Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La SA Highco a demandé au tribunal administratif de Marseille de prononcer la réduction de la cotisation d'impôt sur les sociétés à laquelle elle a été assujettie au titre de l'exercice clos le 31 décembre 2010.

       Par les articles 1er et 2 d'un jugement n° 1305190 du 16 juin 2015, le tribunal administratif de Marseille a réduit les bases de l'impôt sur les sociétés de la SA Highco et a déchargé la société de la cotisation d'impôt sur les sociétés à laquelle elle a été assujettie au titre de l'exercice clos le 31 décembre 2010 correspondant à cette réduction de base.

       Procédure devant la Cour :

       Par un recours et un mémoire, enregistrés le 21 octobre 2015 et le 13 juillet 2016, le ministre des finances et des comptes publics demande à la Cour :

       1°) d'annuler les articles 1er et 2 de ce jugement du tribunal administratif de Marseille du 16 juin 2015 ;

       2°) de remettre à la charge de la SA Highco la cotisation d'impôt sur les sociétés à laquelle elle a été assujettie au titre de l'exercice clos le 31 décembre 2010 à concurrence d'un montant de 860 787 euros.

       Il soutient que :

       - la société, qui a été imposée conformément à ses déclarations, supporte la charge de la preuve ; 

       -  la SA Highco ayant cédé ses titres de participations, les dispositions du a septies du I de l'article 219 du code général des impôts étaient applicables ;

       - la moins-value de 8 426 218 euros ne pouvait venir en diminution des résultats de l'exercice clos le 31 décembre 2010 de la société.

       Par des mémoires en défense, enregistrés le 23 décembre 2015 et le 21 juillet 2016, la SA Highco, représentée par Me A..., demande à la Cour :

       1°) de rejeter le recours du ministre des finances et des comptes publics ;

       2°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que les moyens soulevés par le ministre ne sont pas fondés.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - la loi n° 2010-1657 du 29 décembre 2010 de finances rectificative pour 2011 ;

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Haïli, 

       - les conclusions de M. Maury, rapporteur public,

       - et les observations de Me A..., représentant la SA Highco.

       1. Considérant que le ministre des finances et des comptes publics demande à la Cour d'annuler les articles 1er et 2 d'un jugement du 16 juin 2015 par lequel le tribunal administratif de Marseille a réduit les bases de l'impôt sur les sociétés de la SA Highco et a déchargé la société de la cotisation d'impôt sur les sociétés à laquelle elle a été assujettie au titre de l'exercice clos le 31 décembre 2010 correspondant à cette réduction de base ;

       2. Considérant qu'aux termes de l'article 219 du code général des impôts issu de l'article 13 de la loi n° 2010-1657 du 29 décembre 2010 de finances rectificative pour 2011 :   " I. (...) a septies) Lorsqu'il existe des liens de dépendance entre l'entreprise cédante et l'entreprise cessionnaire au sens du 12 de l'article 39, l'imposition des plus-values et moins-values de cession de titres de participation définis au dix-huitième alinéa du 5° du 1 de l'article 39, autres que ceux mentionnés au a sexies-0 bis du présent article, et détenus depuis moins de deux ans, intervient à la première des dates suivantes : a) La date à laquelle l'entreprise cédante cesse d'être soumise à l'impôt sur les sociétés ou est absorbée par une entreprise qui, à l'issue de l'absorption, n'est pas liée à l'entreprise détenant les titres cédés ; b) La date à laquelle les titres cédés cessent d'être détenus par une entreprise liée à l'entreprise cédante, à l'exception du cas où la société dont les titres ont été cédés a été absorbée par une autre entreprise liée ou qui le devient à cette occasion et pour toute la période où elle demeure liée ; c) La date correspondant à l'expiration d'un délai de deux ans, décompté à partir du jour où l'entreprise cédante a acquis les titres. L'imposition est établie au nom de l'entreprise cédante ou, en cas d'absorption dans des conditions autres que celles mentionnées au a, de l'entreprise absorbante, selon le régime de plus-value ou moins-value qui aurait été applicable si l'entreprise avait cédé les titres à cette date et, le cas échéant, les avait détenus depuis la date d'acquisition par l'entreprise absorbée. Toutefois, le présent a septies ne s'applique aux plus-values que si l'entreprise joint à sa déclaration de résultat au titre de chaque exercice concerné un état conforme au modèle fourni par l'administration, faisant apparaître les éléments nécessaires au calcul des plus-values et ceux relatifs à l'identification de l'entreprise qui détient les titres, explicitant les liens de dépendance qui les unissent " ;

       3. Considérant qu'en cas de fusion de deux sociétés anonymes, l'échange auquel il est procédé des actions de la société absorbée contre des actions nouvellement émises par la société absorbante présente le caractère d'une cession à titre onéreux des actions de la société absorbée ;

       4. Considérant que la SA Highco est la société mère d'un groupe spécialisé dans la communication dans le domaine de la distribution et des points de vente ; que, dans le cadre d'une réorganisation du groupe, l'une de ses filiales, la SARL Highco Field Marketing, a fait l'objet, le 31 mai 2010, d'une fusion-absorption par une autre de ses filiales, la SA Highco Marketing House ; qu'une autre de ses filiales, la SAS Highco Avenue, a fait l'objet, le 1er juin 2010, d'une fusion-absorption par une quatrième filiale, la SA Highco 3.0 ; que la société mère a reçu en échange, consécutivement à l'annulation des titres des sociétés absorbées, des titres de la SAS Highco Marketing House et de la SA Highco 3.0 ; qu'elle a constaté, à cette occasion, une moins-value à court terme d'échanges sur les titres de la SAS Highco Marketing House d'un montant de 2 340 661 euros et une moins-value à court terme d'échanges sur les titres de la SA Highco 3.0 d'un montant de 6 085 957 euros ; qu'elle a déposé auprès de l'administration fiscale le 13 avril 2012, un tableau d'état de suivi des reports d'imposition des moins-values de cession relatives à l'exercice clos le 31 décembre 2010 pour un montant de 8 426 618 euros ; que, par réclamation du 28 décembre 2012, rejetée le 11 juin 2013, la SA Highco a demandé que les moins-values constatées soient imputées sur ses résultats de l'exercice clos en 2010 au motif qu'elle avait fait, en l'absence de cession des actions de ses filiales, une application erronée des dispositions du a septies du I de l'article 219 du code général des impôts en reportant l'imposition de ces moins-values ; 

       5. Considérant que, dans le cadre des opérations de fusion-absorption retracées au point 4, la SA Highco a cédé, au moment de la fusion-absorption de la SARL Highco Field Marketing par la SAS Highco Marketing House, les 100 % de parts qu'elle possédait dans la SARL Highco Field Marketing et, au moment de la fusion-absorption de la SARL Highco Avenue par la Highco 3.0, les 100 % de parts qu'elle possédait dans la SARL Highco Avenue ; que ces opérations présentaient, au sens du I du a septies de l'article 219 du code général des impôts, le caractère de cession à titre onéreux des parts des société absorbées ; que les travaux parlementaires dont est issu l'article 13 de la loi du 29 décembre 2010 ne révèlent pas que le législateur aurait voulu écarter la règle selon laquelle, en cas de fusion-absorption de sociétés anonymes, l'échange des actions de la société absorbée contre des actions nouvellement émises par la société absorbante présente le caractère d'une cession à titre onéreux des actions de la société absorbée ; que par suite, le ministre chargé du budget est fondé à soutenir que, contrairement à ce que soutient la SA Highco, l'absence d'imputation sur les résultats de la société de l'année 2010 des moins-values constatées au 31 décembre 2010 est conforme aux dispositions du I du a septies de l'article 219 du code général des impôts et que l'administration fiscale a refusé à bon droit cette imputation ; 

       6. Considérant qu'il résulte de ce qui précède qu'en l'absence d'autre moyen à examiner par l'effet dévolutif de l'appel, le ministre des finances et des comptes publics est fondé, d'une part, à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a réduit les bases de l'impôt sur les sociétés au titre de l'exercice clos le 31 décembre 2010 de la société Highco à concurrence des déductions des moins-values d'échanges soumises au régime de court terme et a déchargé la société de la cotisation d'impôt sur les sociétés correspondant à cette réduction en base et, d'autre part, à demander que la somme de 860 787 euros soit remise à la charge de la société ; que doivent être rejetées, par voie de conséquence, les conclusions de la SA Highco tendant au bénéfice des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

D É C I D E :

Article 1er : Les articles 1er et 2 du jugement n° 1305190 du 16 juin 2015 du tribunal administratif de Marseille sont annulés. 

Article 2 : La cotisation d'impôt sur les sociétés à laquelle la SA Highco a été assujettie au titre de l'exercice clos le 31 décembre 2010 est remise à sa charge à concurrence de la somme de 860 787 euros.

Article 3 : Les conclusions de la SA Highco tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié au ministre de l'action et des comptes publics et à la SA Highco.

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal Sud-Est.

       Délibéré après l'audience du 18 mai 2017, où siégeaient :

       - M. Bédier, président,

       - Mme Paix, président assesseur,

       - M. Haïli, premier conseiller. 

       Lu en audience publique le 1er juin 2017.

N° 15MA04108	4