Vu la procédure suivante : 

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. et Mme B...A...ont demandé au Tribunal administratif de Cergy-Pontoise la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu pour l'année 2010 et des intérêts de retard et pénalités correspondants auxquelles ils ont été assujettis à raison de la réintégration de la réduction d'impôt au titre de l'article 199 undecies B du code général des impôts.

       Par un jugement n° 1412168 du 7 juin 2016 le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté leur demande.

       Procédure devant la Cour : 

       Par une requête et un mémoire, enregistrés les 18 juillet 2016 et 9 juin 2017, M. et Mme A..., représentés par MeC..., demandent à la Cour :

       1° d'annuler ce jugement ; 

       2° de prononcer la décharge demandée ;

       3° de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme de 2 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       M. et Mme A...soutiennent que :

        - le tribunal n'a pas analysé le moyen tiré de ce que l'administration n'a pas apporté la preuve de la surfacturation ;

       - ils n'ont pas été informés de l'origine des renseignements obtenus de tiers : selon les mentions figurant sur les attestations d'EDF les informations ont comme origine un droit de communication exercé auprès de cette société le 9 mai 2011, or l'administration a indiqué dans la proposition de rectification que les informations ont comme origine des droits de communication exercés le 31 août 2011, 27 octobre 2011, 12 février 2013 et 21 février 2013 ;

       - la procédure utilisée par l'administration à l'encontre d'EDF n'est pas un droit de communication tel que défini par le Conseil d'Etat ; les demandes de l'administration qui ne portaient pas sur des informations brutes existant dès l'origine, ont nécessité un travail d'élaboration actif de la part d'EDF ; ce droit n'a pas été utilisé de manière ponctuelle dès lors qu'il concernait la totalité des sociétés en rapport avec la société Sfer sur une période de trois ans ; l'attestation actualisée demandée à EDF ne faisait pas partie des pièces pouvant être réclamées à un tiers en vertu des articles L. 81 et L. 85 du livre des procédures fiscales ; l'administration ne pouvait demander la production d'attestation ; les formulaires de demande obtenus auprès de l'administration par d'autres contribuables ne permettent pas d'établir que les renseignements communiqués par EDF concernent les SNC exploitantes ;

       - ils ont justifié en première instance de ce que les demandes de raccordement avaient été déposées avant le 31 décembre 2010 ; 

       - l'investissement consiste en l'acquisition d'une centrale et non en une création ; la date du fait générateur de la réduction d'impôt est donc celle de la livraison de l'immobilisation et non celle de la création de l'immobilisation ; les SEP ne pouvant donner en location des centrales photovoltaïques déjà raccordées, la date du fait générateur de l'immobilisation ne peut pas davantage être la date de raccordement ; tenir compte de cette date reviendrait, en outre, à admettre que le locataire des centrales en dispose juridiquement dans le cadre de son contrat de location alors que ces biens ne sont pas inscrits à l'actif des sociétés propriétaires ; pour l'application des dispositions des articles 199 undecies B du CGI et 95 Q de l'annexe II à ce code, et contrairement à ce que soutient 1'administration, les investissements productifs ne sont pas des investissements produisant de l'énergie ou des revenus mais des immobilisations corporelles neuves et amortissables ; en conséquence, la réalisation de l'investissement doit être apprécié non pas en tenant compte de son caractère productif de revenus mais au regard de sa nature d'immobilisation corporelle neuve et amortissable ;

       - ils entendent se prévaloir de la doctrine administrative exprimée aux paragraphes n°148 et n°170 de l'instruction 5 B-2-07 qui indiquent que le fait générateur est la date de livraison juridique et que le délai minimal de conservation est décompté de la date de réalisation de l'investissement mentionné au n°148 ;

       - le raisonnement retenu par l'administration implique que, selon elle, les SEP ont commis une erreur comptable en inscrivant les centrales photovoltaïques à l'actif de leur bilan avant la réalisation des investissements ; l'administration ne pouvait pas tirer directement les conséquences des erreurs comptables ainsi commises par ces sociétés sur la situation de l'associé sans avoir au préalable établi l'existence de ces erreurs comptables au sein des sociétés concernées en vertu du principe de l'indépendance des procédures ;

       - les attestations d'EDF étaient signées pour ordre sans que l'on puisse vérifier l'identité et la qualité du signataire ;

       - s'agissant de la surfacturation de la centrale acquise par la SEP SUNRA FLUIDE 1035 et exploitée par la SNC Saphirs 97441, en raison de l'indépendance des procédures : les informations tirées de la vérification de comptabilité de la société SFER ne lui sont pas opposables ; les informations obtenues dans le cadre du droit de communication exercé auprès des fournisseurs ne leur sont pas directement opposables et ne peuvent produire d'effet auprès des SEP, la base de la réduction d'impôt chez l'associé ne peut pas se faire sans modifier la valeur de l'inscription à l'actif du bien chez la société et la proposition de rectification adressée à la SEP n'est pas opposable au contribuable ; la base de la réduction d'impôt ne peut être modifiée sans modifier la valeur de l'inscription à l'actif du bien chez la société ; l'administration n'apporte pas la preuve de la surfacturation.

       ..........................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu : 

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Rollet-Perraud,

       - les conclusions de Mme Belle, rapporteur public ;

       - et les observations de Me C...pour M. et Mme A....

       1. Considérant que M. et Mme A...associés des sociétés en participation (SEP) Sunra Fluide 1034, Sunra Fluide 1035 et Sunra Fluide 1036 ont imputé sur le montant de l'impôt sur le revenu de leur foyer au titre de l'année 2010 sur le fondement des dispositions de l'article 199 undecies B du code général des impôts une réduction d'impôt du fait d'investissements réalisés à La Réunion par l'intermédiaire de ces sociétés consistant en l'acquisition de centrales photovoltaïques installées sur les toits des habitations des particuliers et données en location à d'autres sociétés en vue de leur exploitation pour la production et la vente d'énergie électrique ; que l'administration fiscale a remis en cause cette réduction d'impôt ; que par réclamation du 20 juin 2014, M. et Mme A...ont contesté l'imposition supplémentaire à l'impôt sur le revenu assortie des pénalités et intérêts de retard mise en recouvrement le 31 décembre 2013 ; que cette réclamation a fait l'objet d'une décision d'admission partielle du 29 octobre 2014, l'administration leur ayant accordé la réduction d'impôt pour les deux centrales photovoltaïques acquises par la SEP Sunra Fluide 1035 en considérant toutefois que l'investissement avait été surfacturé ; que par un jugement du 7 juin 2016 le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté leur demande tendant à la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle ils ont été assujettis au titre de l'année 2010 et des pénalités y afférentes ;

       Sur la régularité du jugement attaqué : 

       2. Considérant M. et Mme A...soutiennent que le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise a omis de statuer sur le moyen tiré de ce que l'administration n'a pas apporté la preuve de la surfacturation des centrales photovoltaïques acquises par la SEP Sunra Fluide 1035 ; que l'argumentation ainsi soulevée par les requérants constitue toutefois non pas un moyen mais un simple argument à l'appui du moyen tiré de la contestation du prix de revient des investissements retenu par l'administration, auquel le tribunal n'était pas tenu de répondre ;

       Sur la régularité de la procédure d'imposition : 

       3. Considérant en premier lieu, aux termes du premier alinéa de l'article L. 81 du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction applicable à la procédure d'imposition en litige : " Le droit de communication permet aux agents de l'administration, pour l'établissement de l'assiette et le contrôle des impôts, d'avoir connaissance des documents et des renseignements mentionnés aux articles du présent chapitre dans les conditions qui y sont précisées. " ; qu'aux termes de l'article L. 83 du même livre : " Les administrations de l'État, des départements et des communes, les entreprises concédées ou contrôlées par l'État, les départements et les communes, ainsi que les établissements ou organismes de toute nature soumis au contrôle de l'autorité administrative, doivent communiquer à l'administration, sur sa demande, les documents de service qu'ils détiennent sans pouvoir opposer le secret professionnel (...). " ; 

       4. Considérant qu'il résulte de ces dispositions que le droit de communication reconnu à l'administration fiscale par les articles L. 81 et suivants du livre des procédures fiscales a seulement pour objet de lui permettre, pour l'établissement et le contrôle de l'imposition d'un contribuable, de demander à un tiers ou, éventuellement, au contribuable lui-même, sur place ou par correspondance, de manière ponctuelle, des renseignements disponibles sans que cela ne nécessite d'investigations particulières ou, dans les mêmes conditions, de prendre connaissance et, le cas échéant, copie de certains documents existants qui se rapportent à l'activité professionnelle de la personne auprès de laquelle ce droit est exercé ; que ce droit de communication ne s'exerce que sur des documents de service que les personnes destinataires des demandes de l'administration fiscale détiennent du fait de leur activité ; qu'un document de service au sens des dispositions précitées de l'article L. 83 du livre des procédures fiscales s'entend de tout document ou donnée élaboré dans le cadre des missions de l'organisme à raison desquelles celui-ci est regardé comme soumis au contrôle de l'autorité administrative ; 

       5. Considérant que les demandes adressées par l'administration à EDF dans le cadre de son droit de communication avaient pour objet d'obtenir les seules informations sur l'existence et les dates de raccordement effectif des installations concernées au réseau public d'électricité, que les données brutes reportées dans les tableurs fournis par l'administration à EDF étaient détenues par celle-ci dans le cadre de ses obligations de service et que le contenu des attestations fournies par EDF se limitait à des données issues de documents de service ; que par suite, les documents et renseignements ainsi transmis par EDF à l'administration n'avaient nécessité ni retraitement de données ni investigations particulières de la part de l'opérateur et entraient dans la catégorie des documents de service au sens des dispositions de l'article L. 83 précitées du livre des procédures fiscales ; qu'à cet égard, les circonstances d'une part que l'administration a sollicité d'EDF la communication de renseignements sous une forme déterminée par elle, relative à la seule présentation des documents, d'autre part que les informations ont été remises à l'administration sous cette forme et enfin que les documents fournis par EDF ont été signés pour ordre sont sans incidence sur la régularité de la procédure d'imposition, dès lors que des informations communiquées ne résultent pas d'un retraitement de données ou d'investigations particulières ; 

       6. Considérant, en second lieu qu'aux termes l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales, " l'administration est tenue d'informer le contribuable de la teneur et de l'origine des renseignements et documents obtenus de tiers sur lesquels elle s'est fondée pour établir l'imposition faisant l'objet de la proposition prévue au premier alinéa de l' article L. 57 ou de la notification prévue à l'article L. 76. Elle communique, avant la mise en recouvrement, une copie des documents susmentionnés au contribuable qui en fait la demande. " ; qu'il incombe à l'administration, quelle que soit la procédure d'imposition mise en oeuvre, et au plus tard avant la mise en recouvrement, d'informer le contribuable dont elle envisage soit de rehausser, soit d'arrêter d'office les bases d'imposition, de l'origine et de la teneur des renseignements obtenus auprès de tiers qu'elle a utilisés pour fonder les impositions, avec une précision suffisante pour permettre à l'intéressé de demander que les documents qui contiennent ces renseignements soient mis à sa disposition avant la mise en recouvrement des impositions qui en procèdent ; que cette obligation ne s'impose à l'administration que pour les renseignements effectivement utilisés pour fonder les rectifications ; 

       7. Considérant que l'administration n'était pas tenue d'indiquer les modalités d'exercice du droit de communication, notamment la date des demandes de communication, et que la circonstance qu'une erreur matérielle ait pu, le cas échéant, être commise par EDF sur les dates des différentes demandes de communication est sans incidence sur l'obligation d'information qui pèse sur l'administration ; 

       8. Considérant que si les requérants soutiennent que les formulaires de demande obtenus auprès de l'administration par d'autres contribuables ne permettent pas d'établir que les renseignements communiqués par EDF concernent les SNC exploitantes, d'une part, aucun élément ne permet de savoir que ce sont effectivement ces formulaires qui ont été utilisés dans la présente affaire, d'autre part, l'administration n'est pas tenue de communiquer au contribuable les demandes de communication ; 

       9. Considérant, en dernier lieu, qu'il résulte des termes de la proposition de rectification adressée aux intéressés, que le supplément d'impôt mis à leur charge résulte exclusivement de la remise en cause de la réduction d'impôt sur le revenu prévue à l'article 199 undecies B du code général des impôts dont ils se prévalaient à titre personnel à raison d'investissements productifs réalisés outre-mer ; que ce supplément d'impôt ne procède pas du rehaussement du résultat de sociétés imposable entre les mains de leurs associés au prorata de leurs parts en application des dispositions de l'article 8 du code général des impôts relatif au régime d'imposition des sociétés de personnes ; que, dès lors, l'administration fiscale n'était pas tenue de procéder à la vérification de comptabilité des sociétés préalablement au contrôle dont les requérants ont fait l'objet ; que le moyen tiré de ce que l'administration aurait méconnu le principe d'indépendance des procédures en opposant aux contribuables des erreurs comptables qui auraient été commises par ces sociétés lors de l'inscription à l'actif des immobilisations en litige doit ainsi, en tout état de cause, être écarté ; 

       Sur le bien-fondé de l'imposition :

       En ce qui concerne l'application de la loi fiscale : 

       10. Considérant, en premier lieu qu'aux termes du premier alinéa de l'article 199 undecies B du code général des impôts, dans sa rédaction applicable à l'année 2010 en litige : " I. Les contribuables domiciliés en France au sens de l'article 4 B peuvent bénéficier d'une réduction d'impôt sur le revenu à raison des investissements productifs neufs qu'ils réalisent dans les départements d'outre-mer (...), dans le cadre d'une entreprise exerçant une activité agricole ou une activité industrielle, commerciale ou artisanale relevant de l'article 34. " ; qu'aux termes du vingtième alinéa du même article : " La réduction d'impôt prévue au premier alinéa est pratiquée au titre de l'année au cours de laquelle l'investissement est réalisé. (...). " ; qu'aux termes de l'article 95 Q de l'annexe II à ce code dans sa rédaction applicable à l'année litigieuse : " La réduction d'impôt prévue au I de l'article 199 undecies B du code général des impôts est pratiquée, sous réserve des dispositions de la deuxième phrase du vingtième alinéa du I du même article, au titre de l'année au cours de laquelle l'immobilisation est créée par l'entreprise ou lui est livrée ou est mise à sa disposition dans le cadre d'un contrat de crédit-bail (...). " ;

       11. Considérant qu'il résulte de la combinaison de ces dispositions que le fait générateur de la réduction d'impôt prévue à l'article 199 undecies B est la date de la création de l'immobilisation au titre de laquelle l'investissement productif a été réalisé ou de sa livraison effective dans le département d'outre-mer ; que dans ce dernier cas, la date à retenir est celle à laquelle l'entreprise, disposant matériellement de l'investissement productif, peut commencer son exploitation effective et, dès lors, en retirer des revenus ; que par suite, s'agissant de l'acquisition de centrales photovoltaïques installées sur les toits des habitations des particuliers et données en location à des sociétés en nom collectif en vue de leur exploitation pour la production et la vente d'énergie électrique, la date à retenir était celle du raccordement des installations au réseau public d'électricité, dès lors que les centrales photovoltaïques, dont la production d'électricité a vocation à être vendue par les sociétés exploitantes, ne peuvent être effectivement exploitées et par suite productives de revenus qu'à compter de cette date ; que le raccordement était nécessaire pour une exploitation effective de ces installations, dès lors qu'il n'était pas contesté que l'électricité produite n'avait pas vocation à être consommée et stockée par les sociétés exploitantes ; qu'enfin il appartient au juge de l'impôt de constater, au terme de l'instruction dont le litige qui lui est soumis a fait l'objet, si un contribuable remplit ou non les conditions lui permettant de se prévaloir de l'avantage fiscal institué par l'article 199 undecies B du code général des impôts ; 

       12. Considérant qu'il ne résulte d'aucune des pièces versées au dossier que les centrales photovoltaïques acquises par les sociétés Sunra Fluide 1034 et Sunra Fluide 1036 étaient raccordées au réseau public d'électricité au 31 décembre 2010 ; que, par suite, l'administration a pu à bon droit remettre en cause la réduction dont M. et Mme A... ont bénéficié au titre de l'année 2010, sans que ces derniers ne puissent utilement se prévaloir sur ce point ni de la nature d'immobilisations corporelles neuves et amortissables de ces centrales, ni des circonstances que les SEP auraient inscrit le montant de ces investissements à l'actif de leur bilan de l'exercice 2010 et que les demandes de raccordement auraient été déposées avant le 31 décembre 2010, qui sont sans influence sur la date de raccordement des centrales ;

       En ce qui concerne l'application de la doctrine fiscale : 

       13. Considérant que les requérants se prévalent sur le fondement des dispositions de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, du paragraphe n° 48 de l'instruction référencée 5 B-2-07 du 30 janvier 2007 aux termes duquel : " Conformément aux dispositions du vingtième alinéa du I de l'article 199 undecies B, la réduction d'impôt est pratiquée au titre de l'année au cours de laquelle l'investissement est réalisé. Le premier alinéa de l'article 95 Q de l'annexe II prévoit que l'année de réalisation de l'investissement s'entend de l'année au cours de laquelle l'immobilisation est créée, c'est-à-dire achevée, par l'entreprise ou lui est livrée au sens de l'article 1604 du code civil, ou est mise à disposition dans le cadre d'un contrat de crédit-bail. " ; que ces dispositions sont susceptibles d'être invoquées par les contribuables pour faire échec à un redressement opéré par l'administration fiscale lorsque les conditions posées par l'instruction sont remplies, notamment celle qui est énoncée au paragraphe 22, qui définit les investissements ouvrant droit à réduction d'impôt dans les termes suivants : " Conformément aux dispositions du premier alinéa du I de l'article 199 undecies B et de l'article 95 K de l'annexe II, les investissements productifs dont l'acquisition, la création ou la prise en crédit-bail est susceptible d'ouvrir droit à réduction d'impôt doivent avoir la nature d'immobilisations neuves, corporelles et amortissables. La notion même d'investissement productif implique l'acquisition ou la création de moyens d'exploitation, permanents ou durables capables de fonctionner de manière autonome. " ; qu'il ne ressort pas des énonciations de l'instruction du 30 janvier 2007 que l'administration ait entendu donner, en ce qui concerne le fait générateur de la réduction d'impôt, une interprétation du texte fiscal différente de celle qui figure au point 11 ci-dessus, qui lui serait opposable sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales ; 

       Sur les centrales acquises par la SEP Sunra Fluide 1035 :

       14. Considérant que l'administration a admis par une décision du 29 octobre 2014 que les requérants puissent prétendre au bénéfice de la réduction d'impôt pour les centrales acquises par la SEP Sunra Fluide 1035 , qu'en effet le ministre indique dans son mémoire en défense que ces centrales étaient raccordées au réseau public d'électricité avant le 31 décembre 2010 ; que toutefois, l'administration a limité le dégrèvement correspondant compte tenu du prix, selon elle, surévalué de cet équipement ; que cependant et alors même que les requérants ont soutenu dans leurs écritures devant la Cour que l'administration n'avait pas apporté la preuve de la surfacturation de l'investissement et ont sollicité la communication des documents relatifs aux comparables retenus par l'administration, le ministre ne produit aucune pièce justifiant le prix de revient  retenu pour procéder à la rectification ; que par suite, elle n'établit pas que le prix sur la base duquel les requérants ont calculé la réduction qu'ils ont appliquée aux revenus de leurs foyer aurait été surévalué ; qu'ainsi, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens présentés sur la remise en cause par l'administration du prix des investissements, les requérants sont fondés à soutenir qu'ils étaient en droit d'obtenir une réduction d'impôt sur le montant de l'investissement qu'ils ont réalisé ;

       15. Considérant qu'il résulte de ce qui précède, que M. et Mme A...sont seulement fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté leur demande tendant à la décharge de la différence entre la réduction qu'ils ont imputée sur le montant de l'impôt sur le revenu de leur foyer au titre de l'année 2010 sur le fondement des dispositions de l'article 199 undecies du code général des impôts et la réduction admise par le service et aux intérêts de retard et majorations correspondants ; 

       Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       16. Considérant que dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de mettre à la charge de l'Etat les sommes demandées par M. et Mme A...au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

Article 1er : M et Mme A...sont déchargés de la différence entre la réduction qu'ils ont imputée sur le montant de l'impôt sur le revenu de leur foyer au titre de l'année 2010 sur le fondement des dispositions de l'article 199 undecies B du code général des impôts et la réduction admise par le service et des intérêts de retard et majorations correspondants.

Article 2 : Le jugement n° 1412168 du 7 juin 2016 du Tribunal administratif de Cergy-Pontoise est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme B...A...et au ministre de l'action et des comptes publics.

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N° 16VE02210