Vu le pourvoi sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 10 décembre et 28 décembre 2009 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour le CENTRE HOSPITALIER DE SAINTES, dont le siège est 11 boulevard Ambroise Paré BP 326 à Saintes (cedex 17108) ; le CENTRE HOSPITALIER DE SAINTES demande au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler l'ordonnance n° 09BX02136 du 26 novembre 2009 par laquelle le juge des référés de la cour administrative d'appel de Bordeaux a rejeté sa requête tendant, d'une part, à l'annulation de l'ordonnance n° 0901364 du 18 août 2009 du juge des référés du tribunal administratif de Poitiers le condamnant à verser à M. Christian A une provision de 90 000 euros au titre de préjudices consécutifs à une intervention chirurgicale et, d'autre part, au rejet des conclusions de M. A à fin de versement d'une provision ;

              2°) statuant comme juge des référés, de faire droit aux conclusions de sa requête d'appel ;

	Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu le code de la santé publique ;

              Vu le code de la sécurité sociale ;

	Vu le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de M. Philippe Ranquet, Maître des Requêtes,  

              - les observations de Me Le Prado, avocat du CENTRE HOSPITALIER DE SAINTES, de la SCP Roger, Sevaux, avocat de l'ONIAM et de Me Ricard, avocat de M. A, 

              - les conclusions de M. Jean-Philippe Thiellay, rapporteur public ;

              La parole ayant été à nouveau donnée à Me Le Prado, avocat du CENTRE HOSPITALIER DE SAINTES, à la SCP Roger, Sevaux, avocat de l'ONIAM et à Me Ricard, avocat de M. A ;

              Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés que M. A a été hospitalisé au CENTRE HOSPITALIER DE SAINTES pour y subir, le 7 avril 2005, une intervention chirurgicale ; qu'au cours de son hospitalisation, il a présenté une infection urinaire par un staphylocoque doré multirésistant, germe qui a par la suite provoqué une endocardite à l'origine d'accidents vasculaires dont l'intéressé conserve des séquelles neurologiques ; que M. A a saisi la commission régionale de conciliation et d'indemnisation des accidents médicaux de Poitou-Charentes qui, dans un avis du 5 juin 2008, a estimé que le dommage devait être indemnisé par l'Office national d'indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales (ONIAM) ; qu'après avoir reçu de l'office une offre qu'il a refusée comme insuffisante, M. A a saisi le juge des référés du tribunal administratif de Poitiers de conclusions tendant au versement d'une provision par le CENTRE HOSPITALIER DE SAINTES, à la demande duquel l'ONIAM a été appelé en la cause ; que par l'ordonnance du 26 novembre 2009 contre laquelle le CENTRE HOSPITALIER DE SAINTES se pourvoit en cassation, le juge des référés de la cour administrative d'appel de Bordeaux a rejeté sa requête tendant à l'annulation de l'ordonnance du 18 août 2009 du juge des référés du tribunal administratif de Poitiers le condamnant à verser à M. A une provision de 90 000 euros ;

              Sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens du pourvoi ;

              Considérant qu'aux termes du I de l'article L. 1142-1 du code de la santé publique : " Hors le cas où leur responsabilité est encourue en raison d'un défaut d'un produit de santé, les professionnels de santé mentionnés à la quatrième partie du présent code, ainsi que tout établissement, service ou organisme dans lesquels sont réalisés des actes individuels de prévention, de diagnostic ou de soins ne sont responsables des conséquences dommageables d'actes de prévention, de diagnostic ou de soins qu'en cas de faute. / Les établissements, services et organismes susmentionnés sont responsables des dommages résultant d'infections nosocomiales, sauf s'ils rapportent la preuve d'une cause étrangère. " ; que, toutefois, aux termes de l'article L. 1142-1-1 inséré au même code par la loi du 30 décembre 2002 relative à la responsabilité médicale : " Sans préjudice des dispositions du septième alinéa de l'article L. 1142-17, ouvrent droit à réparation au titre de la solidarité nationale : / 1° Les dommages résultant d'infections nosocomiales dans les établissements, services ou organismes mentionnés au premier alinéa du I de l'article L. 1142-1 correspondant à un taux d'atteinte permanente à l'intégrité physique ou psychique supérieur à 25 % déterminé par référence au barème mentionné au II du même article, ainsi que les décès provoqués par ces infections nosocomiales (...) " ; qu'en vertu des articles L. 1142-17 et L. 1142-22 du même code, la réparation au titre de la solidarité nationale prévue par ces dernières dispositions, qui constitue un régime d'indemnisation distinct de celui défini au I de l'article L. 1142-1, est assurée par l'ONIAM ;

              Considérant que pour relever l'existence, à la charge du CENTRE HOSPITALIER DE SAINTES, d'une obligation non sérieusement contestable d'indemniser M. A, le juge des référés de la cour administrative d'appel de Bordeaux s'est fondé sur les dispositions du I de l'article L. 1142-1 du code de la santé publique, alors qu'il était constant que l'infection nosocomiale contractée par ce dernier lors de son séjour au centre, postérieur à la date d'entrée en vigueur de la loi du 30 décembre 2002, a été à l'origine de séquelles causant une incapacité permanente partielle de 40 %, de sorte que l'indemnisation de l'intéressé était régie par les dispositions de l'article L. 1142-1-1 du même code ; que le juge des référés a ainsi méconnu le champ d'application de la loi ; que le CENTRE HOSPITALIER DE SAINTES est, par suite, fondé à demander l'annulation de l'ordonnance attaquée ;

              Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire application de l'article L. 821-2 du code de justice administrative et de régler l'affaire au titre de la procédure de référé engagée ;

              Sur l'existence et le débiteur d'une obligation envers M. A :

              Considérant, d'une part, qu'aux termes de l'article R. 541-1 du code de justice administrative : " Le juge des référés peut, même en l'absence d'une demande au fond, accorder une provision au créancier qui l'a saisi lorsque l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable. Il peut, même d'office, subordonner le versement de la provision à la constitution d'une garantie " ;

              Considérant, d'autre part, qu'il résulte des dispositions des articles L. 1142-1-1, L. 1142-17 et L. 1142-22 du code de la santé publique que l'ONIAM est tenu d'assurer la réparation au titre de la solidarité nationale des dommages résultant des infections nosocomiales, à la seule condition qu'elles aient entraîné un taux d'incapacité permanente supérieur à 25% ou le décès du patient ; qu'il ne peut s'exonérer de cette obligation en invoquant, sur le fondement du I de l'article L. 1142-1 du même code, la responsabilité de l'établissement de santé dans lequel l'infection a été contractée ; que l'office peut uniquement demander à cet établissement de l'indemniser de tout ou partie des sommes ainsi à sa charge en exerçant à l'encontre de ce dernier l'action subrogatoire prévue au septième alinéa de l'article L. 1142-17 du même code, s'il a versé une indemnité à titre transactionnel, ou l'action récursoire prévue au deuxième alinéa de l'article L. 1142-21 du même code, si une indemnité a été mise à sa charge par une décision juridictionnelle ou, dans le cadre d'une instance dirigée contre lui, pour le cas où serait prononcée une telle décision ; que la responsabilité de l'établissement n'est engagée, au titre de l'une comme de l'autre de ces actions, qu' " en cas de faute établie à l'origine du dommage, notamment le manquement caractérisé aux obligations posées par la réglementation en matière de lutte contre les infections nosocomiales " ;

              Considérant, dès lors, que l'obligation de réparer un dommage remplissant les conditions définies à l'article L. 1142-1-1 du code de la santé publique constitue pour l'ONIAM une obligation non sérieusement contestable de nature à justifier la mise à sa charge d'une provision par le juge des référés, sans que puissent y faire obstacle les fautes qui seraient imputables à l'établissement de santé ; que l'office peut, en revanche, obtenir à son tour de l'établissement, y compris dans le cadre de l'instance en référé relative à la réparation du dommage, le versement d'une provision au titre de l'action récursoire prévue au deuxième alinéa de l'article L. 1142-21 du même code, couvrant tout ou partie de la provision devant être mise à sa propre charge, à condition que l'obligation de l'établissement à l'indemniser sur ce fondement ne soit elle-même pas sérieusement contestable ;

              Considérant qu'ainsi qu'il a été ci-dessus, le dommage subi par M. A remplit les conditions pour être indemnisé par l'ONIAM au titre de la solidarité nationale en application de l'article L. 1142-1-1 du code de la santé publique ; que le CENTRE HOSPITALIER DE SAINTES est, par suite, fondé à soutenir que c'est à tort que le juge des référés du tribunal administratif de Poitiers l'a condamné à verser une provision à M. A ; qu'il y a lieu de mettre ce versement à la charge de l'ONIAM, contre lequel les conclusions de M. A étaient au demeurant également dirigées, et de statuer sur le montant de la provision ; qu'il y a également lieu de statuer sur les conclusions de l'ONIAM, qui doivent être regardées comme tendant à la condamnation du CENTRE HOSPITALIER DE SAINTES à lui verser une provision au titre de son action récursoire ;

              Sur le montant de la provision due à M. A :

              Considérant qu'il résulte de l'instruction, et notamment du rapport de l'expertise ordonnée par la commission régionale de conciliation et d'indemnisation des accidents médicaux, que les séquelles de l'infection dont M. A a été atteint sont à l'origine d'une incapacité temporaire totale d'une durée de deux mois, d'une incapacité temporaire partielle d'une durée de six mois, d'un déficit fonctionnel permanent de 40 %, de souffrances physiques et morales évaluées à 5 sur une échelle de 7 et d'un préjudice esthétique évalué à 3 sur une échelle de 7 ; que compte tenu de ces éléments, il incombe à l'ONIAM de verser à M. A une provision de 100 000 euros ;

              Sur l'existence d'une obligation du CENTRE HOSPITALIER DE SAINTES envers l'ONIAM :

              Considérant, en premier lieu, que l'ONIAM soutient qu'une faute imputable au CENTRE HOSPITALIER DE SAINTES, consistant en un manquement aux obligations posées par la réglementation en matière de lutte contre les infections nosocomiales, serait à l'origine du dommage ; que, toutefois, la circonstance que le centre hospitalier ne puisse démontrer, par la production des protocoles de préparation et de désinfection pré-opératoire et d'entretien des sondes, avoir respecté les règles d'hygiène et d'asepsie, ainsi que les affirmations de M. A selon lesquelles un infirmier aurait manipulé à mains nues la sonde urinaire qu'il portait, ne suffisent pas à établir, comme le requièrent les dispositions du deuxième alinéa de l'article L. 1142-21 du code de la santé publique, l'existence d'une faute de l'établissement en lien direct avec l'infection nosocomiale dont ce denier a été atteint ;

              Considérant, en second lieu, que l'ONIAM soutient qu'un défaut d'information sur le risque d'infection nosocomiale et un retard fautif de diagnostic de l'endocardite ayant compliqué l'infection seraient également imputables au CENTRE HOSPITALIER DE SAINTES ; qu'il existe toutefois une contestation sérieuse tant sur la réalité du défaut d'information, qui n'est pas affirmée dans le rapport de l'expertise ordonnée par la commission régionale de conciliation et d'indemnisation des accidents médicaux, que sur le caractère fautif du retard de diagnostic de l'endocardite, eu égard à la difficulté de ce dernier ;

              Considérant que dans ces conditions, l'obligation qu'aurait le CENTRE HOSPITALIER DE SAINTES d'indemniser l'ONIAM de tout ou partie de la provision qu'il doit à M. A ne peut être regardée, en l'état de l'instruction, comme non sérieusement contestable ; que l'action récursoire exercée par l'office dans le cadre de la procédure de référé doit par suite être rejetée ; 

              Sur les intérêts :

              Considérant que M. A a droit aux intérêts au taux légal sur la provision qui lui est due à compter, ainsi qu'il le demande, du 2 juin 2009 ;

              Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

              Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que soient mises à la charge du CENTRE HOSPITALIER DE SAINTES, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, les sommes que demandent M. A et l'ONIAM au titre des frais exposés par eux devant le juge des référés de la cour administrative d'appel et le Conseil d'Etat et non compris dans les dépens ;
D E C I D E :

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Article 1er : L'ordonnance n° 09BX02136 du 26 novembre 2009 du juge des référés de la cour administrative d'appel de Bordeaux et l'ordonnance n° 0901364 du 18 août 2009 du juge des référés du tribunal administratif de Poitiers sont annulées.

Article 2 : Il est mis à la charge de l'ONIAM  le versement à M. A d'une provision de 100 000 euros. Cette somme portera intérêts au taux légal à compter du 2 juin 2009. 

Article 3 : Les conclusions de l'ONIAM tendant à la condamnation du CENTRE HOSPITALIER DE SAINTES, ses conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et les conclusions présentées au même titre pour M. A sont rejetées.

Article 4 : La présente décision sera notifiée au CENTRE HOSPITALIER DE SAINTES, à M. Christian A, à la caisse de mutualité sociale agricole de la Charente-Maritime et à l'Office national d'indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales.