Vu la procédure suivante :

              1° Sous le numéro 410360, par une requête sommaire et un mémoire complémentaire, enregistrés les 9 et 30 mai 2017 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, la société Vitogaz France demande au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler pour excès de pouvoir la décision implicite par laquelle le Premier ministre a rejeté sa demande reçue le 10 janvier 2017 tendant, à titre principal, à l'abrogation des 3° et 6° des articles R. 221-2 et R. 221-3 et de l'article R. 221-4 du code de l'énergie relatifs aux certificats d'économies d'énergie et, à titre subsidiaire, à la modification du 6° de l'article R. 221-3 de ce code afin de relever à 400 millions de kilowattheures de pouvoir calorifique supérieur d'énergie finale le volume des ventes à partir duquel les fournisseurs de gaz de pétrole liquéfié autres que les vendeurs de carburant pour automobiles sont soumis aux obligations d'économies d'énergie ; 

              2°) d'enjoindre au Premier ministre, dans un délai d'un mois à compter de la décision à intervenir et sous astreinte de 500 euros par jours de retard, à titre principal, de modifier les dispositions réglementaires du code de l'énergie afin d'exonérer l'ensemble des fournisseurs de gaz de pétrole liquéfié des obligations d'économies d'énergie ou, à titre subsidiaire, de modifier ces dispositions afin, d'une part, d'exonérer les vendeurs de gaz de pétrole liquéfié carburant pour automobiles de ces obligations et, d'autre part, de relever à 400 millions de kilowattheures de pouvoir calorifique supérieur d'énergie finale le volume des ventes à partir duquel les autres fournisseurs de gaz de pétrole liquéfié y sont soumis.

              3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

              2° Sous le numéro 412012, par une requête sommaire, un mémoire complémentaire et un nouveau mémoire, enregistrés les 30 juin et 29 septembre 2017 et le 18 octobre 2018 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, la société Vitogaz France demande au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler pour excès de pouvoir le décret n° 2017-690 du 2 mai 2017 modifiant les dispositions de la partie réglementaire du code de l'énergie relatives aux certificats d'économies d'énergie ; 

              2°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

			....................................................................................

              Vu les autres pièces des dossiers ;

              Vu : 

              - la Constitution ;

              - la directive 2012/27/UE du Parlement européen et du Conseil du 25 octobre 2012 ;

              - le code de l'énergie ;

               - la loi n° 2005-781 du 13 juillet 2005 ; 

              - la loi n° 2015-992 du 17 août 2015, et notamment son article 30 ;

              - le décret n° 2014-1668 du 29 décembre 2014 ;

              - le décret n° 2015-1825 du 30 décembre 2015 ;

              - le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de Mme Céline Guibé, maître des requêtes,

              - les conclusions de Mme Emilie Bokdam-Tognetti, rapporteur public.

              La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Lyon-Caen, Thiriez, avocat de la société Vitogaz France.

              Vu la note en délibéré, enregistrée le 21 novembre 2018, présentée par la société Vitogaz France.
Considérant ce qui suit :

              1. Les requêtes n° 410360 et n° 412012, présentées par la société Vitogaz France, concernent la situation d'une même entreprise et ont fait l'objet d'une instruction commune. Il y a lieu de les joindre pour statuer par une seule décision. 

              2. Les articles L. 221-1 à L. 222-9 du code de l'énergie instituent un dispositif soumettant les fournisseurs d'énergie dont les ventes excèdent un certain seuil à des obligations d'économies d'énergie, dont ils s'acquittent par la détention, à la fin de chaque période de référence, de certificats d'économies d'énergie. Ces obligations d'économies d'énergie sont fixées par décret en fonction du type d'énergie considéré, des catégories de clients du fournisseur et du volume de son activité. Elles comportent, en application de l'article L. 221-1-1 du code de l'énergie issu de la loi du 17 août 2015 relative à la transition énergétique pour la croissance verte, des obligations d'économies d'énergie spécifiques à réaliser au bénéfice des ménages en situation de précarité énergétique. Les fournisseurs d'énergie peuvent réunir les certificats soit en réalisant eux-mêmes des économies d'énergie, soit en obtenant de leurs clients qu'ils en réalisent, soit en les acquérant auprès d'un autre fournisseur d'énergie ou d'une personne morale qui, en application de l'article L. 221-7 du code de l'énergie, est susceptible d'obtenir des certificats en contrepartie de mesures d'économies d'énergie réalisées volontairement. A défaut de justifier du respect de leurs obligations à l'issue de la période considérée, les fournisseurs d'énergie sont tenus d'opérer au profit du Trésor public un versement qui, aux termes de l'article L. 221-4 de ce code, " est calculé sur la base d'une pénalité maximale de 0,02 euro par kilowattheure ". 

              3. Par une lettre du 5 janvier 2017, la société Vitogaz France, fournisseur de gaz de pétrole liquéfié, a demandé au Premier ministre d'abroger les dispositions réglementaires du code de l'énergie relatives aux certificats d'économies d'énergie, dans leur rédaction alors en vigueur, en tant qu'elles soumettent les fournisseurs de gaz de pétrole liquéfié à des obligations d'économies d'énergie, ou, à titre subsidiaire, de modifier le 6° de l'article R. 221-3 de ce code, qui fixe le volume des ventes à partir duquel les fournisseurs de gaz de pétrole liquéfié autres que les vendeurs de carburant pour automobiles sont soumis à ces obligations. Sa demande a fait l'objet d'une décision implicite de rejet, dont elle demande l'annulation pour excès de pouvoir. Par ailleurs, elle demande l'annulation pour excès de pouvoir du décret du 2 mai 2017 modifiant les dispositions de la partie réglementaire du code de l'énergie relatives aux certificats d'économies d'énergie, en tant qu'il fixe l'objectif national d'économies d'énergie au titre de la quatrième période d'obligations s'étendant du 1er janvier 2018 au 31 décembre 2020 et en tant qu'il soumet les fournisseurs de gaz de pétrole liquéfié à ces obligations.

              Sur les conclusions dirigées contre la décision de refus d'abrogation :

              En ce qui concerne le non lieu à statuer :

              4. L'autorité compétente, saisie d'une demande tendant à l'abrogation d'un règlement illégal, est tenue d'y déférer, soit que, réserve faite des vices de forme et de procédure dont il serait entaché, ce règlement ait été illégal dès la date de sa signature, soit que l'illégalité résulte de circonstances de droit ou de fait postérieures à cette date. Lorsque, postérieurement à l'introduction d'une requête dirigée contre un refus d'abroger des dispositions à caractère réglementaire, l'autorité qui a pris le règlement litigieux procède à son abrogation expresse ou implicite, le litige né de ce refus d'abroger perd son objet. Il en va toutefois différemment lorsque cette même autorité reprend, dans un nouveau règlement, les dispositions qu'elle abroge, sans les modifier ou en ne leur apportant que des modifications de pure forme. Il n'y a plus lieu de statuer, en revanche, sur la légalité de dispositions reprises avec des modifications qui ne sont pas de pure forme. 

              5. Postérieurement à l'introduction de la requête, les dispositions de la partie réglementaire du code de l'énergie relatives aux certificats d'économies d'énergie ont été modifiées par le décret du 2 mai 2017, entré en vigueur le 1er janvier 2018. Ce décret a notamment modifié l'article R. 221-4 du code de l'énergie, qui fixait, pour chaque type d'énergie concernée, les obligations d'économies applicables à la troisième période, s'étendant du 1er janvier 2015 au 31 décembre 2017, et fixé de nouvelles obligations au titre de la quatrième période, s'étendant du 1er janvier 2018 au 31 décembre 2020. Par suite, les conclusions de la société Vitogaz France tendant à l'annulation du refus du Premier ministre d'abroger ou de modifier l'article R 221-4, dans sa rédaction en vigueur à la date de sa demande, sont devenues sans objet et il n'y a pas lieu d'y statuer. En revanche, le litige né du refus du Premier ministre d'abroger les 3° et 6° des articles R. 221-2 et R. 221-3 du code de l'énergie n'a pas perdu son objet dès lors que le décret du 2 mai 2017 n'a apporté à ces dispositions que des modifications de pure forme afin d'en étendre l'application à la quatrième période d'obligations d'économies d'énergie.

              En ce qui concerne la légalité externe du refus d'abroger :

              6. Si la société requérante soutient que le Premier ministre n'a pas accusé réception de sa demande en indiquant le délai au terme duquel une décision implicite de rejet était susceptible de naître de son silence, cette circonstance, dont la seule conséquence est de rendre inopposables les délais de recours à son encontre, n'a pas d'incidence sur la régularité de la décision prise sur sa demande. Par suite, le moyen tiré de ce que la décision attaquée aurait été prise au terme d'une procédure irrégulière est inopérant et ne peut qu'être écarté.

              En ce qui concerne l'exception tirée de l'inconventionnalité des articles L. 221-1 et L. 221-1-1 du code de l'énergie :

              7. Aux termes de l'article L. 221-1 du code de l'énergie : " Sont soumises à des obligations d'économies d'énergie : 1° Les personnes morales qui mettent à la consommation des carburants automobiles et dont les ventes annuelles sont supérieures à un seuil défini par décret en Conseil d'Etat. 2° Les personnes qui vendent de l'électricité, du gaz, du fioul domestique, de la chaleur ou du froid aux consommateurs finals et dont les ventes annuelles sont supérieures à un seuil défini par décret en Conseil d'Etat (...) ". Aux termes de l'article L. 221-1-1 de ce code : " Les personnes mentionnées à l'article L. 221-1 sont également soumises à des obligations d'économies d'énergie spécifiques à réaliser au bénéfice des ménages en situation de précarité énergétique ". Sur le fondement de ces dispositions, les 3° et 6° des articles R. 221-2 et R. 221-3 du code de l'énergie imposent des obligations d'économies d'énergie respectivement aux vendeurs de gaz de pétrole liquéfié carburant pour automobiles et aux autres fournisseurs de gaz de pétrole liquéfié.

              8. En premier lieu, aux termes de l'article 1er de la directive 2012/27/UE du 25 octobre 2012 relative à l'efficacité énergétique, qui établit un cadre commun de mesures pour la promotion de l'efficacité énergétique dans l'Union européenne : " 2. Les exigences fixées par la présente directive sont des exigences minimales et ne font pas obstacle au maintien ou à l'établissement, par chaque Etat membre, de mesures plus strictes. Ces mesures sont compatibles avec le droit de l'Union ". L'article 7 de cette directive, dont la transposition est assurée, en France, par les articles du code de l'énergie instituant le dispositif des certificats d'économies d'énergie, impose à chaque Etat membre d'établir un mécanisme d'obligations en matière d'efficacité énergétique qui assure que les distributeurs d'énergie et/ou les entreprises de vente d'énergie au détail que la directive  désigne atteignent, d'ici au 31 décembre 2020, un objectif cumulé d'économies d'énergie au stade de l'utilisation finale. Le considérant 20 de la directive précise que les Etats membres devraient avoir la faculté de ne pas imposer cette obligation aux distributeurs d'énergie de petite taille, aux petites entreprises de vente d'énergie au détail et aux petits secteurs énergétiques afin de ne pas leur imposer une charge administrative disproportionnée. Contrairement à ce que soutient la société Vitogaz France, ces dispositions instaurent pour les Etats membres une simple faculté et non une obligation d'exclure les petits secteurs énergétiques des obligations prévues par l'article 7 de la directive. Par suite, elle n'est pas fondée à se prévaloir de l'incompatibilité des articles L. 221-1 et L. 221-1-1 du code l'énergie, en tant qu'ils n'excluent pas le secteur du gaz de pétrole liquéfié des obligations d'économies d'énergie qu'ils prévoient, avec les objectifs de l'article 7 de la directive 2012/27/UE du 25 octobre 2012. 

              9. En deuxième lieu, la société Vitogaz France soutient que le principe général du droit de l'Union européenne d'égalité de traitement impose d'exclure les fournisseurs de gaz de pétrole liquéfié du dispositif des obligations d'économies d'énergie. Toutefois, les circonstances que ce secteur ne serait que faiblement polluant et permettrait de préserver la diversité des choix énergétiques de populations fragilisées ne permettent pas de caractériser une atteinte au principe d'égalité par une  réglementation dont l'objet est la réalisation d'économies d'énergie.  Au regard d'un tel objet, les fournisseurs de gaz de pétrole liquéfié sont, en leur qualité de fournisseurs d'énergie finale, et malgré la petite taille et le déclin de ce secteur, dans une situation comparable à celle des fournisseurs d'autres types d'énergie entrant dans le champ d'application du dispositif. Par suite, la requérante n'est pas fondée à soutenir, par la voie de l'exception, que les articles L. 221-1 et L. 221-1-1 du code l'énergie méconnaissent le principe général du droit de l'Union européenne d'égalité de traitement, en tant qu'ils n'excluent pas le secteur du gaz de pétrole liquéfié des obligations d'économies d'énergie qu'ils prévoient. 

              En ce qui concerne les obligations imposées aux vendeurs de gaz de pétrole liquéfié carburant pour automobiles :

              10. Le 1° de l'article L. 221-1 du code de l'énergie cité au point 7 soumet aux obligations d'économies d'énergie les personnes morales qui mettent à la consommation des carburants automobiles et dont les ventes annuelles sont supérieures à un seuil défini par décret. En soumettant, aux 3° des articles R. 221-2 et R. 221-3 du code de l'énergie, les vendeurs de gaz de pétrole liquéfié carburant pour automobiles dont les ventes excèdent un seuil qu'il fixe à des obligations d'économies d'énergie, le pouvoir réglementaire s'est borné à tirer les conséquences nécessaires de ces dispositions législatives. Par suite, les moyens tirés de ce que le pouvoir réglementaire aurait méconnu le principe d'égalité devant la loi, la liberté du commerce et de l'industrie, la liberté d'entreprendre ainsi que les règles du droit de la concurrence et entaché sa décision d'erreur manifeste d'appréciation en imposant des obligations d'économies d'énergie aux vendeurs de gaz de pétrole liquéfié carburant pour automobiles alors que les fournisseurs de gaz naturel pour véhicules n'y sont pas soumis ne peuvent être utilement soulevés au soutien de la demande de la société requérante.

              En ce qui concerne le seuil fixé par le 6° de l'article R. 221-3 du code de l'énergie :

              11. En premier lieu, la société Vitogaz France soutient que l'article R. 221-3 du code de l'énergie méconnaît le principe d'égalité et crée une distorsion de concurrence portant atteinte à la liberté d'entreprendre et à la liberté du commerce et de l'industrie, en ce qu'il fixe à 100 millions de kilowattheures de pouvoir calorifique supérieur d'énergie finale le volume des ventes à partir duquel les fournisseurs de gaz de pétrole liquéfié combustible sont soumis à des obligations d'économies d'énergie, alors que ce seuil est de 400 millions de kilowattheures de pouvoir calorifique supérieur d'énergie finale pour les fournisseurs d'électricité, de gaz naturel, de chaleur et de froid. 

              12. Il résulte de l'économie générale de la loi du 13 juillet 2005 de programme fixant les orientations de la politique énergétique qui a institué le dispositif des certificats d'économie d'énergie, éclairée par les travaux parlementaires, que les seuils de vente à partir desquels les fournisseurs sont soumis aux obligations d'économies d'énergie doivent être fixés type d'énergie par type d'énergie de façon que les principaux opérateurs de chacun des secteurs concernés contribuent à la réalisation de l'objectif national d'économies d'énergie. Le ministre défendeur fait valoir que les seuils de ventes annuelles à partir desquels les fournisseurs sont soumis à des obligations ont été déterminés en tenant compte de la taille de chaque marché concerné ainsi que de sa structure, les seuils applicables aux secteurs composés majoritairement d'entreprises réalisant un faible volume de ventes annuelles étant fixés à un niveau plus bas que ceux des secteurs composés majoritairement d'entreprises réalisant un volume de vente plus important. Il est constant que le gaz de pétrole liquéfié combustible ne représentait, au cours de la période en litige, qu'une faible partie du volume des ventes annuelles d'énergie en France. En fixant un seuil d'exonération plus faible pour le gaz de pétrole liquéfié combustible que pour l'électricité, le gaz naturel ou la chaleur et le froid, le pouvoir réglementaire a tenu compte de la petite taille de ce marché pour soumettre les principaux acteurs de celui-ci aux obligations d'économie d'énergie. La différence de traitement qui en résulte est en rapport direct avec l'objet de la réglementation relative aux obligations d'économies d'énergie et ne peut être regardée comme contraire au principe d'égalité. Par ailleurs, dès lors que le gaz de pétrole liquéfié relève d'un marché distinct de celui des autres énergies, la société Vitogaz France n'est pas fondée à soutenir que la différence entre les seuils prévue par l'article R. 221-3 du code de l'énergie crée une distorsion de concurrence entre les différents secteurs énergétiques portant atteinte à la liberté d'entreprendre et à la liberté du commerce et de l'industrie.

              13. En deuxième lieu, la société Vitogaz France soutient que le seuil fixé au 6° de l'article R. 221-3 du code de l'énergie, en ce qu'il la soumet aux obligations d'économies d'énergie, méconnaît le principe d'égalité, la liberté d'entreprendre et la liberté du commerce et de l'industrie dès lors que ces obligations impliquent des coûts excessifs au regard de sa petite taille et créent une distorsion de concurrence tant sur le marché du gaz de pétrole liquéfié combustible que sur celui de la collecte des certificats d'économie d'énergie.

              14. Toutefois, il ressort des pièces du dossier que les fournisseurs de gaz de pétrole liquéfié combustible soumis aux obligations d'économies d'énergie à raison du seuil fixé au 6° de l'article R. 221-3 du code de l'énergie sont la société Vitogaz France, qui détient environ 5 % des parts de ce marché, ainsi que les entreprises concurrentes détenant des parts de marché supérieures. En soumettant ainsi aux obligations d'économies d'énergie les opérateurs qui détiennent une part significative du marché et en en dispensant les autres, le pouvoir réglementaire n'a pas méconnu le principe d'égalité.

              15. Par ailleurs, si la société requérante fait valoir que les petits opérateurs du secteur du gaz de pétrole liquéfié combustible rencontrent des difficultés pour réaliser des actions permettant d'obtenir la délivrance de certificats d'économies d'énergie, ces opérateurs peuvent notamment s'acquitter d'une partie ou de la totalité de leurs obligations en achetant des certificats d'économies d'énergie auprès d'autres acteurs éligibles. Il ne ressort pas des pièces du dossier que le coût d'acquisition de ces certificats serait tel que le pouvoir réglementaire aurait, en fixant un seuil ayant pour effet de soumettre la société requérante aux obligations d'économie d'énergie, porté atteinte à la liberté d'entreprendre et à la liberté du commerce et de l'industrie ou qu'il aurait commis une erreur manifeste d'appréciation.

              16. En dernier lieu, le moyen tiré de l'incompatibilité du 6° de l'article R. 221-3 du code de l'énergie avec les objectifs de l'article 7 de la directive 2012/27/UE du 25 octobre 2012, en ce qu'il n'exonère pas les entreprises de petite taille du secteur du gaz de pétrole liquéfié combustible des obligations d'économies d'énergie, doit être écarté pour les mêmes motifs que ceux qui ont été exposés au point 8.

              17. Il résulte de ce qui précède que la société Vitogaz France n'est pas fondée à demander l'annulation de la décision du Premier ministre rejetant sa demande du 5 janvier 2017 tendant à la modification des 3° et 6° des articles R. 221-2 et R. 221-3 du code de l'énergie. Par suite, ses conclusions aux fins d'injonction doivent également être rejetées.

              Sur les conclusions dirigées contre le décret du 2 mai 2017 :

              18. En premier lieu, le décret du 2 mai 2017 n'a pas modifié l'article R. 221-2 du code de l'énergie et se borne à apporter une modification de pure forme à son article R. 221-3. Par suite, la société requérante ne peut utilement faire valoir que ces deux articles seraient entachés d'illégalité pour demander l'annulation du décret attaqué.

              19. En second lieu, le décret attaqué a modifié les articles R. 221-4 et R. 221-4-1 du code de l'énergie pour fixer les obligations d'économies d'énergie incombant aux fournisseurs d'énergie au titre de la période comprise entre le 1er janvier 2018 et le 31 décembre 2020. L'objectif national d'économies d'énergie qui résulte de la somme de ces obligations s'élève à 1600 Térawattheures cumulés actualisés (TWh cumac), dont 400 TWh cumac au bénéfice des ménages en situation de précarité énergétique. Il ressort des pièces du dossier que cet objectif a été déterminé à partir d'une évaluation des gisements d'économies d'énergie accessibles effectuée par l'Agence de l'environnement et de la maîtrise de l'énergie (ADEME). Si la société Vitogaz France fait valoir que les gisements identifiés par l'ADEME dans son scénario " volontariste " ne représentent que 1540 TWh cumac, cette évaluation ne prenait en compte ni les gisements correspondant aux programmes d'économies d'énergie prévus à l'article L. 221-7 du code de l'énergie, qui représentaient 4 % des certificats d'économies d'énergie délivrés au cours de la précédente période d'obligations comprise entre le 1er janvier 2015 et le 31 décembre 2017, ni les bonifications appliquées à certaines actions éligibles, notamment aux opérations réalisées au bénéfice des ménages à faible revenu. Par ailleurs, si la société requérante soutient que l'objectif de 400 TWh cumac fixé pour les actions réalisées au bénéfice des ménages en situation de précarité énergétique ne peut être atteint, elle n'apporte aucun élément au soutien de son allégation. Enfin, elle ne peut utilement faire valoir que les petits fournisseurs d'énergie ne peuvent accéder aux gisements d'économies identifiés, dès lors qu'il leur est possible de s'acquitter d'une partie ou de la totalité de leurs obligations en les déléguant à des tiers, en contribuant financièrement à des programmes d'économies d'énergie ou en achetant des certificats d'économies d'énergie auprès d'autres acteurs éligibles. Par suite, le moyen tiré de ce que le décret attaqué serait entaché d'erreur de droit ou d'erreur manifeste d'appréciation en tant qu'il fixe l'objectif national d'économies d'énergie au titre de la quatrième période d'obligations comprise entre le 1er janvier 2018 et le 31 décembre 2020 doit être écarté.

              20. Il résulte de ce qui précède que la société Vitogaz France n'est pas fondée à demander l'annulation du décret du 2 mai 2017. Par suite, ses conclusions aux fins d'injonction doivent également être rejetées.

              21. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'une somme soit mise à ce titre à la charge de l'Etat, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante. 
D E C I D E :

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Article 1er : Il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions de la requête n° 410360 de la société Vitogaz France tendant à l'abrogation de l'article R. 221-4 du code de l'énergie, dans sa rédaction antérieure au décret n° 2017-690 du 2 mai 2017.

Article 2 : Le surplus des conclusions de la requête n° 410360 et la requête n° 412012 de la société Vitogaz France sont rejetées.

Article 3 : La présente décision sera notifiée à la société Vitogaz France, au Premier ministre et au ministre d'Etat, ministre de la transition écologique et solidaire.