Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       Mme B...D...épouse E...a demandé au tribunal administratif de Marseille d'annuler pour excès de pouvoir la décision du 28 août 2013 de l'inspectrice du travail de la 6ème section du pôle travail de la direction régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi de la région Provence-Alpes-Côte d'Azur autorisant la société Borges-Tramier à la licencier. 

       Par un jugement n° 1306718 du 20 octobre 2015, le tribunal administratif de Marseille a annulé cette décision. 

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête et un mémoire enregistrés les 21 décembre 2015 et 7 février 2017, la société Borges-Tramier, représentée par MeA..., demande à la Cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Marseille du 20 octobre 2015 ;

       2°) de rejeter la demande présentée par Mme D...épouse E...devant le tribunal administratif de Marseille ;

       3°) de mettre à la charge de Mme D...épouse E...la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Elle soutient que :

       -	le tribunal a estimé, à tort, qu'il existait un doute qui devait profiter à la salariée quant à  la matérialité des fautes qui lui étaient reprochées ; 

       -	les faits établissant l'existence d'une insuffisance professionnelle n'étaient pas prescrits ;

       - 	elle apporte la preuve des fausses déclarations de la salariée s'agissant des tournées et visites non effectuées ;

       -	au regard du motif tiré de l'insuffisance professionnelle, l'inspecteur du travail ne pouvait subordonner l'autorisation de licenciement à la mise en oeuvre d'une obligation de reclassement ;

       Par un mémoire en défense, enregistré le 10 janvier 2017, Mme D... épouseE..., représentée par MeC..., conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la société Borges-Tramier la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que les moyens soulevés par la société Borges-Tramier ne sont pas fondés.

       Par ordonnance du 8 février 2017, la clôture d'instruction a été fixée  au 21 février 2017. 

       La ministre du travail, de l'emploi, de la formation professionnelle et du dialogue social a présenté des observations,  enregistrées le 21 février 2017.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code du travail ; 

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Guidal, président, 

       - les conclusions de M. Salvage, rapporteur public.

       1.  Considérant que la société Borges-Tramier, qui a pour activité le commerce de gros de produits oléagineux, a sollicité le 5 juillet 2013 l'autorisation de licencier pour deux motifs, l'un disciplinaire et l'autre tiré de l'insuffisance professionnelle, Mme D...épouse E..., salariée protégée ; que, par une décision du 28 août 2013, l'inspectrice du travail a accordé l'autorisation sollicitée ; que, la société Borges-Tramier relève appel du  jugement du 20 octobre 2015, par lequel le tribunal administratif de Marseille a annulé cette décision ;

       2.  Considérant qu'en vertu des dispositions du code du travail, le licenciement des salariés légalement investis de fonctions représentatives, qui bénéficient d'une protection exceptionnelle dans l'intérêt de l'ensemble des travailleurs qu'ils représentent, ne peut intervenir que sur autorisation de l'inspecteur du travail ; que, dans le cas où la demande de licenciement est motivée par un comportement fautif, il appartient à l'inspecteur du travail saisi et, le cas échéant, au ministre compétent, de rechercher, sous le contrôle du juge de l'excès de pouvoir, si les faits reprochés au salarié sont d'une gravité suffisante pour justifier le licenciement, compte tenu de l'ensemble des règles applicables au contrat de travail de l'intéressé et des exigences propres à l'exécution normale du mandat dont il est investi ; que, dans le cas où la demande de licenciement est motivée par l'insuffisance professionnelle, il appartient à l'inspecteur du travail et le cas échéant au ministre, de rechercher, sous le contrôle du juge de l'excès de pouvoir, si cette insuffisance est telle qu'elle justifie le licenciement, compte tenu de l'ensemble des règles applicables au contrat de travail de l'intéressé, des caractéristiques de l'emploi exercé à la date à laquelle elle est constatée, des exigences propres à l'exécution normale du mandat dont il est investi, et de la possibilité d'assurer son reclassement dans l'entreprise ; que lorsqu'un employeur demande à l'inspecteur du travail l'autorisation de licencier un salarié protégé, il lui appartient de faire précisément état dans sa demande des motifs justifiant, selon lui, le licenciement, l'inspecteur du travail ne pouvant, pour accorder l'autorisation demandée, se fonder sur d'autres motifs que ceux énoncés dans la demande ;

       3.  Considérant que Mme D...épouse E...exerçait au sein de la société Borges-Tramier les fonctions de responsable de secteur consistant à assurer le suivi de la clientèle, composée d'une centaine de supermarchés et d'hypermarchés, à présenter les produits de la société, à négocier les prix et à superviser le travail des responsables de rayon ; qu'elle était tenue, par son contrat de travail, d'effectuer un relevé précis des produits en rayon et d'établir, chaque semaine, selon une procédure dématérialisée, une synthèse des relevés effectués et des comptes-rendus de visites en utilisant un logiciel dénommé " C Agent ", destinée à informer l'entreprise des résultats commerciaux obtenus dans chacun des magasins visités ; que la société Borges-Tramier a sollicité l'autorisation de licencier Mme D...épouseE..., en lui reprochant, d'une part, un comportement fautif caractérisé par le fait de ne pas remplir ses plannings et comptes rendus de visites dans le logiciel " C Agent " ainsi que d'établir de fausses déclarations quant au nombre de visites et de tournées effectuées et, d'autre part, une insuffisance professionnelle ; que, pour accorder l'autorisation sollicitée, l'inspectrice du travail, après avoir écarté en raison du doute subsistant le grief tenant aux fausses déclarations, a retenu les autres faits invoqués par l'employeur, estimant que ceux-ci étaient d'une gravité suffisante pour justifier la mesure de licenciement ; qu'elle a estimé, en revanche, que le motif tiré de l'insuffisance professionnelle ne pouvait pas être pris en compte, faute pour l'employeur de s'être assuré du reclassement de la salariée dans l'entreprise ;

       4.  Considérant qu'aux termes de l'article L. 1235-1 du code du travail : " En cas de litige, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié " ; 

       5.  Considérant qu'il ressort des pièces du dossier, et notamment de l'enquête contradictoire conduite par l'inspectrice du travail, que, sans contester le fait qu'elle ne renseignait pas le logiciel " C Agent ", Mme D...épouse E...a justifié ce comportement par des dysfonctionnements récurrents de ce logiciel, soulignant qu'elle avait averti sa hiérarchie de cette situation, que son ordinateur était bloqué à distance et que son mot de passe était régulièrement changé ; que, pour accorder l'autorisation sollicitée, l'inspectrice du travail s'est fondée, d'une part, sur le témoignage du concepteur du logiciel faisant état de l'absence de tous dysfonctionnements analogues à ceux relevés par l'intéressée  lors de son utilisation par environ deux cents utilisateurs dans une quarantaine d'entreprises, ainsi que sur le témoignage des trois autres responsables de secteur de la société Borges-Tramier attestant n'avoir jamais rencontré de difficultés particulières dans l'utilisation de ce logiciel ; qu'elle a, d'autre part, pris en compte le fait que Mme D...épouse E...n'avait pas honoré un premier rendez-vous fixé avec le concepteur du logiciel à la suite des difficultés alléguées et que, lors d'un second rendez-vous, les explications données par l'intéressée n'avaient permis d'identifier aucun des problèmes mentionnés ; que l'inspectrice du travail a enfin relevé un manque récurrent de rigueur de la salariée, depuis 2009, dans l'utilisation de ce logiciel entraînant une perturbation importante de l'activité de l'entreprise, ainsi que les nombreuses interventions écrites de sa hiérarchie lui demandant de régulariser ses retards de saisie dans le respect des procédures prescrites ; que si le concepteur du logiciel a fait état dans son témoignage de ce que les problèmes rencontrés par Mme D...épouse E...étaient spécifiques, précisant que de tels problèmes, jamais signalés par d'autres utilisateurs, avaient soit une très faible probabilité de se reproduire, soit pouvaient provenir de l'environnement informatique, soit encore étaient susceptibles  de résulter de manipulations inadaptées, ces observations, à caractère hypothétique, ne sont pas de nature à faire naître un doute sur les circonstances dans lesquelles ont été recueillis les autres éléments et témoignages ayant fondé la décision de l'inspectrice du travail et, par conséquent, sur la réalité des faits qu'ils révèlent ; que ceux-ci sont, au demeurant, corroborés par les nouveaux éléments produits en appel par la société Borges-Tramier, desquels il résulte qu'aucun dysfonctionnement du logiciel " C Agent " n'a jamais été constaté par la responsable hiérarchique de MmeD... épouse E...au cours de la période du 27 novembre 2012 au 1er juin 2013 pendant laquelle elle a accompagnée l'intéressée dans ses déplacements, ni par la salariée qui a ensuite  utilisé ce même logiciel sur le même ordinateur  ; que, par suite, les dispositions de l'article L. 122-43 du code du travail aux termes duquel " Si le doute subsiste, il profite au salarié " ne trouvent pas en l'espèce à s'appliquer ;

       6.  Considérant qu'il résulte de ce qui précède que c'est à tort que le tribunal administratif s'est fondé sur ce qu'un doute subsistait sur l'exactitude matérielle des griefs formulés contre Mme D...épouse E...pour en déduire que la matérialité des agissements fautifs qui lui étaient reprochés par la société la société Borges-Tramier ne pouvait être regardée comme établie et annuler la décision du 28 août 2013 de l'inspectrice du travail ;

       7.  Considérant, toutefois, qu'il appartient à la cour administrative d'appel, saisie de l'ensemble du litige par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner les autres moyens soulevés par Mme D...épouse E...devant le tribunal administratif de Marseille ;

       8.  Considérant que la requérante ne conteste pas l'appréciation portée par l'inspectrice du travail qui a estimé que les faits mentionnés ci-dessus étaient constitutifs d'une faute d'une gravité suffisante pour justifier son licenciement ;

       9.   Considérant que si l'inspectrice du travail a considéré, par ailleurs, au regard de différents faits reprochés à l'intéressée, que l'importance et la persistance de ses carences étaient constitutives d'une insuffisance professionnelle, elle a néanmoins estimé qu'un tel motif ne pouvait, en l'espèce, justifier son licenciement faute pour l'employeur de s'être assuré du reclassement de la salariée dans l'entreprise ; que, par suite, le moyen invoqué par Mme D... épouse E...tiré de ce que les faits pris en compte à ce titre ne sont pas établis est inopérant ;

       10.  Considérant que si Mme D...épouse E...a été victime d'un accident du travail le 3 septembre 2013 qui aurait dû conduire son employeur, selon l'intéressée, à suspendre la procédure de licenciement en cours, cette circonstance, postérieure à la décision critiquée, est, en tout état de cause, sans incidence sur sa légalité ;

       11.  Considérant que les allégations de Mme D...épouse E...quant au harcèlement moral dont elle aurait été victime de la part de son employeur en raison de sa qualité de délégué du personnel ne ressortent d'aucune des pièces du dossier  et ne sont en rien établies ; 

       12.  Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société Borges-Tramier est fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a annulé la décision du 28 août 2013 de l'inspectrice du travail de la 6ème section du pôle travail de la direction régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi de la région Provence-Alpes-Côte d'Azur ;

       13.  Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de la société Borges-Tramier, qui n'est pas la partie perdante dans le présent litige, le versement de la somme que demande, à ce titre, Mme D...épouse E...; que dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de faire droit aux conclusions présentées au titre de ces mêmes dispositions par la société Borges-Tramier ;

D E C I D E :

Article 1er : Le jugement du tribunal administratif de Marseille du 20 octobre 2015  est annulé.

Article 2 : La demande présentée par Mme D...épouse E...devant le tribunal administratif de Marseille ainsi que ses conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 7611 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : Les conclusions présentées par la société Borges-Tramier au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la société Borges-Tramier et à Mme B... D... épouseE....

Copie en sera adressée à la ministre du travail, de l'emploi, de la formation professionnelle et du dialogue social. 

       Délibéré après l'audience du 28 février 2017, à laquelle siégeaient :

       - M. Lascar, président de chambre,

       - M. Guidal, président assesseur,

       - M. Chanon, premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 16 mars 2017.

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N° 15MA04872

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