Vu le pourvoi sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 18 février et 18 mai 2009 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour la SOCIETE GDF SUEZ ENERGIE SERVICES, dont le siège est à la Tour Voltaire, 1, place des Degrés à Paris La Défense (92059) ; la SOCIETE GDF SUEZ ENERGIE SERVICES demande au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler l'arrêt n° 06PA03297 du 4 décembre 2008 par lequel la cour administrative d'appel de Paris a rejeté la requête de la société ELYO, aux droits de laquelle elle vient, tendant à l'annulation du jugement du 5 juillet 2006 par lequel le tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande tendant à la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés à laquelle elle a été assujettie au titre de l'exercice clos en 1992 ;

              2°) réglant l'affaire au fond, de prononcer la décharge de l'imposition litigieuse ;

              3°) de mettre à la charge de l'Etat le versement à son bénéfice de la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu le code général des impôts ;

              Vu l'ordonnance n° 67-821 du 23 décembre 1967, notamment ses articles 1er et 2 ;

              Vu le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de M. Jean-Claude Hassan, Conseiller d'Etat,

              - les observations de Me Ricard, avocat de la SOCIETE GDF SUEZ ENERGIE SERVICES, 

              - les conclusions de Mme Delphine Hedary, rapporteur public ;

              La parole ayant été à nouveau donnée à Me Ricard, avocat de la SOCIETE GDF SUEZ ENERGIE SERVICES ;
Considérant qu'aux termes de l'article 210 A du code général des impôts, dans sa rédaction applicable aux opérations de fusion qui ont eu lieu au cours d'un exercice clos en 1991 : " 1. Les plus-values nettes dégagées sur l'ensemble des éléments de l'actif immobilisé apporté du fait d'une fusion ne sont pas soumises à l'impôt sur les sociétés. (...) " ; qu'aux termes de l'article 210 B du même code, dans sa rédaction applicable aux opérations d'apport qui, comme dans le cas de l'espèce, ont eu lieu au cours d'un exercice clos en 1991 : " Les dispositions de l'article 210 A s'appliquent aux scissions et aux apports partiels d'actif dans la mesure où ces opérations ont été agréées par le ministre de l'économie et des finances. / Toutefois l'agrément est supprimé en ce qui concerne l'apport partiel d'actif d'une branche complète d'activité ou d'éléments assimilés (...) " ;

              Considérant qu'aux termes de l'article 1er de l'ordonnance du 23 septembre 1967 sur les groupements d'intérêt économique, alors en vigueur et désormais codifié à l'article L. 251-1 du code de commerce : " Deux ou plusieurs personnes physiques ou morales peuvent constituer entre elles un groupement d'intérêt économique pour une durée déterminée. / Le but du groupement est de faciliter ou de développer l'activité économique de ses membres, d'améliorer ou d'accroître les résultats de cette activité ; il n'est pas de réaliser des bénéfices pour lui-même. / Son activité doit se rattacher à l'activité économique de ses membres et ne peut avoir qu'un caractère auxiliaire par rapport à celle-ci " ; qu'aux termes de l'article 2 de cette même ordonnance, désormais codifié à l'article L. 251-3 du code de commerce : " Le groupement d'intérêt économique peut être constitué sans capital. / Les droits de ses membres ne peuvent être représentés par des titres négociables. Toute clause contraire est réputée non écrite " ;

              Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que la société UNIFER-COFRETH, devenue plus tard la société ELYO, ayant pour activité principale l'exploitation d'installations de chauffage et de climatisation, était membre du groupement d'intérêt économique (GIE) Groupement thermique des Halles dont elle détenait 99 % des parts ; que la société UNIFER-COFRETH a fait apport le 20 décembre 1990 à la société Climespace, sa filiale, de ses droits dans ce GIE, à hauteur de 51 % ; que, pour l'impôt sur les sociétés dû au titre de l'exercice clos le 30 septembre 1991, la société UNIFER-COFRETH s'est prévalue du régime spécial réservé aux apports partiels d'actifs portant sur une branche complète d'activité ou sur des éléments assimilés, prévu par les dispositions citées plus haut de l'article 210 B du code général des impôts ; qu'à la suite d'une vérification de comptabilité, l'administration fiscale a remis en cause le bénéfice de ce régime ; que, par l'arrêt attaqué, la cour administrative d'appel de Paris a rejeté la requête de la société ELYO dirigée contre le jugement du tribunal administratif de Paris rejetant sa demande en décharge de l'imposition supplémentaire qui en est résultée ;

              Considérant que, pour ouvrir droit au bénéfice des dispositions du deuxième alinéa du 1 de l'article 210 B du code général des impôts, un apport partiel d'actif doit concerner une branche d'activité susceptible de faire l'objet d'une exploitation autonome chez la société apporteuse comme chez la société bénéficiaire de l'apport, sous réserve que cet apport opère un transfert complet des éléments essentiels de cette activité tels qu'ils existaient dans le patrimoine de la société apporteuse et dans des conditions permettant à la société bénéficiaire de disposer durablement de tous ces éléments ; qu'un apport partiel d'actif peut aussi ouvrir droit au bénéfice de ces dispositions lorsqu'il peut être assimilé à celui d'une branche complète d'activité, et notamment lorsqu'il consiste en une participation dans une entité juridique dont il permet le contrôle et que l'activité de cette entité est elle-même susceptible de faire l'objet d'une exploitation autonome ;

              Considérant que, pour rejeter la requête de la société ELYO, la cour a d'abord jugé, sans commettre d'erreur de droit ni d'erreur de qualification juridique, que le GIE, ayant une activité propre, distincte de celles de ses membres par rapport auxquels il constitue une entité juridique distincte, l'apport de 51 % de ses parts ne pouvait être regardé comme celui d'une branche autonome d'activité de la société apporteuse ; qu'elle a cependant ensuite jugé sans autre examen que, l'apport fait par la société UNIFER-COFRETH ne portant pas sur une participation dans le capital d'une société mais sur des parts d'un GIE constitué sans capital, il ne pouvait être regardé comme celui d'éléments assimilés à une branche complète d'activité ; qu'en s'abstenant d'examiner, notamment au regard des stipulations régissant le groupement, si la détention de ces parts de GIE en permettait le contrôle et si l'activité du GIE était susceptible de faire l'objet d'une exploitation autonome, la cour a commis une erreur de droit ; que son arrêt doit, pour ce motif, être annulé ;

              Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat le versement à la société GDF SUEZ ENERGIE SERVICES, qui vient aux droits de la société ELYO, de la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
				D E C I D E  :

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Article 1er : L'arrêt du 4 décembre 2008 de la cour administrative d'appel de Paris est annulé.

Article 2 : Le jugement de la requête de la société ELYO, aux droits de laquelle vient la SOCIETE GDF SUEZ ENERGIE SERVICES, est renvoyé à la cour administrative d'appel de Paris.

Article 3 : L'Etat versera à la SOCIETE GDF SUEZ ENERGIE SERVICES une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : La présente décision sera notifiée à la SOCIETE GDF SUEZ ENERGIE SERVICES et à la ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat, porte-parole du Gouvernement.