Vu la procédure suivante : 

       Procédure contentieuse antérieure : 

       La SARL Sibacom a demandé au tribunal administratif de Marseille de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2007 et 2008 et des droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été assignés au titre de la période du 1er janvier 2007 au 30 septembre 2009 ainsi que des pénalités correspondantes.

       Par un jugement n° 1203774 du 4 février 2014, le tribunal administratif de Marseille a prononcé un non-lieu à statuer à hauteur des dégrèvements prononcés par l'administration et a rejeté le surplus de la demande de la société. 

       Procédure devant la Cour : 

       Par une requête enregistrée le 18 avril 2014 et deux mémoires enregistrés le 28 octobre 2014 et le 13 juillet 2015, la SARL Sibacom, représentée par Me A..., demande à la Cour :

       1°) d'annuler ce jugement du 4 février 2014 du tribunal administratif de Marseille ; 

       2°) de prononcer la décharge des impositions supplémentaires en litige ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       La SARL Sibacom soutient que : 

       - le tribunal administratif n'a pas répondu au moyen relatif à l'appréciation de la date de la fin du contrôle et a commis une erreur de droit en retenant une définition restrictive de la vérification de comptabilité ;

       - la procédure est entachée d'une irrégularité car elle a été poursuivie au-delà du délai de trois mois en raison de la poursuite par l'administration des opérations de vérification ; 

       - les factures rectificatives de son fournisseur Yil 1 justifient l'abandon du rappel correspondant de 14 263 euros ; 

       - le tribunal administratif n'a pas répondu au moyen relatif à l'imposition à la taxe sur la valeur ajoutée de la livraison à soi-même ;

       - en vertu du II de l'article 257 du code général des impôts, la livraison à soi-même d'une immobilisation est imposable à la taxe sur la valeur ajoutée de sorte que la taxe sur la valeur ajoutée grevant le prix d'acquisition est déductible ;

       - les dispositions du c. du 4 de l'article 39 du code général des impôts ne pouvaient être appliquées avant l'achèvement de la transformation du yacht ; jusqu'à l'achèvement des travaux, les frais de construction sont déductibles et un profit annulant lesdites charges doit être constaté lors de l'achèvement ; 

       - il en résulte qu'elle sera taxée deux fois sur le prix de revient du yacht, une première fois par le rejet des charges et une seconde fois par la constatation d'un produit au compte 72 égal au montant des charges rejetées par l'administration ;

       - elle n'a jamais eu la disposition d'un yacht entre le 1er janvier 2007 et le 11 avril 2008. 

       Par trois mémoires en défense enregistrés le 11 septembre 2014, le 25 février 2015 et le 24 septembre 2015, ce dernier n'étant pas communiqué, le ministre chargé du budget conclut au rejet de la requête.

       Il soutient que les moyens de la requête ne sont pas fondés. 

       Vu :

       - le courrier adressé le 29 juin 2015 aux parties en application des dispositions de l'article R. 611-11-1 du code de justice administrative, les informant de la date ou de la période à laquelle il est envisagé d'appeler l'affaire à l'audience et précisant la date à partir de laquelle l'instruction pourra être close dans les conditions prévues par le dernier alinéa de l'article R. 613-1 et le dernier alinéa de l'article R. 613-2 ;

       - l'avis d'audience adressé le 6 janvier 2016 portant clôture immédiate de l'instruction en application des dispositions de l'article R. 613-2 du code de justice administrative ;

       - les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Sauveplane, 

       - et les conclusions de M. Maury, rapporteur public.

       1. Considérant que la SARL Sibacom, qui exerce à titre principal une activité de marchand de biens, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité à l'issue de laquelle l'administration l'a assujettie à des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés au titre des années 2007 et 2008 et lui a assigné des droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée au titre de la période du 1er janvier 2007 au 30 septembre 2009, en suivant la procédure de redressement contradictoire prévue à l'article L. 55 du livre des procédures fiscales, impositions qui ont été assorties de la majoration de 40 % prévue à l'article 1729 du code général des impôts ; que la SARL Sibacom relève appel du jugement du 4 février 2014 par lequel le tribunal administratif de Marseille a prononcé un non-lieu à statuer à hauteur des dégrèvements prononcés par l'administration en cours d'instance et a rejeté le surplus de sa demande ;

       Sur la régularité du jugement : 

       2. Considérant que la SARL Sibacom soutient que le tribunal administratif n'a pas répondu au moyen relatif à l'appréciation de la date de la fin du contrôle et a commis une erreur de droit en retenant une définition restrictive de la vérification de comptabilité ;

       3. Considérant, en premier lieu, que seules les erreurs du tribunal administratif sur sa compétence, sur la recevabilité de la demande ou une irrégularité dans l'exercice de ses attributions juridictionnelles, l'instruction, la procédure ou la forme du jugement sont susceptibles d'entacher d'irrégularité un jugement ; qu'ainsi la circonstance que les premiers juges auraient commis une erreur de droit est sans influence sur la régularité du jugement ; 

       4. Considérant, en deuxième lieu, que la société requérante a soulevé devant les premiers juges un moyen tiré de l'irrégularité de la procédure en raison de la poursuite, au-delà du délai de trois mois prévu au I de l'article L. 52 du livre des procédures fiscales, en arguant d'une reprise du contrôle le 7 juin 2011 ; que les premiers juges ont estimé que la vérification de comptabilité sur place avait eu lieu du 26 mars 2010 au 8 juin 2010 et que la circonstance que, par une lettre du 8 février 2011, l'administration fiscale avait proposé au gérant de la SARL Sibacom un entretien, qui s'est déroulé le 7 juin 2011, était sans incidence sur la durée de la vérification de comptabilité dès lors que la société n'apportait aucun élément de nature à établir que des documents comptables de l'entreprise auraient été, à cette occasion, transportés dans les locaux du service et auraient fait l'objet d'un examen ; qu'ils en ont déduit que cet entretien ne saurait être regardé comme une reprise des opérations de vérification ; qu'ainsi les premiers juges ont suffisamment répondu au moyen soulevé par la société requérante et n'ont pas entaché d'irrégularité leur jugement ; 

       5. Considérant, en troisième lieu, que la SARL Sibacom soutient que le tribunal administratif n'a pas répondu au moyen relatif à l'imposition à la taxe sur la valeur ajoutée de la livraison à soi-même ;

       6. Considérant que les premiers juges ont relevé que, si la SARL Sibacom faisait valoir qu'une partie des dépenses en litige concernait la vedette Origan, un navire de charge qu'elle entendait transformer en yacht pour les besoins de son exploitation, ils ont toutefois estimé que la société requérante ne démontrait pas le lien entre la rénovation du navire et une éventuelle exploitation commerciale ; que, dès lors, les premiers juges ont implicitement mais nécessairement écarté le moyen tiré de ce que, après la réalisation des travaux de rénovation, le navire devait être regardé comme une livraison à soi-même d'une immobilisation et que la taxe sur la valeur ajoutée en amont de la livraison à soi-même aurait été déductible, dès lors qu'une telle déduction reste subordonnée à l'affectation de l'immobilisation aux besoins de l'exploitation, laquelle faisait, en l'espèce, défaut ; qu'ainsi les premiers juges ont suffisamment répondu au moyen soulevé par la société requérante et n'ont pas entaché d'irrégularité leur jugement ;

       Sur la régularité de la procédure d'imposition : 

       7. Considérant que la SARL Sibacom soutient que la procédure de vérification de comptabilité était irrégulière en raison du dépassement du délai de trois mois prévu à l'article L. 52 du livre des procédures fiscales ; 

       8. Considérant qu'aux termes de l'article L. 52 du livre des procédures fiscales : " I. Sous peine de nullité de l'imposition, la vérification sur place des livres ou documents comptables ne peut s'étendre sur une durée supérieure à trois mois en ce qui concerne : 1° Les entreprises industrielles et commerciales ou les contribuables se livrant à une activité non commerciale dont le chiffre d'affaires ou le montant annuel des recettes brutes n'excède pas les limites prévues au I de l'article 302 septies A du code général des impôts (...) " ;

       9. Considérant que la vérification de comptabilité se traduit par l'examen par l'administration sur place, c'est-à-dire dans les locaux du contribuable, de ses documents comptables afin de contrôler la sincérité des déclarations souscrites et de comparer ces déclarations et la comptabilité du contribuable ; que la limitation à trois mois prévue au I de l'article L. 52 du livre des procédures fiscales ne concerne que les opérations de contrôle sur place et non l'ensemble des opérations et vérifications liées à l'appréciation de la sincérité des déclarations souscrites par le contribuable ; que le point de départ de ce délai de trois mois se situe le jour de la première intervention sur place de l'agent vérificateur tel qu'il est, en principe, indiqué sur l'avis de vérification adressé au contribuable ; qu'en l'espèce, il ressort de l'instruction que les opérations de vérification de la comptabilité sur place ont eu lieu du 26 mars 2010 au 8 juin 2010, soit dans le délai de trois mois imparti à l'administration ; que la lettre du 8 février 2011 s'inscrit dans le cadre de la demande de la société de rencontrer le supérieur hiérarchique du vérificateur ; que l'administration n'a, à aucun moment à cette occasion, repris les opérations de contrôle sur place ou examiné la comptabilité de la société dans ses locaux ; que, dès lors, le moyen ne peut qu'être écarté ; 

       Sur le bien-fondé des impositions : 

       En ce qui concerne l'impôt sur les sociétés : 

       10. Considérant que l'objet social de la société était, jusqu'à la modification des statuts le 11 avril 2008, l'activité de marchand de biens, le négoce des matériaux et la location de matériels ; qu'à compter de la modification des statuts, l'objet social comportait également " l'achat, la vente, la location, l'entretien, les réparations de tous types de véhicules et matériels. Communication, gestion et évènementiel. " ; que la SARL Sibacom a fait l'acquisition le 28 février 2007 d'une vedette désaffectée de la direction des affaires maritimes ; qu'elle a passé un contrat en vue d'étudier la possibilité de transformation de ce navire en yacht et engagé des frais liés à son stationnement dans un port ; que l'administration a refusé d'admettre en déduction du bénéfice imposable, sur le fondement du 4. de l'article 39 du code général des impôts, ces charges comptabilisées en 2007 ainsi que les dotations aux amortissements comptabilisées en 2007 et jusqu'au 11 avril 2008, date de la modification des statuts de la société ; 

       11. Considérant qu'aux termes de l'article 39 du code général des impôts : " (...) 4. (...) sont exclues des charges déductibles pour l'établissement de l'impôt (...) les charges, à l'exception de celles ayant un caractère social, résultant de l'achat, de la location ou de toute autre opération faite en vue d'obtenir la disposition de résidences de plaisance ou d'agrément, ainsi que de l'entretien de ces résidences ; les dépenses et charges ainsi définies comprennent notamment les amortissements. (...) Sauf justifications, les dispositions du premier alinéa sont applicables (...) c) Aux dépenses de toute nature résultant de l'achat, de la location ou de toute autre opération faite en vue d'obtenir la disposition de yachts ou de bateaux de plaisance à voile ou à moteur ainsi que de leur entretien ; les amortissements sont regardés comme faisant partie de ces dépenses. " ; que ces dispositions concernent les charges qu'expose une entreprise, fût-ce dans le cadre d'une gestion commerciale normale, du fait qu'elle dispose, même pour une courte durée, d'un bateau de plaisance auquel elle conserve ce caractère et dont elle ne justifie pas qu'il serait indispensable à la satisfaction d'un besoin spécifique lié à son activité ;

       12. Considérant que la SARL Sibacom soutient, en premier lieu, qu'elle n'a jamais eu la disposition d'un yacht entre le 1er janvier 2007 et le 11 avril 2008 ; 

       13. Considérant, toutefois, qu'à supposer même que le navire ne puisse être regardé comme figurant au nombre des " yachts ou bateaux de plaisance à voile ou à moteur " au sens du c) du 4. de l'article 39 du code général des impôts, la SARL Sibacom ne justifie pas de son intérêt à acquérir et transformer ce moyen de transport avant le changement d'objet de ses statuts intervenu le 11 avril 2008 ; que, dès lors, ces dépenses n'ayant pas été engagées, en tout état de cause, dans l'intérêt de l'exploitation, c'est à bon droit que l'administration a refusé de les admettre en déduction ainsi que les dépenses et les amortissements liés à ce navire jusqu'à la modification des statuts de la société ; 

       14. Considérant que la SARL Sibacom soutient, en second lieu, que les dispositions du c) du 4. de l'article 39 du code général des impôts ne pouvaient être appliquées avant l'achèvement de la transformation du yacht ; qu'elle fait valoir que jusqu'à l'achèvement des travaux, les frais de construction sont déductibles et qu'un profit annulant lesdites charges sera constaté lors de l'achèvement ; que la société déduit de cette argumentation qu'elle sera taxée deux fois sur le prix de revient du yacht, une première fois, par le rejet des charges et, une seconde fois, par la constatation d'un produit au compte 72 égal au montant des charges rejetées par l'administration ;

       15. Considérant, toutefois, que, d'une part, ainsi qu'il vient d'être dit, faute pour la société requérante de justifier avoir exposé ces dépenses dans l'intérêt de l'exploitation, l'administration était fondée à les rejeter avant même la constatation de l'achèvement des travaux de transformation du navire ; que, d'autre part et en tout état de cause, si la contrepartie d'une comptabilisation d'une immobilisation en cours au débit du compte 23 " immobilisation en cours " est enregistrée au crédit d'un compte 72 " production immobilisée ", la société requérante n'apporte pas la preuve qu'elle a enregistré au crédit d'un compte 72, pendant les exercices en litige, les frais et charges correspondant à la contrepartie de l'enregistrement au compte 23 du coût des immobilisations en cours ; qu'ainsi le rejet des charges n'est à l'origine d'aucune double imposition pendant les exercices en litige ; 

       En ce qui concerne la taxe sur la valeur ajoutée : 

       S'agissant de la taxe sur la valeur ajoutée grevant les factures de la SARL Yil 1 : 

       16. Considérant que l'administration a constaté que la SARL Sibacom avait comptabilisé la taxe sur la valeur ajoutée déductible grevant les factures de son fournisseur la SARL Yil 1 alors que ces factures ne comportaient aucun numéro ni aucun détail des travaux effectués de sorte que la déductibilité de ces travaux n'était pas vérifiable ; que l'administration a estimé que la taxe sur la valeur ajoutée qui avait grevé ces factures n'était pas déductible et a rappelé les droits correspondants ; 

       17. Considérant que la SARL Sibacom soutient que les factures rectificatives de son fournisseur Yil 1, jointes à la requête d'appel, justifient l'abandon du rappel correspondant de 14 263 euros ; 

       18. Considérant qu'aux termes de l'article 289 du même code : " I.- (...) 5. Tout document ou message qui modifie la facture initiale, émise en application de cet article, et qui fait référence à la facture initiale de façon spécifique et non équivoque est assimilé à une facture. Il doit comporter l'ensemble des mentions prévues au II. / II.- Un décret en Conseil d'Etat fixe les mentions obligatoires qui doivent figurer sur les factures. Ce décret détermine notamment les éléments d'identification des parties, les données concernant les biens livrés ou les services rendus et celles relatives à la détermination de la taxe sur la valeur ajoutée. " ; qu'à ceux de l'article 242 nonies A de l'annexe II au code général des impôts : " Les mentions obligatoires qui doivent figurer sur les factures en application du II de l'article 289 du code général des impôts sont les suivantes : (...) 2° Le numéro individuel d'identification attribué à l'assujetti en application de l'article 286 ter du code général des impôts et sous lequel il a effectué la livraison de biens ou la prestation de services (...) " ;

       19. Considérant qu'en l'espèce, les factures présentées par la société requérante comme ayant le caractère de factures rectificatives ne font pas référence de façon spécifique et non équivoque à la facture initiale ; qu'elles ne portent pas la mention " facture rectificative " ou toute autre mention ; que, de surcroît, ces factures ne mentionnent pas le numéro individuel d'identification de la société Yil 1 ; que, dès lors, elles ne respectent pas les prescriptions de l'article 289 du code général des impôts permettant leur admission à titre de factures rectificatives ; qu'enfin, l'administration fait valoir que la société Yil 1 a fait l'objet d'un contrôle à l'issue duquel un procès-verbal de défaut de comptabilité a été dressé, que la société a été mise en liquidation judiciaire le 16 mai 2011 et son gérant condamné à la faillite personnelle ; qu'il en résulte que les factures présentées par la société requérante n'ont pu avoir pour effet de régulariser rétroactivement la déduction de la taxe sur la valeur ajoutée que cette dernière avait initialement effectuée à tort au vu des factures primitives irrégulièrement libellées ;

       S'agissant de la taxe sur la valeur ajoutée grevant l'acquisition d'une vedette :

       20. Considérant que, comme il a été dit au point 10, l'administration a constaté que la SARL Sibacom avait acquis le 28 février 2007 auprès de la direction des affaires maritimes une vedette désaffectée en vue de sa transformation en bateau de plaisance ; que l'administration a estimé que cette acquisition n'était pas une charge déductible du résultat imposable en vertu du 4. de l'article 39 du code général des impôts et a corrélativement refusé la déductibilité de la taxe sur la valeur ajoutée afférente à cette acquisition ; qu'elle a également refusé la déduction de la taxe sur la valeur ajoutée grevant les factures de l'architecte mandaté par la société pour étudier la conversion de la vedette en navire de plaisance et les factures du port pour le mouillage du navire ;

       21. Considérant que la SARL Sibacom soutient qu'en vertu du II de l'article 257 du code général des impôts, la livraison à soi-même d'une immobilisation était imposable à la taxe sur la valeur ajoutée de sorte que la taxe sur la valeur ajoutée grevant le prix d'acquisition était déductible ;

       22. Considérant qu'aux termes de l'article 271 du code général des impôts : " (...) II. 1. Dans la mesure où les biens et les services sont utilisés pour les besoins de leurs opérations imposables, et à la condition que ces opérations ouvrent droit à déduction, la taxe dont les redevables peuvent opérer la déduction est, selon le cas : a) Celle qui figure sur les factures établies conformément aux dispositions de l'article 289 et si la taxe pouvait légalement figurer sur lesdites factures (...) " et qu'à ceux de l'article 206 de l'annexe II au même code : " IV.-1. Le coefficient d'admission d'un bien ou d'un service est égal à l'unité, sauf dans les cas décrits aux 2 à 4. 2. Le coefficient d'admission est nul dans les cas suivants : 1° Lorsque le bien ou le service est utilisé par l'assujetti à plus de 90 % à des fins étrangères à son entreprise ; (...) 5° Pour les prestations de transport de personnes et les prestations accessoires à ce transport, à l'exclusion de celles réalisées soit pour le compte d'une entreprise de transports publics de voyageurs, soit en vertu d'un contrat permanent de transport conclu par les entreprises pour amener leur personnel sur les lieux de travail " ; 

       23. Considérant, en premier lieu, que la société n'a procédé à aucune livraison à       soi-même pendant l'année 2007 ; qu'en second lieu et en tout état de cause, ainsi qu'il a déjà été dit au point 10, l'objet social de la société, qui se rapportait aux activités de marchand de biens, de négoce des matériaux et de location de matériels, n'a été modifié que le 11 avril 2008, date à laquelle il a été étendu à " l'achat, la vente, la location, l'entretien, les réparations de tous types de véhicules et matériels. Communication, gestion et événementiel. " ; qu'il ne résulte pas de l'instruction que  l'acquisition d'une vedette et les frais liés auraient concerné, en 2007, les besoins de la société compte tenu de son objet social et en l'absence d'utilisation particulière justifiée ; que ce bien relevait donc d'une fin étrangère à son entreprise au sens du 1° du 1. du IV de l'article 206 de l'annexe II au code général des impôts, qui exclut le droit à déduction ; que cette acquisition  concernait également les besoins d'une prestation de transport de personnes, qui est également exclue du droit à déduction ; qu'ainsi c'est à bon droit que l'administration a refusé la déductibilité de la taxe sur la valeur ajoutée afférente à l'acquisition de la vedette ainsi que la déduction de la taxe sur la valeur ajoutée grevant les factures de l'architecte et les factures du port ;

       24. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SARL Sibacom n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par l'article 2 du jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a rejeté le surplus de sa demande ; qu'il y a lieu de rejeter, par voie de conséquence, ses conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de la SARL Sibacom est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL Sibacom et au ministre des finances et des comptes publics.

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal Sud-Est.

Délibéré après l'audience du 21 janvier 2016, à laquelle siégeaient :

- M. Bédier, président de chambre,

- Mme Paix, président assesseur,

- M. Sauveplane, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 11 février 2016.

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N° 14MA01749