Vu la procédure suivante :

        Procédure contentieuse antérieure :

       La société à responsabilité limitée A...B...et Frères a demandé au Tribunal administratif de Paris la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée et de cotisations d'impôt sur les sociétés mises à sa charge au titre des exercices clos en 2007, 2008 et 2009 et des pénalités correspondantes.

        Par un jugement n° 1500113/2-2 du 18 mai 2016 le Tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande.

        Procédure devant la Cour :

        Par une requête et un mémoire, enregistrés le 19 juillet 2016 et le 8 août 2016, la SARL A...B...et Frères, représentée par Me Cosich, demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1500113/2-2 du 18 mai 2016 du Tribunal administratif de Paris ; 

        2°) de prononcer la décharge de ces impositions et des pénalités correspondantes pour un montant global de 459 886 euros ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Elle soutient que :

       -  son gérant M. A...B...a été relaxé du chef de fraude fiscale par un arrêt du 17 décembre 2014 définitif du juge pénal dont les constatations de fait sont revêtues de l'autorité de chose jugée ;

       - sa comptabilité a été regardée à tort comme non probante ; 

       - la méthode de reconstitution des recettes est radicalement viciée et excessivement sommaire, et aboutit à des résultats disproportionnés ; 

       - elle propose une méthode de reconstitution plus précise ;  

       - l'administration n'établit pas le caractère délibéré des manquements. 

       Par un mémoire en défense, enregistré le 13 avril 2017, le ministre de l'action et des comptes publics demande à la Cour de prononcer un non-lieu à statuer partiel et de rejeter le surplus des conclusions de la requête.

       Il soutient que :

        - les intérêts de retard ont été dégrevés le 1er septembre 2016 en application des dispositions de l'article 1756 du code général des impôts à la suite de l'ouverture d'une procédure de sauvegarde de la société requérante par un jugement du 22 juillet 2016 du tribunal de commerce de Paris ; 

       -  les moyens soulevés par la société A...B...et Frères ne sont pas fondés. 

       Vu les autres pièces du dossier ; 

       Vu : 

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative ;

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Notarianni, 

       - les conclusions de Mme Oriol, rapporteur public,

- et les observations de Me Cosich, avocat de la société A...B...et Frères. 

       1. Considérant que la SARL A...B...et Frères, qui exploite sous l'enseigne " Le Clou de Paris " un café-brasserie à Paris, 6ème arrondissement, a fait l'objet d'un contrôle inopiné le 9 novembre 2010 suivi d'une vérification de comptabilité portant sur les exercices clos les 30 septembre des années 2007, 2008 et 2009 ; que lors des opérations de contrôle, le service a écarté la comptabilité comme non probante et procédé à la reconstitution des recettes de la période vérifiée par la méthode des boissons alcoolisées ; que, dans le cadre de la procédure contradictoire prévue à l'article L. 55 du livre des procédures fiscales, l'administration lui a notifié par une proposition de rectification du 9 mars 2011 les compléments d'impôt sur les sociétés et de taxe sur la valeur ajoutée, assortis des majorations de 40 % pour manquement délibéré, au titre des trois exercices vérifiés et de la période correspondante, sur la base des minorations de recettes révélées par cette reconstitution ; que la société A...B...et Frères relève appel du jugement du 18 mai 2016 par lequel le Tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande de décharge de ces compléments d'impositions et des pénalités correspondantes ; 

        Sur l'étendue du litige :

        2. Considérant qu'il résulte de l'instruction que, postérieurement à l'introduction de la requête, la société A...B...et Frères a fait l'objet d'un placement sous sauvegarde judiciaire ; que le ministre fait valoir sans être contredit qu'en conséquence de cette mesure de sauvegarde judiciaire, prononcée par jugement du 22 juillet 2016 du tribunal de commerce de Paris, la société requérante a bénéficié le 1er septembre 2016 en application des dispositions de l'article 1756 du code général des impôts du dégrèvement de plein de droit des intérêts de retard ; que, dans la mesure du dégrèvement ainsi intervenu, il n'y a pas lieu à statuer sur les conclusions de la requête ; 

        Sur le surplus des conclusions de la requête : 

        En ce qui concerne l'autorité de chose jugée de l'arrêt de la Cour d'appel de Paris du 17 décembre 2014 : 

        3. Considérant qu'il résulte de l'instruction que, par un arrêt définitif du 17 décembre 2014, la Cour d'appel de Paris, après avoir relevé que M. A...avait reconnu devant elle être le gérant de fait de la société requérante, a prononcé sa relaxe des poursuites pour fraude fiscale dont il était l'objet pour des charges de soustraction en sa qualité de gérant de fait de la SARL A...B...et Frères au paiement de l'impôt sur les sociétés exigible au titre des exercices clos le 30 septembre 2008 et le 30 septembre 2009 et au paiement partiel de la taxe sur la valeur ajoutée au titre de la période du 1er octobre 2008 au 30 septembre 2009 ; que les constatations de fait qui sont le support nécessaire d'un jugement définitif rendu par juge pénal s'imposent au juge de l'impôt ; qu'en revanche, l'autorité de la chose jugée par la juridiction pénale ne saurait s'attacher aux motifs d'une décision de relaxe tirés de ce que les faits reprochés au contribuable ne sont pas établis et de ce qu'un doute subsiste sur leur réalité et, notamment, sur la nature des opérations effectuées ; que par suite, en présence d'un jugement définitif de relaxe rendu par le juge répressif, il appartient au juge de l'impôt, avant de porter lui-même une appréciation sur la matérialité et la qualification des faits au regard de la loi fiscale, de rechercher si cette relaxe était ou non fondée sur des constatations de fait qui s'imposent à lui ; 

        En ce qui concerne le rejet de la comptabilité : 

       4. Considérant, en premier lieu, qu'il résulte de l'instruction que lors des opérations de contrôle sur place, la société A...B...et Frères n'a pas été en mesure de présenter les pièces justificatives des recettes concernant les exercices clos en 2007, 2008 et 2009 ni les inventaires de stocks ; que le service vérificateur a notamment constaté que la comptabilisation des recettes était globale et journalière, sans aucune information sur la nature de l'opération réalisée mais seulement sur le mode de paiement utilisé, et que les tickets de caisse journaliers, dits " tickets z ", de la période vérifiée n'avaient pas été conservés ; que si la société requérante soutient que les " tickets z " des exercices en litige ont été accidentellement détruits par un dégât des eaux survenu en septembre 2009, elle n'établit pas cette destruction ; que, par ailleurs, si la société requérante se prévaut de l'arrêt du 17 décembre 2014 de la Cour d'appel de Paris, les constatations de faits du juge pénal s'imposant au juge de l'impôt se limitent sur ce point au seul constat de la survenance d'un dégât de eaux dans la cave qui servait de lieu d'archivage à la société requérante ; qu'en tout état de cause, à supposer même que la destruction accidentelle de ses pièces comptables par ce dégât des eaux soit regardée comme établie, le dégât des eaux en cause ne revêtait pas à l'égard de la société requérante un caractère de force majeure la dispensant de son obligation légale de produire les justificatifs de ses recettes dès lors que le constat d'huissier du 8 septembre 2009 dont elle se prévaut ne mentionne qu'une hauteur d'eau de deux centimètres devant la cave en cause et que le stockage de documents comptables sous forme papier sur le sol d'une cave, à proximité en outre de pompes de relevages mentionnées par ce constat, ne peut être regardé comme relevant d'une gestion prudente de ses archives comptables par un chef d'entreprise, qui pouvait raisonnablement prévoir le risque de survenance d'un tel dommage ; que l'absence de présentation des justificatifs des recettes étant à elle seule de nature à priver la comptabilité de caractère probant, il s'ensuit que l'administration était en droit d'écarter sa comptabilité et de procéder à la reconstitution des recettes de ces exercices ; 

      5. Considérant, en second lieu, qu'à supposer que la société requérante ait entendu se prévaloir du bénéfice de l'interprétation administrative de la loi fiscale sur le fondement des dispositions de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, elle ne peut en tout état de cause utilement, pour contester le rejet de sa comptabilité, invoquer les termes de l'instruction fiscale référencée BOI-CF-IOR-10-20 dès lors que celle-ci est postérieure aux exercices en litige ; 

       En ce qui concerne la charge de la preuve : 

       6. Considérant qu'aux termes de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales : " Lorsque l'une des commissions visée à l'article L. 59 est saisie d'un litige ou d'une rectification, l'administration supporte la charge de la preuve en cas de réclamation, quel que soit l'avis rendu par la commission. Toutefois, la charge de la preuve incombe au contribuable lorsque la comptabilité comporte de graves irrégularités et que l'imposition a été établie conformément à l'avis de la commission (...) " ;  

       7. Considérant qu'il résulte de l'instruction que les impositions contestées ont été établies conformément à l'avis émis par la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires dans sa séance du 5 octobre 2011 et que la comptabilité comportait de graves irrégularités, compte tenu des motifs pour lesquels elle a été écarté, et en particulier de l'absence de pièces justificatives des recettes ; qu'il suit de là qu'il appartient à la société A...B...et Frères d'établir le caractère exagéré des impositions qu'elle conteste ;

       En ce qui concerne la méthode de reconstitution retenue par l'administration :

       8. Considérant qu'il résulte de l'instruction, et notamment des précisions détaillées aux pages 4 et suivantes de la proposition de rectification du 1er août 2011, que l'administration a appliqué la méthode des boissons consistant à évaluer le chiffre d'affaire à partir des seules ventes de boissons alcoolisées ; qu'à cette fin, elle a tout d'abord procédé à la détermination du rapport existant entre les recettes des boissons alcoolisées et les recettes totales à partir des données comptables de l'entreprise ; que, pour ce faire, elle s'est fondée sur la déclaration de taxe sur la valeur ajoutée CA 12 déposée par la société requérante le 31 décembre 2010 au titre de la période du 1er  octobre 2009 au 30 septembre 2010, exercice immédiatement postérieur à ceux vérifiés, du fait que depuis le 1er juillet 2009 seules les ventes de boissons alcoolisées demeuraient imposables au taux normal et que dès lors le chiffre d'affaires TTC au taux normal correspondait à celui des ventes de boissons alcoolisées ; que l'administration a constaté que les ventes TTC de boissons alcoolisées sur cet exercice s'étaient élevées à 193 222 euros soit 22,93 % des recettes déclarées par la société et constaté que ce rapport n'était pas soumis aux variations saisonnières dès lors que le même rapport calculé sur la période du 1er juillet 2009 au 30 septembre 2009 était de 21 %  ; que le service a relevé qu'aucune modification n'étant intervenue dans les conditions d'exploitation, les recettes totales des exercices litigieux pouvaient être déterminées par application aux recettes des boissons alcoolisées du pourcentage de 22,93 % ressortant de la CA 12 de la période du 1er octobre 2009 au 30 décembre 2010 couvrant une année d'exploitation, plus favorable à la société que celui déterminé de 21 % pour le troisième trimestre 2009 ; que la reconstitution des recettes des boissons alcoolisées a ensuite été effectuée à partir du dépouillement des factures d'achat de chacun des exercices litigieux pour déterminer les quantités achetées par produit et en déduire, après prise en compte des pertes, des consommations du personnel et des consommations offertes, le nombre de consommations servies par produit ; que les recettes ont ensuite été déterminées par application des prix de vente aux quantités vendues ; qu'à cet égard,  elle a retenu les prix constatés sur la carte du restaurant lors des opérations de contrôle en 2010, au motif que M. A...B...avait confirmé qu'aucune augmentation des boissons n'était intervenue au cours de la période vérifiée ; que le chiffre d'affaires total des trois exercices a enfin été déterminé par application du ratio de 22,93 % précédemment mentionné ; 

       9. Considérant que la société A...B...et Frères soutient, d'une part, que la méthode ainsi utilisée est radicalement viciée au motif que, pour la reconstitution de son chiffre d'affaires des exercices clos les 30 septembre 2007, 2008 et 2009, cette méthode se fonde sur les déclarations de taxe sur la valeur ajoutée de la période postérieure allant du 1er octobre 2009  au 30 septembre 2010 au lieu des déclarations de taxe de chacun des exercices vérifiés ; que, toutefois, il résulte de l'instruction que l'administration n'a pris en compte les déclarations de taxe sur la valeur ajoutée de l'exercice allant du 1er octobre 2009 au 30 septembre 2010 que du fait, s'agissant du premier exercice pour lequel l'intégralité des recettes soumises à la taxe sur la valeur ajoutée au taux normal correspondaient aux recettes des seules boissons alcoolisées, ces déclarations lui permettaient d'identifier pour cet exercice la part précise du chiffre d'affaires de l'établissement correspondant à la vente de boissons alcoolisées ; que, par ailleurs, la société requérante ne produit aucun élément de nature à permettre au juge de retenir que la part du chiffre d'affaires correspondant aux recettes de boissons alcoolisées par rapport au chiffre d'affaires total annuel des exercices clos en 2007, 2008 et 2009 serait différente de celle constatée au titre de l'exercice 2010 et ne conteste pas que, comme l'a relevé le vérificateur pour retenir le ratio litigieux, aucune modification n'était intervenue dans les conditions d'exploitation ;   

       10. Considérant, d'autre part, que si la société A...B...et Frères soutient que le vérificateur n'aurait pas pris en compte la variation saisonnière, il résulte de l'instruction que le service a constaté la faiblesse de la variation saisonnière entre le ratio des recettes de boissons alcoolisées calculé sur l'année ou sur la période de juillet à septembre et a retenu le ratio le plus favorable à la société requérante ; 

       11. Considérant, de troisième part, que la société ne justifie pas que l'administration aurait pu procéder à une reconstitution plus précise en utilisant les " tickets z " saisis lors du contrôle inopiné, dès lors que ces tickets étaient ceux de l'exercice 2010 alors que la reconstitution a été fondée sur le dépouillement des factures d'achats des exercices contrôlés et que, si la requérante fait valoir que la reconstitution des recettes opérées par la proposition de rectification initiale du 20 décembre 2010, limitée à l'exercice clos en 2007, à laquelle s'est substituée celle du 1er août 2011, avait été fondée sur l'analyse de ces " tickets z ", il résulte de cette proposition de rectification que la méthode de reconstitution qu'elle retenait aboutissait à des recettes dissimulées supérieures aux recettes évaluées pour le même exercice par la méthode retenue par la proposition de rectification du 1er août 2011 ; 

       12. Considérant, de quatrième part, qu'il est constant que la reconstitution des recettes des exercices clos en 2008 et 2009 a été effectuée par le service à partir des tarifs qui étaient en vigueur en 2010 au moment des opérations de contrôle ; que les constatations de faits opérées par le juge pénal sur ce point dans l'arrêt du 17 décembre 2014, dont la société requérante se prévaut à cet égard, se limitent à la seule prise en compte par le service des tarifs de l'année 2010 pour la reconstitution d'exercices antérieurs, la Cour d'appel de Paris n'ayant pas opéré de constat d'une différence effective entre les prix en vigueur en 2010 et ceux en vigueur au cours des exercices clos en 2009 et 2008 ; qu'il résulte par ailleurs de l'instruction que le service a expressément relevé dans la proposition de rectification que M. A...B...lui avait indiqué que les prix appliqués au cours des opérations de contrôle étaient les mêmes que ceux en vigueur en 2010 ; que la société requérante, qui a attendu l'entretien avec l'interlocuteur départemental pour alléguer pour la première fois que les tarifs 2010 étaient supérieurs à ceux des exercices en litige, n'établit pas par ses allégations non assorties de justificatifs probants que les prix hors taxes retenus par le vérificateur pour la reconstitution de ses recettes étaient supérieurs à ceux effectivement appliqués au cours des exercices en litige ;  

       13. Considérant, enfin, que si elle soutient que la méthode retenue aboutirait à un prorata excessif des recettes espèces, elle n'en justifie pas en alléguant que les montants des recettes correspondant aux autres modes de paiement seraient par nature certains ; 

       14. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société requérante n'établit pas que la méthode de reconstitution retenue par le service présenterait un caractère excessivement sommaire ou serait viciée dans son principe ; qu'elle n'établit pas davantage que cette méthode de reconstitution aboutirait à des résultats exagérés ; 

       En ce qui concerne la méthode alternative de reconstitution proposée par la société A...B...et Frères : 

       15. Considérant que, dès lors qu'il résulte de ce qui a été dit au point 4 que la comptabilité de la société A...B...et Frères a été écartée à bon droit comme non probante, la société requérante n'établit pas le caractère exagéré de la reconstitution de ses recettes par la méthode qu'elle propose, fondée sur les encaissements mentionnés dans les cahiers manuscrits sur lesquels elle retranscrivait ses recettes journalières, et qui aboutit au surplus à des chiffres d'affaires inférieurs à ceux qu'elle avait elle-même déclarés ; 

       Sur les pénalités :

       16. Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts: " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'État entraînent l'application d'une majoration de : / a. 40 % en cas de manquement délibéré (...) " ; qu'en vertu de l'article L. 195 A du livre des procédures fiscales, en cas de contestation des pénalités fiscales appliquées à un contribuable, la preuve de la mauvaise foi ou des manoeuvres frauduleuses incombe à l'administration ;

       17. Considérant qu'en se prévalant de la présentation d'une comptabilité non probante  car non appuyée de pièces justificatives et du caractère systématique des minorations pour des montants de même importance sur les trois exercices vérifiés, l'administration établit que la contribuable avait eu l'intention délibérée de se soustraire à l'impôt ; qu'ainsi, c'est à bon droit qu'elle a fait application de la majoration de 40 % prévue à l'article 1729 du code général des impôts ;

        18. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société A...B...et Frères n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Paris a rejeté les compléments d'impositions et pénalités restant en litige ; que, dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de rejeter ses conclusions présentées sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

D É C I D E :

Article 1er: Il n'y a pas lieu à statuer sur les conclusions de la requête de la société A...B...et Frères à hauteur des dégrèvements prononcés en cours d'instance. 

Article 2 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.

Article 3: Le présent arrêt sera notifié à la société A...B...et Frères, à la société BTSG, mandataire judiciaire de la société A...B...et Frères et au ministre de l'action et des comptes publics. 

Copie en sera adressée à la direction régionale des finances publiques d'Ile-de-France et du département de Paris (pôle fiscal parisien 1).

Délibéré après l'audience du 12 octobre 2017, à laquelle siégeaient :

- M. Jardin, président de chambre,

- M. Dalle, président assesseur,

- Mme Notarianni, premier conseiller,

Lu en audience publique, le 6 novembre 2017.

Le rapporteur,

L. NOTARIANNI

Le président,

C. JARDIN

Le greffier,

C. BUOT 

La République mande et ordonne au ministre de l'action et des comptes publics en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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N°  16PA02311