Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société Comptoir VI a demandé au tribunal administratif de Marseille, d'une part, d'annuler le marché conclu par la communauté urbaine Marseille Provence Métropole avec la société Freinage Equipement Marseille relatif à la fourniture en pièces détachées, accessoires, produits chimiques et équipements spécifiques pour les engins, matériels roulants et navigants et pour les poids lourds de plus de 3,5 tonnes et, d'autre part, de condamner la communauté urbaine Marseille Provence Métropole à lui verser la somme de 1 036 699,60 euros en réparation du préjudice subi du fait de son éviction.

       Par un jugement n° 1001775 du 17 février 2015, le tribunal administratif de Marseille a rejeté ses demandes.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête et un mémoire, enregistrés le 10 avril 2015 et le 1er juin 2016, la société Comptoir VI, représentée par Me A..., demande à la Cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Marseille du 17 février 2015 ;

       2°) d'annuler le marché conclu par la communauté urbaine Marseille Provence Métropole avec la société Freinage Equipement Marseille ;

       3°) de condamner la communauté urbaine Marseille Provence Métropole à lui verser une somme de 1 060 800 euros avec intérêts au taux légal à compter de l'arrêt à intervenir et capitalisation de ces intérêts ;

       4°) de mettre à la charge de la communauté urbaine Marseille Provence Métropole la somme de 5 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - le contrat a été signé avant le terme du délai prévu par l'article 80 du code des marchés publics ;

       - le contrat a été signé par une autorité incompétente ;

       - l'organe délibérant de l'établissement n'avait pas autorisé la signature du contrat ;

       - le choix de l'attributaire méconnait le règlement de la consultation dès lors qu'elle avait présenté la meilleure offre concernant le prix ;

       - sa candidature a été écartée à tort comme irrégulière ;

       - elle a droit à l'indemnisation de son manque à gagner au titre de son éviction irrégulière du marché.

       Par des mémoires en défense, enregistrés le 15 janvier 2016 et le 13 juin 2016, la communauté urbaine Marseille Provence Métropole conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 3 500 euros soit mise à la charge de la société Comptoir VI en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que les moyens soulevés par la société Comptoir VI ne sont pas fondés.

       Par un mémoire, enregistré le 7 avril 2016, la société Freinage Equipement Marseille conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 3 000 euros soit mise à la charge de la société Comptoir VI en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que les moyens soulevés par la société Comptoir VI ne sont pas fondés.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des collectivités territoriales ;

       - le code des marchés publics ;

       - le code de justice administrative.

       Le président de la Cour a désigné M. Laurent Marcovici, président assesseur, pour présider les formations de jugement en cas d'absence ou d'empêchement de M. Moussaron, président de la 6e chambre en application de l'article R. 222-26 du code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Ouillon,

       - les conclusions de M. Thiele, rapporteur public,

       - et les observations de Me A..., représentant la société Comptoir VI.

       1. Considérant que la communauté urbaine Marseille Provence Métropole a lancé le 7 juillet 2009 un appel d'offres ouvert en vue de l'attribution d'un marché de fournitures portant sur des pièces détachées, des produits chimiques et des équipements spécifiques pour ses engins, matériels roulants et navigants et ses poids lourds de plus de 3,5 tonnes ; que par lettre du 21 janvier 2010, la société Comptoir VI a été informée de ce que l'offre qu'elle avait présentée pour l'attribution de ce marché a été écartée comme non-conforme ; que le marché, attribué à la société Freinage Equipement Marseille, a été signé le 3 février 2010 ; que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a rejeté la demande de la société Comptoir VI tendant, d'une part, à l'annulation de ce marché et, d'autre part, à la condamnation de la communauté urbaine Marseille Provence Métropole à lui verser la somme de 1 036 699,60 euros en réparation du préjudice subi du fait de son éviction ;

       Sur la validité du marché :

       2. Considérant que, indépendamment des actions dont les parties au contrat disposent devant le juge du contrat, tout concurrent évincé de la conclusion d'un contrat administratif est recevable à former devant ce même juge un recours de pleine juridiction contestant la validité de ce contrat ou de certaines de ses clauses, qui en sont divisibles, assorti, le cas échéant, de demandes indemnitaires ; qu'à partir de la conclusion du contrat, et dès lors qu'il dispose du recours ci-dessus défini, le concurrent évincé n'est, en revanche, plus recevable à demander l'annulation pour excès de pouvoir des actes préalables qui en sont détachables ;

       En ce qui concerne le délai :

       3. Considérant qu'aux termes de l'article 80 du code des marchés publics dans sa rédaction alors applicable : " I. - 1° Pour les marchés et accords-cadres passés selon une des procédures formalisées, le pouvoir adjudicateur avise, dès qu'il a fait son choix sur les candidatures ou sur les offres, tous les autres candidats du rejet de leurs candidatures ou de leurs offres, en indiquant les motifs de ce rejet. / Un délai d'au moins dix jours est respecté entre la date à laquelle la décision de rejet est notifiée aux candidats dont l'offre n'a pas été retenue et la date de signature du marché ou de l'accord-cadre. (...). " ;

       4. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la communauté urbaine Marseille Provence Métropole a informé la société requérante du rejet de son offre par courrier du 21 janvier 2010 qui lui a été adressé le même jour par télécopie ; que le marché en litige a été signé le 3 février 2010 ; que, par suite, la société Comptoir VI n'est, en tout état de cause, pas fondée à soutenir que la communauté urbaine n'aurait pas respecté, en méconnaissance de l'article 80 du code précité, un délai d'attente de dix jours entre la notification du rejet de son offre et la signature du contrat avec l'attributaire ;

       En ce qui concerne la compétence du signataire du contrat :

       5. Considérant qu'aux termes de l'article L. 5211-1 du code général des collectivités territoriales, dans sa rédaction alors en vigueur : " Les dispositions du chapitre Ier du titre II du livre Ier de la deuxième partie relatives au fonctionnement du conseil municipal sont applicables au fonctionnement de l'organe délibérant des établissements publics de coopération intercommunale, en tant qu'elles ne sont pas contraires aux dispositions du présent titre. (...). " ; que l'article L. 5211-2 du même code dispose que : " Les dispositions du chapitre II du titre II du livre premier de la deuxième partie relatives au maire et aux adjoints sont applicables au président et aux membres de l'organe délibérant des établissements publics de coopération intercommunale, en tant qu'elles ne sont pas contraires aux dispositions du présent titre. (...). " ; qu'aux termes de l'article L. 5211-9 du même code : " Le président est l'organe exécutif de l'établissement public de coopération intercommunale. / (...) Il est seul chargé de l'administration, mais il peut déléguer par arrêté, sous sa surveillance et sa responsabilité, l'exercice d'une partie de ses fonctions aux vice-présidents (...). " ; que l'article L. 5215-1 du code précité prévoit que : " La communauté urbaine est un établissement public de coopération intercommunale (...). " ; que l'article L. 2122-22 du code précité dispose que : " Le maire peut, en outre, par délégation du conseil municipal, être chargé, en tout ou partie, et pour la durée de son mandat : / (...) 4° De prendre toute décision concernant la préparation, la passation, l'exécution et le règlement des marchés et des accords-cadres ainsi que toute décision concernant leurs avenants , lorsque les crédits sont inscrits au budget ; (...). " ; que l'article L. 2122-23 de ce code prévoit que : " Les décisions prises par le maire en vertu de l'article L. 2122-22 sont soumises aux mêmes règles que celles qui sont applicables aux délibérations des conseils municipaux portant sur les mêmes objets. / Sauf disposition contraire dans la délibération portant délégation, les décisions prises en application de celle-ci peuvent être signées par un adjoint ou un conseiller municipal agissant par délégation du maire dans les conditions fixées à l'article L. 2122-18. (...). " ; qu'aux termes de l'article L. 2131-1 du code général des collectivités territoriales, dans sa rédaction alors en vigueur : " Les actes pris par les autorités communales sont exécutoires de plein droit dès qu'il a été procédé à leur publication ou affichage ou à leur notification aux intéressés ainsi qu'à leur transmission au représentant de l'Etat dans le département ou à son délégué dans l'arrondissement. (...). " ;

       6. Considérant, d'une part, que par une délibération n° 014-1322/09/CC du 11 mai 2009, modifiant sa précédente délibération n° 004-314/08/CC du 31 mai 2008, le conseil de la communauté urbaine Marseille Provence Métropole a donné délégation à son président, pour la durée de son mandat, afin de prendre toute décision concernant la préparation, la passation, l'exécution et le règlement des marchés et des accords-cadres ainsi que toute décision concernant leurs avenants lorsque les crédits sont inscrits au budget ; que les copies de ces délibérations produites au dossier comportent la signature du président de la communauté urbaine les certifiant conformes ; que ces délibérations du 31 mai 2008 et du 11 mai 2009 ont été publiées au recueil des actes de la communauté, respectivement, les 4 juin 2008 et 15 mai 2009, leur assurant ainsi une publicité suffisante ; qu'elles ont été transmises au représentant de l'Etat dans le département, respectivement, les 6 juin 2008 et 18 mai 2009 ; que la délibération du 11 mai 2009 ne comportait pas de " dispositions contraires " faisant obstacle à ce que les décisions prises dans les matières ainsi déléguées puissent être signées par un vice-président agissant par délégation du président dans les conditions fixées à l'article L. 5211-9 du code général des collectivités territoriales ;

       7. Considérant, d'autre part, que par un arrêté n° 09/186/CC du 9 juillet 2009, publié au recueil des actes de la communauté urbaine n° 2009/13 du 1er octobre 2009, le président de la communauté urbaine Marseille Provence Métropole, en application de l'article L. 5211-9 du code général des collectivités territoriales, a donné délégation de fonction à M. C... B..., vice-président, pour signer les marchés " lancés selon les procédures formalisées ", lorsque les crédits sont inscrits au budget ;

       8. Considérant qu'il résulte de l'instruction que le marché en cause a été signé par le vice-président de la communauté urbaine, M. B..., par délégation de son président qui avait valablement reçu délégation de compétence pour le faire ; qu'il ne résulte pas de l'instruction que les crédits correspondant à ce marché n'étaient pas disponibles ; que, par suite, le moyen tiré de ce que le marché en cause aurait été signé par une autorité incompétente doit être écarté ;

       En ce qui concerne la méconnaissance de règlement de consultation :

       9. Considérant que la communauté urbaine Marseille Provence Métropole a éliminé l'offre de la société Comptoir VI au motif que celle-ci était inappropriée ou irrégulière et ne l'a donc pas analysée ni classée ; que, par suite, la société requérante n'est pas fondée à soutenir, qu'ayant présenté l'offre la mieux-disante, l'autorité adjudicatrice aurait méconnu, en la rejetant, l'article 8 du règlement de la consultation qui prévoyait que les offres étaient appréciées selon le critère unique du prix ;

       En ce qui concerne l'appréciation des offres :

       10. Considérant qu'aux termes de l'article 35 du code des marchés publics dans sa rédaction alors en vigueur : " (...) Une offre irrégulière est une offre qui, tout en apportant une réponse au besoin du pouvoir adjudicateur, est incomplète ou ne respecte pas les exigences formulées dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation. Une offre est inacceptable si les conditions qui sont prévues pour son exécution méconnaissent la législation en vigueur, ou si les crédits budgétaires alloués au marché après évaluation du besoin à satisfaire ne permettent pas au pouvoir adjudicateur de la financer. / (...) Est inappropriée une offre qui apporte une réponse sans rapport avec le besoin du pouvoir adjudicateur et qui peut en conséquence être assimilée à une absence d'offre ; (...). " ; qu'aux termes du III de l'article 53 du même code : " Les offres inappropriées, irrégulières ou inacceptables sont éliminées. Les autres offres sont classées par ordre décroissant. L'offre la mieux classée est retenue " ;

       11. Considérant, en premier lieu, que l'autorité adjudicatrice était tenue de vérifier le caractère régulier, approprié ou acceptable des offres remises par les candidats avant de les classer ; que, par suite, la société requérante n'est pas fondée à soutenir, en se prévalant des stipulations du marché relatives aux opérations de vérification des fournitures pendant l'exécution du contrat, que la communauté urbaine n'avait pas à contrôler la conformité des produits mentionnés dans son offre dans le cadre de la procédure de passation de ce marché ;

       12. Considérant, en second lieu, qu'il résulte de l'instruction que la société requérante a fourni dans le cadre de la présentation de son offre un bordereau des prix unitaires répertoriant les différents produits objets du marché de fourniture ; que la communauté urbaine Marseille Provence Métropole a considéré que, pour certains des produits, l'offre de la requérante ne répondait pas aux besoins qu'elle avait exprimés dans le cadre du règlement de consultation ; qu'ainsi, s'agissant de l'article " câble système HD 15 M " permettant de relier une caméra et un moniteur, la société requérante a proposé, comme il ressort des pièces qu'elle a produites en première instance, un câble de rallonge entre le moniteur et le câble système ; que, de même, en réponse aux besoins de la communauté urbaine de la livraison de " feu à éclat orange 12 sur 24 volts synchro " à plaquer à l'intérieur des véhicules, la société Comptoir VI a proposé, dans son offre, un feu à poser sur la carrosserie des véhicules ; que si elle soutient que le produit qu'elle proposait était conforme à la législation en vigueur et était adaptable sur les véhicules de la communauté urbaine, elle n'établit pas que ce produit répondait au besoin spécifique de cette dernière ; qu'enfin, la société requérante a proposé dans son offre, des rétroviseurs sans bras alors que la demande de la communauté urbaine portait sur des rétroviseurs avec bras pour ses véhicules de la marque " Scarab " ; que la société Comptoir VI n'établit pas que le produit qu'elle proposait était adapté au besoin du pouvoir adjudicateur ; que si la société requérante soutient que les références des produits demandés étaient pour certaines imprécises, elle n'établit pas avoir interrogé le pouvoir adjudicateur comme elle en avait la possibilité, en particulier sur les trois produits considérés comme non conformes ; que, par ailleurs, le pouvoir adjudicateur n'est pas tenu de demander au candidat ayant présenté une offre non conforme de la régulariser ; qu'ainsi, l'offre de la société Comptoir VI ne respectait pas toutes les exigences formulées dans le dossier de consultation ; qu'étant par suite inappropriée au sens des dispositions de l'article 35 précité du code des marchés publics, cette offre devait, dès lors, être éliminée en application des dispositions précitées de l'article 53 du même code ;

       13. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que les conclusions présentées par la société Comptoir VI tendant à la contestation de la validité du marché de fournitures en cause doivent être rejetées ;

       Sur les conclusions indemnitaires :

       14. Considérant que, lorsqu'une entreprise candidate à l'attribution d'un marché public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce dernier, il appartient au juge de vérifier d'abord si l'entreprise était ou non dépourvue de toute chance de remporter le marché ; que, dans l'affirmative, l'entreprise n'a droit à aucune indemnité ; que, dans la négative, elle a droit, en principe, au remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre ; qu'il convient ensuite de rechercher si l'entreprise avait des chances sérieuses d'emporter le marché ; que, dans un tel cas, l'entreprise a droit à être indemnisée de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu'ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l'offre qui n'ont donc pas à faire l'objet, sauf stipulation contraire du contrat, d'une indemnisation spécifique ;

       15. Considérant que la société Comptoir VI, dont l'offre a été à bon droit écartée comme il a été dit au point 12, était dépourvue de toute chance de remporter le marché ; que, par suite, elle n'est pas fondée à demander l'indemnisation de son manque à gagner ni des frais de présentation de son offre ; que, dès lors, ses conclusions à fin d'indemnisation doivent être rejetées ;

       16. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société Comptoir VI n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a rejeté ses demandes tendant à l'annulation du marché en litige ainsi qu'à l'indemnisation de son préjudice résultant de son éviction de ce marché ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       17. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'il soit mis à la charge de la communauté urbaine Marseille Provence Métropole, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, la somme que la société Comptoir VI demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;

       18. Considérant qu'il y a lieu de mettre à la charge de la société Comptoir VI, partie perdante dans la présente instance, une somme de 1 000 euros à verser, respectivement, à la communauté urbaine Marseille Provence Métropole et à la société Freinage Equipement Marseille au titre des frais exposés par elles et non compris dans les dépens ;

D É C I D E  :

Article 1er : La requête de la société Comptoir VI est rejetée.

Article 2 : Le surplus des conclusions de la Métropole Aix-Marseille Provence et de la société Freinage Equipement Marseille est rejeté.

Article 3 : La société Comptoir VI versera à la communauté urbaine Marseille Provence Métropole aux droits de laquelle vient la Métropole Aix-Marseille Provence une somme de 1 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : La société Comptoir VI versera à la société Freinage Equipement Marseille une somme de 1 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à la société Comptoir VI, à la Métropole Aix-Marseille Provence venant aux droits de la communauté urbaine Marseille Provence Métropole et à la société Freinage Equipement Marseille.

       Délibéré après l'audience du 27 juin 2016, où siégeaient :

       - M. Marcovici, président,

       - Mme Héry, premier conseiller,

       - M. Ouillon, premier conseiller,

       Lu en audience publique, le 11 juillet 2016.

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N° 15MA01461