Vu la procédure suivante :

              La société Paris Tennis a demandé au tribunal administratif de Paris d'annuler la convention, conclue le 12 janvier 2016, par laquelle le Sénat a confié l'exploitation des six courts de tennis situés dans le jardin du Luxembourg à la Ligue de Paris de Tennis. Par un jugement n° 1603843 du 16 mai 2017, le tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande.

              Par un arrêt n° 17PA02728 du 10 juillet 2019, la cour administrative d'appel de Paris a rejeté l'appel formé par la société Paris Tennis contre ce jugement.  

              Par un pourvoi sommaire et un mémoire complémentaire, enregistrés les 12 septembre et 13 décembre 2019 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, la société Paris Tennis demande au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler cet arrêt ;

              2°) réglant l'affaire au fond, de faire droit à son appel ;

              3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu : 

              - le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ;

              - la directive 2006/123/CE du 12 décembre 2006, notamment son article 12 ;

              - le code général  de la propriété des personnes publiques ;

              - l'ordonnance n° 58-1100 du 17 novembre 1958 ;

              - le code de justice administrative et l'ordonnance n° 2020-305 du 25 mars 2020 ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de M. Jean Sirinelli, maître des requêtes en service extraordinaire,  

              - les conclusions de Mme Mireille Le Corre, rapporteur public ;

              La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Buk Lament - Robillot, avocat de la société Paris Tennis, et à la SCP Lyon-Caen, Thiriez, avocat du Sénat ;
1. Il ressort des énonciations de l'arrêt attaqué que le Sénat a conclu, le 12 janvier 2016, une convention d'autorisation d'occupation temporaire du domaine public en vue de l'exploitation des six courts de tennis situés dans le jardin du Luxembourg par la Ligue de Paris de Tennis pour une durée de quinze ans. Par un jugement du 16 mai 2017, le tribunal administratif de Paris a rejeté la demande de la société Paris Tennis tendant à l'annulation de cette convention. Par l'arrêt attaqué du 10 juillet 2019, la cour administrative d'appel de Paris a rejeté l'appel formé par la société Paris Tennis contre ce jugement. 

              2. Aux termes de l'article 8 de l'ordonnance du 17 novembre 1958 relative au fonctionnement des assemblées parlementaires, dans sa rédaction issue de l'article 60 de la loi du 1er août 2003 d'orientation et de programmation pour la ville et la rénovation urbaine : " L'Etat est responsable des dommages de toute nature causés par les services des assemblées parlementaires. / Les actions en responsabilité sont portées devant les juridictions compétentes pour en connaître. / Les agents titulaires des services des assemblées parlementaires sont des fonctionnaires de l'Etat dont le statut et le régime de retraite sont déterminés par le bureau de l'assemblée intéressée, après avis des organisations syndicales représentatives du personnel. Ils sont recrutés par concours selon des modalités déterminées par les organes compétents des assemblées. La juridiction administrative est appelée à connaître de tous litiges d'ordre individuel concernant ces agents, et se prononce au regard des principes généraux du droit et des garanties fondamentales reconnues à l'ensemble des fonctionnaires civils et militaires de l'Etat visées à l'article 34 de la Constitution. La juridiction administrative est également compétente pour se prononcer sur les litiges individuels en matière de marchés publics. / Dans les instances ci-dessus visées, qui sont les seules susceptibles d'être engagées contre une assemblée parlementaire, l'Etat est représenté par le président de l'assemblée intéressée, qui peut déléguer cette compétence aux questeurs (...) ".

              3. Si l'article 60 de la loi du 1er août 2003 d'orientation et de programmation pour la ville et la rénovation urbaine, qui a complété l'article 8 de l'ordonnance du 17 novembre 1958 relative au fonctionnement des assemblées parlementaires, n'a explicitement mentionné, au titre des litiges en matière de contrats sur lesquels la juridiction administrative est compétente pour se prononcer, que les litiges relatifs aux marchés publics, il résulte des travaux parlementaires que l'intention du législateur a été de rendre compatibles les dispositions de l'ordonnance avec les exigences de publicité et de mise en concurrence découlant notamment du droit de l'Union européenne. Elles ne sauraient donc être interprétées comme excluant que le juge administratif puisse connaître de recours en contestation de la validité de contrats susceptibles d'être soumis à des obligations de publicité et de mise en concurrence. 

              4. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que le Sénat, affectataire du palais du Luxembourg, de l'hôtel du Petit Luxembourg, de leurs jardins et de leurs dépendances historiques en application de l'article 2 de l'ordonnance du 17 novembre 1958 relative au fonctionnement des assemblées parlementaire, a conclu avec la Ligue de Paris de Tennis un contrat ayant pour objet d'autoriser celle-ci à occuper temporairement une partie de ces dépendances domaniales afin d'y exploiter six courts de tennis, ainsi que des locaux d'accueil, des vestiaires et des sanitaires. La cour administrative d'appel, après avoir relevé qu'aucune des stipulations de la convention ne permettait de caractériser l'existence d'une mission de service public que le Sénat aurait entendu déléguer à cet organisme et que si, un certain nombre d'obligations pesaient sur le cocontractant, en termes notamment d'horaires et de travaux d'entretien, le Sénat ne s'était réservé aucun droit de contrôle sur la gestion même de l'activité sportive de la Ligue de Paris de Tennis, n'a pas entaché son arrêt d'erreur de qualification juridique en déduisant de l'ensemble de ces éléments que la convention en cause devait être regardée comme un contrat d'occupation du domaine public et non comme une concession de service public.

              5. Par ailleurs, si l'article L. 2122-1-1 du code général de la propriété des personnes publique, dans sa rédaction issue de l'ordonnance du 19 avril 2017 relative à la propriété des personnes publiques, dispose que, sauf dispositions législatives contraires, la délivrance par l'autorité compétente d'un titre permettant à son titulaire d'occuper ou d'utiliser le domaine public en vue d'une exploitation économique doit être précédée d'une procédure de sélection préalable présentant toutes les garanties d'impartialité et de transparence, et comportant des mesures de publicité permettant aux candidats potentiels de se manifester, ces dispositions, applicables aux titres délivrés à compter du 1er juillet 2017, ne l'étaient donc pas à la date de signature de la convention contestée.

              6. Toutefois, aux termes des dispositions de l'article 12 de la directive du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur, dont le délai de transposition expirait le 28 décembre 2009  : " Lorsque le nombre d'autorisations disponibles pour une activité donnée est limité en raison de la rareté des ressources naturelles ou des capacités techniques utilisables, les Etats membres appliquent une procédure de sélection entre les candidats potentiels qui prévoit toutes les garanties d'impartialité et de transparence, notamment la publicité adéquate de l'ouverture de la procédure, de son déroulement et de sa clôture ". Ces dispositions, relatives à la liberté d'établissement des prestataires, sont susceptibles de s'appliquer aux autorisations d'occupation du domaine public, ainsi que l'a jugé la Cour de justice de l'Union européenne par son arrêt du 14 juillet 2016, Promoimpresa Srl, aff. C-458/14 et C-67/15, y compris lorsqu'est en cause une situation dont tous les éléments pertinents se cantonnent à l'intérieur d'un seul Etat membre, comme l'a jugé la Cour par son arrêt du 30 janvier 2018, College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Amersfoort contre X BV et Visser Vastgoed Beleggingen BV contre Raad van de gemeente Appingedam, aff. C-360/15 et C-31/16. La cour administrative d'appel, qui était saisie d'un moyen tiré de ce que la réglementation édictée par le Sénat en matière de contrats d'occupation du domaine public méconnaissait le droit de l'Union européenne à la fois au regard du principe de non-discrimination issu de l'article 49 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne et des dispositions de la directive du 12 décembre 2006, s'est bornée à relever que la convention contestée ne présentait pas d'intérêt transfrontalier certain, pour en déduire que le requérant ne pouvait utilement se prévaloir du principe de non-discrimination. En jugeant que l'absence d'intérêt transfrontalier certain avait pu légalement dispenser le Sénat d'organiser une procédure de mise en concurrence avant la signature du contrat, alors qu'une telle circonstance était sans incidence sur l'application de la directive du 12 décembre 2006, la cour a entaché son arrêt d'erreur de droit.

              7. Il résulte de ce qui précède, et sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens du pourvoi, que la société Paris Tennis est fondée à demander l'annulation de l'arrêt qu'elle attaque.

              8. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros à verser à la société Paris Tennis, au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Les mêmes dispositions font obstacle à ce qu'une somme soit mise à ce titre à la charge de la société Paris Tennis qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante. 
D E C I D E :

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Article 1er : L'arrêt du 10 juillet 2019 de la cour administrative d'appel de Paris est annulé.

Article 2 : L'affaire est renvoyée à la cour administrative d'appel de Paris.  

Article 3 : L'Etat versera à la société Paris Tennis une somme de 3 000 euros, au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Les conclusions présentées par le Sénat sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 5 : La présente décision sera notifiée à la société Paris Tennis et au Sénat.

Copie en sera adressée à la Ligue de Paris de Tennis.
[RJ1] Rappr. CE, Assemblée, 5 mars 1999, Président de l'Assemblée nationale, n° 163328, p. 41.