Vu la requête sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 1er septembre et 29 décembre 2003 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour la SOCIETE AUVRAY TRANSPORTS, dont le siège est Z.A. Les Garennes de la Lande B.P. 11 à Lencloitre (86140), représentée par son gérant en exercice  ; la SOCIETE AUVRAY TRANSPORTS demande au Conseil d'Etat  :


     
              1°) d'annuler l'arrêt en date du 26 juin 2003 par lequel la cour administrative d'appel de Bordeaux, faisant droit à l'appel formé par le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie contre le jugement du 5 novembre 1998 du tribunal administratif de Poitiers lui accordant la décharge de la participation des employeurs à l'effort de construction  à laquelle elle a été assujettie au titre des années 1991 à 1993, a annulé ce jugement et remis à la charge de la société l'imposition litigieuse  ;


     
              2°) statuant au fond, de lui accorder la décharge de cette participation  ;


     
              3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 2 300 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative  ;


     
              Vu les autres pièces du dossier  ;


     
              Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales  ;


     
              Vu le code du travail  ;


     
              Vu le code de la construction et de l'habitation  ;


     
              Vu le code de justice administrative  ;


     
              Après avoir entendu en séance publique  :


     
              - le rapport de M. Jean-Baptiste Laignelot, Maître des Requêtes,  


     
              - les observations de la SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat de la SOCIETE AUVRAY TRANSPORTS, 


     
              - les conclusions de M. Laurent Vallée, Commissaire du gouvernement  ;


     
              Considérant qu'aux termes de l'article L.  313-1 du code de la construction et de l'habitation dans sa rédaction applicable en l'espèce  : Les employeurs, occupant au minimum dix salariés, à l'exception de l'Etat, des collectivités locales et de leurs établissements publics administratifs, assujettis à la taxe sur les salaires prévue à l'article 231 du code général des impôts, autres que ceux qui appartiennent à des professions relevant du régime agricole au regard des lois sur la sécurité sociale pour lesquelles des règles spéciales ont été édictées en application du 3 a dudit article 231, doivent consacrer au financement d'acquisition et d'aménagement de terrains destinés exclusivement à la construction de logements sociaux, de construction de logements, d'acquisition, d'aménagement ou de remise en état de logements anciens des sommes représentant 0,65 p. 100 au moins du montant, entendu au sens de l'article 231 du code général des impôts précité, des salaires payés par eux au cours de l'exercice écoulé ()  ; qu'aux termes de l'article 235 bis du code général des impôts dans sa rédaction applicable en l'espèce  : 1. Les employeurs qui, au 31 décembre de l'année suivant celle du paiement des salaires, n'ont pas procédé, dans les conditions fixées par décret en Conseil d'Etat, aux investissements prévus à l'article L. 313-1 du code de la construction et de l'habitation sont, dans la mesure où ils n'ont pas procédé à ces investissements, assujettis à une cotisation de 2 % calculée sur le montant des salaires payés par eux au cours de l'année écoulée, déterminée selon les modalités prévues aux articles 231 et suivants ()  ; qu'enfin, aux termes de l'article R. 3131 du code de la construction et de l'habitation  : Pour l'application de l'article L. 313-1 sont considérés comme occupant au minimum dix salariés, les employeurs qui ont occupé des salariés dont le nombre mensuel moyen a été au moins égal à dix pendant l'année civile écoulée. () / Chaque salarié à temps partiel au sens de l'article L. 212-4-2 du code du travail entre en compte dans l'effectif du personnel au prorata du rapport entre la durée hebdomadaire de travail mentionnée dans son contrat et la durée légale de travail ou, si elle est inférieure à la durée légale, la durée normale de travail accomplie dans l'établissement ou la partie d'établissement où il est employé  ;


     
              Sans qu'il soit besoin d'examiner l'autre moyen de la requête  :


     
              Considérant que, pour l'appréciation de la condition d'effectif prévue par les dispositions précitées de l'article L. 313-1 du code de la construction et de l'habitation, les gérants, même minoritaires, d'une société à responsabilité limitée ont la qualité de mandataires sociaux  ; que le cumul entre un mandat social et des fonctions salariées suppose que ces dernières correspondent à un emploi subordonné effectif en contrepartie duquel est versé un salaire distinct de la rétribution du mandat  ; qu'en l'absence d'un tel emploi subordonné, les mandataires sociaux ne sont pas décomptés dans l'effectif salarié, nonobstant les circonstances que leurs rémunérations sont assimilées pour l'impôt sur le revenu à des salaires imposables dans la catégorie des traitements et salaires et qu'elles entrent dans l'assiette de la participation prévue à l'article L. 313-1 du code de la construction et de l'habitation  ; que, dès lors, en jugeant qu'en l'absence de dispositions législatives ou réglementaires contraires, les gérants minoritaires d'une SARL devaient être compris dans l'effectif salarié retenu pour le calcul du seuil d'assujettissement à cette participation, la cour administrative d'appel de Bordeaux a commis une erreur de droit  ; que son arrêt doit être annulé pour ce motif  ;


     
              Considérant que, dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de régler l'affaire au fond en application des dispositions de l'article L. 821-2 du code de justice administrative  ;


     
              Considérant qu'il résulte de l'instruction que M. et Mme X, co-gérants minoritaires de la SARL AUVRAY TRANSPORTS, n'ont pas conclu de contrat de travail avec cette société, et n'étaient pas dans un lien de subordination vis-à-vis de l'assemblée des associés, pour l'exercice de fonctions distinctes de celles afférentes à la direction de la société  ; que, dès lors, ils ne devaient pas être pris en compte dans l'effectif salarié de cette dernière  ;


     
              Considérant par ailleurs qu'il n'est pas contesté que la SARL AUVRAY TRANSPORTS, qui a débuté son activité en 1989, a employé, au titre de cette même année, moins de 10 salariés en moyenne, en tenant compte du prorata prévu par les dispositions précitées de l'article R. 313-1 du code de la construction et de l'habitation pour les salariés à temps partiel  ;


     
              Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Poitiers a déchargé la SOCIETE AUVRAY TRANSPORTS de la participation des employeurs à l'effort de construction à laquelle elle a été assujettie au titre des années 1991 à 1993  ;


     
              Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative  :


     
              Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et de mettre à la charge de l'Etat une somme de 2 300 euros au titre des frais exposés par la SARL AUVRAY TRANSPORTS et non compris dans les dépens  ;

D E C I D E  :


     
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     Article 1er  : L'arrêt n° 99BX00760 en date du 26 juin 2003 de la cour administrative d'appel de Bordeaux est annulé.


     Article 2  : Le recours présenté par le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie devant la cour administrative d'appel de Bordeaux est rejeté.


     Article 3  : L'Etat versera à la SARL AUVRAY TRANSPORTS la somme de 2 300 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.


     Article 4  : La présente décision sera notifiée à la SOCIETE AUVRAY TRANSPORTS et au ministre de l'économie, des finances et de l'industrie.

[RJ1] Rappr. décision du même jour, Société Auvray transports, n° 259910, à mentionner aux tables, s'agissant de la participation des employeurs au financement de la formation professionnelle continue.<br/>