Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. et Mme A... ont demandé au tribunal administratif d'Orléans de prononcer la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2007 et 2008. 

       Par un jugement n° 1501078 du 10 novembre 2015, le tribunal administratif d'Orléans a rejeté leur demande.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête, enregistrée le 11 janvier 2016, M. et Mme A..., représentés par la SCP Briard, demandent à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement ;

       2°) de prononcer cette décharge ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 3 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Ils soutiennent que contrairement à ce qu'a retenu le tribunal administratif d'Orléans, l'administration n'apporte pas la preuve du caractère excessif des rémunérations perçues par M.A... ; il résulte au contraire des données internes à l'entreprise que ces rémunérations sont justifiées par le cumul des fonctions exercées par l'intéressé et son rôle prépondérant au sein d'une entreprise qui a un savoir-faire unique ; les données externes résultant d'un échantillon de comparables ne sont pas pertinentes, ces entreprises différant trop largement quant au nombre de salariés, au résultat d'exploitation et au ratio résultat d'exploitation / chiffre d'affaires ;

      Par un mémoire en défense, enregistré le 11 mai 2016, le ministre des finances et des comptes publics conclut au rejet de la requête.

       Il fait valoir que les moyens invoqués par les requérants ne sont pas fondés.

       Par une ordonnance du 21 mars 2017, le président de la 1ère chambre de la cour a décidé qu'il n'y avait pas lieu de transmettre au Conseil d'Etat la question prioritaire de constitutionnalité relative aux dispositions du 1° du 1 de l'article 39 du code général des impôts.

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu :

       - le code général des impôts ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Geffray, 

       - les conclusions de M. Jouno, rapporteur public,

       - et les observations de MeB..., représentant M. et MmeA....

       1. Considérant que M. et Mme A...relèvent appel du jugement du 10 novembre 2015 par lequel le tribunal administratif d'Orléans a rejeté leur demande tendant à la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2007 et 2008 en raison de l'imposition, dans la catégorie des revenus distribués, de la part, estimée excessive, des rémunérations versées à M.A..., en sa qualité d'associé unique et de dirigeant de la société par actions simplifiée (SAS) Découpage Industriel Précision (DIP Aero), dont l'administration a refusé la déduction, à titre de charges, du bénéfice réalisé par cette société ;

       Sur l'étendue du litige :

       2. Considérant que le ministre chargé des finances soutient, sans être contredit, que l'imposition dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers des sommes considérées comme parts excessives des rémunérations perçues par M. A...s'élève, d'une part, au titre de l'année 2007, en ce qui concerne l'impôt sur le revenu, aux sommes de 118 236 euros en droits et 26 012 euros en pénalités et, en ce qui concerne les contributions sociales, aux sommes de 123 527 euros en droits et 14 823 euros en pénalités, d'autre part, au titre de l'année 2008, en ce qui concerne l'impôt sur le revenu, aux sommes de 184 158 euros en droits et 34 622 euros en pénalités et, en ce qui concerne les contributions sociales, aux sommes de 204 632 euros en droits et 18 007 euros en pénalités ;

       Sur le bien-fondé des impositions : 

       2. Considérant qu'aux termes de l'article 111 du code général des impôts : " Sont notamment considérés comme revenus distribués : / (...) d) La fraction des rémunérations qui n'est pas déductible en vertu de l'article 39-1-1° (...) " ; qu'aux termes de l'article 39 du même code : " 1. Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant, sous réserve des dispositions du 5, notamment : / 1° Les frais généraux de toute nature, les dépenses de personnel et de main d'oeuvre (...). / Toutefois les rémunérations ne sont admises en déduction des résultats que dans la mesure où elles correspondent à un travail effectif et ne sont pas excessives eu égard à l'importance du service rendu (...) " ; 

      3. Considérant que, pour ramener de 1 009 649 euros à 111 265 euros en 2007 et de 1 070 262 euros à 117 336 euros en 2008, les rémunérations versées à M.A..., au motif qu'elles étaient respectivement excessives à hauteur des montants de 898 384 euros et de 952 926 euros, le vérificateur s'est fondé sur des données internes à la SAS DIP Aero et a comparé la société à six autres sociétés du secteur du découpage industriel, sélectionnées en retenant les cinq meilleures rémunérations supérieures à 200 000 euros et un montant de rémunération du dirigeant supérieur à 65 000 euros ; qu'il a ainsi confirmé son analyse du caractère excessif des rémunérations versées à M. A...et a admis en déductibilité la seule moyenne des rémunérations des dirigeants de ces six autres sociétés ; 

      4. Considérant, d'une part, que M. A...était dirigeant unique et détenait 100% de la société holding 5 C, qui comprenait trois salariés et détenait 100% de la SAS DIP Aero, dont il était également le dirigeant unique et qui comprenait 7 salariés ; que le vérificateur a retenu le nombre de 10 salariés pour déterminer la masse salariale dès lors qu'en 2008 une rémunération versée à M. A...par la société holding a été refacturée à la société DIP Aero ; que le vérificateur a constaté que la rémunération versée à M. A...en 2007 représentait 22,74 % du chiffre d'affaires hors taxe, 101 % du résultat d'exploitation, 101,02 % du bénéfice fiscal de la société et 69,69 % de la masse salariale totale ; qu'en 2008, cette rémunération représentait 23,76 % du chiffre d'affaires hors taxe, 125,10 % du résultat d'exploitation, 102,98 % du bénéfice fiscal de la société et 164,67 % de la masse salariale totale ; qu'il les a en conséquence regardées comme excessives au regard de ces données internes ;

      5. Considérant, toutefois, que les requérants font valoir que M. A...assumait seul l'ensemble des fonctions de direction administrative, financière et commerciale de la société et y jouait ainsi un rôle prépondérant ; que le faible nombre de salariés des deux sociétés et les caractéristiques de leurs postes sont de nature à corroborer un tel rôle ; qu'ils font également valoir, sans être précisément contredits, que cette société, dont le chiffre d'affaires a augmenté de 185 %, au cours des exercices couvrant les années 2004 à 2008, avait la particularité d'assurer une fonction de stockage de nombreuses pièces à l'inverse des autres sociétés du secteur et était un fournisseur privilégié du secteur aéronautique tant civil que militaire ; qu'ainsi les données internes de l'entreprise ne permettaient pas de regarder à elles seules comme excessives les rémunérations en cause ; que les comparables n'apparaissent pas suffisamment pertinents pour qu'il puisse en être dégagé une moyenne de rémunération seule admissible en déductibilité dès lors que le nombre de salariés de ces entreprises est compris entre 16 et 68 en 2007 et 14 à 66 en 2008, hors de proportion avec la petite structure que constitue la société, même agrégée à la société holding, que les résultats d'exploitation y sont très nettement inférieurs en valeur absolue à l'exception de l'une d'entre elles, qui a un résultat comparable mais qui comprend six fois plus de salariés et que le ratio résultat d'exploitation / chiffre d'affaires, y est toujours nettement inférieur et même négatif dans trois cas, sous réserve de la même exception ; qu'il résulte de l'ensemble de ces données internes, non remises en cause par les données externes, que les requérants sont fondés à soutenir que l'administration a regardé à tort les rémunérations versées à M. A...comme excessives ;

      6. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. et Mme A...sont fondés à soutenir que c'est à tort, que par le jugement attaqué, le tribunal administratif d'Orléans a rejeté leur demande tendant à la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2007 et 2008 ; 

      Sur les conclusions au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       7. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat, partie perdante, une somme de 1 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

DÉCIDE :

Article 1er : M. et Mme A...sont déchargés en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2007 et 2008.

Article 2 : Le jugement du tribunal administratif d'Orléans du 10 novembre 2015 est annulé. 

Article 3 : L'Etat versera à M. et Mme A...la somme de 1 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme A... et au ministre de l'action et des comptes publics. 

       Délibéré après l'audience du 14 septembre 2017, à laquelle siégeaient :

       - M. Bataille, président de chambre,

       - M. Geffray, président assesseur,

       - Mme Malingue, premier conseiller.

       Lu en audience publique, le 28 septembre 2017.

Le rapporteur,

J.-E. GeffrayLe président,

F. Bataille        

Le greffier,

 E. Haubois       

	La République mande et ordonne au ministre de l'action et des comptes publics en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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N° 16NT00077