Vu le pourvoi sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 22 décembre 2011 et 22 mars 2012 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour M. B... A..., demeurant..., ; M.  A...demande au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler l'arrêt n° 09MA03756 du 21 octobre 2011 par lequel la cour administrative d'appel de Marseille a annulé le jugement n° 0704203 du 3 septembre 2009 du tribunal administratif de Toulon condamnant la commune de Cavalaire-sur-Mer à lui verser la somme de 89 000 euros, en réparation du préjudice résultant pour lui de la perte de chance sérieuse de se voir attribuer la délégation de service public portant sur le lot de plage n° 3 du centre ville, et a rejeté sa demande présentée devant le tribunal administratif ;

              2°) réglant l'affaire au fond, de rejeter l'appel de la commune de 

Cavalaire-sur-Mer ;

              3°) de mettre à la charge de la commune de Cavalaire-sur-Mer la somme de 4 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu la note en délibéré, enregistrée le 4 décembre 2012, présentée pour M. A... ;

              Vu le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de M. Frédéric Dieu, Maître des Requêtes,  

              - les observations de la SCP Delaporte, Briard, Trichet, avocat de M. A...et de la SCP Fabiani, Luc-Thaler, avocat de la commune de Cavalaire-sur-Mer,

              - les conclusions de M. Bertrand Dacosta, rapporteur public ;

              La parole ayant été à nouveau donnée à la SCP Delaporte, Briard, Trichet, avocat de M. A...et à la SCP Fabiani, Luc-Thaler, avocat de la commune de 

Cavalaire-sur-Mer ;
1. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que la commune de Cavalaire-sur-Mer, à laquelle l'Etat avait accordé la concession des plages sur son territoire jusqu'au 31 décembre 2004 avec l'autorisation de les sous-concéder, a, par une délibération du 6 juin 2001, lancé un appel à candidatures en vue de renouveler l'attribution par la voie de délégations de service public, jusqu'à l'échéance de la concession, de treize lots de plage à des établissements de bains de mer ; que M. A..., concessionnaire du lot de plage n° 3 dit du " centre ville " jusqu'en 2001, a présenté pour le même lot une offre qui, classée deuxième, n'a pas été retenue ; que par une ordonnance du 31 décembre 2001, le juge des référés du tribunal administratif de Nice a annulé la procédure d'attribution relative à ce lot en raison des manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence ; que l'offre présentée par M. A...pour la nouvelle procédure de délégation de service public lancée pour le lot de plage n° 3, à nouveau classée deuxième, a été rejetée une seconde fois ; qu'à la suite de l'ordonnance du 30 avril 2003, par laquelle le juge des référés du tribunal administratif de Nice a prononcé l'annulation de cette seconde procédure, en raison de nouveaux manquements à des obligations de publicité et de mise en concurrence, la commune n'en a pas repris de nouvelle et n'a pas réattribué ce lot ; qu'ayant obtenu de l'Etat la prolongation de la concession de plage en 2005 et 2006, la commune de Cavalaire-sur-Mer a elle-même prolongé les délégations de service public accordées au titre des autres lots à l'issue de la procédure lancée en 2001 ; que l'Etat a ensuite délivré à ces personnes, pour l'année 2007, des autorisations d'occupation temporaire de son domaine sur les mêmes lots ; que la convention, approuvée par arrêté préfectoral du 19 juillet 2007, passée entre l'Etat et la commune pour la concession des plages à compter du 1er janvier 2008, ne prévoyait pas de possibilité de sous-concession à l'emplacement du lot litigieux ; que M. A...a obtenu du tribunal administratif de Toulon, par jugement du 3 septembre 2009, la condamnation de la commune à lui verser la somme de 89 000 euros en réparation du préjudice résultant pour lui de la perte de la chance sérieuse de se voir attribuer, de 2002 à 2007, la gestion du lot auquel il était candidat ; que par l'arrêt attaqué, la cour administrative d'appel de Marseille a annulé ce jugement et rejeté la demande indemnitaire de M. A... ; 

              2. Considérant, d'une part, que lorsqu'un candidat à l'attribution d'un contrat public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce contrat, il appartient au juge de vérifier d'abord si le candidat était ou non dépourvu de toute chance de remporter le contrat ; que, dans l'affirmative, il n'a droit à aucune indemnité ; que, dans la négative, il a droit en principe au remboursement des frais qu'il a engagés pour présenter son offre ; qu'il convient, d'autre part, de rechercher si le candidat irrégulièrement évincé avait des chances sérieuses d'emporter le contrat conclu avec un autre candidat ; que, dans un tel cas, il a droit à être indemnisé de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu'ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l'offre, lesquels n'ont donc pas à faire l'objet, sauf stipulation contraire du contrat, d'une indemnisation spécifique ; qu'en revanche, le candidat ne peut prétendre à une indemnisation de ce manque à gagner si la personne publique renonce à conclure le contrat pour un motif d'intérêt général ; 

              3. Considérant, en premier lieu, que la cour administrative d'appel de Marseille a relevé qu'eu égard à la date d'échéance de la concession, le 31 décembre 2004, la commune n'avait pas relancé la procédure de délégation de service public initialement engagée pour la durée restant à courir, annulée pour la seconde fois par ordonnance du 30 avril 2003, et que le lot auquel M. A...était candidat n'avait alors pas été réattribué ; qu'elle a pu en déduire, sans contradiction de motifs, que M. A..., bien qu'irrégulièrement évincé des procédures initialement engagées et disposant alors d'une chance sérieuse de l'emporter, ne pouvait prétendre à l'indemnisation d'un manque à gagner pour la période antérieure au 31 décembre 2004 ; que la cour ayant exclu par ces motifs, pour toute cette période, l'indemnisation de ce manque à gagner au titre des années comprises entre la fin de l'exploitation qui lui avait été précédemment confiée et l'échéance de la concession, l'erreur dont elle a pu entacher son arrêt sur la date, au cours de la même période, de la fin de cette exploitation est sans incidence sur le bien-fondé de cet arrêt ;

              4. Considérant, en deuxième lieu, qu'ayant relevé qu'après le 31 décembre 2004, pour les années au titre desquelles M. A...demandait également l'indemnisation d'un manque à gagner, aucune procédure de délégation de service public n'avait été conduite et attribuée ni aucune autorisation d'occupation temporaire délivrée pour le lot litigieux, à la différence des autres lots, la cour a pu en déduire, sans erreur de droit ni contradiction de motifs ou insuffisance de motivation, que M. A...n'avait été évincé, au titre de ces années, de la conclusion d'aucun contrat et ne pouvait dès lors davantage prétendre à l'indemnisation d'un manque à gagner au titre de cette seconde période, sans avoir à rechercher les chances qui auraient pu être les siennes de se voir attribuer de tels contrats si la commune avait sollicité d'éventuels cocontractants ;

              5. Considérant, en dernier lieu, que pour écarter le moyen tiré de ce que l'abstention de la commune de Cavalaire-sur-Mer à attribuer la gestion du lot auquel M. A...était candidat, après la suspension des procédures de délégation dont il a été irrégulièrement évincé, et la conclusion avec l'Etat d'une nouvelle concession de plage qui ne définissait plus à cet endroit de lot dont la gestion aurait pu être déléguée par la commune, n'étaient inspirées que par la volonté de lui porter préjudice, la cour a pu, sans entacher son arrêt d'une insuffisance de motivation, se borner à énoncer que M. A...n'établissait pas le détournement de pouvoir invoqué ; que la cour ayant ainsi suffisamment répondu à ce moyen, la circonstance, invoquée par M.  A...en cassation, qu'elle aurait également répondu, en mentionnant la délibération du 4 juillet 2008, à un moyen, qu'il n'invoquait pas, tiré de l'illégalité de cette délibération, est sans incidence sur la régularité de son arrêt ;

              6. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. A...n'est pas fondé à demander l'annulation de cet arrêt ; qu'il y a donc lieu de rejeter son pourvoi, y compris ses conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

              7. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de M. A...la somme de 3 000 euros au titre des frais exposés par la commune de Cavalaire-sur-Mer et non compris dans les dépens, sur le fondement des mêmes dispositions ;
D E C I D E :

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Article 1er : Le pourvoi de M.  A...est rejeté.

Article 2 : M. A...versera la somme de 3 000 euros à la commune de Cavalaire-sur-Mer au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente décision sera notifiée à M. B...A...et à la commune de 

Cavalaire-sur-Mer.
[RJ1] Cf. CE, 8 février 2010, Commune de La Rochelle, n° 314075, p. 14.