Vu la procédure suivante :

              Par une requête sommaire, un mémoire complémentaire et un mémoire en réplique, enregistrés les 13 avril, 13 juillet et 10 novembre 2022 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, la société MG Freesites Ltd demande au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler la décision n° 2021-P-02 du 13 décembre 2021 par laquelle le Conseil supérieur de l'audiovisuel (CSA) l'a mise en demeure de prendre, dans un délai de 15 jours, les mesures de nature à assurer qu'elle se conforme, en ce qui concerne le service de communication en ligne " Pornhub ", aux dispositions de l'article 227-24 du code pénal ;

              2°) de mettre à la charge de l'Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique (Arcom) la somme de 6000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

	Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu : 

              - le code pénal ;

              - la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 ;

              - la loi n° 2020-936 du 30 juillet 2020 ;

              - le décret n° 2021-1306 du 7 octobre 2021 ;

              - le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de M. Alain Seban, conseiller d'Etat,  

              - les conclusions de M. Maxime Boutron, rapporteur public.

              La parole ayant été donnée, après les conclusions, à la SCP Célice, Texidor, Perier, avocat de la société MG Freesites Ltd.

              Considérant ce qui suit : 

              1. Il ressort des pièces du dossier que la société MG Freesites Ltd, dont le siège social se trouve en République de Chypre, exploite un service de communication au public en ligne dénommé " Pornhub ". Estimant que cette société rend accessibles aux mineurs des contenus pornographiques sur ce service, le président du Conseil supérieur de l'audiovisuel, devenu l'Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique à compter du 1er janvier 2022, l'a mise en demeure, par un courrier du 13 décembre 2021 de prendre toutes mesures de nature à assurer qu'elle se conforme aux dispositions de l'article 227-24 du code pénal. Elle demande au Conseil d'Etat d'annuler pour excès de pouvoir cette mise en demeure.

              2. Aux termes, d'une part, de l'article 227-24 du code pénal : " Le fait soit de fabriquer, de transporter, de diffuser par quelque moyen que ce soit et quel qu'en soit le support un message (...) pornographique, y compris des images pornographiques impliquant un ou plusieurs animaux, (...), soit de faire commerce d'un tel message, est puni de trois ans d'emprisonnement et de 75 000 euros d'amende lorsque ce message est susceptible d'être vu ou perçu par un mineur. / Lorsque les infractions prévues au présent article sont soumises par la voie de la presse écrite ou audiovisuelle ou de la communication au public en ligne, les dispositions particulières des lois qui régissent ces matières sont applicables en ce qui concerne la détermination des personnes responsables. / Les infractions prévues au présent article sont constituées y compris si l'accès d'un mineur aux messages mentionnés au premier alinéa résulte d'une simple déclaration de celui-ci indiquant qu'il est âgé d'au moins dix-huit ans. "

              3. Aux termes, d'autre part, de l'article 23 de la loi du 30 juillet 2020 visant à protéger les victimes de violences conjugales visée ci-dessus : " Lorsqu'il constate qu'une personne dont l'activité est d'éditer un service de communication au public en ligne permet à des mineurs d'avoir accès à un contenu pornographique en violation de l'article 227-24 du code pénal, le président de l'Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique adresse à cette personne, par tout moyen propre à en établir la date de réception, une mise en demeure lui enjoignant de prendre toute mesure de nature à empêcher l'accès des mineurs au contenu incriminé. La personne destinataire de l'injonction dispose d'un délai de quinze jours pour présenter ses observations. / A l'expiration de ce délai, en cas d'inexécution de l'injonction prévue au premier alinéa du présent article et si le contenu reste accessible aux mineurs, le président de l'Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique peut saisir le président du tribunal judiciaire de Paris aux fins d'ordonner, selon la procédure accélérée au fond, que les personnes mentionnées au 1 du I de l'article 6 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique mettent fin à l'accès à ce service. Le procureur de la République est avisé de la décision du président du tribunal. / Le président de l'Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique peut saisir, sur requête, le président du tribunal judiciaire de Paris aux mêmes fins lorsque le service de communication au public en ligne est rendu accessible à partir d'une autre adresse. / Le président de l'Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique peut également demander au président du tribunal judiciaire de Paris d'ordonner, selon la procédure accélérée au fond, toute mesure destinée à faire cesser le référencement du service de communication en ligne par un moteur de recherche ou un annuaire. / Le président de l'Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique peut agir d'office ou sur saisine du ministère public ou de toute personne physique ou morale ayant intérêt à agir. / Les conditions d'application du présent article sont précisées par décret. "

              4. La mise en demeure prévue par les dispositions citées ci-dessus du premier alinéa de l'article 23 de la loi du 30 juillet 2020 est indissociable de la procédure susceptible d'être engagée, faute pour son destinataire d'y déférer, par le président de l'Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique devant le tribunal judiciaire de Paris. Par suite, elle n'est pas au nombre des décisions dont il appartient à la juridiction administrative de connaître. La requête de la société MG Freesites Ltd ne peut, dès lors, sans qu'il soit besoin de statuer sur la demande de renvoi au Conseil constitutionnel de la question prioritaire de constitutionnalité soulevée, qu'être rejetée comme portée devant une juridiction incompétente pour en connaître, y compris les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

D E C I D E :

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Article 1er : La requête de la société MG Freesites Ltd est rejetée comme portée devant une juridiction incompétente pour en connaître.

Article 2 : La présente décision sera notifiée à la société MG Freesites Ltd et à l'Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique.

Copie en sera adressée au Premier ministre, au Garde des Sceaux, ministre de la justice et à la ministre de la culture.

              Délibéré à l'issue de la séance du 14 novembre 2022 où siégeaient : M. Rémy Schwartz, président adjoint de la section du contentieux, présidant ; Mme Isabelle de Silva, présidente de chambre ; M. Jean-Philippe Mochon, président de chambre ; Mme Suzanne von Coester, Mme Fabienne Lambolez, M. Olivier Yeznikian, M. Cyril Roger-Lacan, M. Laurent Cabrera, conseillers d'Etat et M. Alain Seban, conseiller d'Etat-rapporteur.

              Rendu le 29 novembre 2022.

                 Le président : 

                 Signé : M. Rémy Schwartz

 		Le rapporteur :

      Signé : M. Alain Seban

                 Le secrétaire :

                 Signé : M. Bernard Longieras
[RJ1] Cf. CE, 18 février 1998, Société des carrières de la vallée heureuse, n° 181342, p. 53. Rappr, s'agissant d'une action en dommages-intérêts, intentée en application de l'article 91 du code de procédure pénale (CPP) et fondée sur la faute qu'aurait commise le préfet en déposant une plainte et en interjetant appel, TC, 2 juillet 1979, M. Agelasto, n° 2134, p. 573 ; s’agissant d’un litige relatif à une mise en demeure de l’inspection du travail à un employeur ayant omis de déclarer un salarié auprès des assurances sociales agricoles, TC, 24 juin 1996, Etablissements Gaillard contre Inspection du travail de Meurthe-et-Moselle, n° 02978, p. 543 ; s’agissant de l’établissement ou de la transmission du procès-verbal d'infraction dressé en application de l'article L. 480-1 du code de l'urbanisme, TC, 11 octobre 2021, M. Kruplewicz contre l’Etat, n° 4220, T. pp. 584-586-756.