Vu la procédure suivante : 

       Procédure contentieuse antérieure :

       Mme D...A...et son époux, M. C...A..., ont demandé au tribunal administratif de Besançon d'annuler les deux arrêtés du 12 novembre 2015 par lesquels le préfet du Doubs a refusé de leur délivrer un titre de séjour, les a obligés à quitter le territoire français dans un délai de trente jours et a fixé le pays à destination duquel ils pourront être éloignés à l'issue de ce délai.

       Par un jugement n° 1600163, 1600164 du 7 avril 2016, le tribunal administratif de Besançon a rejeté leurs demandes.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête, enregistrée le 29 août 2016, Mme D...A...et son époux, M. C...A..., représentés par MeB..., demandent à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif Besançon du 7 avril 2016 ;

       2°) d'annuler les arrêtés du préfet du Doubs du 12 novembre 2015 ;

       3°) d'enjoindre au préfet du Doubs, à titre principal, de leur délivrer un titre de séjour portant la mention " vie privée et familiale " dans un délai de deux mois à compter de la notification de la décision à intervenir et, dans cette attente, un récépissé leur permettant de travailler, dans un délai de huit jours à compter de la notification de la décision à intervenir ;

       4°) d'enjoindre au préfet du Doubs, à titre subsidiaire, de leur délivrer une autorisation provisoire de séjour dans un délai de huit jours à compter de la notification de la décision à intervenir, à renouveler dans l'attente du réexamen de leur demande de séjour, sous astreinte de 50 euros par jour de retard ;

       5°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, à verser Me B...en vertu de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991.

       Ils soutiennent que :

       - la décision de refus de séjour prise à l'encontre de Mme A...méconnaît les dispositions du 11° de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ; le refus de l'administration de suivre l'avis du médecin de l'agence régionale de santé est contraire à l'esprit de la loi et n'est pas appuyé sur des éléments suffisamment probants ; les informations communiquées par le docteur Montagnon, conseiller santé du ministre de l'intérieur, doivent être écartées car elles violent les articles 232 et 237 du code de procédure civile et, plus généralement, l'exigence d'impartialité et d'indépendance qui s'impose à tout technicien ; le traitement nécessité par l'état de santé de Mme A...est indisponible au Kosovo ;

       - le refus d'accorder le droit au séjour à M. A...en qualité de conjoint d'étranger malade méconnaît les stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

       - la décision fixant le Kosovo comme pays de destination viole l'article 3 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ainsi que l'article L. 513-2 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 10 novembre 2016, le préfet du Doubs conclut au rejet de la requête au motif qu'aucun des moyens soulevés par les requérants n'est fondé.

       Mme et M. A...ont obtenu le bénéfice de l'aide juridictionnelle totale par deux décisions du 22 juillet 2016.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

       - le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement convoquées à l'audience.

       Le président de la formation de jugement a dispensé le rapporteur public, sur sa proposition, de prononcer des conclusions à l'audience.

       Le rapport de M. Fuchs a été entendu au cours de l'audience publique.

       1. Considérant que par deux arrêtés du 12 novembre 2015, le préfet du Doubs a refusé de délivrer un titre de séjour à M. et MmeA..., ressortissants kosovars nés respectivement le 29 octobre 1972 et le 13 novembre 1977, les a obligés à quitter le territoire français dans un délai de trente jours et a fixé le pays à destination duquel ils pourront être éloignés à l'issue de ce délai ; qu'ils relèvent appel du jugement du 7 avril 2016 par lequel le tribunal administratif de Besançon a rejeté leurs demandes tendant à l'annulation de ces deux arrêtés ;

Sur les conclusions à fin d'annulation :

       2. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, dans sa rédaction applicable à l'espèce : " Sauf si sa présence constitue une menace pour l'ordre public, la carte de séjour temporaire portant la mention "vie privée et familiale" est délivrée de plein droit : (...) 11° A l'étranger résidant habituellement en France dont l'état de santé nécessite une prise en charge médicale dont le défaut pourrait entraîner pour lui des conséquences d'une exceptionnelle gravité, sous réserve de l'absence d'un traitement approprié dans le pays dont il est originaire, sauf circonstance humanitaire exceptionnelle appréciée par l'autorité administrative après avis du directeur général de l'agence régionale de santé, sans que la condition prévue à l'article  L. 311-7 soit exigée. La décision de délivrer la carte de séjour est prise par l'autorité administrative, après avis du médecin de l'agence régionale de santé de la région de résidence de l'intéressé, désigné par le directeur général de l'agence (...) " ;

       3. Considérant que, sous réserve des cas où la loi attribue la charge de la preuve à l'une des parties, il appartient au juge administratif, au vu des pièces du dossier, et compte tenu, le cas échéant, de l'abstention d'une des parties à produire les éléments qu'elle est seule en mesure d'apporter et qui ne sauraient être réclamés qu'à elle-même, d'apprécier si l'état de santé d'un étranger nécessite une prise en charge médicale dont le défaut pourrait entraîner pour lui des conséquences d'une exceptionnelle gravité, sous réserve de l'absence d'un traitement approprié dans le pays de renvoi, sauf circonstance humanitaire exceptionnelle ; 

       4. Considérant que la partie qui justifie d'un avis du médecin de l'agence régionale de santé qui lui est favorable doit être regardée comme apportant des éléments de fait susceptibles de faire présumer l'existence ou l'absence d'un état de santé de nature à justifier la délivrance ou le refus d'un titre de séjour ; que, dans ce cas, il appartient à l'autre partie, dans le respect des règles relatives au secret médical, de produire tous éléments permettant d'apprécier l'état de santé de l'étranger et, le cas échéant, l'existence ou l'absence d'un traitement approprié dans le pays de renvoi ; que la conviction du juge, à qui il revient d'apprécier si l'état de santé d'un étranger justifie la délivrance d'un titre de séjour dans les conditions ci-dessus rappelées, se détermine au vu de ces échanges contradictoires ; qu'en cas de doute, il lui appartient de compléter ces échanges en ordonnant toute mesure d'instruction utile ;

       5. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que par un avis du 12 mai 2015, le médecin de l'agence régionale de santé, saisi de la situation de MmeA..., a estimé que son état de santé nécessitait un traitement dont le défaut pourrait avoir des conséquences d'une exceptionnelle gravité, qu'aucun traitement approprié n'était disponible au Kosovo et que ce traitement devait être poursuivi pendant une durée de douze mois ; que, par l'arrêté contesté, le préfet a toutefois indiqué que les éléments dont il disposait, fournis en particulier par le conseiller santé auprès de la direction générale des étrangers en France, démontraient que la pathologie de Mme A...pouvait être traitée au Kosovo ; que, contrairement à ce que soutient la requérante, les éléments apportés par le conseiller santé auprès de la direction générale des étrangers en France comme ceux émanant de l'ambassade de France au Kosovo, qui peuvent être pris en compte dès lors qu'ils présentent un caractère objectif, ne méconnaissent pas les principes d'égalité des armes ou d'impartialité de la procédure administrative ou contentieuse ; qu'en l'espèce, est produite une liste des médicaments disponibles, en 2012, pour le traitement des maladies psychiatriques, ainsi qu'un tableau récapitulatif de l'accès aux soins de santé au Kosovo émanant du ministère de la santé du Kosovo ; que, toutefois, ces documents ne permettent pas de savoir, à défaut de précisions supplémentaires, si le traitement suivi par Mme A..., qui comprend en particulier un neuroleptique atypique dont la substance active est la quétiapine, existe au Kosovo, alors que l'intéressée produit des éléments de nature à établir l'absence d'un tel traitement, ni si un autre traitement disponible au Kosovo pourrait être substitué à celui actuellement suivi par la requérante ; qu'ainsi, dans les circonstances de l'espèce, le moyen tiré de la méconnaissance des dispositions du 11° de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile doit être accueilli ;

       6. Considérant, en second lieu, qu'aux termes de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales : " 1- Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance. 2- Il ne peut y avoir ingérence d'une autorité publique dans l'exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui " ; qu'en refusant à M. A...un titre de séjour au motif que son épouse fait également l'objet d'un refus de séjour assorti d'une obligation de quitter le territoire français, le préfet a, eu égard aux motifs précédemment énoncés, porté au droit de l'intéressé au respect de sa vie privée et familiale une atteinte disproportionnée au regard des buts poursuivis ; que son arrêté du 12 novembre 2015 relatif à la situation de M. A...doit dès lors également être annulé ;

       7. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que les requérants sont fondés à soutenir que c'est à tort que, par les jugements attaqués, le tribunal administratif de Besançon a rejeté leurs demandes ;

Sur les conclusions à fin d'injonction et d'astreinte :

       8. Considérant qu'il résulte de l'avis du 12 mai 2015 du médecin de l'agence régionale de santé que l'état de santé de Mme A...nécessite une prise en charge médicale devant être poursuivie pendant une durée de douze mois ; qu'ainsi, le présent arrêt implique seulement d'enjoindre au préfet du Doubs de réexaminer la demande des requérants dans un délai de deux mois à compter de la notification de l'arrêt à intervenir et de leur délivrer, durant cette attente, une autorisation provisoire de séjour ; qu'il n'y a pas lieu d'assortir cette injonction d'une astreinte ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des articles L.  761-1 du code de justice administrative et 37 de la loi du 10 juillet 1991 :

       9. Considérant que M. et Mme A...bénéficient de l'aide juridictionnelle totale ; que leur conseil peut donc se prévaloir des dispositions de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991 ; qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat une somme totale de 1 500 euros, au titre des frais exposés par les requérants et non compris dans les dépens, à verser à MeB..., sous réserve que Me B...renonce à percevoir la part contributive de l'Etat à l'aide juridictionnelle ;

       D E C I D E :

       Article 1er : Le jugement n° 1600163 et 1600164 du tribunal administratif de Besançon ainsi que les arrêtés du préfet du Doubs en date du 12 novembre 2015 sont annulés.

       Article 2 : Il est enjoint au préfet du Doubs de réexaminer la demande des requérants dans un délai de deux mois à compter de la notification de l'arrêt à intervenir et de leur délivrer, durant cette attente, une autorisation provisoire de séjour.

       Article 3 : L'Etat versera une somme de 1 500 euros à MeB..., sur le fondement des articles L. 761-1 du code de justice administrative et 37 de la loi du 10 juillet 1991, sous réserve que Me B...renonce à percevoir la part contributive de l'Etat à l'aide juridictionnelle.

       Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à Mme D...A..., à M. C... A...et au ministre de l'intérieur. 

       Copie en sera adressée pour information au préfet du Doubs.

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N° 16NC01972