Vu la procédure suivante : 

Procédure contentieuse antérieure

       La société Irem Spa a demandé au tribunal administratif de Lyon la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices 2013, 2014 et 2015 et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée et de cotisation sur la valeur ajoutée des entreprises qui ont été mis à sa charge au titre de la période du 1er janvier 2013 au 31 décembre 2015, ainsi que de l'amende qui lui a été infligée sur le fondement de l'article 1759 du code général des impôts, pour un montant total de 7 088 213 euros.

       Par un jugement n°1908875 du 22 juin 2021, le tribunal administratif de Lyon a rejeté sa demande.

       Procédure devant la cour

       Par une requête et deux mémoires, enregistrés les 19 août 2021, 30 juin 2022 et 5 août 2022, la société Irem Spa, représentée par Mes Tournier et Masson, demande à la cour : 

       1°) d'annuler ou de réformer ce jugement ; 

       2°) de lui accorder, à titre principal, la décharge sollicitée ou, à titre subsidiaire, de lui accorder la décharge des amendes fiscales mises à sa charge à hauteur des sommes de 2 790 968 euros et 1 943 673 euros ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 10 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que : 

       - l'administration fiscale a remis en cause au titre des années 2013 et 2014 la déductibilité de certaines charges qui ne se rapportaient pas au chantier de Dunkerque mais au chantier du Havre ; une partie des dépenses d'hébergement et de déplacement en litige concernent les salariés de la société Irem Spa présents au Havre ainsi que ceux d'Irem France ; 

       - dès lors que la réception du chantier n'a eu lieu que début 2017, l'administration fiscale ne pouvait pas procéder à des rehaussements en matière de résultats sur les années antérieures (2013 à 2015) sans méconnaître les dispositions du 2 bis de l'article 38 du code général des impôts ; 

       - les charges relatives à des frais de location immobilière, de mission, de frais de colloques et de séminaires, de voyages, de déplacement et d'achat de matériels, dont la déductibilité a été remise en cause par l'administration, ont bien été engagées dans l'intérêt de l'entreprise ; 

       - la location de matériels nécessaire au chantier a été comptabilisée à tort sur le poste 6132 " locations immobilières " ; ces charges ont bien été engagées dans l'intérêt de l'entreprise pour les besoins du chantier de Dunkerque ;

       - s'agissant de l'amende pour défaut de désignation du bénéficiaire des revenus considérés comme distribués mise à sa charge, elle n'a pas été destinataire de la lettre d'information du 30 octobre 2017 faisant suite au recours hiérarchique ; 

       -les distributions en cause ne sont imposables qu'au nom de la société Irem Spa ; l'administration ne pouvait exiger de l'établissement stable de la société en France sur le fondement de l'article 117 du code précité la désignation des bénéficiaires des revenus distribués ; cette demande aurait dû être adressée à la société de droit italien Irem Spa ainsi que le précise également la doctrine administrative BOI-RPPM-RCM-10-20-20-40 n°250 ; 

       - cette amende est infondée en droit dès lors qu'il ne peut exister de distribution occulte de revenus dans le cadre d'un établissement stable ; aucune charge n'est injustifiée alors que les refacturations intervenues en 2016 ont eu pour effet de neutraliser les charges déduites ; aucune somme n'a en outre été appréhendée ; 

       - la majoration pour manquement délibéré n'est pas justifiée dès lors que toutes les charges comptabilisées ont été engagées dans l'intérêt de l'entreprise et qu'elle a proposé de rectifier les erreurs comptables commises s'agissant de la location de matériels en présentant des bilans rectifiés sur les années 2013, 2014 et 2015.

       Par un mémoire, enregistré le 6 mai 2022, le ministre de l'économie, des finances et de la relance conclut au rejet de la requête.

       Il fait valoir que les moyens soulevés ne sont pas fondés.

       Une ordonnance du 18 juillet 2022 a fixé la clôture de l'instruction au 30 septembre 2022.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative ;

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Rémy-Néris, première conseillère,

       - les conclusions de Mme Le Frapper, rapporteure publique,

       - et les conclusions de Me Baudinot, représentant la société Irem Spa.

       Considérant ce qui suit : 

       1. La société Irem Spa, dont le siège social est situé à Syracuse, a créé un établissement stable en France entre le 8 juillet 2013 et sa radiation le 14 mars 2017, dans le cadre de sa participation au chantier de construction du terminal méthanier de Dunkerque. A la suite d'une vérification de comptabilité de cet établissement français, l'administration fiscale a remis en cause la déductibilité de charges qu'elle a réintégrées dans le résultat imposable de l'entreprise au titre des exercices vérifiés 2013, 2014 et 2015. Elle a notifié en conséquence à l'établissement stable des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée et de cotisation sur la valeur ajoutée des entreprises par quatre propositions de rectification des 20 décembre 2016 et 3 mai 2017. La société Irem Spa relève appel du jugement par lequel le tribunal administratif de Lyon a rejeté sa demande tendant à la décharge des impositions et pénalités restant en litige pour un montant total, en droits et pénalités, de 

7 088 213 euros. Elle en demande, à titre principal, la décharge et, à titre subsidiaire, la réduction à hauteur des sommes de 2 790 968 euros et 1 943 673 euros.

       Sur les conclusions en décharge et en réduction présentées : 

       En ce qui concerne les suppléments d'impôt sur les sociétés en litige : 

       2. Aux termes de l'article 39 du code général des impôts : " 1. Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges (...) ". Si, en vertu des règles gouvernant l'attribution de la charge de la preuve devant le juge administratif, applicables sauf loi contraire, il incombe, en principe, à chaque partie d'établir les faits qu'elle invoque au soutien de ses prétentions, les éléments de preuve qu'une partie est seule en mesure de détenir ne sauraient être réclamés qu'à celle-ci. Il appartient, dès lors, au contribuable, pour l'application des dispositions du 1 de l'article 39 du code général des impôts, de justifier tant du montant des charges qu'il entend déduire du bénéfice net défini à l'article 38 du code général des impôts que de la correction de leur inscription en comptabilité, c'est-à-dire du principe même de leur déductibilité. Le contribuable apporte cette justification par la production de tous éléments suffisamment précis portant sur la nature de la charge en cause, ainsi que sur l'existence et la valeur de la contrepartie qu'il en a retirée.

       3. Il ressort des tableaux figurant dans les propositions de rectifications adressées à la société vérifiée que l'administration fiscale a remis en cause la déductibilité de dépenses comptabilisées dans les comptes de la société libellés 6068 " achats autres matières et fournitures " pour un total de 66 854,10 euros, 6132 " locations immobilières " pour un total de 

3 981 089,26 euros, 6285 " frais de colloques et séminaires " pour un total de 78 499,45 euros, 6251 " voyages et déplacements " pour un total de 948 577,20 euros et 6256 " missions " pour un total de 381 163,90 euros. Elle a réintégré le montant de ces dépenses dans le résultat imposable de l'établissement français pour les trois exercices vérifiés.

       4. Afin de contester cette réintégration, la société requérante soutient qu'une partie des dépenses en cause concerne en réalité le chantier du Havre, et non le chantier de Dunkerque, qui a généré un chiffre d'affaires de 4 184 682 euros sur l'année 2013 et de 25 279 597 euros sur l'année 2014. Toutefois, elle ne justifie pas à ce stade de ce que ces dépenses ont été engagées dans l'intérêt de l'entreprise qui est le motif de la rectification. Si, dans ses dernières écritures, elle indique procéder au décompte des dépenses réalisées au titre de chacun des chantiers, les pièces qu'elle produit n'y procèdent qu'en ce qui concerne le compte 613200 " locations immobilières " et il ressort du tableau qu'elle produit que seuls des montants de 4 540,43 euros pour l'année 2013 et de 9 494,73 euros pour l'année 2014 inscrits sur ce compte concerneraient le chantier du Havre. La requérante se borne cependant à produire pour attester de la réalité de ces montants des extraits du grand livre général où elle n'identifie pas précisément les sommes concernées. Par suite, tel qu'il est présenté, le moyen ne peut qu'être écarté.

       5. La société Irem Spa réitère en appel le moyen tiré de ce que l'administration fiscale ne pouvait pas procéder à des rehaussements en matière de résultats sur les années antérieures à savoir 2013 à 2015 sans méconnaître les dispositions du 2 bis de l'article 38 du code général des impôts. Il y a lieu pour la cour d'écarter ce moyen par adoption des motifs pertinents retenus par le tribunal au point 5 de son jugement et qui ne sont pas sérieusement critiqués en appel.

       6. La société Irem Spa soutient également qu'elle a à tort comptabilisé dans le compte libellé " locations immobilières " des dépenses de location de matériels qui ont été nécessaires à l'exercice de son activité. Si elle produit, pour justifier de la réalité de ces locations, des attestations de contrôle technique délivrées pour les matériels de chantier notamment des grues et soutient que sa société-mère basée en Sicile lui a fourni ces matériels, il résulte de l'instruction, et n'est pas contesté, que la société employait sur le chantier de Dunkerque uniquement quatre salariés, dont aucun ouvrier, et que les contrats de sous-traitance conclus prévoyaient que les frais de matériels étaient à la charge de chaque sous-traitant et non de la société Irem Spa. Par suite, et alors même qu'elle justifie de la présence sur le chantier de matériels nécessaires à l'activité, elle ne démontre pas que les dépenses qu'elle a comptabilisées auraient été engagées dans l'intérêt de l'entreprise.

       7. Si la société requérante fait valoir qu'elle a comptabilisé des dépenses d'hébergement engagées au profit des personnels de ses sous-traitants, notamment la société Irem Servicii, dépenses qu'elle a ensuite refacturées aux sociétés concernées à compter de l'année 2016, elle ne conteste pas qu'elle a, au titre des années vérifiées, pris en charge des dépenses d'hébergement et restauration qui ne lui incombaient pas dès lors que les contrats de sous-traitance établis, notamment avec la société Irem Servicii, prévoyaient qu'étaient à la charge du sous-traitant et non de la société Irem Spa les frais de logement, nourriture, formation et transport de ses personnels. En outre, l'administration a admis la prise en compte d'une " refacturation à établir " inscrite dans les comptes de l'exercice 2015 en diminution de charges constatées la même année. Par suite, et alors que les sommes refacturées ne l'ont été qu'en 2016, année non concernée par la vérification et au cours de laquelle s'est exercé le contrôle, l'administration a pu à bon droit réintégrer les sommes en litige aux résultats imposables de chacune des années vérifiées.

       En ce qui concerne les majorations de 40 % pour manquement délibéré :

       8. La société requérante conteste à nouveau en appel les majorations pour manquement délibéré appliquées par l'administration aux impositions en litige sans apporter aucun élément nouveau de fait ou de droit à l'appui de ce moyen. Il y a lieu pour la cour d'écarter ce moyen par adoption des motifs retenus à bon droit par les premiers juges aux points 9 et 10 de leur jugement.

       En ce qui concerne les amendes visées à l'article 1759 du code général des impôts : 

       9. Aux termes de l'article 111 du code général des impôts : " sont notamment considérés comme des revenus distribués : (...) c. Les rémunérations et avantages occultes (...) ". Aux termes de l'article 117 du même code : " Au cas où la masse des revenus distribués excède le montant total des distributions tel qu'il résulte des déclarations de la personne morale visées à l'article 116, celle-ci est invitée à fournir à l'administration, dans un délai de trente jours, toutes indications complémentaires sur les bénéficiaires de l'excédent de distribution. / En cas de refus ou à défaut de réponse dans ce délai, les sommes correspondantes donnent lieu à l'application de la pénalité prévue à l'article 1759 ", et aux termes dudit article 1759 : " Les sociétés et les autres personnes morales passibles de l'impôt sur les sociétés qui versent ou distribuent, directement ou par l'intermédiaire de tiers, des revenus à des personnes dont, contrairement aux dispositions des articles 117 et 240, elles ne révèlent pas l'identité, sont soumises à une amende égale à 100 % des sommes versées ou distribuées ".

       10. Dans ses dernières écritures, la société requérante ne conteste plus avoir été destinataire, ainsi qu'en atteste l'administration, le 6 novembre 2017 des courriers du 30 octobre 2017 faisant suite au recours hiérarchique et l'informant du maintien des suppléments et rappels mis à sa charge ainsi que de l'application de l'amende prévue à l'article 1759 du code général des impôts.

       11. Il résulte des dispositions des articles 218 A et 223 quinquies A du code général des impôts, ainsi que des articles 23 ter et 23 D de l'annexe IV au même code, que les personnes morales qui exercent des activités en France, dans un ou plusieurs établissements, sans y avoir leur siège social, et qui sont imposables en France, le sont au lieu de leur principal établissement, et que lorsqu'elles exercent une activité les rendant passibles de l'impôt sur les sociétés, elles sont tenues d'indiquer le lieu de leur principal établissement ainsi que les nom, prénoms et adresse de leur représentant en France, sans préjudice de la possibilité offerte à l'administration de leur demander de désigner un représentant en France autorisé à recevoir les communications relatives à l'assiette, au recouvrement et au contentieux de l'impôt.

       12. Contrairement à ce que soutient la société requérante, il résulte de l'instruction que les demandes de désignation des bénéficiaires des distributions, contenues dans les propositions de rectifications qui lui ont été notifiées, ont bien été adressées à la SAS Irem Spa et non à son établissement stable en France. En outre, et alors qu'il résulte de l'instruction qu'un mandataire ad hoc a été désigné pour la représenter et que la société requérante ne soutient pas avoir désigné un autre représentant, l'administration fiscale a pu, comme elle l'a fait, adresser le courrier mentionnant la demande visée à l'article 117 du code général des impôts à l'adresse de ce mandataire, située en France. Enfin, la documentation référencée BOI-RPPM-RCM-10-20-20-40 du 22 août 2017 citée par la requérante est postérieure aux années en litige. Elle ne comporte, dans son §250, en tout état de cause, aucune interprétation différente de la loi fiscale de celle dont il est fait application et dont la société pourrait se prévaloir sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales.

       13. Il résulte de l'instruction que les distributions mises en évidence par l'administration et résultant de la réintégration dans les bases imposables de la société des charges dont la déductibilité n'a pas été admise au titre des années en litige ont été imposées sur le fondement de l'article 111 c) du code général des impôts. Contrairement à ce que soutient la requérante, l'administration n'a pas mis à la charge de la SAS Irem Spa ces distributions. Elle a demandé à la société d'en désigner les bénéficiaires sur le fondement de l'article 117 précité. Cette dernière s'étant refusée à le faire, elle s'est vue infliger à bon droit l'amende prévue à l'article 1759 du code général des impôts sans que la société ne puisse utilement faire valoir, dès lors qu'aucun bénéficiaire n'a été désigné, qu'aucune somme n'a été appréhendée.

       14. Il résulte de ce qui précède que la société Irem Spa n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Lyon a rejeté sa demande. Ses conclusions d'appel présentées aux fins de décharge et de réduction des impositions en litige doivent être rejetées.

       Sur les frais liés au litige :

       15. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'a pas, dans la présente instance, la qualité de partie perdante, verse à la société Irem Spa la somme qu'elle réclame au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.

       DECIDE :

Article 1er : La requête de la société Irem Spa est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la société Irem Spa et au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique.

Délibéré après l'audience du 22 juin 2023 à laquelle siégeaient :

M. Bourrachot, président de chambre,

Mme Dèche, présidente assesseure,

Mme Rémy-Néris, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe, le 13 juillet 2023. 

 La rapporteure,

V. Rémy-Néris

Le président,

F. Bourrachot

La greffière,

A-C. Ponnelle

La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition,

La greffière,

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N°21LY02824

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