Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société Saint-Léon SARL a demandé au tribunal administratif de Strasbourg d'annuler l'arrêté du préfet du Bas-Rhin du 17 avril 2012 portant prescriptions complémentaires relatives au rétablissement de la continuité écologique et au respect du débit réservé pour le barrage existant sur le lit mineur de la Bruche au lieu-dit Weschmatt dans la commune de Heiligenberg et à l'usine hydroélectrique associée.

       Par un jugement n° 1202735  du 21 janvier 2015 le tribunal administratif de Strasbourg a annulé l'article 5 de l'arrêté et a rejeté le surplus de la demande de la société.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête et un mémoire enregistrés le 23 mars 2015, la société Saint-Léon SARL, représentée par MeA..., demande à la cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1202735 du 21 janvier 2015 du tribunal administratif de Strasbourg en tant qu'il a limité l'annulation à l'article 5 de l'arrêté ;

       2°) d'annuler l'arrêté préfectoral contesté ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - l'arrêté préfectoral contesté méconnaît l'article L. 214-4 II du code de l'environnement dont les conditions d'application ne sont pas remplies ;

       - la mesure consistant à exiger une passe à poissons pour des saumons d'un mètre n'est pas justifiée ;

       - la mesure visant à l'adaptation du champ de grilles de la turbine ainsi que de la vitesse de l'eau des canaux est injustifiée ; 

       - la prescription visant à faire préciser par l'exploitant les dispositions qu'il entend prendre pour la restitution d'un débit réservé du dixième est injustifiée ;

       - la prescription visant à faire établir par l'exploitant un registre de consignes d'exploitation et de surveillance des ouvrages, ainsi que des repères de nivellement, manque de base légale.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 24 février 2016, le ministre de l'environnement, de l'énergie et de la mer conclut au rejet de la requête. 

       Il soutient que :

       -le moyen tiré de la méconnaissance de l'article L. 214-4 du code de l'environnement est inopérant ;

       - les dimensions de la passe à poissons sont justifiées par la taille des saumons susceptibles de l'emprunter ; 

       - les prescriptions relatives au champ de grilles de la turbine sont justifiées ; 

       - il en est de même de la prescription relative au débit réservé.

       - les prescriptions relatives à l'établissement d'un registre de consignes ainsi qu'à des repères de nivellement sont juridiquement fondés.

       Par un mémoire enregistré le 29 mars 2016, la société Saint-Léon SARL conclut aux mêmes fins que la requête par les mêmes moyens et fait valoir au surplus qu'en ne défendant pas dans les délais impartis par la cour par mise en demeure pour produire sa défense, le ministre doit être regardé comme ayant acquiescé aux faits exposés dans la requête.

       Le 11 mai 2016 les parties ont été informées en application des dispositions de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, de ce que l'arrêt était susceptible d'être fondé sur un moyen relevé d'office, tiré de ce que les conclusions dirigées contre l'arrêté préfectoral du 17 avril 2012, en tant qu'elles prescrivent à la société de présenter un projet de passe à poissons, sont sans objet dès lors que par arrêté du 26 mars 2013, le préfet a prescrit la réalisation de cette passe à poissons.

       Un mémoire présenté par la société Saint-Léon SARL a été enregistré le 19 mai 2016, avant l'ouverture de l'audience. 

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code de l'environnement ; 

       - le code de l'énergie ;

       - le code de justice administrative. 

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Stefanski, président,

       - les conclusions de M. Favret, rapporteur public,

       - et les observations de Me A...pour la société Saint-Léon SARL.

       Considérant ce qui suit :

       1. La société Saint-Léon SARL a repris en 2005 une centrale hydroélectrique établie sur la Bruche à Heiligenberg bénéficiant d'une autorisation permanente en vertu de l'article L. 511-9 du code de l'énergie car portant sur une puissance de moins de 150 kw et délivrée avant la loi du 18 octobre 1919, par un arrêté du 26 mars 1860. 

       2. Par décret du 15 décembre 1999, la Bruche a été classée au titre de l'article L. 232-6 du code rural auquel a succédé l'article L. 432-6 du code de l'environnement, resté en vigueur jusqu'au 1er janvier 2014. En conséquence de ce classement, chaque ouvrage situé sur la rivière devait être équipé de dispositifs permettant la circulation des poissons migrateurs dans un délai de cinq ans à compter de la publication d'une liste d'espèces migratrices par bassin. En l'espèce, cette liste résulte de l'arrêté du 15 décembre 1999 qui recense au titre des espèces migratrices présentes dans le bassin, le saumon atlantique, l'ombre commun, la truite fario, la truite de mer et l'anguille. 

       3. Par courrier du  10 décembre 2005, le préfet du Bas-Rhin a rappelé à la société ses obligations et à la suite de nombreux échanges infructueux, le préfet du Bas-Rhin a imposé à la société, par l'arrêté contesté du 17 avril 2012, des prescriptions tendant au rétablissement de la continuité écologique et au respect du débit réservé pour le barrage, lui a imparti un délai pour produire des études portant sur les ouvrages à réaliser, notamment une passe à poissons et lui a fait obligation de transmettre les instructions d'entretien et de surveillance des ouvrages.

       4. Par une décision du 26 mars 2013 qui fait l'objet d'une requête distincte enregistrée sous le n° 15NC00542, le préfet a pris un arrêté portant prescriptions supplémentaires portant sur la réalisation d'une passe à poissons, qui a été réalisée en octobre 2014.

       5. Par le jugement attaqué du 21 janvier 2015, le tribunal administratif de Strasbourg a annulé l'article 5 de l'arrêté du 17 avril 2012 qui comportait des prescriptions relatives aux consignes écrites à transmettre à l'administration relatives aux instructions d'entretien et de surveillance des ouvrages hydrauliques et aux instructions concernant l'exploitation en période de crue et a rejeté le surplus de la demande de la société Saint-Léon SARL qui concluait à l'annulation de l'arrêté entier. 

       6. La société interjette appel du jugement en tant qu'il a rejeté ses conclusions dirigées contre l'arrêté en ce qu'il lui imposait de présenter dans un délai de deux mois, un projet de passe à poissons permettant aux poissons migrateurs de remonter la rivière afin de se reproduire malgré la présence du barrage appartenant à la société, un projet de système permettant de protéger de la turbine de la centrale les poissons descendant la rivière et un projet de dispositif garantissant à l'aval du barrage, à partir du 1er janvier 2014 en application de l'article L. 214-18 du code de l'environnement, un débit minimum nécessaire à la survie des poissons. 

       Sur les conclusions dirigées contre l'arrêté en tant qu'il prescrit une étude portant sur une passe à poissons :

       7. Il appartient au juge du plein contentieux de la police de l'eau d'apprécier le respect des règles de procédure régissant la demande d'autorisation au regard des circonstances de fait et de droit en vigueur à la date de délivrance de l'autorisation et celui des règles de fond régissant l'installation au regard des circonstances de fait et de droit en vigueur à la date à laquelle il se prononce.

       8. Si l'arrêté préfectoral du 17 avril 2012 prescrit à la société Saint-Léon SARL de présenter un projet de passe à poissons, il résulte des pièces du dossier que par un arrêté du 26 mars 2013 dont la cour a confirmé la validité par un arrêt du même jour, le préfet a prescrit la réalisation de cette passe à poissons. Dans ces conditions, les conclusions tendant à l'annulation des prescriptions de l'arrêté du 17 avril 2012 relatives au projet de passe à poissons sont devenues sans objet et il n'y a plus lieu de statuer sur elles.

       Sur l'acquiescement du ministre aux faits :

       9. Par un mémoire enregistré le 29 mars 2016, la société Saint-Léon SARL fait valoir qu'en ne défendant pas, dans les délais impartis par la cour par mise en demeure pour produire sa défense, le ministre doit être regardé comme ayant acquiescé aux faits exposés dans la requête.

       10. Aux termes de l'article R. 612-6 du code de justice administrative " Si, malgré une mise en demeure, la partie défenderesse n'a produit aucun mémoire, elle est réputée avoir acquiescé aux faits exposés dans les mémoires du requérant ". Pour leur application, ces dispositions doivent toutefois être combinées avec les règles applicables à la clôture d'instruction. Il en résulte que sous réserve du cas où postérieurement à la clôture de l'instruction le défendeur soumettrait au juge une production contenant l'exposé d'une circonstance de fait dont il n'était pas en mesure de faire état avant cette date et qui serait susceptible d'exercer une influence sur le jugement de l'affaire, le défendeur à l'instance qui, en dépit d'une mise en demeure, n'a pas produit avant la clôture de l'instruction est réputé avoir acquiescé aux faits exposés par le requérant dans ses écritures. (CE 23 décembre 2014 n° 364637).

       11. Il ressort des pièces du dossier que par courrier du 10 décembre 2015, pris en application de l'article R. 612-3 du code de justice administrative et mentionnant les conséquences prévues par l'article R. 612-2 du code en cas d'absence de production, la cour a mis le ministre en demeure de produire sa défense avant le 3 avril 2015. Toutefois, par ordonnance du 22 janvier 2016, la clôture de l'instruction a été prononcée pour le 23 février à 16 heures, puis a été reportée au 22 mars 2016 par ordonnance du 26 février. Le ministre ayant produit son mémoire en défense le 24 février 2016, soit avant clôture d'instruction, il ne peut être réputé avoir acquiescé aux faits exposés par la société requérante dans son appel.

       Sur les moyens tirés de la violation du II de l'article L. 214-4 du code de l'environnement :

       12. Le II de l'article L. 214-4 du code de l'environnement prévoit qu'une autorisation délivrée à une installation entraînant notamment des prélèvements sur des eaux superficielles ou une modification du niveau ou du mode d'écoulement des eaux, " peut être abrogée ou modifiée, sans indemnité de la part de l'Etat exerçant ses pouvoirs de police, dans les cas suivants : / 1° Dans l'intérêt de la salubrité publique, et notamment lorsque cette abrogation ou cette modification est nécessaire à l'alimentation en eau potable des populations ; / 2° Pour prévenir ou faire cesser les inondations ou en cas de menace pour la sécurité publique ; / 3° En cas de menace majeure pour le milieu aquatique, et notamment lorsque les milieux aquatiques sont soumis à des conditions hydrauliques critiques non compatibles avec leur préservation ; / 4° Lorsque les ouvrages ou installations sont abandonnés ou ne font plus l'objet d'un entretien régulier ".

       13. Si la société Saint-Léon SARL soutient que l'arrêté contesté a été pris illégalement dès lors qu'il n'entre dans aucune des hypothèses dans lesquelles le II de l'article L. 214-4 du code de l'environnement confère des pouvoirs de police aux autorités de l'Etat, il est constant que l'arrêté préfectoral contesté n'a pas été pris sur le fondement de ces dispositions et qu'il n'a pas pour objet de modifier, sans indemnité, l'autorisation dont bénéficie la société Saint-Léon SARL.

       14. Par suite, il résulte de ce qui est dit ci-dessus que les moyens tirés par la société de ce que les prescriptions de l'arrêté méconnaissent les dispositions du II de l'article L. 214-4 du code sont inopérants.

       Sur les prescriptions relatives à la présentation d'un projet de protection des poissons en raison de la présence de turbines :

       15. L'article 3 de l'arrêté attaqué prévoit que le projet doit comporter un système de " dévalaison " au droit de la turbine dimensionné pour un débit avoisinant 5 % du débit turbiné. Cet article impose également l'installation de grilles de protection calibrées pour empêcher le passage des juvéniles de saumons atlantiques et des anguilles dans la turbine et le réglage des vitesses dans le canal d'amenée permettant au poisson de ne pas être plaqué contre les grilles de la turbine. La société Saint-Léon SARL soutient que ces prescriptions ne sont pas justifiées, faute pour l'administration de démontrer les risques de mortalité pour les espèces concernées eu égard à la faiblesse de la rotation de la vitesse de la turbine existante qui est de 41 tours minute. 

       16. A supposer même que la turbine de la société ait une vitesse de rotation lente, ce que la société n'établit pas, il résulte de l'instruction et notamment d'un rapport de 2004 de la commission internationale pour la protection du Rhin produit devant le tribunal que les poissons subissent des lésions lors du passage dans les turbines, même tournant lentement, lorsqu'ils redescendent les rivières et que l'importance des dommages cumulés sur un axe migratoire s'accroit avec le nombre des complexes hydroélectriques en présence, la mortalité cumulée passant de 10 à 20 % au premier obstacle, de 40 à 60 % au cinquième. Il résulte également de l'avis de l'Office national de l'eau et des milieux aquatiques rendu le 17 novembre 2009 sur l'ouvrage que la mise en place d'un plan de grilles fines espacées de 20 mm, faiblement inclinées avec une vitesse d'écoulement maximale de 0,5 m/s devrait être associée à la mise en place de goulottes de dévalaison dont le débit est d'environ 5 % du débit turbiné. Dans ces conditions, les prescriptions prévues par l'arrêté contesté sont adaptées au passage des saumons et des anguilles.

       17. Ainsi, le moyen de la société requérante doit être écarté.

       Sur les prescriptions relatives à la présentation d'un projet garantissant le respect d'un débit réservé minimum :

       18. La société Saint-Léon SARL fait valoir que dans la mesure où il lui prescrit de présenter un projet permettant d'atteindre un débit minimum de 840 l/s au 1er janvier 2014, l'arrêté est dépourvu de base légale dès lors qu'il tend à l'application d'une norme qui n'était pas entrée en vigueur à la date à laquelle il a été pris. Elle soutient également qu'en imposant la production de cette étude dans un délai de deux mois, alors que ce débit ne devait être atteint que le 1er janvier 2014, soit près de deux ans plus tard et alors qu'elle avait apporté toutes précisions à ce sujet dans une lettre du 7 octobre 2009, le préfet a pris une mesure disproportionnée par rapport à l'objectif recherché.

       19. Aux termes de l'article L. 214-18 du code de l'environnement : " I. - Tout ouvrage à construire dans le lit d'un cours d'eau doit comporter des dispositifs maintenant dans ce lit un débit minimal garantissant en permanence la vie, la circulation et la reproduction des espèces vivant dans les eaux au moment de l'installation de l'ouvrage ainsi que, le cas échéant, des dispositifs empêchant la pénétration du poisson dans les canaux d'amenée et de fuite. / Ce débit minimal ne doit pas être inférieur au dixième du module du cours d'eau en aval immédiat ou au droit de l'ouvrage correspondant au débit moyen interannuel, évalué à partir des informations disponibles portant sur une période minimale de cinq années, ou au débit à l'amont immédiat de l'ouvrage, si celui-ci est inférieur. (...) / III. - L'exploitant de l'ouvrage est tenu d'assurer le fonctionnement et l'entretien des dispositifs garantissant dans le lit du cours d'eau les débits minimaux définis aux alinéas précédents. / IV. - Pour les ouvrages existant à la date de promulgation de la loi n° 2006-1772 du 30 décembre 2006 sur l'eau et les milieux aquatiques, les obligations qu'elle institue sont substituées, dès le renouvellement de leur concession ou autorisation et au plus tard le 1er janvier 2014, aux obligations qui leur étaient précédemment faites. Cette substitution ne donne lieu à indemnité que dans les conditions prévues au III de l'article L. 214-17 (...) ".

       20. En premier lieu, la seule circonstance que les ouvrages, tels que ceux de la société Saint-Léon SARL autorisés à la date de la promulgation de la loi du 30 décembre 2006, doivent être mis en conformité avec les exigences du I de l'article L. 214-18 du code de l'environnement au plus tard le 1er janvier 2014, n'est pas de nature à retirer toute base légale aux prescriptions de l'arrêté prises en 2012 et relatives aux moyens d'atteindre ce débit minimal, compte tenu des délais d'étude et de réalisation des travaux éventuellement nécessaires, qui pouvaient d'ailleurs être effectués avant le 1er janvier 2014. 

       21. En second lieu, la société n'indique pas en quoi le délai de deux mois qui lui était imposé était manifestement insuffisant compte tenu de l'étude qui lui était demandée. Il résulte en effet des pièces du dossier produit en première instance que dans sa lettre du 7 octobre 2009, la société Saint-Léon SARL n'indiquait pas de façon précise quelles mesures exactes elle entendait prendre pour atteindre le débit minimum imposé par la loi, ni à quelle date elle envisageait de les réaliser.

       22. Enfin, dès lors que la cour se prononce au vu de l'état du droit au jour de l'arrêt, le moyen tiré de ce que la prescription relative au débit réservé serait dépourvue de base légale manque en fait.

       Sur les prescriptions relatives aux consignes d'exploitation et de surveillance de l'installation :

       23. Les prescriptions contestées figuraient dans l'article 5 de l'arrêté contesté qui a été annulé par le jugement attaqué à l'encontre duquel le ministre n'a présenté aucun appel incident. Les moyens tirés par la société Saint-Léon SARL de leur absence de base légale, sont donc irrecevables.

       24. Il résulte de tout ce qui précède que la société Saint-Léon SARL n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Strasbourg a rejeté sa demande. Ses conclusions à fin d'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative  ne peuvent, en conséquence, qu'être écartées.

       D E C I D E :

Article 1er : Il n'y a pas lieu à statuer sur les conclusions de la requête tendant à l'annulation de l'arrêté contesté en tant qu'il prescrit la présentation d'un projet de passe à poissons.

Article 2 : Le surplus des conclusions de la requête de la société Saint-Léon SARL est rejeté.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la société Saint-Léon SARL et au ministre de l'environnement, de l'énergie et de la mer

Copie en sera adressée au préfet du Bas-Rhin.

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N° 15NC00543