Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure : 

       M. et Mme C...ont demandé au tribunal administratif de Marseille la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2006, 2007 et 2008 ainsi que des pénalités correspondantes.

       Par un jugement n° 1201878 du 25 mars 2014, le tribunal administratif de Marseille a constaté un non-lieu à statuer à hauteur des dégrèvements prononcés en cours d'instance et rejeté le surplus des conclusions de la demande de M. et MmeC....

       Procédure devant la Cour : 

       Par une requête enregistrée le 4 juin 2014, M. et MmeC..., représentés par la SELARL E...et associés agissant par Me E..., demandent à la Cour :

       1°) d'annuler ce jugement du 25 mars 2014 du tribunal administratif de Marseille en tant qu'il a rejeté le surplus de leur demande ;

       2°) de prononcer la décharge des impositions restant en litige ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 2 500 euros en application de l'article  L. 761-1 du code de justice administrative.

       Ils soutiennent que :

       - les avances aux associés ont été remboursées au cours de l'année 2009 et ne pouvaient être imposées dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers ;

       - l'administration, qui leur a accordé un dégrèvement correspondant aux avances sur salaires, a maintenu toutefois la pénalité correspondante de 40 % ; cette pénalité ne peut être maintenue ;

       - les premiers juges, qui n'ont pas suffisamment motivé leur jugement sur ce point, ont rejeté à tort leur contestation des pénalités pour manquement délibéré.

       Par un mémoire en défense enregistré le 15 octobre 2014, le ministre des finances et des comptes publics conclut au rejet de la requête.

       Il soutient que les moyens soulevés par M. et Mme C... ne sont pas fondés.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Markarian, 

       - les conclusions de M. Maury, rapporteur public,

       - et les observations de Me D... de la SELARL E...et associés, pour M. et Mme C....

       Une note en délibéré présentée pour M. et Mme C...a été enregistrée le 24 mars 2016.

       1. Considérant qu'à la suite de la vérification de comptabilité dont a fait l'objet la SAS Azur Industries portant sur les exercices clos en 2006, 2007 et 2008, dont le président directeur général était, durant ces années, M. C..., ce dernier et son épouse ont été assujettis, au titre de ces mêmes années, à des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales assorties de majorations pour manquement délibéré ; que M. et Mme C... relèvent appel du jugement du 25 mars 2014 du tribunal administratif de Marseille en tant que ce jugement, après avoir constaté un non-lieu à statuer à hauteur des dégrèvements prononcés en cours d'instance, a rejeté le surplus de leur demande ;

       Sur le bien-fondé des impositions :

       2. Considérant qu'aux termes de l'article 111 du code général des impôts : " Sont notamment considérés comme revenus distribués : / a. Sauf preuve contraire, les sommes mises à la disposition des associés directement ou par personnes ou sociétés interposées à titre d'avances, de prêts ou d'acomptes. / Nonobstant toutes dispositions contraires, lorsque ces sommes sont remboursées postérieurement au 1er janvier 1960, à la personne morale qui les avait versées, la fraction des impositions auxquelles leur attribution avait donné lieu est restituée aux bénéficiaires ou à leurs ayants cause dans des conditions et suivant des modalités fixées par décret (...) " ; qu'aux termes de l'article 49 bis de l'annexe III au même code : " Tout remboursement (...) portant sur des sommes qui, lors de leur versement à titre d'avances, prêts ou acomptes par une personne morale visée à l'article 108 du code général des impôts, ont été considérées comme revenus distribués en application du a de l'article 111 dudit code (...) ouvre droit, dans les conditions fixées par les articles 49 ter à 49 sexies, à la restitution au profit du bénéficiaire des avances, prêts ou acomptes ou de ses ayants cause, des impositions auxquelles le versement a donné lieu " ; qu'aux termes de l'article 49 ter de la même annexe : " I. La somme à restituer en vertu de l'article 49 bis est égale (...) à la différence entre : / D'une part, le montant de l'impôt régulièrement liquidé et effectivement acquitté pour l'année ou l'exercice au titre duquel l'acompte, le prêt ou l'avance a été pris en compte pour la détermination de la base d'imposition ; / D'autre part, le même impôt liquidé en faisant abstraction de la fraction de l'acompte, prêt ou avance qui a fait l'objet du remboursement. / II. Le décompte prévu au I est opéré sur le principal des droits, à l'exclusion de tous intérêts ou indemnités de retard, majorations de droits et amendes fiscales " et qu'aux termes de l'article 49 quinquies de la même annexe : " I. La restitution est ordonnée sur la demande de l'intéressé, adressée au directeur départemental ou, le cas échéant, régional des finances publiques du département dans lequel le requérant avait son domicile ou son principal établissement au 1er janvier de l'année de la réclamation. / II. La demande de restitution doit être présentée par l'associé ou par ses ayants cause au plus tard le 31 décembre de l'année suivant celle au cours de laquelle le remboursement a été opéré (...) " ;

       3. Considérant, en premier lieu, qu'il résulte de ces dispositions que l'administration est fondée à intégrer dans le revenu imposable d'un associé au titre d'une année donnée les sommes pour lesquelles elle apporte la preuve qu'elles ont été mises à sa disposition au cours de cette année et, si elles n'ont pas été prélevées par l'intéressé avant la clôture de l'exercice concerné, qu'elles étaient encore à sa disposition à cette date ; que, pour que ces sommes ne soient pas prises en compte dans le revenu imposable de l'associé, il appartient à celui-ci d'établir qu'il aurait été dans l'impossibilité, s'il l'avait souhaité, de les prélever effectivement ;

       4. Considérant qu'il résulte de l'instruction que des factures portant sur des travaux de construction de trois villas pour le compte de l'indivisionC..., d'un montant total de 773 018 euros toutes taxes comprises, ont été comptabilisées dans les charges de la SAS Azur Industries au titre de l'exercice clos le 31 décembre 2008 et portées au crédit du compte 713 sous le libellé " indivisionC... " ; que l'administration a ainsi constaté que la SAS Azur Industries avait financé la construction de ces trois villas dont deux étaient achevées en septembre 2008 ; que l'administration fiscale apporte ainsi la preuve que l'indivision C...a disposé de ces fonds et a pu, dès lors, regarder à bon droit cette somme, telle que constatée au 31 décembre 2008, comme une avance consentie à M. C... au sens du a. de l'article 111 du code général des impôts à hauteur des 6/24ème de ses parts dans l'indivision soit 193 254 euros, somme qu'elle a réintégrée dans les revenus imposables de son foyer fiscal ; que les requérants, qui invoquent des difficultés pour obtenir des prêts bancaires immobiliers, indiquent que la SAS Azur Industries a avancé la somme en cause aux associés et ne contestent pas avoir disposé de cette somme ;

       5. Considérant, en second lieu, que les dispositions du code général des impôts et de l'annexe III à ce code citées au point 2 n'ouvrent pas au contribuable la possibilité de demander la décharge ou la réduction de la cotisation supplémentaire assise sur les avances, prêts ou acomptes consentis par une société mais un droit à restitution de l'imposition en principal à proportion des remboursements de ces sommes à la société, à la condition que le contribuable ait procédé au préalable au paiement effectif des impositions procédant de la taxation de ces sommes ;

       6. Considérant que les requérants soutiennent que les avances à associé dont M. C... a bénéficié ne peuvent être regardées comme un revenu distribué au sens du a. de l'article 111 du code général des impôts dans la mesure où ces sommes ont été remboursées à la SAS Azur Industries en 2009, ce dont attesterait notamment l'acte notarié du 8 décembre 2009 de cession par les requérants à la SAS Azur Industries de leurs parts dans la SCI Corail, dont ils sont également associés avec leurs deux filles ; que si M. et Mme C... s'estiment en droit d'obtenir la restitution des impositions en litige, cette circonstance est toutefois en elle-même sans incidence sur le bien-fondé des impositions mises à leur charge de ce chef au titre de l'année 2008 dès lors qu'il leur appartenait, s'ils s'y croyaient fondés, d'en demander la restitution dans les formes et selon la procédure prévues aux articles 49 bis et suivants de l'annexe III au code général des impôts et postérieurement au paiement effectif de ces impositions, auquel ils n'établissent au demeurant pas avoir procédé ;

       Sur l'application des pénalités : 

       7. Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : / a. 40 % en cas de manquement délibéré (...) " ;

       8. Considérant, en premier lieu, que l'administration fiscale, qui a étendu la vérification de la comptabilité de la SAS Azur Industries aux années 2009 et 2010, a alors constaté que les avances sur salaires d'un montant de 799 500 euros faites à M. C... par la société, et constatées au 31 décembre 2008, avaient été effectivement remboursées en 2009 ; que sans remettre en cause la qualification de revenus distribués de ces avances au titre de l'année 2008, l'administration fiscale a, conformément aux dispositions du deuxième alinéa du a. de l'article 111 du code général des impôts, restitué aux requérants la fraction des impositions auxquelles la distribution des revenus avait donné lieu et procédé à son dégrèvement en laissant à la charge des requérants les majorations pour manquement délibéré dont étaient assorties ces impositions conformément aux dispositions du II de l'article 49 ter de l'annexe III au code général des impôts ; que l'administration fiscale n'avait donc pas à procéder au dégrèvement des pénalités par voie de conséquence du dégrèvement d'une partie du principal ; qu'en outre, l'application des majorations pour manquement délibéré est justifiée par le caractère délibéré de l'absence de déclaration des avances sur salaires dont a bénéficié M. C... ; qu'à cet égard, la circonstance que des remboursements sont intervenus postérieurement à l'établissement des rectifications est sans influence sur le comportement du contribuable dès lors que ces remboursements sont intervenus après l'engagement du contrôle de la SAS Azur Industries et ne peuvent être regardés comme présentant un caractère spontané ; que l'administration établit ainsi avoir maintenu à bon droit les majorations pour manquement délibéré dont avaient été assorties les rectifications portant sur les avances consenties à M. C... ;

       9. Considérant, en second lieu, qu'en relevant que M. C..., qui était durant les années en litige président directeur général et associé de la SAS Azur Industries, avait bénéficié à titre privé de l'usage de véhicules appartenant à la société sans déclarer d'avantages en nature, de la prise en charge par la société de dépenses personnelles ou de cadeaux et d'avances pour le financement de villas, l'administration doit être regardée comme ayant suffisamment établi l'intention d'éluder l'impôt, justifiant l'application de la majoration pour manquement délibéré retenue à l'encontre des requérants pour ces chefs de rectification dès lors que M. C... ne pouvait ignorer, de par ses fonctions de direction, le caractère anormal de ces pratiques répétées ; qu'il ne peut en outre sérieusement soutenir qu'il disposait d'autres véhicules ou qu'il avait admis que seulement 40 % des dépenses personnelles l'avaient été pour un usage privé ou qu'il aurait remboursé les avances qui lui avaient été consenties comme associé dès lors que ce remboursement n'est intervenu qu'en 2009 ;

       10. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. et Mme C... ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, qui est suffisamment motivé, le tribunal administratif de Marseille a rejeté leur demande ; que doivent être rejetées, par voie de conséquence, leurs conclusions tendant au bénéfice des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de M. et Mme C... est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. B... C..., à Mme A... C... et au ministre des finances et des comptes publics. 

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal Sud-Est.

       Délibéré à l'issue de l'audience du 24 mars 2016, à laquelle siégeaient :

       - M. Bédier, président de chambre,

       - Mme Paix, président assesseur,

       - Mme Markarian, premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 7 avril 2016.

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N° 14MA02420		2