Vu la requête, enregistrée le 9 septembre 2009 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentée par la SA VOLTALIS, dont le siège est 10 rue Lincoln à Paris (75008) ; la SA VOLTALIS demande au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler la délibération du 9 juillet 2009 de la Commission de régulation de l'énergie portant communication sur l'intégration des effacements diffus au sein du mécanisme d'ajustement, en tant qu'elle décide que, dans le cadre du mécanisme d'ajustement, l'opérateur d'effacements diffus doit rémunérer les fournisseurs dont les clients se sont effacés "pour l'énergie injectée par ces fournisseurs et valorisée par l'opérateur d'effacements diffus" ;

              2°) de mettre à la charge de la Commission de régulation de l'énergie le versement de la somme de 10 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu la note en délibéré, enregistrée le 9 mars 2011, présentée par l'Association nationale des opérateurs détaillants en électricité ;

              Vu la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 ;

              Vu le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de Mme Cécile Raquin, Maître des Requêtes,  

              - les observations de la SCP Delaporte, Briard, Trichet, avocat d'Electricité de France, 

              - les conclusions de M. Pierre Collin, rapporteur public ;

              La parole ayant été à nouveau donnée à la SCP Delaporte, Briard, Trichet, avocat d'Electricité de France, 

              Sur l'intervention de l'Association nationale des opérateurs détaillants en électricité :

              Considérant que l'Association nationale des opérateurs détaillants en électricité, dont les membres sont des fournisseurs d'électricité et dont l'objet est de contribuer à la promotion et au développement de l'activité de fourniture au détail d'électricité aux consommateurs finals sur le marché français, a intérêt au maintien de la délibération attaquée ; que contrairement à ce que soutient la SA VOLTALIS, l'Association nationale des opérateurs détaillants en électricité a produit, le 16 septembre 2010, la délibération de son bureau l'autorisant à agir en justice ; qu'ainsi, son intervention en défense est recevable ;

              Sur la fin de non-recevoir opposée par la Commission de régulation de l'énergie :

              Considérant que l'interprétation que l'autorité administrative donne des lois et règlements qu'elle a pour mission de mettre en oeuvre n'est pas susceptible d'être déférée au juge de l'excès de pouvoir lorsque, étant dénuée de caractère impératif, elle ne saurait, quel qu'en soit le bien-fondé, faire grief ; qu'en revanche, les dispositions impératives à caractère général contenues dans une délibération d'une autorité administrative indépendante doivent être regardées comme faisant grief, tout comme le refus de les abroger ;

              Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que, par une délibération du 5 décembre 2007 relative aux règles transitoires de mise en oeuvre des effacements diffus, consistant à agréger des effacements de consommation auprès de consommateurs raccordés aux réseaux publics de distribution en vue de contribuer à assurer l'équilibre global entre la production et la consommation d'énergie électrique, la Commission de régulation de l'énergie a invité l'ensemble des opérateurs concernés à procéder à une concertation sur les éventuelles modalités d'intégration des effacements diffus dans les mécanismes de régulation du marché de l'électricité, devant déboucher sur une expérimentation concrète de cette technique ; que, par une délibération du 18 juin 2009 portant approbation de la prolongation des règles transitoires de mise en oeuvre de cette expérimentation, la commission a indiqué qu'elle formulerait des recommandations sur les modalités de développement et de généralisation des mécanismes d'effacements diffus, ainsi que sur la valorisation économique des offres d'ajustement diffus ; que, par la délibération attaquée du 9 juillet 2009, la commission a invité Réseau de transport d'électricité à définir, en concertation avec les acteurs concernés avant la fin du premier semestre de l'année 2010, les modalités de la contractualisation par cet opérateur d'une capacité d'effacement des consommateurs raccordés aux réseaux publics de distribution d'électricité et de rémunération de ce service à son juste prix ; que, par cette même délibération, la commission a cependant fixé le principe selon lequel il appartiendra à l'opérateur d'effacement diffus de rémunérer les fournisseurs dont les clients ont accepté de réduire temporairement leur consommation d'énergie pour l'électricité injectée par ces fournisseurs dans le réseau électrique et valorisée par l'opérateur d'effacements diffus ; que cette mention, en ce qu'elle revêt un caractère impératif et détermine l'un des paramètres essentiels de l'équilibre économique du mécanisme d'effacement diffus, doit être regardée comme faisant grief à la société requérante et susceptible de recours devant le juge de l'excès de pouvoir ; qu'il y a lieu, par suite, d'écarter la fin de non-recevoir opposée par la Commission de régulation de l'énergie et tirée du caractère non décisoire de la délibération en litige ;

              Sur la légalité de la délibération du 9 juillet 2009 :

              Considérant qu'aux termes de l'article 15 de la loi du 10 février 2000 relative à la modernisation et au développement du service public de l'électricité : "I. Pour assurer techniquement l'accès au réseau public de transport, prévu à l'article 23, le gestionnaire du réseau met en oeuvre les programmes d'appel et d'approvisionnement préalablement établis. / Les programmes d'appel sont établis par les producteurs et par les personnes qui ont recours à des sources ayant fait l'objet de contrats d'acquisition intracommunautaire ou d'importation. Les programmes d'appel portent sur les quantités d'électricité que ceux-là prévoient de livrer au cours de la journée suivante et précisent les propositions d'ajustement mentionnées aux II, III et IV qui sont soumises au gestionnaire du réseau public de transport. / Les programmes d'approvisionnement sont établis par les organismes de distribution d'électricité mentionnés au III de l'article 2, les propriétaires et les gestionnaires de réseaux ferroviaires ou de réseaux de transports collectifs urbains mentionnés au II de l'article 22 et les fournisseurs mentionnés au IV du même article. Ces programmes portent sur les quantités d'électricité qu'il est prévu de leur livrer et qu'ils prévoient de livrer au cours de la journée suivante. / Les programmes d'appel et d'approvisionnement sont soumis au gestionnaire du réseau public de transport qui s'assure avant leur mise en oeuvre de leur équilibre avec ses prévisions de la consommation nationale. (...) / II. Le gestionnaire du réseau public de transport assure à tout instant l'équilibre des flux d'électricité sur le réseau, ainsi que la sécurité, la sûreté et l'efficacité de ce réseau, en tenant compte des contraintes techniques pesant sur celui-ci. Il veille également au respect des règles relatives à l'interconnexion des différents réseaux nationaux de transport d'électricité. / Dans ce but, le gestionnaire du réseau public de transport peut modifier les programmes d'appel. Sous réserve des contraintes techniques du réseau et des obligations de sûreté, de sécurité et de qualité du service public de l'électricité, ces modifications tiennent compte de l'ordre de préséance économique entre les propositions d'ajustement qui lui sont soumises. Les critères de choix sont objectifs, non discriminatoires et publiés. / La Commission de régulation de l'énergie approuve, préalablement à leur mise en oeuvre, les règles de présentation des programmes et des propositions d'ajustement ainsi que les critères de choix entre les propositions d'ajustement qui sont soumises au gestionnaire du réseau public de transport. / III. Le gestionnaire du réseau public de transport veille à la disponibilité et à la mise en oeuvre des services et des réserves nécessaires au fonctionnement du réseau. Il veille à la compensation des pertes liées à l'acheminement de l'électricité. / A cet effet, il négocie librement avec les producteurs et les fournisseurs de son choix les contrats nécessaires à l'exécution des missions énoncées à l'alinéa précédent, selon des procédures concurrentielles, non discriminatoires et transparentes, telles que notamment des consultations publiques ou le recours à des marchés organisés. Pour couvrir ses besoins à court terme, le gestionnaire du réseau public de transport peut en outre demander la modification des programmes d'appel dans les conditions définies au II du présent article. / Le gestionnaire du réseau public de transport peut conclure des contrats de réservation de puissance avec les consommateurs raccordés au réseau public de transport, lorsque leurs capacités d'effacement de consommation sont de nature à renforcer la sûreté du système électrique, notamment dans les périodes de surconsommation. Les coûts associés sont répartis entre les utilisateurs du réseau et les responsables d'équilibre dans le cadre du règlement des écarts. / La totalité de la puissance non utilisée techniquement disponible sur chacune des installations de production raccordées au réseau public de transport est mise à disposition du gestionnaire de ce réseau par les producteurs dans leurs offres sur le mécanisme d'ajustement. (...) / IV. Le gestionnaire du réseau public de transport procède aux comptages nécessaires à l'exercice de ses missions. Sous réserve des stipulations contractuelles, il peut, compte tenu des écarts constatés par rapport aux programmes visés au I du présent article et des coût liés aux ajustements, demander ou attribuer une compensation financière aux utilisateurs concernés. / La Commission de régulation de l'énergie approuve les méthodes de calcul des écarts et des compensations financières mentionnées au précédent alinéa. / V. Chaque producteur d'électricité raccordé aux réseaux publics de transport ou de distribution et chaque consommateur d'électricité, pour les sites pour lesquels il a exercé les droits mentionnés à l'article 22, est responsable des écarts entre les injections et les soutirages d'électricité auxquels il procède. Il peut soit définir les modalités selon lesquelles lui sont financièrement imputés ces écarts par contrat avec le gestionnaire du réseau public de transport, soit contracter à cette fin avec un responsable d'équilibre qui prend en charge les écarts ou demander à l'un de ses fournisseurs de le faire (...)" ;

              Considérant que la Commission de régulation de l'énergie soutient que, dans le silence des textes, il appartenait au régulateur d'expliciter l'économie générale de l'article 15 de la loi du 10 février 2000 et d'indiquer la manière dont la rémunération des opérateurs d'effacement pouvait être prise en compte au sein du mécanisme d'ajustement ;

              Considérant que si la Commission de régulation de l'énergie peut décider d'une expérimentation portant sur l'activation d'offres d'ajustement par effacements diffus dans le cadre du mécanisme d'ajustement géré par Réseau de transport d'électricité, les modalités de cette expérimentation doivent respecter les principes généraux prévus par la loi au nombre desquels figure la préséance économique ; qu'il résulte des dispositions précitées du II de l'article 15 de la loi du 10 février 2000 que les modifications des programmes d'appel par le gestionnaire du réseau public de transport doivent tenir compte de l'ordre de préséance économique entre les propositions d'ajustement qui lui sont soumises, sous réserve des contraintes techniques du réseau et des obligations de sûreté, de sécurité et de qualité du service public de l'électricité ;

              Considérant que la Commission de régulation de l'énergie en déduit, d'une part, que le respect de l'ordre de préséance économique implique un classement des offres en fonction de leur contribution économique au "surplus social" et, d'autre part, que la mesure du "surplus social" rend nécessaire un reversement du prix de l'énergie effacée au fournisseur qui l'a injectée ; que, toutefois, il ne résulte ni des dispositions précitées de l'article 15 relatives à l'équilibre global du réseau électrique, ni d'aucune autre disposition de la loi du 10 février 2000 que l'appréciation économique d'une offre puisse porter sur ses effets indirects sur la collectivité dans son ensemble ; que, par suite, en mentionnant dans sa délibération du 9 juillet 2009 que la loi impose, dans le cadre du mécanisme d'ajustement, que l'opérateur d'effacements diffus rémunère les fournisseurs dont les clients ont accepté de réduire temporairement leur consommation d'énergie pour l'électricité injectée par ces fournisseurs dans le réseau électrique et valorisée par cet opérateur, la Commission de régulation de l'énergie a méconnu la portée de ce texte législatif ; qu'il suit de là que, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de sa requête, la SA VOLTALIS est fondée à demander l'annulation de la délibération de la Commission de régulation de l'énergie du 9 juillet 2009 en tant qu'il a été décidé que, dans le cadre du mécanisme d'ajustement, l'opérateur d'effacements diffus devra rémunérer les fournisseurs dont les clients se sont effacés pour l'énergie injectée par ces fournisseurs ;

              Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

              Considérant, en premier lieu, qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge de la Commission de régulation de l'énergie le versement de la somme de 5 000 euros au titre des frais exposés par la SA VOLTALIS et non compris dans les dépens ; que ces mêmes dispositions font obstacle à ce que soit mis à la charge de la SA VOLTALIS, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, le versement d'une somme au titre des frais exposés par la Commission de régulation de l'énergie et non compris dans les dépens ;

              Considérant, en second lieu, que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge, d'une part, de la société Electricité de France, qui n'a été appelée en la cause que pour produire des observations, et, d'autre part, de l'Association nationale des opérateurs détaillants en électricité, intervenante en défense, qui ne sont pas parties à la présente instance, le versement d'une somme au titre des frais exposés par la SA VOLTALIS et non compris dans les dépens ; que ces mêmes dispositions font obstacle à ce que soit mis à la charge de la SA VOLTALIS, qui n'est en tout état de cause pas la partie perdante, le versement d'une somme au titre des frais exposés par la société Electricité de France et non compris dans les dépens ;
D E C I D E :

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Article 1er : L'intervention de l'Association nationale des opérateurs détaillants en électricité est admise. 

Article 2 : La délibération de la Commission de régulation de l'énergie du 9 juillet 2009 est annulée en tant qu'elle décide que, dans le cadre du mécanisme d'ajustement, l'opérateur d'effacements diffus devra rémunérer les fournisseurs dont les clients se sont effacés pour l'énergie injectée par ces fournisseurs.

Article 3 : La Commission de régulation de l'énergie versera à la SA VOLTALIS la somme de 5 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Les conclusions de la Commission de régulation de l'énergie et de la société Electricité de France tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 5 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.

Article 6 : La présente décision sera notifiée à la SA VOLTALIS, à la Commission de régulation de l'énergie, à Electricité de France et à l'Association nationale des opérateurs détaillants en électricité.

Copie en sera adressée pour information à Réseau de transport d'électricité et à la ministre de l'économie, des finances et de l'industrie.