Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       L'EURL Benimex International a demandé au tribunal administratif de Marseille la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contributions additionnelles à cet impôt auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos de 2003 à 2008 ainsi que des pénalités qui ont assorti ces impositions. 

       Par un jugement n° 1300278 du 16 septembre 2014, le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête enregistrée le 20 novembre 2014, l'EURL Benimex International, représentée par Me A... B..., demande à la Cour :

       1°) d'annuler ce jugement du 16 septembre 2014 du tribunal administratif de Marseille ;

       2°) de lui accorder la décharge demandée.

       Elle soutient que :

       - elle n'a jamais révélé l'existence d'encaissement de commissions non déclarées dans ses résultats des exercices clos de 2003 à 2008, ce qui faisait obstacle à l'application du délai de reprise prévu à l'article L. 170 du livre des procédures fiscales ;

       - les informations recueillies par l'administration fiscale dans le cadre de l'assistance administrative ne sont pas probantes faute d'être complétées et vérifiées et ne concernent que l'année 2008 ;

       - l'administration n'établit pas la réalité des paiements qui auraient été effectués à son profit ou au profit de son dirigeant par la société Impex.

       Par un mémoire en défense enregistré le 17 mars 2015, le ministre des finances et des comptes publics conclut au rejet de la requête.

       Il soutient qu'aucun des moyens soulevés par l'EURL Benimex International n'est fondé.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Haïli, 

       - et les conclusions de M. Maury, rapporteur public.

       1. Considérant qu'à la suite d'une vérification de comptabilité et de l'exercice par l'administration fiscale de son droit de communication auprès des autorités judiciaires, l'EURL Benimex International, qui exerce une activité d'agence commerciale dans le domaine du négoce de matériel électrique, électronique et photographique, a été assujettie à des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contributions additionnelles à cet impôt au titre des exercices clos de 2003 à 2008 à raison de commissions regardées par l'administration comme non déclarées ; que l'EURL Benimex International relève appel du jugement du 16 septembre 2014 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à la décharge de ces impositions ainsi que des pénalités correspondantes ;

       Sur la prescription du droit de reprise de l'administration fiscale s'agissant des exercices clos de 2003 à 2006 :

       2. Considérant qu'aux termes de l'article L. 169 du livre des procédures fiscales : " Pour l'impôt sur le revenu et l'impôt sur les sociétés, le droit de reprise de l'administration des impôts s'exerce jusqu'à la fin de la troisième année qui suit celle au titre de laquelle l'imposition est due " et qu'aux termes de l'article L. 170 du même livre, alors en vigueur : " Même si les délais de reprise prévus à l'article L. 169 sont écoulés, les omissions ou insuffisances d'imposition révélées par une instance devant les tribunaux ou par une réclamation contentieuse peuvent être réparées par l'administration des impôts jusqu'à la fin de l'année suivant celle de la décision qui a clos l'instance et, au plus tard, jusqu'à la fin de la dixième année qui suit celle au titre de laquelle l'imposition est due " ; 

       3. Considérant qu'il résulte de l'instruction que, dans le cadre du droit de communication exercé le 21 septembre 2010 auprès des autorités judiciaires d'Aix-en-Provence en application des articles L. 82 C à L. 101 du livre des procédures fiscales, l'administration fiscale a relevé que l'EURL Benimex International avait obtenu, par jugement du tribunal de commerce de Salon-de-Provence du 5 mars 2010, le versement par une société cliente allemande, la société Impex, d'une indemnité de rupture de contrat de 350 000 euros, calculée à partir du montant total des commissions versées par la société Impex de 2003 à 2008 ; que, par suite, les omissions d'imposition dont s'agit ont été révélées par l'instance devant le tribunal de commerce de Salon-de-Provence ; que la circonstance que ces informations relatives à des omissions de déclarations de recettes émanent d'une partie autre que le contribuable ne saurait faire obstacle à l'application de la prescription décennale de l'article L. 170 du livre des procédures fiscales ; que, par suite, il y a lieu d'écarter le moyen tiré par la société de ce que ces dispositions ne seraient pas applicables en l'espèce ;

       Sur le bien-fondé des impositions :

       4. Considérant que la société requérante conteste le caractère probant et suffisamment précis des renseignements obtenus par l'administration fiscale auprès de l'autorité judiciaire et auprès de l'administration fiscale allemande dans le cadre de deux demandes d'assistance administrative internationale à partir desquelles l'administration a déterminé le montant des commissions regardées comme non déclarées ; que, toutefois, l'administration fiscale a recoupé le montant des commissions versées par la société Impex, tel qu'indiqué devant le tribunal de commerce de Salon-de-Provence avec les renseignements obtenus de l'administration fiscale allemande le 15 février 2011 et le 12 août 2011, dont copie a été communiquée à la société vérifiée, et qui précisaient, d'une part, que les commissions, dont le montant était déterminé avec précision, avaient été réglées par chèques sauf en ce qui concerne trois derniers paiements effectués en 2008 par virement sur un compte BNP Paribas identifié sous le n° 000100052604 61 ; que l'administration fiscale a également relevé que le détail d'ordres de paiement délivrés le 24 janvier 2008 mentionnait comme destinataire de l'opération " Benimex SARL " et que les chèques correspondant à ces ordres de paiement délivrés au profit de la société n'avaient pas été encaissés sur le compte bancaire n° 6284158 BNP de celle-ci présenté lors de la vérification de comptabilité ; qu'il résulte, en outre, de l'instruction que, s'agissant des exercices faisant apparaître, entre ses deux sources d'information, une différence de montant des commissions, soit les exercices 2003 et 2007, l'administration a pris en compte le plus faible des deux montants, qui avait été communiqué par l'administration fiscale allemande, pour déterminer la base des rectifications ; que, si l'EURL Benimex International soutient que les montants indiqués par la société allemande dans le cadre du litige de nature commerciale ne seraient pas fiables en l'absence de production de factures, il est constant qu'elle s'est elle-même prévalue devant le tribunal de commerce de Salon-de-Provence du versement par la société Impex des montants des commissions à partir desquels l'administration fiscale a établi les rectifications à l'exception, comme il a été dit, des exercices clos en 2003 et en 2007 pour lesquels l'administration a retenu une évaluation plus favorable à la société ; qu'en outre, la circonstance qu'aucune irrégularité comptable n'aurait été constatée concernant le chiffre d'affaires de la société requérante n'interdisait pas à l'administration fiscale de procéder à des rectifications fondées sur des éléments extérieurs à la comptabilité de l'entreprise, eu égard au caractère probant et suffisamment précis des renseignements qu'elle avait obtenus ; que, dans ces conditions, l'administration fiscale établit l'existence et le montant des commissions non déclarées par la société au titre des exercices clos de 2003 à 2008 ;

       5. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que l'EURL Benimex International n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande ;

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de l'EURL Benimex International est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à l'EURL Benimex International et au ministre des finances et des comptes publics.

Copie en sera adressée au directeur de contrôle fiscal Sud-Est.

       Délibéré après l'audience du 12 mai 2016, à laquelle siégeaient :

       - M. Bédier, président de chambre,

       - Mme Paix, président assesseur,

       - M. Haïli, premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 26 mai 2016.

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N° 14MA04583