Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La SCI Les Genêts a demandé au tribunal administratif de Marseille de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contributions sociales auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices 2008 et 2009 et du rappel de taxe sur la valeur ajoutée qui lui a été réclamé au titre de la période du 1er janvier 2008 au 31 décembre 2010.

       Par un jugement n° 1207640 du 22 décembre 2014, le tribunal administratif de Marseille a rejeté ses demandes.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête enregistrée le 19 février 2015, la SCI Les Genêts, représentée par Me C..., demande à la Cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Marseille du 22 décembre 2014 ;

       2°) de prononcer la décharge demandée ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - le tribunal administratif ne s'est pas prononcé sur le caractère approximatif de la détermination du montant de la provision ; 

       - la méconnaissance des conditions de forme fixées pour l'établissement des factures n'emporte pas automatiquement interdiction de déduire la taxe sur la valeur ajoutée figurant sur des factures libellées à un nom autre que le sien ;

       -  le tribunal administratif n'a pas répondu à ce moyen ;

       - elle n'a pas bénéficié d'un débat oral et contradictoire ;

       - c'est à tort que l'administration a rejeté la déduction de la taxe sur la valeur ajoutée figurant sur diverses factures d'avocat ; 

       - les charges et réparations locatives, dont le remboursement était demandé aux locataires par le gestionnaire, doivent être exclues de la base d'imposition à la taxe sur la valeur ajoutée ;

       - les produits regardés par l'administration comme non déclarés ne sont pas des loyers omis mais un simple différé de paiement ;

       - le profit sur le Trésor est infondé par voie de conséquence du caractère infondé des rectifications en matière de la taxe sur la valeur ajoutée ;

       - la provision pour dépréciation de créance d'un montant de 30 000 euros est justifiée ;

       - elle justifie du passif correspondant à une dette de 52 410 euros contractée à l'égard de la société Promo Inter France ;

       - les frais de communication et les charges facturées par la société Adyal sont déductibles ;

       - l'imposition du bénéfice au taux réduit n'est pas justifiée ;

       - en ce qui concerne les revenus distribués, la qualification concernant les postes " intérêts sur créances ", " dépenses non justifiées " et " loyers non déclarées " est contestable.

       Par un mémoire en défense enregistré le 23 juin 2015, le ministre chargé du budget conclut au rejet de la requête.

       Il soutient qu'aucun des moyens soulevés par la SCI Les Genêts n'est fondé.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

        - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Haïli,

       - et les conclusions de M. Maury, rapporteur public.

       1. Considérant que la SCI Les Genêts relève appel du jugement du 22 décembre 2014 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contributions sociales auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices 2008 et 2009 et du rappel de taxe sur la valeur ajoutée qui lui a été réclamé au titre de la période du 1er janvier 2008 au 31 décembre 2010 à la suite d'une vérification de comptabilité de son activité de gestion de biens immobiliers ;

       Sur la régularité du jugement : 

       2. Considérant, en premier lieu, que le tribunal administratif, dès lors qu'il confirmait le caractère infondé de la provision au motif que celle-ci se rattachait à une opération ne relevant pas d'une gestion normale n'avait pas à se prononcer sur le second motif de rejet de la provision tiré par l'administration du caractère approximatif de la détermination du montant de celle-ci ;  

       3. Considérant, en second lieu, que le tribunal n'a pas répondu au moyen, invoqué à l'appui de la contestation du refus de déduction de la taxe sur la valeur ajoutée grevant des factures de communication téléphonique, tiré de ce que la méconnaissance de certaines règles formelles ne suffisait pas à refuser le droit à déduction ; qu'ainsi, le jugement doit être annulé en tant qu'il a omis de statuer sur ce chef de rectification ;

       4. Considérant qu'il y a lieu de statuer par voie d'évocation sur les conclusions relatives à la taxe sur la valeur ajoutée grevant des factures de communication téléphonique et de statuer par l'effet dévolutif de l'appel sur les autres conclusions de la société ; 

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       5. Considérant que, dans le cas où la vérification de comptabilité d'une entreprise a été effectuée, comme il est de règle, dans ses propres locaux, c'est au contribuable qui allègue que les opérations de vérification ont été conduites sans qu'il ait eu la possibilité d'avoir un débat oral et contradictoire avec le vérificateur de justifier que ce dernier se serait refusé à un tel débat ; qu'il résulte de l'instruction qu'au cours de la vérification de la SCI Les Genêts, qui s'est déroulée du 10 mars 2011 au 15 avril 2011 dans les locaux de la société, le vérificateur a rencontré à ces dates ainsi que le 7 avril 2011, jour de l'établissement d'un procès-verbal de défaut de présentation de comptabilité signé par le gérant de la société, les représentants de celle-ci ; qu'il n'est, par suite, pas démontré que le vérificateur se serait refusé à tout échange avec les représentants de la société ou que celle-ci aurait été privée de la possibilité de produire des justificatifs ; que la circonstance que les opérations de vérification se sont déroulées sur une période de trente-cinq jours pendant laquelle les gérants établissaient les comptes annuels demeure, à cet égard, indifférente ; 

       Sur le bien-fondé des impositions :

       6. Considérant qu'aux termes de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales : " Lorsque l'une des commissions visées à l'article L. 59 est saisie d'un litige ou d'une rectification, l'administration supporte la charge de la preuve en cas de réclamation, quel que soit l'avis rendu par la commission. / Toutefois, la charge de la preuve incombe au contribuable lorsque la comptabilité comporte de graves irrégularités et que l'imposition a été établie conformément à l'avis de la commission (...) " ;

       7. Considérant que la SCI Les Genêts ne conteste pas que sa comptabilité comportait de graves irrégularités justifiant son rejet ; que les impositions ont été établies conformément à l'avis rendu par la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires le 11 octobre 2010 ; que, dans ces conditions, la société supporte la charge de prouver l'exagération des impositions ;

       En ce qui concerne les rectifications en matière de taxe sur la valeur ajoutée :

       S'agissant de la taxe sur la valeur ajoutée déductible :

       8. Considérant, en premier lieu, que l'administration fiscale a refusé à bon droit à la société le droit de déduire la totalité de la taxe sur la valeur ajoutée portée sur des factures de télécommunications relatives à un contrat libellé jusqu'au 2 novembre 2010 au nom de M. B... A..., gérant de la société, dès lors que celle-ci ne justifiait pas, par la présentation de factures établies à son nom ou de tout autre document la désignant, qu'elle était la bénéficiaire des prestations, la ligne téléphonique étant ouverte au nom de M. A... ; que, contrairement à ce que soutient la société, cette rectification ne se fonde pas sur la méconnaissance de simples conditions de forme mais sur le fait qu'il n'était pas établi que les charges exposées, et donc la taxe sur la valeur ajoutée les grevant, l'avaient été pour les besoins de l'entreprise ;  

       9. Considérant, en second lieu, que l'administration fiscale a refusé à bon droit d'admettre la déduction de la taxe sur la valeur ajoutée figurant sur des factures établies par un avocat au motif que ces factures étaient relatives à un litige concernant Mme F... A..., qui n'est ni associée ni salariée de la société ni en relation d'affaires avec celle-ci ; que la société requérante n'établit pas les erreurs matérielles qu'elle allègue ; que la société ne saurait utilement soutenir que le secret professionnel entre l'avocat et son client s'opposerait à ce qu'elle puisse apporter la preuve qui lui incombe en indiquant le bénéficiaire réel des prestations de l'avocat dès lors que les dispositions de l'article L. 13-0-A du livre des procédures fiscales ne font pas obstacle à ce que l'administration prenne connaissance, pendant les opérations de contrôle, de factures établies par un avocat pour des prestations destinées à des clients nommément désignés, dès lors que ces documents ne comportent aucune indication, même sommaire, sur la nature des prestations fournies à ces clients ;

       S'agissant des bases d'imposition à la taxe sur la valeur ajoutée :

       10. Considérant qu'aux termes du I de l'article 256 du code général des impôts : " Sont soumises à la taxe sur la valeur ajoutée les livraisons de biens et les prestations de services effectuées à titre onéreux par un assujetti agissant en tant que tel " ; qu'aux termes du 1 de l'article 266 du même code : " La base d'imposition est constituée : / a) Pour les livraisons de biens, les prestations de services et les acquisitions intracommunautaires, par toutes les sommes, valeurs, biens ou services reçus ou à recevoir par le fournisseur ou le prestataire en contrepartie de ces opérations, de la part de l'acheteur, du preneur ou d'un tiers, y compris les subventions directement liées au prix de ces opérations (...) " ; qu'aux termes de l'article 267 du même code : " I. Sont à comprendre dans la base d'imposition : (...) 2° Les frais accessoires aux livraisons de biens ou prestations de services tels que commissions, intérêts, frais d'emballage, de transport et d'assurance demandés aux clients. II. Ne sont pas à comprendre dans la base d'imposition : (...) 2° Les sommes remboursées aux intermédiaires, autres que les agences de voyage et organisateurs de circuits touristiques, qui effectuent des dépenses au nom et pour le compte de leurs commettants dans la mesure où ces intermédiaires rendent compte à leurs commettants, portent ces dépenses dans leur comptabilité dans des comptes de passage, et justifient auprès de l'administration des impôts de la nature ou du montant exact de ces débours " ;

       11. Considérant qu'il résulte des termes de la réponse aux observations du contribuable du 12 juillet 2011 que l'administration fiscale a soumis à la taxe sur la valeur ajoutée des charges locatives au titre des années 2008 et 2009 dans la mesure où le montant des charges locatives appelées pour un montant forfaitaire en même temps que les loyers était supérieur à celui figurant en comptabilité du gestionnaire de biens " Aydal " en 2008, que ces charges n'avaient pas été refacturées à l'identique aux locataires et que les relevés fournis par le syndic montraient que ces charges étaient facturées directement aux locataires ; que l'administration fiscale, après avoir relevé que la SCI Les Genêts n'agissait pas comme un intermédiaire transparent, a estimé que ces charges ne pouvaient être exclues des bases d'imposition à la taxe sur la valeur ajoutée ; que la société requérante en se bornant à maintenir, sans en justifier, que les sommes perçues constituent le remboursement par les locataires des charges et réparations locatives qu'elle aurait engagées pour le compte de ses locataires, ne conteste pas sérieusement ce chef de rectification ;

       S'agissant de l'assujettissement à la taxe sur la valeur ajoutée de produits non déclarés :

       12. Considérant qu'aux termes de l'article 269 du code général des impôts : " (...) 2. La taxe est exigible : (...) c) Pour les prestations de services, lors de l'encaissement des acomptes, du prix, de la rémunération (...) " ;

       13. Considérant que l'administration fiscale a constaté que certains loyers n'avaient pas été comptabilisés et déclarés au titre de l'exercice 2010 et, en vertu des dispositions de l'article 266 du code général des impôts et du 2. de l'article 269 du même code, a procédé à une rectification en matière de taxe sur la valeur ajoutée sur la base de ces encaissements non déclarés des loyers " Apys " et " Aeligis " pour un montant de 1 703 euros au titre de l'année 2010 ; que le moyen par lequel la société allègue qu'il ne s'agit pas de loyers omis mais d'un simple différé et qu'il incombe à l'administration fiscale d'apporter la preuve de ses dires, ne diffère pas de celui soulevé en première instance ; qu'il résulte de l'instruction que, par adoption des motifs retenus à bon droit par les premiers juges, il doit être écarté, la charge de la preuve appartient à la société requérante en vertu des dispositions précitées de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales ;

       En ce qui concerne les rectifications en matière d'impôt sur les sociétés :

       S'agissant du profit sur le Trésor :

       14. Considérant que, compte tenu du bien-fondé des rectifications intervenues en matière de taxe sur la valeur ajoutée, la société requérante n'est pas fondée à soutenir que le service a retenu à tort l'existence d'un profit sur le Trésor ;

       S'agissant de la provision constituée en 2006 pour un montant de 30 000 euros : 

       15.  Considérant qu'aux termes du 1 de l'article 39 du code général des impôts, applicable pour la détermination de l'impôt sur les sociétés en vertu de l'article 209 du même code : " Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant (...) notamment : 1° Les frais généraux de toute nature (...) " ; qu'en vertu des règles gouvernant l'attribution de la charge de la preuve devant le juge administratif, applicables sauf loi contraire, s'il incombe, en principe, à chaque partie d'établir les faits nécessaires au succès de sa prétention, les éléments de preuve qu'une partie est seule en mesure de détenir ne sauraient être réclamés qu'à celle-ci ; qu'il appartient, dès lors, au contribuable, pour l'application des dispositions précitées du code général des impôts de justifier tant du montant des créances de tiers, amortissements, provisions et charges qu'il entend déduire du bénéfice net défini à l'article 38 du code général des impôts que de la correction de leur inscription en comptabilité, c'est-à-dire du principe même de leur déductibilité ; qu'en ce qui concerne les charges, le contribuable apporte cette justification par la production de tous éléments suffisamment précis portant sur la nature de la charge en cause, ainsi que sur l'existence et la valeur de la contrepartie qu'il en a retirée ; que dans l'hypothèse où le contribuable s'acquitte de cette obligation, il incombe ensuite au service, s'il s'y croit fondé, d'apporter la preuve de ce que la charge en cause n'est pas déductible par nature, qu'elle est dépourvue de contrepartie, qu'elle a une contrepartie dépourvue d'intérêt pour le contribuable ou que la rémunération de cette contrepartie est excessive ;

       16. Considérant que la SCI Les Genêts a constitué au titre de l'année 2006 une provision pour dépréciation de créance d'un montant de 30 000 euros à raison d'un prêt de 440 000 euros qu'elle avait consenti en 2005 à l'EURL Promo Inter Finances, déclarée en redressement judiciaire le 7 juin 2006 ; que l'administration fiscale a remis en cause la déduction de cette provision au titre de l'exercice clos en 2008, premier exercice vérifié, au motif que la charge en vue de laquelle la provision avait été constituée n'était pas supportée dans l'intérêt de l'exploitation et qu'elle n'avait pas été régulièrement constituée dès son origine ;

       17. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la société requérante, dont les associés sont M. B... A...et Mme E...A..., a vendu le 3 février 2004 à l'EURL Promo Inter Finances, dirigée par M. D..., son unique associé, neuf cents parts qu'elle détenait dans la société Promo Inter France ; que l'EURL Promo Inter Finances a pu réaliser cette acquisition à l'aide d'un prêt consenti par un organisme bancaire, d'un montant de 533 570 euros pour lequel M. et Mme A... se sont portés caution solidaire à hauteur de 266 000 euros et ont consenti deux hypothèques ; qu'il résulte également de l'instruction que les deux sociétés Promo Inter Finances et Promo Inter France ont rencontré des difficultés financières qui ont contraint M. D... à rechercher des prêts bancaires qui lui ont été refusés et que la société requérante a accepté de lui consentir le prêt susmentionné de 440 000 euros par convention du 18 octobre 2005 ; que la provision de 30 000 euros constituée au titre de l'année 2006 a été calculée en fonction du montant de la créance diminué de celui des garanties hypothécaires prévues par la convention du 18 octobre 2005 ; qu'en outre, le service a relevé que M. D... n'avait pas honoré la totalité de la première échéance à hauteur de 20 000 euros ni la suite des échéances et qu'en dépit de stipulations conventionnelles qui prévoyaient l'exigibilité immédiate, la société requérante n'a pas utilisé la garantie de paiement en faisant jouer son hypothèque ; qu'il résulte des opérations ainsi retracées que le prêt consenti à M. D... par la société requérante a eu pour effet d'éviter à M. et Mme A... la mise en jeu de l'engagement de caution qu'ils avaient souscrit initialement au profit de M. D... ; qu'en indiquant que la levée de la caution à laquelle M. et Mme A... s'étaient engagés n'est qu'une conséquence de l'économie générale des opérations, la société requérante ne justifie pas de l'existence d'une contrepartie au risque qu'elle acceptait de prendre en consentant un prêt à l'associé unique de l'EURL Promo Inter Finances, alors que celui-ci s'était vu refuser des concours bancaires ; que, dans ces conditions, l'administration fiscale établit que le prêt ainsi consenti à M. D... ne s'inscrivait pas dans le cadre d'une gestion normale et a réintégré à bon droit le montant de la provision, infondée dès son origine, aux résultats du premier exercice vérifié et non prescrit ; 

       S'agissant de l'existence d'un passif injustifié : 

       18. Considérant que l'administration fiscale a estimé que la dette inscrite en " à nouveau " au 1er janvier 2008 au compte 4611 intitulé " Promo Inter France " d'un montant de 52 410 euros constituait un passif injustifié ; que si la société requérante expose que cette dette correspondrait à un compte courant de la société Promo Inter France non remboursé sur lequel avaient été inscrits des avances de charges ainsi qu'un dépôt de garantie, elle n'apporte aucun élément de nature à justifier cette dette dans son montant et dans son principe ; que l'administration fiscale a pu à bon droit réintégrer la somme de 52 410 euros dans les bases imposables de la société ;

       S'agissant de diverses charges : 

       19. Considérant en premier lieu, que, comme il a été dit au point 8, l'administration fiscale a relevé la comptabilisation au 31 décembre 2008 de charges de télécommunications dont le contrat était libellé jusqu'au 2 novembre 2010 au nom de M. B... A..., que la ligne téléphonique était ouverte au nom de M. A... et que la messagerie de ce dernier ne mentionnait pas de lien avec la société ; que, alors que l'ensemble des biens immobiliers de la société requérante était géré par un mandataire en vertu d'un contrat de gestion qui déchargeait la SCI Les Genêts de l'ensemble des tâches afférentes, l'administration fiscale a toutefois admis dans la réponse aux observations du contribuable en date du 12 juillet 2011 une déduction à hauteur de 20 % des charges correspondantes ; que, pour le surplus, faute de justifications probantes, la société requérante n'est pas fondée à contester les rectifications restant en litige ;

       20. Considérant, en second lieu, que la société requérante soutient que c'est à tort que l'administration fiscale a rejeté la déduction de certaines charges figurant sur des appels de fonds ou des comptes rendus de gérance pour absence de présentation de justificatifs ; qu'en se bornant à maintenir sa contestation sans l'assortir de moyen précis et de justifications, la société requérante n'est pas fondée à contester ladite rectification ;

       S'agissant de l'imposition au taux réduit de certains des résultats de la société :

       21. Considérant qu'en se bornant à contester " la position de l'administration sur l'imposition à tort du bénéfice au taux réduit ", la société requérante n'assortit pas son moyen de précisions suffisantes permettant à la Cour d'en apprécier la portée et le bien-fondé ;

       S'agissant des revenus regardés comme distribués :

       22. Considérant, que la société requérante, qui conteste la qualification de revenus distribués retenue par l'administration concernant les postes " intérêts sur créances ", " dépenses non justifiées " et " loyers non déclarés ", est sans intérêt pour contester les impositions auxquelles ont été assujetties les personnes regardées par l'administration comme bénéficiaires de ces revenus distribués ; 

       23. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que les conclusions de la SCI Les Genêts tendant à la prise en compte de la taxe sur la valeur ajoutée grevant des factures de communication doivent être rejetées et que la société n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a rejeté le surplus de ses conclusions ; que doivent être rejetées, par voie de conséquence, ses conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

D É C I D E :

Article 1er : Le jugement du tribunal administratif de Marseille du 22 décembre 2014 est annulé en tant qu'il a rejeté les conclusions de la SCI Les Genêts relatives à la taxe sur la valeur ajoutée grevant des factures de communication.

Article 2 : La demande de la SCI Les Genêts tendant à la décharge du rappel de taxe sur la valeur ajoutée grevant des factures de communication et le surplus de ses conclusions d'appel sont rejetés.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la SCI les Genêts et au ministre de l'économie et des finances.

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal Sud-Est.

       Délibéré après l'audience du 15 septembre 2016, à laquelle siégeaient :

       - M. Bédier, président,

       - Mme Paix, président assesseur,

       - M. Haïli, premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 29 septembre 2016.

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N° 15MA00744