Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société CVS a demandé au tribunal administratif de Marseille, d'une part, d'annuler le marché, composé de quatre lots, conclu le 11 avril 2011 entre la commune de Marseille et la société CD Mail et, d'autre part, de condamner la commune de Marseille à lui verser la somme de 289 520 euros en réparation du préjudice qu'elle a subi du fait de son éviction de ce marché.

       Par un jugement n° 1104597 du 4 juin 2015, le tribunal administratif de Marseille a, d'une part, annulé les quatre lots du marché conclu entre la commune de Marseille et la société CD Mail et, d'autre part, condamné la commune de Marseille à verser à la société CVS la somme de 818 euros, assortie des intérêts et de leur capitalisation.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête et un mémoire, enregistrés le 24 juillet 2015 et le 13 mai 2016, la société CVS, représentée par Me D..., demande à la Cour :

       1°) de réformer ce jugement du tribunal administratif de Marseille du 4 juin 2015 en portant à 289 520 euros la somme que la commune de Marseille a été condamnée à lui verser, cette somme portant intérêt au taux légal ; 

       2°) de mettre à la charge de la commune de Marseille une somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - l'offre présentée par la société attributaire était irrégulière et aurait dû pour ce motif être écartée ;

       - son offre devait être classée en première position ;

       - elle disposait d'une chance sérieuse de remporter le marché.

       Par des mémoires en défense, enregistrés le 23 mars 2016 et 16 mai 2016, la commune de Marseille, représentée par Me F..., conclut au rejet de la requête et, par la voie de l'appel incident, à l'annulation du jugement du tribunal administratif de Marseille du 4 juin 2015.

       Elle soutient que :

       - elle n'a pas méconnu le règlement de consultation lors de l'analyse des offres ;

       - les moyens soulevés par la société CVS ne sont pas fondés.

       Les parties ont été informées, en application des dispositions de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, de ce que l'arrêt était susceptible d'être fondé sur un moyen relevé d'office, tiré de ce que les irrégularités ayant affecté la procédure de passation du marché en litige seraient de nature à justifier seulement sa résiliation et non son annulation. 

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des collectivités territoriales ;

       - le code des marchés publics ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Ouillon,

       - les conclusions de M. Thiele, rapporteur public,

       - et les observations de Me C... substituant Me F..., représentant la commune de Marseille.

       Une note en délibéré présentée par la commune de Marseille a été enregistrée le 2 juin 2016.

       1. Considérant que, par un avis d'appel public à la concurrence publié le 15 juillet 2010, la commune de Marseille a engagé une consultation selon la procédure d'appel d'offres ouvert en vue de l'attribution de quatre lots d'un marché à bons de commandes portant sur la fourniture de disques compact audio pour le réseau de ses bibliothèques municipales ; qu'après analyse des offres, la commune de Marseille, par un courrier du 31 mars 2011, a informé la société CVS du rejet de son offre et de l'attribution des quatre lots du marché à la société CD Mail ; que par un jugement du 4 juin 2015 rendu sur la demande de la société CVS, le tribunal administratif de Marseille a annulé le marché passé avec la société CD Mail et condamné la commune au versement de la somme de 818 euros en remboursement des frais engagés par cette société évincée pour présenter son offre ; que la société CVS fait appel de ce jugement en tant seulement qu'il rejette le surplus de ses conclusions indemnitaires ; que la commune de Marseille, pour sa part, forme un appel incident dirigé, non seulement contre la condamnation prononcée par le jugement attaqué, mais aussi contre la partie du dispositif annulant le marché en litige ;

       Sur la validité du marché :

       2. Considérant que, indépendamment des actions dont les parties au contrat disposent devant le juge du contrat, tout concurrent évincé de la conclusion d'un contrat administratif est recevable à former devant ce même juge un recours de pleine juridiction contestant la validité de ce contrat ou de certaines de ses clauses, qui en sont divisibles, assorti, le cas échéant, de demandes indemnitaires ; que ce recours doit être exercé, y compris si le contrat contesté est relatif à des travaux publics, dans un délai de deux mois à compter de l'accomplissement des mesures de publicité appropriées, notamment au moyen d'un avis mentionnant à la fois la conclusion du contrat et les modalités de sa consultation dans le respect des secrets protégés par la loi ; qu'à partir de la conclusion du contrat, et dès lors qu'il dispose du recours ci-dessus défini, le concurrent évincé n'est, en revanche, plus recevable à demander l'annulation pour excès de pouvoir des actes préalables qui en sont détachables ;

       3. Considérant que, saisi de telles conclusions par un concurrent évincé, il appartient au juge, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier les conséquences ; qu'il lui revient, après avoir pris en considération la nature de l'illégalité éventuellement commise, soit de prononcer, le cas échéant avec effet différé, la résiliation du contrat ou de modifier certaines de ses clauses, soit de décider de la poursuite de son exécution, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation par la collectivité contractante, soit d'accorder des indemnisations en réparation des droits lésés, soit enfin, après avoir vérifié si l'annulation du contrat ne porterait pas une atteinte excessive à l'intérêt général ou aux droits des cocontractants, d'annuler, totalement ou partiellement, le cas échéant avec un effet différé, le contrat ;

       4. Considérant, d'une part, qu'aux termes du III de l'article 53 du code des marchés publics, dans sa rédaction alors en vigueur : " Les offres inappropriées, irrégulières ou inacceptables sont éliminées. Les autres offres sont classées par ordre décroissant. L'offre la mieux classée est retenue " ; qu'aux termes de l'article 35 du même code, dans sa rédaction alors en vigueur : " (...) Une offre irrégulière est une offre qui, tout en apportant une réponse au besoin du pouvoir adjudicateur, est incomplète ou ne respecte pas les exigences formulées dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation. (...) " ;

       5. Considérant, d'autre part, que l'avis d'appel public à concurrence du marché en cause publié le 15 juillet 2011 mentionnait, s'agissant des critères d'attribution : " Offre économiquement la plus avantageuse appréciée en fonction des critères énoncés ci-dessous. 1. Valeur technique. Pondération 55 points. 2. Prix de l'offre, le candidat indiquera dans l'acte d'engagement, le coefficient multiplicateur à appliquer aux prix hors taxe (HT) figurant sur les tarifs code / prix des distributeurs ou éditeurs. Les prix ainsi obtenus s'entendent Toutes Taxes Comprises et frais compris. Les soumissionnaires devront fournir les tarifs code / prix des distributeurs ou éditeurs qu'ils s'engagent à fournir. Pondération 45 points. " ; que l'article 6.2.3 du règlement de la consultation précisait que : " (...) Le jugement des offres sera effectué selon les critères suivants par attribution d'une note à concurrence du nombre de points maximum par critère figurant ci-après : (...) / 2 Prix de l'offre (45 points maximum). Le candidat indiquera dans l'acte d'engagement, le coefficient multiplicateur à appliquer aux prix hors taxes (HT) figurant sur les tarifs code / prix des distributeurs ou éditeurs. Les prix ainsi obtenus s'entendent Toutes Taxes Comprises et frais compris. Les soumissionnaires devront fournir les tarifs code / prix des distributeurs ou éditeurs qu'ils s'engagent à fournir (...) " ; 

       6. Considérant que le règlement de consultation prévoyait, comme mentionné également dans l'avis d'appel public à la concurrence, que le prix de l'offre des candidats, déterminé par l'application d'un coefficient multiplicateur aux prix hors taxes des " compacts discs ", devait être présenté toutes taxes comprises ; qu'il résulte de l'instruction et particulièrement d'un courrier de la commune de Marseille du 21 avril 2011 adressé à la société requérante, que le prix proposé par la société CD Mail était un prix hors taxes, contrairement à l'offre de la société CVS qui avait proposé un prix toutes taxes comprises ; que, dans ces conditions, l'offre de la société CD Mail qui méconnaissait les exigences figurant dans le règlement de consultation, était irrégulière au sens des dispositions précitées du 1° du I de l'article 35 du code des marchés publics et devait donc être éliminée ainsi que le prévoient les dispositions du III de l'article 53 de ce même code ; 

       7. Considérant que l'irrégularité commise par la commune de Marseille qui n'a pas écarté l'offre de la société CD Mail ne répondant pas aux exigences mentionnées dans le règlement de consultation, a eu une incidence sur le choix de la société attributaire ; que toutefois cette irrégularité n'a pas entraîné un vice du consentement de la personne publique et n'affecte pas le bien-fondé des prestations de service objets de chaque lot du marché ; qu'en l'absence de toutes circonstances particulières révélant une volonté de la personne publique de favoriser un candidat, cette seule irrégularité ne justifiait pas que soit prononcée la résolution des marchés contrairement à ce qu'a jugé le tribunal administratif ; 

       8. Considérant qu'il appartient à la Cour, saisie de l'ensemble du litige par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner les autres moyens soulevés par la société CVS à l'appui de ses conclusions à fin d'annulation de ces lots ; 

       9. Considérant, d'une part, qu'il résulte de l'instruction que chacun des contrats portant sur les quatre lots en cause a été signé pour la commune de Marseille par M. E..., 9ème adjoint au maire ; que ce dernier avait reçu, en application de l'article L. 2122-18 du code général des collectivités, par arrêté du 7 avril 2008 publié au recueil des actes administratifs de la commune le 15 avril suivant, délégation aux fins d'exercer les fonctions du maire " en ce qui concerne (...) les Bibliothèques (...) ", au nombre desquelles figure la signature des marchés ; que, d'autre part, ces contrats ont été signés, pour le compte de la société CD mail, par Mme A..., assistante marchés publics, qui avait reçu du gérant de cette société, le 16 février 2010, une délégation de pouvoir à l'effet " de signer tout marché public entrant dans l'objet social et notamment la vente de CD aux collectivités " ; que, par suite, la société CVS n'est pas fondée à soutenir que les quatre lots du marché ont été signés par des personnes n'ayant pas compétence à cet effet ;

       10. Considérant que M. E..., 9ème adjoint au maire de Marseille, compte tenu des délégations que ce dernier lui a accordées comme il a été vu au point 9, pouvait régulièrement siéger au sein de la commission d'appel d'offres en qualité de représentant du maire et signer le procès-verbal d'ouverture des plis ; que la commission d'appel d'offres n'était pas tenue d'établir un procès-verbal d'ouverture des plis pour chaque lot du marché en cause ni de mentionner dans ce procès-verbal le montant des offres des candidats ; qu'enfin, en application du V de l'article 57 du code des marchés publics, les dossiers des candidats à un appel d'offres ouvert comportent une enveloppe comprenant les documents relatifs à la candidature et à l'offre ; que, par suite, la société requérante ne peut pas utilement reprocher à la commission d'appel d'offres d'avoir établi un procès-verbal suite à l'ouverture des enveloppes uniques présentées par les candidats, faisant mention des documents contenus dans ces enveloppes qui étaient relatifs à la fois aux candidatures et aux offres ; que, par suite, la société CVS n'est pas fondée à soutenir que le procès-verbal d'ouverture des plis serait irrégulier ; 

       11. Considérant qu'il résulte des pièces produites par la commune de Marseille que Mme B..., membre suppléante de la commission d'appel d'offres qui a siégé au sein de cette commission en raison de l'absence du membre titulaire lors de la séance au cours de laquelle les offres du marché en litige ont été examinées, a été régulièrement convoquée par courrier du 15 mars 2011 ; 

       12. Considérant qu'il résulte de l'instruction que le procès-verbal d'analyse des offres indique que la commission d'appel d'offres a procédé à l'examen du rapport d'analyse technique des offres, s'en appropriant ainsi le contenu, et fait mention notamment du classement des offres proposées et du nom de l'attributaire ; que, par suite, la société CVS n'est pas fondée à soutenir que ce procès-verbal serait irrégulier ; 

       13. Considérant qu'il résulte de l'instruction que l'article 6.2.1 du règlement de la consultation prévoyait que serait pris en compte, pour l'appréciation de la valeur technique de l'offre, la qualification, l'expérience et le nombre de personnes affectées à la mission de conseil ; que, contrairement à ce que soutient la société CVS, ce sous-critère ne se rapportait pas à la capacité des candidats mais avait pour objet d'apprécier la qualité de l'offre et particulièrement les modalités d'exécution des missions objets du marché ;

       14. Considérant qu'en se bornant à relever que, s'agissant du critère technique, elle a obtenu, pour chacun des quatre lots, la même note alors que la société CD Mail a obtenu des notes différentes pour chaque lot toujours supérieure aux siennes, la société CVS n'apporte pas d'éléments permettant d'établir que la commune de Marseille a entendu favoriser l'offre de la société CD Mail ; 

       15. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la seule irrégularité affectant chaque lot du marché en cause ne justifiait pas, comme il a été dit au point 7, que soit prononcée sa résolution ; qu'il résulte de l'instruction que les lots 1 à 4 du marché ont été entièrement exécutés ; que, par suite, il n'y a pas lieu d'en prononcer la résiliation ;

       Sur les conclusions indemnitaires :

       16. Considérant que lorsqu'un candidat à l'attribution d'un contrat public demande la réparation du préjudice qu'il estime avoir subi du fait de l'irrégularité ayant, selon lui, affecté la procédure ayant conduit à son éviction, il appartient au juge, si cette irrégularité est établie, de vérifier qu'elle est la cause directe de l'éviction du candidat et, par suite, qu'il existe un lien direct de causalité entre la faute en résultant et le préjudice dont le candidat demande l'indemnisation ; que si tel est le cas, il appartient au juge de vérifier d'abord si l'entreprise était ou non dépourvue de toute chance de remporter le marché ; que, dans l'affirmative, l'entreprise n'a droit à aucune indemnité ; que, dans la négative, elle a droit en principe au remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre ; qu'il convient ensuite de rechercher si l'entreprise avait des chances sérieuses d'emporter le marché ; que, dans un tel cas, l'entreprise a droit à être indemnisée de son manque à gagner, incluant nécessairement les frais de présentation de l'offre qui n'ont donc pas à faire l'objet, sauf stipulation contraire du contrat, d'une indemnisation spécifique ;

       17. Considérant qu'il résulte de l'instruction que l'offre de la société CVS a été classée, au regard des critères de sélection, en deuxième position par la commission d'appel d'offres pour les quatre lots, du seul fait qu'elle avait proposé, conformément au dossier de la consultation, un prix toutes taxes comprises ; que, par suite, la société CVS avait, si l'offre de la société CD Mail avait été écartée, des chances sérieuses de remporter les lots 1 à 4 du marché ;

       18. Considérant qu'aux termes de l'article 77 du code des marchés publics, dans sa rédaction applicable : " I. - Un marché à bons de commande est un marché conclu avec un ou plusieurs opérateurs économiques et exécuté au fur et à mesure de l'émission de bons de commande. / Il peut prévoir un minimum et un maximum en valeur ou en quantité ou être conclu sans minimum ni maximum. (...) " ; 

       19. Considérant, d'une part, que le manque à gagner de la société CVS ne revêt un caractère certain qu'en ce qu'il porte sur la valeur minimale du marché ; qu'il résulte de l'instruction que cette valeur minimale annuelle était de 25 000 euros hors taxes pour les lots 1 et 3, de 35 000 euros hors taxes pour le lot 2 et de 2 000 euros hors taxes pour le lot 4 ; 

       20. Considérant, d'autre part, qu'il résulte de l'instruction que la durée d'exécution des lots de ce marché était fixée à un an, ces lots étant seulement susceptibles d'être reconduits trois fois sur décision de la commune ; que, d'ailleurs, à l'échéance de la première année d'exécution, la commune n'a pas décidé de reconduire les lots de ce marché ; que le titulaire du marché ne pouvait ainsi, compte tenu de la faculté laissée à la commune de reconduire ou non ce marché, se prévaloir d'aucun droit à la reconduction annuelle des contrats ; que la société requérante ne fait valoir aucune circonstance permettant de considérer que les lots en litige auraient été renouvelés à trois reprises ; que, par suite, la société CVS ne peut prétendre qu'à l'indemnisation du manque à gagner déterminé à partir de la valeur minimale des lots 1 à 4 du marché en cause pour une année d'exécution soit un montant de 87 000 euros ;

       21. Considérant que le manque à gagner subi par la société CVS doit être déterminé non en fonction du taux de marge brute constaté dans son activité mais en fonction du bénéfice net que lui aurait procuré le marché si elle l'avait obtenu ; que la société requérante fait valoir que pour déterminer ce bénéfice net, il y a lieu de retenir un taux de 25,48 % qui correspond au rapport entre la rémunération attendue du marché et le coût d'achat des marchandises et du transport ; que, toutefois, la société CVS n'établit pas que pour l'exécution de ce marché elle n'aurait supporté aucune autre charge variable que les coûts ainsi pris en compte ; que, dans ces conditions et compte tenu du prix du marché conclu pour les lots n° 1 à 4, il sera fait une juste appréciation du manque à gagner subi par la société CVS en l'évaluant à 10 000 euros ; que la société requérante est fondée à demander que la somme que la commune de Marseille a été condamnée à lui verser soit portée à 10 000 euros ;

       Sur les intérêts :

       22. Considérant que la société CVS a droit aux intérêts au taux légal correspondant à l'indemnité de 10 000 euros à compter du 6 juillet 2011, date de réception de sa demande par la commune de Marseille ; 

       23. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société CVS est seulement fondée à soutenir que c'est à tort, que par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a limité la condamnation de la commune de Marseille à la somme de 818 euros ; 

      Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

      24. Considérant que, dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge de la commune de Marseille, partie perdante, une somme de 2 000 euros à verser à la société CVS au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;

      25. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de la société CVS qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, le versement à la commune de Marseille de la somme demandée au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; 

D É C I D E :

Article 1er : L'article 1er du jugement du tribunal administratif de Marseille est annulé.

Article 2 : La somme de 818 euros que la commune de Marseille a été condamnée à verser à la société CVS est portée à 10 000 euros avec intérêts au taux légal à compter du 6 juillet 2011.

Article 3 : L'article 2 du jugement du tribunal administratif de Marseille est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 4 : La commune de Marseille versera une somme de 2 000 euros à la société CVS en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 5 : Les conclusions de la commune de Marseille sont rejetées.

Article 6 : Le présent arrêt sera notifié à la société CVS et à la commune de Marseille.

       Délibéré après l'audience du 30 mai 2016, où siégeaient :

       - M. Moussaron, président,

       - Mme Héry, premier conseiller,

       - M. Ouillon, premier conseiller,

       Lu en audience publique, le 20 juin 2016.

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N° 15MA03058