Vu la procédure suivante :

              Par une requête et trois mémoires en réplique, enregistrés les 17 septembre 2012, 22 août 2013, 7 juillet 2014 et 9 octobre 2014 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, l'Union syndicale Solidaires demande au Conseil d'Etat : 

              1°) d'annuler pour excès de pouvoir l'arrêté du 23 juillet 2012 par lequel le ministre du travail, de l'emploi, de la formation professionnelle et du dialogue social a étendu la convention collective nationale des entreprises de propreté et des services associés (n° 3043) du 26 juillet 2011, en tant qu'il étend sans réserves son article 7-2 ; 

              2°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 1 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

              Vu :

              - les autres pièces du dossier ;

              - le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ;

              - le traité sur l'Union européenne ;

              - la directive 1999/70/CE du Conseil du 28 juin 1999 ;

              - la directive 2000/78/CE du Conseil du 27 novembre 2000 ; 

              - la directive 2010/18/UE du Conseil du 8 mars 2010 ;

              - le code du travail ; 

              - la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 ;

              - le code de justice administrative.

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de M. Yannick Faure, auditeur,  

              - les conclusions de M. Alexandre Lallet, rapporteur public.

              La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Gatineau, Fattaccini, avocat de la Fédération des entreprises de propreté et services associés.
1. Considérant qu'aux termes du premier alinéa de l'article L. 2261-15 du code du travail : " Les stipulations d'une convention de branche ou d'un accord professionnel ou interprofessionnel, répondant aux conditions particulières déterminées par la sous-section 2, peuvent être rendues obligatoires pour tous les salariés et employeurs compris dans le champ d'application de cette convention ou de cet accord, par arrêté du ministre chargé du travail, après avis motivé de la Commission nationale de la négociation collective " ; qu'aux termes de l'article L. 2261-25 du même code : " Le ministre chargé du travail peut exclure de l'extension, après avis motivé de la Commission nationale de la négociation collective, les clauses qui seraient en contradiction avec des dispositions légales " ;

              2. Considérant que l'article 7-2 de la convention collective nationale des entreprises de propreté et des services associés du 26 juillet 2011 prévoit, en cas de changement de prestataire à la suite de la cessation d'un contrat commercial ou d'un marché public, que le nouveau prestataire garantit l'emploi des salariés de l'entreprise sortante, titulaires d'un contrat à durée indéterminée, affectés au marché faisant l'objet de la reprise depuis au moins six mois à la date d'expiration du contrat commercial ou du marché, qui ne sont pas absents depuis quatre mois ou plus à cette même date, à la seule exception des salariées en congé maternité ; que ce même article accorde également le bénéfice de cette garantie aux salariés de l'entreprise sortante titulaires d'un contrat à durée déterminée conclu pour le remplacement d'un salarié absent remplissant les conditions pour bénéficier de cette garantie ; que l'Union syndicale Solidaires demande l'annulation pour excès de pouvoir de l'arrêté du 23 juillet 2012 par lequel le ministre chargé du travail a étendu cette convention sur le fondement de l'article L. 2261-15 du code du travail, en ce qu'il n'exclut pas de cette extension les clauses de l'article 7-2 qui exceptent du bénéfice de cette garantie, d'une part, les salariés titulaires d'un contrat à durée indéterminée absents depuis quatre mois ou plus à la date d'expiration du contrat ou du marché pour un motif autre qu'un congé maternité et, d'autre part, les salariés titulaires d'un contrat à durée déterminée conclu pour un motif autre que le remplacement d'un salarié absent remplissant les conditions pour bénéficier de cette garantie ;

              3. Considérant que, lorsque, à l'occasion d'un litige relevant de la compétence de la juridiction administrative, une contestation sérieuse s'élève sur la validité d'un arrêté prononçant l'extension ou l'agrément d'une convention ou d'un accord collectif de travail, il appartient au juge saisi de ce litige de surseoir à statuer jusqu'à ce que l'autorité judiciaire se soit prononcée sur la question préjudicielle que présente à juger cette contestation ; que, toutefois, eu égard à l'exigence de bonne administration de la justice et aux principes généraux qui gouvernent le fonctionnement des juridictions, en vertu desquels tout justiciable a droit à ce que sa demande soit jugée dans un délai raisonnable, il en va autrement s'il apparaît manifestement, au vu d'une jurisprudence établie, que la contestation peut être accueillie par le juge saisi au principal ; qu'en outre, s'agissant du cas particulier du droit de l'Union européenne, dont le respect constitue une obligation, tant en vertu du traité sur l'Union européenne et du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne qu'en application de l'article 88-1 de la Constitution, il résulte du principe d'effectivité issu des dispositions de ces traités, telles qu'elles ont été interprétées par la Cour de justice de l'Union européenne, que le juge national chargé d'appliquer les dispositions du droit de l'Union a l'obligation d'en assurer le plein effet en laissant au besoin inappliquée, de sa propre autorité, toute disposition contraire ; qu'à cet effet, le juge administratif doit pouvoir, en cas de difficulté d'interprétation de ces normes, en saisir lui-même la Cour de justice à titre préjudiciel ou, lorsqu'il s'estime en état de le faire, appliquer le droit de l'Union européenne, sans être tenu de saisir au préalable l'autorité judiciaire d'une question préjudicielle, dans le cas où serait en cause devant lui, à titre incident, la conformité d'une convention ou d'un accord collectif au droit de l'Union européenne ;

              Sur la validité de l'exclusion des salariés titulaires d'un contrat à durée indéterminée absents depuis quatre mois ou plus à la date d'expiration du contrat commercial ou du marché :

              4. Considérant, en premier lieu, que la directive 2000/78/CE du 27 novembre 2000 portant création d'un cadre général en faveur de l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail, en vertu de son article 1er, " a pour objet d'établir un cadre général pour lutter contre la discrimination fondée sur la religion ou les convictions, le handicap, l'âge ou l'orientation sexuelle, en ce qui concerne l'emploi et le travail, en vue de mettre en oeuvre, dans les Etats membres, le principe de l'égalité de traitement " ; que, par suite, l'organisation requérante ne peut utilement soutenir que les clauses litigieuses, en ce qu'elles créeraient des discriminations fondées sur la santé et sur la situation de famille des salariés, méconnaîtraient les objectifs de cette directive, qui n'inclut pas de telles discriminations dans son champ d'application ; 

              5. Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes de l'article L. 1132-1 du code du travail : " Aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement (...), aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière (...) de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison (...) de sa situation de famille ou de sa grossesse (...) ou en raison de son état de santé ou de son handicap " ; que, selon le deuxième alinéa de l'article 1er de la loi du 27 mai 2008 : " Constitue une discrimination indirecte une disposition, un critère ou une pratique neutre en apparence, mais susceptible d'entraîner (...) un désavantage particulier pour des personnes par rapport à d'autres personnes, à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit objectivement justifié par un but légitime et que les moyens pour réaliser ce but ne soient nécessaires et appropriés " ; 

              6. Considérant que, parmi les salariés titulaires d'un contrat à durée indéterminée absents depuis quatre mois ou plus à la date d'expiration du contrat ou du marché, figurent notamment, pour une part importante, des salariés en congé de maladie ou bénéficiaires d'un congé parental d'éducation ; que, toutefois, les stipulations de la convention collective du 26 juillet 2011 visent à la fois à permettre au nouveau prestataire de répondre dans les meilleures conditions aux attentes de son client et à préserver la stabilité de la situation des salariés affectés aux prestations qui font l'objet du nouveau contrat ou du nouveau marché ; que l'exclusion des salariés durablement absents du bénéfice du transfert des contrats de travail répond de façon appropriée aux buts, légitimes, de transférer au nouveau prestataire les contrats des salariés qui assurent effectivement les prestations objet du contrat ou du marché et d'éviter le risque de pratiques déloyales susceptibles d'affecter la concurrence ; que, par suite, le moyen tiré de la méconnaissance de l'article L. 1132-1 du code du travail, qui ne soulève pas une contestation sérieuse, doit être écarté ;

              7. Considérant, en dernier lieu, qu'aux termes de l'article 1er de la directive 2010/18/UE du Conseil du 8 mars 2010 : " La présente directive porte application de l'accord-cadre révisé sur le congé parental conclu le 18 juin 2009 par les organisations européennes interprofessionnelles de partenaires sociaux (BusinessEurope, UEAPME, CEEP et CES) (...) " ; qu'aux termes du 1 de l'article 3 de cette directive : " Les Etats membres mettent en vigueur les dispositions législatives, réglementaires et administratives nécessaires pour se conformer à la présente directive ou s'assurent que les partenaires sociaux ont mis en place les mesures nécessaires par voie d'accord, au plus tard le 8 mars 2012 (...) " ; qu'aux termes de la clause 5 de l'accord-cadre : " 1. A l'issue du congé parental, le travailleur a le droit de retrouver son poste de travail ou, si cela se révèle impossible, un travail équivalent ou similaire conforme à son contrat ou à sa relation de travail. (...) / 4. Pour faire en sorte que les travailleurs puissent exercer leur droit au congé parental, les Etats membres et/ou les partenaires sociaux prennent les mesures nécessaires pour protéger les travailleurs contre un traitement moins favorable ou le licenciement en raison de la demande ou de la prise d'un congé parental, conformément à la législation, aux conventions collectives et/ou à la pratique nationales " ; 

              8. Considérant que les stipulations litigieuses s'appliquent de la même façon à tous les salariés titulaires d'un contrat à durée indéterminée absents depuis quatre mois ou plus à la date d'expiration du contrat commercial ou du marché dont leur employeur était titulaire, quel que soit le motif de cette absence, à la seule exception des salariées en congé maternité ; que si les salariés bénéficiant d'un congé parental d'éducation depuis plus de quatre mois à cette date ne peuvent bénéficier du dispositif conventionnel de transfert de leur contrat de travail, ils restent salariés de l'entreprise qui était leur employeur à la date de leur départ en congé parental d'éducation, celle-ci devant, en application de l'article L. 1225-55 du code du travail, les affecter, à l'issue de ce congé, dans un emploi similaire à celui qu'ils occupaient précédemment, assorti d'une rémunération au moins équivalente ; que, dans ces conditions, le moyen tiré de la méconnaissance des objectifs de la directive 2010/18/UE par l'article 7-2 de la convention collective du 26 juillet 2011, qui ne soulève pas de contestation sérieuse, doit être écarté ;

              Sur la validité de l'exclusion de certains salariés titulaires d'un contrat à durée déterminée :

              9. Considérant qu'aux termes de l'article 1er de la directive 1999/70/CE du Conseil du 28 juin 1999 : " La présente directive vise à mettre en oeuvre l'accord-cadre sur le travail à durée déterminée (...) conclu le 18 mars 1999 entre les organisations interprofessionnelles à vocation générale (CES, UNICE, CEEP) " ; qu'aux termes de l'article 2 de cette directive : " Les Etats membres mettent en vigueur les dispositions législatives, réglementaires et administratives nécessaires pour se conformer à la présente directive au plus tard le 10 juillet 2001 ou s'assurent, au plus tard à cette date, que les partenaires sociaux ont mis en place les dispositions nécessaires par voie d'accord, les Etats membres devant prendre toute disposition nécessaire leur permettant d'être à tout moment en mesure de garantir les résultats imposés par la présente directive (...) " ; qu'aux termes de la clause 4, point 1, de cet accord-cadre : " Pour ce qui concerne les conditions d'emploi, les travailleurs à durée déterminée ne sont pas traités d'une manière moins favorable que les travailleurs à durée indéterminée comparables au seul motif qu'ils travaillent à durée déterminée, à moins qu'un traitement différent soit justifié par des raisons objectives " ; 

              10. Considérant que l'union requérante soutient qu'en excluant du bénéfice du transfert conventionnel du contrat de travail les salariés titulaires d'un contrat à durée déterminée conclu pour un motif autre que le remplacement d'un salarié absent remplissant les conditions pour bénéficier de ce transfert, l'article 7-2 de la convention collective du 26 juillet 2011 méconnaît les objectifs de la directive 1999/70/CE ; que, toutefois, l'exclusion de certains salariés titulaires d'un contrat à durée déterminée du bénéfice de la garantie prévue par l'article 7-2, et notamment des salariés titulaires d'un tel contrat conclu en cas d'accroissement temporaire d'activité de l'entreprise sortante, répond à l'objectif de transférer au nouveau prestataire les contrats de salariés qui assurent, de manière constante et régulière, les prestations objets du contrat ou du marché et d'éviter le risque de pratiques déloyales susceptibles d'affecter la concurrence ; que ce traitement moins favorable de certains travailleurs à durée déterminée est ainsi justifié par des raisons objectives ; que, dans ces conditions, le moyen tiré de la méconnaissance des objectifs de la directive 1999/70/CE du 28 juin 1999 par l'article 7-2 de la convention collective du 26 juillet 2011, qui ne soulève pas de contestation sérieuse, doit être écarté ;

              11. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que l'Union syndicale Solidaires n'est pas fondée à demander l'annulation de l'arrêté qu'elle attaque en tant qu'il étend sans réserves l'article 7-2 de la convention collective nationale des entreprises de propreté et des services associés  ;

              Sur les conclusions présentées par la Fédération des entreprises de propreté et services associés au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

              12.  Considérant qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit aux conclusions présentées par la Fédération des entreprises de propreté et services associés au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
D E C I D E :

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Article 1er : La requête de l'Union syndicale Solidaires est rejetée.

Article 2 : Les conclusions de la Fédération des entreprises de propreté et services associés présentées au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : La présente décision sera notifiée à l'Union syndicale Solidaires, à la Fédération des entreprises de propreté et services associés, à la Fédération nationale des ports et docks CGT et au ministre du travail, de l'emploi, de la formation professionnelle et du dialogue social.

Copie en sera adressée à la Confédération générale du travail - Force ouvrière, à la Confédération française des travailleurs chrétiens et à la Confédération française de l'encadrement - Confédération générale des cadres.