Vu, 1° sous le n° 330548, la requête sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 17 août et 16 novembre 2009 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés par la SOCIETE DIRECT ENERGIE, dont le siège est 2 bis rue Louis Armand à Paris (75015), représentée par son président-directeur général ; la SOCIETE  DIRECT ENERGIE demande au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler la décision du 5 juin 2009 relative aux tarifs d'utilisation des réseaux publics de transport et de distribution d'électricité prise par le ministre d'Etat, ministre de l'écologie, de l'énergie, du développement durable et de l'aménagement du territoire et par la ministre de l'économie, de l'industrie et de l'emploi ;

              2°) d'annuler la décision tacite d'approbation du 5 mai 2009 des tarifs d'utilisation des réseaux publics de transport et de distribution d'électricité proposés par la Commission de régulation de l'énergie le 26 février 2009 ;

              3°) de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme de 8 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

              Vu, 2° sous le n° 332639, la requête, enregistrée le 9 octobre 2009 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentée pour le SYNDICAT INTERCOMMUNAL DE LA PERIPHERIE DE PARIS POUR L'ELECTRICITE ET LES RESEAUX DE COMMUNICATION, dont le siège est Tour Gamma B 193/197 rue de Bercy à Paris (75582 cedex 12) ; le SYNDICAT INTERCOMMUNAL DE LA PERIPHERIE DE PARIS POUR L'ELECTRICITE ET LES RESEAUX DE COMMUNICATION demande au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler la décision du 5 juin 2009 relative aux tarifs d'utilisation des réseaux publics de transport et de distribution d'électricité prise par le ministre d'Etat, ministre de l'écologie, de l'énergie du développement durable et de l'aménagement du territoire et par la ministre de l'économie, de l'industrie et de l'emploi ;

              2°) d'annuler la décision tacite d'approbation du 5 mai 2009 des tarifs d'utilisation des réseaux publics de transport et de distribution d'électricité proposés par la Commission de régulation de l'énergie le 26 février 2009 ;

              3°) d'annuler la décision implicite du ministre chargé de l'énergie portant rejet du recours gracieux dirigé contre ces décisions ;

              4°) de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

			....................................................................................

              Vu, 3° sous le n° 332643, la requête, enregistrée le 9 octobre 2009 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentée pour le SYNDICAT INTERCOMMUNAL DE LA PERIPHERIE DE PARIS POUR L'ELECTRICITE ET LES RESEAUX DE COMMUNICATION, dont le siège est Tour Gamma B 193/197 rue de Bercy à Paris (75582 cedex 12) ; le SYNDICAT INTERCOMMUNAL DE LA PERIPHERIE DE PARIS POUR L'ELECTRICITE ET LES RESEAUX DE COMMUNICATION demande au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler la décision du 5 juin 2009 relative aux tarifs d'utilisation des réseaux publics de transport et de distribution d'électricité prise par le ministre d'Etat, ministre de l'écologie, de l'énergie du développement durable et de l'aménagement du territoire et par la ministre de l'économie, de l'industrie et de l'emploi ;

              2°) d'annuler la décision tacite d'approbation du 5 mai 2009 des tarifs d'utilisation des réseaux publics de transport et de distribution d'électricité proposés par la Commission de régulation de l'énergie le 26 février 2009 ;

              3°) d'annuler la décision implicite du ministre chargé de l'économie portant rejet du recours gracieux dirigé contre ces décisions ;

              4°) de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

			....................................................................................

              Vu les autres pièces des dossiers ;

              Vu la note en délibéré, enregistrée le 31 janvier 2012, présentée par la Commission de régulation de l'énergie ;

              Vu la note en délibéré, enregistrée le 1er février 2012, présentée par la société ERDF ;

              Vu le traité instituant la Communauté économique européenne devenue la Communauté européenne ;

              Vu la directive 2003/54/CE du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2003 ;

              Vu le règlement (CE) n° 1228/2003 du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2003 ;

              Vu le code de commerce ;

              Vu la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 ;

              Vu la loi n° 2003-8 du 3 janvier 2003 ;

              Vu la loi n° 2005-781 du 13 juillet 2005 ;

              Vu le décret n° 88-850 du 29 juillet 1988 ;

              Vu le décret n° 2001-365 du 26 avril 2001 ;

              Vu le décret n° 2002-1014 du 19 juillet 2002 ;

              Vu le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de M. Matthieu Schlesinger, Auditeur,

              - les observations de Me Foussard, avocat du SYNDICAT INTERCOMMUNAL DE LA PERIPHERIE DE PARIS POUR L'ELECTRICITE ET LES RESEAUX DE COMMUNICATION,

              - les conclusions de M. Pierre Collin, rapporteur public ;

              La parole ayant été à nouveau donnée à Me Foussard, avocat du SYNDICAT INTERCOMMUNAL DE LA PERIPHERIE DE PARIS POUR L'ELECTRICITE ET LES RESEAUX DE COMMUNICATION ;
Considérant que la requête de la SOCIETE ANONYME DIRECT ENERGIE et celles du SYNDICAT INTERCOMMUNAL DE LA PERIPHERIE DE PARIS POUR L'ELECTRICITE ET LES RESEAUX DE COMMUNICATION (SIPPEREC) sont dirigées, d'une part, contre la décision tacite d'approbation du 5 mai 2009 des tarifs d'utilisation des réseaux publics de transport et de distribution d'électricité proposés par la Commission de régulation de l'énergie le 26 février 2009 et, d'autre part, contre la décision du ministre d'Etat, de l'écologie, de l'énergie, du développement durable et de l'aménagement du territoire et de la ministre de l'économie, de l'industrie et de l'emploi du 5 juin 2009 prévoyant l'entrée en vigueur de ces tarifs le 1er août 2009 ; que les requêtes du SIPPEREC tendent, en outre, à l'annulation du rejet des recours gracieux qu'il a formés contre ces décisions ; qu'il y a lieu de les joindre pour statuer par une seule décision ;

              Sur les fins de non-recevoir opposées par le ministre d'Etat, ministre de l'écologie, de l'énergie, du développement durable et de la mer, en charge des technologies vertes et des négociations sur le climat, et par la ministre de l'économie, de l'industrie et de l'emploi :

              Considérant, d'une part, que la SOCIETE ANONYME DIRECT ENERGIE a, en sa qualité de fournisseur d'électricité, intérêt à demander l'annulation des décisions contestées, eu égard à leur incidence sur les tarifs qu'elle pratique à l'égard de ses clients ;

              Considérant, d'autre part, qu'il résulte des dispositions du IV de l'article L. 2224-31 du code général des collectivités territoriales que les communes ou les établissements publics de coopération auxquels elles ont transféré cette compétence ont la qualité d'autorités organisatrices des réseaux publics de distribution d'électricité, lesquels ont pour fonction de desservir les consommateurs finals et les producteurs d'électricité raccordés en moyenne et basse tension, et ont qualité pour concéder la distribution publique d'électricité ; qu'en vertu de ses statuts, le SYNDICAT INTERCOMMUNAL DE LA PERIPHERIE DE PARIS POUR L'ELECTRICITE ET LES RESEAUX DE COMMUNICATION exerce notamment, aux lieu et place des communes et des établissements publics de coopération intercommunale qui en font la demande, la compétence d'autorité concédante des distributions publiques d'électricité ; qu'en cette qualité, il justifie d'un intérêt pour agir à l'encontre de décisions fixant les tarifs d'utilisation des réseaux publics de transport et de distribution d'électricité ;

              Sur l'intervention de la société Electricité Réseau Distribution France (ERDF) :

              Considérant que la société ERDF a intérêt au maintien de la décision attaquée ; qu'ainsi, son intervention est recevable ;

              Sur la légalité externe des décisions attaquées :

              Considérant qu'aux termes du III de l'article 4 de la loi du 10 février 2000 relative à la modernisation et au développement du service public de l'électricité, dans sa rédaction applicable aux décisions attaquées : "Dans le cadre du décret pris en application du I du présent article, les propositions motivées de tarifs d'utilisation des réseaux de transport et de distribution (...) sont transmises par la Commission de régulation de l'énergie aux ministres chargés de l'économie et de l'énergie. (...) / La Commission de régulation de l'énergie formule ses propositions et ses avis, qui doivent être motivés, après avoir procédé à toute consultation qu'elle estime utile des acteurs du marché de l'énergie (...)" ; qu'aux termes du premier alinéa de l'article 8 du décret du 26 avril 2001 relatif aux tarifs d'utilisation des réseaux publics de transport et de distribution d'électricité : "Toute proposition tarifaire de la Commission de régulation de l'énergie est motivée. Elle est transmise aux ministres chargés de l'économie et de l'énergie, accompagnée des éléments permettant de l'évaluer, notamment une synthèse des avis émis par les acteurs du marché consultés" ; qu'aux termes du premier alinéa de l'article 33 de la loi précitée dans sa rédaction applicable en l'espèce : "Pour l'accomplissement des missions qui lui sont confiées, la Commission de régulation de l'énergie peut recueillir toutes les informations nécessaires auprès des ministres chargés de l'économie et de l'énergie, auprès des gestionnaires des réseaux publics de transport et de distribution d'électricité, des opérateurs des ouvrages de transport ou de distribution de gaz naturel et des exploitants des installations de gaz naturel liquéfié, ainsi qu'auprès des autres entreprises intervenant sur le marché de l'électricité ou du gaz naturel. Elle peut également entendre toute personne dont l'audition lui paraît susceptible de contribuer à son information" ;

              En ce qui concerne la régularité de la procédure :

              Considérant qu'il ressort des pièces du dossier qu'avant de formuler sa proposition du 26 février 2009 approuvée par les décisions contestées, la Commission de régulation de l'énergie a procédé à deux séries de consultations publiques, du 18 février au 12 mars 2008 et du 26 août au 15 septembre 2008, portant sur les principes de la tarification envisagée puis sur les projets d'évolutions tarifaires, sur la base de documents exposant de façon suffisamment précise les évolutions envisagées ; qu'elle a, en outre, auditionné les principaux acteurs du marché concernés par la question de la différenciation des tarifs selon la période de l'année ou de la journée après le rejet par les ministres compétents, le 19 décembre 2008, d'une première proposition au motif que les tarifs faisaient l'objet d'une différenciation insuffisante et qu'il n'y avait pas lieu de différer le programme de sécurisation mécanique du réseau de transport ; que la Commission de régulation de l'énergie était en mesure, compte tenu des consultations auxquelles elle avait déjà procédé et des auditions complémentaires qu'elle a effectuées en février 2009, de formuler sa proposition en connaissance des répercussions que les acteurs du marché étaient en mesure d'escompter et de transmettre aux ministres chargés de l'économie et de l'énergie les éléments permettant de l'évaluer ; qu'ainsi, elle n'était pas tenue, à la suite de la décision du 19 décembre 2008 et des tempêtes du début de l'année 2009, de procéder à une nouvelle consultation ouverte à l'ensemble des acteurs du marché de l'électricité, ni de donner suite à la demande de certains opérateurs de réunir un groupe de travail sur la prise en compte des provisions pour renouvellement constituées par la société ERDF qu'elle a examinée dans le cadre de la rémunération des capitaux investis, ou de faire usage des pouvoirs qu'elle tient de l'article 33 de la loi du 10 février 2000 précitée pour exiger de certains opérateurs la production d'éléments supplémentaires ; que, par suite, le moyen tiré de ce que la Commission de régulation de l'énergie aurait formulé sa proposition à l'issue d'une procédure irrégulière doit être écarté ;

              En ce qui concerne la motivation des décisions contestées :

              Considérant que la proposition de la Commission de régulation de l'énergie du 26 février 2009 est suffisamment motivée et satisfait ainsi aux exigences de l'article 4 de la loi du 10 février 2000 et de l'article 8 du décret du 26 avril 2001 précités ; qu'aucune règle ni aucun principe ne faisaient obligation aux ministres chargés de l'économie et de l'énergie de motiver leur décision d'approbation des tarifs ainsi proposés ;

              Sur la légalité interne des décisions attaquées :

              Considérant qu'aux termes du premier alinéa du II de l'article 4 de la loi du 10 février 2000 précitée, dans sa rédaction applicable aux décisions attaquées : "(...) les tarifs d'utilisation du réseau public de transport et des réseaux publics de distribution applicables aux utilisateurs sont calculés de manière non discriminatoire, afin de couvrir l'ensemble des coûts supportés par les gestionnaires de ces réseaux, y compris les coûts résultant de l'exécution des missions et des contrats de service public" ; qu'aux termes de l'article 2 du décret du 26 avril 2001 relatif aux tarifs d'utilisation des réseaux publics de transport et de distribution d'électricité : "Les tarifs d'utilisation des réseaux publics sont calculés à partir de l'ensemble des coûts de ces réseaux, tels qu'ils résultent de l'analyse de coûts techniques, de la comptabilité générale des opérateurs, y compris les comptes séparés des activités de transport et de distribution établis en application de l'article 25 de la loi du 10 février 2000 susvisée. / Ces coûts comprennent en particulier : (...) / 7° La rémunération du capital investi (...)" ;

              Considérant qu'aux termes de l'article R. 625-2 du code de justice administrative : "Lorsqu'une question technique ne requiert pas d'investigations complexes, la formation de jugement peut charger la personne qu'elle commet de lui fournir un avis sur les points qu'elle détermine. Le consultant, à qui le dossier de l'instance n'est pas remis, n'a pas à opérer en respectant une procédure contradictoire à l'égard des parties. / L'avis est consigné par écrit. Il est communiqué aux parties par la juridiction. / Les dispositions des articles R. 621-3 à R. 621-6, R. 621-10 à R. 621-12-1 et R. 621-14 sont applicables aux avis techniques" ;

              Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que les charges de capital prises en considération pour le calcul des tarifs de distribution approuvés par les décisions attaquées correspondent à la somme de la rémunération des actifs en service et des amortissements couverts par le tarif, diminuée des apports externes de l'année, c'est-à-dire des actifs financés par les concédants du réseau de distribution d'électricité ; que le montant de la rémunération des actifs en service est obtenu en multipliant la base d'actifs régulés, égale à la valeur nette comptable des immobilisations figurant à l'actif du bilan de la société ERDF, déduction faite des financements initiaux des concédants arrêtés au 31 décembre 2004, par le coût moyen pondéré du capital, égal à la moyenne pondérée du coût des fonds propres et du coût de la dette ; que cette méthode de calcul a été substituée, à compter du 1er janvier 2006, à une précédente méthode consistant à apprécier le montant des charges de capital comme la somme des dotations aux amortissements et aux provisions pour renouvellement, des charges liées aux dettes financières et de la rémunération des capitaux propres, déduction faite de la trésorerie ;

              Considérant que les requérants soutiennent que le coût moyen pondéré du capital retenu par la Commission de régulation de l'énergie et utilisé pour déterminer les tarifs en litige est manifestement surévalué, dès lors qu'il a été calculé comme si tous les actifs avaient été financés par des fonds propres ou par de la dette alors qu'ils ont été financés en grande partie par du "passif non financier" ne faisant supporter aucune charge financière à la société ERDF ; qu'ils soutiennent en outre que les provisions pour renouvellement des ouvrages concédés constituées jusqu'au 31 décembre 2005 ayant été intégralement couvertes par les tarifs antérieurs, et notamment par les tarifs résultant de l'application du décret du 19 juillet 2002 fixant les tarifs d'utilisation des réseaux publics de transport et de distribution d'électricité en application de l'article 4 de la loi du 10 février 2000 relative à la modernisation et au développement du service public de l'électricité, la prise en compte, pour la détermination de la base d'actifs régulés, d'actifs financés par ces provisions se traduit par une double rémunération illégale ; que la réponse à ces moyens dépend de la question de savoir, d'une part, comment apprécier le coût moyen pondéré du capital lorsque les actifs d'une société comprennent des biens propriété du concédant et ont pour contrepartie, à son passif, non seulement des capitaux propres et des emprunts, mais également des comptes spécifiques aux concessions, notamment les droits des concédants, et, d'autre part, quels sont les retraitements à opérer en cas de passage d'une approche comptable des charges de capital à une approche économique, fondée sur le coût moyen pondéré du capital investi ; qu'est ainsi en cause une question technique au sens de l'article R. 625-2 du code de justice administrative ; qu'il y a lieu, avant de statuer sur les requêtes de la SOCIETE ANONYME DIRECT ENERGIE et du SYNDICAT INTERCOMMUNAL DE LA PERIPHERIE DE PARIS POUR L'ELECTRICITE ET LES RESEAUX DE COMMUNICATION, de demander un avis sur ce point ;
D E C I D E :

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Article 1er : L'intervention de la société ERDF est admise.

Article 2 : Il sera, avant de statuer sur les requêtes de la SOCIETE ANONYME DIRECT ENERGIE et du SYNDICAT INTERCOMMUNAL DE LA PERIPHERIE DE PARIS POUR L'ELECTRICITE ET LES RESEAUX DE COMMUNICATION, demandé à M. Vincent A, commissaire aux comptes, un avis portant, d'une part, sur la façon de déterminer le coût moyen pondéré du capital lorsque les actifs d'une société comprennent des biens propriété du concédant et ont pour contrepartie à son passif des comptes spécifiques aux concessions, notamment les droits des concédants, et, d'autre part, sur les retraitements à opérer en cas de passage d'une approche comptable des charges de capital à une approche économique, fondée sur le coût moyen pondéré du capital investi.

Article 3 : M. Vincent A prêtera serment par écrit ; l'avis sera déposé au secrétariat du contentieux dans le délai de trois mois suivant la prestation de serment.

Article 4 : Les frais relatifs à l'avis sont réservés pour y être statué en fin d'instance.

Article 5 : La présente décision sera notifiée à M. Vincent A, à la SOCIETE ANONYME DIRECT ENERGIE, au SYNDICAT INTERCOMMUNAL DE LA PERIPHERIE DE PARIS POUR L'ELECTRICITE ET LES RESEAUX DE COMMUNICATION, au Premier ministre, ministre de l'écologie, du développement durable, des transports et du logement, au ministre de l'économie, des finances et de l'industrie et à la société Electricité Réseau Distribution France.

Copie en sera adressée pour information à la Commission de régulation de l'énergie.