Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La SAS Chambry Distribution a demandé au tribunal administratif d'Amiens de prononcer la réduction de la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés à laquelle elle a été assujettie au titre de l'année 2007, ainsi que des pénalités correspondantes. 

       Par un jugement n° 1401992 du 26 mai 2016, le tribunal administratif d'Amiens a prononcé la décharge de la majoration pour manquement délibéré dont a été assortie la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés mise à la charge de la SAS Chambry Distribution, en tant qu'elle résulte de la réintégration dans son bénéfice net de frais de réception, de voyage, de chasse et de taxidermie, et rejeté le surplus de sa demande.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête, enregistrée le 22 juillet 2016, la SAS Chambry Distribution, représentée par Me B...A..., demande à la cour :

       1°) de réformer ce jugement ;

       2°) de prononcer la réduction, en droits et pénalités, de la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés à laquelle elle a été assujettie au titre de l'année 2007, à concurrence de la déduction de son bénéfice net des indemnités de licenciement et des indemnités transactionnelles versées à six salariés au cours de l'exercice qu'elle a clos en 2007 ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 5 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que l'administration ne rapporte pas la preuve, qui lui incombe, de ce que les indemnités de licenciement et les indemnités transactionnelles versées à six salariés n'ont pas le caractère de charges déductibles car elles sont constitutives d'actes anormaux de gestion.

       Par des mémoires en défense, enregistrés les 13 septembre 2016 et 19 janvier 2017, le ministre des finances et des comptes publics conclut au rejet de la requête et, en outre, par la voie d'un recours incident, demande à la cour :

       1°) de réformer le jugement n°1401992 du tribunal administratif d'Amiens du 26 mai 2016 ; 

       2°) de remettre à la charge de la SAS Chambry Distribution la majoration pour manquement délibéré dont a été assortie la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés à laquelle elle a été assujettie au titre de l'année 2007, en tant qu'elle résulte de la réintégration dans le bénéfice net de la société de frais de réception, de voyage, de chasse et de taxidermie.

       Il soutient que :

       - les moyens soulevés par la SAS Chambry Distribution ne sont pas fondés ;

       - la pénalité pour manoeuvre frauduleuse est justifiée dès lors qu'il s'agit de dépenses somptuaires, dont les dispositions du 4 de l'article 39 du code général des impôts excluent la déduction en charges, que l'entreprise ne justifie pas de la contrepartie retirée des avantages ainsi consentis à des personnes autres que son personnel encadrant, et, enfin, qu'elle ne pouvait ignorer que les prestations prises en charge pour ses cadres devaient être comptabilisées comme des avantages en nature.

       Par des mémoires, enregistrés le 29 novembre 2016 et le 20 février 2017, la SAS Chambry Distribution conclut aux mêmes fins que la requête et, en outre, au rejet du recours incident du ministre des finances et des comptes publics.

       Elle maintient ses précédents moyens et soutient, en outre, que le recours incident est irrecevable car il soumet au juge d'appel un litige distinct de celui soulevé par l'appel principal.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Dominique Bureau, première conseillère,

       - et les conclusions de M. Jean-Marc Guyau, rapporteur public. 

       1. Considérant qu'à l'issue de la vérification de comptabilité de la SAS Chambry Distribution, qui exploite un hypermarché à Chambry (Aisne), l'administration a remis en cause le caractère déductible, d'une part, des frais de voyage, de réception, de chasse et de taxidermie et, d'autre part, des indemnités de licenciement et des indemnités transactionnelles versées, au cours de l'exercice clos le 30 septembre 2007, à six salariés, au motif que leur licenciement cachait en réalité un départ volontaire des intéressés et que, dès lors, le versement des indemnités en cause n'était pas intervenu dans le cadre d'une gestion normale de l'entreprise ; que la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés mise à la charge de la société au titre de l'année 2007, en conséquence de ces rehaussements a été assortie de la pénalité de 40 % pour manquement délibéré prévue par les dispositions de l'article 1729 du code général des impôts ; que la SAS Chambry Distribution relève appel du jugement du 26 mai 2016 par lequel le tribunal administratif d'Amiens n'a fait droit à sa demande de décharge de ces impositions qu'en ce qui concerne les pénalités correspondant à la réintégration dans son résultat imposable des frais de voyage, de réception, de chasse et de taxidermie ; que, par un recours incident, le ministre de l'économie et des finances relève appel du même jugement en tant qu'il a partiellement fait droit à la demande de la SAS Chambry Distribution ;

       Sur l'appel principal de la SAS Chambry Distribution :

       2. Considérant qu'aux termes de l'article 39 du code général des impôts : " 1. Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant, sous réserve des dispositions du 5, notamment : / 1° Les frais généraux de toute nature, les dépenses de personnel et de main-d'oeuvre (...) " ; que si, en vertu des règles gouvernant l'attribution de la charge de la preuve devant le juge administratif, applicables sauf loi contraire, il incombe, en principe, à chaque partie d'établir les faits qu'elle invoque au soutien de ses prétentions, les éléments de preuve qu'une partie est seule en mesure de détenir ne sauraient être réclamés qu'à celle-ci ; qu'il appartient, dès lors, au contribuable, pour l'application des dispositions précitées du code général des impôts, de justifier tant du montant des charges qu'il entend déduire du bénéfice net défini à l'article 38 du code général des impôts que de la correction de leur inscription en comptabilité, c'est-à-dire du principe même de leur déductibilité ; que le contribuable apporte cette justification par la production de tous éléments suffisamment précis portant sur la nature de la charge en cause, ainsi que sur l'existence et la valeur de la contrepartie qu'il en a retirée ; que dans l'hypothèse où le contribuable s'acquitte de cette obligation, il incombe ensuite au service, s'il s'y croit fondé, d'apporter la preuve de ce que la charge en cause n'est pas déductible par nature, qu'elle est dépourvue de contrepartie, qu'elle a une contrepartie dépourvue d'intérêt pour le contribuable ou que la rémunération de cette contrepartie est excessive ;

       3. Considérant que la SAS Chambry Distribution a déduit du résultat de l'exercice qu'elle a clos le 30 septembre 2007 les indemnités de licenciement et les indemnités transactionnelles, d'un montant total de 423 877,30 euros, versées à six salariés licenciés entre le 31 mai 2007 et le 27 septembre 2007 ; que, pour justifier de la déductibilité et du montant de ces charges, la SAS Chambry Distribution a présenté, tant au vérificateur que devant le juge de l'impôt, les décisions de licenciement ainsi que les protocoles transactionnels conclus avec ces salariés ; que l'administration fiscale a, quant à elle, relevé les liens qui unissaient ces six salariés au président de la société, dont ils étaient respectivement l'ancienne épouse, la compagne, le fils, la fille et deux très anciens collaborateurs, ainsi que la proximité de leur départ et de la cessation d'activité de celui-ci, intervenue le 28 septembre 2007 ; que, selon les indications figurant dans la proposition de rectification, trois de ces salariés, licenciés pour absentéisme ou négligences, avaient néanmoins bénéficié de la comptabilisation de jours de congé non pris ou de l'attribution de la prime de bilan réservée aux salariés méritants ; qu'en outre, l'administration a relevé de nombreuses anomalies en faveur des intéressés, telles que l'attribution systématique d'une indemnité transactionnelle sans évaluation préalable des risques contentieux, ainsi que, dans trois cas, le versement différé des primes de bilan pour l'exercice clos en 2005, permettant d'en inclure le montant dans le calcul des indemnités de licenciement, et, dans deux cas, l'attribution d'une indemnité de licenciement d'un montant plus de deux fois supérieur à celui qui aurait été normalement dû ; que la SAS Chambry Distribution, qui ne saurait utilement soutenir qu'elle n'est pas tenue d'établir la réalité des motifs des licenciement dès lors que les transactions lui évitent toute contestation sur ce point devant le conseil des prud'hommes, n'apporte pour sa part aucun élément de nature à remettre en cause les constatations de l'administration, ni à établir la réalité des motifs des cinq licenciements prononcés soit pour faute, soit pour faute grave, ou relatifs à une tentative de reclassement préalable au sixième licenciement, décidé en raison de l'état de santé du salarié ; que, dans ces conditions, en tirant de la nature des liens de ces six salariés avec l'ancien président de la société et de la concomitance de leur licenciement avec le départ de celui-ci, la conclusion que la rupture de leur contrat de travail résultait de leur départ volontaire, l'administration doit être regardée comme rapportant la preuve de l'absence de contrepartie pour la SAS Chambry Distribution au versement d'indemnités dont les intéressés ne pouvaient bénéficier qu'en cas de licenciement et dont elle a, en outre, majoré le montant par rapport à celui auquel les salariés auraient alors pu prétendre ; que ce versement s'analyse ainsi comme un acte anormal de gestion ; que la société n'est, dès lors, pas fondée à contester la réintégration de la somme de 423 877,30 euros dans le bénéfice net imposable de l'exercice clos le 30 septembre 2007 ;

       4. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SAS Chambry Distribution n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif d'Amiens n'a que partiellement fait droit à sa demande ; que, par voie de conséquence, ses conclusions présentées sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative doivent être rejetées ; 

       Sur le recours incident du ministre de l'économie et des finances :

       5. Considérant que, pour justifier l'application de la majoration de 40 %, prévue par les dispositions de l'article 1729 du code général des impôts en cas de manquement délibéré, aux redressements issus de la réintégration de frais de réception, de voyage, de chasse et de taxidermie supportés par la SAS Chambry Distribution au cours de l'exercice qu'elle a clos en 2007, l'administration fiscale fait valoir en appel, d'abord, qu'il s'agit de dépenses somptuaires, dont les dispositions du 4 de l'article 39 du code général des impôts excluent la déduction en charges, ensuite, que l'entreprise ne justifie pas de la contrepartie retirée des avantages ainsi consentis à des personnes autres que son personnel encadrant, et, enfin, qu'elle ne pouvait ignorer que les prestations prises en charge pour ses cadres devaient être comptabilisées comme des avantages en nature ; que, toutefois, les dispositions du 4 de l'article 39 du code général des impôts n'interdisent pas le principe de la déduction des frais de réception et de voyage ou de taxidermie ; que la circonstance que de telles dépenses constituaient pour les cadres de la société des avantages en nature ne démontre pas par elle-même la volonté délibérée par la société d'éluder l'impôt, dès lors qu'il n'est ni établi, ni même allégué par l'administration que ces dépenses auraient porté la rémunération des cadres bénéficiaires à un niveau exagéré, faisant obstacle à leur déduction à ce titre ; que, dans ces conditions, l'administration ne rapporte pas la preuve, qui lui incombe, de ce que les manquements commis justifiaient, par leur caractère intentionnel, l'application de la majoration pour manquement délibéré, de manière indivisible, à l'ensemble des redressements considérés ; qu'ainsi que l'ont estimé à bon droit les premiers juges, cette démonstration n'est apportée ni par la notification à la société requérante de rehaussements de même nature, à la suite d'une précédente vérification de comptabilité, alors que cette notification est intervenue postérieurement au dépôt de la déclaration de résultat de l'exercice clos au titre de l'année 2007, ni par la seule circonstance que la société a procédé à la réintégration extracomptable de certains frais de réception ; 

       6. Considérant  qu'il résulte de ce qui précède que l'administration n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif d'Amiens a partiellement fait droit à la demande de la SAS Chambry Distribution ;

DÉCIDE :

       Article 1er : La requête de la SAS Chambry Distribution et le recours incident du  ministre de l'économie et des finances sont rejetés.

       Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SAS Chambry Distribution et au ministre de l'économie et des finances.

       Copie en sera adressée à l'administrateur général des finances publiques chargé de la direction spécialisée de contrôle fiscal Nord.

       Délibéré après l'audience publique du 25 avril 2017 à laquelle siégeaient :

       - Mme Odile Desticourt, présidente de chambre,

       - Mme Muriel Milard, premier conseiller,

       - Mme Dominique Bureau, premier conseiller.

       Lu en audience publique le 9 mai 2017.

       Le rapporteur,

       Signé : D. BUREAU       La présidente de chambre,

       Signé : O. DESTICOURT        

       Le greffier,

       Signé : M.T. LEVEQUE       

       La République mande et ordonne au ministre de l'économie et des finances en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt. 

Pour expédition conforme,

Le greffier

Marie-Thérèse Lévèque       

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No16DA01344