Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société par actions simplifiée (SAS) André Landais a demandé au tribunal administratif de Nantes d'annuler le marché public de travaux conclu le 3 juin 2013 entre la commune de Mésanger et la société Chauviré TP, en vue de la réalisation d'un parking à l'école Hortense Tanvet, de condamner la commune de Mésanger à lui verser la somme de 44 198 euros, assortie des intérêts moratoires à compter de la date d'introduction de la requête, et des intérêts composés sur le fondement de l'article 1154 du code civil, au titre de l'ensemble des préjudices subis du fait de son éviction irrégulière, d'enjoindre à la commune de Mésanger de démolir l'ouvrage construit par la société Chauviré TP et d'émettre un titre exécutoire à l'encontre de cette société, pour obtenir la restitution de l'intégralité des sommes versées lors de la construction de l'ouvrage, et de mettre à la charge respective de la commune de Mésanger et de la société Chauviré TP une somme de 2 500 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Par un jugement n° 1306189 du 20 juillet 2015, le tribunal administratif de Nantes a, par un article 1er, annulé le marché de travaux conclu le 3 juin 2013 entre la commune de Mésanger et la société Chauviré TP, par un article 2, mis à la charge de la commune de Mésanger une somme de 1 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, et par son article 3, rejeté le surplus des conclusions des parties.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête et un mémoire, enregistrés le 18 septembre 2015 et le 13 mai 2016, la SAS André Landais, représentée par MeD..., demande à la cour :

       1°) d'annuler l'article 3 de ce jugement du tribunal administratif de Nantes du 20 juillet 2015 ;

       2°) de condamner la commune de Mésanger au versement d'une somme de 39 198 euros au titre de l'ensemble des préjudices subis du fait de son éviction irrégulière, assortie des intérêts moratoires ; 

       3°) d'enjoindre à la commune de Mésanger de démolir l'ouvrage construit par la société Chauviré TP et d'émettre un titre exécutoire pour obtenir la restitution de l'intégralité des sommes versées lors de l'exécution du contrat annulé ; 

       4°) de mettre à la charge de la commune de Mésanger une somme de 5 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - le jugement est irrégulier sur la détermination du montant de son indemnisation dès lors que les juges n'ont pas fait usage de leur pouvoir d'instruction pour déterminer le montant du manque à gagner auquel elle avait droit à titre d'indemnisation de son éviction irrégulière du marché de travaux publics ; 

       - elle justifie en appel, par la production d'une nouvelle attestation de son expert-comptable, de l'existence d'un préjudice financier, du fait de son éviction irrégulière lors de la mise en concurrence litigieuse, qui doit être évalué à la somme de 13 158 euros ; à défaut, il conviendra de fixer un taux de marge nette de 5 % de sorte que son préjudice financier pourra être fixé à la somme de 24 198 euros ; 

       - en refusant de l'indemniser de son préjudice moral résultant de la privation du recours effectif du fait de la signature anticipée du marché, au motif de l'existence de la procédure de référé contractuel, les premiers juges ont entaché leur décision d'une erreur de droit ; le pouvoir adjudicateur n'a pas respecté un délai raisonnable de suspension entre la communication des motifs détaillés de son offre et la signature du contrat ; ce préjudice moral peut être évalué à la somme de 15 000 euros ; 

       - la destruction de l'ouvrage construit par la société Chauviré TP ne porte pas une atteinte excessive à l'intérêt général ; 

       - l'annulation du contrat nécessite la restitution des sommes perçues par la société Chauviré TP, sur le fondement de l'article 60 de la loi n° 63-156 du 23 février 1963 ; la société Chauviré TP a commis une imprudence, en exécutant le contrat querellé, alors qu'une procédure contentieuse était imminente ; elle a en outre perçu des sommes qui n'étaient pas justifiées aux plans quasi délictuel et délictuel. 

       Par un mémoire en défense, enregistré le 23 décembre 2015, la commune de Mésanger, représentée par MeC..., conclut au rejet de la requête et demande en outre : 

       1°) par la voie de l'appel incident, l'annulation de l'article 1er du jugement du tribunal administratif de Nantes du 20 juillet 2015 ; 

       2°) qu'une somme de 5 000 euros soit mise à la charge de la SAS André Landais en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il soutient que :

       - l'irrégularité retenue par les premiers juges était infondée dès lors que l'appréciation de la valeur technique au regard de l'expérience des candidats était justifiée par l'urgence des travaux à réaliser ; en tout état de cause cette irrégularité ne présente pas un degré de gravité suffisant pour justifier l'annulation du marché ; 

       - les moyens soulevés par la société André Landais ne sont pas fondés.

       Une mise en demeure a été adressée le 15 juin 2016 à la société Chauviré TP qui n'a pas produit de mémoire en défense.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code des marchés publics ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Allio-Rousseau, 

       - les conclusions de M. Bréchot, rapporteur public,

       - et les observations de MeD..., représentant la SAS André Landais, et de MeA..., représentant la commune de Mésanger.

       1. Considérant que la commune de Mésanger a, par un avis d'appel public à la concurrence paru au bulletin officiel des annonces de marchés publics, engagé une procédure adaptée en vue de la conclusion d'un marché public de travaux ayant pour objet la réalisation d'un parc de stationnement à proximité d'une école sur son territoire ; que trois candidats ont présenté une offre dans le délai imparti, dont la société par actions simplifiée André Landais ; que suite à l'analyse des trois offres, la commune a décidé d'attribuer le marché à la société Chauviré TP ; qu'elle en a informé la société André Landais par un courrier du 24 mai 2013 et le marché a été signé le 3 juin 2013 ; que son offre n'ayant pas été retenue, la société André Landais a contesté le rejet de celle-ci et l'attribution du marché à la société Chauviré TP ; que, par un jugement du 20 juillet 2015, le tribunal administratif de Nantes a, dans un article 1er, annulé le marché de travaux conclu le 3 juin 2013 entre la commune de Mésanger et la société Chauviré TP et, dans son article 3, rejeté la demande de la société André Landais tendant à la condamnation de la commune de Mésanger à lui verser la somme de 44 198 euros, assortie des intérêts moratoires, en réparation des préjudices qu'elle estime avoir subis du fait de son éviction du marché ; que la société André Landais relève appel de l'article 3 de ce jugement tandis que la commune de Mésanger, par la voie de l'appel incident, relève appel de son article 1er ; 

       Sur la validité du marché conclu entre la commune de Mésanger et la société Chauviré TP : 

       2. Considérant que tout concurrent évincé de la conclusion d'un contrat administratif est recevable à former devant le juge du contrat, dans un délai de deux mois à compter de l'accomplissement des mesures de publicité appropriées, un recours de pleine juridiction contestant la validité de ce contrat ou de certaines de ses clauses qui en sont divisibles, assorti, le cas échéant de demandes indemnitaires ; qu'il appartient au juge saisi de telles conclusions, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier les conséquences ; qu'il lui revient ainsi, après avoir pris en considération la nature de l'illégalité éventuellement commise, soit de prononcer la résiliation du contrat ou de modifier certaines de ses clauses, soit de décider de la poursuite de son exécution, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation par la collectivité contractante, soit d'accorder des indemnisations en réparation des droits lésés, soit enfin, après avoir vérifié si l'annulation du contrat ne porterait pas une atteinte excessive à l'intérêt général ou aux droits du cocontractant, d'annuler, totalement ou partiellement, le cas échéant avec un effet différé, le contrat ;

       3. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes du I de l'article 53 du code des marchés publics alors en vigueur : " Pour attribuer le marché au candidat qui a présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, le pouvoir adjudicateur se fonde : / 1° Soit sur une pluralité de critères non discriminatoires et liés à l'objet du marché, notamment la qualité, le prix, la valeur technique, le caractère esthétique et fonctionnel, les performances en matière de protection de l'environnement, les performances en matière d'insertion professionnelle des publics en difficulté, le coût global d'utilisation, la rentabilité, le caractère innovant, le service après-vente et l'assistance technique, la date de livraison, le délai de livraison ou d'exécution. D'autres critères peuvent être pris en compte s'ils sont justifiés par l'objet du marché ; / 2° Soit, compte tenu de l'objet du marché, sur un seul critère, qui est celui du prix " ; que ces dispositions autorisent le pouvoir adjudicateur à retenir, en procédure adaptée, pour choisir l'offre économiquement la plus avantageuse, un critère reposant sur l'expérience des candidats, et donc sur leurs références portant sur l'exécution d'autres marchés, lorsque sa prise en compte est rendue objectivement nécessaire par l'objet du marché et la nature des prestations à réaliser et n'a pas d'effet discriminatoire ;

       4. Considérant que le règlement de la consultation précise en son point 4-2 " modalités et critères de choix des offres ", d'une part, que les offres sont jugées en fonction des critères que sont le " prix " (40%), la " valeur du mémoire technique " (40 %) et les " délais " (20%) et, d'autre part, que les entreprises sont notées sur 200 points ; que le critère " valeur du mémoire technique ", qui représente 80 points, est décomposé en deux sous-critères dont un relatif aux références et certificats de capacité de l'entreprise, noté sur 32 points, qui ne concernait pas exclusivement la valeur intrinsèque des offres ; qu'il ne résulte pas de l'instruction que la prise en compte de ce sous-critère a été rendue objectivement nécessaire par l'objet du marché et la nature des prestations à réaliser, lesquelles consistaient en la réalisation d'un parc de stationnement ne présentant aucune particularité significative ; que la commune, qui se borne à faire valoir que la prise en compte de l'expérience du candidat était nécessaire, compte tenu de l'urgence attachée à la réalisation de cet ouvrage, a ainsi commis une irrégularité dans la procédure de passation du marché ;

       5. Considérant, en second lieu, que l'illégalité commise n'a affecté ni le consentement du pouvoir adjudicateur ni le bien-fondé des prestations objets du marché ; qu'il ne résulte pas de l'instruction que l'adoption d'un sous-critère relatif à l'expérience des candidats avait pour objet de favoriser l'entreprise attributaire ; que, dans ces conditions, l'illégalité commise est uniquement de nature à entrainer la résiliation du marché en litige ; que, par suite, la commune de Mésanger est fondée à demander l'annulation de l'article 1er du jugement du 20 juillet 2015 par lequel le tribunal administratif de Nantes a annulé le marché de travaux conclu le 3 juin 2013 entre la commune de Mésanger et la société Chauviré TP ; 

       Sur les conclusions indemnitaires :

       6. Considérant que, lorsqu'une entreprise candidate à l'attribution d'un marché public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de la procédure d'attribution, il appartient au juge de vérifier d'abord si l'entreprise était ou non dépourvue de toute chance de remporter le marché ; que dans l'affirmative, l'entreprise n'a droit à aucune indemnité ; que dans la négative, elle a droit en principe au remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre ; qu'il convient ensuite de rechercher si l'entreprise avait des chances sérieuses d'emporter le marché ; que, dans un tel cas, l'entreprise a droit à être indemnisée de son manque à gagner ; que ce manque à gagner doit être déterminé non en fonction du taux de marge brute constaté dans son activité mais en fonction du bénéfice net que lui aurait procuré le marché si elle l'avait obtenu ;

       7. Considérant, en premier lieu, qu'il résulte de l'instruction que, s'agissant du sous-critère " références similaires - Liste des références et certificat de capacité ", la société André Landais a obtenu une note de 20/32, tandis que la société attributaire, ainsi que l'autre entreprise évincée dont l'offre a été classée en deuxième position, se sont vues décerner la note de 32/32 ; que, par ailleurs, la note globale de la société attributaire, qui lui a valu d'être classée en première place à l'issue de l'analyse des offres, était de 192/200 alors que la société requérante a obtenu un total de 183/200 ; que, dans ces conditions, la société André Landais est fondée à soutenir qu'elle a perdu une chance sérieuse d'emporter le marché litigieux ; qu'elle a droit, par suite, à l'indemnisation de l'intégralité du manque à gagner en résultant pour elle ;

       8. Considérant, en deuxième lieu, que la société André Landais produit pour la première fois en appel une attestation de son expert comptable, établie le 8 juillet 2015, qui certifie que dans le cadre du marché d'aménagement du parc de stationnement, la marge nette bénéficiaire, frais généraux fixes déduits, de la société André Landais est estimé à 13 158 euros ; que la commune de Mésanger, en se bornant à énoncer des considérations générales sur le taux de marge de ce type d'entreprises, ne conteste pas sérieusement l'estimation comptable du manque à gagner de cette société ; que, par suite, et sans qu'il soit besoin de se prononcer sur la régularité du jugement attaqué en ce qu'il statue sur ce chef d'indemnisation, la société André Landais est fondée à demander la condamnation de la commune de Mésanger à lui verser la somme de 13 158 euros ; 

       9. Considérant, en troisième lieu, que si la société André Landais demande la condamnation de la commune de Mésanger à lui verser une somme de 15 000 euros au titre du préjudice moral résultant de la privation du recours effectif du fait de la signature anticipée du marché, il résulte de l'instruction que le préjudice allégué est sans lien direct de causalité avec l'irrégularité énoncée au point 4 ayant conduit à son éviction ; 

       10. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société André Landais est fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué du 20 juillet 2015, le tribunal administratif de Nantes a rejeté ses conclusions indemnitaires à hauteur de 13 158 euros ; 

       Sur les intérêts : 

       11. Considérant que la société André Landais a droit aux intérêts au taux légal de la somme de 13 158 euros à compter du 1er août 2013, date d'enregistrement de sa requête devant le tribunal administratif, avec capitalisation des intérêts échus au 1er aout 2014, puis à chaque échéance annuelle à compter de cette date ;

       Sur les conclusions à fin d'injonction :

       12. Considérant que le présent arrêt annule l'article 1er du jugement du 20 juillet 2015 par lequel le tribunal administratif de Nantes a annulé le marché de travaux conclu le 3 juin 2013 entre la commune de Mésanger et la société Chauviré TP ; que, par suite, les conclusions présentées par la société André Landais tendant à ce qu'il soit enjoint, en conséquence de l'annulation du marché litigieux, à la commune de Mésanger de démolir l'ouvrage construit par la société Chauviré TP, puis d'émettre un titre exécutoire à l'encontre de cette dernière pour obtenir la restitution de l'intégralité des sommes versées lors de l'exécution du contrat annulé, ne peuvent, en tout état de cause, qu'être rejetées ;

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       13. Considérant que, dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de laisser à la charge de chacune des parties les frais exposés par celles-ci et non compris dans les dépens au titre de la présente instance d'appel ; que, par suite, les conclusions présentées pour l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative par la société André Landais et par la commune de Mésanger doivent être rejetées ;

DÉCIDE :

Article 1er : 	Les articles 1er et 3 du jugement n° 1306189 du 20 juillet 2015 du tribunal administratif de Nantes sont annulés.

Article 2 : 	La commune de Mésanger versera à la société André Landais une somme de 13 158 euros.

Article 3 : La somme due en application de l'article 2 du présent arrêt portera intérêts à compter du 1er août 2013. Les intérêts échus le 1er août 2014, puis à chaque échéance annuelle à compter de cette date, seront capitalisés à chacune de ces dates pour produire eux-mêmes intérêts.

Article 4 : 	Le surplus des conclusions de la requête de la société André Landais et les conclusions présentées par la commune de Mésanger sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetés.

Article 5 : 	Le présent arrêt sera notifié à la société André Landais, à la société Chauviré TP et  à la commune de Mésanger.

       Délibéré après l'audience du 23 mai 2017, à laquelle siégeaient :

       - M. Lainé, président de chambre,

       - Mme Loirat, président assesseur,

       - Mme Allio-Rousseau, premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 7 juin 2017.

Le rapporteur,

M-P. Allio-RousseauLe président,

L. Lainé        

Le greffier,

M. B...

       La République mande et ordonne au préfet de la Loire-Atlantique en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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N° 15NT02975