Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société Dunoise d'Electricité (SDE) a demandé au tribunal administratif d'Orléans de condamner l'Etablissement d'Hébergement de Personnes Agées Dépendantes (EHPAD) Les Marronniers à lui payer la somme de 224 193,50 euros, majorée des intérêts au taux légal à compter de la première réclamation et mise en demeure, au titre de son marché n° 2012/1.17 conclu le 10 mai 2012.

       Par une ordonnance n° 1601114 du 6 septembre 2016, le vice-président du tribunal administratif d'Orléans a rejeté cette demande.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête et des mémoires, enregistrés le 4 novembre 2016, le 20 avril 2017 et le 13 juillet 2017, la société SDE, représentée par MeD..., demande à la cour :

       1°) d'annuler cette ordonnance du vice-président du tribunal administratif d'Orléans du 6 septembre 2016 ;

       2°) de condamner l'EHPAD Les Marronniers à lui payer la somme de 224 193,50 euros, majorée des intérêts au taux légal à compter de la première réclamation et mise en demeure, au titre de son marché n° 2012/1.17 conclu le 10 mai 2012 ; 

       3°) de mettre à la charge de l'EHPAD Les Marronniers la somme de 2 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - l'ordonnance est irrégulière dès lors qu'elle a toujours contesté le bien-fondé de la résiliation prononcée à ses frais et risques par l'EHPAD Les Marronniers ; 

       - la résiliation du marché conclu le 10 mai 2012 est infondée ; le retard constaté sur les travaux d'électricité ne lui est pas imputable dès lors que la dépose des faux-plafonds nécessaire au passage des câbles n'a pas été effectuée par l'entreprise en charge de ces travaux ; la réception des travaux en phase trois a été effectuée sans réserve ; elle a mis en oeuvre tous les moyens nécessaires dont elle disposait sur le chantier.

       Par des mémoires en défense, enregistrés le 30 janvier 2017 et le 28 juin 2017, l'EHPAD Les Marronniers, représenté par MeB..., conclut au rejet de la requête et demande qu'une somme de 1 500 euros soit mise à la charge de la société SDE au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il soutient que :

       - la requête est irrecevable faute pour la société SDE d'avoir préalablement à la saisine du tribunal lié le contentieux ; 

       - les conclusions tendant à l'annulation de la décision de résiliation reçue le 7 janvier 2016 sont irrecevables car nouvelles en appel et tardives ;

       - les autres moyens soulevés par la société SDE ne sont pas fondés.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code civil ;

       - le code des marchés publics ;

       - l'arrêté du 8 septembre 2009 portant approbation du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux ; 

       - le code de justice administrative.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Allio-Rousseau, 

       - les conclusions de M. Bréchot, rapporteur public,

       - et les observations de MeC..., représentant l'EHPAD des Marronniers.

       1. Considérant que l'Etablissement d'Hébergement de Personnes Agées Dépendantes (EHPAD) Les Marronniers a passé plusieurs marchés ayant pour objet l'exécution de travaux de restructuration et d'extension de ses locaux situés à Mondoubleau (Loir-et-Cher), décomposé en vingt-deux lots ; que le lot n° 17 " Electricité : courants forts et courant faible " a été attribué à la Société Dunoise d'Electricité (SDE) ; que, toutefois, suite à de nombreux différends survenus au cours de l'année 2015, relatifs à l'exécution des travaux de cette société, l'EHPAD Les Marronniers, par courrier recommandé du 25 décembre 2015, reçu le 7 janvier 2016, a notifié à la société SDE la résiliation pour faute, à ses frais et risques, du marché de travaux dont elle était attributaire ; qu'un marché de substitution a été conclu avec une autre société pour l'achèvement des travaux d'électricité ; que la société SDE a saisi le tribunal administratif d'Orléans d'une demande tendant à la condamnation de l'EHPAD Les Marronniers à lui payer la somme de 224 193,50 euros, majorée des intérêts au taux légal, au titre de son marché n° 2012/1.17 conclu le 10 mai 2012 ; qu'elle relève appel de l'ordonnance du 6 septembre 2016 par laquelle le vice-président du tribunal administratif d'Orléans a rejeté cette demande comme manifestement irrecevable ;

       Sur la régularité de l'ordonnance attaquée : 

       2. Considérant qu'aux termes de l'article 48 du cahier des clauses administratives générales (CCAG) applicables aux marchés de travaux, dans sa rédaction résultant de l'arrêté du 8 septembre 2009 auquel se réfère l'article 2 du cahier des clauses administratives particulières du marché de travaux d'électricité n° 2012/1.17 conclu le 10 mai 2012 entre la société requérante et l'EHPAD Les Marronniers pour la restructuration et l'extension de l'établissement : " 48.1. A l'exception des cas prévus aux articles 15.2.2, 15.4 et 47.2, lorsque le titulaire ne se conforme pas aux dispositions du marché ou aux ordres de service, le représentant du pouvoir adjudicateur le met en demeure d'y satisfaire, dans un délai déterminé, par une décision qui  lui est notifiée par écrit. Ce délai (...) n'est pas inférieur à quinze jours à compter de la date de notification de la mise en demeure. / 48.2. Si le titulaire n'a pas déféré à la mise en demeure, la poursuite des travaux peut être ordonnée, à ses frais et risques, ou la résiliation du marché peut être décidée. / 48.3. Pour assurer la poursuite des travaux, en  lieu et place du titulaire, il est procédé, le titulaire étant présent ou ayant été dûment convoqué, à la constatation des travaux exécutés et des approvisionnements existants ainsi qu'à l'inventaire descriptif du matériel du titulaire et à la remise à celui-ci de la partie de ce matériel qui n'est pas utile à l'achèvement des travaux. Dans le délai d'un mois suivant la notification de la décision de poursuite des travaux, en lieu et place du titulaire, ce dernier peut être autorisé par ordre de service à reprendre l'exécution des travaux s'il justifie des moyens nécessaires pour les mener à bonne fin. Après l'expiration de ce délai, la résiliation du marché est prononcée par le représentant du pouvoir adjudicateur. / 48.4. En cas de résiliation aux frais et risques du titulaire, les mesures prises en application de l'article 48.3 sont à la charge de celui-ci. Pour l'achèvement des travaux conformément à la réglementation en vigueur, il est passé un marché avec un autre entrepreneur. Ce marché de substitution est transmis pour information au titulaire défaillant. Par exception aux dispositions de l'article 13.4.2, le décompte général du marché résilié ne sera notifié au titulaire qu'après règlement définitif du nouveau marché passé pour l'achèvement des travaux. (...). " ;

       3. Considérant qu'il résulte de ces stipulations que le cocontractant de l'administration dont le marché a été résilié à ses frais et risques ne peut obtenir le décompte général de ce marché, en vue du règlement des sommes dues au titre des travaux exécutés, qu'après règlement définitif du nouveau marché passé pour l'achèvement des travaux ; que les conclusions présentées au juge du contrat en vue d'obtenir le règlement des sommes contractuellement dues avant le règlement définitif du nouveau marché sont ainsi irrecevables ; que ces dispositions, applicables lorsque le marché a été régulièrement résilié, ne font cependant pas obstacle à ce que, sous réserve que le contentieux soit lié, le cocontractant dont le marché a été résilié à ses frais et risques saisisse le juge du contrat afin de faire constater l'irrégularité ou le caractère infondé de cette résiliation et demander, de ce fait, le règlement des sommes qui lui sont dues, sans attendre le règlement définitif du nouveau marché après, le cas échéant, que le juge du contrat a obtenu des parties les éléments permettant d'établir le décompte général du marché résilié ;

       4. Considérant que le vice-président du tribunal administratif d'Orléans a rejeté la demande de la société SDE tendant à la condamnation de l'EHPAD Les Marronniers à lui verser la somme de 224 193,50 euros sur le fondement du 4° de l'article R. 222-1 du code de justice administrative au motif que la société requérante ne contestait pas le bien-fondé de la décision de résiliation de son marché mais demandait seulement le paiement de certaines sommes qui lui seraient dues au titre de celui-ci ; qu'il résulte cependant de l'instruction, notamment du mémoire enregistré le 19 juillet 2016 au greffe du tribunal administratif d'Orléans, que la société SDE, en contestant point par point les motifs de la décision de résiliation reçue le 7 janvier 2016, a remis en cause son bien-fondé en vue d'obtenir le règlement des dettes contractuelles qu'elle estimait détenir ; qu'il s'ensuit que la société SDE est fondée à soutenir que le vice-président du tribunal administratif d'Orléans ne pouvait rejeter comme manifestement irrecevable sa demande sur le fondement des dispositions du 4° de l'article R. 222-1 du code de justice administrative ; que, par suite, l'ordonnance attaquée doit être annulée ; 

       5. Considérant qu'il y a lieu d'évoquer et de statuer immédiatement sur la demande présentée par la société SDE devant le tribunal administratif d'Orléans ; 

       Sur la recevabilité de la demande présentée par la société SDE devant le tribunal administratif d'Orléans : 

       6. Considérant, en premier lieu, que les articles 13.3.1 et 13.3.2 du CCAG applicables aux marchés publics de travaux stipulent qu'à l'achèvement des travaux, l'entreprise dresse un projet de décompte final et le transmet au maître d'oeuvre, qui établit le décompte final, puis le décompte général, lequel est signé par la personne responsable du marché ; qu'aux termes de l'article 13.4.2 du même cahier : " Le projet de décompte général est signé par le représentant du pouvoir adjudicateur et devient alors le décompte général. Le représentant du pouvoir adjudicateur notifie au titulaire le décompte général avant la plus tardive des deux dates ci-après : - quarante jours après la date de remise au maître d'oeuvre du projet de décompte final par le titulaire / (...). Si le représentant du pouvoir adjudicateur ne notifie pas au titulaire, dans les délais stipulés ci-dessus, le décompte général signé, celui-ci lui adresse une mise en demeure d'y procéder. L'absence de notification au titulaire du décompte général signé par le représentant du pouvoir adjudicateur, dans un délai de trente jours à compter de la réception de la mise en demeure, autorise le titulaire à saisir le tribunal administratif compétent en cas de désaccord " ; qu'il résulte de l'ensemble de ces stipulations que dans le cas où le maître d'ouvrage n'établit pas le décompte général, il appartient à l'entrepreneur, préalablement à toute saisine du juge, de mettre le maître d'ouvrage en demeure d'y procéder ; que, confrontée à l'absence de notification d'un décompte général par le maître de l'ouvrage, l'EHPAD Les Marronniers, la société SDE s'est acquittée de cette obligation, par un courrier du 4 février 2016 auquel était annexé son projet de décompte final, en mettant le maître de l'ouvrage en demeure d'en établir un ; que cette mise en demeure a lié le contentieux ; 

       7. Considérant, toutefois en second lieu, que la résiliation prononcée à l'encontre de la société SDE à ses frais et risques est fondée sur l'absence d'exécution d'une partie des travaux d'électricité dans la phase 3 de l'exécution du marché et sur le retard de trois mois ainsi que sur la volonté de la société SDE d'obtenir le paiement de travaux non réalisés ; 

       8. Considérant, d'une part, que la livraison de la phase 3 d'exécution des travaux, aux termes du calendrier notifié le 10 avril 2014, a été fixée au 15 juillet 2015 ; qu'il est constant qu'au cours du mois de juin 2015, la société SDE a indiqué que le délai nécessaire pour terminer ses travaux d'électricité serait de 16 semaines, soit une fin de chantier prévue pour début octobre 2015 ; que la société SDE a fait valoir que les travaux d'électricité lui incombant alors, consistant notamment à organiser le passage de câbles électriques ou encore la pose de plafonniers, supposaient le démontage et la découpe des faux plafonds, travaux non réalisés par une autre entreprise attributaire du lot dont ils relevaient, ce qui rendait manifestement impossible la réalisation des travaux qui lui incombaient ; qu'il résulte toutefois de l'instruction que le démontage des faux plafonds n'a été rendu nécessaire qu'en raison du non-respect, par la société SDE elle-même, des plans prévus en début de chantier, ce qui a contraint la maitrise d'oeuvre à trouver une autre solution technique permettant le passage de câbles et à mettre à la charge de la société SDE le démontage des faux plafonds ; que les comptes rendus de chantiers témoignent que le maître d'oeuvre a régulièrement demandé, en vain, à la société SDE de renforcer ses effectifs ; que le décalage ainsi imputable à celle-ci était de nature à retarder la réception des travaux des vingt-et-un autres marchés de l'opération ; 

       9. Considérant, d'autre part, qu'il résulte du procès-verbal de réception établi le 15 octobre 2015 que de nombreuses réserves ont été posées au sujet des travaux d'électricité réalisés au cours de la phase 3 du chantier, notamment en ce qui concerne la présence de câbles pendants dans dix chambres et les deux salons de rencontre, l'absence de passage des câbles sous goulottes dans les locaux existant restructurés, les éclats affectant le pourtour de découpe pour la mise en place d'un élément électrique dans la chambre 15, les sous-compteurs en nombre insuffisant et non conformes au modèle prévu au marché, la non-conformité des éclairages des têtes de lit avec le cahier des clauses techniques particulières du marché ; qu'il ne résulte pas de l'instruction, contrairement à ce qu'allègue la société SDE, que ces réserves ont été levées par le maitre d'ouvrage avant la résiliation du marché ; 

       10. Considérant, enfin, qu'à les supposer établies, les circonstances que d'autres entreprises attributaires des autres lots du marché de rénovation auraient aussi été à l'origine d'un retard d'exécution des travaux ou encore que les travaux d'électricité effectués par la nouvelle société attributaire du lot 17 ne seraient toujours pas réceptionnées du fait de réserves à lever sont sans incidence sur le bien fondé de la résiliation contestée ; 

       11. Considérant qu'il résulte de ce qui a été dit aux points 7 à 9 que la résiliation du marché aux torts et frais de la société SDE est justifiée ; que, par suite, il résulte des stipulations précitées aux points 2 et 3, et sans qu'il soit besoin de statuer sur les fins de non-recevoir opposées par l'EHPAD Les Marronniers, que la société SDE n'est pas recevable à demander le paiement de la somme de 224 193,50 euros, au demeurant non justifiée, avant le règlement définitif du nouveau marché ; 

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       12. Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que soit mis à la charge de l'EHPAD Les Marronniers, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, le versement de la somme sollicitée par la société SDE au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; qu'il y a lieu, en revanche, de faire droit à la demande de l'EHPAD Les Marronniers présentée sur le même fondement et de mettre à la charge de la société SDE une somme de 1 500 euros ; 

DÉCIDE :

Article 1er : 	L'ordonnance n° 1601114 du 6 septembre 2016 du vice-président du tribunal administratif d'Orléans est annulée.

Article 2 : 	La demande présentée par la société Dunoise d'Electricité devant le tribunal administratif d'Orléans ainsi que le surplus des conclusions de sa requête sont rejetés.

Article 3 : 	La société Dunoise d'Electricité versera à l'EHPAD Les Marronniers une somme de 1 500 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : 	Le présent arrêt sera notifié à la société Dunoise d'Electricité et à l'EHPAD Les Marronniers.

       Délibéré après l'audience du 19 septembre 2017, à laquelle siégeaient :

       - M. Lainé, président de chambre,

       - Mme Tiger-Winterhalter, présidente- assesseure,

       - Mme Allio-Rousseau, premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 6 octobre 2017.

Le rapporteur,

M-P. Allio-RousseauLe président,

L. Lainé        

Le greffier,

M. A...

La République mande et ordonne au préfet de Loir-et-Cher en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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N° 16NT03653