Vu la procédure suivante :

              La société Frutas y Hortalizas Murcia SL a demandé au tribunal administratif de Montpellier, d'une part, la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés, à la contribution à l'impôt sur les sociétés et des pénalités correspondantes auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2001, 2002, 2003 et 2004 et, d'autre part, la décharge des droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée et des pénalités correspondantes auxquels elle a été assujettie au titre de la période du 17 octobre 2000 au 30 avril 2005. Par un jugement n°  0705006 du 2 décembre 2009, le tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande.

              Par un arrêt n° 10MA01903 du 22 mars 2013, la cour administrative d'appel de Marseille a déchargé la société Frutas y Hortalizas Murcia SL des pénalités qui lui ont été appliquées sur le fondement des dispositions de l'article 1728 du code général des impôts (article 1er), réformé le jugement du tribunal administratif de Montpellier en ce qu'il avait de contraire à l'article 1er de son arrêt (article 2) et rejeté le surplus des conclusions de la requête (article 3).

              Par un pourvoi et un mémoire en réplique, enregistrés les 2 mai 2013 et 19 février 2014 au secrétariat du contentieux du Conseil d'État, le ministre délégué chargé du budget demande au Conseil d'État :

              1°) d'annuler les articles 1er et 2 de cet arrêt ; 

              2°) réglant l'affaire au fond, de remettre à la charge de la société Frutas y Hortalizas Murcia SL les pénalités qui lui ont été appliquées sur le fondement de l'article 1728 du code général des impôts pour un montant de 43 346 euros ;

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu :

              - la Constitution, notamment son article 62 ;

              - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

              - la loi n° 99-1172 du 30 décembre 1999 ; 

              - la décision du Conseil constitutionnel  n° 99-424 DC du 29 décembre 1999 ; 

              - le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de M. Julien Anfruns, maître des requêtes en service extraordinaire,  

              - les conclusions de M. Frédéric Aladjidi, rapporteur public ;

              La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Lévis, avocat de la société Frutas y Hortalizas Murcia SL ;
1. Considérant qu'aux termes de l'article 1728 du code général des impôts, dans sa rédaction issue de l'article 103 de la loi du 30 décembre 1999 : " 1. Lorsqu'une personne physique ou morale ou une association tenue de souscrire une déclaration ou de présenter un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'un des impôts, droits, taxes, redevances ou sommes établis ou recouvrés par la direction générale des impôts s'abstient de souscrire cette déclaration ou de présenter cet acte dans les délais, le montant des droits mis à la charge du contribuable ou résultant de la déclaration ou de l'acte déposé tardivement est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 10 p. 100. / (...) 3. La majoration visée au 1 est portée à / (...) 80 p. 100 en cas de découverte d'une activité occulte " ; 

              2. Considérant que, se prononçant sur la conformité à la Constitution du texte adopté par le Parlement et qui allait devenir l'article 103 de la loi du 30 décembre 1999, le Conseil constitutionnel a estimé, par sa décision du 29 décembre 1999, d'une part, que la notion d'activité occulte est définie avec une précision suffisante à l'article L. 169 du livre des procédures fiscale qui prévoit un délai spécial de reprise de l'administration " lorsque le contribuable n'a pas déposé dans le délai légal les déclarations qu'il était tenu de souscrire et n'a pas fait connaître son activité à un centre de formalités des entreprises ou au greffe du tribunal de commerce " et que la pénalité qu'il était prévu d'instituer au dernier alinéa du 3 de l'article 1728 du code général des impôts ne pourrait s'appliquer qu'à cette double condition, d'autre part, qu'il incombera à l'administration d'apporter la preuve de l'exercice occulte de l'activité professionnelle ; que c'est sous réserve de cette interprétation que l'article 103 de la loi du 30 décembre 1999 a été déclaré conforme à la Constitution ;

              3. Considérant qu'il résulte des dispositions du dernier alinéa du 3 de l'article 1728 du code général des impôts, éclairées par les travaux parlementaires qui ont précédé l'adoption de la loi dont elles sont issues, que dans le cas où un contribuable n'a ni déposé dans le délai légal les déclarations qu'il était tenu de souscrire, ni fait connaître son activité à un centre de formalités des entreprises ou au greffe du tribunal de commerce, l'administration doit être réputée apporter la preuve, qui lui incombe, de l'exercice occulte de l'activité professionnelle si le contribuable n'est pas lui même en mesure d'établir qu'il a commis une erreur justifiant qu'il ne se soit acquitté d'aucune de ces obligations déclaratives ; que, s'agissant d'un contribuable qui fait valoir qu'il a satisfait à l'ensemble de ses obligations fiscales dans un État autre que la France, la justification de l'erreur commise doit être appréciée en tenant compte tant du niveau d'imposition dans cet autre État que des modalités d'échange d'informations entre les administrations fiscales des deux États ;

              4. Considérant qu'il résulte de ce qui précède qu'en jugeant que la notion d'activité occulte au sens de l'article 1728 ne s'appliquait qu'à des agissements intentionnellement dissimulés par le contribuable et qu'il appartenait à l'administration de vérifier si le comportement de la société requérante révélait son intention de dissimuler l'activité dont elle tirait les revenus et chiffres d'affaires en litige, au lieu de rechercher si la société était en mesure d'établir qu'elle avait commis une erreur justifiant qu'elle n'ait ni déposé dans le délai légal les déclarations qu'elle était tenue de souscrire, ni fait connaître son activité à un centre de formalités des entreprises ou au greffe du tribunal de commerce, la cour administrative d'appel de Marseille a commis une erreur de droit ; que, dès lors, le ministre délégué chargé du budget est fondé à demander l'annulation des articles 1er et 2 de l'arrêt qu'il attaque ;

              5. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'une somme soit mise à ce titre à la charge de l'État qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante ;
D E C I D E :

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Article 1er : Les articles 1er et 2 de l'arrêt de la cour administrative d'appel de Marseille du 22 mars 2013 sont annulés.

Article 2 : L'affaire est renvoyée, dans la limite de la cassation ainsi prononcée, à la cour administrative d'appel de Marseille.

Article 3 : Les conclusions présentées par la société Frutas y Hortalizas Murcia SL au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : La présente décision sera notifiée au ministre des finances et des comptes publics et à la société Frutas y Hortalizas Murcia SL.
[RJ1] Comp. CE, 3 décembre 2014, Ministre délégué, chargé du budget c/ M.,, n° 367370, T. p. 604.,,[RJ2] Cf. CE, Assemblée, 11 mars 1994, S. A. La Cinq, n° 115052, p. 118.