Vu la requête, enregistrée le 22 avril 2008 au greffe de la Cour administrative d'appel de Douai, présentée pour la SARL INFOTEC, nouvellement dénommée TIBCO RETAIL, dont le siège est situé Le Bois Cholet à Saint Aignan Grandlieu (44860), par Me Wemaere ; la SARL INFOTEC demande à la Cour :

      1°) d'annuler le jugement n° 0700056 du 7 février 2008 par lequel le Tribunal administratif de Lille a rejeté sa demande tendant à la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés à laquelle elle a été assujettie au titre de l'exercice clos en 2003 ;

      2°) de lui accorder la décharge de l'imposition contestée ;

      3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 1 200 euros au titre de l'article 

L. 761-1 du code de justice administrative ;

      Elle soutient qu'il n'y a pas identité au moins partielle d'activité ; que l'activité informatique de la société INFOTEC est différente de celle des magasins Leroy Merlin ; que M. X avait, au sein de la société Leroy Merlin des fonctions bien plus larges que l'activité exercée au sein de la SARL INFOTEC, spécialisée en maintenance informatique ; que la société Leroy Merlin n'a pas externalisé sa partie informatique ; qu'en ce qui concerne l'existence de liens privilégiés, elle n'est pas établie dès lors que les services rendus à la société Leroy Merlin l'ont été dans des conditions normales de marché comme le prévoit le contrat de maintenance ; que la société INFOTEC avait d'ailleurs le choix de ses principaux fournisseurs et avait conclu de nombreux accords avec des partenaires en toute indépendance comme Compaq computer, Epson, Nec computer systems ; qu'en ce qui concerne le transfert de moyens d'exploitation à l'entreprise nouvellement créée, elle a procédé à l'embauche de deux anciens salariés de la société Leroy Merlin et n'a repris aucun matériel ; que les machines restent la propriété de la société Leroy Merlin ; que, par suite, il n'y a pas eu restructuration d'activité préexistante ;

      Vu le jugement attaqué ;

      Vu le mémoire en défense, enregistré le 12 septembre 2008, présenté par le ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique ; il conclut au rejet de la requête ; il soutient que si l'activité de la société INFOTEC est effectivement différente de celle des magasins Leroy Merlin, elle est strictement identique à celle qu'exerçait au sein de la société Leroy Merlin, la structure de maintenance informatique dont M. X était responsable ; que l'identité d'activité pour la structure externalisée ressort clairement des dispositions du premier contrat, de maintenance informatique avec la société Leroy Merlin ; que l'existence d'un contrat quelle que soit sa dénomination, ayant pour objet d'organiser un partenariat caractérise l'extension d'une activité préexistante lorsque l'entreprise nouvellement créée bénéficie de l'assistance de ce partenaire ; que la société INFOTEC a signé un contrat de maintenance de matériel informatique avec la société Leroy Merlin qui lui assurait de réaliser un chiffre d'affaires minimum déterminé pour trois ans en fonction de la valeur hors taxes du parc en maintenance ; que l'article 17 du contrat de maintenance garantit à la SARL INFOTEC un chiffre d'affaires minimum équivalent à celui de la première année pour les deux années suivantes ; que cette garantie de chiffre d'affaires minimum, pour une prestation qui est parfaitement maîtrisée suite à trois années «d'ancienneté», est constitutive de liens privilégiés avec la société Leroy Merlin ; que la circonstance que depuis, la société INFOTEC a développé son chiffre d'affaires avec d'autres sociétés n'est pas de nature à modifier l'analyse, dès lors que les conditions d'application du régime d'exonération doivent être réunies dès le début d'activité de la société créée et pendant toute sa durée d'application ; que la société INFOTEC a procédé à l'embauche de deux autres anciens salariés de la société Leroy Merlin ; que tous deux faisaient partie du service de maintenance pour lequel travaillait M. X ; qu'elle a de plus bénéficié de l'utilisation du stock de machines de remplacement de la société Leroy Merlin qui lui a permis de remplir ses obligations et notamment de tenir les délais inscrits au contrat de maintenance ; que, par suite, il s'agit d'une opération de restructuration d'activités préexistantes exclusive du régime d'exonération ; que la demande de remboursement de frais irrépétibles ne peut être que rejetée ;  

      Vu les autres pièces du dossier ; 

      Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

      Vu le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

      Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 6 janvier 2009 à laquelle siégeaient M. Antoine Mendras, président de chambre, Mme Marianne Terrasse, président-assesseur et Mme Elisabeth Rolin, premier conseiller :

      - le rapport de Mme Elisabeth Rolin, premier conseiller ;

- et les conclusions de M. Patrick Minne, commissaire du gouvernement ;

      Considérant que la SARL INFOTEC, nouvellement dénommée TIBCO RETAIL exerce depuis sa création le 17 août 1998, une activité de prestations informatiques consistant en la maintenance de parcs informatiques, la location et la vente de matériels et de logiciels et la réalisation de travaux et d'études dans le secteur informatique ; qu'elle fait régulièrement appel du jugement du Tribunal administratif de Lille qui a rejeté sa demande tendant à la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés à laquelle elle a été assujettie au titre de l'exercice clos en 2003 au motif qu'elle n'était pas éligible au dispositif d'exonération des entreprises nouvelles prévu par l'article 44 sexies du code général des impôts ;

      Considérant qu'aux termes de l'article 44 sexies du code général des impôts dans sa rédaction applicable à l'année en litige : « I. Les entreprises soumises de plein droit ou sur option à un régime réel d'imposition de leurs résultats et qui exercent une activité industrielle, commerciale ou artisanale au sens de l'article 34 sont exonérées d'impôt sur le revenu ou d'impôt sur les sociétés à raison des bénéfices réalisés, à l'exclusion des plus-values constatées lors de la réévaluation des éléments d'actif, jusqu'au terme du vingt-troisième mois suivant celui de leur création et déclarés selon les modalités prévues à l'article 53 A (...) Les bénéfices ne sont soumis à l'impôt sur le revenu ou l'impôt sur les sociétés que pour le quart, la moitié ou les trois quarts de leur montant selon qu'ils sont réalisés respectivement au cours de la première année, de la seconde ou de la troisième période de douze mois suivant cette période d'exonération (...) III. Les entreprises créées dans le cadre d'une concentration, d'une restructuration, d'une extension d'activités préexistantes ou qui reprennent de telles activités ne peuvent pas bénéficier du régime défini au paragraphe I. L'existence d'un contrat, quelle qu'en soit la dénomination, ayant pour objet d'organiser un partenariat, caractérise l'extension d'une activité préexistante lorsque l'entreprise nouvellement créée bénéficie de l'assistance de ce partenaire, notamment en matière d'utilisation d'une enseigne, d'un nom commercial, d'une marque ou d'un savoir-faire, de conditions d'approvisionnement, de modalités de gestion administrative, contentieuse, commerciale ou technique, dans des conditions telles que cette entreprise est placée dans une situation de dépendance (...) » ;

      Considérant que l'administration a remis en cause l'application des dispositions de l'article 44 sexies aux résultats de la société INFOTEC au motif que celle-ci a été créée dans le cadre d'une restructuration d'activités préexistantes de l'entreprise Leroy Merlin, en l'occurrence la maintenance du parc informatique et son renouvellement ;

      Considérant qu'il est constant que la SARL INFOTEC a été créée en 1998 par le chef du service informatique de l'entreprise Leroy Merlin qui en est le gérant ; qu'elle a procédé à l'embauche de deux autres anciens salariés de l'entreprise Leroy Merlin et qu'elle a repris l'activité de maintenance du parc informatique de la société Leroy Merlin que celle-ci exerçait précédemment en interne ; que toutefois, la seule circonstance qu'elle a conclu depuis sa création, un contrat de maintenance de matériel informatique avec la société Leroy Merlin qui lui assurait une garantie de chiffre d'affaires, ne suffit pas en l'absence d'autres liens de nature financière ou commerciale entre les deux entreprises, ou encore de relations particulières entre leurs dirigeants, à établir l'existence de liens privilégiés entre elles ; que si la société INFOTEC pouvait disposer de stocks de remplacement de matériel informatique de la société Leroy Merlin pour assurer la maintenance informatique du parc de celle-ci, il n'en résulte cependant pas qu'elle a bénéficié de la part de la société Leroy Merlin d'un transfert de moyens d'exploitation ; qu'ainsi et alors même que le contrat conclu pour une durée déterminée de trois ans avec la société Leroy Merlin garantissait à la société INFOTEC un niveau d'activité qui lui a permis de réaliser l'essentiel de son chiffre d'affaires avec celle-ci avant de diversifier sa clientèle, la société INFOTEC ne peut être regardée comme ayant été créée pour la restructuration de la société Leroy Merlin ;

      Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société INFOTEC est fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Lille a rejeté sa demande ; 

      Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

      Considérant qu'il y a lieu dans les circonstances de l'espèce, en application de ces dispositions, de condamner l'Etat à payer à la société INFOTEC la somme de 1 200 euros que celle-ci demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;

      DÉCIDE :

      Article 1er : Le jugement n° 0700056 du Tribunal administratif de Lille en date du 7 février 2008 est annulé.

      Article 2 : La SARL INFOTEC est déchargée de la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés à laquelle elle a été assujettie au titre de l'exercice clos en 2003.

      Article 3 : L'Etat versera à la SARL INFOTEC la somme de 1 200 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

      Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL INFOTEC nouvellement dénommée TIBCO RETAIL et au ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique.

      Copie sera transmise au directeur de contrôle fiscal Nord.

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N°08DA00680