Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. et Mme E...D...ont demandé au Tribunal administratif de Melun :

       1°) de prononcer la décharge totale, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre de l'année 2010 ;

       2°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 4 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Par un jugement n° 1410420/7 du 24 novembre 2016, le Tribunal administratif de Melun a rejeté cette demande. 

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête enregistrée le 21 décembre 2016, M. et MmeD..., représentés par MeC..., demandent à la Cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Melun du 24 novembre 2016 ;

       2°) de prononcer la décharge demandée ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat le versement d'une somme de 4 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Ils soutiennent que :

       - la comptabilité de la société Cady Cash est régulière ;

       - la doctrine administrative prévoit que l'enregistrement global des recettes ne suffit pas pour écarter la comptabilité ; 

       - la reconstitution de recettes est viciée ; 

       - il appartient à l'administration d'apporter la preuve de l'appréhension des sommes distribuées ; 

       - compte tenu de la modicité des redressements, le gérant peut être regardé comme ayant ignoré les prélèvements effectués.  

       Par un mémoire en défense, enregistré le 1er mars 2017, le ministre de l'économie et des finances conclut au rejet de la requête.

       Il soutient que :

       - les moyens soulevés par ne sont pas fondés.

       Par ordonnance du 4 avril 2017, la clôture d'instruction a été fixée au 28 avril 2017.

       Vu :

       - les autres pièces du dossier ;

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Magnard, 

       - et les conclusions de M. Cheylan, rapporteur public.

       1. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la société par actions simplifiée (SAS) Cady Cash, qui exerce une activité de vente en supermarché de produits alimentaires et dont M. et Mme D...sont respectivement les directeur et gérante, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité au titre des exercices clos en 2009 et 2010 ; qu'à cette occasion, le vérificateur a écarté la comptabilité de la société comme dénuée de valeur probante et sincère et a procédé à une reconstitution du chiffre d'affaires ; qu'il en est résulté une majoration de ce chiffre d'affaires au titre de l'exercice 2010 ; que ces sommes ont été considérées, par une proposition de rectification du 6 mars 2013, comme constitutives de revenus distribués par la société Cady Cash et imposables à l'impôt sur le revenu et aux contributions sociales entre les mains de M. et Mme D...au titre de l'année 2010 en application du 1 de l'article 109 du code général des impôts et du c) de l'article 111 du même code ; que des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de prélèvements sociaux ont été mises en recouvrement le 30 avril 2014 à l'encontre de M. et Mme D...; que ces derniers relèvent appel du jugement du 24 novembre 2016 par lequel le Tribunal administratif de Melun a rejeté leur demande en décharge de ces impositions ; 

       Sur le rejet de la comptabilité de la société Cady Cash :

       2. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la société Cady Cash a réalisé en 2010 une activité annexe de ventes de fruits et légumes sur le parking attenant au supermarché qu'elle exploite ; que les ventes réalisées sur le parking ont été comptabilisées distinctement des ventes réalisées en supermarché ainsi qu'il résulte des états récapitulatifs " RAZ " produits par la société Cady Cash, lesquels ont été édités à partir d'une caisse enregistreuse spécialement affectée à cet effet ; que contrairement à ce que soutiennent les requérants, rien ne fait obstacle à ce que l'administration fiscale écarte la comptabilité d'une société à raison d'une activité annexe, distincte d'un point de vue comptable, et, par suite, procède à une reconstitution des recettes afférentes à cette seule activité, alors même que l'insuffisance de déclaration de chiffre d'affaires relative à ladite activité ne représenterait qu'une faible proportion du chiffre d'affaires total ; qu'il résulte de l'instruction que les ventes réalisées sur le parking au cours de l'année 2010 ont fait l'objet d'un enregistrement global ; que si, ainsi que le soutiennent les requérants, l'enregistrement global des recettes ne saurait justifier à lui seul qu'une comptabilité soit écartée, cette règle ne peut recevoir application que dans le cas où la comptabilité est assortie de pièces justificatives permettant d'identifier le détail des recettes comptabilisées globalement ; que la société Cady Cash a produit à cet effet des états récapitulatifs " RAZ " édités à partir de la caisse enregistreuse utilisée à l'extérieur du supermarché ; que toutefois ces états font référence, à 

31 reprises, à des états antérieurs pour lesquels les ventes réalisées sur le parking n'ont pas été comptabilisées ; que si les requérants font valoir que ces états antérieurs n'ont été établis qu'à l'occasion de la remise à zéro de la caisse et ne retracent aucune recette, ils n'apportent aucun élément à l'appui de leur argumentation, ces états antérieurs n'ayant pas été conservés ; qu'il suit de là que les seuls états récapitulatifs conservés ne présentent pas les caractéristiques permettant de les regarder comme retraçant l'ensemble des recettes effectivement réalisées ; qu'au surplus, en ce qui concerne l'année 2010, la société Cady Cash n'a pu produire que 

64 états récapitulatifs " RAZ " alors que le supermarché a été ouvert 364 jours au cours de la même année et que la société requérante avait elle-même comptabilisé 248 jours de ventes réalisées sur le parking en 2009 ; que si les requérants font valoir que la baisse de fréquence et de volume des ventes réalisées sur le parking en 2010 par rapport à 2009 résulte des décisions prises par le nouveau dirigeant de la société à l'initiative des autorités municipales de Villiers-sur-Marne, aucune pièce n'est produite permettant d'étayer cette affirmation ; qu'aucune pièce du dossier n'est de nature à établir que la baisse brutale des ventes comptabilisées au titre de cette activité annexe serait due à l'hospitalisation du directeur du supermarché ou au congé de maternité d'une salariée dont rien ne permet de considérer qu'elle était seule en mesure de réaliser les ventes en cause ; qu'enfin, contrairement à ce qui est soutenu, les caractéristiques climatiques de l'année 2010 ne sauraient expliquer l'ampleur des variations constatées dans la comptabilisation desdites ventes ; que les états récapitulatifs " RAZ " ne pouvant en conséquence être regardés comme justifiant du détail des recettes comptabilisées globalement, c'est à bon droit que l'administration fiscale a écarté la comptabilité de la société Cady Cash retraçant les ventes réalisées sur le parking en 2010 ; que les réponses ministérielles faites les 

21 septembre 1957 et 22 juin 1972 aux questions écrites de MM. B...etA..., députés, ainsi que les paragraphes de la documentation administrative de base référencée 4G-2334 cités par les requérants, qui subordonnent la comptabilisation globale des recettes quotidiennes à la condition que les commerçants puissent en justifier le détail par la présentation de fiches de caisse ou d'une main courante correctement remplie, ne peuvent être utilement invoqués sur le fondement des dispositions de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, la société n'ayant pas présenté, ainsi qu'il vient d'être dit, de pièces de nature à justifier du détail de ses recettes enregistrées globalement ;

       Sur la reconstitution du chiffre d'affaires :

       3. Considérant que, pour reconstituer le montant des ventes réalisées en 2010 par la société Cady Cash sur le parking du supermarché, le vérificateur s'est fondé sur deux méthodes d'évaluation et, après synthèse des deux méthodes, a retenu la moyenne des deux écarts constatés ; que la première méthode a consisté à évaluer une recette moyenne journalière à partir des tickets Z présentés au vérificateur puis à y appliquer le nombre de jours d'ouverture du supermarché ; que la seconde méthode a consisté à évaluer les mêmes recettes à partir des ventes journalières réalisées en supermarché puis à y appliquer un ratio basé sur le rapport entre les ventes réalisées en supermarché et les ventes réalisées sur le parking telles qu'elles ont été comptabilisées au vu des justificatifs présentés ; que l'administration fiscale a finalement déterminé les rehaussements des résultats de la société conformément à l'avis de la commission départementale des impôts et des taxes sur le chiffre d'affaires, en date du 9 décembre 2013, par lequel cette commission a proposé de considérer que les ventes en cause ont été réalisées durant les deux tiers de l'année ;

       4. Considérant que les requérants soutiennent que, pour déterminer la fréquence des ventes en cause, le vérificateur ne pouvait pas se référer par extrapolation à la fréquence des ventes constatées en 2009 ; que, toutefois, en l'absence de pièces de nature à lui permettre de contrôler la sincérité de la comptabilisation des recettes en litige, l'administration fiscale était en droit d'étendre à 2010 la fréquence des ventes constatées sur le parking en 2009, la société ayant comptabilisé pour cette année-là 248 jours de ventes, ce qui représente les deux tiers de l'année ; qu'ainsi qu'il a été dit au point 2., il ne résulte pas de l'instruction que les conditions d'exploitation de l'activité de vente sur le parking auraient varié entre 2009 et 2010 ; que dans ces conditions la méthode utilisée par l'administration fiscale n'apparaît ni excessivement sommaire, ni radicalement viciée ; qu'il suit de là que le moyen tiré du caractère exagéré de la reconstitution du chiffre d'affaires effectuée par l'administration fiscale à raison des ventes réalisées sur le parking en 2010 ne peut qu'être écarté ;

       Sur l'appréhension des distributions :

       5. Considérant qu'aux termes du 1 de l'article 109 du code général des impôts, dans sa rédaction applicable à l'année d'imposition en litige : " Sont considérés comme revenus distribués : 1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital (...) " ; qu'en outre, aux termes de l'article 47 de l'annexe II du même code : " Toute rectification du bénéfice imposable à l'impôt sur les sociétés au titre d'une période sera prise en compte au titre de la même période pour le calcul des sommes distribuées " ; qu'il résulte de la combinaison de ces dispositions que les recettes éludées constituent des revenus distribués imposables au titre de l'année où elles ont été appréhendées ;

       6. Considérant que M. et Mme D...soutiennent que l'administration n'apporte pas la preuve qu'ils sont les bénéficiaires de ces revenus distribués et " qu'un employé indélicat pourrait très bien en être l'auteur " ; qu'il résulte toutefois de l'instruction que M. et Mme D...exerçaient conjointement des pouvoirs de gestion et de décision au sein de la société Cady Cash au cours de l'année 2010, M. D...occupant la fonction de directeur et son épouse la fonction de gérante de droit de la société et détenant 100% des parts sociales ; qu'en se fondant sur les fonctions exercées au sein de la société, sans se limiter à la désignation des intéressés en tant que bénéficiaires des distributions par la société Cady Cash dans une lettre du 

2 janvier 2013, le service vérificateur s'est référé à des circonstances précises et concordantes tirées du fonctionnement même de l'entreprise, attestant bien que les requérants étaient les seuls maîtres de l'affaire et pouvaient disposer à ce titre et sans contrôle, des biens sociaux ; qu'en outre, si les requérants font valoir que les sommes auraient pu être appréhendées par un tiers, ils n'apportent aucune pièce justificative à l'appui de leurs allégations ; qu'enfin la circonstance que les intéressés n'étaient en 2009 que de simples associés de la société Cady Cash est sans influence sur leur qualité de maitres de l'affaire au cours de l'année 2010 ; que, par suite, c'est à bon droit que l'administration a pu estimer que les sommes réputées distribuées ont été appréhendées par M. et Mme D...;

       Sur les pénalités :

       7. Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de: / a. 40 % en cas de manquement délibéré / (...) " ;

       8. Considérant que l'administration fiscale a appliqué la majoration de 40 % prévue par les dispositions précitées aux distributions correspondant aux recettes réalisées sur le parking du supermarché mais non comptabilisées par la société Cady Cash en 2010 ; que les requérants soutiennent que cette pénalité n'est pas justifiée dès lors que les recettes reconstituées ne représentent que 2,8 % du chiffre d'affaires hors taxes réalisé au titre de l'exercice clos en 2010 ; que cette argumentation ne saurait être retenue dans les circonstances de l'espèce où les revenus ainsi distribués excédaient la rémunération annuelle déclarée par les requérants, qui étaient en outre, ainsi qu'il a été dit ci-dessus, les maitres de l'affaire de la société Cady Cash et qui ne pouvaient en conséquence, ni ignorer l'existence des recettes dissimulées ni soutenir que leur emploi leur échappait ; que, dans ces conditions, l'administration établit la volonté délibérée des requérants d'éluder l'impôt ; que, par suite, M. et Mme D...ne sont pas fondés à demander la décharge de la majoration de 40 % en cause ;

       9. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme D...ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Melun a rejeté leur demande ; que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de l'Etat, qui n'est pas dans la présente instance la partie perdante, le versement de la somme que les requérants demandent au titre des frais exposés par eux et non compris dans les dépens ; 

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de M. et Mme D...est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme E...D...et au ministre de l'action et des comptes publics.

Copie en sera adressée au chef des services fiscaux chargé de la direction de contrôle fiscal d'Ile-de-France.

Délibéré après l'audience du 14 juin 2017, à laquelle siégeaient :

- Mme Appèche, président,

- M. Magnard, premier conseiller,

- Mme Jimenez, premier conseiller.

Lu en audience publique le 27 juin 2017.

Le rapporteur,

F. MAGNARDLe président assesseur,

En application de l'article R. 222-26 du code

de justice administrative

S. APPECHE

Le greffier,

S. DALL'AVA 

La République mande et ordonne au ministre de l'action et des comptes publics en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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N° 16PA03827