Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société Dalkia SA a demandé au tribunal administratif de Marseille de condamner l'Assistance Publique - Hôpitaux de Marseille (APHM) à lui verser la somme de 44 679,18 euros assortie des intérêts au taux fixé contractuellement. 

       Par un jugement n° 1103030 du 16 décembre 2014, le tribunal administratif de Marseille a rejeté la demande de la société Dalkia.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête, enregistrée le 9 février 2015, la société Dalkia, représentée par Me D..., demande à la Cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Marseille du 16 décembre 2014 ;

       2°) de condamner l'APHM à lui verser la somme de 44 679,18 euros assortie des intérêts au taux fixé contractuellement ;

       3°) d'enjoindre à l'APHM de " s'exécuter dans un délai d'un mois à compter de la signification de l'arrêt à intervenir, conformément aux dispositions de l'article L. 911-1 du code de justice administrative. " ;

       4°) de mettre à la charge de l'APHM une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, ainsi que les dépens de la présente instance ;

       Elle soutient que :

       - sa demande de première instance était recevable, dès lors notamment qu'elle a justifié de sa capacité pour agir ;

       - elle ne saurait se voir opposer la prescription quadriennale ;

       - elle a régulièrement transmis une demande préalable de paiement au titulaire du marché conformément à l'article 116 du code des marchés publics applicable, en vue du paiement des prestations qu'elle a réalisées ;

       - le non-respect de cette procédure ne saurait, en tout état de cause, la priver de son droit au paiement direct de ces prestations ; 

       - l'APHM ne peut utilement se prévaloir d'une prétendue inexécution de ses obligations contractuelles :

       - elle justifie s'en être acquittée, sans que l'état vétuste du réseau concerné lui soit opposable à cet égard ;

       - les éventuelles défaillances de la société Numéricable dans l'exécution du marché litigieux ne sauraient lui être opposées ; 

       - l'APHM ne justifie pas avoir réglé les sommes dues à cette société ;

       - l'APHM a commis une faute de nature à engager sa responsabilité en ne procédant pas au règlement direct, à son profit, du montant des dix factures correspondantes, ;

       - son préjudice correspond au montant total des factures impayées, majoré des intérêts de droit.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 15 juillet 2015, l'Assistance publique - Hôpitaux de Marseille, représentée par Me C..., conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 4 000 euros soit mise à la charge de la société Dalkia au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - la demande de la société Dalkia devant le tribunal administratif était irrecevable, dès lors qu'elle n'a pas justifié de la qualité pour agir de son représentant ;

       - la société n'a pas respecté la procédure de prévue par l'article 116 du code des marchés publics applicable ;

       - le titulaire du marché a régulièrement manifesté son opposition au paiement direct des factures concernées ; 

       - il appartient, en tout état de cause, à la collectivité publique de vérifier le bien-fondé des demandes de paiement direct dont elle est saisie par les sous-traitants ;

       - la société Dalkia n'a pas réalisé les prestations dont elle demande le paiement ;

       - ces prestations ont été payées au titulaire du marché ;  

       - un sous-traitant ne peut utilement se prévaloir des stipulations du marché conclu entre lui et le titulaire du marché principal ou de la difficulté des prestations à réaliser pour faire obstacle à l'exécution de ses propres obligations ;

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code des marchés publics ;

       - la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 ;

       - le code de justice administrative.

       Le président de la Cour a désigné Mme Marie-Pierre Steinmetz-Schies, président assesseur, pour présider les formations de jugement en cas d'absence ou d'empêchement de M. Moussaron, président de la 6e chambre en application de l'article R. 222-26 du code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Gautron,

       - les conclusions de M. Thiele, rapporteur public,

       - et les observations de Me A...représentant la société Dalkia et de Me B... représentant l'APHM.

       1. Considérant que l'APHM a conclu avec un groupement constitué des sociétés Numéricable et Sogetrel, dont la première est mandataire, un marché n° 068804, notifié le 11 août 2006, ayant pour objet la conception, l'installation et la maintenance d'un réseau de distribution privé de services télé-vidéo et d'accès internet destiné aux patients de ses établissements ; que le groupement attributaire de ce marché a sous-traité la maintenance trimestrielle de ce réseau à la société Dalkia France, qui a été régulièrement agréée et dont les conditions de paiement ont été acceptées ; que la société Dalkia a adressé à l'APHM, le 27 juin 2007, une demande de paiement direct de dix factures, pour un montant total de 44 679,18 euros, correspondant selon elle à des prestations réalisées en sa qualité de sous-traitant, dans le cadre de l'exécution du marché litigieux ; que l'APHM n'a pas donné suite à cette demande, réitérée le 10 octobre suivant ; que la société Dalkia relève appel du jugement par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande de condamnation de l'APHM à lui régler la somme en litige, majorée des intérêts de droit ;

Sur le bien-fondé du jugement attaqué :

       Sans qu'il soit besoin de statuer sur la fin de non-recevoir opposée à la demande de la société Dalkia devant le tribunal administratif ;

       2. Considérant qu'aux termes de l'article 8 de la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance : " L'entrepreneur principal dispose d'un délai de quinze jours, comptés à partir de la réception des pièces justificatives servant de base au paiement direct, pour les revêtir de son acceptation ou pour signifier au sous-traitant son refus motivé d'acceptation. / Passé ce délai, l'entrepreneur principal est réputé avoir accepté celles des pièces justificatives ou des parties de pièces justificatives qu'il n'a pas expressément acceptées ou refusées. / Les notifications prévues à l'alinéa 1er sont adressées par lettre recommandée avec accusé de réception " ; qu'aux termes de l'article 116 du code des marchés publics, dans sa rédaction applicable au présent litige : " Le sous-traitant adresse sa demande de paiement au titulaire du marché. / Cette demande de paiement, revêtue de l'acceptation du titulaire du marché, est transmise par ce dernier à la personne désignée au marché à cette fin. / La personne désignée au marché avise le sous-traitant de la date de réception de la demande de paiement envoyée par le titulaire et lui indique les sommes dont le paiement à son profit a été accepté par ce dernier. / L'ordonnateur mandate les sommes dues au sous-traitant. / Dans le cas où le titulaire d'un marché n'a ni opposé un refus motivé à la demande de paiement du sous-traitant dans le délai de quinze jours suivant sa réception, ni transmis celle-ci à la personne désignée au marché, le sous-traitant envoie directement sa demande de paiement à la personne désignée au marché par lettre recommandée avec avis de réception postal ou la lui remet contre un récépissé dûment daté et inscrit sur un registre tenu à cet effet. / La personne désignée au marché met aussitôt en demeure le titulaire, par lettre recommandée avec avis de réception postal, de lui faire la preuve, dans un délai de quinze jours à compter de la réception de cette lettre, qu'il a opposé un refus motivé à son sous-traitant. Dès réception de l'avis, elle informe le sous-traitant de la date de cette mise en demeure. / A l'expiration du délai prévu au précédent alinéa, au cas où le titulaire ne serait pas en mesure d'apporter cette preuve, la personne désignée au marché paie les sommes dues aux sous-traitants dans les conditions prévues à l'article 96. " ; 

       3. Considérant que l'existence d'un acte de sous-traitance n'interdit pas au pouvoir adjudicateur de procéder à un contrôle des prestations effectuées, afin de ne régler directement au sous-traitant régulièrement agréé que le montant de celles effectivement réellement réalisées par lui ;

       4. Considérant la société Dalkia sollicite le paiement direct de dix factures datées des 9 et 13 décembre 2006 correspondant, selon ses allégations, à des prestations réalisées en sa qualité de sous-traitant de la société Numéricable, durant les périodes du 10 août au 30 septembre 2006 et du 1er octobre au 31 décembre de la même année ; que toutefois, elle se borne en appel, comme devant les premiers juges, à verser aux débat ces dix factures, sans établir avoir effectivement et personnellement réalisé les prestations correspondantes ; qu'au contraire, la société Numéricable a contesté, dès le 17 juillet 2007, devant l'APHM, le bien-fondé de ces factures en faisant valoir que ces prestations auraient été réalisées non par la société Dalkia, mais, en raison de la carence de cette dernière, par la société Sogetrel, cotraitante du marché litigieux ainsi qu'il a été dit au point 1 ; qu'il résulte d'ailleurs de l'instruction que le contrat de sous-traitance conclu entre les sociétés Numéricable et Dalkia a été résilié dès le 27 novembre 2006 avec effet au 30 novembre suivant, pour ce motif notamment ; que dans ces conditions, la société Dalkia ne justifie pas de son droit au paiement direct par l'APHM d'une somme totale de 44 679,18 euros ;

       5. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société Dalkia n'est pas fondée à se plaindre de ce que les premiers juges, par leur jugement attaqué, ont rejeté sa demande tendant à la condamnation de l'APHM à lui verser cette somme ;

Sur les conclusions à fin d'injonction :

       6. Considérant que le présent arrêt, qui rejette les conclusions à fin de condamnation présentées par la société Dalkia, n'appelle aucune mesure d'exécution ; que ses conclusions à fin d'injonction ne peuvent, par suite, qu'être rejetées, en tout état de cause ;

       Sur les dépens :

       7. Considérant qu'aux termes de l'article R. 761-1 du code de justice administrative : " Les dépens comprennent la contribution pour l'aide juridique prévue à l'article 1635 bis Q du code général des impôts, ainsi que les frais d'expertise, d'enquête et de toute autre mesure d'instruction dont les frais ne sont pas à la charge de l'Etat. / Sous réserve de dispositions particulières, ils sont mis à la charge de toute partie perdante sauf si les circonstances particulières de l'affaire justifient qu'ils soient mis à la charge d'une autre partie ou partagés entre les parties. (...) " ;

       8. Considérant que ces dispositions s'opposent, en tout état de cause, à ce que les dépens de la présente instance soient mis à la charge de l'APHM, qui n'est pas la partie perdante ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       9 Considérant que ces dispositions s'opposent à ce que la somme réclamée par la société Dalkia au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens soit mise à la charge de l'APHM, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance ; qu'en revanche, il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société Dalkia une somme de 2 000 euros à verser à l'APHM, sur le fondement de ces mêmes dispositions ;

D É C I D E :

Article 1er : La requête de la société Dalkia est rejetée.

Article 2 : La société Dalkia versera la somme de 2 000 euros à l'Assistance publique - Hôpitaux de Marseille en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la société Dalkia SA et à l'Assistance publique - Hôpitaux de Marseille.

       Délibéré après l'audience du 9 janvier 2017 où siégeaient :

       - Mme Steinmetz-Schies, président assesseur,

       - Mme Héry, premier conseiller,

       - M. Gautron, conseiller,

       Lu en audience publique, le 23 janvier 2017.

6

N° 15MA00838