Vu la procédure suivante : 

Procédure contentieuse antérieure

       La SARL Positif Intérim a demandé au tribunal administratif de Lyon de condamner l'Etat à lui restituer la somme de 9 027 euros au titre de la participation de l'employeur à l'effort de construction indûment versée en 2014 ainsi que la somme de 6 457 euros au titre de la participation de l'employeur à l'effort de construction (PEEC) indûment versée en 2015.

       Par un jugement n° 1804876 du 26 novembre 2019, le tribunal administratif de Lyon a rejeté sa demande.

       Procédure devant la cour

       Par une requête et deux mémoires, enregistrés les 23 janvier 2020, 12 octobre 2021 et 19 janvier 2022, la SARL Positif Interim, représentée par Me Belkorchia, demande à la cour : 

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Lyon du 26 novembre 2019 et de lui accorder les restitutions sollicitées ; 

       2°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       La SARL Positif Interim soutient que :

       - le tribunal a entaché son jugement d'irrégularité faute d'examiner le moyen tiré de l'application combinée des articles L. 1111-2 et L. 1251-54 alinéa 2 du code du travail ; 

       - seuls les salariés intérimaires qui justifient d'une durée totale de travail de 3 mois décomptée au titre de l'année civile précédant l'année de décompte des effectifs peuvent entrer dans l'effectif de l'entreprise ; la condition d'ancienneté de trois mois ne peut s'appliquer la même année que le décompte effectif ; 

       - les salariés intérimaires doivent être pris en compte au prorata de leur temps de présence au cours des douze mois précédents en vertu des dispositions combinées des articles L. 1111-2 et L. 1251-54 du code du travail et de leur durée de travail effective ;

       - la moyenne des effectifs ne peut s'obtenir qu'en tenant compte des seuls salariés présents le dernier jour de chaque mois comme pour les autres dispositifs d'exonération ou d'allègement en matière sociale ; 

       - son effectif moyen au titre des années 2014 et 2015 est inférieur à 20 salariés, de sorte qu'elle n'est pas redevable du paiement de la participation de l'employeur à l'effort de construction pour ces années ;

       - elle a effectué un décompte erroné de ses salariés en ne s'assurant pas que le salarié intérimaire remplissait bien la condition d'ancienneté de 3 mois au titre de l'année N-2, en ne veillant pas à ce que les contrats comptabilisés comme unique soient en cours le dernier jour du mois et en ne revendiquant pas la règle du décompte au prorata temporis.

       Par un mémoire, enregistré le 2 septembre 2020, le ministre de l'économie, des finances et de la relance conclut au rejet de la requête.

       Il fait valoir que les moyens ne sont pas fondés.

       Une ordonnance du 9 février 2022 a fixé la clôture de l'instruction au 9 mars 2022.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code de la construction et de l'habitation ; 

       - le code du travail ; 

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative ;

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Rémy-Néris, première conseillère,

       - les conclusions de M. Vallecchia, rapporteur public,

       - et les observations de Me Kole pour la société requérante.

       Considérant ce qui suit : 

       1. La société Positif Intérim, société de travail temporaire, a payé la taxe relative à la participation de l'employeur à l'effort de construction prévue par l'article L. 313-1 du code de la construction et de l'habitation, qui vise les entreprises employant au moins vingt salariés, pour des montants de 9 027 euros au titre de l'année 2014 et 6 457 euros au titre de l'année 2015. Estimant qu'elle avait commis des erreurs dans le décompte de ses effectifs et qu'elle n'avait en réalité pas employé au moins 20 salariés, la société a demandé à l'administration, le 29 août 2017, le remboursement des taxes acquittées à tort pour ces deux années. Par une décision du 30 avril 2018, l'administration a rejeté sa demande. La SARL Positif Interim relève appel du jugement par lequel le tribunal administratif de Lyon a rejeté sa demande tendant au remboursement des sommes versées au titre des années 2014 et 2015.

       Sur la régularité du jugement attaqué : 

       2. Ainsi que le soutient la SARL Positif Interim, si le tribunal a visé le moyen soulevé par la requérante tiré de ce que les salariés intérimaires doivent être pris en compte au prorata de leur temps de présence au cours des douze mois précédents, il n'y a pas répondu dans les motifs du jugement. Ce moyen n'était pas inopérant dès lors que l'article R. 313-1 du code de la construction et de l'habitation opère un renvoi aux articles L. 1111-2, L. 1111-3 et L. 1251-54 du code du travail pour la détermination des effectifs du mois. Par suite, la société requérante est fondée à soutenir que le tribunal, qui a omis de statuer sur ce moyen, a entaché son jugement d'irrégularité. Ce jugement doit être annulé en tant qu'il a statué sur la demande en restitution de la somme de 6 457 euros au titre de la PEEC versée en 2015.

       3. Il y a lieu pour la cour de statuer immédiatement, par voie d'évocation, sur la demande présentée par la SARL Positif Interim devant le tribunal administratif de Lyon tendant à la restitution de la cotisation de PEEC pour l'année 2015 et, par l'effet dévolutif de l'appel, sur le surplus des conclusions de la requête de la SARL Positif Interim.

       Sur la demande de remboursement des cotisations de participation des employeurs à l'effort de construction : 

       4. L'article L. 313-1 du code de la construction et de l'habitation dispose : " Les employeurs occupant au moins vingt salariés, à l'exception de l'Etat, des collectivités territoriales et de leurs établissements publics administratifs, assujettis à la taxe sur les salaires prévue à l'article 231 du code général des impôts, autres que ceux qui appartiennent à des professions relevant du régime agricole au regard des lois sur la sécurité sociale pour lesquelles des règles spéciales ont été édictées en application du a du 3 du même article 231, doivent consacrer des sommes représentant 0,45 % au moins des revenus d'activité versés par eux au cours de l'exercice écoulé, tels qu'ils sont pris en compte pour la détermination de l'assiette des cotisations définie à l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale au financement d'actions dans le domaine du logement, en particulier du logement des salariés. " L'article R. 313-1 du même code dispose : " Pour le calcul de l'effectif mentionné au premier alinéa de l'article L. 313-1, l'effectif de l'entreprise calculé au 31 décembre de l'année civile écoulée, tous établissements confondus, est égal à la moyenne des effectifs déterminés chaque mois de l'année civile. Pour la détermination des effectifs du mois, il est tenu compte des salariés titulaires d'un contrat de travail, y compris les salariés absents, conformément aux dispositions des articles L. 1111-2, L. 1111-3 et L. 1251-54 du code du travail. (...) " L'article L. 1251-54 du code du travail dispose : " Pour calculer les effectifs d'une entreprise de travail temporaire, il est tenu compte : (...) 2° Des salariés temporaires qui ont été liés à cette entreprise par des contrats de mission pendant une durée totale d'au moins trois mois au cours de la dernière année civile. "

       5. En outre, aux termes de l'article 235 bis du code général des impôts dans sa rédaction applicable jusqu'au 6 juin 2015 : " Conformément aux articles L. 313-1, L. 313-4 et L. 313-5 du code de la construction et de l'habitation, les employeurs qui, au 31 décembre de l'année suivant celle du paiement des rémunérations, n'ont pas procédé, dans les conditions fixées par décret en Conseil d'Etat aux investissements prévus à l'article L. 313-1 du code de la construction et de l'habitation sont assujettis à une cotisation de 2 % calculée sur le montant des rémunérations versées par eux au cours de l'année écoulée... ". A compter du 6 juin 2015, ce texte précise " 1. Les règles concernant la cotisation perçue au titre de la participation des employeurs à l'effort de construction sont définies aux articles L. 313-1, L. 313-2 et L. 313-4 à L. 313-6 du code de la construction et de l'habitation. (...) "

       6. Il est constant qu'en l'espèce, la société Positif intérim a spontanément acquitté, en application des dispositions de l'article L. 313-1 du code de la construction et de l'habitation, une participation des employeurs à l'effort de construction au titre des années 2014 et 2015, en versant à l'Entreprises-Habitat, organisme de collecte agréé, les sommes de 9 027 euros au titre de l'année 2014 et 6 457 euros au titre de l'année 2015. Or, les versements effectués spontanément auprès d'un organisme collecteur agréé ne présentent pas le caractère de créance fiscale susceptible de faire l'objet de conclusions devant le juge de l'impôt, peu important à cet égard la circonstance que les dépenses effectuées auprès d'un tel organisme, au titre de l'article L. 313-1 du code de la construction et de l'habitation, aient fait l'objet d'une déclaration selon les modalités prévues à l'article 161 de l'annexe II au code général des impôts. Il est également constant qu'aucune insuffisance d'investissement n'a été constatée au titre de ces années. Ainsi, la société requérante n'a pas été assujettie à la cotisation prévue par les dispositions précitées de l'article 235 bis du code général des impôts applicables jusqu'au 6 juin 2015. Par suite, il résulte de ce qui précède que, sur le plan de la loi fiscale, la société Positif Interim n'est pas recevable à demander au juge de l'impôt d'ordonner la décharge et le remboursement par les services fiscaux de versements qu'elle a effectués au profit de l'organisme collecteur agréé.

       7. Il résulte de ce qui précède que la SARL Positif Interim n'est pas fondée à demander la restitution de la cotisation de PEEC qu'elle a spontanément versée au titre de l'année 2015 et n'est fondée à se plaindre de ce que le tribunal administratif de Lyon a rejeté sa demande tendant à la restitution de la cotisation de PEEC qu'elle a spontanément versée au titre de l'année 2014 comme irrecevable.

       Sur les frais liés au litige : 

       8. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que la SARL Positif Interim réclame au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens.

       DECIDE :

Article 1er : Le jugement n° 1804876 du 26 novembre 2019 du tribunal administratif de Lyon est annulé en tant qu'il concerne la demande présentée par la SARL Positif Interim tendant à la restitution de la cotisation de participation des employeurs à l'effort de construction versée au titre de l'année 2015.

Article 2 : La demande présentée par la SARL Positif Interim tendant à la restitution de la cotisation de participation des employeurs à l'effort de construction versée au titre de l'année 2015 est rejetée.

Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL Positif Interim et au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique.

Délibéré après l'audience du 12 mai 2022 à laquelle siégeaient :

M. Bourrachot, président de chambre,

Mme Dèche, présidente assesseure,

Mme Rémy-Néris, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe, le 9 juin 2022. 

 La rapporteure,

V. Rémy-Néris

Le président,

F. Bourrachot

La greffière,

C. Langlet

La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique en ce qui le concerne et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition,

La greffière,

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N°20LY00384

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