Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. C... E...a demandé au tribunal administratif de Bordeaux de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et des contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre des années 2009 et 2010 et des pénalités y afférentes.

       Par un jugement n° 1403386 du 15 octobre 2015, le tribunal administratif de Bordeaux a rejeté sa demande.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête, enregistrée le 14 décembre 2015, M. C... E..., représenté par la Selarl d'avocats Quesnel et associés, demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Bordeaux ;

       2°) de prononcer la décharge sollicitée ;

       3°) à titre subsidiaire, de prononcer un sursis à statuer dans l'attente d'une décision sur le litige opposant la société ABC Perfusion à l'administration fiscale ;

       4°) de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il soutient que :

       - l'administration ne démontre pas l'existence d'achats fictifs effectués par la société ABC Perfusion et le caractère non déductible de la charge ; le logiciel agréé par la sécurité sociale ne permettait pas de comptabiliser en stocks le matériel racheté et c'est pourquoi ces opérations n'ont pas été comptabilisées ;

       - il n'a bénéficié d'aucun revenu distribué imposable à l'impôt sur le revenu, dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers ; 

       - la majoration de 40 % pour manquement délibéré est injustifiée ; les rectifications opérées résultent des particularités du fonctionnement de la sécurité sociale française et de ses lacunes en matière de fiscalité.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 8 juin 2016, le ministre des finances et des comptes publics conclut au rejet de la requête.

       Il soutient que les moyens soulevés par M. E... ne sont pas fondés.

       Par ordonnance du 7 février 2017, la clôture d'instruction a été fixée au 10 mars 2017 à 12h00. 

       Vu :

       - les autres pièces du dossier ;

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Florence Madelaigue, 

       - les conclusions de Mme Frédérique Munoz-Pauziès, rapporteur public,

       Considérant ce qui suit :

       1. La société ABC Perfusion a pour activité la vente et la location de matériel médical pour les patients traités à domicile. MmeA..., dont M. E...est le concubin, Mme D... et MmeB..., toutes trois infirmières, en sont les associées co-gérantes. A la suite d'une vérification de comptabilité de la société ABC Perfusion au titre de la période allant du 1er janvier 2009 au 6 septembre 2010 et d'un contrôle de la situation fiscale personnelle de M. E..., l'administration a réintégré aux résultats de la société des achats fictifs de matériel médical et les sommes correspondantes créditées, sur un compte bancaire dont M. E... était le seul titulaire, ont été regardées comme directement appréhendées par ce dernier et imposées entre ses mains dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers en application du 1° du 1 de l'article 109 du code général des impôts au titre de l'impôt sur le revenu des années 2009 et 2010. M. E...relève appel du jugement du 15 octobre 2015 par lequel le tribunal administratif de Bordeaux a rejeté sa demande en décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales, ainsi que des pénalités correspondantes, procédant de cette rectification. 

       Sur le bien-fondé des impositions :

       2. Il résulte des constatations effectuées par le vérificateur que lorsqu'un patient leur est confié par un établissement de soins, l'une ou l'autre des associées, en tant qu'infirmière, adresse aux caisses primaires d'assurance maladie les prescriptions du matériel médical qui sera nécessaire aux soins à domicile. La société acquiert alors le matériel d'hospitalisation ou de soins à domicile pris en charge par la sécurité sociale, et perçoit, dès le premier jour du traitement, le remboursement intégral de son prix d'achat. En fin de traitement, à la demande du patient, ou de sa famille en cas de décès, la société ABC Perfusion récupère le matériel encore utilisable. Lors de cette récupération, la société ABC Perfusion enregistre au débit du compte 602100 " matières consommables " un achat pour le prix hors taxes, elle inscrit la TVA au compte 445660 " TVA déductible sur achats " et elle crédite le compte fournisseur correspondant pour le montant TTC. Pour compenser le compte fournisseur, la somme est ensuite débitée par le crédit du compte de banque et le règlement correspondant est effectué au profit personnel, soit des cogérantes, soit de M.E.... 

       3. De plus, les éléments obtenus par l'administration à la suite de l'exercice de son droit de communication auprès des fournisseurs de matériel médical, de la banque Courtois, gestionnaire du compte bancaire ouvert au nom de la société ABC Perfusion, et du procureur de la République près le tribunal de grande instance de Bordeaux, ont permis d'établir que de nombreuses écritures d'achat de matériel passées en charge dans la comptabilité de la société ABC Perfusion ne correspondaient à aucune vente de matériel à la société ABC Perfusion enregistrée dans les comptabilités des fournisseurs auprès desquels le droit de communication a été exercé. En outre, les copies de chèques recto-verso obtenues, tant auprès de la banque Courtois que de l'autorité judiciaire, ont permis de constater que des sommes comptabilisées au crédit des comptes fournisseurs ne correspondaient à aucun achat réel et avaient été tirées par chèque sur le compte de la société ABC Perfusion au bénéfice des associées. 

       4. L'administration est ainsi fondée à affirmer que, par un jeu d'écritures fictives, la société a comptabilisé de tels rachats de matériel comme des charges déductibles qu'elle n'avait pourtant pas exposées, alors qu'en ce qui concerne la fourniture du matériel aux patients, elle était un simple intermédiaire évitant à ces derniers d'avoir à acheter eux-mêmes, avec une prise en charge de la sécurité sociale, puis à revendre des équipements d'usage temporaire pour le malade. Le financement tout aussi fictif de ces prétendus rachats était opéré en créditant le compte fournisseur au nombre desquelles ne pouvaient pas figurer les infirmières, n'ayant aucune part dans la fourniture du matériel, équilibré par le versement effectif du produit de l'opération aux infirmières et à M.E.... Et le requérant ne peut utilement contester cette qualification des faits au motif que le logiciel de comptabilité de la société ne pouvait autoriser l'opération, nécessitant une fausse écriture au compte fournisseur, alors que ce blocage corrobore au contraire que l'opération avait un caractère frauduleux. Dès lors, l'administration établit le bien fondé du rejet de la comptabilité de la société ABC Perfusion.

       5. En second lieu, aux termes de l'article 109 du code général des impôts : " 1. Sont considérés comme revenus distribués : 1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital (...) ". En vertu de l'article 110 de ce code : " Pour l'application du 1° du 1 de l'article 109 les bénéfices s'entendent de ceux qui ont été retenus pour l'assiette de l'impôt sur les sociétés.(...) ".

       6. A l'occasion de la vérification de la comptabilité de la société ABC Perfusion et de la situation fiscale personnelle de M.E..., l'administration a constaté qu'en 2009 et 2010 le requérant avait été le bénéficiaire de chèques émis par cette société enregistrés dans ses écritures au titre de règlement de factures de fournisseurs à hauteur des sommes de 27 667,55 euros en 2009 et 7 002,58 euros en 2010 et qui ne correspondaient à aucun rachat de matériel cédé par le requérant à la société. 

       7. Le requérant ne rapporte pas la preuve, qui lui incombe alors, que le matériel ainsi pris en charge par la sécurité sociale et placé chez les patients était pour partie revendu aux infirmières cogérantes de la société puis racheté à ces dernières par la société et que les sommes en litige n'auraient été que la contrepartie de ces cessions de matériels, alors au surplus qu'elles lui ont été personnellement créditées, qu'il n'est pas infirmier, et qu'il ne justifie pas davantage avoir lui-même revendu à la société du matériel de soins qui se serait retrouvé en sa possession. M. E...ne conteste pas non plus l'appréhension des sommes ainsi désinvesties sur un compte dont il était seul titulaire. C'est, par suite, à juste titre que ces sommes ont été considérées comme des revenus distribués entre les mains de l'intéressé, imposables dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers en application du 1° du 1 de l'article 109 du code général des impôts.

       Sur le bien-fondé des pénalités : 

       8. Aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt (...) entraînent l'application d'une majoration de : / a. 40 % en cas de manquement délibéré. ". 

       9. Il est constant que M. E...s'est abstenu de déclarer les sommes de 27 667,55 euros en 2009 et 7 002,58 euros en 2010, prélevées sur le compte bancaire de la société ABC Perfusion au titre de ses revenus des années en cause. L'intéressé ne pouvait pas ignorer l'enregistrement d'écritures irrégulières, d'ailleurs admises par sa concubine, et l'émission de factures fictives. Dans ces conditions, et compte tenu en outre des montants dont a bénéficié M.E..., l'existence d'un manquement délibéré au sens des dispositions précitées doit être regardée comme établie par l'administration.

       10. Il résulte de tout ce qui précède que, sans qu'il soit besoin de surseoir à statuer jusqu'à l'issue du litige opposant la société ABC Perfusion à l'administration fiscale, M. E... n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Bordeaux a rejeté sa demande. 

       Sur les conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 

       11. Ces dispositions font obstacle à ce que soit mis à la charge de l'Etat, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, le versement de la somme que M. E...demande au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens. 

        DECIDE 

Article 1er : La requête de M. E...est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. C...E...et au ministre de l'économie et des finances. Copie en sera adressée à la direction du contrôle fiscal sud-ouest.

Délibéré après l'audience du 23 mars 2017 à laquelle siégeaient :

M. Philippe Pouzoulet, président,

Mme Marianne Pouget, président-assesseur,

Mme Florence Madelaigue, premier conseiller,

Lu en audience publique, le 4 mai 2017.

Le rapporteur,

Florence Madelaigue

Le président,

Philippe Pouzoulet

Le greffier,

Florence Deligey

        La République mande et ordonne au ministre de l'économie et des finances en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt.

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N° 15BX03977