Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       L'EURL 2D2E a demandé au tribunal administratif de Marseille de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et des pénalités correspondantes auxquelles M. et Mme C... ont été assujettis au titre des années 2008 et 2009.

       Par un jugement n° 1300111 du 22 décembre 2014, le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête enregistrée le 9 mars 2015, l'EURL 2D2E, représentée par Me A..., demande à la Cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Marseille du 22 décembre 2014 ;

       2°) de prononcer la décharge demandée ;

       3°) de mettre à la charge de l'État la somme de 3 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - elle a réalisé plus de 25 % de son chiffre d'affaires en zone franche urbaine au titre de l'exercice clos en 2009 compte tenu de la prise en compte de factures rattachées à tort à l'exercice suivant ;

       - l'abandon par l'administration de rehaussements de même nature au titre de l'exercice clos en 2010 constitue une prise de position qui lui est opposable.

       Par des mémoires en défense enregistrés le 7 juillet 2015 et le 11 mai 2016, le ministre des finances et des comptes publics conclut au rejet de la requête.

       Il soutient que :

       - les conclusions à fin de décharge de l'imposition établie au titre de l'année 2008 sont irrecevables ;

       - les moyens soulevés par l'EURL 2D2E ne sont pas fondés.

       Par un mémoire enregistré le 5 avril 2015, l'EURL 2D2E déclare limiter ses conclusions à la décharge des impositions établies au titre de l'année 2009.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Ouillon,

       - les conclusions de M. Maury, rapporteur public,

       - et les observations de Me B..., substituant Me A..., représentant l'EURL 2D2E.

       Une note en délibéré présentée par Me A... a été enregistrée le 7 novembre 2016.

       1. Considérant que l'EURL 2D2E, dont M. C... est gérant et associé et qui exerce une activité de détartrage et de débourbage des conduites d'eau, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur les exercices clos les 31 mars 2008 et 2009 à l'issue de laquelle l'administration lui a refusé le bénéfice du régime d'exonération prévue par l'article 44 octies A du code général des impôts ; que M. et Mme C... ont, en conséquence, été assujettis à des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu au titre des années 2008 et 2009 ; que l'EURL 2D2E relève appel du jugement du 22 décembre 2014 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à la décharge de ces impositions et des pénalités correspondantes réclamées à M. et Mme C... ;

       Sur le désistement partiel :

       2. Considérant que l'EURL 2D2E, dans son mémoire enregistré le 5 avril 2015, a indiqué limiter sa demande à la décharge de l'imposition supplémentaire établie au titre de l'année 2009 ; qu'elle doit ainsi être regardée comme se désistant de ses conclusions tendant à la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu et des pénalités correspondantes à laquelle M. et Mme C... ont été assujettis au titre de l'année 2008 ; que ce désistement d'instance est pur et simple ; que rien ne s'oppose à ce qu'il en soit donné acte ;

       Sur le surplus des conclusions : 

       3. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article 44 octies A du code général des impôts dans sa rédaction alors en vigueur : " I. - Les contribuables qui, entre le 1er janvier 2006 et le 31 décembre 2011, créent des activités dans les zones franches urbaines définies au B du 3 de l'article 42 de la loi n° 95-115 du 4 février 1995 d'orientation pour l'aménagement et le développement du territoire, ainsi que ceux qui, entre le 1er janvier 2006 et le 31 décembre 2011, exercent des activités dans les zones franches urbaines définies au deuxième alinéa du B du 3 de l'article 42 de la même loi sont exonérés d'impôt sur le revenu ou d'impôt sur les sociétés à raison des bénéfices provenant des activités implantées dans la zone jusqu'au 31 décembre 2010 pour les contribuables qui y exercent déjà une activité au 1er janvier 2006 ou, dans le cas contraire, jusqu'au terme du cinquante-neuvième mois suivant celui du début de leur activité dans l'une de ces zones. (...) Lorsque l'activité non sédentaire d'un contribuable est implantée dans une zone franche urbaine mais est exercée en tout ou partie en dehors d'une telle zone, l'exonération s'applique si ce contribuable emploie au moins un salarié sédentaire à temps plein ou équivalent, exerçant ses fonctions dans les locaux affectés à l'activité, ou si ce contribuable réalise au moins 25 % de son chiffre d'affaires auprès de clients situés dans les zones franches urbaines. (...) " ;

       4. Considérant que, sous réserve des cas où la loi attribue la charge de la preuve au contribuable, il appartient au juge de l'impôt, au vu de l'instruction et compte tenu, le cas échéant, de l'abstention d'une des parties à produire les éléments qu'elle est seule en mesure d'apporter et qui ne sauraient être réclamés qu'à elle-même, d'apprécier si la situation du contribuable remplit les conditions légales d'une exonération ;

       5. Considérant qu'il résulte de l'instruction que pour remettre en cause le régime d'exonération des bénéfices prévue par l'article 44 octies A du code général des impôts, dont avait entendu se prévaloir la requérante, l'administration s'est fondée notamment sur le fait que l'EURL 2D2E n'avait réalisé au titre de l'exercice clos en 2009, que 16 % de son chiffre d'affaires auprès de clients situés en zone franche urbaine, ce qui était inférieur au seuil de 25 % énoncé par l'article précité ; que, pour contester le pourcentage de chiffre d'affaires retenu par le service, la requérante soutient avoir, par erreur, omis de comptabiliser au titre de l'exercice clos le 31 mars 2009 trois factures, établies les 4 septembre, 22 octobre et 7 décembre 2009 pour un montant total de 25 417,50 euros, correspondant à des prestations réalisées pour le compte de l'organisme Habitat Marseille Provence sur des chantiers situés en zone franche urbaine ; qu'elle produit au soutien de ses allégations un tableau récapitulatif des prestations réalisées en zone franche urbaine au titre de l'exercice ainsi que deux courriers émanant de l'organisme Habitat Marseille Provence ; que, toutefois, ces courriers dont l'un, daté du 5 mars 2009, sollicite l'intervention de l'entreprise requérante et l'autre indique que cette dernière est intervenue " fin février - début mars 2009 ", dans deux groupes d'immeubles, ne sont pas suffisamment circonstanciés et ne permettent pas d'établir que les prestations, objets des factures en cause, étaient achevées à la clôture de l'exercice 2009 et que leur montant devait être pris en compte pour la détermination du chiffre d'affaires réalisé au titre de cet exercice ; que le tableau établi par la requérante, à défaut de tout élément permettant de corroborer les informations qu'il contient, ne suffit pas non plus à établir la réalité des erreurs qu'elle aurait commises ; que, dans ces conditions, il ne résulte pas de l'instruction que l'EURL 2D2E aurait réalisé, au cours de l'exercice clos en 2009, au moins 25 % de son chiffre d'affaires auprès de clients situés dans les zones franches urbaines ; que, par ailleurs, il résulte de l'instruction que l'EURL 2D2E n'employait dans ses locaux qu'une assistante commerciale à temps partiel et ne remplissait pas davantage la condition relative à l'emploi au moins d'un salarié sédentaire à temps plein, ou équivalent, exerçant ses fonctions dans les locaux affectés à l'activité ; qu'il suit de là que c'est par une exacte application des dispositions de l'article 44 octies A du code général des impôts que l'administration a refusé à la société le bénéfice de l'exonération prévue à cet article ;

       6. Considérant, en second lieu, qu'aux termes de l'article L. 80 B du livre des procédures fiscales : " La garantie prévue au premier alinéa de l'article L. 80 A est applicable : / 1° Lorsque l'administration a formellement pris position sur l'appréciation d'une situation de fait au regard d'un texte fiscal (...) " ; que la décision non motivée du 18 juillet 2014 intervenue dans le cadre du contrôle des résultats imposables réalisés par l'EURL 2D2E au titre de l'exercice clos en 2010, par laquelle l'administration fiscale a abandonné la rectification envisagée tendant à la remise en cause du bénéfice du régime d'exonération prévue par l'article 44 octies A du code général des impôts, ne constitue pas une prise de position formelle au sens des dispositions de l'article L. 80 B du livre des procédures fiscales ; que, par suite, le moyen tiré de ce que l'administration aurait, en établissant les impositions contestées, méconnu la garantie prévue à cet article doit être écarté ;

       7. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que l'EURL 2D2E n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande ; que doivent être rejetées, par voie de conséquence, ses conclusions tendant au bénéfice des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

D É C I D E :

Article 1er : Il est donné acte à l'EURL 2D2E du désistement d'instance de ses conclusions tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et des pénalités correspondantes auxquelles M. et Mme C... ont été assujettis au titre de l'année 2008.

Article 2 : Le surplus des conclusions de la requête de l'EURL 2D2E est rejeté.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à l'EURL 2D2E et au ministre de l'économie et des finances.

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal Sud-Est.

       Délibéré après l'audience du 3 novembre 2016, où siégeaient :

       - M. Bédier, président,

       - Mme Paix, président assesseur,

       - M. Ouillon, premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 17 novembre 2016.

N° 15MA01026	2