Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. et Mme A... D...ont demandé au tribunal administratif de Nice de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2005 à 2007 ainsi que des pénalités correspondantes. 

       Par un jugement n° 1102600 du 20 août 2013, le tribunal administratif de Nice a rejeté leur demande.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête enregistrée le 16 octobre 2013 et des mémoires enregistrés les 14 avril 2016 et 11 mai 2016, M. et Mme D..., représentés par Me B..., demandent à la Cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Nice du 20 août 2013 ;

       2°) à titre principal, de prononcer la décharge des impositions et pénalités contestées ;

       3°) à titre subsidiaire, d'en prononcer la réduction ; 

       4°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Ils soutiennent que :

       - l'administration fiscale n'a pas communiqué les pièces sur lesquelles elle a fondé les redressements en litige, en méconnaissance des droits de la défense ;

       - le vérificateur ne pouvait prendre en considération les données chiffrées portées sur les fichiers informatiques saisis en application de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales sans démontrer que ces données correspondaient à des chantiers réellement exécutés ;

       - la prise en compte de sommes similaires dans les postes " factures non comptabilisées " et " ressources injustifiées " au titre des revenus 2005 et 2006 concernant le compte Synthesis Bank a conduit le service à opérer une double imposition ;

       - les montants pris en compte au titre de ces deux postes ne sont pas justifiés, les informations contenues dans la proposition de rectification du 3 décembre 2008 étant insuffisantes sur ce point ;

       - les recettes reconstituées sont invraisemblables au regard du chiffre d'affaires habituel de l'entreprise de M. D... depuis 2009 ; 

       - le vérificateur ne pouvait qualifier de " ressources injustifiées " un portefeuille d'une valeur de 1 172 420 euros résultant d'un contrat de prêt participatif passé avec la société Foncière Hirsch le 3 octobre 2005 ;

       - c'est à tort que l'administration a réintégré dans les revenus de l'entreprise de M. D... les sommes créditées sur le compte CMB Monaco n° 802092 alors qu'elles correspondent à des prestations effectuées par la société IYC qui dispose d'une activité propre ;

       - il convient de déduire des sommes réintégrées dans les recettes commerciales les coûts et charges d'exploitation, à hauteur d'un taux pouvant raisonnablement être évalué à 25 %.

       Par des mémoires en défense enregistrés les 10 avril 2014 et 10 mai 2016, le ministre des finances et des comptes publics conclut au rejet de la requête.

       Il soutient que les moyens présentés par les époux D...ne sont pas fondés.

       Vu les autres pièces du dossier. 

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Boyer,

       - les conclusions de M. Ringeval, rapporteur public,

       - et les observations de Me B..., représentant M. et Mme D....

       1. Considérant que M. D..., qui exerçait une activité de réparation navale, et son épouse ont fait l'objet le 29 juin 2007 d'une procédure de visite et de saisie sur le fondement des dispositions de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales dans le cadre de laquelle a été mise en évidence l'existence de factures non comptabilisées ; que l'administration a alors diligenté une vérification de comptabilité de l'activité de M. D... qui a porté sur la période allant du 1er janvier 2005 au 31 décembre 2007, ainsi qu'un examen contradictoire de la situation fiscale personnelle des intéressés, qui a concerné les années 2005 et 2006 ; qu'à l'issue de ces contrôles, des rectifications ont été notifiées à M. et Mme D..., notamment en matière de bénéfices industriels et commerciaux des années 2005 à 2007, et en matière de revenus d'origine indéterminée perçus en 2005 et 2006 ; que M. et Mme D... relèvent appel du jugement du 20 août 2013 par lequel le tribunal administratif de Nice a rejeté leur demande tendant à la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles ils ont ainsi été assujettis au titre des années 2005 à 2007 ;

       Sur la régularité de la procédure d'imposition : 

       2. Considérant qu'en se bornant à soutenir que l'ensemble des pièces ayant servi à l'établissement des rectifications en litige ne leur aurait pas été communiqué, les appelants n'étayent leur moyen d'aucune précision permettant d'en apprécier le bien-fondé ; qu'en tout état de cause, s'il résulte de l'instruction, notamment des termes de la proposition de rectification en date du 3 décembre 2008, que les recettes professionnelles omises ont été évaluées à partir des documents saisis lors de la visite domiciliaire, ceux-ci ont fait l'objet d'une restitution les 10 juillet et 14 septembre 2007, soit antérieurement à la mise en oeuvre de la vérification de comptabilité de l'activité professionnelle de M. D... ;

       3. Considérant que contrairement à ce que soutiennent les requérants, la proposition de rectification indique la liste des crédits bancaires considérés comme des factures non comptabilisées ainsi que la liste de ceux qui ont été regardés comme des ressources injustifiées ; qu'elle est par suite suffisamment motivée sur ce point ;

       Sur le bien-fondé des impositions :

       4. Considérant que l'administration a fait application, pour les années 2005 et 2006, de la procédure d'évaluation d'office prévue par l'article L. 74 du livre des procédures fiscales en ce qui concerne l'évaluation des bénéfices industriels et commerciaux et de la procédure de taxation d'office prévue à l'article L. 69 du même livre s'agissant des revenus d'origine indéterminés ; que les requérants ne contestent pas la régularité de ces procédures ; qu'il leur appartient, par suite, d'établir le caractère excessif des impositions résultant de leur mise en oeuvre ; 

       5. Considérant qu'il résulte de l'instruction que le vérificateur a déterminé les factures non comptabilisées à partir des données contenues dans le DVD ROM D...saisi lors des opérations de visite domiciliaire, contenant un dossier " factures " , un dossier " bateau bénéfice " et un sous-dossier " bateau terminé " retraçant les sorties et coûts de marchandises pour chaque chantier ainsi que les feuilles mensuelles de main d'oeuvre par jour et salarié ; qu'il a constitué un fichier " excel " à partir du dossier " factures " dont avaient été extraites les données afférentes aux clients ; que ce fichier après avoir été rapproché des données comptables de l'entreprise a mis en évidence des factures non comptabilisées, dont l'existence a été confirmée par l'analyse du fichier " bateau bénéfice " établi par le contribuable lui-même ; que, par suite, les épouxD..., ne sont pas fondés à soutenir que le vérificateur n'aurait pas établi de corrélation entre les fichiers informatiques saisis et l'activité réelle de l'entreprise, ni que ces fichiers ne constitueraient que de simples éléments de gestion ;

       6. Considérant que les requérants critiquent la prise en compte, au titre des recettes professionnelles de M. D..., des sommes créditées sur le compte CMB Monaco n° 802092 pour des montants de 119 971,27 euros au titre de l'année 2005 et 449 990 euros au titre de l'année 2006 ; que s'ils font valoir que ces montants sont la contrepartie de prestations effectuées par la société IYC qui dispose d'une activité propre, il n'est pas sérieusement contesté que les sommes en cause, inscrites sur le compte bancaire personnel de M. D... et dont il avait la disposition, correspondaient à des règlements effectués dans le cadre de son activité professionnelle ; que si les appelants soutiennent que ces règlements étaient en réalité destinés à la société IYC, émettrice des factures correspondantes, ils ne l'établissent pas, alors qu'il résulte de l'instruction que, lors de la visite domiciliaire effectuée le 29 juin 2007, ont été saisis des documents relatifs à l'établissement des factures au nom de la société IYC et des chèques en blanc permettant de tirer des fonds sur le compte bancaire du gérant de cette entreprise, M. C..., M. D... se trouvant ainsi en mesure d'émettre la facturation de la société IYC et de disposer de ses recettes ; 

       7. Considérant que les requérants n'établissent pas davantage le caractère exagéré des impositions en litige en se prévalant d'une attestation d'un expert-comptable retraçant depuis 2009 les chiffres d'affaires de l'entreprise de M. D... ;

       8. Considérant que si les appelants demandent une prise en compte forfaitaire des charges de l'entreprise afférentes aux prestations non comptabilisées, l'administration fait valoir sans être valablement contredite qu'il n'est nullement établi que les coûts afférents à ces prestations n'auraient pas été pris en compte dans la détermination des bénéfices industriels et commerciaux qui s'établissaient avant contrôle respectivement à 74 271 euros et 81 750 euros au titre de 2005 et 2006, alors qu'il n'a pas été procédé à une reconstitution de recettes mais à l'identification de factures non comptabilisées ; que, par suite, le moyen ne peut être accueilli ; 

       9. Considérant que si M. et Mme D... soutiennent que le vérificateur a opéré une double comptabilisation de mêmes sommes dans les postes " factures non comptabilisées " et " ressources injustifiées " au titre des revenus 2005 et 2006 qui concerne le compte Synthesis Bank, d'une part, ils n'identifient pas les sommes en cause et, d'autre part, ils ne produisent aucun élément de nature à établir la double imposition dont ils allèguent l'existence ;

       10. Considérant enfin que si les requérants font valoir que la somme de 1 172 420 euros transférée le 3 octobre 2005 par Mme D... à la Sarl Foncière Hirsch dans le cadre d'un prêt participatif ne pouvait être qualifiée de ressource injustifiée dès lors qu'elle s'inscrivait dans une succession de placements de même nature réalisés entre 1999 et 2005, ils ne démontrent pas le lien qui existerait selon eux entre les différents placements qu'ils ont effectués antérieurement à l'année vérifiée et la somme en litige par la seule production de trois contrats de prêts participatifs souscrits auprès de la même société les 6 septembre 1999, 4 octobre 1999 et 3 octobre 2000 pour un montant globalement inférieur à cette somme, et dont l'échéance était respectivement fixée aux 5 septembre 2000, 3 octobre 2000 et 3 octobre 2001, soit bien antérieurement au transfert litigieux ; que, dans ces conditions, l'administration était fondée à considérer que Mme D... avait eu, en 2005, la disposition de la somme dont elle avait opéré le transfert à la société Hirsch au cours de la même année, et à regarder cette somme comme constituant une ressource injustifiée à défaut pour les requérants d'en établir l'origine ;

       11. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme D... ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nice a rejeté leur demande tendant à la décharge, en droit et pénalités des suppléments d'impôt sur le revenu et de contributions sociales mis à leur charge au titre des années 2005 à 2007 ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       12. Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, soit condamné à verser quelque somme que ce soit aux requérants sur leur fondement ;

D É C I D E :

Article 1er : La requête de M. et Mme D... est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme D... et au ministre de l'économie et des finances.

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal sud-est.

       Délibéré après l'audience du 4 octobre 2016, où siégeaient :

       - M. Cherrier, président,

       - Mme Chevalier-Aubert, président assesseur,

       - Mme Boyer, premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 18 octobre 2016.

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N° 13MA04048

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