Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La SARL WAKO a demandé au Tribunal administratif de Versailles la décharge, en principal et majorations, des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2007 et 2008 et des droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été réclamés au titre de la période du 1er janvier 2007 au 31 décembre 2008.

       Par un jugement n° 1107158 du 17 avril 2015, le Tribunal administratif de Versailles a rejeté sa demande.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête et un mémoire, enregistrés les 15 juin et 17 novembre 2015, la SARL Wako, représentée par Me Van Luggene, avocat, demande à la Cour :

       1° d'annuler ce jugement ;

       2° de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2007 et 2008 et des droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été réclamés au titre de la période du 1er janvier 2007 au 31 décembre 2008 ;

       3° de mettre à la charge de l'Etat le versement d'une somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - Le jugement est entaché d'irrégularités dès lors qu'elle a reçu le 4 avril la lettre du tribunal administratif lui communiquant le moyen d'ordre public sur lequel il entendait se fonder, alors que le délai limite fixé pour apporter une réponse était fixé au 3 avril à 14h00 et qu'elle n'a reçu que le 3 avril après midi les observations de l'administration en réponse à ce moyen d'ordre public ;

       - La méthode d'évaluation retenue par l'administration était faussée dès lors que l'administration, pour prendre en compte les repas pris par le personnel au titre des charges, ne s'est fondé que sur un jeu de baguettes par jour ; que les enfants des dirigeants n'ont pas non plus été pris en compte ;

       - Les droits de la défense ont été méconnus dès lors que la décision de rejet de sa réclamation lui a été adressée au lieu d'être envoyée à son conseil ;

       - Les majorations demandées sont d'un montant disproportionné et se fondaient à tort sur l'article 1729 du code général des impôts.

       Par deux mémoires, enregistrés les 7 octobre et 21 décembre 2015, le ministre des finances et des comptes publics conclut au rejet de la requête.

       Il fait valoir que :

       - Le jugement n'est entaché d'aucune irrégularité dès lors que l'administration a accusé réception de la communication du moyen relevé d'office le 1er avril à 11h03 et que la société requérante a eu communication dès le 2 avril 2015 des observations de l'administration ;

       - La procédure a été régulièrement suivie dès lors que la décision de l'administration statuant sur la réclamation de la société requérante a été notifiée à son adresse, conformément à la jurisprudence du Conseil d'Etat ; aucun mandat de domiciliation chez son avocat n'a été produit par la société requérante ;

       - La société requérante supporte la charge de la preuve ;

       - La méthode de reconstitution des recettes, à partir du nombres de baguettes utilisées, n'est pas contestée par la société requérante ; la prise en compte, au titre des charges, d'un jeu de baguettes par jour calendaire pour les exploitants et leur famille ainsi que d'un jeu par jour travaillé pour le personnel est justifié par la possibilité de réutiliser les baguettes après les avoir lavées ; par ailleurs, le chiffre d'affaires déclaré tardivement par la société au titre de 2008 était supérieur à celui issu d'une reconstitution préconisée par la société requérante pour les repas pris en charges au titre du personnel et des enfants des associés ;

       - L'absence de dépôt de déclaration des recettes était de nature à justifier les pénalités au taux de 40% sur le fondement de l'article 1728 du code général des impôts.

       ..........................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Pilven, 

       - et les conclusions de Mme Rudeaux, rapporteur public.

       1. Considérant que la SARL WAKO, qui exploite un restaurant asiatique, a demandé au Tribunal administratif de Versailles la décharge, en principal et majorations, des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2007 et 2008 et des droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été réclamés au titre de la période du 1er janvier 2007 au 31 décembre 2008 à l'issue d'une vérification de sa comptabilité ; que, par jugement du 17 avril 2015, le tribunal administratif de Versailles a rejeté sa demande ;

       Sur la régularité du jugement attaqué :

       2. Considérant qu'aux termes de l'article R. 611-7 du code de justice administrative : " Lorsque la décision lui paraît susceptible d'être fondée sur un moyen relevé d'office, le président de la formation de jugement ou, au Conseil d'Etat, la sous-section chargée de l'instruction en informe les parties avant la séance de jugement et fixe le délai dans lequel elles peuvent, sans qu'y fasse obstacle la clôture éventuelle de l'instruction, présenter leurs observations sur le moyen communiqué " ; que ces dispositions impliquent que, pour permettre aux parties de présenter utilement leurs observations, un délai suffisant doit leur être laissé ;

       3. Considérant qu'il résulte de l'instruction que le courrier informant les parties que la décision à intervenir était susceptible d'être fondée sur un moyen relevé d'office a été adressé aux parties le 1er avril 2015 en fixant un délai de réponse au 3 avril 2015 à 14 heures 00 ; que, de surcroît, il résulte de l'instruction que l'avis de réception de la lettre du 1er avril susmentionnée n'a été notifiée à la SARL WAKO qu'à la date du 4 avril 2015 ; que, dès lors, la société requérante est fondée à soutenir que ce délai de deux jours était insuffisant pour lui permettre de présenter ses observations et qu'en tout état de cause, elle ne pouvait pas répondre avant le 

3 avril 2015 à 14 heures 00 ; que, par suite, la société requérante est fondée à soutenir que le principe du contradictoire a été méconnu ; que le jugement contesté est ainsi entaché d'irrégularité et doit être annulé ; qu'il y a lieu de statuer, par la voie de l'évocation, sur la demande présentée par la SARL Wako devant le tribunal administratif ;

       Sur la régularité de la procédure :

       4. Considérant qu'aux termes de l'article R. 190-1 du livre des procédures fiscales : " Le contribuable qui désire contester tout ou partie d'un impôt qui le concerne doit d'abord adresser une réclamation au service territorial, selon le cas, de la direction générale des finances publiques ou de la direction générale des douanes et droits indirects dont dépend le lieu de l'imposition (...) " ; qu'aux termes de l'article R. 198-10 du même livre : " la direction générale des finances publiques ou de la direction générale des douanes et droits indirects, selon le cas, statue sur les réclamations dans le délai de six mois suivant la date de leur présentation. (...) Les décisions de l'administration sont notifiées dans les mêmes conditions que celles prévues pour les notifications faites au cours de la procédure devant le tribunal administratif " ; qu'aux termes de l'article R. 431-1 du code de justice administrative : " Lorsqu'une partie est représentée devant le tribunal administratif ou la cour administrative d'appel par un des mandataires mentionnés à l'article R. 431-2, les actes de procédure, à l'exception de la notification de la décision prévue aux articles R. 751-3 et suivants, ne sont accomplis qu'à l'égard de ce mandataire " ; qu'aux termes de l'article R. 751-3 du code de justice administrative : " Sauf disposition contraire, les décisions sont notifiées à toutes les parties en cause, et adressées à leur domicile réel, par lettre recommandée avec demande d'avis de réception (...) " ; qu'aux termes, enfin, de l'article R. 199-1 du livre des procédures fiscales : " L'action doit être introduite devant le tribunal compétent dans le délai de deux mois à partir du jour de la réception de l'avis par lequel l'administration notifie au contribuable la décision prise sur la réclamation (...) " ;

       5. Considérant qu'en indiquant que les décisions par lesquelles l'administration statue sur une réclamation sont notifiées dans les mêmes conditions que celles prévues pour les notifications faites au cours de la procédure devant le tribunal administratif, l'article R. 198-10 du livre des procédures fiscales a entendu renvoyer aux dispositions du code de justice administrative qui régissent la notification des décisions clôturant l'instance ; qu'il suit de là que c'est à bon droit que l'administration statuant sur la réclamation du contribuable a notifié sa décision au contribuable lui-même, à son domicile réel, alors même que cette réclamation aurait été présentée par l'intermédiaire d'un mandataire au nombre de ceux mentionnés à l'article R. 431-2 du code de justice administrative ; que la société requérante n'est dès lors pas fondée à soutenir qu'en lui adressant la décision de rejet de sa réclamation, au lieu de la notifier à son conseil, l'administration aurait méconnu ses droits ;

       Sur le bien-fondé des impositions :

       6. Considérant que, faute d'avoir souscrit ses déclarations de taxe sur la valeur ajoutée pour la période du 1er janvier 2007 au 31 décembre 2008, et ses déclarations de résultat pour les années 2007 et 2008, spontanément ou dans le délai imparti par les mises en demeure qu'elle a reçues, la Sarl Wako a été taxée d'office par application des dispositions des articles L. 66 et L. 67 du livre des procédures fiscales ; que, par suite, elle supporte la charge de la preuve de l'exagération des redressements, conformément aux dispositions de l'article L. 193 du livre des procédures fiscales ;

       7. Considérant que l'administration, en l'absence de justificatifs détaillés des recettes, notamment pour la période du 29 juin 2006 au 30 septembre 2008 et d'inventaire détaillé des stocks au 31 décembre 2007 et au 31 décembre 2008, a écarté la comptabilité de l'établissement comme étant non sincère et a reconstitué les recettes en se fondant sur le nombre de baguettes utilisées pour chaque repas en différenciant les ventes à emporter et les ventes sur place ; que l'administration a admis une perte de 5% sur les baguettes achetées ainsi qu'une consommation d'une paire de baguettes par jour travaillé pour l'employé de la société et d'une paire de baguettes par jour calendaire pour chacun des deux associés au motif que les baguettes peuvent être facilement lavées et sont réutilisables du midi pour le soir ; que si la société requérante soutient que l'administration aurait dû prendre en compte deux jeux de baguettes par jour pour chacun des associés et pour leur employé, elle n'apporte aucun élément probant dans ce sens ; que, par ailleurs, il n'est pas contesté que les associés bénéficient d'une cuisine dans leur appartement jouxtant le restaurant où il était possible de faire manger leurs enfants ; qu'au demeurant, la prise en compte du nombre de repas par les associés, leurs enfants et l'employé du restaurant aurait pour effet d'obtenir un chiffre d'affaire inférieur de 6 000 euros pour l'année 2008 à celui ayant fait l'objet de la déclaration tardive à l'administration fiscale ; que, par suite, la société requérante n'établit pas que l'administration aurait procédé à une sous-estimation du nombre de repas pris par les associés, leurs enfants et l'employé du restaurant et devant être passés en charge ;

       Sur les pénalités :

       8. Considérant qu'aux termes du second alinéa de l'article L. 80 D du livre des procédures fiscales : " Les sanctions fiscales ne peuvent être prononcées avant l'expiration d'un délai de trente jours à compter de la notification du document par lequel l'administration a fait connaître au contribuable ou redevable concerné la sanction qu'elle se propose d'appliquer, les motifs de celle-ci et la possibilité dont dispose l'intéressé de présenter dans ce délai ses observations " ; que l'article 1728 du code général des impôts prévoit, en cas d'absence de souscription par le contribuable de diverses déclarations, dont la déclaration de revenu global, que le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 10%, portée à 40 % en cas de non dépôt de la déclaration dans le temps imparti pour ce faire par une mise en demeure ; qu'enfin, l'article 1729 de ce code prévoit que les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration de revenus entraînent l'application d'une majoration de 40 % en cas de manquement délibéré ; 

       9. Considérant qu'il est constant que la Sarl Wako n'a souscrit ni ses déclarations de taxe sur la valeur ajoutée au titre de la période en litige, ni ses déclarations de résultat au titre des exercices en litige, dans les trente jours impartis pour ce faire à partir de la réception des mises en demeure de déposer ces déclarations qui lui ont été adressées par l'administration et ne les a souscrites qu'après réception de l'avis de vérification de comptabilité ; que l'administration, qui a respecté la procédure prévue par les dispositions précitées de l'article L. 80 D du livre des procédures fiscales et a motivé les majorations dans la proposition de rectification du 6 juillet 2010, a assorti les impositions résultant de ces déclarations de la majoration de 40 % prévue par l'article 1728 susvisé, et, pour la part excédant les impositions résultant de ces déclarations, de la majoration de 40 % pour manquement délibéré ;

       10. Considérant, en premier lieu, qu'il ne ressort d'aucune disposition législative ou réglementaire qu'un débat oral et contradictoire doit s'instaurer pendant le contrôle sur place lors d'une vérification de comptabilité sur la majoration pour défaut de souscription de déclaration envisagée par le vérificateur ; qu'en l'absence de déclaration, c'est à bon droit que l'administration a appliqué la majoration de 40 % prévue par l'article 1728 du code général des impôts ;

       11. Considérant, en second lieu, que, dès lors que les déclarations n'ont finalement été souscrites qu'après la réception de l'avis de vérification de comptabilité, l'administration ne pouvait assortir une partie des impositions en litige de la majoration pour manquement délibéré, dont le champ d'application est limité aux rehaussements effectués après constat d'une inexactitude ou d'une omission sur une déclaration ; que, toutefois, le directeur départemental des finances publiques des Yvelines a demandé que soit substituée aux majorations pour manquement délibéré la majoration de 40 % prévue par le b. du 1. de l'article 1728 du code général des impôts ; que rien ne s'oppose à cette substitution, l'administration ayant fait mention, dans la proposition de rectification du 6 juillet 2010, du non-respect des obligations déclaratives parmi les éléments retenus pour justifier la pénalité ;

       12. Considérant, en dernier lieu, que l'article 1728 du code général des impôts qui dispose, en cas d'absence de souscription par le contribuable de diverses déclarations, que le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 10%, portée à 40 % en cas de non dépôt de la déclaration dans le temps imparti pour ce faire par une mise en demeure et à 80 % en cas d'activité occulte, proportionne la pénalité à la gravité des agissements du contribuable en prévoyant des taux de majoration différents selon que le défaut de déclaration dans le délai est constaté sans mise en demeure de l'intéressé ou après une mise en demeure infructueuse ; que le juge de l'impôt, après avoir exercé son plein contrôle sur les faits invoqués et la qualification retenue par l'administration, décide, dans chaque cas, selon les résultats de ce contrôle, soit de maintenir le taux auquel l'administration s'est arrêtée, soit de lui substituer un taux inférieur parmi ceux prévus par le texte s'il l'estime légalement justifié, soit de ne laisser à la charge du contribuable que les intérêts de retard, s'il estime que ce dernier ne s'est pas abstenu de souscrire une déclaration ou de déposer un acte dans le délai légal ; qu'ainsi, la Sarl WAKO, auquel le taux de 40 % a été appliqué en raison de l'absence de ses déclarations de chiffres d'affaire et de ses déclarations de résultats dans les trente jours d'une mise en demeure, ne peut soutenir que la majoration à laquelle elle reste assujettie est d'un montant exagéré et non individualisé ;

       13. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SARL WAKO n'est pas fondée à demander la décharge, en principal et majorations, des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2007 et 2008 et des droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été réclamés au titre de la période du 1er janvier 2007 au 31 décembre 2008 ;

       Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       14. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de l'Etat, qui n'est pas dans la présente instance, la partie perdante, le versement d'une somme, par ailleurs non valorisée, à la SARL WAKO sur le fondement de ces dispositions ;

       DÉCIDE :

Article 1er : Le jugement du Tribunal administratif de Versailles du 17 avril 2015 est annulé.

Article 2 : La demande formée par la SARL WAKO en première instance est rejetée. 

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N° 15VE01884