Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La SARL Baies Alu a demandé au tribunal administratif de Rennes de condamner l'établissement pour personnes âgées dépendantes (EHPAD) Saint-Jean à lui verser, à titre principal, la somme de 43 836,57 euros hors taxes, à titre subsidiaire la somme de 2 000 euros hors taxes, en réparation du préjudice qu'elle estime avoir subi en raison de son éviction du marché du lot " Menuiserie Extérieure Alu " de l'opération de construction d'un établissement d'hébergement pour personnes âgées dépendantes.

       Par un jugement n° 1101686 du 16 octobre 2014, le tribunal administratif de Rennes a, d'une part, condamné l'EHPAD Saint-Jean à payer à la société Baies Alu la somme de 43 836,57 euros et, d'autre part, condamné la société Chouzenoux architecture, mandataire commun du groupement conjoint de maîtrise d'oeuvre, à garantir intégralement l'EHPAD de la condamnation prononcée à son encontre.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête, enregistrée le 10 décembre 2014, la société Chouzenoux architecture, représentée par la SELARL d'avocats André-Salliou, demande à la cour :

       - d'annuler le jugement du 16 octobre 2014 du tribunal administratif de Rennes ;

       - de rejeter la requête de la société Baies Alu et la demande en garantie de l'EHPAD à son encontre ;

       - de condamner la société Baies Alu à lui verser la somme de 2 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, ainsi qu'aux dépens.

       Elle soutient que :

       - elle a adressé un écrit à la société DM 56 le 27 avril 2010 afin de savoir si son offre était conforme en tous points aux pièces du contrat ; cette société lui ayant répondu par l'affirmative, son offre était recevable ;

       - les premiers juges ont à tort retenu que la société DM 56 avait méconnu les stipulations du contrat pour retenir l'éviction irrégulière de la société Baies Alu ; la société DM 56 a strictement respecté les stipulations du descriptif imposant des volets roulants composés dans leur intégralité de lames en aluminium ; les volets roulants pour les repères M26, M4 et M4b ont bien été posés avec des lames en aluminium ;

       - la réception a été prononcée avec des réserves sans rapport avec la non-conformité prétendue ; la société Baies Alu, dont l'offre avait été classée en 2ème position, n'a pu dès lors être privée d'une chance sérieuse d'obtenir le marché et, par suite, prétendre à être indemnisée de l'intégralité du manque à gagner en résultant pour elle ;

       - le décompte général du groupement de maîtrise d'oeuvre, comme le décompte de la société DM 56, ont été signés sans réserve concernant l'objet du litige ; en application du principe d'unicité, le maitre d'ouvrage est privé du droit de formuler des réclamations à l'égard d'un maitre d'oeuvre pour un manquement contractuel ; le tribunal devait dès lors rejeter l'action en responsabilité contractuelle du maitre d'ouvrage présentée à titre subsidiaire contre le maitre d'oeuvre, en raison de l'analyse des offres qui serait à l'origine de la prétendue erreur sur le choix du cocontractant retenu par l'EHPAD, s'agissant du lot confié à la société DM 56.

       Par des mémoires, enregistrés les 11 mars 2015 et 7 novembre 2016, l'EHPAD " résidence papillon d'or ", venant aux droits de l'EHPAD Saint-Jean, représenté par la SELARL d'avocats Rolland Jouanno Maire Gourdin et associés, demande à la cour :

       - à titre principal :

        d'annuler le jugement du tribunal administratif de Rennes du 16 octobre 2014 ;

        de rejeter la requête de la société Baies Alu ;

        de condamner la société Baies Alu à lui verser la somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

- à titre subsidiaire :

         de confirmer le jugement du tribunal administratif de Rennes en ce qu'il a condamné la société Chouzenoux architecture à le garantir à 100 % des condamnations prononcées à son encontre ;

         de condamner la société Chouzenoux architecture à lui verser la somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

        Il soutient que : 

        à titre principal :

        - du fait de l'indication de 8 volets en PVC plutôt qu'en aluminium, la société Chouzenoux architecture a demandé confirmation à la société DM 56 de ce que son offre était en tous points conforme aux exigences contractuelles ; une fois attributaire du marché, la société DM 56, comme elle s'y était engagée en confirmant la conformité contractuelle de son offre, a mis en oeuvre des volets roulants en aluminium ;

        - les autres moyens soulevés en première instance par la société Baies Alu sont infondés ;

       à titre subsidiaire, à supposer qu'elle confirme sa condamnation à verser à la société Baies Alu des dommages et intérêts en réparation du préjudice subi, la cour devra également confirmer la condamnation de la société Chouzenoux architecture à la garantir à 100 % des condamnations prononcées à son encontre ; contrairement à ce que soutient cette dernière, aucun décompte général n'a été notifié par le maitre d'ouvrage ni signé par le maitre d'oeuvre ; celle-ci se borne à verser aux débats une attestation établie et signée par ses soins faisant état de ce que ses honoraires ont été intégralement réglés ; cette société tente d'échapper à toute condamnation en se réfugiant derrière un décompte général inexistant.

       Par des mémoires enregistrés les 19 mai 2015 et 10 novembre 2016, la société Baies Alu, représentée par la SCP d'avocats Ares Bois Collet Lederf-Daniel Blanquet Le Dantec, demande à la cour :

       - de rejeter la requête de la société Chouzenoux architecture ;

       - de confirmer le jugement du tribunal administratif de Rennes en ce qu'il a condamné l'EHPAD à lui payer la somme de 43 836,57 euros majorée des intérêts au taux légal à compter du 22 février 2011 et de dire que cette somme portera intérêts au taux légal à compter de la date de notification de la réclamation préalable indemnitaire reçue le 22 février 2011 par l'EHPAD ;

       - de condamner la société Chouzenoux architecture à lui verser la somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - c'est à bon droit que le tribunal a retenu qu'elle avait été irrégulièrement évincée du marché dès lors que le pouvoir adjudicateur aurait dû rejeter l'offre de la société DM 56 en tant qu'elle prévoyait un tablier en PVC pour les volets roulants ordinaires, avec seulement une lame finale en aluminium laqué ; la circonstance que la société DM 56 ait finalement posé des volets tout en aluminium est sans incidence sur l'irrégularité de l'offre ; la vérification de la régularité des offres revient au pouvoir adjudicateur ; les demandes de précisions ne peuvent avoir pour effet de permettre à l'entreprise de modifier la teneur de son offre ; une telle demande de précisions ne fait que confirmer la carence du pouvoir adjudicateur et de son maître d'oeuvre dans l'examen des offres ;

       - subsidiairement, si par extraordinaire la cour décidait d'annuler le jugement du tribunal, d'autres moyens seraient de nature à justifier l'indemnisation octroyée en première instance.

       Une ordonnance du 27 octobre 2016 a porté clôture de l'instruction au 14 novembre 2016 à 12h00 en application de l'article R. 613-1 du code de justice administrative. 

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code des marchés publics ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de M. Bouchardon ;

- les conclusions de M. Bréchot, rapporteur public ;

       - et les observations de Me André, avocat de la société Chouzenoux architecture et de Me Marie, avocat de la société Baies Alu.

       1. Considérant que, par avis d'appel public à la concurrence publié le 6 février 2010, l'établissement pour personnes âgées dépendantes (EHPAD) Saint-Jean de Mauron (Morbihan) a engagé une procédure d'appel d'offres ouvert européen en vue de la construction d'un établissement d'hébergement pour personnes âgées dépendantes composé de 85 chambres et d'un local d'accueil de jour de 10 places, divisé en 17 lots ; que le lot n° 6 " Menuiserie extérieure alu " a été attribué à la société DM 56 pour un montant de 414 780,77 euros hors taxes ; que la société Baies Alu, qui s'était portée candidate, estimant que son éviction du marché est irrégulière, a demandé à être indemnisée des préjudices qu'elle estime avoir subis ; que la société Chouzenoux architecture, mandataire commun du groupement de maitrise d'oeuvre, relève appel du jugement du 16 octobre 2014 par lequel le tribunal administratif de Rennes l'a condamnée à garantir intégralement l'EHPAD de la condamnation prononcée à son encontre au versement à la société Baies Alu de la somme de 43 836,57 euros en réparation du manque à gagner résultant de l'éviction irrégulière de celle-ci du marché correspondant au lot susmentionné ; que l'EHPAD demande à titre principal, par la voie de l'appel provoqué, d'annuler le jugement du 16 octobre 2014 et de rejeter la demande présentée par la société Baies Alu devant le tribunal, et à titre subsidiaire, de confirmer le jugement du tribunal administratif de Rennes en ce qu'il a condamné la société Chouzenoux architecture à le garantir à 100 % des condamnations prononcées à son encontre ;

       Sur les conclusions d'appel principal :

       2. Considérant qu'aux termes du 1° du I de l'article 35 du code des marchés publics alors en vigueur : " Une offre irrégulière est une offre qui, tout en apportant une réponse au besoin du pouvoir adjudicateur, est incomplète ou ne respecte pas les exigences formulées dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation " ; qu'aux termes du III de l'article 53 de ce code : " Les offres inappropriées, irrégulières et inacceptables sont éliminées (...) " ; que l'article 06.06.05 du cahier des clauses techniques particulières du marché en cause stipulait : " Volets roulants - Fourniture et pose de volets roulants comprenant : - tablier avec profils admis à la marque - lames en aluminium teinte dito menuiserie (... ) " ;

       3. Considérant, en premier lieu, qu'il résulte de l'instruction que, s'agissant des volets roulants ordinaires devant être posés aux repères M 26, M 4 et M 4b, correspondant aux pièces secrétariat et comptabilité, laverie, atelier animation, salle de réunions et " bureau du chef ", l'offre de la société DM 56 prévoyait un tablier en PVC blanc avec seulement une lame finale en aluminium laqué, alors que l'article précité du cahier des clauses techniques particulières (CCTP), figurant dans le dossier de consultation des entreprises, précisait que les volets roulants fournis devaient être composés dans leur intégralité de lames en aluminium, ce qui excluait un tablier en PVC ; qu'ainsi, alors même que n'auraient été concernés que huit volets sur les cent trois que compte l'ouvrage, l'offre de la société DM 56DM 56DDM ne répondait pas à une prescription du marché et devait, par suite, être écartée comme irrégulière en application des dispositions précitées du code des marchés publics ; que la circonstance, à la supposer établie, que la société DM 56 ait finalement exécuté les travaux conformément aux prescriptions du CCTP est sans influence sur l'irrégularité de son offre, qui ne pouvait ainsi être retenue sans remettre en cause les conditions de l'appel à la concurrence et rompre l'égalité entre les entreprises soumissionnaires ; que, de même, les dispositions du I de l'article 59 du code des marchés publics permettant " ... de demander aux candidats de préciser ou de compléter la teneur de leur offre. ", ne pouvant servir qu'à expliciter une offre et non à la régulariser, la société Chouzenoux architecture ne peut utilement se prévaloir de ce que la société DM 56 a répondu à une demande de précision du maître d'oeuvre que son offre était en tous points conforme au dossier de consultation des entreprises, alors surtout que la demande de précision par télécopie du 27 avril 2010 produite au dossier portait non pas sur le lot n°6 " Menuiserie Extérieure Alu ", seul en cause, mais sur le lot n°8 " Menuiseries intérieures " confié à la même entreprise ;

       4. Considérant, en second lieu, que l'article 1.5 du cahier des clauses administratives particulières (CCAP) du marché de maîtrise d'oeuvre mentionne parmi les éléments de mission qu'il énumère " Assistance au maître d'ouvrage pour la passation des contrats de travaux " ; qu'il n'est pas sérieusement contesté que l'erreur constituée par l'acceptation de l'offre de la société DM 56 pour le lot n°6 " Menuiserie extérieure Alu " est imputable au maître d'oeuvre, qui s'était ainsi vu contractuellement confier la gestion des procédures de passation des marchés afférents à chacun des lots de l'opération de construction de l'établissement d'hébergement pour personnes âgées dépendantes ; que la circonstance que serait intervenu entre le groupement de maîtrise d'oeuvre et l'EHPAD Saint-Jean un décompte général et définitif ne saurait faire obstacle à la recevabilité des conclusions d'appel en garantie présentées par l'établissement devant le tribunal administratif en raison de la condamnation mise à sa charge au titre de l'indemnisation d'un concurrent irrégulièrement évincé de la procédure de passation dont le maître d'oeuvre avait la charge ;

       5. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société Chouzenoux architecture n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Rennes l'a condamnée à garantir intégralement l'EHPAD Saint-Jean de la condamnation prononcée à son encontre ; 

       Sur les conclusions d'appel provoqué :

        6. Considérant que, les conclusions d'appel principal de la société Chouzenoux architecture tendant à l'annulation du jugement du tribunal administratif de Rennes du 16 octobre 2014 étant rejetées, l'EHPAD Saint-Jean n'est pas recevable à former un appel provoqué dirigé contre la société Baies Alu ; 

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article R. 761-1 du code de justice administrative :

       7. Considérant qu'aux termes de l'article R. 761-1 du code de justice administrative : " Les dépens comprennent les frais d'expertise, d'enquête et de toute autre mesure d'instruction dont les frais ne sont pas à la charge de l'Etat (...) " ; que la présente instance n'ayant pas donné lieu à dépens au sens de l'article susvisé, les conclusions de la société Chouzenoux architecture tendant à ce que la société Baies Alu soit condamnée à lui verser les dépens ne peuvent en tout état de cause qu'être rejetées ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       8. Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation. " ;

       9. Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que soit mise à la charge de la société Baies Alu, qui n'est pas dans la présente instance la partie perdante, la somme que la société Chouzenoux architecture demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; qu'il y a lieu en revanche, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société Chouzenoux architecture le versement d'une somme respective de 1 500 euros chacun au titre des frais exposés par la société Baies Alu et par l'EHPAD et non compris dans les dépens ;

       D E C I D E :

        Article 1er : La requête de la société Chouzenoux architecture est rejetée.

        Article 2 : Les conclusions d'appel provoqué de l'EHPAD Saint-Jean dirigées contre la société Baies Alu sont rejetées.

        Article 3 : La société Chouzenoux architecture versera à la société Baies Alu une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

        Article 4 : La société Chouzenoux architecture versera à l'EHPAD " Résidence papillon d'or ", venant aux droits de l'EHPAD Saint-Jean, une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

        Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à la société Chouzenoux architecture, à l'EHPAD " Résidence papillon d'or "  et à la société Baies Alu.

Délibéré après l'audience du 6 décembre 2016, à laquelle siégeaient :

       - M. Lainé, président de chambre,

       - Mme Loirat, président assesseur,

       - M. Bouchardon, premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 21 décembre 2016.

Le rapporteur,

L. BOUCHARDONLe président,

L. LAINÉ       

Le greffier,

M. A...

       La République mande et ordonne au préfet du Morbihan en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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N° 14NT03163