Vu la requête sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 17 avril et 17 juillet 2013 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour le Syndicat national des fabricants d'isolants en laines minérales manufacturées, dont le siège est 1 rue du Cardinal Mercier à Paris (75009) ; il demande au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler pour excès de pouvoir la décision implicite par laquelle le Premier ministre a refusé d'abroger l'article R. 464-29 du code de commerce ; 

              2°) d'enjoindre au Premier ministre d'abroger ces dispositions dans un délai d'un mois à compter de la décision à intervenir, sous astreinte de 500 euros par jour de retard ; 

              3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu la Constitution ; 

              Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; 

              Vu la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne ; 

              Vu le code de commerce ; 

              Vu la loi n° 79-587 du 11 juillet 1979 ; 

              Vu le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de Mme Maïlys Lange, auditeur,

              - les conclusions de M. Frédéric Aladjidi, rapporteur public ;

              La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Piwnica, Molinié, avocat du Syndicat national des fabricants d'isolants en laines minérales manufacturées ;
1. Considérant qu'aux termes de l'article L. 463-4 du code de commerce : " Sauf dans les cas où la communication ou la consultation de ces documents est nécessaire à l'exercice des droits de la défense d'une partie mise en cause, le rapporteur général de l'Autorité de la concurrence peut refuser à une partie la communication ou la consultation de pièces ou de certains éléments contenus dans ces pièces mettant en jeu le secret des affaires d'autres personnes. Dans ce cas, une version non confidentielle et un résumé des pièces ou éléments en cause lui sont accessibles (...) " ; que les articles R. 463-13 à R. 463-15-1 du même code précisent les conditions dans lesquelles le rapporteur général de l'Autorité de la concurrence statue sur les demandes de protection du secret des affaires ou de levée de ce secret qui lui sont adressées ; qu'aux termes de l'article R. 464-29, dont le Syndicat national des fabricants d'isolants en laines minérales manufacturées a demandé l'abrogation au Premier ministre : " Les décisions prises par le rapporteur général de l'Autorité de la concurrence en application de l'article L. 463-4 ne peuvent faire l'objet d'un recours qu'avec la décision de l'Autorité sur le fond. " ; que le Syndicat national des fabricants d'isolants en laines minérales manufacturées demande l'annulation pour excès de pouvoir de la décision implicite par laquelle le Premier ministre a refusé de faire droit à sa demande ; 

              Sur les fins de non-recevoir opposées par le ministre de l'économie et des finances : 

              2. Considérant que, par un mémoire enregistré le 17 janvier 2014, le Syndicat national des fabricants d'isolants en laines minérales manufacturées a régularisé sa requête, enregistrée au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat le 17 avril 2013, en produisant ses statuts qui habilitent son président à le représenter en justice, et l'avis de réception postal de sa demande préalable adressée au Premier ministre, en date du 17 décembre 2012 ; que les fins de non-recevoir opposées par le ministre de l'économie et des finances doivent, par suite, être écartées ; 

              Sur la légalité externe : 

              3. Considérant que la décision par laquelle le Premier ministre refuse d'abroger ou de modifier les dispositions d'un décret de nature réglementaire se rattache à l'exercice du pouvoir réglementaire ; qu'il s'ensuit que la décision implicite dont l'annulation est demandée n'a pas, en tout état de cause, le caractère d'une décision individuelle devant être motivée en application des articles 1er et 2 de la loi du 11 juillet 1979 ;

              Sur la légalité interne : 

              4. Considérant qu'en application de l'article L. 463-4 du code de commerce précité, il appartient au rapporteur général de l'Autorité de la concurrence, saisi à cette fin par une partie ou par le rapporteur de l'affaire, d'apprécier si des informations, documents ou parties de documents dont l'Autorité a été rendue destinataire dans le cadre d'une enquête sur une pratique prohibée par les articles L. 420-1 et suivants du code de commerce ou dans le cadre de l'examen d'un projet d'opération de concentration sont susceptibles de mettre en jeu le secret des affaires et, dans cette hypothèse, si leur communication ou leur consultation est néanmoins nécessaire à l'exercice des droits de la défense d'une partie mise en cause ; qu'ainsi, il est conduit à prendre soit des décisions tendant à ce que certaines pièces de l'instruction, ou certains éléments de ces pièces, soient couverts par le secret des affaires ou maintenus sous cette protection, soit des décisions impliquant, au contraire, la communication ou la consultation de documents ou informations pour lesquels cette protection a été demandée ou précédemment accordée ; 

              5. Considérant que les décisions relevant de la première de ces deux catégories ne sont pas susceptibles de porter atteinte au secret des affaires, mais seulement au caractère contradictoire de la procédure suivie dans l'affaire que l'Autorité instruit au principal et ne peuvent, dès lors, être regardées comme détachables de cette procédure ; qu'il suit de là qu'en tant qu'il vise les décisions par lesquelles le rapporteur général de l'Autorité refuse à une partie la communication ou la consultation de certaines pièces ou de certains éléments contenus dans ces pièces, l'article R. 464-29 du code de commerce, qui prévoit que ces décisions ne peuvent être déférées au juge qu'avec la décision de l'Autorité sur le fond, ne méconnaît pas le droit à un recours juridictionnel effectif garanti par la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen et la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, ni, en tout état de cause, l'article 47 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne ; qu'il s'en déduit également qu'en dépit du caractère limitatif des décisions visées par les articles L. 464-7 et L. 464-8 du code de commerce, qui codifient les dispositions des articles 1er et 2 de la loi n° 87-499 du 6 juillet 1987 transférant le contentieux des décisions du Conseil de la concurrence, devenu l'Autorité de la concurrence, à la juridiction judiciaire, l'article R. 464-29 n'est pas entaché d'incompétence en tant qu'il vise celles de ces décisions prises dans l'instruction d'une affaire relevant des pratiques anticoncurrentielles, même si elles émanent, non de l'Autorité elle-même, mais de son rapporteur général ; 

              6. Considérant, en revanche, que les décisions par lesquelles le rapporteur général refuse la protection du secret des affaires ou accorde la levée de ce secret, qui sont sans incidence sur la régularité de la procédure suivie devant l'Autorité de la concurrence, sont susceptibles de faire grief, par elles-mêmes, aux parties dont émanent les pièces ou éléments en cause ; qu'en ne permettant de contester leur légalité qu'à l'occasion d'un recours contre la décision rendue par l'Autorité sur le fond, les dispositions de l'article R. 464-29 du code de commerce font obstacle, le cas échéant, à l'exercice d'un recours ou d'une action en référé contre ces décisions devant le juge compétent ; qu'eu égard à l'ampleur et au caractère potentiellement irréversible des effets de ces décisions, et alors même que le préjudice qu'elles sont susceptibles d'occasionner pourrait être réparé par la voie d'une action indemnitaire, les dispositions de l'article R. 464-29 du code de commerce portent atteinte au droit à un recours juridictionnel effectif qui découle de l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, sans que les garanties offertes par les textes, notamment la possibilité de saisir un conseiller-auditeur, donnée par l'article L. 461-4 du code de commerce, ou la sanction prévue par l'article L. 463-6, permettent de compenser cette atteinte, ni que les contraintes liées à l'instruction des affaires, invoquées en défense, puissent permettre de regarder cette atteinte comme n'étant pas excessive ; qu'en l'absence de disposition législative expresse en attribuant la contestation à la juridiction judiciaire, les décisions par lesquelles le rapporteur général refuse la protection du secret des affaires ou accorde la levée de ce secret, lesquelles sont détachables de la procédure suivie devant l'Autorité de la concurrence, relèvent, conformément au droit commun, de la juridiction administrative et, en vertu du 4° de l'article R. 311-1 du code de justice administrative, de la compétence en premier et dernier ressort du Conseil d'Etat ; 

              7. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le Syndicat national des fabricants d'isolants en laines minérales manufacturées est seulement fondé à soutenir que les dispositions de l'article R. 464-29 du code de commerce sont entachées d'illégalité et à demander l'annulation pour excès de pouvoir de la décision implicite refusant de les abroger en tant qu'elles concernent les décisions par lesquelles le rapporteur général de l'Autorité de la concurrence refuse la protection du secret des affaires ou accorde la levée de ce secret ; que cette annulation implique nécessairement l'abrogation des dispositions réglementaires dont l'illégalité a été constatée ; qu'il y a lieu d'enjoindre au Premier ministre de procéder à cette abrogation dans un délai de trois mois à compter de la notification de la présente décision, sans qu'il soit nécessaire d'assortir cette injonction d'une astreinte ; 

              8. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros à verser au Syndicat national des fabricants d'isolants en laines minérales manufacturées au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 
D E C I D E :

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Article 1er : La décision implicite du Premier ministre refusant l'abrogation de l'article R. 464-29 du code de commerce est annulée en tant que cet article vise les décisions par lesquelles le rapporteur général de l'Autorité de la concurrence refuse la protection du secret des affaires ou accorde la levée de ce secret.

Article 2 : Il est enjoint au Premier ministre d'abroger l'article R. 464-29 du code de commerce, dans la mesure indiquée à l'article 1er ci-dessus, dans le délai de trois mois à compter de la notification de la présente décision. 

Article 3 : L'Etat versera une somme de 3 000 euros au Syndicat national des fabricants d'isolants en laines minérales manufacturées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

Article 4 : La présente décision sera notifiée au Syndicat national des fabricants d'isolants en laines minérales manufacturées, au Premier ministre, au ministre de l'économie, de l'industrie et du numérique et à l'Autorité de la concurrence.
[RJ1] Cf. CE, 30 décembre 2013, Société Apple INC et Société Itunes SARL, n°347076, T. pp. 418-595-745,,[RJ2] Comp. CE, 3 juin 2013, M. Roxman, n°328634, 328639, T. pp. 515-606-782.