Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

       La société PIC a demandé au tribunal administratif de Grenoble de condamner la commune de Grenoble à lui verser la somme de 530 922,09 euros, en réparation du préjudice né de son éviction irrégulière du lot n° 2 (façades-protections solaires) du marché de travaux de rénovation des bâtiments d'Alpexpo.

       Par un jugement n° 1303238 du 17 juillet 2015, le tribunal administratif de Grenoble a condamné la commune de Grenoble à payer à la société PIC la somme de 530 922,09 euros, avec intérêts au taux légal à compter du 13 juin 2013 et a mis à sa charge une somme de 2 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Procédure devant la cour :

       I) Par une requête enregistrée sous le n° 15LY03081 le 10 septembre 2015 et par un mémoire enregistré le 18 mai 2016, la commune de Grenoble, représentée par MeC..., demande à la cour :

       1°) à titre principal, d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Grenoble du 17 juillet 2015 et de rejeter la demande de la société PIC ;

       2°) à titre subsidiaire, de réformer ce jugement et de limiter la condamnation prononcée à son encontre aux seuls frais engagés par la société PIC pour la présentation de son offre ;

       3°) de mettre à la charge de la société PIC une somme de 4 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que : 

       - sa requête est recevable, dès lors qu'elle a été déposée dans le délai d'appel et qu'elle a intérêt à relever appel du jugement ;

       - c'est à tort que le tribunal a fait droit à la demande, dès lors qu'elle devait être rejetée au titre de l'exception d'autorité relative de la chose jugée du jugement du 28 décembre 2012, qui avait rejeté ses conclusions indemnitaires ; 

       - à titre subsidiaire, c'est à tort que le tribunal a fait droit à une demande mal fondée, dès lors que la société PIC ne justifiait pas d'une chance sérieuse d'emporter le marché dont elle avait été évincée et, à tout le moins, qu'elle n'établit pas l'existence ni l'étendue de son préjudice ; le jugement est insuffisamment motivé en tant qu'il retient l'existence d'une chance sérieuse d'emporter le marché.

       Par des mémoires enregistrés les 17 décembre 2015, 1er mars et 26 mai 2016, la société PIC, représentée par MeA..., conclut au rejet de la requête et demande à la cour de mettre à la charge de la commune de Grenoble une somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - c'est à juste titre que le tribunal a écarté l'exception d'autorité relative de chose jugée, dès lors que le tribunal ne s'était pas dans son précédent jugement prononcé sur ses conclusions indemnitaires qui étaient subsidiaires et que la condition d'identité d'objet fait défaut ; les juges auraient nécessairement méconnu leur office et statué ultra petita s'ils s'étaient prononcés sur ses conclusions subsidiaires après avoir fait droit à ses conclusions principales ;

       - elle justifiait d'une chance sérieuse d'emporter le marché ;

       - son préjudice est établi. 

       II) Par une requête enregistrée sous le n° 15LY03082 le 10 septembre 2015 et par un mémoire enregistré le 9 octobre 2015, la commune de Grenoble, représentée par Me C...demande à la cour :

       1°) de surseoir à l'exécution de ce jugement du tribunal administratif de Grenoble du 17 juillet 2015 ;

       2°) de mettre à la charge de la société PIC une somme de 2 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que les conditions d'octroi du sursis posées par l'article R. 811-16 du code de justice administrative sont réunies. 

       Par des mémoires enregistrés les 25 septembre et 27 octobre 2015, la société PIC, représentée par MeA..., conclut au rejet de la requête et demande à la cour de mettre à la charge de la commune de Grenoble une somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - il n'est pas justifié d'un risque de perte définitive de la somme, au regard de sa situation ; 

       - elle propose de constituer une garantie bancaire ;

       - le montant de la condamnation est inopérant. 

       Vu les autres pièces des dossiers ;

       Vu :

       - le code des marchés publics, alors applicable ; 

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Samson-Dye, rapporteur,

       - les conclusions de M. Dursapt, rapporteur public,

       - les observations de MeC..., représentant la comune de Grenoble et de Me B..., représentant la société PIC.

       1. Considérant que, par la requête n° 15LY03081, la commune de Grenoble relève appel du jugement par lequel le tribunal administratif de Grenoble l'a condamnée à verser à la société PIC la somme de 530 922,09 euros, au titre du préjudice tenant au manque à gagner résultant de son éviction irrégulière du lot n° 2 (façades-protections solaires) du marché de travaux de rénovation des bâtiments d'Alpexpo ; que, par la requête n° 15LY03082, la commune demande qu'il soit sursis à l'exécution de ce jugement ; qu'il y a lieu de joindre ces requêtes dirigées contre un même jugement, pour qu'elles fassent l'objet d'un même arrêt ;

       Sur les conclusions d'appel :

       En ce qui concerne la régularité du jugement :

       2. Considérant que les premiers juges ont, au point 5 du jugement attaqué, indiqué qu'il résultait du jugement du 28 décembre 2012 du même tribunal que la commune avait rejeté à tort l'offre de la société PIC comme irrégulière ; qu'ils ont mentionné que son offre était inférieure à l'offre de base de l'attributaire de 958 040 euros ; qu'ils en ont déduit qu'en absence de notation de la valeur technique à raison de l'illégalité commise par la commune et compte tenu de l'importance de la différence de prix et de la pondération des critères prix et valeur technique, il ne pouvait être sérieusement soutenu que la société PIC n'aurait pas eu une chance sérieuse d'emporter le marché ; qu'au regard des écritures de la commune, qui ne présentaient pas d'argumentation précise pour contester la valeur technique de l'offre de la société PIC, le tribunal a suffisamment motivé son jugement sur ce point ;

       En ce qui concerne le bien-fondé du jugement : 

       Sur l'exception de l'autorité relative de la chose jugée :

       3. Considérant que la commune de Grenoble soutient que l'autorité relative de la chose jugée attachée au jugement du tribunal administratif de Grenoble n° 1003832 du 28 décembre 2012, en ce qui concerne les conclusions indemnitaires de la société PIC, fait obstacle à ce qu'elle sollicite à nouveau une somme en vue de l'indemnisation du même préjudice ;

       4. Considérant cependant que, par le jugement du 28 décembre 2012, le tribunal, après avoir annulé le marché conclu entre la commune et la société SMAC, s'est abstenu de statuer sur les conclusions indemnitaires de la société PIC, au motif qu'elles étaient présentées à titre subsidiaire et qu'il avait satisfait ses conclusions principales ; que la circonstance que l'article 3 de ce jugement rejette le surplus des conclusions de la demande de la société PIC ne saurait être interprétée comme révélant un rejet au fond des conclusions indemnitaires, dès lors que ce rejet porte uniquement sur le surplus des conclusions relatives aux frais non compris dans les dépens, sollicitées à hauteur de 5 000 euros par la demanderesse, à qui le tribunal n'a accordé qu'une somme de 2 000 euros à ce titre ; que, si le tribunal a indiqué qu'en tout état de cause, la société PIC par les documents produits ne justifiait ni de l'existence, ni de l'étendue de son préjudice, il ne saurait être déduit de ce motif surabondant que le tribunal a entendu rejeter les conclusions indemnitaires dont il avait expressément précisé antérieurement qu'il n'était plus saisi ;

       5. Considérant que, dans ces conditions, la requérante n'est pas fondée à soutenir que le jugement du 28 décembre 2012 avait rejeté les conclusions de la société PIC tendant à l'indemnisation du préjudice découlant de son éviction irrégulière ; qu'en absence de précédente décision de justice rejetant ces conclusions indemnitaires, c'est à juste titre que le tribunal a écarté l'exception d'autorité de chose jugée ;

       Sur l'existence d'une chance sérieuse d'emporter le marché :

       6. Considérant que, lorsqu'une entreprise candidate à l'attribution d'un marché public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce dernier, il appartient au juge de vérifier d'abord si l'entreprise était ou non dépourvue de toute chance de remporter le marché ; que, dans l'affirmative, l'entreprise n'a droit à aucune indemnité ; que, dans la négative, elle a droit en principe au remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre ; qu'il convient ensuite de rechercher si l'entreprise avait des chances sérieuses d'emporter le marché ; que, dans un tel cas, l'entreprise a droit à être indemnisée de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu'ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l'offre qui n'ont donc pas à faire l'objet, sauf stipulation contraire du contrat, d'une indemnisation spécifique ;

       7. Considérant que, par le jugement du 28 décembre 2012, le tribunal administratif de Grenoble a jugé que l'offre de la société PIC avait été considérée à tort comme irrégulière ; qu'il n'est pas allégué, et ne résulte d'ailleurs pas de l'instruction, que son offre aurait été vouée au rejet pour un autre motif que celui alors censuré par le tribunal ; qu'ainsi, la société PIC n'était pas dépourvue de chance d'emporter le marché ;

       8. Considérant par ailleurs qu'à l'exception de celle de l'attributaire, la société SMAC, toutes les autres offres avaient été analysées comme irrégulières ; que si la commune allègue qu'il n'est " pas impossible " que celle du groupement E3M et CPB ait été écartée à tort pour un tel motif d'irrégularité, ce moyen n'est pas assorti des précisions permettant d'en apprécier la portée ; que, dans ces conditions, il y a seulement lieu, pour déterminer l'existence d'une chance sérieuse d'emporter le marché, de comparer les mérites respectifs des offres des sociétés SMAC et PIC ; 

       9. Considérant qu'il ressort du règlement de la consultation que le critère prix et le critère de la valeur technique représentaient respectivement 60 % et 40 % de la notation des offres ; 

       10. Considérant que, s'agissant du critère prix, la société PIC, qui avait présenté l'offre la moins-disante, devait se voir attribuer, en application de la méthode de notation utilisée et mentionnée dans le rapport de la commission d'analyse des offres, la note maximale de 10/10 ; que la société SMAC aurait dû, pour sa part, obtenir une note de 5,6/10 ;

       11. Considérant que l'offre de la société SMAC avait obtenu la note maximale de 10/10 pour la valeur technique ; qu'il suffisait à la société PIC d'obtenir une note de 3,5/10, soit 2,1/6, au titre de la valeur technique pour obtenir, au regard de la pondération retenue, la note globale la plus élevée ;

       12. Considérant qu'il ressort du rapport de la commission d'appels d'offre que la valeur technique était appréciée au regard du mémoire technique, des fiches techniques des produits et de la note détaillée relative aux déchets de chantier, les offres recevant 0, 1 ou 2 points pour chacun de ces éléments en fonction de l'existence, de la précision et de la qualité des informations données, ce qui aboutissait à une note sur 6 points, ensuite majorée pour une notation sur 10 ; 

       13. Considérant que le jugement du 28 décembre 2012 avait relevé que les fiches produits de la société PIC devaient être regardées comme conformes au projet ; que la société PIC a produit, en première instance, son mémoire technique ; que la commune ne développe aucune argumentation précise proposant une note pour la valeur technique de cette offre ou, à tout le moins, en identifiant les faiblesses, et de nature à démontrer que la société PIC ne pouvait obtenir une note suffisante au titre de la valeur technique pour être classée première ; que, dans ces conditions, c'est à juste titre que les premiers juges ont estimé que la société PIC justifiait d'une chance sérieuse d'emporter le marché ;

       Sur l'évaluation du manque à gagner : 

       14. Considérant qu'aucun élément du dossier ne permet d'estimer qu'au regard du prix qu'avait proposé la requérante pour ce marché, elle ne pouvait dégager aucune marge ; qu'au demeurant, les documents comptables qu'elle produit démontrent que son activité habituelle génère une marge nette ; qu'ainsi, son préjudice est établi dans son principe ;

       15. Considérant que les premiers juges ont retenu le montant contesté de 530 922,09 euros, déterminé en appliquant au montant de l'offre un taux de marge nette de l'ordre de 21 %, après avoir indiqué que la société PIC avait produit une attestation de son expert-comptable faisant état de son taux de marge brute et de marge nette pour les années 2008, 2009 et 2010, soit en moyenne respectivement 29,2 % et 24,5 %, et d'autre part un tableau reprenant les différents postes de l'appel d'offres et le taux de marge nette afférent à chacun d'eux, soit entre 0 % et 57 % et en moyenne 20,49 ; 

       16. Considérant que la commune fait valoir que ce tableau constitue un document préconstitué par l'intéressée et invérifiable et que les documents de l'expert-comptable, outre qu'ils portent sur des exercices anciens, ne permettent pas d'évaluer la marge nette qui aurait été réalisée dans le cadre du contrat litigieux ; que, cependant, il ne résulte pas de l'instruction que les montants revendiqués pour ce marché par la société seraient irréalistes ; que la marge nette réalisée pour d'autres activités est susceptible d'être utilisée à titre d'indice ; qu'ainsi, la commune n'est pas fondée à soutenir que le montant retenu par les premiers juges est injustifié ;

       17. Considérant qu'il suit de là que la commune de Grenoble n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que les premiers juges l'ont condamnée à verser la somme de 530 922,09 euros à la société PIC :

       Sur les conclusions tendant à ce qu'il soit sursis à l'exécution du jugement :

       18. Considérant que le présent arrêt statuant sur l'appel présenté par la commune de Grenoble contre le jugement n° 1303238 du tribunal administratif de Grenoble du 17 juillet 2015, les conclusions de la requête n° 15LY03082 tendant à ce qu'il soit sursis à son exécution sont devenues sans objet ; qu'il n'y a plus lieu d'y statuer ;

       Sur les frais non compris dans les dépens :

       19. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de la société PIC, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, le versement d'une somme au titre des frais exposés par la commune et non compris dans les dépens ; qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit aux conclusions présentées, au même titre, par la société PIC ; 

DECIDE :

Article 1er : Il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions de la requête n° 15LY03082 aux fins de sursis à exécution.

Article 2 : Le surplus des conclusions de la commune de Grenoble est rejeté. 

Article 3 : Les conclusions de la société PIC tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la commune de Grenoble et à la société PIC. 

Délibéré après l'audience du 29 septembre 2016 où siégeaient :

- M. d'Hervé, président,

- M. Mesmin d'Estienne, président-assesseur,

- Mme Samson-Dye, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 20 octobre 2016.

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N° 15LY03081-15LY03082