Vu la procédure suivante : 

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. B... a demandé au tribunal administratif de Nîmes de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre des années 2007 et 2008.

       Par un jugement n° 1202717 du 2 octobre 2014, le tribunal administratif de Nîmes a réduit respectivement de la somme de 4 994 euros et de la somme de 111 058 euros les bases imposables des années 2007 et 2008 de l'impôt sur le revenu de M. B..., a prononcé, en droits et pénalités, la décharge des impositions correspondant à la réduction de ces bases et a rejeté le surplus de sa demande.

       Procédure devant la Cour : 

       Par une requête enregistrée le 3 décembre 2014 et un mémoire enregistré le 30 septembre 2015, M. B..., représenté par MeC..., demande à la Cour :

       1°) de réformer ce jugement du 2 octobre 2014 du tribunal administratif de Nîmes en tant qu'il a rejeté le surplus de sa demande ; 

       2°) de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles il reste assujetti au titre des années 2007 et 2008.

       Il soutient que :

       - la mise à disposition de deux véhicules automobiles de marques Mercédès et Ford ne peut être assimilée à des revenus distribués ;

       - s'agissant du même chef de rectification, la remise en cause d'amortissements ne peut donner lieu à une distribution de revenus, moyen auquel les premiers juges n'ont pas répondu ;

       - l'administration a imposé à tort en tant que revenus distribués des sommes correspondant à l'emploi d'une salariée ; 

       - la mise à sa disposition d'un studio ne constitue pas un avantage en nature occulte et la prise en charge du coût de ce logement par la SA Numatic International est justifiée par l'éloignement de son domicile situé dans le Gard ;

       - certaines dépenses effectuées par carte bancaire ont été exposées dans l'intérêt de la société ;

       - la ligne téléphonique, mise à sa disposition pour un usage professionnel, ne constitue pas un avantage occulte ; 

       - les majorations pour manquement délibéré ne sont pas justifiées. 

       Par un mémoire en défense enregistré le 1er juin 2015, le ministre des finances et des comptes publics conclut au rejet de la requête. 

       Il soutient que les moyens soulevés par M. B... ne sont pas fondés. 

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Sauveplane, 

       - et les conclusions de M. Maury, rapporteur public.

       1. Considérant que M. B..., qui était jusqu'en 2009 directeur général de la SA Numatic International, a fait l'objet d'un contrôle sur pièces à la suite d'une plainte déposée à son encontre par cette société dont l'administration a eu connaissance dans le cadre du droit de communication qu'elle a exercé en application de l'article L. 81 du livre des procédures fiscales ; que M. B... relève appel du jugement du 2 octobre 2014 du tribunal administratif de Nîmes en tant que ce jugement a rejeté le surplus de sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre des années 2007 et 2008 à la suite de ce contrôle ; 

       Sur le bien-fondé des impositions :

       2. Considérant qu'aux termes de l'article 111 du code général des impôts : " Sont notamment considérés comme revenus distribués : (...) c. Les rémunérations et avantages occultes " et qu'aux termes de l'article 54 bis du même code : " Les (...) contribuables doivent obligatoirement inscrire en comptabilité, sous une forme explicite, la nature et la valeur des avantages en nature accordés à leur personnel " ;

       En ce qui concerne la charge de la preuve :

       3. Considérant que M. B... a été assujetti aux impositions supplémentaires en litige selon la procédure de redressement contradictoire prévue à l'article L. 55 du livre des procédures fiscales ; que, dès lors, la charge de la preuve incombe à l'administration ; que, toutefois, il incombe à chaque partie d'établir les faits nécessaires au succès de ses prétentions et les éléments de preuve qu'une partie est seule en mesure de détenir ne sauraient être réclamés qu'à celle-ci ; 

       En ce qui concerne les revenus regardés comme distribués correspondant à la mise à disposition de deux véhicules automobiles :

       4. Considérant que, pour imposer M. B... à raison de la mise à disposition de deux véhicules Mercédès classe C et Ford Sumo, l'administration s'était fondée initialement sur une liste d'affectation du parc automobile établie par la SA Numatic International et qui attribuait à M. B... l'utilisation de sept véhicules ; que, toutefois, M. B... a apporté la preuve devant les premiers juges que deux véhicules figurant sur cette liste étaient utilisés par d'autres salariés de la société ou faisaient l'objet d'une utilisation commune ; que, par ailleurs, à la suite du licenciement de M. B..., la SA Numatic International a demandé à ce dernier de ne restituer qu'un seul véhicule de marque " Chrysler " et non deux véhicules de marques " Mercédès " et " Ford " ; que, dès lors, l'administration ne peut être regardée comme apportant la preuve, par cette seule liste des immobilisations, que M. B... avait la disposition des deux véhicules en cause ; que, par suite, M. B... est fondé à demander la décharge en base de la somme de 10 029 euros au titre de l'année 2007 correspondant à ce chef de rectification ; 

       En ce qui concerne les revenus regardés comme distribués correspondant à l'emploi d'une salariée :

       5. Considérant que l'administration, se fondant sur les déclarations de certains salariés consignées dans les procès-verbaux établis dans le cadre de la procédure judiciaire ouverte pour abus de bien sociaux et escroquerie à l'encontre de M. B..., a retenu qu'une salariée avait été embauchée par M. B... pour assurer le service domestique à son domicile situé dans le département du Gard au motif que celle-ci n'était pas connue des salariés de la SA Numatic International basée à Chelles dans le département de la Seine-et-Marne ; que, toutefois, M. B... a établi que la SA Numatic International possédait un établissement à Nîmes pour lequel cette salariée avait été recrutée ; que, dès lors, l'administration ne peut être regardée comme apportant la preuve que cette salariée avait été recrutée par M. B... pour être employée à son domicile dans le Gard sur la seule base des déclarations, dont les auteurs ne sont pas autrement identifiés, recueillies dans le cadre de la procédure judiciaire ouverte à l'encontre du contribuable ; que, par suite, M. B... est fondé à demander la décharge en base de la somme de 8 773 euros au titre de l'année 2007 et de la somme de 14 149 euros au titre de l'année 2008 ;

       En ce qui concerne les revenus regardés comme distribués correspondant à la mise à disposition d'un studio :

       6. Considérant que M. B... affirme que la mise à sa disposition d'un studio à Saint-Maurice dans le département du Val-de-Marne ne peut s'analyser comme un avantage en nature occulte mais que la prise en charge du coût de ce logement par la SA Numatic International était justifiée par l'éloignement de son domicile situé dans le Gard ; qu'il ne conteste toutefois pas que ce logement était mis à sa disposition sans être comptabilisé comme tel par la société, contrairement aux prescriptions de l'article 54 bis du code général des impôts ; que, dès lors, c'est à bon droit que l'administration a regardé cette mise à disposition comme un avantage occulte au sens du c. de l'article 111 du code général des impôts et a imposé M. B... à ce titre ; 

       En ce qui concerne les revenus regardés comme distribués correspondant à des dépenses effectuées par cartes bancaires :

       7. Considérant que l'administration a estimé que certaines dépenses de la vie courante, telles que des achats de bijoux, de produits de beauté, des frais de restauration, d'hôtellerie et de voyages d'agrément, effectuées par cartes bancaires à hauteur de 76 457 euros en 2007 et de 92 708 euros en 2008 n'étaient pas des dépenses effectuées dans l'intérêt de la SA Numatic International mais à titre personnel par M. B... ; que l'intéressé ne conteste pas qu'il était titulaire des cartes bancaires avec lesquelles les dépenses litigieuses ont été effectuées et a admis explicitement 35 007 euros de dépenses personnelles au titre de l'année 2007 et implicitement 45 080 euros au titre de l'année 2008 ; que, pour le surplus, M. B... ne justifie ni même n'explique en quoi les dépenses en cause auraient été exposées dans l'intérêt de la société ; qu'il s'agit d'un avantage qui n'a pas été comptabilisé comme tel par la SA Numatic International, contrairement aux prescriptions de l'article 54 bis du code général des impôts ; que, dès lors, c'est à bon droit que l'administration a regardé ces dépenses comme un avantage occulte au sens du c. de l'article 111 du code général des impôts et a imposé M. B... à ce titre ;

       En ce qui concerne les revenus regardés comme distribués correspondant à la mise à disposition d'une ligne téléphonique :

       8. Considérant que M. B... ne conteste pas que la SA Numatic International a pris en charge, en 2008, les frais de communication d'une ligne téléphonique ouverte à son domicile au nom de son épouse et ne soutient pas que cette dernière aurait exercé une quelconque fonction au sein de l'entreprise, ce qui implique une mise à disposition à titre privé ; que son affirmation selon laquelle il se serait agi d'une ligne de fax à usage professionnel n'est appuyée d'aucun justificatif ; qu'il s'agit d'un avantage qui n'a pas été comptabilisé comme tel par la SA Numatic International, contrairement aux prescriptions de l'article 54 bis du code général des impôts ; que, dès lors, c'est à bon droit que l'administration a regardé cette mise à disposition d'une ligne téléphonique comme un avantage occulte au sens du c. de l'article 111 du code général des impôts ;

       Sur l'application des pénalités :

       9. Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : a. 40 % en cas de manquement délibéré (...) " et qu'aux termes de l'article L. 195 A du livre des procédures fiscales : " En cas de contestation des pénalités fiscales appliquées à un contribuable au titre des impôts directs, de la taxe sur la valeur ajoutée et des autres taxes sur le chiffre d'affaires, des droits d'enregistrement, de la taxe de publicité foncière et du droit de timbre, la preuve de la mauvaise foi et des manoeuvres frauduleuses incombe à l'administration. " ;

       10. Considérant qu'en relevant que la SA Numatic International n'avait pu prendre en charge les dépenses personnelles de M. B... que sous la responsabilité de ce dernier en sa qualité de directeur général de la société et en soulignant le caractère répétitif des agissements par lesquels le contribuable a fait prendre en charge par la société des dépenses personnelles, l'administration doit être regardée comme apportant la preuve de l'intention délibérée de ce dernier de se soustraire à l'impôt, caractéristique d'un manquement délibéré ; 

       11. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. B... est seulement fondé à demander que ses bases imposables à l'impôt sur le revenu des années 2007 et 2008 soient respectivement diminuées des sommes de 18 802 euros et de 14 149 euros, la réduction correspondante, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre des mêmes années ainsi que la réformation en ce sens du jugement du tribunal administratif de Nîmes ;

DÉCIDE :

Article 1er : Les bases de l'impôt sur le revenu de M. B... sont réduites de la somme de 18 802 euros au titre de l'année 2007 et de la somme de 14 149 euros au titre de l'année 2008.

Article 2 : M. B... est déchargé, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre des années 2007 et 2008 correspondant à la réduction des bases d'imposition définie à l'article 1er.

Article 3 : Le jugement du tribunal administratif de Nîmes du 2 octobre 2014 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête de M. B... est rejeté.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à M. A... B...et au ministre des finances et des comptes publics.

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal d'Île-de-France.

       Délibéré après l'audience du 12 mai 2016, à laquelle siégeaient :

       - M. Bédier, président de chambre,

       - Mme Paix, président assesseur,

       - M. Sauveplane, premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 26 mai 2016.

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N° 14MA04823