Vu la procédure suivante : 

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. B...C...a demandé au tribunal administratif de Besançon d'annuler l'arrêté du 25 novembre 2015 par lequel le préfet du Doubs a refusé de lui délivrer un titre de séjour, l'a obligé à quitter le territoire français dans un délai de trente jours et a fixé le pays à destination duquel il pourra être éloigné à l'expiration de ce délai.

       Par un jugement n° 1600194 du 7 avril 2016, le tribunal administratif de Besançon a rejeté sa demande.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête, enregistrée les 26 juillet 2016, M. B...C..., représenté par Me A..., demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Besançon du 7 avril 2016 ;

       2°) d'annuler l'arrêté du préfet du Doubs du 25 novembre 2015 ;

       3°) d'enjoindre au préfet du Doubs de lui délivrer une carte de séjour temporaire portant la mention " vie privée et familiale " dans un délai de deux mois à compter de la notification de l'arrêt à intervenir et dans l'attente de la remise de ce titre, de lui délivrer un récépissé avec droit au travail, dans un délai de huit jours ou, à défaut, de lui délivrer une autorisation provisoire de séjour dans un délai de huit jours et sous astreinte de 50 euros par jour de retard, dans l'attente du réexamen de son droit au séjour ;

       4°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, à verser à Me A...en vertu de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991.

       Il soutient que :

       - le préfet s'est estimé à tort en situation de compétence liée ;

       - le préfet ne pouvait lui opposer son entrée irrégulière en France et l'absence de visa pour lui refuser le séjour, dès lors que l'autorisation provisoire de séjour dont il a bénéficié a régularisé sa situation au regard des conditions d'entrée sur le territoire ; il pouvait dès lors prétendre au bénéfice des dispositions de l'article L. 211-2-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ou du 4° de l'article L. 313-11 de ce même code ;

       - en l'absence de changement dans sa situation de fait, le préfet ne pouvait remettre en cause son droit au séjour accordé sans établir qu'il avait fraudé ;

       - la décision de refus de séjour méconnaît l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

       - la commission du titre de séjour aurait dû être saisie.

       Par un mémoire en défense enregistré le 9 septembre 2016, le préfet du Doubs conclut au rejet de la requête.

       Il soutient que :

       - sa requête est insuffisamment motivée ;

       - aucun des autres moyens soulevés n'est fondé.

       M. C...a été admis au bénéfice de l'aide juridictionnelle totale par une décision du 23 juin 2016.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

       - le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement convoquées à l'audience.

       Le président de la formation de jugement a dispensé le rapporteur public, sur sa proposition, de prononcer des conclusions à l'audience.

       Le rapport de M. Fuchs a été entendu au cours de l'audience publique.

       1. Considérant que M.C..., ressortissant égyptien né le 17 octobre 1978, est entré irrégulièrement en France à la fin de l'année 2009 selon ses déclarations ; qu'il a sollicité le 3 avril 2014 son admission au séjour en qualité de conjoint d'une ressortissante française ; qu'une autorisation provisoire de séjour d'une durée de six mois l'autorisant à travailler, valable du 31 octobre 2014 au 30 avril 2015, lui a été délivrée ; que, toutefois, par l'arrêté contesté du 25 novembre 2015, le préfet du Doubs a refusé de lui délivrer un titre de séjour, l'a obligé à quitter le territoire français dans un délai de trente jours et a fixé le pays à destination duquel il pourra être éloigné à l'expiration de ce délai ; que M. C...relève appel du jugement du 7 avril 2016 par lequel le tribunal administratif de Besançon a rejeté sa demande tendant à l'annulation de cet arrêté ;

Sur le bien-fondé du jugement attaqué :

       2. Considérant, d'une part, qu'aux termes de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, dans sa rédaction alors applicable : " (...) la carte de séjour temporaire portant la mention " vie privée et familiale " est délivrée de plein droit : (...) 4° A l'étranger ne vivant pas en état de polygamie, marié avec un ressortissant de nationalité française, à condition que la communauté de vie n'ait pas cessé depuis le mariage, que le conjoint ait conservé la nationalité française et, lorsque le mariage a été célébré à l'étranger, qu'il ait été transcrit préalablement sur les registres de l'état civil français " ; qu'aux termes de l'article L. 311-7 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, alors en vigueur : " Sous réserve des engagements internationaux de la France et des exceptions prévues par les dispositions législatives du présent code, l'octroi de la carte de séjour temporaire et celui de la carte de séjour "compétences et talents" sont subordonnés à la production par l'étranger d'un visa pour un séjour d'une durée supérieure à trois mois " ; qu'aux termes du 6ème alinéa de l'article L. 211-2-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, dans sa version alors applicable : " (...) Lorsque la demande de visa de long séjour émane d'un étranger entré régulièrement en France, marié en France avec un ressortissant de nationalité française et que le demandeur séjourne en France depuis plus de six mois avec son conjoint, la demande de visa de long séjour est présentée à l'autorité administrative compétente pour la délivrance d'un titre de séjour " ;

       3. Considérant qu'il résulte de ces dispositions que la production d'un visa de long séjour, délivré, le cas échéant, selon les modalités fixées au sixième alinéa de l'article L. 211-2-1, est au nombre des conditions auxquelles est subordonnée la délivrance d'une carte de séjour temporaire sur le fondement du 4° de l'article L. 313-11 ; que si ces dispositions subordonnent la délivrance de la carte de séjour temporaire " vie privée et familiale " au conjoint d'un Français à certaines conditions, dont celle d'être en possession d'un visa de long séjour, elles n'impliquent pas que celui-ci fasse l'objet d'une demande expresse distincte de celle du titre de séjour sollicité auprès de l'autorité préfectorale, compétente pour procéder à cette double instruction ; que, dans ces conditions, une demande d'une telle carte de séjour sur ce fondement valant implicitement dépôt d'une demande de visa de long séjour sur le fondement des dispositions de l'article L. 211-2-1 du même code, le préfet ne peut refuser la délivrance du titre de séjour sollicité en se fondant sur l'absence de visa de long séjour sans avoir au préalable examiné si le demandeur remplit les conditions fixées par l'article L. 211-2-1 ; qu'il résulte, des dispositions de cet article que la possibilité ouverte à un étranger, conjoint de français, de présenter directement une demande de visa de long séjour à l'autorité administrative compétente pour la délivrance du titre de séjour prévu au 4° de l'article L. 313-11 du même code, est notamment subordonnée à la justification d'une entrée régulière sur le territoire français ;

       4. Considérant, d'autre part, qu'aux termes du D de l'article L. 311-13 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, dans sa version alors applicable : " 1. Sans préjudice des dispositions de l'article L. 311-7, préalablement à la délivrance d'un premier titre de séjour, l'étranger qui est entré en France sans être muni des documents et visas exigés par les conventions internationales et les règlements en vigueur ou qui, âgé de plus de dix-huit ans, n'a pas, après l'expiration depuis son entrée en France d'un délai de trois mois ou d'un délai supérieur fixé par décret en Conseil d'Etat, été muni d'une carte de séjour, acquitte un droit de visa de régularisation d'un montant égal à 340 , dont 50 , non remboursables, sont perçus lors de la demande de titre. (...) Le visa mentionné au premier alinéa du présent D tient lieu du visa de long séjour prévu à l'avant-dernier alinéa de l'article L. 211-2-1 si les conditions pour le demander sont réunies " ;

       5. Considérant que les dispositions du D de l'article L. 311-13 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, prévoyant les conditions dans lesquelles l'étranger doit acquitter le droit de visa de régularisation lorsqu'il sollicite la délivrance d'un premier titre de séjour et qu'il n'est pas entré en France muni des documents et visas exigés par la réglementation en vigueur ou qu'il n'a pas été muni d'une carte de séjour après l'expiration de la validité de son visa, ont pour objet d'inciter les étrangers qui sollicitent un titre de séjour à respecter l'ensemble des conditions posées par les lois et conventions internationales, et à améliorer le traitement d'ensemble du flux des demandes de titres de séjour ; que ces dispositions ont ainsi institué un droit de visa de régularisation qui se substitue au double droit de chancellerie régi par le décret n° 81-778 du 13 août 1981 qui était acquitté par les étrangers ayant omis de solliciter un visa et souhaitant régulariser cette omission sur le territoire français ; que, dans ces conditions, il résulte implicitement mais nécessairement des dispositions du D de l'article L. 311-13 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile que la délivrance d'un visa de régularisation fait obstacle à ce qu'après que l'étranger a acquitté l'intégralité du droit y afférent, le préfet puisse opposer l'irrégularité de l'entrée sur le territoire national pour rejeter la demande de titre de séjour présentée par l'intéressé ;

       6. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que, pour dans le cadre de la procédure d'obtention d'une autorisation provisoire de séjour d'une durée de six mois l'autorisant à travailler, le requérant a bénéficié d'un visa de régularisation après avoir acquitté l'intégralité de la somme demandée ; que, par suite, le préfet a commis une erreur de droit en opposant au requérant l'absence d'entrée régulière sur le territoire français pour lui refuser le bénéfice des dispositions de l'article L. 211-2-1 et du 4° de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

       7. Considérant qu'il résulte de ce qui précède, et sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens soulevés, que M. C...est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Besançon a rejeté sa demande ; qu'il y a lieu d'annuler ce jugement ainsi que l'arrêté du préfet du Doubs du 25 novembre 2015 ;

Sur les conclusions à fin d'injonction et d'astreinte :

       8. Considérant que le présent arrêt implique seulement que le préfet du Doubs procède à un nouvel examen de la demande de M.C..., dans un délai de deux mois à compter de la notification du présent arrêt, et qu'il lui délivre, durant la durée de ce réexamen, une autorisation provisoire de séjour ; qu'il n'y a en revanche pas lieu de prononcer d'astreinte ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions des articles L. 761-1 du code de justice administrative et article 37 de la loi du 10 juillet 1991 :

       9. Considérant que M. C...a été admis au bénéfice de l'aide juridictionnelle totale ; que, par suite, son avocat peut se prévaloir des dispositions des articles L. 761-1 du code de justice administrative et 37 de la loi du 10 juillet 1991 ; qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat la somme de 1 500 euros, à verser à Me A... en vertu de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991, sous réserve que Me A...renonce à percevoir la somme correspondant à la part contributive de l'Etat au titre de l'aide juridictionnelle ;

D E C I D E :

       Article 1er : Le jugement du tribunal administratif de Besançon du 7 avril 2016 et la décision du préfet du Doubs du 25 novembre 2015 sont annulés.

       Article 2 : Il est enjoint au préfet du Doubs de réexaminer la demande de M. C...dans un délai de deux mois à compter de la notification du présent arrêt et de lui délivrer, durant la durée de ce réexamen, une autorisation provisoire de séjour.

       Article 3 : L'Etat à Me A...une somme de 1 500 euros sur le fondement des articles L. 761-1 du code de justice administrative et 37 de la loi du 10 juillet 1991.

       Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à M. B...C...et au ministre de l'intérieur. 

       Copie en sera adressée pour information au préfet du Doubs.

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N° 16NC01608