Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. et Mme E... ont demandé au tribunal administratif de Marseille la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu ainsi que des pénalités correspondantes auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2008, 2009 et 2010.

       Par un jugement n° 1204460 du 30 septembre 2014, le tribunal administratif de Marseille a rejeté leur demande.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête enregistrée le 3 décembre 2014 et des mémoires enregistrés le 17 septembre 2015 et le 4 février 2016, M. et Mme E..., représentés par Me C..., demandent à la Cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Marseille du 30 septembre 2014 ;

       2°) de prononcer la décharge demandée ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Ils soutiennent que :

       - le contrôle inopiné du 22 mars 2011 a permis à l'administration fiscale de procéder à  des opérations de vérification de comptabilité en les privant des garanties attachées à cette procédure ;

       - les majorations pour manoeuvres frauduleuses ne sont pas fondées.

       Par des mémoires en défense enregistrés le 18 mars 2015 et le 18 janvier 2016, le ministre chargé du budget conclut au rejet de la requête.

       Il soutient que les moyens soulevés par M. et Mme E... ne sont pas fondés.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Haïli,

       - et les conclusions de M. Maury, rapporteur public.

       1. Considérant que MmeB..., épouse de M. E..., est cogérante et associée à hauteur de 50 % des parts de la SNC A...B...qui exploite une pharmacie ; que la vérification de comptabilité de cette société a donné lieu à des rehaussements dont l'administration fiscale a tiré les conséquences en matière d'impôt sur le revenu de M. et Mme E... au titre des années 2008 à 2010 ; que M. et Mme E...relèvent appel du jugement du 30 septembre 2014 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu ainsi que des pénalités correspondantes auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2008 à 2010 à la suite de ce contrôle ;

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       2. Considérant qu'aux termes de l'article L. 47 du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction applicable à la présente procédure : " (...) une vérification de comptabilité ne peut être engagée sans que le contribuable en ait été informé par l'envoi ou la remise d'un avis de vérification. / Cet avis doit préciser les années soumises à vérification et mentionner expressément, sous peine de nullité de la procédure, que le contribuable a la faculté de se faire assister par un conseil de son choix (...). / En cas de contrôle inopiné tendant à la constatation matérielle des éléments physiques de l'exploitation ou de l'existence et de l'état des documents comptables, l'avis de vérification de comptabilité est remis au début des opérations de constatations matérielles. L'examen au fond des documents comptables ne peut commencer qu'à l'issue d'un délai raisonnable permettant au contribuable de se faire assister par un conseil " ; qu'aux termes de l'article L. 47 A du même livre dans sa rédaction alors applicable : " I - Lorsque la comptabilité est tenue au moyen de systèmes informatisés (...) II. (...) a) les agents de l'administration peuvent effectuer la vérification sur le matériel utilisé par le contribuable (....) " ;

       3. Considérant que, dans le cadre de l'exercice de son droit de communication auprès du vice-président du tribunal de grande instance de Nîmes, l'administration fiscale a consulté un rapport d'expertise précisant les modalités d'utilisation des fonctions de suppression de données comptables existant dans le programme informatique Alliance +, logiciel utilisé par la SNC A... B...pour gérer la pharmacie qu'elle exploite ; que l'administration a mis en oeuvre un contrôle inopiné le 22 mars 2011 dans les locaux de la pharmacie en présence de Mmes B...etA..., cogérantes, au cours duquel leur a été remis un avis de vérification de comptabilité en date du même jour ; qu'il résulte de l'examen de l'état contradictoire des constatations matérielles établi à l'issue de l'intervention inopinée et signé par les deux cogérantes et les vérificateurs que l'administration fiscale a procédé à une constatation de l'existence et de l'état des moyens en matériels d'exploitation et en personnel de l'entreprise ainsi que des moyens informatiques de celle-ci ; que l'annexe IV de l'état contradictoire mentionne qu'ont été listés les fichiers de données du logiciel Alliance présents sur le disque dur du serveur et qu'a été copié, par les gérantes, à la demande du service, le fichier " a-futil.d " d'une contenance de 7 592 192 octets dans le répertoire dénommé " sauve_dgi " ; qu'il est indiqué dans le même état contradictoire qu'aucun support de sauvegarde ni aucune copie de fichiers n'a été emporté par les vérificateurs ;

       4. Considérant que ces opérations n'ont eu ni pour objet ni pour effet pour le service de procéder à l'analyse critique de fichiers ou à leur emport physique ; que, contrairement à ce que soutiennent les requérants, les vérificateurs n'ont pas procédé à l'examen de documents comptables dès leur visite inopinée sans respecter le délai raisonnable qu'imposent les dispositions précitées de l'article L. 47 du livre des procédures fiscales, mais se sont bornés, lors de leur visite, à demander aux cogérantes de procéder à une impression d'un fichier informatique, non exploitable en l'état, sans confronter les données présentes sur ce fichier à d'autres documents ; que, par suite, M. et Mme E... ne sont pas fondés à soutenir que l'administration fiscale aurait méconnu les dispositions de l'article L. 47 du livre des procédures fiscales relatives à la mise en oeuvre des contrôles inopinés ou qu'elle aurait engagé le 22 mars 2011 une vérification de comptabilité en les privant des garanties attachées à cette procédure de contrôle ;

       Sur l'application des pénalités :

       5. Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : (...) / c. 80 % en cas de manoeuvres frauduleuses (...) " et qu'aux termes de l'article L. 195 A du livre des procédures fiscales : " En cas de contestation des pénalités fiscales appliquées à un contribuable au titre des impôts directs, de la taxe sur la valeur ajoutée et des autres taxes sur le chiffre d'affaires, des droits d'enregistrement, de la taxe de publicité foncière et du droit de timbre, la preuve de la mauvaise foi et des manoeuvres frauduleuses incombe à l'administration " ;

       6. Considérant que, pour justifier l'application de la majoration de 80 % pour manoeuvres frauduleuses prévue à l'article 1729 précité du code général des impôts, l'administration fait valoir que le rapport de l'expertise diligentée dans le cadre de l'instruction pénale a fait apparaître que le logiciel Alliance utilisé par la SNC A...B...comportait un module permettant de dissimuler des recettes, qui ne peut avoir d'autre finalité que la fraude fiscale, et que l'activation de ce module nécessitait l'entrée d'un mot de passe, ce qui suppose une manoeuvre consciente de l'utilisateur, que les gérantes ont expressément utilisé le mot de passe permettant d'accéder à cette fonctionnalité, que ces agissements délibérés ont créé une situation occultant des opérations imposables portant sur les ventes payées en espèces de produits délivrés sans ordonnance, faisant obstacle au recoupement avec les remboursements de l'assurance maladie, tout en donnant à la comptabilité l'apparence de la sincérité ; que, compte tenu de ces éléments de fait et alors même que les montants dissimulés seraient d'un faible montant, que les cogérantes n'auraient pas fait obstacle à la mise en oeuvre du contrôle inopiné et qu'elles n'ont pas effacé le fichier " a-futil.d " ou encore que la suppression des factures serait directement visible en raison de l'interruption de la séquentialité des ventes, l'utilisation délibérée d'un logiciel offrant des fonctionnalités de nature à rendre plus difficile le pouvoir de contrôle de l'administration fiscale caractérise des manoeuvres frauduleuses justifiant l'application de la majoration de 80 % prévue au c. de l'article 1729 du code général des impôts ;

       7. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. et Mme E... ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a rejeté leur demande ; que doivent être rejetées par voie de conséquence leurs conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de M. et Mme E... est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme D... E...et au ministre des finances et des comptes publics.

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal Sud-Est.

       Délibéré après l'audience du 26 mai 2016, à laquelle siégeaient :

       - M. Bédier, président de chambre,

       - Mme Markarian, premier conseiller,

       - M. Haïli, premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 9 juin 2016.

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N° 14MA04785	2