Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. B...C..., ressortissant nigérian a sollicité le 8 février 2016 la délivrance d'un titre de séjour sur le fondement de l'article L. 313-11 11° du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile. Par arrêté du 23 novembre 2016, le préfet de la Gironde lui a opposé un refus de titre séjour, l'a obligé à quitter le territoire français dans un délai de trente jours et a fixé le pays de destination de la mesure d'éloignement. M. C...a demandé au tribunal administratif de Bordeaux l'annulation de l'arrêté du 23 novembre 2016 du préfet de la Gironde portant refus de séjour, obligation de quitter le territoire français dans un délai de trente jours, et fixation du pays de destination de la mesure d'éloignement.

       Par un jugement n° 1700132 du 30 mai 2017, le tribunal administratif de Bordeaux a rejeté sa demande. 

       Procédure devant la cour :

       Par une requête enregistrée le 11 juillet 2017 M. B...C..., représenté par Me A... demande à la cour :

       1°) d'annuler le jugement du 30 mai 2017 du tribunal administratif de Bordeaux ;

       2°) d'annuler l'arrêté du 23 novembre 2016, du préfet de la Gironde portant refus de séjour, obligation de quitter le territoire français dans un délai de trente jours, et fixation du pays de destination de la mesure d'éloignement ;

       3°) d'enjoindre au préfet de la Gironde de lui délivrer un titre de séjour dans un délai d'un mois suivant la notification de l'arrêt à intervenir, sous astreinte de 80 euros par jour de retard ou à défaut, de procéder au réexamen de sa situation, dans le même délai et sous la même astreinte ; 

       4°) de mettre à la charge de l'Etat au bénéfice de son conseil, une somme de 1 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et de l'article 37 alinéa 2 de la loi du 10 juillet 1991 ; 

       Il soutient que :

       - le jugement est entaché d'irrégularité pour omission à statuer dès lors que le tribunal administratif, par son jugement qui est insuffisamment motivé, n'a pas répondu à son moyen tiré de l'absence d'examen particulier de son dossier ; 

       - en effet il faisait valoir en première instance que sa demande de titre de séjour n'avait pas fait l'objet d'un examen sérieux de la part du préfet, dans la mesure où si le préfet a considéré qu'il n'entrait pas dans les prévisions des articles L 313-14 et L 313-11-7° du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, il ne l'a estimé que sur la base des éléments qui étaient en sa possession lors du dépôt de sa demande d'asile en 2014 ; faute pour le tribunal d'avoir répondu à ce moyen, qui était distinct de celui relatif à sa convocation en préfecture pour un entretien, le tribunal a entaché son jugement d'une omission à statuer ;

       - le défaut d'examen de son dossier constitue un vice substantiel entachant l'obligation de quitter le territoire ; 

       - en ce qui concerne son état de santé, il est suivi en psychiatrie depuis son entrée en France à l'hôpital Charles Perrens, ayant fait une tentative de suicide à Malte, avant son entrée en France ; 

       - il ne saurait dès lors être retenu que l'absence de traitement n'aurait pas des conséquences d'une exceptionnelle gravité ; 

       - les molécules se rapportant aux médicaments qui sont imposés par son traitement, soient le Tercian, le Sertraline et le Risperidone ne sont pas disponibles au Nigéria, comme l'établit une liste établie par l'organisation mondiale de la santé ; 

       - au surplus, compte tenu de ce qu'il subit un stress post-traumatique du fait d'évènements vécus au Nigéria, le suivi d'un traitement dans ce pays n'est pas envisageable ; 

       - le préfet a entaché sa décision de refus de séjour d'une erreur manifeste d'appréciation quant à sa situation personnelle compte tenu de ce qu'il n'a plus de famille au Nigéria, sa mère ayant été tuée au Nigéria, dans un attentat le 25 décembre 2011 à Abuja alors que son père est décédé le 10 janvier 2012 ; 

       - il a été victime en mars 2012, d'une agression en raison de son homosexualité, et a du quitter le Nigéria, en compagnie de son jeune frère, âgé de dix-huit ans ; 

       - en ce qui concerne l'obligation de quitter le territoire, elle se trouve entachée d'illégalité par voie d'exception d'illégalité du refus de séjour ; 

       - l'obligation de quitter le territoire est entachée d'une erreur de droit, dès lors qu'elle ne fait pas application de l'article L 511-4-10° du code de l'entrée et du séjour des étrangers en France dans sa rédaction issue de la loi n° 2016-274 du 7 mars 2016, qui est entrée en vigueur le 8 novembre 2016, donc avant l'intervention de la décision du 23 novembre 2016 et selon lequel la question de l'accès aux soins, s'apprécie en fonction d'un accès effectif ; faute d'apprécier la question de l'accès effectif aux soins, le préfet a entaché sa décision de refus de séjour d'une erreur de droit ;

       - le préfet aurait donc du ressaisir le médecin de l'agence régionale de santé afin qu'il se prononce sur le point de l'accès effectif aux soins et l'obligation de quitter le territoire est donc entachée d'illégalité ; 

       - par ailleurs en tout état de cause, cette obligation de quitter le territoire est entachée d'illégalité dès lors que son état de santé nécessite des soins dont l'interruption entrainerait des conséquences d'une exceptionnelle gravité, alors que l'offre de soins pour les pathologies dont il souffre n'est pas disponible au Nigéria ; 

       - cette décision est par ailleurs entachée d'une erreur manifeste quant à l'appréciation de sa situation personnelle ; 

       - en ce qui concerne la décision de fixation du pays de renvoi, elle est entachée d'illégalité au regard de l'article L 513-2 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et de l'article 3 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, dès lors qu'il s'expose à des risques en cas de retour au Nigéria, compte tenu de son orientation sexuelle.

       Par un mémoire en défense enregistré au greffe le 31 juillet 2017, le préfet de la région Aquitaine conclut au rejet de la requête de M.C... par les mêmes moyens que ceux opposés dans le mémoire en défense présenté en première instance.

       Par un courrier adressé aux parties le 14 septembre 2017,sur le fondement de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, les informant de ce que la cour était susceptible de fonder la solution du litige sur le moyen relevé d'office tiré de ce qu'il doit être fait application de l'article L 511-4-10° du code de l'entrée et du séjour des étrangers en France dans sa rédaction issue de la loi n° 2016-274 du 7 mars 2016, qui est entrée en vigueur le 8 novembre 2016.

       M. C...a été admis au bénéfice de l'aide juridictionnelle totale par une décision du 29 juin 2017 du bureau d'aide juridictionnelle.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - la convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales ;

       - le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

       - le code de justice administrative.

       Le président de la formation de jugement a dispensé le rapporteur public, sur sa proposition, de prononcer des conclusions à l'audience ;

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Le rapport de M. Pierre Bentolila a été entendu au cours de l'audience publique.

       Considérant ce qui suit :

       1. M. B...C...né le 5 mars 1983, de nationalité nigériane, est entré en France irrégulièrement, selon lui le 5 janvier 2014. Il a présenté une demande d'asile rejetée par l'Office français de protection des réfugiés et des apatrides le 30 novembre 2015 et confirmée par la Cour nationale du droit d'asile le 14 octobre 2016. M.C... a présenté le 8 février 2016 une demande de titre de séjour en qualité d'étranger malade, laquelle a fait l'objet d'une décision de refus de séjour du 23 novembre 2016 portant obligation de quitter le territoire dans le délai de trente jours, et fixation du pays de destination de la mesure d'éloignement. M. C...relève appel du jugement du 30 mai 2017 par lequel le tribunal administratif de Bordeaux a rejeté sa demande. 

       Sur la régularité du jugement :

       2. Le requérant fait valoir que le jugement est entaché d'irrégularité pour omission à statuer dès lors que le tribunal dans son jugement n'a pas répondu à son moyen tiré de l'absence d'examen particulier de son dossier. Le requérant soutient à cet égard, qu' il faisait valoir en première instance que sa demande de titre de séjour n'avait pas fait l'objet d'un examen particulier de la part du préfet, dès lors que le préfet ne s'était fondé que sur les éléments qui étaient en sa possession lors du dépôt de sa demande d'asile en 2014 et que faute pour le tribunal d'avoir répondu à ce moyen, qui était distinct de celui relatif à sa convocation en préfecture pour un entretien, le tribunal a entaché son jugement d'une omission à statuer. Mais le tribunal en se fondant sur la demande de titre de séjour présentée par M. C... le 8 février 2016 en qualité d'étranger malade, a écarté le moyen invoqué par le requérant en considérant " (...) qu'il ressort des pièces du dossier, notamment de la motivation de l'arrêté, que le préfet a procédé à un examen particulier de la situation du requérant au regard de son droit au séjour avant de prononcer les mesures en cause. Par suite, les moyens tirés d'une insuffisance de motivation des décisions contestées et de l'absence d'examen particulier doivent être écartés (...) ". Le tribunal a donc répondu au moyen invoqué par M.C... relatif à l'absence d'examen particulier de son dossier, et le moyen tiré de l'irrégularité du jugement doit donc être écarté.

       Sur le bien-fondé du jugement : 

       Sur les conclusions à fin d'annulation : 

       Sur le refus de séjour : 

       3. En premier lieu, si le requérant soutient que le préfet n'aurait pas procédé à un examen particulier de son dossier, dès lors qu'il aurait pris sa décision de refus de séjour au regard des seuls éléments, anciens, prévalant à la date de dépôt de sa demande d'asile en 2014, la décision de refus de séjour qui procède de la demande de titre de séjour de M. C...en qualité d'étranger malade, du 8 février 2016, prend en compte sa situation en ce qui concerne son état de santé, notamment en se référant à l'avis du médecin-inspecteur de santé publique et en faisant état de la situation de l'intéressé au regard de l'asile et de sa situation personnelle et familiale. Dans ces conditions, le moyen invoqué par M. C...tiré de l'absence d'examen particulier de son dossier, doit être écarté.

       4. En deuxième lieu, aux termes de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile : " Sauf si sa présence constitue une menace pour l'ordre public, la carte de séjour temporaire portant la mention " vie privée et familiale " est délivrée de plein droit : 11° A l'étranger résidant habituellement en France dont l'état de santé nécessite une prise en charge médicale dont le défaut pourrait entraîner pour lui des conséquences d'une exceptionnelle gravité, sous réserve de l'absence d'un traitement approprié dans le pays dont il est originaire, sauf circonstance humanitaire exceptionnelle appréciée par l'autorité administrative après avis du directeur général de l'agence régionale de santé, sans que la condition prévue à l'article L. 311-7 soit exigée. La décision de délivrer la carte de séjour est prise par l'autorité administrative, après avis du médecin de l'agence régionale de santé de la région de résidence de l'intéressé, désigné par le directeur général de l'agence, ou, à Paris, du médecin, chef du service médical de la préfecture de police. Le médecin de l'agence régionale de santé ou, à Paris, le chef du service médical de la préfecture de police peut convoquer le demandeur pour une consultation médicale devant une commission médicale régionale dont la composition est fixée par décret en Conseil d'Etat. "

       5. La décision contestée se fonde en se référant à l'avis du 25 juillet 2016 du médecin inspecteur de santé publique sur le fait que l'état de santé de M. C...nécessite une prise en charge médicale mais dont le défaut ne risque pas d'entraîner des conséquences d'une exceptionnelle gravité et qu'il existerait un traitement approprié dans son pays d'origine. Si, pour contester le motif tenant à l'absence de conséquences d'une exceptionnelle gravité en cas d'absence d'administration du traitement, le requérant produit une attestation du 20 octobre 2015 d'un praticien hospitalier du centre hospitalier Perrens de Bordeaux selon laquelle il est suivi en psychiatrie depuis mars 2014 et plusieurs ordonnances de prescription d'antidépresseurs, ces documents ne permettent pas à eux seuls de considérer que le défaut de prise en charge médicale pourrait entraîner pour M. C...des conséquences d'une exceptionnelle gravité. Si par ailleurs, le requérant fait état d'une tentative de suicide à Malte, où il est arrivé selon lui en compagnie de son frère, clandestinement avec d'autres migrants, les documents qu'il produits qui font état d'une hospitalisation en 2013 à Malte, pour dépression, n'indiquent pas de tentative de suicide, alors qu'en tout état de cause, seuls les éléments contemporains à la demande de titre de séjour du 8 février 2016 en qualité d'étranger malade peuvent être pris en compte pour apprécier si le défaut de prise en charge médicale pourrait entraîner pour M. C... des conséquences d'une exceptionnelle gravité. Dans ces conditions, il résulte de ce qui précède que le requérant n'est pas fondé à soutenir que le préfet de la Gironde lui aurait opposé à tort le motif tenant à l'absence de conséquences d'une exceptionnelle gravité en cas de défaut de prise en charge médicale. Dès lors, indépendamment même du fait contesté par M. C...que lui oppose également la décision de refus de séjour, selon lequel il existerait une offre de soins au Nigéria, pour les affections dont il souffre, et de la circonstance invoquée-au demeurant non établie-selon laquelle il ne pourrait suivre un traitement médical au Nigéria compte tenu du lien existant entre la pathologie dont il souffre et les événements traumatisants vécus dans ce pays, M. C... n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que le préfet de la Gironde lui a refusé la délivrance d'un titre de séjour sur le fondement des dispositions précitées de l'article L. 313-11 11° du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile.

       6. Le requérant fait valoir en troisième lieu que le refus de séjour serait entaché d'une erreur manifeste d'appréciation sur sa situation personnelle dès lors qu'il a du quitter le Nigéria, en compagnie de son jeune frère, âgé de 18 ans et que ce dernier serait décédé. Toutefois, si l'article de presse produit par M. C...en annexe à sa demande de première instance, fait état, à une date non indiquée, du décès en mer de 75 migrants dont une majorité de ressortissants nigérians, aucune pièce n'indique que son frère serait au nombre des victimes. 

       7. Par ailleurs, le requérant soutient, mais sans l'établir ne plus avoir de famille dans le pays d'origine, ne fait par ailleurs état d'aucun lien personnel ou familial en France et s'il se prévaut d'un certificat médical établi le 5 janvier 2017,donc postérieurement à la décision contestée, par un médecin de l'hôpital Saint-André de Bordeaux, constatant des cicatrices se rapportant selon M. C...à des coups reçus en 2012 au visage et au bras gauche avec une bouteille en verre, aucun élément du dossier ne permet de considérer que ces cicatrices seraient imputables à des coups reçus par l'intéressé, du fait de son homosexualité. Dans ces conditions, le refus de séjour ne peut être regardé comme se trouvant entaché d'une erreur manifeste d'appréciation sur sa situation personnelle.

       8. Il résulte de ce qui précède que les conclusions présentées par M. C...contre le refus de séjour, doivent être rejetées.

       Sur l'obligation de quitter le territoire français :

       9. En premier lieu, en l'absence d'illégalité du refus de séjour, le moyen invoqué à l'encontre de l'obligation de quitter le territoire par voie d'exception d'illégalité du refus de séjour ne peut qu'être écarté.

       10. En deuxième lieu, aux termes de l'article L 511-4-1 L 511-4-10° du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, dans sa rédaction applicable à la date de la décision du préfet du 23 novembre 2016 issue de la loi du 7 mars 2016 : " Ne peuvent faire l'objet d'une obligation de quitter le territoire français : ... 10° L'étranger résidant habituellement en France si son état de santé nécessite une prise en charge médicale dont le défaut pourrait avoir pour lui des conséquences d'une exceptionnelle gravité et si, eu égard à l'offre de soins et aux caractéristiques du système de santé du pays de renvoi, il ne pourrait pas y bénéficier effectivement d'un traitement approprié (...) ".

       11. M. C...soutient à juste titre que le préfet de la Gironde, n'a pas fait application de l'article L. 511-4-10° du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile dans sa rédaction applicable à la date de l'obligation de quitter le territoire. Toutefois compte tenu de ce que la décision de refus de séjour et d'obligation de quitter le territoire, se fondent sur l'absence de conséquences d'une exceptionnelle gravité du défaut de prise en charge médicale, et que cette condition, qui est comme il a été dit, établie, nécessaire à la délivrance d'un titre de séjour en qualité d'étranger malade, existait tant dans la rédaction antérieure à la loi du 7 mars 2016, que dans sa rédaction postérieure, l'absence de référence expresse par le préfet, à sa décision d'obligation de quitter le territoire, du 23 novembre 2016, dont il convient de substituer la base légale, se trouve sans incidence sur la légalité de cette décision.

       12. En troisième lieu, compte tenu de ce qui précède, l'obligation de quitter le territoire ne se trouve pas non plus entachée d'une erreur manifeste quant à l'appréciation de ses conséquences sur sa situation personnelle.

       Sur la décision de fixation du pays de renvoi :

       13. Si le requérant fait valoir, sur le fondement de l'article 3 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et de l'article L. 513-2 du code de l'entrée et du séjour des étrangers, l'existence d'un risque pour sa sécurité en cas de retour au Nigéria, il ne ressort pas des pièces du dossier, que M.C..., dont la demande d'asile a été rejetée par l'Office français de protection des réfugiés et apatrides le 30 novembre 2015 et confirmée par la Cour nationale du droit d'asile le 14 octobre 2016, encourrait un risque personnel et actuel en cas de retour au Nigéria, dès lors que les allégations de M. C...quant aux violences qu'il aurait subies du fait de son orientation sexuelle, ne sont pas étayées, comme l'a considéré l'Office français de protection des réfugiés et des apatrides dans sa décision du 30 novembre 2015. M. C...n'est donc pas non plus fondé à demander l'annulation de la décision de la fixation du pays de destination de la mesure d'éloignement.

       14. Il résulte de ce qui précède que M. C...n'est pas fondé à demander l'annulation du jugement du tribunal administratif de Bordeaux du 31 mai 2017.

       Sur les conclusions à fin d'injonction sous astreinte :

       15. Le rejet par le présent arrêt des conclusions en annulation n'implique aucune mesure d'exécution. Les conclusions à fins d'injonction et d'astreinte présentées à cette fin par M. C... doivent donc être rejetées.

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991 et les dépens :

       16. Compte tenu du rejet des conclusions en annulation et en injonction présentées par M.C..., les conclusions présentées sur le fondement des articles L. 761-1 du code de justice administrative et 37 de la loi du 10 juillet 1991 ne peuvent être que rejetées.

       DECIDE :

Article 1er : La requête de M. C...est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. B...C...et au ministre de l'intérieur. Copie en sera transmise au préfet de la Gironde.

Délibéré après l'audience du 2 octobre 2017, à laquelle siégeaient :

M. Pierre Larroumec, président,

M. Gil Cornevaux, président-assesseur, 

M. Pierre Bentolila, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 30 octobre 2017.

Le rapporteur,

Pierre BentolilaLe président,

Pierre LarroumecLe greffier,

Cindy Virin        

        La République mande et ordonne au ministre de l'intérieur, et à tous huissiers de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt.

        Pour expédition certifiée conforme.

Le greffier,

Cindy Virin

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N° 17BX02176