Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure 

       MmeD... A... a demandé au tribunal administratif de Dijon de lui accorder la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle elle a été assujettie au titre de l'année 2011 et des pénalités correspondantes.

       Par un jugement n° 1501276 du 9 juin 2016, le tribunal administratif de Dijon a rejeté sa demande.

Procédure devant la cour :

       Par une requête enregistrée le 22 août 2016 et un mémoire, enregistré le 22 avril 2017, MmeA..., représentée par la Selarl Bastien et associés, demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Dijon du 9 juin 2016 ;

       2°) de lui accorder la décharge demandée ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - elle n'a pas été mise en mesure d'user des " droits bénéficiant au contribuable vérifié " ;

       - l'administration a méconnu sa propre doctrine, référencée 5C-1-07.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 16 janvier 2017, le ministre des finances et des comptes publics conclut au rejet de la requête.

Il soutient qu'aucun des moyens présentés par  Mme A...n'est fondé.

Par une ordonnance du 5 mai 2017, la clôture de l'instruction a été fixée au 6 juin 2017.

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Savouré, premier conseiller,

        - les conclusions de Mme Bourion, rapporteur public ;

        1. Considérant que Mme D...A...a cédé le 21 octobre 2011 les 125 parts de la société Astefi, laquelle était par ailleurs détenue à concurrence de 125 parts par son frère, M. B... A...et de 250 parts par son père, M. C...A... ; qu'estimant devoir bénéficier de l'abattement prévu par l'article 150-0 D ter du code général des impôts, elle n'a pas été imposée sur la plus-value réalisée à cette occasion ; qu'elle a fait l'objet d'un contrôle sur pièces à l'issue duquel l'administration a estimé que Mme A...n'était pas éligible à cet abattement ; qu'elle a été assujettie à une cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu, notifiée selon la procédure contradictoire, consécutivement à ce rehaussement ; que par jugement du 9 juin 2016, le tribunal administratif de Dijon a rejeté sa demande de décharge de cette imposition ; que  Mme A...interjette appel de ce jugement ;

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

        2. Considérant qu'en se bornant à faire valoir, sans invoquer aucun texte ni aucun principe, que le contrôle a débuté dès la demande de renseignement du 6 décembre 2013 sans qu'elle " puisse user des droits bénéficiant au contribuable vérifié ", de sorte que la procédure serait " formellement critiquable ", Mme A...n'assortit pas son argumentation des précisions nécessaires pour permettre à la cour d'en apprécier la portée ;

       Sur le bien-fondé de l'imposition :

        3. Considérant qu'aux termes de l'article 150-0 D bis du code général des impôts, dans sa version alors applicable : " I.-1. Les gains nets mentionnés au 1 de l'article 150-0 D et déterminés dans les conditions du même article retirés des cessions à titre onéreux d'actions, de parts de sociétés ou de droits démembrés portant sur ces actions ou parts sont réduits d'un abattement d'un tiers pour chaque année de détention au-delà de la cinquième, lorsque les conditions prévues au II sont remplies. " ; 

        4. Considérant qu'aux termes de l'article 150-0 D ter du même code : " I. - L'abattement prévu à l'article 150-0 D bis s'applique dans les mêmes conditions, à l'exception de celles prévues au V du même article, aux gains nets réalisés lors de la cession à titre onéreux d'actions, de parts ou de droits démembrés portant sur ces actions ou parts, acquis ou souscrits avant le 1er janvier 2006, si les conditions suivantes sont remplies : 1° La cession porte sur l'intégralité des actions, parts ou droits détenus par le cédant dans la société dont les titres ou droits sont cédés ou sur plus de 50 % des droits de vote ou, en cas de la seule détention de l'usufruit, sur plus de 50 % des droits dans les bénéfices sociaux de cette société ; 2° Le cédant doit : a) Avoir exercé au sein de la société dont les titres ou droits sont cédés, de manière continue pendant les cinq années précédant la cession et dans les conditions prévues au 1° de l'article 885 O bis, l'une des fonctions mentionnées à ce même 1° ; (...) b) Avoir détenu directement ou par personne interposée ou par l'intermédiaire de son conjoint ou de leurs ascendants ou descendants ou de leurs frères et soeurs, de manière continue pendant les cinq années précédant la cession, au moins 25 % des droits de vote ou des droits dans les bénéfices sociaux de la société dont les titres ou droits sont cédés ; c) Cesser toute fonction dans la société dont les titres ou droits sont cédés et faire valoir ses droits à la retraite dans les deux années suivant ou précédant la cession ; (...) 4° En cas de cession des titres ou droits à une entreprise, le cédant ne doit pas détenir, directement ou indirectement, de droits de vote ou de droits dans les bénéfices sociaux de l'entreprise cessionnaire. (...) " ; 

        5. Considérant que l'article 885 O bis de ce code ajoute que : " Les parts et actions de sociétés soumises à l'impôt sur les sociétés, de plein droit ou sur option, sont également considérées comme des biens professionnels si leur propriétaire remplit les conditions suivantes : 1° Etre, soit gérant nommé conformément aux statuts d'une société à responsabilité limitée ou en commandite par actions, soit associé en nom d'une société de personnes, soit président, directeur général, président du conseil de surveillance ou membre du directoire d'une société par actions. Les fonctions énumérées ci-dessus doivent être effectivement exercées et donner lieu à une rémunération normale. (...) " ;

        6. Considérant qu'il est constant que Mme A...n'a pas exercé l'une des fonctions visées par les dispositions du 1° de l'article 885 O bis du code général des impôts pendant les cinq années précédant la cession ; qu'ainsi, elle ne peut bénéficier du bénéfice de l'abattement prévu par les dispositions précitées ;

        7. Considérant qu'aux termes de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales : " (...) Lorsque le redevable a appliqué un texte fiscal selon l'interprétation que l'administration avait fait connaître par ses instructions ou circulaires publiées et qu'elle n'avait pas rapportée à la date des opérations en cause, elle ne peut poursuivre aucun rehaussement en soutenant une interprétation différente. (...) " ;

        8. Considérant que Mme A...se prévaut de l'instruction 5C-1-07 publiée au bulletin officiel des impôts n°10 du 22 janvier 2007, suivant laquelle : " (...) B. CONDITIONS TENANT AU CEDANT / (...) I. Le cédant doit avoir exercé des fonctions de direction dans la société dont les titres ou droits sont cédés (...) / II. Le cédant doit avoir détenu, avec les membres de son groupe familial, une participation substantielle dans le capital de la société dont les titres ou droits sont cédés (...) / 142. En principe, seul le cédant qui remplit les conditions énoncées au B de la présente sous section peut bénéficier des dispositions de l'article 150-0 D ter. Les dispositions de l'article 150-0 D ter ne s'appliquent donc pas aux cessions réalisées par les autres membres du groupe familial, dès lors qu'ils ne remplissent pas eux-mêmes les conditions précitées. / 143. Il est toutefois admis que les dispositions de l'article 150-0 D ter s'appliquent également aux gains nets de cession de titres de sociétés réalisés par certains ou par tous les autres membres du groupe familial, lorsque les conditions suivantes sont remplies : - les cessions réalisées par les autres membres du groupe familial portent sur l'intégralité des actions, parts ou droits qu'ils détiennent dans la société concernée ; - les cessions réalisées par les autres membres du groupe familial interviennent à la même date que la cession effectuée par le ou les cédants qui remplissent les conditions mentionnées au B de la présente sous-section ; - en cas de cession à une entreprise, les autres membres du groupe familial ne doivent pas détenir, directement ou indirectement, de participation (droits de vote ou droits financiers) dans la société cessionnaire ; - les cessions réalisées par l'ensemble des membres du groupe familial (cédants remplissant les conditions prévues au B de la présente sous-section et autres membre de la famille) doivent porter sur plus de 25 % des droits de vote ou des droits dans les bénéfices sociaux de la société concernée. (...) " ;

        9. Considérant que cette instruction, par dérogation à la loi fiscale, permet à un cédant qui n'a pas exercé des fonctions de direction mais qui fait partie du même groupe familial qu'une personne qui les a exercées et qui cède, le même jour, ses propres parts, de bénéficier de l'abattement prévu par les dispositions des articles 150-0 D bis et 150-0 D ter du code général des impôts, à la condition, notamment, que d'autres membres du groupe familial ne détiennent pas, directement ou indirectement, de participation dans la société cessionnaire ; que, contrairement à ce que soutient MmeA..., cette doctrine, qui doit être appliquée de façon littérale et non à la lumière des intentions présumées de son auteur, ne peut être comprise comme accordant le bénéfice de l'abattement dans le cas où la société cessionnaire est détenue par un membre du groupe familial qui ne cède pas ses propres titres ; que l'exemple cité au point 145 de la même instruction ne contient pas davantage une interprétation en ce sens de la loi fiscale ; qu'en l'espèce, M. B...A..., frère de la requérante, dispose de 100 % du capital de la société R2 Capital, qui a acquis les titres ; que, par suite, quand bien-même il n'a pas cédé ses propres titres de la société Astefi, cette circonstance fait obstacle à ce que les membres du groupe familial qui n'ont pas exercé de fonction de direction puissent prétendre au bénéfice de l'instruction précitée ; 

        10. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que Mme A...n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Dijon a rejeté sa demande ; que doivent être rejetées, par voie de conséquences, ses conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de Mme A...est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à MmeD... A... et au ministre de l'action et des comptes publics.

Délibéré après l'audience du 21 septembre 2017 à laquelle siégeaient :

M. Clot, président de chambre,

M. Seillet, président-assesseur,

M. Savouré, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 12 octobre 2017. 

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N° 16LY02947