Vu la procédure suivante :

              Par une requête sommaire, un mémoire complémentaire et un mémoire en réplique, enregistrés les 7 octobre 2021, 5 janvier et 25 novembre 2022 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, M. A... B... demande au Conseil d'Etat : 

              1°) d'annuler le décret n° 2021-1059 du 7 août 2021 modifiant le décret n° 2021-699 du 1er juin 2021 prescrivant les mesures générales nécessaires à la gestion de la sortie de crise sanitaire ; 

              2°) d'enjoindre au Premier ministre de compléter la liste des cas de contre-indication médicale faisant obstacle à la vaccination contre la covid-19, dans un délai qui ne pourra excéder quinze jours et sous astreinte de 1 000 euros par jour de retard, par la mention : " Antécédents de réaction d'hyper-immunité à une vaccination antérieure constatée par un certificat médical " ;  

              3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 4 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu :

              - la Constitution, notamment son Préambule ; 

              - la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et son premier protocole additionnel ;

              - la charte des droits fondamentaux de l'Union européenne ;

              - le règlement (CE) n° 726/2004 du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 ; 

              - le règlement (CE) n° 507/2006 de la Commission du 29 mars 2006 ;

              - le règlement (UE) n° 536/2014 du Parlement européen et du Conseil du 16 avril 2014 ;

              - le code de la santé publique ; 

              - la loi n° 2021-689 du 31 mai 2021 ;

              - la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 ;

              - le décret n° 2021-699 du 1er juin 2021 ;  

              - le décret n° 2021-1413 du 29 octobre 2021 ;

              - le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de Mme Isabelle Lemesle, conseillère d'Etat,  

              - les conclusions de M. Laurent Domingo, rapporteur public ;

              La parole ayant été donnée, après les conclusions, à la SCP Le Griel, avocat de M. B... ;
Considérant ce qui suit :

              1. En raison d'une amélioration progressive de la situation sanitaire, les mesures de santé publique destinées à prévenir la circulation du virus de la covid-19 prises dans le cadre de l'état d'urgence sanitaire ont été remplacées, après l'expiration de celui-ci le 1er juin 2021, par celles de la loi du 31 mai 2021 relative à la gestion de la sortie de crise sanitaire. En particulier, elle permettait au Premier ministre d'instituer un dispositif dit de " passe sanitaire ". Il pouvait ainsi subordonner à la présentation soit du résultat d'un examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la covid-19, soit d'un justificatif de statut vaccinal concernant la covid-19, soit d'un certificat de rétablissement à la suite d'une contamination par la covid-19, l'accès à certains lieux, établissements ou évènements. En application de ces dispositions, le décret du 1er juin 2021 prescrivant les mesures générales nécessaires à la gestion de la sortie de la crise sanitaire avait notamment précisé, à l'article 2-2, les justificatifs requis et fixé, à l'article 47-1, la liste des lieux, établissements et événements concernés. A la suite d'une nouvelle dégradation de la situation épidémique, la loi du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire a modifié la loi du 31 mai 2021 afin de permettre au Premier ministre d'étendre le champ d'application du " passe sanitaire ". Elle a prévu aussi qu'un décret déterminerait les cas de contre-indication médicale faisant obstacle à la vaccination et permettant également la délivrance d'un " passe sanitaire ". Le décret du 7 août 2021 a modifié le décret du 1er juin 2021 pour, notamment, soumettre à présentation d'un " passe sanitaire " l'accès à de nouveaux établissements ou services, dont les restaurants, les services et établissements de santé, sociaux et médico-sociaux et les déplacements de longue distance par transports publics interrégionaux. Il a créé dans le même décret du 1er juin 2021 une nouvelle annexe 2, qui fixe la liste des contre-indications. 

              2. Les conclusions de M. B... tendent à l'annulation du décret du 5 août 2021 et à ce qu'il soit enjoint au Premier ministre d'ajouter à la liste des contre-indications le cas d'"antécédents de réaction d'hyper-immunité à une vaccination antérieure constatée par un certificat médical".  

              3. En premier lieu, le requérant ne conteste pas que la liste fixée à l'annexe 2 du décret attaqué l'a été sur la base d'une proposition de l'Agence nationale de santé et du médicament et correspond à celle préconisée par la Haute Autorité de santé dans son avis du 4 août 2021, au vu duquel elle a été édictée. Il ne ressort pas des pièces du dossier qu'en l'état des connaissances scientifiques disponibles à la date du décret attaqué le cas de contre-indication mentionné au point précédent aurait dû être inscrit à l'annexe 2. Il n'en ressort pas davantage que cette même annexe n'aurait pas repris toutes les contre-indications mentionnées par les résumés des caractéristiques des produits concernés. 

              4. Le requérant soutient par ailleurs que, les vaccins faisant encore l'objet d'essais, il était probable que d'autres contre-indications se révèleraient plus tard. Toutefois, selon les termes mêmes du 2° de l'article 2-2 du décret du 1er juin 2021, le justificatif du statut vaccinal ne peut procéder que de l'administration " de l'un des vaccins contre la covid-19 ayant fait l'objet d'une autorisation de mise sur le marché délivrée par la Commission européenne après évaluation de l'agence européenne du médicament ou dont la composition et le procédé de fabrication sont reconnus comme similaires à l'un de ces vaccins par l'Agence nationale de sécurité des médicaments et des produits de santé " et, en vertu du règlement (CE) n° 507/2006 de la Commission du 29 mars 2006 relatif à l'autorisation de mise sur le marché conditionnelle de médicaments à usage humain relevant du règlement (CE) n° 726/2004 du Parlement européen et du Conseil, une telle autorisation ne peut être accordée que si le rapport bénéfice/risque est positif, quand bien même s'accompagne-t-elle d'une poursuite des études et d'un dispositif de pharmacovigilance destiné à surveiller les éventuels effets indésirables. Il appartenait au Premier ministre d'actualiser la liste des contre-indications compte tenu de l'évolution des connaissances médicales. La circonstance qu'il l'ait fait, notamment par le décret n° 2021-1413 du 29 octobre 2021, n'est pas de nature à montrer, ni que la liste initiale aurait été lacunaire, ni qu'elle n'aurait pas dû être limitative. Elle ne caractérise pas davantage une rupture d'égalité en fonction de la date de prise en compte d'une même contre-indication, la différence de traitement procédant de l'évolution des données de la science.     

              5. En second lieu, aux termes de l'article 2-2 du décret du 1er juin 2021 dans sa rédaction issue du décret attaqué : " Pour l'application du présent décret : 1° Sont de nature à justifier de l'absence de contamination par la covid-19 un examen de dépistage RT-PCR, un test antigénique ou un autotest réalisé sous la supervision d'un des professionnels de santé, mentionnés à l'article 1er du décret n° 2020-1387 du 14 novembre 2020 fixant la liste des professionnels de santé habilités à renseigner les systèmes d'information mentionnés à l'article 11 de la loi du 11 mai 2020 prorogeant l'état d'urgence sanitaire et complétant ses dispositions, d'au plus 72 heures dans les conditions prévues par le présent décret. Le type d'examen admis peut être circonscrit aux seuls examens de dépistage RT-PCR ou à certains tests antigéniques si la situation sanitaire, et notamment les variants du SARS-CoV-2 en circulation, l'exige. (...) ". Pour l'accès aux établissements, lieux, services ou évènements qu'il mentionne, l'article 47-1 prévoit la présentation du " résultat d'un examen de dépistage, d'un test ou d'un autotest mentionné au 1° de l'article 2-2 réalisé moins de 72 heures avant (...). Les seuls tests antigéniques pouvant être valablement présentés pour l'application du présent 1° sont ceux permettant la détection de la protéine N du SARS-CoV-2 ". 

              6. D'une part, la circonstance qu'à partir du 15 octobre 2021, l'assurance maladie ne remboursait plus les examens de dépistage est en tout état de cause sans incidence sur la légalité du décret du 7 août précédent. D'autre part, si l'Académie nationale de médecine avait publié, le 8 avril 2021, un communiqué qui avait pour titre " les prélèvements nasopharyngés ne sont pas sans risque ", elle recommandait que les professionnels de santé appelés à réaliser ce geste y aient été formés, qu'il soit exécuté dans des conditions rigoureuses et que les utilisateurs d'autotests soient mis en garde, mais non d'éviter d'y avoir recours de façon répétée. Au surplus, le recours au prélèvement nasopharyngé n'était pas imposé par les dispositions rappelées au point précédent.  

              7. Il résulte de ce qui a été dit aux points précédents que le requérant n'est pas fondé à soutenir que le dispositif dit du " passe sanitaire " était une obligation vaccinale déguisée, même pour certaines personnes. Sont donc inopérants les moyens tirés de ce que cette obligation n'était pas prévue par la loi, qu'elle était contraire aux objectifs fixés par la loi du 5 août 2021, et qu'elle ne répondait pas aux conditions auxquelles la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales subordonne une telle obligation. Le requérant n'est pas fondé à soutenir que les dispositions attaquées étaient entachées d'erreur manifeste d'appréciation, ni que, pour les raisons invoquées, elles portaient une atteinte excessive à sa liberté d'aller et venir et d'exercer ses activités, ni qu'elles méconnaissaient le principe d'égalité.     

              8. Enfin, l'administration d'un vaccin sur le fondement d'une autorisation conditionnelle de mise sur le marché ne constitue pas, eu égard à sa nature et à ses finalités, un " essai clinique " au sens de la définition qu'en donne l'article 2 du règlement n° 536/2014 du Parlement européen et du Conseil du 16 avril 2014 relatif aux essais cliniques de médicaments à usage humain. Il ne peut donc pas être utilement soutenu que les dispositions contestées méconnaîtraient les règles et principes auxquels ce même règlement soumet de tels essais. Le requérant ne saurait davantage se prévaloir des stipulations de la charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, lesquelles s'appliquent aux Etats membres lorsqu'ils mettent en œuvre le droit de l'Union européenne et non aux situations seulement régies par le droit interne.

              9. Il résulte de tout ce qui précède que la requête doit être rejetée, y compris les conclusions aux fins d'injonction et celles présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
D E C I D E :

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Article 1er : La requête de M. B... est rejetée.  

Article 2 : La présente décision sera notifiée à M. A... B... et au ministre de la santé et de la prévention. 

Copie en sera adressée à la Première ministre.

              Délibéré à l'issue de la séance du 25 janvier 2023 où siégeaient : M. Bertrand Dacosta, président de chambre, présidant ; Mme Nathalie Escaut, conseillère d'Etat et Mme Isabelle Lemesle, conseillère d'Etat-rapporteure. 

              Rendu le 3 mars 2023.

                 Le président : 

                 Signé : M. Bertrand Dacosta

 		La rapporteure :

      Signé : Mme Isabelle Lemesle

                 La secrétaire :

                 Signé : Mme Naouel Adouane