Vu la procédure suivante :

              Procédure contentieuse antérieure

              M. et Mme A...B...ont demandé au tribunal administratif de Montpellier de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2000 et 2001 et des pénalités correspondantes. Par un jugement n° 071529, le tribunal administratif de Montpellier a partiellement fait droit à leur demande.

              Par un arrêt  n° 09MA03156 en date du 8 février 2013, la cour administrative d'appel de Marseille a partiellement fait droit à l'appel que M. et Mme B... ont formé contre ce jugement en tant qu'il leur était défavorable.

              Procédure devant le Conseil d'Etat

              Par un pourvoi enregistré le 3 avril 2013 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat et un mémoire en réplique enregistré le 10 avril 2014, le ministre délégué, chargé du budget demande au Conseil d'Etat d'annuler l'article 2 de l'arrêt n° 09MA03156 du 8 février 2013 de la cour administrative d'appel de Marseille ; il soutient que la cour administrative d'appel de Marseille : 

              - a méconnu les dispositions des articles 46 terdecies A de l'annexe III au code général des impôts et 668 du code de procédure civile en jugeant que la lettre d'option de la SARL Melina pour le régime des sociétés de personnes, datée du 31 décembre 1999, ne pouvait être prise en compte pour l'exercice ouvert le 1er janvier 2000 au motif qu'elle avait été reçue postérieurement au début de cet exercice ;

              - l'a entaché de dénaturation en ne tenant pas compte de la volonté de la SARL SDG de se placer rétroactivement sous le régime des sociétés de personnes ;

              - a commis une erreur de qualification juridique en estimant que la tardiveté des options des SARL SDG et Mélina pour le régime fiscal des sociétés de personnes empêchait de prendre en compte ces options, alors que celles-ci manifestaient clairement la volonté des associés de se placer sous le régime fiscal des sociétés de personnes dès le début des exercices litigieux et que les associés avaient souscrit les déclarations correspondantes.

              Par deux mémoires en défense, enregistrés les 12 mars et 5 juin 2014, M. et Mme B...demandent au Conseil d'Etat de rejeter le pourvoi et de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros à verser à Me Le Prado, leur avocat, qui déclare renoncer à percevoir la somme correspondant à la part contributive de l'Etat, au titre des articles L. 761-1 du code de justice administrative et 37 de la loi du 10 juillet 1991. Ils soutiennent que les moyens du pourvoi ne sont pas fondés. 

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

              Vu la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 ;

              Vu le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de M. Guillaume Odinet, maître des requêtes,  

              - les conclusions de M. Vincent Daumas, rapporteur public ;

              La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à Me Le Prado, avocat de M. et Mme B...;

              1. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond qu'à la suite des vérifications de comptabilité des SARL SDPP et SDG, dont Mme B... détient respectivement 24,5 et 50 % des parts sociales, et de la SARL Mélina, dont M. et Mme B...sont les seuls associés, au titre des exercices clos en 2000 et 2001, ainsi que d'un examen de la situation fiscale personnelle de M. et Mme B...au titre des années 2000 et 2001, l'administration a procédé à diverses rectifications du revenu de M. et MmeB..., dont certaines procédaient de la rectification des résultats des deux SARL, lesquelles avaient opté pour le régime fiscal des sociétés de personnes ; que, par un jugement du 20 juin 2009, le tribunal administratif de Montpellier a partiellement fait droit à la demande de M. et Mme B...tendant à la décharge des impositions supplémentaires mises à leur charge au titre des années 2000 et 2001 ; que le ministre délégué, chargé du budget se pourvoit en cassation contre l'arrêt du 8 février 2013 de la cour administrative d'appel de Marseille en tant que, après avoir annulé ce jugement et évoqué, elle a partiellement fait droit à la demande de décharge de M. et Mme B... ; 

              2. Considérant qu'en vertu du 1 de l'article 206 du code général des impôts, les sociétés à responsabilité limitée sont passibles de l'impôt sur les sociétés sauf si elles ont opté pour le régime fiscal des sociétés de personnes ; qu'aux termes de l'article 239 bis AA de ce code : " Les sociétés à responsabilité limitée exerçant une activité industrielle, commerciale artisanale ou agricole, et formées uniquement entre personnes parentes en ligne directe ou entre frères et soeurs, ainsi que les conjoints et les partenaires liés par un pacte civil de solidarité défini à l'article 515-1 du code civil, peuvent opter pour le régime fiscal des sociétés de personnes mentionné à l'article 8 (...) " ; que l'article 46 terdecies A de l'annexe III à ce code dispose : " Les sociétés à responsabilité limitée exerçant une activité industrielle, commerciale, artisanale ou agricole et formées uniquement entre personnes parentes en ligne directe ou entre frères et soeurs, ainsi que les conjoints qui, en application de l'article 239 bis AA du code général des impôts, désirent opter à compter d'un exercice déterminé pour le régime fiscal des sociétés de personnes doivent notifier leur option avant la date d'ouverture de cet exercice au service des impôts auprès duquel doit être souscrite la déclaration de résultats. " ;

              3. Considérant qu'il résulte de ces dispositions qu'une option notifiée à l'administration postérieurement à la date d'ouverture d'un exercice ne peut recevoir effet qu'au titre de l'exercice suivant ;

              4. Considérant, toutefois, que lorsqu'une société a clairement manifesté son intention d'opter pour le régime fiscal des sociétés de personnes à compter du début d'un exercice et qu'elle-même et ses associés ont souscrit, pour cet exercice, les déclarations correspondant à ce régime, les associés ne peuvent utilement se prévaloir de l'irrégularité qu'aurait commise l'administration en acceptant cette option pour cet exercice alors même qu'elle ne lui a été notifiée que postérieurement à la date de son ouverture ;  

              5. Considérant, dès lors, qu'en jugeant que M. et Mme B...avaient à tort été assujettis à l'impôt sur le revenu au titre des résultats des SARL de certains exercices, au motif que l'option de ces sociétés pour le régime fiscal des sociétés de personnes avait été notifiée à l'administration postérieurement à la date d'ouverture des exercices concernés, sans rechercher si, ainsi qu'il était soutenu devant elle, les sociétés avaient clairement manifesté leur intention d'opter pour le régime fiscal des sociétés de personnes dès le début de ces exercices et avaient, ainsi que leurs associés, procédé aux déclarations correspondant à ce régime, la cour a commis une erreur de droit ; que le ministre est fondé, pour ce motif, et sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens du pourvoi, à demander l'annulation de l'article 2 de l'arrêt qu'il attaque ;

              6. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'une somme soit mise à ce titre à la charge de l'Etat, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante ; 
D E C I D E :

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Article 1er : L'article 2 de l'arrêt de la cour administrative d'appel de Marseille du 8 février 2013 est annulé.

Article 2 : L'affaire est renvoyée, dans la mesure de la cassation prononcée à l'article 1er, à la cour administrative d'appel de Marseille.

Article 3 : Les conclusions présentées par M. et Mme B...au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : La présente décision sera notifiée au ministre des finances et des comptes publics et à M. et Mme A...B....
[RJ1] Cf. CE, 10 novembre 1976, Farel, n°95430-95431, inédit au Recueil.