Vu le pourvoi sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 12 décembre 2008 et 12 mars 2009 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour la SOCIETE MERCEDES, dont le siège est 6 avenue des Tilleuls à Chatou (78400) ; la SOCIETE MERCEDES demande au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler l'arrêt n° 07PA01291-08PA03826 du 2 octobre 2008 par lequel la cour administrative d'appel de Paris d'une part, après avoir jugé n'y avoir plus lieu à statuer à concurrence de la somme de 37 351,99 euros, sur les conclusions de la requête n°07PA01291, a rejeté le surplus des conclusions tendant à l'annulation du jugement n° 0012569/1 du 7 février 2007 du tribunal administratif de Paris rejetant sa demande de décharge du rappel de taxe sur la valeur ajoutée qui lui a été réclamé au titre de la période du 1er janvier 1994 au 31 juillet 1997, et, d'autre part, a prononcé un non-lieu à statuer sur la requête n° 08PA03826 tendant à la suspension des avis de mise en recouvrement du rappel de taxe sur la valeur ajoutée qui lui a été réclamé au titre de la même période ;

              2°) réglant l'affaire au fond, d'annuler le jugement du tribunal administratif du 7 février 2007 et de prononcer la décharge du rappel de taxe sur la valeur ajoutée ; 

              3°) de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme de 3 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu la directive 77/388/CEE du 17 mai 1977 du Conseil des Communautés européennes en matière d'harmonisation des législations des Etats membres relatives aux taxes sur le chiffre d'affaires ;

              Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

              Vu le décret n° 81-257 du 18 mars 1981 ; 

              Vu le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de Mme Pauline Flauss, chargée des fonctions de aître des Requêtes,  

              - les observations de la SCP Capron, Capron, avocat de la SOCIETE MERCEDES, 

              - les conclusions de M. Pierre Collin, rapporteur public ;

              La parole ayant été à nouveau donnée à la SCP Capron, Capron, avocat de la SOCIETE MERCEDES ;
Considérant que la SOCIETE MERCEDES a fait l'objet d'une vérification de comptabilité au titre de la période du 1er janvier 1994 au 31 juillet 1997 à l'issue de laquelle l'administration a mis à sa charge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée assortis de pénalités au motif que n'ayant pas opté pour l'assujettissement au régime réel normal de la taxe au titre de son activité de location de locaux nus à usage industriel dont elle disposait en vertu d'un contrat de crédit-bail, elle ne pouvait pas imputer la taxe qu'elle avait supportée à raison des redevances qu'elle avait versée au crédit-bailleur sur la taxe qu'elle a encaissée à raison des loyers payés par ses locataires ; que, par jugement du 7 février 2007, le tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande tendant à la décharge de ces rappels et pénalités ; que, par un arrêt du 2 octobre 2008, la cour administrative d'appel de Paris, après avoir constaté qu'il n'y avait plus lieu de statuer sur les conclusions de la requête à concurrence du dégrèvement accordé par l'administration d'une partie des pénalités infligées à la société, a d'une part rejeté le surplus de ses conclusions tendant à la décharge des rappels de taxe et des pénalités restant en litige et, d'autre part, dit n'y avoir lieu à statuer sur sa demande tendant à la suspension de la mise en recouvrement des droits supplémentaires et pénalités ; que la SOCIETE MERCEDES se pourvoit en cassation contre cet arrêt en tant qu'il n'a pas fait droit à sa demande au fond ; 

              Sur l'étendue du litige :

              Considérant qu'en cours d'instance, l'administration a procédé au dégrèvement des sommes restant dues au titre des pénalités de 40 % infligées au titre de l'article 1728 du code général des impôts restant en litige ; que, dès lors, les conclusions du pourvoi sont, en tant qu'elles concernent ces pénalités, devenues sans objet ; qu'il n'y a, par suite, pas lieu d'y statuer ;

              Sur la régularité de la procédure d'imposition : 

              Considérant, en premier lieu, que, pour déduire que le moyen tiré du non-respect des conditions d'application de la procédure de taxation d'office était sans incidence sur la régularité de la procédure d'imposition, la cour s'est livrée à une appréciation des faits exempte de dénaturation en jugeant que la procédure de redressement contradictoire avait été suivie par l'administration, y compris pour les mois durant lesquels la société se trouvait en situation de taxation d'office ; 

              Considérant, en second lieu, que s'il incombe à l'administration, quelle que soit la procédure d'imposition mise en oeuvre, et à tout moment avant la mise en recouvrement, d'informer le contribuable dont elle envisage soit de rehausser, soit d'arrêter d'office les bases d'imposition, de l'origine et de la teneur des renseignements en particulier obtenus auprès de tiers, qu'elle a utilisés pour établir les impositions, avec une précision suffisante pour permettre à l'intéressé, notamment, de discuter utilement leur provenance ou de demander, avant la mise en recouvrement des impositions qui en procèdent, que les documents qui, le cas échéant, contiennent ces renseignements soient mis à sa disposition, ces obligations ne s'étendent pas aux actes de procédure établis par l'administration dans ses relations avec le contribuable, tels les mises en demeure qui lui ont été adressées et leurs accusés de réception ; qu'ainsi, la cour n'a pas commis d'erreur de droit en écartant le moyen tiré de ce que l'administration aurait suivi une procédure irrégulière en ne transmettant pas ces pièces à la demande du contribuable ;

              Sur le bien-fondé de l'imposition : 

              Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article 261D du code général des impôts : "Sont exonérés de la taxe sur la valeur ajoutée : (...) / 2° Les locations de terrains non aménagés et de locaux nus (...)" ; que, sous réserve des cas où la loi attribue la charge de la preuve au contribuable, il appartient au juge de l'impôt, au vu de l'instruction et compte tenu, le cas échéant, de l'abstention d'une des parties à produire les éléments qu'elle est seule en mesure d'apporter et qui ne sauraient être réclamés qu'à elle-même, d'apprécier si la situation du contribuable entre dans le champ de l'assujettissement à l'impôt ou, le cas échéant, s'il remplit les conditions légales d'une exonération ; que par suite, alors que la SOCIETE MERCEDES était seule en mesure de justifier qu'au regard des aménagements apportés aux entrepôts qu'elle louait, ceux-ci ne pouvaient plus être regardés comme des locaux nus, la cour n'a méconnu ni les dispositions de l'article 261D du code général des impôts et les objectifs de la directive communautaire 77/388/CEE du 17 mai 1977 dont cet article assure la transposition, ni les règles gouvernant la charge de la preuve en jugeant qu'il appartenait à la société d'apporter les justifications nécessaires quant à la consistance des aménagements apportés à ces locaux ; 

              Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes de l'article 260 du code général des impôts : "Peuvent sur leur demande acquitter la taxe sur la valeur ajoutée : (...) / 2° Les personnes qui donnent en location des locaux nus pour les besoins de l'activité d'un preneur assujetti à la taxe sur la valeur ajoutée ou, si le bail est conclu à compter du 1er janvier 1991, pour les besoins de l'activité d'un preneur non assujetti. (...) / Les conditions et modalités de l'option (...) sont fixées par décret en Conseil d'Etat" ; que selon l'article 193 de l'annexe II au même code : "(...) Les personnes qui donnent en location plusieurs immeubles ou ensembles d'immeubles doivent exercer une option distincte pour chaque immeuble ou ensemble d'immeubles. (...)" ; que, dans sa version applicable au litige, l'article 195 de cette annexe dispose : "L'option et sa dénonciation sont déclarées dans les conditions et selon les modalités prévues par le 1° de l'article 286 du code général des impôts pour les assujettis à la taxe sur la valeur ajoutée, en cas de commencement ou de cessation d'entreprise." ; qu'aux termes de l'article 286 du code général des impôts, dans sa rédaction applicable en l'espèce : "Toute personne assujettie à la taxe sur la valeur ajoutée doit : / 1° Dans les quinze jours du commencement de ses opérations, souscrire au bureau désigné par un arrêté une déclaration conforme au modèle fourni par l'administration. Une déclaration est également obligatoire en cas de cessation d'entreprise (...)" ; qu'ainsi, par application combinée des dispositions précitées, l'option prévue par l'article 260 du code général des impôts doit faire l'objet d'une déclaration expresse à l'administration et distincte pour chaque immeuble ou ensemble d'immeubles ; que si elle peut être exercée à l'occasion de la déclaration d'existence, cette dernière doit comporter des indications suffisamment précises pour identifier le ou les immeubles auxquels elle se rapporte ; que dès lors que l'activité de la société revêt un caractère général, comme en l'espèce lorsqu'elle porte sur "toutes opérations à caractère immobilier", la déclaration expresse ne saurait résulter de la mention du régime auquel la société indique être assujettie dans le cadre de sa déclaration de constitution, qui ne peut être interprétée par l'administration, de manière claire et univoque, comme l'expression de l'exercice de son option pour la soumission au régime réel de taxe sur la valeur ajoutée de l'activité afférente à des immeubles précis ; qu'il suit de là qu'en jugeant que la seule mention, figurant sur le formulaire de constitution de la SOCIETE MERCEDES, de l'assujettissement au régime réel normal à la taxe sur la valeur ajoutée ne saurait valoir option expresse pour ce régime, la cour n'a pas commis d'erreur de droit ;

              Considérant, enfin, que la cour n'était, en tout état de cause, pas tenue de répondre à l'argumentation de la SOCIETE MERCEDES au soutien de son interprétation des dispositions de l'article 260 du code général des impôts, faisant état de la documentation administrative 3 A-1131 du 3 août 2005 permettant, en cas de perte de la déclaration d'option en faveur du régime réel de la taxe sur la valeur ajoutée, d'apporter la preuve de celle-ci par l'acquittement de la taxe, dès lors que la société requérante n'invoquait pas le bénéfice de la garantie prévue par l'article L.80 A du livre des procédures fiscales ;

              Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SOCIETE MERCEDES n'est pas fondée à demander l'annulation de l'arrêt qu'elle attaque ; que, par suite, ses conclusions présentées au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative doivent être rejetées ; 
D E C I D E :

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Article 1er : Il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions du pourvoi à hauteur de la somme de 38 812 euros, dégrevée au titre des pénalités infligées en application de l'article 1728 du code général des impôts.

Article 2 : Le surplus des conclusions du pourvoi de la SOCIETE MERCEDES est rejeté.

Article 3 : La présente décision sera notifiée à la SOCIETE MERCEDES et à la ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat, porte-parole du Gouvernement.