Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. et Mme A... C... ont demandé au tribunal administratif de Marseille de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre de l'année 2007 et de la période du 1er janvier au 31 août 2008.

       Par un jugement n° 1302159, 1402158 du 28 avril 2015, le tribunal administratif de Marseille a rejeté leur demande.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête et un mémoire enregistrés le 10 juillet 2015 et le 8 juillet 2016, M. et Mme C..., représentés par Me D... puis par Me B..., demandent à la Cour :

       1°) d'annuler ce jugement du 28 avril 2015 du tribunal administratif de Marseille ;

       2°) de prononcer la décharge demandée ;

       3°) de mettre à la charge de l'État la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Ils soutiennent que :

       - la proposition de rectification est insuffisamment motivée ;

       - en l'absence de bénéfices taxables à l'impôt sur les sociétés, M. C... n'a pu percevoir de revenus distribués de la SCI Maclai ;

       - l'administration n'apporte pas la preuve de l'existence et du montant des revenus réputés distribués ;

       - les distributions de la SCI Maclai auraient dû être imposées entre les mains de M. C... sur la seule période courant du 1er septembre au 31 décembre 2008 ;

       - l'imposition de la somme de 139 000 euros en tant que bénéfice non commercial perçu de la société espagnole Grupo Produccion y Logistica n'est pas fondée dès lors que la somme a été remboursée ;

       - Mme C... n'a jamais été en mesure de contester les rectifications alors qu'elle est solidaire du paiement des cotisations supplémentaires d'impôt en résultant.

       Par deux mémoires en défense, enregistrés le 24 novembre 2015 et le 8 août 2016, le ministre des finances et des comptes publics conclut au rejet de la requête.

       Il soutient que les moyens soulevés par M. et Mme C... ne sont pas fondés.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Sauveplane,

       - et les conclusions de M. Maury, rapporteur public.

       1. Considérant que M. et Mme C... relèvent appel du jugement du 28 avril 2015 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre de l'année 2007 et de la période du 1er janvier au 31 août 2008, date de leur divorce, à la suite d'un examen contradictoire d'ensemble de leur situation fiscale personnelle et des rectifications apportées aux résultats de la SCI Maclai dont M. C... est le gérant et l'associé majoritaire ;

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       2. Considérant qu'aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales : " L'administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation " ;

       3. Considérant que la proposition de rectification du 14 décembre 2010 relative à l'année 2007 et la proposition de rectification du 15 décembre 2011 relative à la période du 1er janvier au 31 août 2008 mentionnent que la SCI Maclai, dont M. C... est le gérant associé et le maître de l'affaire, a fait l'objet d'un contrôle à l'issue duquel l'administration l'a assujettie à l'impôt sur les sociétés à raison de l'exercice d'une activité commerciale et que son bénéfice taxable a été évalué à 181 336 euros en 2007 et 534 246 euros pour la période du 1er janvier au 31 août 2008 correspondant aux encaissements de cette période ; qu'après avoir cité les dispositions du 1° du 1 de l'article 109 du code général des impôts et de l'article 110 du même code, l'administration a indiqué que la société avait désigné M. C... comme bénéficiaire de ces distributions et qu'en conséquence les sommes de 226 670 euros et 667 807 euros, déterminées par application de la majoration de 1,25 % prévue au 2° du 7 de l'article 158 du code général des impôts, étaient regardées comme des revenus distribués imposables ; que cette motivation, qui comporte les motifs de droit et de fait sur lesquels sont fondées les rectifications, permettait à M. et Mme C... de formuler leurs observations ou de faire connaître leur acceptation sans qu'il fût besoin pour l'administration d'y annexer une copie de la proposition de rectification du 5 mars 2010 adressée à la SCI Maclai ;

       Sur le bien-fondé des impositions :

       En ce qui concerne les revenus regardés comme distribués :

       4. Considérant qu'aux termes de l'article 109 du code général des impôts : " 1. Sont considérés comme revenus distribués : 1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital (...) / Les sommes imposables sont déterminées pour chaque période retenue pour l'établissement de l'impôt sur les sociétés par la comparaison des bilans de clôture de ladite période et de la période précédente selon des modalités fixées par décret en conseil d'État " et qu'aux termes de l'article 110 du même code : " Pour l'application du 1° du 1 de l'article 109 les bénéfices s'entendent de ceux qui ont été retenus pour l'assiette de l'impôt sur les sociétés. " ;

       5. Considérant, en premier lieu, que si le tribunal administratif de Marseille a déchargé, par un jugement du 2 juillet 2013, la SCI Maclai des cotisations supplémentaire d'impôt sur les sociétés à l'origine des distributions imposées entre les mains de M. C... au motif d'une irrégularité dans la procédure suivie par l'administration, la Cour, par un arrêt du 30 avril 2015 devenu définitif, a annulé ce jugement et rétabli les impositions supplémentaires de la SCI Maclai ; qu'en tout état de cause, l'irrégularité de la procédure d'imposition suivie à l'égard de la société distributrice serait sans incidence sur l'imposition des revenus distribués taxés entre les mains du dirigeant ;

       6. Considérant, en deuxième lieu, qu'à supposer que M. et Mme C... entendent se référer au mémoire non daté, qu'ils produisent, présenté pour la SCI Maclai Gestion devant le tribunal administratif de Marseille et puissent être regardés comme soutenant que des chèques de 14 000 euros, 15 000 euros, 17 000 euros et 14 500 euros remis à l'encaissement respectivement le 22 janvier 2008, le 20 février 2008, le 20 août 2008 et le 12 décembre 2008, ne constitueraient pas des produits imposables à l'impôt sur les sociétés de la SCI Maclai dans la mesure où il s'agirait du remboursement d'un prêt, du versement d'un dépôt de garantie par la société Dalkia et de retraits de comptes courants d'associé, ils ne produisent aucune justification à l'appui de leurs affirmations alors qu'ils sont seuls à même de détenir les éléments susceptibles d'étayer celles-ci ; que, de même, si M. et Mme C...entendent soutenir que des charges devraient être déduites du résultat de l'année 2008 de la SCI Maclai Gestion pour un montant de 464 000 euros, ils n'apportent aucun élément ou justificatif à l'appui de leur moyen ;

       7. Considérant, en troisième lieu, qu'aux termes de l'article L. 54 du livre des procédures fiscales : " (...) chacun des époux a qualité pour suivre les procédures relatives à l'impôt dû en raison de l'ensemble des revenus du foyer. Les déclarations, les réponses, les actes de procédure faits par l'un des conjoints ou notifiés à l'un deux sont opposables de plein droit à l'autre " ; qu'il résulte de l'instruction que la proposition de rectification du 15 décembre 2011 a été adressée à M. ou Mme C... qui avaient tous deux qualité pour contester les rectifications envisagées par l'administration pour la période d'imposition commune ; que, dès lors, le moyen tiré de ce que Mme C... n'aurait jamais été en mesure de contester les rectifications alors qu'elle est solidaire du paiement des cotisations supplémentaires d'impôt en résultant manque en fait et doit être écarté ;

       8. Considérant, en quatrième lieu, qu'aux termes du 1° du 3 de l'article 158 du code général des impôts : " Les revenus de capitaux mobiliers comprennent tous les revenus visés au VII de la 1ère sous-section de la présente section (...) Lorsqu'ils sont payables en espèces les revenus visés au premier alinéa sont soumis à l'impôt sur le revenu au titre de l'année soit de leur paiement en espèces ou par chèques, soit de leur inscription au crédit d'un compte. " et qu'aux termes de l'article 47 de l'annexe II au même code : " Toute rectification du bénéfice imposable à l'impôt sur les sociétés au titre d'une période sera prise en compte au titre de la même période pour le calcul des sommes distribuées. " ; que les revenus visés au 1° du 1 de l'article 109 du code général des impôts et à l'article 110 du même code sont présumés distribués à la date de clôture de l'exercice au cours duquel leur existence a été constatée, à moins que le contribuable ou l'administration n'apportent des éléments de nature à établir que la distribution a été, en fait, soit antérieure soit postérieure à cette date ;

       9. Considérant que, s'agissant des sommes encaissées du 1er janvier au 31 août 2008 sur le compte bancaire de la SCI Maclai pour un montant de 276 546 euros, l'administration apporte la preuve que la distribution a été faite à la date de ces encaissements, soit antérieurement à la clôture de l'exercice intervenue le 31 décembre 2008 ; que cette somme a été imposée à bon droit au titre de la période du 1er janvier au 31 août 2008 ; qu'en revanche, s'agissant des factures payées pour le compte d'Arab Trak le 30 avril 2008, le 31 mai 2008 et le 30 juin 2008 pour un montant de 62 700 euros ainsi que de la facture de vente de matériel à GPL International du 11 juillet 2008 pour un montant de 195 000 euros, l'administration n'apporte pas la preuve que les sommes correspondantes auraient pu faire l'objet d'une distribution à une date antérieure au 31 août 2008 dès lors qu'aucune indication n'est donnée sur la date de leur encaissement ; que ces sommes ne pourraient être présumées distribuées qu'à la date de clôture de l'exercice au cours duquel leur existence a été constatée, soit en l'espèce le 31 décembre 2008 ; que, dès lors, c'est à tort que l'administration a imposé M. et Mme C... à raison de ces sommes pour la période du 1er janvier au 31 août 2008 ; que les requérants sont fondés à demander la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre de la période du 1er janvier au 31 août 2008 correspondant à une réduction de 257 700 euros de leur base imposable ;

       En ce qui concerne les bénéfices non commerciaux :

       10. Considérant que l'administration a imposé, sur le fondement de l'article 92 du code général des impôts, la somme de 139 000 euros que M. C... a encaissée en 2008 sur ses comptes bancaires personnels en provenance de la société de droit espagnol Grupo Produccion y Logistica à la suite de l'exercice de son droit de communication et de la consultation de procès-verbaux d'auditions de garde à vue de M. C... pendant lesquelles il a reconnu avoir agi en qualité d'intermédiaire dans une affaire de refacturation fictive de matériel, via la société espagnole, au préjudice d'organismes financiers et avoir tiré un bénéfice de cette participation ; que le remboursement de cette somme par M. C... le 14 septembre 2010, postérieurement au premier entretien de l'examen contradictoire de sa situation fiscale personnelle qui a eu lieu le 8 juillet 2010, ne suffit pas à regarder la somme de 139 000 euros comme une avance de trésorerie non imposable ; que c'est à bon droit que l'administration, qui établit la perception de cette somme, l'a imposée sur le fondement de l'article 92 du code général des impôts compte tenu des agissements de M. C... dans le cadre d'une escroquerie ;

       11. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. et Mme C... sont seulement fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre de la période du 1er janvier au 31 août 2008 correspondant à une réduction de 257 700 euros de leur base imposable ; qu'il n'y pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit à leurs conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

D É C I D E :

Article 1er : La base de l'impôt sur le revenu et des contributions sociales de M. et Mme C... au titre de la période du 1er janvier au 31 août 2008 est réduite à concurrence de la somme de 257 700 euros correspondant aux rectifications opérées dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers.

Article 2 : M. et Mme C... sont déchargés au titre de la période du 1er janvier au 31 août 2008 des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales correspondant à la réduction en base prononcée à l'article 1er.

Article 3 : Le jugement du tribunal administratif de Marseille du 28 avril 2015 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête de M. et Mme C... est rejeté.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme A... C...et au ministre de l'économie et des finances.

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal Sud-Est.

       Délibéré après l'audience du 15 décembre 2016, où siégeaient :

       - M. Bédier, président,

       - Mme Paix, président assesseur,

       - M. Sauveplane, premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 29 décembre 2016.

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N° 15MA02826