Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

      La société Financière Immobilière Genevoise a demandé au tribunal administratif de Grenoble la décharge des cotisations à l'impôt sur les sociétés et de la contribution à l'impôt sur les sociétés, mises à sa charge au titre de l'exercice clos en 2005, ainsi que des pénalités y afférentes.

       Par un jugement n° 1102431 du 27 octobre 2014, le tribunal administratif de Grenoble a rejeté sa demande.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête et un mémoire, enregistrés le 27 décembre 2014 et le 23 juin 2015, la société Financière Immobilière Genevoise, représentée par Landwell et associés, cabinet d'avocats, puis par la société PwC, demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Grenoble du 27 octobre 2014 ;

       2°) de la décharger de ces impositions et des pénalités y afférentes ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 6 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       La société Financière Immobilière Genevoise soutient que :

      Sur la procédure d'imposition :

      - l'opposition à contrôle fiscal n'est pas constituée car la société n'a pas eu l'intention d'entraver volontairement le contrôle et que si les plis adressés par l'administration fiscale le 2 juin 2008 et le 23 juin 2008 n'ont pas été retirés par la Société, c'est uniquement par pure négligence et en l'absence de diligence accomplie par l'ancien comptable de la société, qui a réceptionné certains plis et ne lui a pas remis ;

      Sur le bien-fondé des impositions litigieuses :

      - la somme de 425 917 euros mentionnée sur la déclaration CA3 de la société en juillet 2005 ne correspond pas à du chiffre d'affaires réalisé par la société mais à du chiffre d'affaire réalisé par la société de droit suisse Euromaîtrise SA, dont elle est une filiale et pour le compte de laquelle elle a collecté la taxe sur la valeur ajoutée, pour une facture du 15 février 2005 faite à la SCI Le Bois des Chiens et une facture du 6 mars 2004 faite à la SCI Marcory, correspondant à des honoraires de négociation et de commercialisation se rattachant à la vente de biens immobiliers situés en France, comme le démontrent l'attestation de la société Verifid, société fiduciaire d'expertises et de révision, lesdites factures, les relevés de compte, les actes notariés produits ainsi que la déclaration des commissions (DAS2) de l'année 2005 par la SCI Le Bois des Chiens ; que l'administration ne saurait lui opposer à ce titre le fait qu'elle n'avait pas été désignée comme étant le représentant fiscal de la société Euromaîtrise selon le formalisme prévu par la loi, alors qu'elle a spontanément agi en tant que tel, en collectant la taxe sur la valeur ajoutée et en la versant au Trésor ;

      - cette somme a été prise en compte par les autorités fiscales suisses pour la détermination du résultat imposable en Suisse de la société Euromaîtrise SA, comme l'indique l'attestation de la société Verifid et celle de la société Fidial, aboutissant ainsi à imposer deux fois cette même somme ;

      - il est possible d'opposer à l'administration, sur le fondement du 1° de l'article L. 80 B du livre des procédures fiscales, sa prise de position formelle dans la proposition de rectification qu'elle a adressée le 14 décembre 2006 à la société Euromaîtrise SA, dans laquelle, tentant de reconstituer le chiffre d'affaires supposément taxable en France de cette société, elle avait pris en compte, au niveau de cette société lesdites factures.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 10 avril 2015 le ministre des finances et des comptes publics conclut au rejet de la requête.

       Le ministre des finances et des comptes publics soutient que les moyens soulevés par la société Financière Immobilière Genevoise ne sont pas fondés.

         Par une ordonnance du 26 novembre 2015 la clôture d'instruction a été fixée au 14 janvier 2016, en application des articles R. 613-1 et R. 613-3 du code de justice administrative.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Duguit-Larcher, premier conseiller,

       - et les conclusions de M. Besse, rapporteur public.

       1. Considérant que la société Financière Immobilière Genevoise (SFIG), dont le siège social est à Annemasse, exerce une activité d'acquisition de terrains en France et à l'étranger et de location des invendus en cas de mévente ; qu'à la suite de l'engagement d'une vérification de comptabilité en 2008, elle a fait l'objet de redressements en matière d'impôt sur les sociétés au titre de l'exercice 2005, suivant la procédure d'évaluation d'office pour opposition à contrôle fiscal prévue à l'article L. 74 du livre des procédures fiscales ; que les impositions litigieuses ainsi que les pénalités afférentes ont été mises en recouvrement le 23 septembre 2008 pour un montant total de 183 448 euros ; que la société Financière Immobilière Genevoise relève appel du jugement du 27 octobre 2014 par lequel le tribunal administratif de Grenoble a rejeté sa demande tendant à la décharge des impositions et pénalités mises à sa charge ;

	 Sur la régularité de la procédure d'imposition et la charge de la preuve :

       2. Considérant qu'aux termes de l'article L. 74 du livre des procédures fiscales : " Les bases d'impositions sont évaluées d'office lorsque le contrôle fiscal ne peut avoir lieu du fait du contribuable ou de tiers " ; qu'aux termes de l'article L. 47 du même livre : " Un examen contradictoire de la situation fiscale personnelle au regard de l'impôt sur le revenu ou une vérification de comptabilité ne peut être engagée sans que le contribuable en ait été informé par l'envoi ou la remise d'un avis de vérification. Cet avis doit préciser les années soumises à vérification et mentionner expressément, sous peine de nullité de la procédure, que le contribuable a la faculté de se faire assister par un A...de son choix. " ;

       3. Considérant qu'il résulte de l'instruction que l'administration a envoyé le 30 mai 2008 un avis de vérification à la société Financière Immobilière Genevoise à l'adresse du siège social connue de cette dernière  à Annemasse ; que ce pli, présenté le 2 juin 2008, a été retourné à l'administration avec la mention "non réclamé- retour à l'envoyeur" ; que le vérificateur s'est présenté, comme indiqué dans cet avis, le 17 juin 2008 à cette même adresse et a constaté l'absence de tout représentant légal ou mandaté de la société ; que du fait de l'absence d'interlocuteur à la date prévue, un nouvel avis de vérification a été adressé à la société, le 23 juin 2008, par courrier recommandé, avec mention d'une date de première intervention au 16 juillet 2008 et mise en garde avant constatation d'opposition à contrôle fiscal ; qu'en l'absence de tout représentant de la société, ce pli a été réceptionné par l'ancien cabinet comptable de la société, la SARL Fiduralp, qui réside également à l'adresse d'Annemasse ; que le service a adressé le 16 juillet 2008 un procès-verbal pour opposition à contrôle fiscal à la société ; qu'enfin, la proposition de rectification datée du 21 juillet 2008, adressée en pli recommandé à cette même adresse, a été retournée avec la mention " non réclamé-retour à l'envoyeur " ; que la société requérante, dont il n'est pas établi, contrairement à ce qu'elle allègue, qu'elle aurait cessé toute activité depuis 2000, alors qu'elle a en 2005 déposé une déclaration C3 en matière de taxe sur la valeur ajoutée, ne conteste pas que l'adresse à laquelle les plis lui ont été adressés était l'adresse à laquelle elle était domiciliée ; qu'elle ne peut utilement faire valoir qu'elle n'avait pas l'intention de s'opposer à un contrôle et que le dirigeant du groupe auquel elle appartient a toujours pris soin de dialoguer avec l'administration fiscale dans les procédures de redressement qui ont été diligentées à l'encontre des autres sociétés du groupe mais qu'elle a simplement eu, en l'espèce, un comportement négligent et que l'ancien comptable de la société, qui a réceptionné certains plis et ne lui a pas remis, n'a pas été suffisamment diligent ; que dès lors, compte tenu des faits précédemment rappelés, elle doit être regardée comme s'étant opposée au contrôle fiscal ; que, par suite, le recours à la procédure d'évaluation d'office était régulier ;

       4. Considérant qu'aux termes de l'article L. 193 du livre des  procédures fiscales : "Dans tous les cas où une imposition a été établie d'office la charge de la preuve incombe au contribuable qui demande la décharge ou la réduction  de l'imposition. " ; qu'il résulte de ces dispositions qu'il appartient à la société Financière Immobilière Genevoise, régulièrement taxée d'office, d'apporter  la preuve du caractère exagéré des impositions mises à sa charge ;

       Sur le bien-fondé de l'imposition :

	   Sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens :

       5. Considérant qu'aux termes de l'article 38 du code général des impôts : " 2. Le bénéfice net est constitué par la différence entre les valeurs de l'actif net à la clôture et à l'ouverture de la période dont les résultats doivent servir de base à l'impôt diminuée des suppléments d'apport et augmentée des prélèvements effectués au cours de cette période par l'exploitant ou par les associés. L'actif net s'entend de l'excédent des valeurs d'actif sur le total formé au passif par les créances des tiers, les amortissements et les provisions justifiés. " ; 

       6. Considérant que la société Financière Immobilière Genevoise a déposé, le 21 juillet 2005, une déclaration CA3 en matière de taxe sur la valeur ajoutée mentionnant un chiffre d'affaires hors taxes de 425 917 euros et 83 480 euros de taxe sur la valeur ajoutée ; que l'administration fiscale, après avoir constaté que la société n'avait déclaré, dans son compte de résultat simplifié de l'exercice clos le 31 décembre 2005, aucun produit, a décidé de réintégrer cette somme dans le compte de résultat de la société et d'augmenter son bilan de cette somme ; qu'elle a, par suite, imposé cette somme sur le fondement de l'article 38-2 du code général des impôts ; que la société Financière Immobilière Genevoise soutient que cette somme correspond au chiffre d'affaires réalisé par la société de droit suisse Euromaîtrise SA, dont elle est une filiale et pour le compte de laquelle elle a, assurant de fait la qualité de représentante fiscale en France de ladite société, collecté puis versé au Trésor la taxe sur la valeur ajoutée due à raison de prestations de services réalisées par la société Euromaîtrise SA de négociation et de commercialisation pour la vente de biens immobiliers situés en France ; que ces opérations correspondent à deux factures adressées par la société Euromaîtrise SA respectivement le 6 mars 2004 à la SCI Marcory et le 15 février 2005 à la SCI Le Bois des Chiens ; 

       7. Considérant qu'aux termes de l'article 286 du livre des procédures fiscales : "  I. Toute personne assujettie à la taxe sur la valeur ajoutée doit : (...) 3° Si elle ne tient pas habituellement une comptabilité permettant de déterminer son chiffre d'affaires tel qu'il est défini par le présent chapitre, avoir un livre aux pages numérotées sur lequel elle inscrit, jour par jour, sans blanc ni rature, le montant de chacune de ses opérations, en distinguant, au besoin, ses opérations taxables et celles qui ne le sont pas. / (...) Le livre prescrit ci-dessus ou la comptabilité en tenant lieu, ainsi que les pièces justificatives des opérations effectuées par les redevables, notamment les factures d'achat, doivent être conservés selon les modalités prévues au I de l'article L. 102 B du livre des procédures fiscales ; les pièces justificatives relatives à des opérations ouvrant droit à une déduction doivent être d'origine ; " ; qu'aux termes du I de l'article 289 A du code général des impôts, dans sa rédaction applicable à la période d'imposition en litige : " I- Lorsqu'une personne non établie dans la Communauté européenne est redevable de la taxe sur la valeur ajoutée ou doit accomplir des obligations déclaratives, elle est tenue de faire accréditer auprès du service des impôts un représentant assujetti établi en France qui s'engage à remplir les formalités incombant à cette personne et, en cas d'opérations imposables, à acquitter la taxe à sa place. A défaut, la taxe sur la valeur ajoutée et, le cas échéant, les pénalités qui s'y rapportent, sont dues par le destinataire de l'opération imposable. (...) " ; que s'il résulte de ces dispositions, que le représentant fiscal d'un redevable de la taxe sur la valeur ajoutée non établi dans la Communauté européenne, accrédité dans les conditions qu'elles prévoient, doit être en mesure, dans le cadre de la taxe sur la valeur ajoutée, de présenter la comptabilité de l'ensemble des opérations réalisées en France par ce redevable étranger, que la tenue de cette comptabilité soit assurée par lui-même ou par ce redevable, et qu'il en est de même de la délivrance des factures, toutefois, ni le fait que la société Financière Immobilière Genevoise n'a jamais, ainsi que cela n'est pas contesté, été régulièrement accréditée comme représentante fiscale de la société Euromaîtrise SA, ni encore la circonstance que les factures émises par la société Euromaîtrise SA n'ont pas été édictées selon le formalisme prévu par ce régime, ni enfin le fait que la société requérante n'a pas été en mesure de présenter la comptabilité de la société Euromaîtrise SA ne fait obstacle à ce qu'elle apporte, par tout moyen, la preuve que les sommes litigieuses ne constituaient pas, au titre de l'impôt sur les sociétés, des produits devant être intégrés dans la calcul de son bénéfice net, mais des produits de la société Euromaîtrise SA ; 

       8. Considérant qu'à l'appui de ses allégations, la société Financière Immobilière Genevoise a produit la déclaration CA3 relative aux deux opérations litigieuses portant la mention manuscrite, dont l'authenticité n'a pas été remise en cause par l'administration, selon laquelle la société agissait " en qualité de représentant fiscal de la société Euromaitrise 19 rue du Rhône, 1204 Genève- Suisse. L'immatriculation est en cours " ; que, bien qu'elle n'ait pas été régulièrement accréditée comme représentante fiscale de la société suisse, la société Financière Immobilière Genevoise a produit différentes pièces pour démontrer qu'elle avait, de fait, agi comme représentante fiscale de la société suisse ; 

       9. Considérant que la société Financière Immobilière Genevoise a ainsi produit la facture édictée par la société Euromaîtrise SA le 15 février 2005 à la SCI Le Bois des Chiens relative à des " honoraires de négociation conformément aux accords préalables, montage de l'opération, obtention des financements et fonds propres " pour une vente passée entre les consorts A...et la SCI le Bois des Chiens ; que cette facture porte sur un montant hors taxe de 380 017,56 euros et un montant de taxe sur la valeur ajoutée de 74 483,44 euros, soit un montant toute taxe comprise de  454 501 euros ; qu'elle précise que le montant hors taxe doit être adressé par virement bancaire à la société Euromaîtrise SA, tandis que le montant de la taxe sur la valeur ajoutée doit être réglé à la société requérante ; que la circonstance que cette facture ne présente pas le formalisme requis en matière de taxe sur la valeur ajoutée en cas de désignation par une société établie hors de l'Union européenne d'un représentant fiscal ne la prive pas de toute valeur probante ; que les mentions portées sur cette facture sont confirmées par le relevé de compte chez le notaire de la SCI Le Bois des Chiens relatif à cette opération immobilière qui fait apparaître, outre le prix de la vente et divers frais afférents à la vente, le versement le 16 février 2005 de 380 017,56 euros à la société Euromaitrise SA pour une facture d'honoraires et un virement de 74 483,44 euros adressé le 16 février 2005 à la société requérante avec la mention " taxe sur la valeur ajoutée due s/facture Euro maitrise " ; que le relevé de banque du 15 février 2005 au 28 février 2005 de la société requérante fait apparaître le 17 février 2005 un crédit de 74 483,44 euros provenant d'un virement de l'office notarial portant la mention " taxe sur la valeur ajoutée SCI Bois des Chiens Fact EU " ; qu'en outre, la société requérante a produit la déclaration annuelle faite par la SCI le Bois des Chiens d'état des honoraires, vacations, commissions, courtages, ristournes et jetons de présence, payés pendant l'année 2005 qui fait apparaître 454 501 euros versés à la société Euromaîtrise SA en honoraires ; que la circonstance que l'acte de vente passé entre les consorts A...et la SCI le Bois des Chiens mentionne que " Les parties déclarent que les présentes conventions ont été négociées directement entre elles, sans le concours ni la participation d'un intermédiaire. / Si cette affirmation se révélait erronée, les éventuels honoraires de cet intermédiaire seraient à la charge de l'auteur de la déclaration inexacte. " ne permet pas de remettre en cause le fait que cette prestation a été facturée et réglée, hors taxe, à la société Euromaîtrise SA au moment de la vente ; qu'enfin, bien que ces attestations aient moins de valeur probante que la comptabilité de la société Euromaîtrise SA elle-même, la société Financière Immobilière Genevoise a produit deux attestations l'une du 4 décembre 2009 émanant de la société Verifid, l'autre du 21 mars 2012 émanant de la société Fidial, toutes deux successivement chargées du suivi comptable de la société Euromaîtrise SA, selon lesquelles " les transactions ci-dessous mentionnées sont bien inscrites dans les livres de cette dernière, au titre de son chiffre d'affaires et donc bien considérées comme telles dans le cadre de la détermination par les autorités fiscales suisses compétentes du bénéfice net imposable en Suisse au titre des exercices suivants : (...) exercice 2005 (...) 380 017,56 euros correspondant à la facture n° 2005.02.01 du 15 février 2005 adressée à la SCI Le Bois des chiens " ; 

       10. Considérant, s'agissant de la seconde opération, que, bien que, ainsi que l'administration l'a noté, l'opération précise à laquelle la prestation facturée par la société Euromaîtrise SA à la SCI Marcory ne soit pas clairement établie, vente par la SCI Marcory d'un chalet à Demi-quartier ou vente par cette même société d'un programme immobilier dénommé les chalets d'Ormaret à Megève, la facture édictée par la société Euromaîtrise SA le 6 mars 2004 à la SCI Marcory pour des " honoraires de commercialisation " pour un montant hors taxe de 45 900 euros et un montant de taxe sur la valeur ajoutée de 8 996,40 euros précise, comme la précédente facture, que le montant hors taxe doit être versé à la société Euromaîtrise SA, tandis que le montant de la taxe sur la valeur ajoutée doit être réglé à la société requérante " représentant fiscal de la SA Euromaîtrise en France" ; que ces mentions sont corroborées par le relevé de banque du 14 février 2004 au 15 mars 2004 du compte de la société requérante, alors établi au nom de sa gérante, faisant apparaître le 10 mars 2004 une opération de crédit de 8 996,40 euros portant la mention : " vir. Treso D.O. : SCI Marcory (...) motif : taxe sur la valeur ajoutée hono com Euromaitri SE ORMARET/taxe sur la valeur ajoutée FACT HONO COM " ; qu'en outre, le compte de taxe sur la valeur ajoutée récupérable de la SCI Marcory fait apparaître le 6 mars 2004 un montant de 8 996,40 euros sous le libellé Euromaitrise ; qu'enfin, comme pour l'autre opération, les attestations des sociétés Verifid et Fidial indiquent qu'une somme de 45 900 euros correspondant à la facture n° 06/03/04/2004 du 6 mars 2004 adressée à la SCI Marcory est bien inscrite dans les livres de la société Euromaîtrise SA pour l'exercice 2004 ; 

       11. Considérant ainsi, qu'en l'absence de tout élément permettant de penser que les prestations auraient pu, en réalité, être réalisées par la société Financière Immobilière Genevoise ou qu'elle en aurait perçu le prix, la société Financière Immobilière Genevoise doit, bien qu'elle n'ait pas été en mesure de présenter les livres comptables relatifs aux opérations réalisées par la société Euromaîtrise SA en France, être regardée comme apportant la preuve, qui lui incombe, que les sommes litigieuses ne constituaient pas des produits qui devaient être inclus dans la détermination de son bénéfice net ;

       12. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société Financière Immobilière Genevoise est fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Grenoble a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution à l'impôt sur les sociétés, mises à sa charge au titre de l'exercice clos en 2005, ainsi que des pénalités y afférentes ;

       Sur l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       13. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, de mettre à la charge de l'Etat la somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par la société Financière Immobilière Genevoise et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

Article 1er : Le jugement n° 1102431 du tribunal administratif de Grenoble en date du 27 octobre 2014 est annulé.

Article 2 : La société Financière Immobilière Genevoise est déchargée des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution à l'impôt sur les sociétés, mises à sa charge au titre de l'exercice clos en 2005, ainsi que des pénalités y afférentes. 

Article 3 : L'Etat versera à la société Financière Immobilière Genevoise une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête de la société Financière Immobilière Genevoise est rejeté.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à la société Financière Immobilière Genevoise et au ministre des finances et des comptes publics.

Délibéré après l'audience du 10 mai 2016 à laquelle siégeaient :

M. Bourrachot, président de chambre,

Mme Mear, président-assesseur,

Mme Duguit-Larcher, premier conseiller. 

Lu en audience publique, le 31 mai 2016.  

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N° 14LY04079