Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. C...D...a demandé au Tribunal administratif de Paris de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles il a été assujetti au titre des années 2006 et 2007 à raison de la rectification des bénéfices industriels et commerciaux réalisés par la société de fait D...et B...Escurial. 

       Par un jugement n° 1101677/1-2 du 15 mai 2012, le Tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande.

       Par un arrêt n° 12PA03266 du 28 mai 2013, la Cour administrative d'appel de Paris a, sur l'appel de M.D..., réduit le bénéfice de la société de fait D...et B...Escurial au titre des exercices clos en 2006 et 2007, en conséquence de la réduction du chiffre d'affaires retenu par l'administration au titre des deux années en litige correspondant, d'une part, à la prise en compte d'un pourcentage de vins non vendus en salle de 7% au lieu de 5%, d'autre part, à la prise en compte de la vente de " formules " au cours du second semestre 2007, déchargé 

M.D..., en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu mises à sa charge au titre des années 2006 et 2007 en conséquence de la réduction de la base d'imposition de la société de fait D...et B...Escurial, alloué au requérant une somme de 

1 000 euros au titre des frais d'instance, et, par l'article 4 de son arrêt, rejeté le surplus de la requête.

       Par une décision n° 371207 du 29 juin 2015 le Conseil d'Etat, statuant au contentieux, a annulé l'article 4 de l'arrêt de la cour administrative d'appel de Paris n° 12PA03266 du 

28 mai 2013 et, dans la mesure de la cassation ainsi prononcée, renvoyé l'affaire devant ladite Cour.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête et des mémoires enregistrés les 27 juillet 2012, 8 mars 2013, 25 avril 2013, 14 mai 2013 et 10 juin 2016, M.D..., représenté par MeA..., demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1101677/1-2 du Tribunal administratif de Paris du 

15 mai 2012 ;

       2°) de prononcer la décharge des impositions litigieuses ;

       3°) si nécessaire, de faire procéder à une expertise ;

       4°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 4 784 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Il soutient que :

       - la proposition de rectification du 5 mars 2009 est insuffisamment motivée ;

       - la charge de la preuve incombe à l'administration ;

       - contrairement à ce que prescrit la doctrine, le vérificateur n'a utilisé qu'une seule méthode de reconstitution ;

       - l'échantillon utilisé n'était pas représentatif ;

       - la méthode de reconstitution des recettes est excessivement sommaire et radicalement viciée ; elle comporte, en outre des erreurs en ce qui concerne les stocks d'entrée et de sortie, les achats revendus non pondérés, le prix de vente de certains vins, notamment ceux servis dans les formules, le pourcentage des vins non vendus en salle, la prise en compte des formules repas ; 

       - les pénalités pour manquement délibéré ne sont pas fondées.

       Par des mémoires en défense, enregistrés les 29 janvier et 15 avril 2013, le ministre de l'économie et des finances conclut au rejet de la requête.

       Il soutient que la requête est irrecevable, à défaut du paiement par l'appelante de la contribution pour l'aide juridique, et que les moyens soulevés ne sont pas fondés.

       Par ordonnance du 3 septembre 2015 la clôture de l'instruction a été fixée au 

2 novembre 2015.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Legeai, 

       - les conclusions de M. Egloff, rapporteur public,

       - et les observations de Me Lebegue, avocat substitué, représentant M.D....

       Une note en délibéré, enregistrée le 16 juin 2016, a été présentée par Me A...pour 

M.D....

       1. Considérant que M. D...et Mme B...ont créé une société de fait exploitant un bar-brasserie à Paris ; que cette société dite STEF D...et B...Escurial, imposable selon le régime des sociétés de personne prévu à l'article 8 du code général des impôts, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur les exercices clos en 2006 et 2007 ; qu'à l'issue de cette vérification, l'administration a écarté comme non probante la comptabilité de la société et reconstitué son chiffre d'affaires pour les exercices 2006 et 2007 en utilisant la méthode dite " des vins " ; que le vérificateur a reconstitué les ventes de vin estimées sur la période vérifiée, ces ventes étant calculées à partir des achats et de la variation des stocks physiques et des prix unitaires, et en intégrant un abattement de 5 % pour tenir compte des vins non vendus en terrasse et en salle ; que, pour reconstituer les recettes totales sur la période vérifiée, il a appliqué à ces ventes un coefficient multiplicateur égal à l'inverse du ratio entre ventes de vin en terrasse et en salle et recettes totales ; que ce ratio a été calculé à partir du dépouillement des notes établies pendant 37 journées des mois de novembre 2008 à janvier 2009 ; que l'administration a procédé à la rectification des bénéfices industriels et commerciaux de la société résultant des minorations de recettes qu'elle avait constatées ; qu'en sa qualité d'associé de la société, M. D...a fait l'objet de rehaussements de ses cotisations d'impôt sur le revenu au titre des années 2006 et 2007 ; que, par un arrêt n° 12PA03266 du 28 mai 2013, la Cour a jugé que le chiffre d'affaires retenu par l'administration pour les deux années en litige devait être réduit en appliquant aux ventes de vins estimées sur la période vérifiée un abattement de 7 % pour les vins non vendus au lieu de 5 % et en prenant en compte l'utilisation de formules de restauration comprenant un verre de vin du

1er janvier 2006 au 31 décembre 2007 au lieu de la période du 1er janvier 2006 au 30 juin 2007 ; qu'elle a réduit en conséquence le bénéfice de la société D...et B...Escurial et déchargé M. D...des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu mises à sa charge au titre des années 2006 et 2007 résultant de la réduction du bénéfice de la société ; qu'à la suite de la décision du Conseil d'Etat n° 371207 du 29 juin 2015, annulant l'article 4 de cet arrêt, qui rejetait le surplus de la requête de M.D..., la Cour n'est saisie que dudit surplus ;

       Sur la fin de non-recevoir opposée par le ministre de l'économie et des finances :

       2. Considérant que, contrairement à ce que soutient l'administration M. D...a acquitté la contribution pour l'aide juridique de 35 euros alors applicable aux termes des dispositions de l'article 1635 bis Q du code général des impôts ; que, dès lors, la fin de non-recevoir susvisée doit être rejetée ; 

       Sur les conclusions à fin de décharge des impositions litigieuses :

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       3. Considérant qu'il résulte des dispositions combinées des articles L. 57 et R. 57-1 du livre des procédures fiscales que pour être régulière au regard de ces dispositions, une proposition de rectification doit comporter la désignation de l'impôt concerné, de l'année d'imposition, de la base d'imposition, et énoncer les motifs sur lesquels l'administration entend se fonder pour justifier les rectifications envisagées, de manière à permettre au contribuable de formuler ses observations de façon utile ; 

       4. Considérant que la proposition de rectification du 5 mars 2009 adressée à la société de fait D...et B...Escurial mentionne les impôts concernés par les rectifications, les années d'imposition et les montants des rectifications et rappels opérés, précise les raisons pour lesquelles la comptabilité a été écartée comme irrégulière et non probante, expose également de façon suffisamment circonstanciée les modalités de reconstitution du chiffre d'affaires de ladite société par le recours à la méthode dite des vins, clairement explicitée par la détermination de la part représentée par les vins dans le montant total des ventes réalisées, de la valeur des achats revendus de vins et du montant des recettes toutes taxes comprises reconstituées, ainsi que la pondération des résultats obtenus à partir des informations communiquées par l'entreprise ; que ladite proposition de rectification renvoie en outre utilement à des annexes faisant apparaître les éléments de calcul retenus ; que, dès lors, le moyen de M. D...tiré du défaut de motivation de la proposition de rectification du 5 mars 2009 doit être écarté, ainsi que l'ont considéré à bon droit les premiers juges ;

       Sur le bien-fondé des impositions restant en litige : 

       5. Considérant qu'aucune disposition législative ou réglementaire n'impose à l'administration de recourir à plusieurs méthodes de reconstitution des recettes ; qu'à supposer que l'appelant se prévale de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, il ne peut utilement invoquer la documentation administrative référencée 4 G-3342 du 25 juin 1998, laquelle ne contient pas d'interprétation formelle de la loi fiscale, mais constitue une simple recommandation faite aux services ; que, dés lors, le moyen de M. D...tiré de l'utilisation d'une seule méthode doit être écarté ;

       6. Considérant que l'appelant soutient que la méthode de reconstitution des recettes de la société de fait D...et B...Escurial est excessivement sommaire et radicalement viciée, au motif que les chiffres d'affaires reconstitués par l'administration procèdent de données de fonctionnement postérieures à la période en litige et non représentatives ; que, toutefois, la méthode de reconstitution des recettes susvisée est justifiée par l'état de la comptabilité présentée par la société de fait et les documents lacunaires produits lors des opérations de contrôle ; que, dans ces conditions, l'administration a été contrainte de solliciter la conservation des notes de tables et des récapitulatifs journaliers établis lors des opérations de contrôle, portant sur une période hivernale de trois mois de novembre 2008 à janvier 2009, qui ne peut, en l'espèce, être regardée comme insuffisamment significative du fait de la fréquentation touristique du quartier dans lequel est situé de l'établissement, sur l'ensemble de l'année ;

       7. Considérant que l'appelant soutient que la méthode de reconstitution des recettes de la société de fait D...et B...Escurial est excessivement sommaire et radicalement viciée, en raison des nombreuses erreurs l'affectant ;

       8. Considérant, en premier lieu, que les erreurs minimes alléguées sur les stocks d'entrée et de sortie ne sont pas établies par la seule production de documents manuscrits, non datés, et au demeurant insuffisamment précis ; 

       9. Considérant, en deuxième lieu, que l'erreur invoquée sur la détermination des achats revendus de vin n'est pas établie, dès lors que l'appelant n'établit pas que les factures d'achat de vins produites pour 2006 sont exhaustives, et alors qu'aucune facture n'est produite pour 2007 ; que, par ailleurs, les erreurs alléguées sur le prix de vente de certains vins, sur les échantillons pris en compte par le vérificateur et sur le nombre de formules à retenir, sont fondées sur les termes de la proposition de rectification, alors que le supérieur hiérarchique a procédé à une minoration des rectifications pour tenir compte de ces erreurs affectant la proportion du chiffre d'affaires du vin par rapport au chiffre d'affaires total ; 

       10. Considérant, en troisième lieu, que l'erreur alléguée sur les recettes au bar est sans incidence sur les impositions en litige dès lors que ces recettes n'ont pas été reconstituées ; 

       11. Considérant, en revanche, que, contrairement à ce que soutient l'administration, l'erreur résultant de la prise en compte d'un prix de vente du Chardonnay au verre et au pichet de, respectivement, 4 euros et 7 euros, au lieu d'un prix effectif de 4,6 euros et 7,6 euros, a une incidence, sur le calcul du ratio entre les recettes de vente de vin et le montant total des recettes, défavorable au contribuable, la prise en compte d'un prix supérieur entraînant une diminution du coefficient multiplicateur et, dès lors, des recettes reconstituées ; que l'erreur invoquée n'étant pas contestée en défense, il y a lieu d'accorder à M. D...une réduction des impositions litigieuses, en conséquence de sa correction ; 

       12. Considérant, de même, que la minoration du prix de vente des vins servis avec les " formules ", retenu par le vérificateur à hauteur de 19 euros au lieu de 19,20 euros le litre, a pour effet de majorer les recettes reconstituées, dès lors que les ventes de vin dans le cadre de ces formules venaient en déduction des recettes estimées des ventes totales de vin ; que l'erreur invoquée n'étant pas contestée en défense, il y a lieu, également, de prononcer une réduction des impositions litigieuses en conséquence de sa correction ; 

       13. Considérant qu'il résulte ce qui précède que la méthode de reconstitution des recettes ne peut être regardée comme radicalement viciée ou excessivement sommaire dans son ensemble, eu égard à la faible importance des erreurs relevées ; que, par ailleurs, la méthode de reconstitution proposée par M. D...ne peut être retenue comme permettant une meilleure appréciation des recettes, dès lors qu'elle se fonde sur la correction d'erreurs nullement établies ; 

       Sur les pénalités :

       14. Considérant qu'aux termes des dispositions de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'État entraînent l'application d'une majoration de : a. 40 % en cas de manquement délibéré (...) " ; qu'en relevant les graves lacunes de la comptabilité, la dissimulation d'achats et l'importance des recettes occultées, sur l'ensemble de la période vérifiée, l'administration doit être regardée comme établissant l'existence de manquements délibérés au sens des dispositions précitées de l'article 1729 du code général des impôts  ; 

       15. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède, que, sans qu'il soit nécessaire d'ordonner une expertise, il y a lieu de réduire le bénéfice de la société de fait D...et B...Escurial au titre des exercices clos en 2006 et 2007 par la prise en compte, d'une part, d'un prix de vente du Chardonnay, au verre et au pichet, pour des montants respectifs de 4,6 euros et 7,6 euros, d'autre part, d'un prix au litre du vin servi avec les " formules " de 19,20 euros au lieu de 

19 euros ; qu'en conséquence il y a lieu de prononcer la réduction, en droits et pénalités, des impositions mises à la charge de M. D...au titre des années 2006 et 2007 ; que le jugement attaqué doit être réformé en ce qu'il est contraire au présent arrêt ; que, dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de mettre une somme à la charge de l'Etat sur le fondement de l'article L 761-1 du code de justice administrative ; 

DECIDE :

Article 1er : Le bénéfice de la société de fait D...et B...Escurial, au titre des exercices clos en 2006 et 2007, est réduit en conséquence de la réduction du chiffre d'affaires retenu par l'administration, pour les deux années en litige, correspondant à la prise en compte, d'une part, d'un prix de vente du Chardonnay, au verre et au pichet, pour des montants respectifs de 4,6 euros et 7,6 euros, d'autre part, d'un prix au litre du vin servi avec les " formules " de 19,20 euros au lieu de 19 euros. 

Article 2 : M. D...est déchargé, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu qui lui ont été assignées au titre des années 2006 et 2007 en conséquence de la réduction de la base d'imposition de la société de fait D...et B...Escurial définie à l'article 1er ci-dessus.

Article 3 : Le jugement n° 1101677/1-2 du Tribunal administratif de Paris du 15 mai 2012 est réformé en tant qu'il est contraire au présent arrêt.

Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à M. D...et au ministre des finances et des comptes publics.

Copie en sera adressée au directeur régional des finances publiques d'Ile-de-France et du département de Paris.

Délibéré après l'audience du 15 juin 2016, à laquelle siégeaient :

Mme Brotons, président de chambre,

Mme Appèche, président assesseur,

M. Legeai, premier conseiller.

Lu en audience publique le 28 juin 2016.

Le rapporteur,

A. LEGEAILe président,

I. BROTONS

Le greffier,

P. LIMMOIS

La République mande et ordonne au ministre des finances et des comptes publics en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 

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N° 15PA02726