Vu la procédure suivante :

              Par une requête sommaire, un mémoire complémentaire et un mémoire en réplique, enregistrés les 10 août et 26 octobre 2015 ainsi que le 26 avril 2016 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, la société Efinovia demande au Conseil d'Etat d'annuler pour excès de pouvoir l'arrêté du Premier ministre du 8 juin 2015 relatif à l'approbation du cahier des charges " Méthodes industrielles pour la rénovation et la construction de bâtiments " et de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu :

              - la Constitution ;

              - le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ;

              - la directive 2011/61/UE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2011 ;

              - la directive 2012/27/UE du Parlement européen et du Conseil du 25 octobre 2012 ;

              - le règlement n° 651/2014 de la Commission européenne ;

              - le code de l'environnement ;

              - le code monétaire et financier ;

              - la loi n° 2010-237 du 9 mars 2010 ;

              - la loi n° 2013-1278 du 29 décembre 2013 ;

              - le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de Simon Chassard, auditeur-rapporteur,  

              - les conclusions de Mme Emilie Bokdam-Tognetti, rapporteur public ;

              La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Monod, Colin, Stoclet, avocat de la société Efinovia ;

              Considérant ce qui suit :

              1. L'Agence de l'environnement et de la maîtrise de l'énergie (ADEME) a intérêt au maintien de l'arrêté attaqué. Ainsi, son intervention est recevable.

              2. La loi du 9 mars 2010 de finances rectificative pour 2010 a prévu, dans le cadre du programme des " investissements d'avenir ", le versement d'aides financières à certains projets à partir du budget général de l'Etat. Aux termes de son article 8, dans sa rédaction issue de la loi du 29 décembre 2013 de finances pour 2014 : " I. - La gestion des fonds versés à partir des programmes créés par la présente loi de finances rectificative et des programmes créés par la loi n° 2013-1278 du 29 décembre 2013 de finances pour 2014 peut être confiée, dans les conditions prévues par le présent article et nonobstant toute disposition contraire de leurs statuts, à l'Agence nationale de la recherche ainsi qu'à d'autres établissements publics de l'Etat et à des sociétés dans lesquelles l'Etat détient directement ou indirectement une majorité du capital ou des droits de vote. (...)/ II. - A. - Pour chaque action financée par des crédits ouverts sur les programmes mentionnés au I, les conditions de gestion et d'utilisation des fonds mentionnés au I font préalablement à tout versement l'objet d'une convention entre l'Etat et chacun des organismes gestionnaires. (...) ". Sur le fondement de ces dispositions, une convention à caractère réglementaire a été conclue le 15 décembre 2014 entre l'Etat et l'ADEME pour confier à cette dernière la gestion des fonds versés à partir de l'action " Démonstrateurs de la transition écologique et énergétique " du programme " Innovation pour la transition écologique et énergétique " du budget général de l'Etat. Pour la mise en oeuvre de cette convention, l'ADEME a ouvert un " appel à manifestations d'intérêt ", en vue de sélectionner des projets relatifs aux " méthodes industrielles pour la rénovation et la construction de bâtiments " qui lui seraient présentés. La société Efinovia demande l'annulation pour excès de pouvoir de l'arrêté du Premier ministre du 8 juin 2015 relatif à l'approbation du cahier des charges de cet " appel à manifestations d'intérêt ".

              Sur la légalité externe de l'arrêté attaqué :

              3. Aux termes du paragraphe 1 de l'article 107 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne : " Sauf dérogations prévues par les traités, sont incompatibles avec le marché intérieur, dans la mesure où elles affectent les échanges entre États membres, les aides accordées par les États ou au moyen de ressources d'État sous quelque forme que ce soit qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions ". Aux termes de l'article 108 du même traité : " (...) 2. Si, après avoir mis les intéressés en demeure de présenter leurs observations, la Commission constate qu'une aide accordée par un État ou au moyen de ressources d'État n'est pas compatible avec le marché intérieur (...), elle décide que l'État intéressé doit la supprimer ou la modifier dans le délai qu'elle détermine. (...) / 3. La Commission est informée, en temps utile pour présenter ses observations, des projets tendant à instituer ou à modifier des aides. Si elle estime qu'un projet n'est pas compatible avec le marché intérieur, aux termes de l'article 107, elle ouvre sans délai la procédure prévue au paragraphe précédent. L'État membre intéressé ne peut mettre à exécution les mesures projetées, avant que cette procédure ait abouti à une décision finale. / 4. La Commission peut adopter des règlements concernant les catégories d'aides d'État que le Conseil a déterminées, conformément à l'article 109, comme pouvant être dispensées de la procédure prévue au paragraphe 3 du présent article ". Il résulte de ces stipulations que, s'il ressortit à la compétence exclusive de la Commission de décider, sous le contrôle de la Cour de justice de l'Union européenne, si une aide de la nature de celles mentionnées par l'article 107 du traité est ou non, compte tenu des dérogations qu'il prévoit, compatible avec le marché intérieur, il incombe, en revanche, aux juridictions nationales de sanctionner, le cas échéant, l'illégalité de dispositions de droit national qui auraient institué ou modifié une telle aide en méconnaissance de l'obligation, qu'impose aux Etats membres la dernière phrase du paragraphe 3 précité de l'article 108 du traité, d'en notifier à la Commission, préalablement à toute mise à exécution, le projet. L'exercice de ce contrôle implique, notamment, de rechercher si les dispositions contestées instituent des aides d'Etat au sens de l'article 107 du traité et, dans l'affirmative, si elles sont susceptibles d'être exemptées de notification à la Commission européenne sur le fondement du paragraphe 4 précité de son article 108.

              4. Aux termes de l'article 3 du règlement de la Commission européenne du 17 juin 2014 déclarant certaines catégories d'aides compatibles avec le marché intérieur en application des articles 107 et 108 du traité, entré en vigueur le 1er juillet 2014 : " Les régimes d'aides, les aides individuelles octroyées au titre de régimes d'aides et les aides ad hoc sont compatibles avec le marché intérieur au sens de l'article 107, paragraphes 2 ou 3, du traité et sont exemptés de l'obligation de notification prévue à l'article 108, paragraphe 3, du traité, pour autant que ces régimes et ces aides remplissent toutes les conditions prévues au chapitre I du présent règlement, ainsi que les conditions spécifiques prévues à son chapitre III pour la catégorie d'aides concernée ". Aux termes de son article 1er, d'une part : " 1. Le présent règlement s'applique aux catégories d'aides suivantes : / (...) c) aux aides à la protection de l'environnement ; / d) aux aides à la recherche, au développement et à l'innovation ; (...) ", d'autre part : " 2. Le présent règlement ne s'applique pas : / a) aux régimes relevant des sections 1 (exception faite de l'article 15), 2, 3, 4, 7 (exception faite de l'article 44) et 10 du chapitre III du présent règlement dont le budget annuel moyen consacré aux aides d'État excède 150 millions EUR, une fois écoulés les six premiers mois suivant leur entrée en vigueur. La Commission peut décider que le présent règlement continuera de s'appliquer pour une période plus longue à l'un ou l'autre de ces régimes d'aides après avoir examiné le plan d'évaluation correspondant notifié par l'État membre à la Commission dans un délai de 20 jours ouvrables à compter de l'entrée en vigueur du régime ". Enfin, aux termes de son article 11 : " Les États membres (...) transmettent à la Commission : / a) par l'intermédiaire du système de notification électronique de la Commission, les informations succinctes concernant chaque mesure d'aide exemptée par le présent règlement (...) ".

              5. Il ressort des pièces du dossier que, sur le fondement de ces dispositions, les autorités françaises ont, par une notification électronique du 17 décembre 2014, informé la Commission européenne de la mise en oeuvre d'un régime d'aides exempté de notification relatif aux aides à la recherche, au développement et à l'innovation et à la protection de l'environnement dans le cadre du programme des " investissements d'avenir ", dont les conventions du 15 décembre 2014 et l'arrêté attaqué font partie intégrante. Il ressort également des pièces du dossier que, par une décision du 4 août 2015, la Commission européenne a, sur le fondement des dispositions précitées du a du 2 de l'article 1er du règlement déclarant certaines catégories d'aides compatibles avec le marché intérieur, décidé de prolonger jusqu'au 31 décembre 2020 l'application de ce règlement à ce régime d'aides, ainsi exempté de notification au-delà du délai de six mois prévu par ces dispositions. Il ressort, enfin, des écritures de la société requérante que celle-ci soutient que l'arrêté qu'elle attaque est illégal, faute que le régime d'aide dans lequel il s'inscrit ait fait l'objet d'une notification à la Commission avant d'être mis en oeuvre. 

              6. En premier lieu, la société Efinovia fait valoir qu'en application des dispositions, citées au point 4, du a du 2 de son article 1er, le règlement déclarant certaines catégories d'aides compatibles avec le marché intérieur n'est en principe pas applicable aux régimes d'aides relevant de la section 4 de son chapitre III, relative aux aides à la recherche, au développement et à l'innovation, dont le budget annuel moyen excède 150 millions d'euros. Il ressort certes des pièces du dossier que le budget annuel moyen du régime d'aides en cause est supérieur à ce seuil. Toutefois, l'inapplicabilité du règlement à ces régimes d'aides prévue par ces dispositions n'intervient qu' " une fois écoulés les six premiers mois suivant leur entrée en vigueur ". L'arrêté attaqué a été pris le 8 juin 2015, avant l'expiration du délai de six mois prévu par les dispositions du 2 du règlement du 1er juillet 2014 citées au point 4. Par suite, à cette date, l'exemption de notification prévue par ce règlement s'appliquait encore de plein droit. Pour les mêmes motifs, le moyen de la société tiré de ce que le Premier ministre aurait méconnu l'article 108 du traité en signant l'arrêté attaqué avant que la Commission européenne ne prenne sa décision du 4 août 2015, qui a seulement pour objet de prolonger le bénéfice de l'exemption de notification au-delà de ce délai de six mois, ne peut qu'être écarté.

              7. La société fait valoir, en deuxième lieu, que les aides individuelles qui seront versées en application de ce régime d'aides sont susceptibles de ne pas remplir les conditions générales posées par les articles 4 à 6 du règlement déclarant certaines catégories d'aides compatibles avec le marché intérieur, notamment les " seuils de notification " prévus par son article 4, au-delà desquels, au regard de son montant, l'aide individuelle n'est plus couverte par l'exemption de notification. Il résulte toutefois de l'article 3 de ce règlement, cité au point 4, que dans l'hypothèse où certaines des aides individuelles versées ne rempliraient pas ces conditions, il appartiendra seulement à l'Etat de procéder à leur notification préalablement à leur versement, comme le prévoient d'ailleurs les conventions attaquées. Dès lors, cette circonstance est par elle-même sans incidence sur la légalité de l'arrêté contesté.

              8. La société Efinovia soutient, en dernier lieu, que ce régime d'aides ne remplit pas les conditions spécifiques prévues par la section 4 du chapitre III de ce règlement, notamment par ses articles 25, 28 et 29, pour bénéficier de l'exemption de notification applicable aux aides à la recherche, au développement et à l'innovation. Toutefois, en se bornant à faire valoir, après avoir cité ces dispositions, qu'il n'est pas établi que les nombreuses conditions qu'elles fixent seraient satisfaites, elle n'assortit pas cette contestation des précisions suffisantes pour en apprécier le bien-fondé.

              Sur la légalité interne de l'arrêté attaqué :

              En ce qui concerne la légalité de la convention en application de laquelle est pris l'arrêté attaqué :

              9. En premier lieu, contrairement à ce que soutient la requérante, la convention à caractère réglementaire conclue le 15 décembre 2014 entre l'Etat et l'ADEME n'a ni pour objet, ni pour effet, de confier au commissariat général à l'investissement un pouvoir hiérarchique à l'égard de l'ADEME, quand bien même elle confierait à ce commissariat le pouvoir de décider des projets susceptibles d'être financés sur les fonds de l'action " Démonstrateurs de la transition écologique et énergétique " du programme " Innovation pour la transition écologique et énergétique " du budget général, dont elle régit l'emploi. Les pouvoirs qu'elle confère au commissariat général à l'investissement, qui ne lui permettent pas d'émettre des instructions de portée générale s'imposant à l'ADEME, sont en effet strictement limités dans leur étendue à la gestion des fonds en cause. La convention du 15 décembre 2014 ne modifie pas davantage le champ des actions que la loi autorise l'ADEME à mener, dès lors qu'aux termes de l'article L. 131-3 du code de l'environnement, cet établissement public intervient notamment dans les domaines de " la réalisation d'économies d'énergie et de matières premières et le développement des énergies renouvelables " et du " développement des technologies propres et économes " et que cette convention se borne à déterminer les modalités de l'action que cet établissement conduit dans ces domaines. Par suite, le moyen tiré de ce que l'arrêté attaqué serait pris en application d'une convention illégale en ce qu'elle modifierait des règles de nature législative constitutives d'un établissement public et empièterait ainsi sur le champ de compétence du législateur ne peut, en tout état de cause, qu'être écarté.

              10. En second lieu, ainsi qu'il a été dit au point 9, la convention du 15 décembre 2014 ne confie pas à l'ADEME des missions dont le champ excèderait celui prévu par l'article L. 131-3 du code de l'environnement. Par suite, le moyen tiré de la méconnaissance du principe de spécialité des établissements publics ne peut être accueilli.

              En ce qui concerne le respect de la liberté du commerce et de l'industrie et du droit de la concurrence :

              11. En premier lieu, si la requérante soutient que le cahier des charges autorisé par l'arrêté attaqué méconnaît le principe constitutionnel de liberté du commerce et de l'industrie en autorisant l'ADEME à intervenir sur un marché sans que cette intervention soit justifiée par un intérêt public et en conduisant cet établissement public à excéder le champ de ses compétences, une telle intervention résulterait, en tout état de cause, nécessairement des dispositions de l'article 8 de la loi du 9 mars 2010 de finances rectificative pour 2010 citées au point 2. Par suite, en l'absence de question prioritaire de constitutionnalité présentée dans les conditions prévues à l'article 61-1 de la Constitution, ce moyen ne peut qu'être écarté.

              12. En second lieu, aux termes de l'article L. 214-24 du code monétaire et financier : " Les fonds d'investissement relevant de la directive 2011/61/ UE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2011, dits " FIA " : / 1° Lèvent des capitaux auprès d'un certain nombre d'investisseurs en vue de les investir, dans l'intérêt de ces investisseurs, conformément à une politique d'investissement que ces FIA ou leurs sociétés de gestion définissent ; (...) ". L'ADEME, si elle est autorisée à octroyer des financements en matière d'efficacité énergétique des bâtiments sur le fondement de la convention conclue avec l'Etat le 15 décembre 2014, ne " lève pas des capitaux ", au sens de ces dispositions, et ne saurait être soumise à la réglementation applicable à ces fonds, dits " fonds d'investissement alternatifs ", dont l'activité et les modalités de financement sont différentes des siennes. En conséquence, le moyen tiré de ce que, faute que l'ADEME soit soumise aux mêmes contraintes que les fonds d'investissement alternatifs, son intervention sur le marché du financement dans le domaine de l'efficacité énergétique fausserait le libre jeu de la concurrence sur celui-ci ne peut, en tout état de cause, qu'être écarté.

              En ce qui concerne le respect du droit de l'Union européenne:

              13. En premier lieu, la société Efinovia soutient que le cahier des charges approuvé par l'arrêté attaqué méconnaît l'encadrement des aides d'Etat à la recherche, au développement et à l'innovation prévu par une communication de la Commission  publiée au Journal officiel de l'Union européenne du 27 juin 2014 ainsi que les lignes directrices concernant les aides d'Etat à la protection de l'environnement et à l'énergie figurant dans la communication de la Commission publiée au journal officiel de l'Union européenne du 28 juin 2014. Toutefois, la société requérante ne saurait utilement invoquer de tels actes à l'encontre du cahier des charges litigieux sans remettre en cause l'appréciation portée par la Commission sur la compatibilité du régime d'aides d'Etat dont ce cahier des charges fait application. Or, ainsi qu'il a été dit au point 3, il n'appartient pas aux juridictions nationales d'apprécier la compatibilité d'un tel régime avec le marché intérieur.

              14. En second lieu, aux termes de l'article 18 de la directive du Parlement européen et du Conseil du 25 octobre 2012 relative à l'efficacité énergétique : "  (...) 2. Les États membres soutiennent le bon fonctionnement du marché des services énergétiques, le cas échéant : (...) / d) en permettant aux intermédiaires de marchés indépendants de jouer un rôle en favorisant le développement du marché sur le plan de l'offre et de la demande. (...) " Aux termes de l'article 20 de cette même directive : " 1. Sans préjudice des articles 107 et 108 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, les États membres facilitent la mise en place de mécanismes de financement ou le recours aux mécanismes existants au profit de mesures visant à améliorer l'efficacité énergétique afin de tirer le meilleur parti possible de différentes voies de financement. (...) ". Toutefois, contrairement à ce qui est soutenu, le cahier des charges approuvé par l'arrêté attaqué, loin de méconnaître les objectifs ainsi énoncés, concourt, au contraire, en tout état de cause, au financement de nouvelles mesures visant à améliorer l'efficacité énergétique. Le moyen ne peut, en conséquence, qu'être écarté.

              15. Il résulte de ce qui précède que la société Efinovia n'est pas fondée à demander l'annulation pour excès de pouvoir de l'arrêté qu'elle attaque.

              Sur l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

              16. Ces dispositions font obstacle à ce qu'une somme soit mise à ce titre à la charge de l'Etat qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante. L'ADEME, intervenant en défense, n'étant pas partie à cette instance, ces dispositions font également obstacle à ce que soit mise, à ce titre, à la charge de la société Efinovia une somme à lui verser.
D E C I D E :

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Article 1er : L'intervention de l'ADEME est admise.

Article 2 : La requête de la société Efinovia est rejetée.

Article 3 : Les conclusions de l'ADEME présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : La présente décision sera notifiée à la société Efinovia, au Premier ministre et à l'Agence de l'environnement et de la maîtrise de l'énergie.

Copie en sera adressée pour information à la ministre de l'environnement, de l'énergie et de la mer.