Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société Voyages Nombalais a demandé au tribunal administratif de Nantes, d'une part, à titre principal d'annuler, ou à titre subsidiaire de résilier, le contrat conclu entre le département de la Vendée et la société Voyages Voisneau pour le lot n° 26-02 " secteur sud et est Saint-Gilles-Croix-de-Vie / Saint-Gilles-Croix-de-Vie "  du marché relatif à l'exécution de services réguliers de transports routiers assurant à titre principal et à l'intention des élèves la desserte des établissements scolaires, et d'autre part, de condamner le département de la Vendée à lui verser la somme de 5 000 euros en réparation du préjudice qu'elle estime avoir subi du fait de son éviction irrégulière de la procédure d'attribution du marché litigieux. 

       Par un jugement n° 1306681 du 2 mars 2016, le tribunal administratif de Nantes a  fixé le terme du marché conclu entre le département de la Vendée et la société Voyages Voisneau à la fin de l'année scolaire 2016/2017 et a rejeté le surplus des conclusions des parties. 

       Procédure devant la cour :

       Par une requête et un mémoire, enregistrés le 6 mai 2016 et le 16 février 2017, la SARL Voyages Voisneau, représentée par MeA..., demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Nantes du 2 mars 2016 ;

       2°) de rejeter les demandes présentées par la société Voyages Nombalais devant le tribunal administratif de Nantes ;

       3°) de mettre à la charge solidaire du conseil départemental de la Vendée et de la société des transports Nombalais la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

      - contrairement à ce qu'a estimé le tribunal, le marché conclu entre elle et le département de la Vendée n'est pas un marché à bons de commande, mais un marché public " classique ", conclu à prix unitaire, auquel la durée maximale des marchés à bons de commande n'est pas applicable ;

      - le montant des investissements réalisés justifie la durée du marché, de sorte que le département a pu user de la dérogation prévue au II de l'article 77 du code des marchés publics.

      Par un mémoire en défense et un mémoire complémentaire, enregistrés le 2 décembre 2016 et le 3 mai 2017, le département de la Vendée conclut, à titre principal, à la réformation du jugement en ce qu'il a considéré que le marché litigieux méconnaissait les dispositions de l'article 77 du code des marchés publics et au rejet de la requête en tant qu'elle demande que le marché litigieux ne soit pas regardé comme un marché à bons de commande ; à titre subsidiaire, il demande que des mesures de régularisation du marché soient prononcées ou tout au plus que le marché soit résilié à compter de la fin de l'année scolaire 2016/2017 ; enfin, il demande que soit mise à la charge de la société Voyages Voisneau la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

      Il soutient que :

      - le marché litigieux est un marché à bons de commande ;

      - les investissements nécessaires pour la société Voyages Voisneau justifient la durée du marché, de sorte qu'il pouvait déroger à l'article 77 du code des marchés publics.

      Par un mémoire en défense et un mémoire complémentaire, enregistrés le 16 décembre 2016 et le 4 mai 2017, la société Voyages Nombalais conclut au rejet de la requête de la société Voyages Voisneau et des demandes du département de la Vendée et demande que, d'une part, la somme de 3 000 euros soit mise à la charge de la société Voyages Voisneau et, d'autre part la somme de 3 000 euros soit mise à la charge du département de la Vendée, au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

      Elle soutient que :

- la société Voisneau, qui soutient pour la première fois que le marché litigieux ne serait pas un marché à bons de commande, ne l'établit pas et l'ensemble des pièces du marché montre qu'il s'agit bien d'un tel marché ;

- la société Voisneau ne démontre pas qu'il lui était impossible d'assurer l'exécution du marché sur une durée de 4 ans, en l'état du parc de véhicules affectés et des modalités d'amortissement applicables.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code des marchés publics ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Rimeu, 

       - les conclusions de M. Bréchot, rapporteur public,

       - et les observations de Me Rivière, avocat de la société Voyages Voisneau, celles de Me Leconte, avocat du département de la Vendée et celles de Me Neveu, avocat de la société Voyages Nombalais. 

       Une note en délibéré, présentée pour le département de la Vendée, a été enregistrée le 10 mai 2017.

      1. Considérant que, par un contrat signé le 24 avril 2013, le département de la Vendée a attribué à la société Voyages Voisneau le lot n° 26-02 " secteur sud et est Saint-Gilles-Croix-de-Vie/ Saint-Gilles-Croix-de-Vie ", du marché à bons de commande relatif à " l'exécution de services réguliers de transports routiers assurant à titre principal et à l'intention des élèves la desserte des établissements scolaires " ; que la société Voyages Nombalais, dont l'offre avait été écartée, a demandé au tribunal administratif de Nantes d'annuler ou de résilier ce marché et de condamner le département de la Vendée à lui verser la somme de 5 000 euros en réparation du préjudice subi du fait de son éviction irrégulière ; que par un jugement du 2 mars 2016, le tribunal administratif de Nantes a fixé le terme du marché à la fin de l'année scolaire 2016/2017 et a rejeté le surplus des conclusions des parties ; que la société Voyages Voisneau relève appel de ce jugement ; 

       Sur la validité du contrat :

       2. Considérant qu'aux termes de l'article 77 du code des marchés publics, alors en vigueur : " I. - Un marché à bons de commande est un marché conclu avec un ou plusieurs opérateurs économiques et exécuté au fur et à mesure de l'émission de bons de commande. / (...) II. - La durée des marchés à bons de commande ne peut dépasser quatre ans, sauf dans des cas exceptionnels dûment justifiés, notamment par leur objet ou par le fait que leur exécution nécessite des investissements amortissables sur une durée supérieure à quatre ans. / L'émission des bons de commande ne peut intervenir que pendant la durée de validité du marché. (...) " ;

       3. Considérant, d'une part, qu'à supposer même que les dispositions précitées du I de l'article 77 du code des marchés publics puissent être regardées comme réservant la conclusion d'un marché à bons de commande aux cas où le rythme ou l'étendue des besoins à satisfaire ne peuvent pas être entièrement arrêtés dans le marché, il résulte de l'instruction que compte tenu de la part d'incertitude dans  la définition des besoins, tenant à ce que les prestations de transport scolaire régulier sont organisées par circuits et que ces circuits peuvent varier en fonction des modifications des flux d'élèves et des points d'arrêt, le contrat litigieux pouvait revêtir la forme d'un marché à bons de commande ; que si les articles 9 et 10 du cahier des clauses particulières du contrat prévoient que le département émet, au début de l'exécution du marché, un bon de commande initial, valable jusqu'au terme du marché sous réserves des bons de commande modificatifs émis en cours d'exécution pour apporter des modifications aux points d'arrêt, aux horaires de début et fin de circuit, au kilométrage à effectuer, à la capacité minimum demandée et aux jours de passage, ces clauses, dont il n'est au demeurant pas soutenu qu'elles seraient contraire aux règles régissant la passation des marchés publics, ne sont pas de nature à faire du contrat signé le 24 avril 2013 un marché qui n'aurait pas été conclu en application de l'article 77 précité du code des marchés publics ; qu'il suit de là que la société Voyages Voisneau n'est pas fondée à soutenir que le marché litigieux ne serait pas un marché à bons de commande ;

       4. Considérant, d'autre part, que le marché à bons de commandé signé le 24 avril 2013 entre le département de la Vendée et la société Voyages Voisneau pour une durée de neuf ans excède la durée maximale de quatre ans prévues par les dispositions précitées de l'article 77 du code des marchés publics ; que les cocontractants soutiennent que cette durée s'explique par la durée d'amortissement des véhicules et par la nécessité de permettre aux petites entreprises, pour lesquelles l'exécution du marché exigerait des investissements, de se porter candidates ; que toutefois, les entreprises susceptibles de soumissionner à ce type de marché sont nécessairement des entreprises de transports collectifs, qui possèdent déjà des véhicules ou doivent en acquérir pour leur activité, indépendamment du marché litigieux ; qu'il résulte par ailleurs de l'instruction que le marché litigieux nécessite des véhicules de 24 places adultes et plus, pour lesquels le cahier des clauses particulières admet, dans son article 16.2, des véhicules âgés au maximum de vingt ans, voire de vingt-deux ans dans certaines conditions, que la société Voyages Voisneau disposait, avant de conclure le marché, de véhicules de ce type, déjà partiellement amortis, et que, si elle a dû acquérir de nouveaux autocars pour exécuter le marché, ceux-ci pourront continuer à être amortis après la fin de l'exécution du marché conclu avec le département de la Vendée, dans le cadre d'une activité de prestation de services ultérieure, ou encore faire l'objet d'une revente venant compenser l'impossibilité d'amortir totalement les véhicules dans le cadre de la durée de contrat prévue ; que, par suite, la société Voyages Voisneau et le département de la Vendée ne sont pas fondés à soutenir que la durée d'amortissement des véhicules caractérise un cas exceptionnel, au sens des dispositions précitées du II de l'article 77 du code des marchés publics, justifiant qu'il soit dérogé à la durée de principe de quatre ans prévue pour les marchés à bons de commande ; 

      5. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société Voyages Voisneau n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué du 2 mars 2016, le tribunal administratif de Nantes a fixé le terme du marché signé le 24 avril 2013 avec le département de la Vendée à la fin de l'année scolaire 2016/2017 ;  

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       6. Considérant, d'une part, que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'il soit fait droit aux conclusions présentées par la société Voyages Voisneau, partie perdante, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ; 

       7. Considérant que, dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge de la société Voyages Voisneau la somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par la société Voyages Nombalais et non compris dans les dépens ;

       8. Considérant enfin que, dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de faire droit aux conclusions présentées par le département de la Vendée sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;  

DECIDE :

Article 1er : La requête de la société Voyages Voisneau est rejetée. 

Article 2 : La société Voyages Voisneau versera à la société Voyages Nombalais la somme de 1500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

Article 3 : Les conclusions présentées par le département de la Vendée sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la société Voyages Voisneau, à la société Voyages Nombalais et au département de la Vendée. 

       Délibéré après l'audience du 9 mai 2017, à laquelle siégeaient :	

       -  M. Lainé, président de chambre,

       - Mme Loirat, président-assesseur,

       - Mme Rimeu, premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 24 mai 2017.

Le rapporteur,

S. RIMEULe président,

L. LAINÉ

Le greffier,

V. DESBOUILLONS       

       La République mande et ordonne au préfet de la Vendée en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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N° 16NT01462