Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       Mme A... B...a demandé au tribunal administratif d'Orléans d'annuler l'arrêté du 26 août 2014 du préfet du Loiret lui refusant la délivrance d'un titre de séjour, l'obligeant à quitter le territoire français dans le délai de trente jours et fixant la République Démocratique du Congo, ou tout autre pays dans lequel elle établirait être légalement admissible, comme pays de destination. 

       Par un jugement n° 1500180 du 7 avril 2015, le tribunal administratif d'Orléans a rejeté sa demande. 

       Procédure devant la cour :

       Par une requête et un mémoire, enregistrés le 28 septembre 2015 et le 26 février 2016, MmeB..., représentée par MeD..., demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif d'Orléans du 7 avril 2015 ;

       2°) d'annuler l'arrêté du 26 août 2014 du préfet du Loiret ; 

       3°) d'enjoindre au préfet du Loiret, sous astreinte de 100 euros par jour de retard, de lui délivrer une carte de séjour temporaire portant la mention " vie privée et familiale " dans le délai de quinze jours à compter de la notification de l'arrêt à intervenir ; 

       4°) de mettre à la charge de l'Etat le versement à son avocat de la somme de 1 500 euros sur le fondement des articles L.761-1 du code de justice administrative et 37 de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 relative à l'aide juridique, moyennant la renonciation au bénéfice de l'aide juridictionnelle.

       Elle soutient que :

       - en lui refusant la délivrance d'un titre de séjour, le préfet a méconnu les dispositions du 7° de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile et les stipulations de l'article 3-1 de la convention internationale relative aux droits de l'enfant ; elle justifie de la réalité de sa vie commune avec le père de ses enfants, en situation régulière en France ; 

       - la décision portant obligation de quitter le territoire, qui aurait nécessairement pour conséquence l'éclatement de la cellule familiale, méconnaît les stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et celles de l'article 3-1 de la convention internationale relative aux droits de l'enfant ; 

       - la décision portant obligation de quitter le territoire français méconnaît les stipulations de l'article 3 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; le préfet s'est à tort cru lié par les décisions des instances compétentes au titre de l'asile. 

       Par un mémoire en défense, enregistré le 1er décembre 2015, le préfet du Loiret conclut au rejet de la requête.

       Il soutient que les moyens soulevés par Mme B... ne sont pas fondés.

       Mme B... a été admise au bénéfice de l'aide juridictionnelle totale par une décision du 17 août 2015.

       Vu les autres pièces du dossier. 

       Vu :

       - la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

       - la convention internationale relative aux droits de l'enfant signée à New-York le 26 janvier 1990 ;

       - le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ; 

       - la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 ;

       - le code de justice administrative.

       Le président de la formation de jugement a dispensé le rapporteur public, sur sa proposition, de prononcer des conclusions à l'audience.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Le rapport de Mme Gélard a été entendu au cours de l'audience publique.

       1. Considérant que MmeB..., ressortissante de la République Démocratique du Congo, relève appel du jugement du 7 avril 2015 par lequel le tribunal administratif d'Orléans a rejeté sa demande tendant à l'annulation de l'arrêté du 26 août 2014 rejetant sa demande de titre de séjour, l'obligeant à quitter le territoire français dans le délai de trente jours et fixant la République Démocratique du Congo, ou tout autre pays dans lequel elle établirait être légalement admissible, comme pays de destination ; 

       Sur les conclusions à fin d'annulation : 

       2. Considérant qu'aux termes de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile : " Sauf si sa présence constitue une menace pour l'ordre public, la carte de séjour temporaire portant la mention " vie privée et familiale " est délivrée de plein droit : (...) / 7° A l'étranger ne vivant pas en état de polygamie, qui n'entre pas dans les catégories précédentes ou dans celles qui ouvrent droit au regroupement familial, dont les liens personnels et familiaux en France, appréciés notamment au regard de leur intensité, de leur ancienneté et de leur stabilité, des conditions d'existence de l'intéressé, de son insertion dans la société française ainsi que de la nature de ses liens avec la famille restée dans le pays d'origine, sont tels que le refus d'autoriser son séjour porterait à son droit au respect de sa vie privée et familiale une atteinte disproportionnée au regard des motifs du refus, sans que la condition prévue à l'article L. 311-7 soit exigée. L'insertion de l'étranger dans la société française est évaluée en tenant compte notamment de sa connaissance des valeurs de la République (...) " ; qu'aux termes de l'article 3-1 de la convention relative aux droits de l'enfant : " Dans toutes les décisions qui concernent des enfants, qu'elles soient le fait (...) des tribunaux, des autorités administratives (...), l'intérêt supérieur des enfants doit être une considération primordiale ".

       3. Considérant que, lorsqu'il est saisi d'une demande de délivrance d'un titre de séjour sur le fondement de l'une des dispositions du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, le préfet n'est pas tenu, en l'absence de dispositions expresses en ce sens, d'examiner d'office si l'intéressé peut prétendre à une autorisation de séjour sur le fondement d'une autre disposition de ce code, même s'il lui est toujours loisible de le faire à titre gracieux, notamment en vue de régulariser la situation de l'intéressé ; que, lorsque le préfet recherche d'office si l'étranger peut bénéficier d'un titre de séjour sur un ou plusieurs autres fondements possibles, l'intéressé peut alors se prévaloir à l'encontre de la décision de rejet de sa demande de titre de séjour de la méconnaissance des dispositions au regard desquelles le préfet a également fait porter son examen ; que, dans le cas où le préfet énonce, parmi les motifs de la décision portant refus de séjour, que l'intéressé "n'entre dans aucun autre cadre d'attribution d'un titre de séjour en application du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile", il doit être réputé avoir examiné si le requérant était susceptible de recevoir l'un des titres de séjour dont la loi dispose qu'ils sont attribués de plein droit ;

       4. Considérant que Mme B...justifie par les pièces qu'elle a produites en appel, constituées essentiellement d'avis d'imposition et de factures d'électricité comportant une adresse identique aux noms des deux conjoints et d'une attestation de la caisse d'allocations familiales du Loiret, vivre en concubinage depuis le mois de juin 2012 avec M.C..., ressortissant de la République Démocratique du Congo, titulaire d'une carte de séjour temporaire en qualité d'étranger malade ; que de cette relation est d'abord née une fille le 18 octobre 2013, avant que la requérante ne donne naissance à un deuxième enfant, postérieurement à la décision contestée ; que dès lors il est établi que M. C...vit auprès de la requérante et de ses enfants ; que si le concubin de Mme B...a la même nationalité qu'elle, dans un arrêt du 13 février 2015 la cour a estimé qu'il ne pouvait bénéficier d'un traitement approprié à son état de santé en République Démocratique du Congo ; que par suite, contrairement à ce que soutient le préfet, les intéressés ne peuvent être regardés comme étant à même de reconstituer leur vie familiale dans leur pays d'origine ; que, dans les circonstances de l'espèce, en rejetant la demande de titre de séjour de MmeB..., le préfet du Loiret a porté une atteinte disproportionnée à son droit au respect de sa vie privée et familiale au regard des motifs du refus qui lui a ainsi été opposé, en méconnaissance des dispositions du 7° de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile et a également méconnu les stipulations de l'article 3-1 de la convention internationale relative aux droits de l'enfant ; 

       5. Considérant qu'il résulte de ce qui précède, et sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de la requête, que Mme B...est fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif d'Orléans a rejeté sa demande ; 

       Sur les conclusions à fin d'injonction et d'astreinte : 

       6. Considérant qu'au termes de l'article L. 911-1 du code de justice administrative : " Lorsque sa décision implique nécessairement qu'une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d'un service public prenne une mesure d'exécution dans un sens déterminé, la juridiction, saisie de conclusion en ce sens, prescrit, par la même décision, cette mesure assortie, le cas échéant, d'un délai d'exécution " ;

       7. Considérant qu'eu égard au motif de l'annulation prononcée, l'exécution du présent arrêt implique nécessairement, sous réserve d'un changement dans les circonstances de droit ou de fait concernant notamment la situation de M.C..., que le préfet du Loiret délivre à MmeB..., dans un délai de deux mois suivant la notification du présent arrêt, une carte de séjour temporaire portant la mention " vie privée et familiale " sans qu'il soit besoin d'assortir cette injonction de l'astreinte sollicitée ; 

        Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 

       8. Considérant qu'il y a lieu de mettre à la charge de l'Etat, partie perdante, la somme de 1 500 euros au profit de MeD..., à condition que celui-ci renonce à percevoir la part contributive de l'Etat au titre de l'aide juridictionnelle, sur le fondement des articles L. 761-1 du code de justice administrative et 37 de la loi du 10 juillet 1991 ; 

DÉCIDE :

Article 1er : Le jugement n° 1500180 du tribunal administratif d'Orléans du 7 avril 2015 et l'arrêté du 26 août 2014 du préfet du Loiret sont annulés. 

Article 2 : Il est enjoint au préfet du Loiret, sous réserve d'un changement dans les circonstances de droit ou de fait concernant notamment la situation de M.C..., de délivrer à MmeB..., dans un délai de deux mois suivant la notification du présent arrêt, une carte de séjour temporaire portant la mention " vie privée et familiale ". 

Article 3 : L'Etat versera à MeD..., à condition que celui-ci renonce à percevoir la part contributive de l'Etat au titre de l'aide juridictionnelle, la somme de 1 500 euros au titre des articles L. 761-1 du code de justice administrative et 37 de la loi du 10 juillet 1991. 

Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête de Mme B...est rejeté. 

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à Mme A... B...et au ministre de l'intérieur. 

      Une copie sera transmise au préfet du Loiret. 

       Délibéré après l'audience du 13 septembre 2016, à laquelle siégeaient :

       - M. Perez, président de chambre,

       - M. Millet, président-assesseur,

       - Mme Gélard, premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 28 septembre 2016.

Le rapporteur,

V. GELARDLe président,

A. PEREZ        

Le greffier,

S. BOYERE

       La République mande et ordonne au ministre de l'intérieur en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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N° 15NT02984