Vu la procédure suivante :

               Le médecin-conseil, chef de service de l'échelon local du service médical de Paris, a déposé une plainte dirigée contre M. A...B...devant la section des assurances sociales du conseil régional de l'ordre des pharmaciens d'Ile-de-France. Par une décision du 11 mai 2015, cette juridiction a refusé de transmettre au Conseil d'Etat les questions prioritaires de constitutionnalité soulevées en défense par M.B.... Par une décision du 15 février 2016, elle a prononcé contre l'intéressé la sanction de l'interdiction temporaire de servir des prestations aux assurés sociaux pour une durée de douze mois dont trois avec sursis.

               Par une décision n° SAS 4447-QPC du 21 décembre 2016, la section des assurances sociales du conseil national de l'ordre des pharmaciens a rejeté la contestation du refus de transmission des questions prioritaires de constitutionnalité soulevée par M. B...à l'appui de son appel contre la décision du 15 février 2016. Par une décision n° SAS 4447 du 19 décembre 2017, elle a rejeté cet appel et décidé que la partie ferme de la sanction s'exécuterait du 15 mars au 14 décembre 2018.

               Par un pourvoi sommaire et deux mémoires complémentaires, enregistrés les 19 février, 16 mars et 26 mars 2018 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, M. B...demande au Conseil d'Etat :

               1°) d'annuler la décision du 19 décembre 2017 de la section des assurances sociales du conseil national de l'ordre des pharmaciens ;

               2°) de mettre à la charge de la caisse primaire d'assurance maladie de Paris et du service du contrôle médical de Paris la somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

               Vu les autres pièces du dossier ;

               Vu :

               - la Constitution, notamment son article 61-1 ;

               - l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 ;

               - le code de la santé publique ;

               - le code de la sécurité sociale ;

               - la loi n° 90-1258 du 31 décembre 1990 ;

               - le décret n° 92-909 du 28 août 1992 ;

               - le code de justice administrative ;

               Après avoir entendu en séance publique :

               - le rapport de Mme Louise Cadin, auditrice,  

               - les conclusions de M. Nicolas Polge, rapporteur public.

               La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Rousseau, Tapie, avocat de M.B..., et à la SCP Célice, Soltner, Texidor, Périer, avocat du conseil national de l'ordre des pharmaciens.

               Considérant ce qui suit : 

               1. Il ressort des pièces du dossier soumis au juge du fond que le médecin conseil, chef de service de l'échelon local du service médical de Paris, a formé devant la section des assurances sociales du conseil régional des pharmaciens d'Ile-de-France une plainte tendant à ce que soit sanctionné M. A...B..., pharmacien associé de la société d'exercice libéral à responsabilité limitée (SELARL) " Pharmacie européenne ", sise 6, place de Clichy à Paris (75009). M. B...s'est vu infliger la sanction de l'interdiction de servir des prestations aux assurés sociaux d'une durée de douze mois dont trois mois avec sursis pour avoir, du mois de juillet 2007 au mois de juillet 2009, à l'occasion de la délivrance de prescriptions à des assurés sociaux ou à leurs ayants droit, méconnu les dispositions du code de la santé publique et du code de la sécurité sociale. M. B...se pourvoit en cassation contre la décision du 19 décembre 2017 de la section des assurances sociales du conseil national de l'ordre des pharmaciens rejetant l'appel formé contre cette sanction et prévoyant que la partie ferme de la sanction s'exécuterait du 15 mars 2018 au 14 décembre 2018. Cette décision retient notamment que M. B...doit être regardé comme responsable des irrégularités constatées dans l'officine dès lors qu'il a la qualité de pharmacien associé au sein de la SELARL qu'il exploite. Par une décision n° 419044 du 15 juin 2018, le Conseil d'Etat, statuant au contentieux, a décidé qu'il serait sursis à l'exécution de cette décision jusqu'à ce qu'il ait été statué sur le pourvoi formé par M.B....

               Sur le cadre juridique du litige :

               2. En premier lieu, aux termes de l'article L. 5125-15 du code de la santé publique : " Le pharmacien titulaire d'une officine doit exercer personnellement sa profession. / En toutes circonstances, les médicaments doivent être préparés par un pharmacien, ou sous la surveillance directe d'un pharmacien ". Aux termes de l'article R. 4235-13 du même code : " L'exercice personnel auquel est tenu le pharmacien consiste pour celui-ci à exécuter lui-même les actes professionnels ou à en surveiller attentivement l'exécution s'il ne les accomplit pas lui-même ".

               3. En second lieu, une officine de pharmacie peut être exploitée par une société d'exercice libéral, constituée dans les conditions prévues par la loi du 31 décembre 1990 et par le décret du 28 août 1992 visés ci-dessus, les dispositions de ce dernier texte ayant été codifiées aux articles R. 5125-14 et suivants du code de la santé publique. Il résulte de l'article 1er de la loi du 31 décembre 1990 qu'une telle société ne peut accomplir les actes de pharmacie que par l'intermédiaire de pharmaciens. 

               4. Il résulte de la combinaison de ces dispositions, ainsi que du principe de personnalité des peines, que chacun des pharmaciens exerçant dans le cadre d'une société d'exercice libéral doit répondre des irrégularités entachant l'activité de l'officine exploitée en commun, à l'exception de celles dont il est établi qu'elles sont exclusivement imputables au comportement personnel d'un ou plusieurs de ses co-associés.

               Sur le refus de transmettre des questions prioritaires de constitutionnalité :

               5. Les dispositions de l'article 23-2 de l'ordonnance portant loi organique du 7 novembre 1958 prévoient que, lorsqu'une juridiction relevant du Conseil d'Etat est saisie de moyens contestant la conformité d'une disposition législative aux droits et libertés garantis par la Constitution, elle transmet au Conseil d'Etat la question de constitutionnalité ainsi posée à la triple condition que la disposition contestée soit applicable au litige ou à la procédure, qu'elle n'ait pas déjà été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d'une décision du Conseil constitutionnel, sauf changement des circonstances, et qu'elle ne soit pas dépourvue de caractère sérieux. 

               6. M. B...a, devant les sections des assurances sociales du conseil régional de l'ordre des pharmaciens d'Ile-de-France puis du conseil national de l'ordre des pharmaciens, soulevé deux questions prioritaires de constitutionnalité relatives aux articles L. 145-1 et L. 145-4 du code de la sécurité sociale. Il demande au Conseil d'Etat, à l'appui de son pourvoi en cassation, d'une part, d'annuler la décision du 21 décembre 2016, par laquelle la section des assurances sociales du conseil national de l'ordre des pharmaciens a refusé de transmettre ces questions au Conseil d'Etat et, d'autre part, de les renvoyer au Conseil constitutionnel.

               7. Aux termes de l'article L. 145-1 du code de la sécurité sociale : " Les fautes, abus, fraudes et tous faits intéressant l'exercice de la profession, relevés à l'encontre des médecins, chirurgiens-dentistes ou sages-femmes à l'occasion des soins dispensés aux assurés sociaux, sont soumis en première instance à une section de la chambre disciplinaire de première instance des médecins ou des chirurgiens-dentistes ou des sages-femmes dite section des assurances sociales de la chambre disciplinaire de première instance et, en appel, à une section de la chambre disciplinaire nationale du conseil national de l'ordre des médecins ou des chirurgiens-dentistes ou des sages-femmes, dite section des assurances sociales du conseil national de l'ordre des médecins ou section des assurances sociales du conseil national de l'ordre des chirurgiens-dentistes ou section des assurances sociales du conseil national de l'ordre des sages-femmes ". Aux termes de l'article L. 145-4 du même code : " Un décret en Conseil d'Etat détermine les conditions dans lesquelles les dispositions du présent chapitre sont étendues et adaptées aux difficultés nées de l'exécution du contrôle des services techniques en ce qui concerne les pharmaciens et les auxiliaires médicaux autres que ceux visés à l'article L. 4391-1 du code de la santé publique. / Il édicte également les mesures nécessaires à l'application des dispositions du présent chapitre et fixe notamment les règles de la procédure ".

               En ce qui concerne la question relative à l'article L. 145-4 du code de la sécurité sociale :

               8. Aux termes de l'article 34 de la Constitution, " La loi fixe les règles concernant : (...) la détermination des crimes et délits ainsi que les peines qui leur sont applicables " ; (...) la création de nouveaux ordres de juridiction ". Le chapitre V du titre IV du livre Ier de la partie législative du code de la sécurité sociale fixe les règles relatives au contentieux du contrôle technique en ce qui concerne les médecins, chirurgiens-dentistes et sages-femmes. En prévoyant qu'un décret en Conseil d'Etat " détermine les conditions dans lesquelles les dispositions du présent chapitre sont étendues et adaptées aux difficultés nées de l'exécution du contrôle des services techniques en ce qui concerne les pharmaciens (...) ", les dispositions de l'article L. 145-4 de ce code définissent avec précision les obligations pesant sur le pouvoir réglementaire pour étendre aux pharmaciens les règles applicables au contentieux du contrôle technique des médecins, chirurgiens-dentistes et sages-femmes. Le pouvoir réglementaire n'est ainsi habilité à prendre, sous le contrôle du juge, que les adaptations rendues nécessaires par d'éventuelles difficultés propres aux pharmaciens relativement à l'exécution du contrôle des services techniques. Par suite, la section des assurances sociales a pu, sans commettre d'erreur de droit, juger que le législateur n'avait méconnu ni sa compétence, ni le principe de légalité des délits et des peines, en confiant par ces dispositions au pouvoir règlementaire le soin d'étendre et d'adapter aux pharmaciens les règles applicables au contentieux du contrôle technique.

               9. Pour écarter le grief tiré du défaut d'indépendance de la juridiction, la section des assurances sociales du conseil national de l'ordre des pharmaciens a, dans les circonstances de l'espèce, suffisamment motivé sa décision en indiquant que le Conseil d'Etat avait déjà écarté un moyen identique dans plusieurs de ses décisions.  

               En ce qui concerne la question relative à une jurisprudence qui résulterait d'une interprétation des articles L. 145-1 et L. 145-4 du même code :

               10. M. B...a soulevé devant le juge du fond une question prioritaire de constitutionnalité dirigée contre une jurisprudence selon laquelle chacun des pharmaciens associés dans une société d'exercice libéral devrait répondre de toute irrégularité constatée dans l'officine, jurisprudence dont il soutenait qu'elle résultait d'une interprétation des dispositions combinées des articles L. 145-1 et L. 145-4 du code de la sécurité sociale et méconnaissait le principe de responsabilité personnelle garanti par les articles 8 et 9 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 août 1789. Or, d'une part, il résulte de ce qui a été dit au point 4 qu'une irrégularité commise dans une officine exploitée par une société d'exercice libéral n'engage la responsabilité d'un associé que dans le cas où il n'est pas établi qu'elle est exclusivement imputable au comportement personnel d'un ou plusieurs de ses co-associés. D'autre part, si une question prioritaire de constitutionnalité peut être utilement soulevée à l'encontre de la portée effective qu'une interprétation jurisprudentielle constante confère à une disposition législative,  la règle exposée au point 4 ne peut être regardée comme résultant d'une interprétation des dispositions combinées des articles L. 145-1 et L. 145-4 du code de la sécurité sociale, qui se bornent à créer une juridiction spécifique au contentieux technique de la sécurité sociale et n'ont pas pour objet de définir les conditions d'engagement de la responsabilité disciplinaire des professionnels de santé concernés. Il y a lieu de substituer ces motifs à celui retenu par la section des assurances sociales pour refuser de transmettre cette question prioritaire de constitutionnalité.

               Sur le pourvoi en cassation :

               11. Pour prononcer une sanction contre M.B..., la section des assurances sociales du conseil national de l'ordre des pharmaciens a retenu qu'il devait être tenu responsable des fautes constatées dans l'officine du seul fait de sa qualité de pharmacien associé d'une SELARL, sans vérifier si, ainsi que M. B...le soutenait, ces manquements pouvaient être regardés comme exclusivement imputables à l'action personnelle d'un ou plusieurs de ses co-associés. Ce faisant, la section des assurances sociales du conseil national de l'ordre des pharmaciens a commis, au regard de la règle rappelée au point 4, une erreur de droit justifiant, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens du pourvoi, que sa décision du 19 décembre 2017 soit annulée. 

               12. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la caisse primaire d'assurance maladie de Paris une somme de 3 000 euros à verser à M. B...sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Le conseil national de l'ordre des pharmaciens n'ayant pas été partie en appel et n'ayant été appelé en la cause par le Conseil d'Etat que pour produire des observations, n'est pas partie à l'instance. L'article L. 761-1 du code de justice administrative fait donc, en tout état de cause, obstacle à ce qu'une somme lui soit versée par M. B...sur ce fondement.
D E C I D E :

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Article 1er : La contestation du refus de transmission des questions prioritaires de constitutionnalité opposé à M. B...par la section des assurances sociales du conseil national de l'ordre des pharmaciens est rejetée.

Article 2 : La décision du 19 décembre 2017 de la section des assurances sociales du conseil national de l'ordre des pharmaciens est annulée.

Article 3 : L'affaire est renvoyée devant la section des assurances sociales du conseil national de l'ordre des pharmaciens.

Article 4 : La caisse primaire d'assurance maladie de Paris versera la somme de 3 000 euros à M. B...sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 5 : Les conclusions présentées par le conseil national de l'ordre des pharmaciens sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées. 

Article 6 : La présente décision sera notifiée à M. A...B..., à la caisse primaire d'assurance maladie de Paris, au ministre de l'agriculture et de l'alimentation et au conseil national de l'ordre des pharmaciens. 

Copie en sera adressée au Conseil constitutionnel, au Premier ministre, à la ministre des solidarités et de la santé et à l'agence régionale de santé d'Ile-de-France.