Vu la procédure suivante :

              La société à responsabilité limitée Majesty Pizza a demandé au tribunal administratif d'Orléans d'annuler la décision du 19 février 2018 par laquelle le directeur général de l'Office français de l'immigration et de l'intégration a mis à sa charge la contribution spéciale prévue à l'article L. 8253-1 du code du travail pour un montant de 17 700 euros et la contribution forfaitaire représentative des frais de réacheminement d'un étranger dans son pays d'origine pour un montant de 2 124 euros, ainsi que la décision du 14 mai 2018 rejetant son recours gracieux. Par un jugement n° 1802578 du 21 mars 2019, le tribunal administratif d'Orléans a rejeté cette demande.

              Par un arrêt n° 19NT01696 du 15 décembre 2020, la cour administrative d'appel de Nantes a rejeté l'appel formé par la même société contre ce jugement.

              Par un pourvoi sommaire et un mémoire complémentaire, enregistrés les 15 février et 12 mai 2021 au secrétariat du contentieux du Conseil d'État, la société Majesty Pizza demande au Conseil d'État :

              1°) d'annuler cet arrêt ;

              2°) de mettre à la charge de l'Office français de l'immigration et de l'intégration la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu : 

              - la Constitution, notamment son Préambule ;  

              - la directive 2009/52/CE du Parlement européen et du Conseil du 18 juin 2009 ;

              - le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

              - le code du travail ;

              - le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de M. Eric Buge, maître des requêtes en service extraordinaire,  

              - les conclusions de Mme Marie Sirinelli, rapporteure publique ;

              La parole ayant été donnée, après les conclusions, à la SCP Gaschignard, avocat de la société Majesty Pizza ;

              Considérant ce qui suit : 

              1. Aux termes de l'article 5 de la directive 2009/52/CE du Parlement européen et du Conseil du 18 juin 2009 prévoyant des normes minimales concernant les sanctions et les mesures à l'encontre des employeurs de ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier: " 1. Les États membres prennent les mesures nécessaires pour s'assurer que les violations de l'interdiction [d'emploi de ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier] sont passibles de sanctions effectives, proportionnées et dissuasives à l'encontre de l'employeur concerné. / 2. Les sanctions infligées en cas de violation de l'interdiction visée à l'article 3 comportent: / a) des sanctions financières dont le montant augmente en fonction du nombre de ressortissants de pays tiers employés illégalement; et / b) le paiement des frais de retour des ressortissants de pays tiers employés illégalement dans les cas où une procédure de retour est engagée. Les États membres peuvent alternativement décider de refléter au moins les coûts moyens du retour dans les sanctions financières prises conformément au point a). / 3. Les États membres peuvent prévoir une réduction des sanctions financières lorsque l'employeur est une personne physique qui emploie un ressortissant de pays tiers en séjour irrégulier à ses fins privées et lorsqu'il n'y a pas de conditions de travail particulièrement abusives ".

              2. Selon le premier alinéa de l'article L. 8251-1 du code du travail : " Nul ne peut, directement ou indirectement, embaucher, conserver à son service ou employer pour quelque durée que ce soit un étranger non muni du titre l'autorisant à exercer une activité salariée en France ". En application du premier alinéa de l'article L. 8253-1 du même code, " sans préjudice des poursuites judiciaires pouvant être intentées à son encontre, l'employeur qui a employé un travailleur étranger en méconnaissance des dispositions du premier alinéa de l'article L. 8251-1 acquitte, pour chaque travailleur étranger non autorisé à travailler, une contribution spéciale. Le montant de cette contribution spéciale est déterminé dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat. Il est, au plus, égal à 5 000 fois le taux horaire du minimum garanti prévu à l'article L. 3231-12 (...) ". Ce montant est fixé de manière forfaitaire, par l'article R. 8253-2 du même code, à 5 000 fois le taux horaire du minimum garanti prévu à l'article L. 3231-12, à la date de la constatation de l'infraction. Il est réduit à 2 000 fois le taux horaire du minimum garanti lorsque le procès-verbal d'infraction ne mentionne pas d'autre infraction commise à l'occasion de l'emploi du salarié étranger en cause que la méconnaissance des dispositions du premier alinéa de l'article L. 8251-1 ou lorsque l'employeur s'est acquitté des salaires et indemnités dans les conditions prévues par les articles R. 8252-6 et R. 8252-7 du même code. Il est, dans ce dernier cas, réduit à 1 000 fois le taux horaire du minimum garanti lorsque le procès-verbal d'infraction ne mentionne l'emploi que d'un seul étranger sans titre l'autorisant à exercer une activité salariée en France. Enfin, il est porté à 15 000 fois le taux horaire du minimum garanti lorsqu'une méconnaissance du premier alinéa de l'article L. 8251-1 a donné lieu à l'application de la contribution spéciale à l'encontre de l'employeur au cours de la période de cinq années précédant la constatation de l'infraction. L'article R. 8253-4 du même code précise que le directeur général de l'Office français de l'immigration et de l'intégration (OFII) décide de l'application de la contribution spéciale au vu des observations éventuelles de l'employeur, à l'expiration du délai qui a été fixé à ce dernier pour les faire valoir.

              3. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond qu'un contrôle effectué le 4 janvier 2017 par les services de police dans le restaurant exploité par la société Majesty Pizza a conduit au constat de la présence au sein de l'établissement d'un ressortissant étranger travaillant sans autorisation de travail et de séjour en France, et non déclaré. En conséquence, le directeur général de l'OFII a mis à la charge de cette société, par une décision du 19 février 2018, la contribution spéciale prévue à l'article L. 8253-1 précité au montant forfaitaire de 5 000 fois le taux horaire du minimum garanti prévu à l'article L. 3231-12, soit la somme de 17 700 euros. Il a également mis à sa charge la contribution forfaitaire représentative des frais de réacheminement d'un étranger dans son pays d'origine, prévue à l'article L. 626-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, pour un montant forfaitaire de 2 124 euros. Estimant en particulier que la première sanction était disproportionnée au regard des circonstances de l'infraction, notamment de sa brièveté, et de sa propre situation financière, la société a contesté cette décision devant le tribunal administratif d'Orléans, qui a rejeté sa demande par un jugement du 21 mars 2019. Elle se pourvoit en cassation contre l'arrêt de la cour administrative d'appel de Nantes ayant rejeté son appel contre ce jugement.

              Sur la régularité de l'arrêt attaqué :

              4. À l'appui de son pourvoi, la société Majesty Pizza soutient que l'arrêt est irrégulier, faute d'avoir visé le mémoire qu'elle avait présenté devant la cour le 18 novembre 2020.

              5. À cet égard, l'article R. 613-1 du code de justice administrative dispose que : " Le président de la formation de jugement peut, par une ordonnance, fixer la date à partir de laquelle l'instruction sera close. Cette ordonnance n'est pas motivée et ne peut faire l'objet d'aucun recours (...) ". Aux termes de l'article R. 613-3 du même code : " Les mémoires produits après la clôture de l'instruction ne donnent pas lieu à communication, sauf réouverture de l'instruction ". Il résulte de ces dispositions, applicables aux tribunaux administratifs et aux cours administratives d'appel, qu'après l'intervention d'une ordonnance de clôture prise par le président de la formation de jugement dans les conditions fixées par l'article R. 613-1, l'instruction écrite est normalement close à la date prévue par cette ordonnance. Toutefois, lorsque, postérieurement à cette clôture, le juge est saisi d'un mémoire émanant de l'une des parties à l'instance, et conformément au principe selon lequel, devant les juridictions administratives, le juge dirige l'instruction, il lui appartient, dans tous les cas, de prendre connaissance de ce mémoire avant de rendre sa décision, ainsi que, sauf s'il décide de rouvrir l'instruction, de le viser sans l'analyser. 

              6. En l'espèce, il ressort des pièces du dossier de la procédure que la clôture de l'instruction devant la cour administrative d'appel avait été fixée par une ordonnance du président de la formation de jugement au 17 décembre 2019. Après cette clôture, la société Majesty Pizza a adressé à la cour un mémoire, qui a été enregistré au greffe le 18 novembre 2020. Ce mémoire n'a toutefois pas été visé par l'arrêt attaqué alors qu'ainsi qu'il a été dit précédemment, la cour, qui n'avait pas rouvert l'instruction avant la tenue, le 27 novembre 2020, de l'audience publique, aurait dû le viser sans l'analyser. La société est ainsi fondée à soutenir que cet arrêt a été rendu dans des conditions irrégulières.

              Sur le bien-fondé de l'arrêt attaqué :

              7. S'il ne saurait interdire de fixer des règles assurant une répression effective des infractions, le principe de nécessité des peines découlant de l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 implique qu'une sanction administrative ayant le caractère d'une punition ne puisse être appliquée que si l'autorité compétente la prononce expressément en tenant compte des circonstances propres à chaque espèce. Il appartient au juge administratif, lorsqu'il est saisi comme juge de plein contentieux d'une contestation portant sur une sanction prononcée sur le fondement de l'article L. 8253-1 du code du travail, d'examiner tant les moyens tirés des vices propres de la décision de sanction que ceux mettant en cause le bien-fondé de cette décision et de prendre, le cas échéant, une décision qui se substitue à celle de l'administration. Celle-ci devant apprécier, au vu notamment des observations éventuelles de l'employeur, si les faits sont suffisamment établis et, dans l'affirmative, s'ils justifient l'application de cette sanction administrative, au regard de la nature et de la gravité des agissements et des circonstances particulières à la situation de l'intéressé, le juge peut, de la même façon, après avoir exercé son plein contrôle sur les faits invoqués et la qualification retenue par l'administration, tant s'agissant du manquement que de la proportionnalité de la sanction, maintenir la contribution, au montant fixé de manière forfaitaire par les dispositions citées au point 2, ou en décharger l'employeur. 

              8. Si la cour a, à bon droit, jugé que la société requérante ne pouvait utilement invoquer l'absence d'élément intentionnel du manquement qui lui était reproché ni, dès lors qu'elle ne soutenait pas avoir respecté les obligations de vérification de l'existence du titre de travail de l'étranger employé découlant de l'article L 5221-8 du code du travail, sa prétendue bonne foi, il résulte en revanche de ce qui a été dit au point précédent qu'elle a commis une erreur de droit en refusant, pour exercer le plein contrôle sur la proportionnalité de la sanction qui lui incombait, d'examiner si les autres circonstances propres à l'espèce que la société faisait valoir étaient, au regard de la nature et de la gravité des agissements, d'une particularité telle, qui ne pourrait tenir à de seules difficultés financières, qu'elles justifiaient, en dépit de l'exigence de répression effective des infractions, que la société soit, à titre exceptionnel, dispensée de cette sanction. 

              9. Par suite, sans qu'il soit besoin de se prononcer sur les autres moyens du pourvoi, la société Majesty Pizza est fondée à demander l'annulation de l'arrêt qu'elle attaque.

              10. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de régler l'affaire au fond en application de l'article L. 821-2 du code de justice administrative.

              Sur la régularité du jugement attaqué :

              11. En premier lieu, il ressort des écritures présentées par la société requérante devant le tribunal administratif que, contrairement à ce qu'elle soutient, elle ne peut être regardée comme ayant présenté en première instance des conclusions à fin de diminution de la sanction. Par suite, cette société ne peut utilement soutenir que le jugement attaqué serait irrégulier faute de s'être prononcé sur de telles conclusions.

              Sur le bien-fondé du jugement attaqué :

              En ce qui concerne la contribution spéciale :

              12. Ainsi qu'il a été dit au point 7, pour prononcer une sanction sur le fondement de l'article L. 8253-1 du code du travail, l'administration doit apprécier, au vu notamment des observations éventuelles de l'employeur, si les faits sont suffisamment établis et, dans l'affirmative, s'ils justifient l'application de cette sanction administrative, au regard de la nature et de la gravité des agissements et des circonstances particulières à la situation de l'intéressé. De la même façon, le juge peut, après avoir exercé son plein contrôle sur les faits invoqués et la qualification retenue par l'administration, tant s'agissant du manquement que de la proportionnalité de la sanction, maintenir la contribution, au montant fixé de manière forfaitaire par l'article R. 8253-2 du code du travail, ou en décharger l'employeur.

              13. D'une part, ni l'exigence de proportionnalité de la sanction prévue par les dispositions de l'article 5 de la directive 2009/52/CE du Parlement européen et du Conseil du 18 juin 2009, qui n'implique pas, contrairement à ce qui est soutenu, que le taux de la sanction puisse faire l'objet d'une modulation, ni l'article L. 8251-1 du code du travail, qui se borne à renvoyer la détermination du montant de la contribution spéciale à un décret en Conseil d'Etat dans la limite d'un plafond, n'interdisaient au pouvoir réglementaire de fixer ce montant à un niveau forfaitaire. Les dispositions de l'article R. 8253-2 du code du travail n'autorisant ni l'administration ni, par suite, le juge, fût-il de plein contentieux, à moduler le montant de l'amende qu'elles déterminent, la société requérante ne peut utilement soutenir que le montant de la sanction aurait dû, pour satisfaire à l'exigence de proportionnalité de l'article 5 de la directive 2009/52/CE, faire l'objet d'une telle modulation de la part de l'administration et qu'il appartiendrait au juge saisi de la contestation de la sanction d'y remédier en substituant au montant de l'amende prononcée un montant plus faible.

              14. D'autre part, en l'espèce, pour contester la proportionnalité de l'amende prononcée à son encontre, la société requérante ne peut, ainsi qu'il a été dit au point 7, utilement invoquer l'absence d'élément intentionnel dans la commission du manquement qui lui est reproché ni, dès lors qu'elle ne soutient pas avoir respecté les obligations de vérification de l'existence du titre de travail de l'étranger employé découlant de l'article L. 5221-8 du code du travail, sa prétendue bonne foi. Elle ne peut davantage faire utilement valoir qu'elle accueillerait régulièrement de jeunes personnes en réinsertion, cette circonstance étant sans incidence sur la justification de la sanction. Enfin, les difficultés financières dont elle fait état, pour délicates qu'elles puissent être, ne suffisent pas à justifier, au regard de la nature et de la gravité des agissements sanctionnés -la limitation alléguée de la durée d'emploi du ressortissant étranger en cause à une seule journée n'étant en tout état de cause pas établie- et de l'exigence de répression effective des infractions, que les circonstances propres à l'espèce seraient d'une particularité telle qu'elles nécessiteraient qu'elle soit, à titre exceptionnel, dispensée de la contribution spéciale. 

              En ce qui concerne la contribution forfaitaire représentative des frais de réacheminement :

              15. Aux termes du premier alinéa de l'article L. 626-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, dans sa rédaction applicable au présent litige : " Sans préjudice des poursuites judiciaires qui pourront être engagées à son encontre et de la contribution spéciale prévue à l'article L. 8253-1 du code du travail, l'employeur qui aura occupé un travailleur étranger en situation de séjour irrégulier acquittera une contribution forfaitaire représentative des frais de réacheminement de l'étranger dans son pays d'origine ". Ni ces dispositions, ni aucune autre, ne subordonnent la mise à la charge de l'employeur de la contribution forfaitaire à la condition que l'étranger en cause ait été effectivement réacheminé dans son pays d'origine. Par suite, la société requérante ne peut utilement soutenir que la mise à sa charge de cette contribution serait illégale faute pour l'étranger en situation de séjour irrégulier qu'elle employait d'avoir été réacheminé dans son pays d'origine.

              16. Il résulte de tout ce qui précède que la société Majesty Pizza n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif d'Orléans a rejeté sa demande.

              17. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'une somme soit mise à la charge de l'OFII, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société Majesty Pizza la somme demandée au titre des mêmes dispositions par l'OFII.
				D E C I D E :

              				--------------

Article 1er : L'arrêt du 15 décembre 2020 de la cour administrative d'appel de Nantes est annulé.

Article 2 : Le surplus des conclusions du pourvoi de la société Majesty Pizza et les conclusions de sa requête d'appel sont rejetés. 

Article 3 : Les conclusions présentées par l'Office français de l'immigration et de l'intégration devant la cour administrative d'appel de Nantes au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetés.  

Article 4 : La présente décision sera notifiée à la société à responsabilité limitée Majesty Pizza et à l'Office français de l'immigration et de l'intégration.

Copie en sera adressée au ministre de l'intérieur.

Délibéré à l'issue de la séance du 16 mars 2022 où siégeaient : Mme Maud Vialettes, présidente de chambre, présidant ; Mme Gaëlle Dumortier, présidente de chambre ; M. A... J..., Mme C... E..., Mme G... I..., M. H... F..., M. Damien Botteghi, conseillers d'Etat ; M. Damien Pons, maître des requêtes en service extraordinaire et M. Eric Buge, maître des requêtes en service extraordinaire-rapporteur. 

              Rendu le 12 avril 2022.

                 La présidente : 

                 Signé : Mme Maud Vialettes

 		Le rapporteur :

      Signé : M. Eric Buge

                 Le secrétaire :

                 Signé : M. B... D...
[RJ1] Cf., en dernier lieu, CE, 7 février 2022, Agence française de lutte contre le dopage, n° 452029, à mentionner aux tables....[RJ2] Cf., en précisant, CE, Assemblée, 12 octobre 2018, SARL Super Coiffeur, n° 408567, p. 373. Rappr., s’agissant d’un employeur n'étant pas en mesure de savoir que les documents qui lui ont été présentés revêtent un caractère frauduleux ou procèdent d'une usurpation d'identité, CE, 26 novembre 2018, Société Boucherie de la paix, n° 403978, T. pp. 898-938.