demande de la Commission des opérations de bourse ou du commissaire du Gouvernement./ Il statue par décision motivée. Aucune sanction ne peut être prononcée sans que les personnes concernées aient été entendues ou, à défaut, dûment appelées. Les intéressés peuvent se faire assister d'un conseil./ Les décisions du conseil de discipline sont communiquées aux intéressés et à la Commission des opérations de bourse qui peuvent former un recours de pleine juridiction devant le Conseil d'Etat dans un délai de deux mois à compter de cette communication »  ; qu'aux termes du premier alinéa de l'article L. 623-4 du même code  : « Les sanctions sont l'avertissement, le blâme et l'interdiction à titre temporaire ou définitif de tout ou partie des activités. Le conseil peut également prononcer des sanctions pécuniaires dont le montant ne peut être supérieur à 750 000 euros ni au décuple du montant des profits éventuellement réalisés »  ; qu'enfin aux termes du deuxième alinéa de l'article L. 214-3 du même code  : « Les organismes de placement collectif en valeurs mobilières, le dépositaire et la société de gestion doivent agir au bénéfice exclusif des souscripteurs. Ils doivent présenter des garanties suffisantes en ce qui concerne leur organisation, leurs moyens techniques et financiers, l'honorabilité et l'expérience de leurs dirigeants. Ils doivent prendre les dispositions propres à assurer la sécurité des opérations. Les organismes mentionnés aux articles L. 21415, L. 214-16 et L. 214-24 doivent agir de façon indépendante »  ;


     
              Considérant que le conseil de discipline de la gestion financière, auquel avait été transmis par la Commission des opérations de bourse un rapport d'enquête de son service d'inspection en date du 20 avril 1999, a décidé, le 9 avril 2001, d'engager une procédure disciplinaire à l'encontre de la SOCIETE FINANCIERE HOTTINGUER pour répondre du grief d'avoir méconnu l'article L. 214-3 du code monétaire et financier  ; qu'à l'issue de la procédure, par une décision en date du 25 avril 2003, il a estimé que la société s'était effectivement placée en infraction avec les lois et les règlements applicables aux organismes de placement collectif en valeurs mobilières et a prononcé à son encontre un avertissement  ;


     
              Sur la régularité de la décision attaquée  :


     
              Sur les moyens tirés de la méconnaissance de l'article 6 § 1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales  :


     
              Considérant que, quand il est saisi d'agissements pouvant donner lieu aux sanctions prévues par l'article L. 623-4 du code monétaire et financier, le conseil de discipline de la gestion financière doit être regardé comme décidant du bien-fondé d'accusations en matière pénale au sens de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales  ; que, cependant, compte tenu du fait que sa décision peut faire l'objet d'un recours de pleine juridiction devant le Conseil d'Etat, la circonstance que la procédure suivie devant lui ne serait pas en tous points conforme aux prescriptions de l'article 6 § 1 de la convention n'est pas de nature à entraîner dans tous les cas une méconnaissance du droit à un procès équitable  ; que cependant - et alors même que le conseil de discipline de la gestion financière n'est pas une juridiction au regarde du droit interne -, les moyens tirés de ce qu'il aurait statué dans des conditions qui ne respecteraient pas le principe d'impartialité et le principe des droits de la défense rappelés à l'article 6 de la convention européenne peuvent, eu égard à la nature, à la composition et aux attributions de cet organisme, être utilement invoqués à l'appui d'un recours formé devant le Conseil d'Etat à l'encontre de sa décision  ;


     
              En ce qui concerne le « complément d'information » auquel a fait procéder le président du conseil de discipline de la gestion financière avant l'engagement de la procédure disciplinaire  :


     
              Considérant qu'il était loisible au président du conseil de discipline de la gestion financière, sans méconnaître ni les termes du décret du 28 mars 1990, ni le principe d'impartialité, de demander au président de la Commission des opérations de bourse, après avoir reçu le rapport d'enquête qu'il lui avait transmis, un complément d'information destiné à éclairer le conseil de discipline avant l'engagement éventuel de poursuites disciplinaires  ; qu'aucune disposition ne faisait obstacle à ce qu'il confie à l'un des membres du conseil de discipline le soin de préciser au chef du service d'inspection de la Commission des opérations de bourse la liste des indications qu'il estimait souhaitable d'obtenir  ; que, les comptes rendus des deux auditions supplémentaires ainsi effectuées ayant été joints au dossier, il n'est résulté de ce complément d'information, qui ne constituait que le prolongement de l'enquête initiale de la Commission des opérations de bourse, aucune méconnaissance du principe du contradictoire  ; qu'est par ailleurs sans incidence sur la régularité de la procédure le fait que ne figure pas au dossier le compte rendu, à supposer qu'il ait été établi, de l'entretien qui a eu lieu entre le membre du conseil de discipline de la gestion financière délégué par son président et le chef du service de l'inspection de la Commission des opérations de bourse, entretien dont le seul objet était de préciser la consistance du complément d'information sollicité  ;


     
              En ce qui concerne la différence qui existerait entre les griefs notifiés et les griefs retenus par la décision attaquée  : 


     
              Considérant que s'il est reproché au conseil de discipline de la gestion financière d'avoir notifié à la société requérante un grief tiré de l'obligation de l'action au bénéfice exclusif du souscripteur et d'avoir retenu contre elle, dans la décision attaquée, un autre grief tiré de la méconnaissance de l'obligation d'indépendance de l'organisme gestionnaire, ces deux obligations, qui sont posées toutes les deux par l'article L. 214-3 du code monétaire et financier, sont en réalité de même nature  ;


     
              En ce qui concerne l'absence de mention dans la décision des noms des membres ayant siégé  :


     
              Considérant que le conseil de discipline de la gestion financière n'est pas une juridiction au regard du droit interne  ; que, dès lors, et alors même qu'il est un tribunal au sens de l'article 6, paragraphe 1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, est inopérant le moyen tiré de ce que la décision attaquée aurait dû mentionner les noms des membres du conseil de discipline ayant siégé lors de la séance au cours de laquelle elle a été prise  ;


     
              En ce qui concerne la participation du rapporteur à la délibération  :


     
              Considérant qu'aux termes de l'article 4 du décret du 28 mars 1990, dans sa rédaction alors applicable  : « Le président désigne, pour chaque affaire, un rapporteur parmi les membres du conseil (). / Le rapporteur, avec le concours du secrétariat du conseil de discipline, est chargé d'instruire les actions disciplinaires. Il peut recueillir toutes informations utiles, notamment auprès de la Commission des opérations de bourse, ainsi que des témoignages. Il consigne le résultat de ses opérations par écrit »  ; qu'aux termes du premier alinéa de l'article 6 du même décret  : « Lors de la séance, le rapporteur présente l'affaire »  ; qu'il résulte des dispositions précitées que le rapporteur, qui n'est pas à l'origine de la saisine, ne participe pas à la formulation des griefs  ; qu'il n'a pas le pouvoir de classer l'affaire ou, au contraire, d'élargir le cadre de la saisine  ; que les pouvoirs d'investigation dont il est investi pour vérifier la pertinence des griefs et des observations de la personne poursuivie ne l'habilitent pas à faire des perquisitions, des saisies ni à procéder à toute autre mesure de contrainte au cours de l'instruction  ; qu'en l'espèce, il n'est pas établi que le rapporteur aurait excédé les pouvoirs qui lui ont été conférés par les textes et qui ne différent pas de ceux que le conseil de discipline de la gestion financière aurait, lui-même, pu exercer  ; que, dès lors, il n'est résulté de sa participation aux débats et au vote du conseil de discipline aucune méconnaissance du principe d'impartialité garanti par l'article 6, paragraphe 1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales  ;


     
              Considérant que la circonstance que le rapporteur ne s'est pas borné dans son rapport à faire une présentation objective des faits en cause mais les a également qualifiés -  comme il lui appartenait, d'ailleurs, de le faire - n'est pas d'avantage constitutive d'une méconnaissance du principe d'impartialité  ; 


     
              Sur le bien-fondé de la décision attaquée  :


     
              Considérant qu'il résulte de l'instruction que la SOCIETE FINANCIERE HOTTINGUER a conclu avec le Crédit Suisse une convention ayant pour objet la cession à cet établissement de sa filiale, la Banque Hottinguer  ; que figurait, à l'article 4 de la convention, une clause subordonnant le transfert de propriété à la cession au cours de bourse le jour de la date de transfert de toutes les actions de la société SOFIBUS figurant dans les organismes de placement collectif en valeurs mobilières gérés par la société Hottinguer Gestion, filiale à 100 % de la Banque Hottinguer  ;


     
              Considérant, en premier lieu, que, contrairement à ce qui est soutenu par la société requérante, le conseil de discipline de la gestion financière n'a commis aucune erreur sur la portée de cette clause en estimant qu'alors même qu'elle ne fixait pas de montant en valeur absolue, elle déterminait bien, par référence au cours de bourse à une date précise, la valeur à laquelle les titres cédés devaient être rachetés, et, précisant ainsi à l'avance les modalités de la vente, ne prenait pas en compte l'intérêt des souscripteurs  ;


     
              Considérant, en deuxième lieu, que les infractions aux lois et règlements applicables aux organismes de placement collectif en valeurs mobilières peuvent être constituées par des stipulations contractuelles  ; que c'est à bon droit que le conseil de discipline de la gestion financière a estimé que la simple insertion, dans la convention conclue avec le Crédit Suisse, de la clause litigieuse, alors même qu'elle n'a, en définitive, pas été exécutée, était, dans les circonstances de l'espèce, constitutive d'une infraction aux lois et règlements applicables aux organismes de placement collectif en valeurs mobilières, dès lors qu'elle était, de fait, susceptible de porter atteinte à l'indépendance des organismes gérés par la société Hottinguer Gestion  ; que, par suite, le moyen tiré de ce que cette clause ne pouvait, juridiquement, lier le gestionnaire des organismes de placement collectif en valeurs mobilières de la société Hottinguer Gestion et qu'en pratique celui-ci aurait conservé son indépendance ne peut qu'être écarté  ; que doit être également écarté le moyen tiré de ce que la clause litigieuse aurait été nécessaire pour déterminer le périmètre des actifs transférés de la SOCIETE FINANCIERE HOTTINGUER au Crédit Suisse, dès lors qu'une telle opération n'exigeait pas que soit fixée la date de cession des actions de la société SOFIBUS non plus que leur valeur  ;


     
              Considérant, en troisième lieu, qu'il résulte des termes mêmes de la décision attaquée que, contrairement à ce que soutient la SOCIETE FINANCIERE HOTTINGUER, le conseil de discipline de la gestion financière a pris en compte l'ensemble du comportement de celle-ci  ; qu'il a en particulier relevé que si, compte tenu de la baisse du cours du titre de la société SOFIBUS à la date prévue pour le transfert, la SOCIETE FINANCIERE HOTTINGUER a conclu avec le Crédit Suisse un avenant se substituant à la clause initiale et repoussant à une date ultérieure la cession des actions concernées, cette circonstance ne pouvait être portée au crédit de la société, mais résultait de l'opposition du gestionnaire des organismes de placement collectif en valeurs mobilières de la société Hottinguer Gestion à une vente à un prix qui aurait lésé les porteurs de parts  ;


     
              Considérant, enfin, que c'est à juste titre que le conseil de discipline de la gestion financière a relevé qu'il n'était au surplus pas établi que la substitution de l'avenant à la clause initiale ait eu pour conséquence de permettre la cession des actions de la société SOFIBUS dans des conditions répondant au seul intérêt des détenteurs de parts  ; 


     
              Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SOCIETE FINANCIERE HOTTINGUER n'est pas fondée à demander l'annulation de la décision attaquée  ; que, par suite, ses conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative doivent être également rejetées  ;


     
      D E C I D E  :


     
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Article 1er  : La requête de la SOCIETE FINANCIERE HOTTINGUER est rejetée.


     
Article 2  : La présente décision sera notifiée à la SOCIETE FINANCIERE HOTTINGUER, à l'Autorité des marchés financiers et au ministre de l'économie, des finances et de l'industrie.

[RJ1] Cf. 31 mars 2004, Société Etna Finance et Parent, à mentionner aux tables (sur un autre point), feuilles roses p. 33, s'agissant du Conseil de discipline de la gestion financière et 16 juin 1999, M. Letertre, T. p. 651, s'agissant du Conseil de discipline des OPCVM ; Comp. Cour Cass., Chambre commerciale, 23 juin 2004, n°02-17937, inédit, s'agissant des décisions de la Commission des opérations de bourse.<br/>