Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. C...A...a demandé au tribunal administratif de Dijon de lui accorder la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles il a été assujetti au titre des années 2006, 2007 et 2008, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont réclamés au titre de la période du 19 octobre 2006 au 31 décembre 2008 et des pénalités correspondantes.

       Par un jugement n° 1202995 du 25 mars 2014, le tribunal administratif de Dijon a rejeté sa demande.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête, enregistrée le 16 mai 2014, et des mémoires, enregistrés les 30 décembre 2014, 9 avril 2015, 18 mai 2015 et 12 novembre 2015, M.A..., représenté par Me B..., demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Dijon, en date du 25 mars 2014 ;

       2°) de prononcer la décharge des impositions contestées et des pénalités correspondantes ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 8 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il soutient que :

       - il conteste le bien fondé de l'imposition et le bien fondé des pénalités, la cour ayant épuisé sa compétence en ce qui concerne la validité de la procédure par son arrêt n° 12LY03221 du 19 décembre 2013 ;

       - la reconstitution de recettes est radicalement viciée en ce qu'elle prend en compte des achats effectués ne figurant pas dans sa comptabilité, alors que les seuls achats effectués dans les magasins Auchan et Atac utilisés pour les besoins de son restaurant sont ceux qui figurent dans sa comptabilité, les achats effectués par Mme A...dans le magasin Atac étant parfaitement compatibles avec la consommation courante d'une famille avec trois enfants ;

       - l'administration a sollicité sous la menace des sanctions attachées au droit de communication un traitement informatique qu'aucune disposition ne l'autorisait à réclamer ;

       - l'administration a extrait de la bande de contrôle des magasins en cause les tickets signalés par le numéro de carte de fidélité de Mme A...sans corroborer ces éléments par des constatations propres à l'entreprise ;

       - ce traitement a été effectué en méconnaissance des articles 6 à 10 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978, sans le consentement de l'intéressée, et porte atteinte à son droit au respect de sa vie privée garanti par la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

       - les informations recueillies ont été communiquées à M. A...en méconnaissance de l'article L. 103 du livre des procédures fiscales ;

       - Mme A...est fondée à se joindre à son époux pour demander la décharge des impositions en litige ;

       - l'administration n'apporte pas la preuve d'un manquement délibéré justifiant l'application de la majoration de 40 %.

       Par des mémoires en défense, enregistrés les 13 octobre 2014, 4 mai 2015 et 19 octobre 2015, le ministre des finances et des comptes publics conclut au rejet de la requête.

       Il fait valoir que :

       - aucun registre des achats présentant le détail des achats n'a été tenu par l'entreprise alors que de nombreuses factures obtenues par l'exercice du droit de communication ne figuraient pas parmi celles comptabilisées ;

       - le requérant a reconnu que son épouse faisait les courses pour son entreprise ;

       - les documents obtenus ont été communiqués à M.A..., qui ne peut prétendre que la reconstitution a été établie sur la base de critères inconnus ;

       - les documents obtenus l'ont été dans le cadre défini par les articles L. 81 à L. 85 du livre des procédures fiscales ainsi que l'a jugé la cour dans son arrêt n° 12LY03221 du 19 décembre 2013 ;

       - la charge de la preuve incombe au requérant dont la comptabilité a été écartée ;

       - les achats de viande utilisés dans la méthode de reconstitution ont été minorés de 5 % au titre des prélèvements personnels de l'exploitant, des achats " boucherie " et " poissonnerie " comptabilisés en charges n'ayant en outre pas été valorisés du fait de l'absence de précision de poids ;

       - l'existence d'une volonté manifeste d'éluder le paiement de l'impôt est établie.

       Par des mémoires distincts, enregistrés le 24 avril 2015 et le 9 juillet 2015, M. A...a demandé à la cour de transmettre au Conseil d'Etat la question de la conformité à la constitution de l'article L. 85 du livre des procédures fiscales dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2012-387 du 22 mars 2012.

       Par un mémoire distinct, enregistré le 15 juin 2015, le ministre des finances et des comptes publics a conclu qu'il n'y avait pas lieu de transmettre au Conseil d'Etat la question prioritaire de constitutionnalité soulevée par M.A....

       Par une ordonnance du 16 juillet 2015, le président de la 5ème chambre de la cour a transmis au Conseil d'Etat la question de la conformité à la constitution de l'article L. 85 du livre des procédures fiscales dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2012-387 du 22 mars 2012.

       Par une décision n° 391872 du 14 octobre 2015 le Conseil d'Etat statuant au contentieux, n'a pas renvoyé au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité soulevée par M.A....

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - la Constitution, notamment son acticle 61-1 ;

       - la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Pourny,

	  - et les conclusions de Mme Chevalier-Aubert, rapporteur public.

        Une note en délibéré, présentée pour M.A..., a été enregistrée le 7 avril 2016.

       1. Considérant que M.A..., qui exerce à titre individuel une activité de bar-restaurant à Saint Moré (89), a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur la période du 19 octobre 2006 au 31 décembre 2008 ; qu'après avoir écarté la comptabilité présentée, le vérificateur a reconstitué les recettes de l'entreprise à partir des achats revendus, en tenant compte, pour la détermination des achats revendus, d'achats effectués par Mme A...auprès de supermarchés mis en évidence par les cartes de fidélité personnelles utilisées par l'intéressée ; qu'à l'issue de ce contrôle, M. A... a été déclaré redevable d'un rappel de taxe sur la valeur ajoutée au titre de la période vérifiée tandis que M. et Mme A...ont été assujettis à des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu au titre des années 2006, 2007 et 2008, ces impositions étant assorties de la majoration de 40 % pour manquement délibéré prévue à l'article 1729 du code général des impôts ; que, par un jugement n° 1102388 du 13 novembre 2012 confirmé par un arrêt de la cour administrative d'appel de Lyon n° 12LY03221 en date du 19 décembre 2013, le tribunal administratif de Dijon a rejeté la demande de décharge des impositions présentée par M. A... ; que l'intéressé ayant à nouveau contesté le bien-fondé de ces impositions et les pénalités dont elles ont été assorties le tribunal administratif de Dijon a rejeté cette seconde demande par un jugement n° 1202995 du 25 mars 2014, dont il interjette appel ;

       Sur la régularité de la procédure d'imposition et le bien-fondé des impositions :

       2. Considérant qu'en précisant que la présente instance ne porte que sur le bien-fondé des impositions en litige et des pénalités correspondantes dès lors que la cour a épuisé sa compétence en ce qui concerne la cause juridique relative à la régularité de la procédure d'imposition dans son arrêt n° 12LY03221 du 19 décembre 2013, M. A...se réfère à l'autorité de la chose jugée par cet arrêt du 19 décembre 2013 devenu définitif ; que cet arrêt se prononçant également sur un moyen relatif au bien-fondé des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée, l'autorité qui s'attache à la chose jugée par cet arrêt, par suite de la triple identité de parties, d'objet et de cause existant entre le litige sur lequel il a statué et celui qu'offre à juger la nouvelle requête de M. A..., concerne aussi le bien-fondé des impositions ; qu'il suit de là que les prétentions de M. A...concernant la régularité de la procédure d'imposition et le bien-fondé des impositions, même appuyées sur des moyens nouveaux relevant de ces causes juridiques, ne peuvent être accueillies ; 

       Sur les pénalités :

       3. Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : a. 40 % en cas de manquement délibéré ; (...) " ; qu'aux termes de l'article L. 195 A du livre des procédures fiscales : " En cas de contestation des pénalités fiscales appliquées à un contribuable au titre des impôts directs, de la taxe sur la valeur ajoutée et des autres taxes sur le chiffre d'affaires, des droits d'enregistrement, de la taxe de publicité foncière et du droit de timbre, la preuve de la mauvaise foi et des manoeuvres frauduleuses incombe à l'administration. " ;

       4. Considérant que pour apporter la preuve dont elle a la charge de l'existence d'une volonté délibérée d'éluder l'impôt sur le revenu et la taxe sur la valeur ajoutée, l'administration fiscale a retenu, premièrement, les nombreuses irrégularités de la comptabilité présentée, dont l'absence de justifications des recettes, de registre des achats présentant le détail des achats effectués et d'état des stocks, deuxièmement, la présence de tickets restaurant lors d'un contrôle inopiné, alors que l'entreprise n'est pas connue de la centrale de règlement des titres, troisièmement, la faiblesse des versements d'espèces effectués sur les comptes bancaires alors que la plupart des achats en supermarché ont été réglés en espèces,  quatrièmement, l'existence de factures fournisseurs obtenues dans le cadre du droit de communication et ne figurant pas en comptabilité, et, enfin, l'importance d'omissions de recettes revêtant un caractère répété durant l'ensemble de la période vérifiée ; que ce faisant, l'administration fiscale doit être regardée comme apportant la preuve d'une intention délibérée de M. A...de minorer ses bases d'imposition à l'impôt sur le revenu et à la taxe sur la valeur ajoutée, justifiant ainsi l'application de la majoration de 40 % prévue à l'article 1729 du code général des impôts en cas de manquement délibéré ;

       5. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. A...n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Dijon a rejeté sa demande ;

       Sur l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       6. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, verse à M. A... une somme au titre des frais exposés en cours d'instance et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de M. A...est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. C...A...et au ministre des finances et des comptes publics.

Délibéré après l'audience du 7 avril 2016 à laquelle siégeaient :

M. Pruvost, président de chambre,

M. Pourny, président-assesseur,

Mme Bourion, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 4 mai 2016.

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N° 14LY01530