Vu la procédure suivante : 

       Procédure contentieuse antérieure : 

       M. et Mme B... C... ont demandé au tribunal administratif de Marseille de leur accorder la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle ils ont été assujettis au titre de l'année 2007 et des pénalités correspondantes.

       Par un jugement n° 1302302 du 2 juin 2015, le tribunal administratif de Marseille a prononcé la décharge demandée et mis à la charge de l'Etat la somme de 1 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative à verser à M. et Mme C.... 

       Procédure devant la Cour : 

       Par un recours et un mémoire, enregistrés le 15 septembre 2015 et le 28 janvier 2016, le ministre des finances et des comptes publics demande à la Cour :

       1°) d'annuler ce jugement du 2 juin 2015 du tribunal administratif de Marseille ;

       2°) de rétablir M. et Mme C... au rôle de l'impôt sur le revenu au titre de l'année 2007 pour un montant de 13 485 euros.

       Il soutient que :

       - le tribunal administratif a retenu à tort que les dispositions de l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales avaient été méconnues ;

       - la référence à la proposition de rectification adressée à la SNC Nordy Gest était superfétatoire ; 

       - l'imposition n'était pas prescrite ;

       - les moyens tirés de l'irrégularité de la vérification de comptabilité de la SNC Nordy Gest sont inopérants ;

       - la proposition de rectification est suffisamment motivée ;

       - l'administration fiscale entend demander que soit substitué au motif tenant à la durée de location celui tiré du caractère civil du contrat de location. 

       Par un mémoire en défense, enregistré le 10 novembre 2015, M. et Mme C..., représentés par Me A... de la SELARL Kihl-A..., demandent à la Cour :

       1°) de rejeter le recours du ministre des finances et des comptes publics ;

       2°) d'infliger à l'auteur du recours une amende sur le fondement de l'article R. 741-12 du code de justice administrative. 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 6 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Ils soutiennent que :

       - les moyens soulevés par le ministre ne sont pas fondés ;

       - le recours présente un caractère abusif. 

       Par ordonnance du 29 janvier 2016, la clôture d'instruction a été fixée au 12 février 2016 à 12 heures. 

       Un mémoire a été présenté le 7 septembre 2016 pour M. et Mme C....

       Vu les autres pièces du dossier. 

       Vu : 

       - le code de commerce ;

       - le code général des impôts ;

       - le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 

       Ont été entendus au cours de l'audience publique : 

       - le rapport de Mme Paix, 

       - et les conclusions de M. Ouillon, rapporteur public.

       1. Considérant que M. et Mme C... ont appliqué à leurs revenus de l'année 2007 la réduction d'impôt prévue à l'article 199 undecies B du code général des impôts au titre d'investissements productifs réalisés par deux sociétés en participation, dénommées DOM SEP 271 et DOM SEP 284, dont ils étaient membres, ayant pour objet, la première, d'acquérir une plantation d'ananas " bouteille " et, la seconde, une plantation d'anthuriums, données en location à des exploitants agricoles en Martinique ; qu'à la suite d'un contrôle sur pièces, cette réduction d'impôt a été remise en cause par l'administration fiscale ; que le ministre des finances et des comptes publics demande à la Cour d'annuler le jugement du 2 juin 2015 par lequel le tribunal administratif de Marseille a accordé à M. et Mme C..., en droits et pénalités, la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle ils ont été assujettis au titre de l'année 2007 et mis à la charge de l'Etat la somme de 1 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative à verser à M. et Mme C... ; 

       Sur le motif de décharge retenu par le tribunal : 

       2. Considérant qu'aux termes de l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales : " L'administration est tenue d'informer le contribuable de la teneur et de l'origine des renseignements et documents obtenus de tiers sur lesquels elle s'est fondée pour établir l'imposition faisant l'objet de la proposition prévue au premier alinéa de l'article L. 57 ou de la notification prévue à l'article L. 76. Elle communique, avant la mise en recouvrement, une copie des documents susmentionnés au contribuable qui en fait la demande " ; que l'obligation ainsi faite à l'administration fiscale d'informer le contribuable de l'origine et de la teneur des renseignements qu'elle a utilisés pour procéder à des rectifications a pour objet de permettre à celui-ci, notamment, de discuter utilement leur provenance ou de demander que les documents qui, le cas échéant, contiennent ces renseignements soient mis à sa disposition avant la mise en recouvrement des impositions qui en procèdent, afin qu'il puisse vérifier l'authenticité de ces documents et en discuter la teneur ou la portée ; que les dispositions de l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales instituent ainsi une garantie au profit de l'intéressé ; que, toutefois, la méconnaissance de ces dispositions par l'administration demeure sans conséquence sur le bien-fondé de l'imposition s'il est établi qu'eu égard à la teneur du renseignement, nécessairement connu du contribuable, celui-ci n'a pas été privé, du seul fait de l'absence d'information sur l'origine du renseignement, de cette garantie ;

       3. Considérant que, pour accorder à M. et Mme C... la décharge qu'ils demandaient, le tribunal administratif de Marseille a relevé que l'administration fiscale n'avait pas fait droit, malgré la demande expresse des contribuables présentée dans leurs observations du 31 janvier 2011, à leur demande de communication des pièces sur lesquelles le service s'était fondé, issues de la comptabilité de la SNC Nordy Gest, gestionnaire des investissements, pour asseoir les redressements ; que, pas davantage en appel que devant les premiers juges, le ministre n'établit les circonstances qui s'opposeraient à la communication de ces informations, qui ont effectivement fondé les redressements ; qu'est sans incidence à cet égard la circonstance que les états, prévus à l'article 95 T de l'annexe II au code général des impôts, annexés aux déclarations fiscales des sociétés en participation auraient été connus de M. et Mme C..., ces états ne comportant pas davantage d'informations quant aux éléments recueillis par l'administration dans la cadre de la procédure suivie avec la SNC Nordy Gest ; que, dans ces conditions, c'est à bon droit que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a retenu que les dispositions de l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales avaient été méconnues et, les contribuables ayant été privés de la garantie tenant à la communication par le service des pièces ayant fondé les redressements, a accordé la décharge de l'imposition ; 

       Sur la substitution de motifs demandée par le ministre :

       4. Considérant, toutefois, que le ministre demande à la Cour de substituer au motif, tiré de l'absence de caractère durable des exploitations, initialement retenu pour fonder le redressement celui tiré du caractère civil des contrats liant les sociétés en participation aux exploitants agricoles ; 

       5. Considérant, d'une part, qu'aux termes de l'article 199 undecies B du code général des impôts dans sa rédaction alors en vigueur : " I. Les contribuables domiciliés en France au sens de l'article 4 B peuvent bénéficier d'une réduction d'impôt sur le revenu à raison des investissements productifs neufs qu'ils réalisent dans les départements d'outre-mer (...) dans le cadre d'une entreprise exerçant une activité agricole ou une activité industrielle, commerciale ou artisanale relevant de l'article 34 (...) / Les dispositions du premier alinéa s'appliquent aux investissements réalisés par une société soumise au régime d'imposition prévu à l'article 8 (...). En ce cas, la réduction d'impôt est pratiquée par les associés ou membres dans une proportion correspondant à leurs droits dans la société (...). / La réduction d'impôt prévue au premier alinéa est pratiquée au titre de l'année au cours de laquelle l'investissement est réalisé (...) / La réduction d'impôt prévue au présent I s'applique aux investissements productifs mis à la disposition d'une entreprise dans le cadre d'un contrat de location si les conditions mentionnées aux quatorzième à dix-septième alinéas du I de l'article 217 undecies sont remplies (...) " et qu'aux termes des quatorzième et seizième alinéas du I de l'article 217 undecies du même code, auxquels renvoient les dispositions précitées : " La déduction prévue au premier alinéa s'applique aux investissements productifs mis à la disposition d'une entreprise dans le cadre d'un contrat de location si les conditions suivantes sont réunies : (...) 2° Le contrat de location revêt un caractère commercial (... ) " ;

       6. Considérant, d'autre part, qu'aux termes du premier alinéa de l'article 34 du code général des impôts : " Sont considérés comme bénéfices industriels et commerciaux, pour l'application de l'impôt sur le revenu, les bénéfices réalisés par des personnes physiques et provenant de l'exercice d'une profession commerciale, industrielle ou artisanale. " et que l'article L. 110-1 du code de commerce dispose : " La loi répute actes de commerce : / (...) 4° Toute entreprise de location de meubles (...) " ;

       7. Considérant que les dispositions précitées de l'article 199 undecies B du code général des impôts visent, d'une part, les investissements productifs neufs réalisés dans le cadre d'une entreprise exerçant une activité agricole, d'autre part, les investissements productifs neufs réalisés dans le cadre d'une entreprise exerçant une activité industrielle, commerciale ou artisanale relevant de l'article 34 du même code ; qu'il ressort des travaux préparatoires à l'article 19 de la loi n° 2000-1352 du 30 décembre 2000 à l'origine de l'article 199 undecies B que le législateur, en ajoutant une condition tenant au caractère commercial de la location, a eu comme objectif de garantir la qualification industrielle et commerciale de l'opération de location et d'éviter une éventuelle qualification dans la catégorie des bénéfices fonciers ; qu'eu égard à l'objet de l'article 199 undecies B, qui instaure un dispositif de réduction d'impôt sur le revenu, la condition tenant au caractère commercial de la location doit être regardée comme faisant référence à la catégorie d'imposition des bénéfices industriels et commerciaux ; que les dispositions combinées des articles 199 undecies B et de l'article 217 undecies du code général des impôts, qui se bornent à exiger une location commerciale pour des investissements relevant des bénéfices industriels et commerciaux, ne subordonnent pas le bénéfice de la réduction d'impôt à une condition qui imposerait à l'investisseur désireux de bénéficier de l'avantage fiscal d'assumer une part des risques de l'exploitation de l'entreprise bénéficiant des investissements en cause ; que, par suite, la circonstance que les plantations auraient été mises à la disposition d'un exploitant agricole par un contrat de location ne prévoyant pas une participation du bailleur aux risques de l'exploitation, est sans incidence sur le droit des contribuables à bénéficier de la réduction d'impôt prévue par les dispositions de l'article 199 undecies B du code général des impôts ;

       8. Considérant qu'il résulte de l'instruction et notamment des termes de la proposition de rectification du 21 décembre 2010 que le bail conclu avec les exploitants portait uniquement sur les plants de cultures d'ananas et d'anthuriums inscrits à l'actif des sociétés en participation à l'exclusion des terres supportant les plantations ; que l'activité de location de plants, qui correspond à une activité de location de biens meubles corporels relève, dès lors que la loi commerciale répute acte de commerce toute entreprise de location de meubles, d'une profession commerciale au sens de l'article 34 du code général des impôts ; qu'ainsi, cette location doit être regardée comme ayant un caractère commercial au sens des dispositions combinées des articles 199 undecies B et de l'article 217 undecies du code général des impôts ; que le ministre ne conteste pas la réalité des investissements productifs agricoles réalisés en Martinique par M. et Mme C... ; qu'est, par suite, sans incidence la circonstance que les contrats de bail ne prévoiraient pas une participation de leur part ou de celle des sociétés bailleresses aux responsabilités et aux risques inhérents à l'exploitation des plants, le bénéfice de la réduction d'impôt n'étant pas subordonné comme il a été dit au point précédent, à une telle condition ; que, par suite, le ministre des finances et des comptes publics n'est, en tout état de cause, pas fondé à justifier l'imposition par le nouveau motif qu'il soumet à la Cour ;

       9. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que le ministre n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a accordé à M. et Mme C... la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle ils ont été assujettis au titre de l'année 2007 et des pénalités correspondantes ;

       Sur les conclusions de M. et Mme C... tendant à l'application de l'article R. 741-12 du code de justice administrative :

       10. Considérant qu'aux termes de l'article R. 741-12 du code de justice administrative : " Le juge peut infliger à l'auteur d'une requête qu'il estime abusive une amende dont le montant ne peut excéder 10 000 euros " ;

       11. Considérant que la faculté ouverte par ces dispositions constituant un pouvoir propre du juge, qui ne peut en outre s'exercer aux dépens de l'Etat, les conclusions de M. et Mme C... tendant à l'application de cet article ne peuvent qu'être rejetées ; 

       Sur les conclusions de M. et Mme C... tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       12. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme de 2 000 euros au titre des frais exposés par M. et Mme C... et non compris dans les dépens ;

D É C I D E :

Article 1er : Le recours du ministre des finances et des comptes public est rejeté. 

Article 2 : L'Etat versera à M. et Mme C... la somme de 2 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

Article 3 : Le surplus des conclusions de M. et Mme C... est rejeté. 

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié au ministre de l'action et des comptes publics et à M. et Mme B...C.... 

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal Sud-Est. 

       Délibéré à l'issue de l'audience du 5 octobre 2017, où siégeaient : 

       - M. Bédier, président,

       - Mme Paix, président assesseur,

       - M. Haïli, premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 19 octobre 2017. 

N° 15MA03823