Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La SARL FS Loisirs a demandé au tribunal administratif de Marseille de prononcer la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos le 30 septembre des années 2009 et 2010, du rappel de taxe sur la valeur ajoutée qui lui a été réclamé au titre de la période du 1er octobre 2008 au 31 août 2011 et des rappels de retenue à la source auxquels elle a été assujettie au titre des exercices clos le 30 septembre des années 2009 à 2011.

       Par un jugement n° 1304995 du 20 novembre 2015, le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête et un mémoire, enregistrés le 1er février 2016 et le 23 septembre 2016, la SARL FS Loisirs, représentée par le cabinet SDG avocats, agissant par Me DiDio, demande à la Cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Marseille du 20 novembre 2015 ;

       2°) de prononcer la décharge demandée ;

       3°) de mettre à la charge de l'État la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - sa comptabilité n'était pas informatisée ;

       - le modèle de caisse enregistreuse qu'elle utilise est conforme aux prescriptions légales et réglementaires et n'est doté d'aucune fonctionnalité permissive ;

       - la procédure d'évaluation d'office pour opposition à contrôle fiscal a été appliquée à tort ;

       - aucun procès-verbal de carence n'a été dressé et ne lui a été régulièrement notifié ;

       - elle a été privée de la faculté de faire examiner son différend par la commission départementale des impôts ;

       - sa comptabilité a été rejetée à tort ;

       - sa billetterie est conforme aux prescriptions légales ;

       - les charges déduites sont justifiées ;

       - la requalification de certaines dépenses d'entretien en dépenses d'immobilisation est infondée ;

       - les prestations fournies par des " disc-jockeys " sont en quasi-totalité facturées par des sociétés françaises immatriculées au registre du commerce et des sociétés en France et la retenue à la source prévue par les dispositions de l'article 182 A bis du code général des impôts ne peut être appliquée ;

       - les pénalités qui lui ont été infligées sur le fondement de l'article 1732 du code général des impôts ne sont pas suffisamment motivées et sont infondées.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 6 juin 2016, le ministre des finances et des comptes publics conclut au rejet de la requête.

       Il soutient que les moyens soulevés par la SARL FS Loisirs ne sont pas fondés.

       En application des articles R. 613-1 et R. 613-3 du code de justice administrative, la clôture d'instruction a été fixée au 17 février 2017.

       Le ministre de l'économie et des finances a présenté un mémoire le 22 février 2017.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Haïli, 

       - les conclusions de M. Maury, rapporteur public,

       - et les observations de Me C..., substituant Me DiDio, représentant la SARL FS Loisirs.

       Une note en délibéré, présentée pour la SARL FS Loisirs par Me C..., a été enregistrée le 15 mai 2017.

       1. Considérant que la SARL FS Loisirs relève appel du jugement du 20 novembre 2016 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos le 30 septembre des années 2009 et 2010, du rappel de taxe sur la valeur ajoutée qui lui a été réclamé au titre de la période du 1er octobre 2008 au 31 août 2011 et des rappels de retenue à la source auxquels elle a été assujettie au titre des exercices clos le 30 septembre des années 2009 à 2011 à la suite d'une vérification de comptabilité de son activité d'exploitation d'une discothèque ;

       Sur les cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et le rappel de taxe sur la valeur ajoutée : 

       2. Considérant qu'aux termes de l'article L. 13 du livre des procédures fiscales : " (...) Les agents de l'administration des impôts vérifient sur place, en suivant les règles prévues par le présent livre, la comptabilité des contribuables astreints à tenir et à présenter des documents comptables. / (...) Lorsque la comptabilité est tenue au moyen de systèmes informatisés, le contrôle porte sur l'ensemble des informations, données et traitements informatiques qui concourent directement ou indirectement à la formation des résultats comptables ou fiscaux et à l'élaboration des déclarations rendues obligatoires par le code général des impôts ainsi que sur la documentation relative aux analyses, à la programmation et à l'exécution des traitements " ; qu'aux termes de l'article L. 47 A du même livre, dans sa rédaction alors applicable : " Lorsque la comptabilité est tenue au moyen de systèmes informatisés, (...) l'administration peut effectuer des tris, classements ainsi que tous calculs aux fins de s'assurer de la concordance entre la copie des enregistrements comptables et les déclarations fiscales du contribuable " ; qu'aux termes de l'article L. 102 B du même livre : " I. Les livres, registres, documents ou pièces sur lesquels peuvent s'exercer les droits de communication, d'enquête et de contrôle de l'administration doivent être conservés pendant un délai de six ans à compter de la date de la dernière opération mentionnée sur les livres ou registres ou de la date à laquelle les documents ou pièces ont été établis. / Sans préjudice des dispositions du premier alinéa, lorsque les livres, registres, documents ou pièces mentionnés au premier alinéa sont établis ou reçus sur support informatique, ils doivent être conservés sous cette forme pendant une durée au moins égale au délai prévu au premier alinéa de l'article L. 169. (...) / II. Lorsqu'ils ne sont pas déjà visés aux alinéas précédents, les informations, données ou traitements soumis au contrôle prévu au deuxième alinéa de l'article L. 13 doivent être conservés sur support informatique jusqu'à l'expiration du délai prévu au premier alinéa de l'article L. 169. La documentation relative aux analyses, à la programmation et à l'exécution des traitements doit être conservée jusqu'à l'expiration de la troisième année suivant celle à laquelle elle se rapporte " et qu'aux termes de l'article L. 74 du même livre : " Les bases d'imposition sont évaluées d'office lorsque le contrôle fiscal ne peut avoir lieu du fait du contribuable ou de tiers. / Ces dispositions s'appliquent en cas d'opposition à la mise en oeuvre du contrôle dans les conditions prévues au II de l'article L. 47 A " ;

       3. Considérant que, pour fonder la procédure d'évaluation d'office, l'administration a retenu que la SARL FS Loisirs avait disposé au cours de la période vérifiée soit du 1er octobre 2008 au 30 septembre 2010, étendue en matière de taxe sur la valeur ajoutée et de retenue à la source jusqu'au 31 août 2011, d'une comptabilité informatisée et que le fait de ne pas avoir conservé ses données sur support informatique en méconnaissance de l'article L. 102 B du livre des procédures fiscales était constitutif d'une opposition à contrôle fiscal au sens de l'article L. 74 du même livre ;

       4. Considérant qu'une caisse enregistreuse, qui ne constitue pas à elle seule un système de gestion comptable informatisé, ne peut recevoir une telle qualification que si elle permet, au moyen d'un système de traitements informatisés, la confection de documents comptables par l'intermédiaire de progiciels spécialisés en vue d'établir les états et d'organiser les éléments de la comptabilité générale dans le respect des dispositions légales et réglementaires en la matière ;

       En ce qui concerne la période du 1er octobre 2008 au 5 février 2011 :

       5. Considérant qu'il résulte de l'instruction qu'au cours de la période vérifiée du 1er octobre 2008 au 5 février 2011, la comptabilité de la SARL FS Loisirs était constituée d'éditions sur support papier des bandes de contrôle récapitulatives collationnées et récapitulées sur un tableau Excel, lui-même imprimé, et transmis à un expert-comptable extérieur à l'entreprise pour enregistrement en comptabilité à partir d'un logiciel comptable, sans que la société vérifiée ait procédé en tout ou partie à la centralisation de ses recettes journalières de manière informatique ; que, dans ces conditions, l'administration fiscale n'est fondée à soutenir ni que la SARL FS Loisirs aurait disposé, au cours de cette période, d'une comptabilité informatisée au sens de l'article L. 47 A du livre des procédures fiscales ni qu'en ne présentant pas les supports d'une telle comptabilité, elle se serait volontairement opposée au contrôle fiscal ; qu'il est constant que compte tenu de la mise en oeuvre de la procédure d'évaluation d'office par l'administration fiscale, la société requérante n'a pas bénéficié de la faculté de soumettre le litige à la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires et a été privée d'une garantie ; que, par suite, en procédant sur le fondement des dispositions de l'article L. 74 du livre des procédures fiscales à la reconstitution du chiffre d'affaires de la société au titre de la période du 1er octobre 2008 au 5 février 2011, l'administration fiscale a entaché d'irrégularité la procédure d'imposition ;

       En ce qui concerne la période du 6 février 2011 au 31 août 2011 :

       Quant à l'existence d'une comptabilité informatisée :

       6. Considérant que, s'agissant de la période du 6 février 2011 au 31 août 2011, il résulte de l'instruction et notamment de la facture de ce matériel produite par la société requérante, qu'elle a utilisé une caisse enregistreuse de type " Spin 15 - SP15-003774 " permettant la conservation d'un historique et présentant une fonction de sauvegarde par clé USB ; que ce matériel doté d'une capacité de stockage interne ou périphérique et permettant l'enregistrement du détail de chaque vente aux clients avec utilisation d'un progiciel de comptabilité géré par l'expert-comptable de la société constituait un système informatisé ; que, par suite, la société requérante était soumise, pour cette période, aux obligations prévues par l'article L. 47 du livre des procédures fiscales ;

       Quant à l'existence d'une situation d'opposition à contrôle fiscal :

       7. Considérant que les dispositions précitées de l'article L. 74 du livre des procédures fiscales permettent à l'administration d'évaluer d'office les bases d'imposition notamment lorsque les traitements informatiques nécessaires au contrôle de la comptabilité tenue au moyen de systèmes informatisés ont été rendus impossibles, en dépit des diligences normales entreprises par le vérificateur, du fait de la suppression délibérée d'une partie des données soumises à ce contrôle après que le contribuable a été averti de son imminence ; 

       8. Considérant que l'administration fiscale a fondé la procédure d'évaluation d'office sur la présence dans la caisse enregistreuse de type " Spin 15 - SP15-003774 " de fonctionnalités dites " permissives " et sur l'impossibilité de visualiser le contenu des fichiers archives présents sur la clé USB, de réaliser les traitements informatiques souhaités à partir des fonctionnalités de la caisse et de se prononcer au sujet du degré d'archivage et de conservation des données informatiques élémentaires ; que, toutefois, si le système de caisse utilisé en l'espèce, qui permettait de facturer et d'encaisser les ventes et comprenait l'ensemble des recettes journalières de la société, concourait à la formation des résultats comptables et était, par suite, soumis au contrôle prévu par l'article L. 47 A du livre des procédures fiscales, la circonstance que la société a présenté un matériel ne permettant pas la réalisation de traitements informatiques sur les fichiers archivés et d'examiner la traçabilité des fonctionnalités " permissives " du système permettant de modifier ou d'annuler les tickets-client ne suffit pas à caractériser une opposition à contrôle fiscal au sens de l'article L. 74 du livre des procédures fiscales alors qu'il n'est ni établi ni même allégué qu'une partie des données aurait été délibérément supprimée après que la société aurait été avertie de l'imminence du contrôle ; que, dans ces conditions, la société requérante est fondée également à soutenir que c'est à tort que la procédure d'évaluation d'office prévue par l'article L. 74 du livre des procédures fiscales a été suivie pour la période du 6 février 2011 au 31 août 2011 ;

       9. Considérant, en conséquence, que la SARL FS Loisirs est fondée à demander la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2009 et en 2010 et du rappel de taxe sur la valeur ajoutée qui lui a été réclamé au titre de la période du 1er octobre 2008 au 31 août 2011 ;

       Sur les rappels de retenue à la source auxquels la SARL FS Loisirs a été assujettie au titre des exercices clos le 30 septembre des années 2009 à 2011 :

       10. Considérant qu'aux termes de l'article 182 A bis du code général des impôts : " I. Donnent lieu à l'application d'une retenue à la source les sommes payées, y compris les salaires, en contrepartie de prestations artistiques fournies ou utilisées en France, par un débiteur qui exerce une activité en France à des personnes ou des sociétés, relevant de l'impôt sur le revenu ou de l'impôt sur les sociétés, qui n'ont pas dans ce pays d'installation professionnelle permanente. (...) " ;

       11. Considérant, en premier lieu, que l'irrégularité du recours à la procédure d'opposition à contrôle fiscal demeure sans incidence sur les rappels de retenue à la source établis selon la procédure de rectification contradictoire prévue à l'article L. 55 du livre des procédures fiscales ;

       12. Considérant, en second lieu, que l'administration fiscale a assujetti à la retenue à la source des sommes versées par la société requérante à des " disc-jockeys " en tant qu'elles constituaient la rémunération de prestations artistiques fournies en France par des personnes n'y ayant pas d'installation professionnelle permanente ; que, pas plus en appel que devant les premiers juges, la société requérante n'établit, en produisant une liste de onze prestataires pour lesquels elle admet le bien-fondé des rappels, que " la presque-totalité des prestations " aurait été facturée par des prestataires qui auraient eu une installation professionnelle permanente en France ; que, par suite, l'administration fiscale a pu à bon droit procéder aux rappels de retenue à la source à raison des prestations artistiques en litige ; que l'application de la pénalité de 10 % prévue par les dispositions du a. de l'article 1728 du code général des impôts aux rappels de retenue à la source n'est pas contestée ; 

       13. Considérant que la SARL FS Loisirs est seulement fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2009 et en 2010 et du rappel de taxe sur la valeur ajoutée qui lui a été réclamé au titre de la période du 1er octobre 2008 au 31 août 2011 ;

       Sur l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 

       14. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'État la somme de 1 500 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative au titre des frais exposés par la SARL FS Loisirs et non compris dans les dépens ;

D É C I D E :

Article 1er : La SARL FS Loisirs est déchargée, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2009 et en 2010 et du rappel de taxe sur la valeur ajoutée qui lui a été réclamé au titre de la période du 1er octobre 2008 au 31 août 2011.

Article 2 : Le jugement du tribunal administratif de Marseille du 20 novembre 2015 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 3 : L'État versera à la SARL FS Loisirs la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête de la SARL FS Loisirs est rejeté.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL FS Loisirs et au ministre de l'économie. 

       Délibéré après l'audience du 11 mai 2017, où siégeaient :

       - M. Bédier, président,

       - M. Haïli, premier conseiller, 

       - M. Ouillon, premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 29 mai 2017.

6

N° 16MA00376