Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société à responsabilité limitée (SARL) Ice Thé a demandé au tribunal administratif de Marseille d'annuler la décision du 18 janvier 2019 par laquelle la maire de la commune d'Aix-en-Provence a refusé de lui accorder l'autorisation d'installer une terrasse au droit de son établissement sur le domaine public.

       Par un jugement n° 1906139 du 10 juin 2021, le tribunal administratif de Marseille a rejeté cette demande.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête et un mémoire, enregistrés les 3 août 2021 et 23 décembre 2022, sous le n° 21MA03272, la SARL Ice Thé représentée par Me Lasalarie, demande à la Cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Marseille du 10 juin 2021 ;

       2°) d'annuler la décision du 18 janvier 2019 ;

       3°) d'enjoindre à la commune d'Aix-en-Provence de lui délivrer une autorisation d'occupation temporaire du domaine public, dans un délai d'un mois à compter de l'arrêt à intervenir, sous astreinte de 500 euros par jour de retard ;

       4°) de mettre à la charge de la commune d'Aix-en-Provence la somme de 10 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - le jugement attaqué n'a pas répondu au moyen tiré de ce que la zone d'implantation de la terrasse ne se situe ni en zone blanche ni en zone " perspective à protéger " mais en zone linéaire de destination commerciale et artisanale ; 

       - le règlement graphique est illégal dès lors que la zone concernée n'est pas un espace à préserver en tant que tel ;

       - aucune disposition du plan de sauvegarde et de mise en valeur (PSMV) ne s'oppose formellement à l'implantation d'une terrasse ;

       - la zone d'implantation de la terrasse ne se situe ni en zone blanche ni en zone " perspective à protéger " mais en zone linéaire de destination commerciale et artisanale ; 

       - l'aménagement léger projeté constitué de quelques tables et chaises au droit de son commerce ne nuit pas au champ de vision des perspectives repérées aux documents graphiques du PSMV ;

       - ce plan qui ne comporte aucune disposition à caractère réglementaire ne peut être invoqué à l'appui d'une décision de refus d'occupation du domaine public ; 

       - son projet de terrasse ne porte pas atteinte à la fluidité des flux de piétons aux abords et à l'intérieur du passage Agard ;

       - la décision contestée méconnaît le principe d'égalité ;

       - la substitution de motif sollicitée par la commune doit être rejetée.

       Par deux mémoires en défense, enregistrés les 14 octobre 2021 et 23 novembre 2022, la commune d'Aix-en-Provence, représentée par Me Ibanez, conclut au rejet de la requête de la SARL Ice Thé et demande à la Cour de mettre à sa charge la somme de 5 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle fait valoir :

       - à titre principal, que les moyens soulevés par la SARL Ice Thé ne sont pas fondés ;

       - à titre subsidiaire, dans le cas, où l'un des motifs de la décision contestée serait entaché d'illégalité, il peut être procédé à sa neutralisation ;

       - elle abandonne partiellement son argumentation, seulement en ce qu'elle fondait la décision de refus du 18 janvier 2019 sur l'application des dispositions règlementaires du plan de sauvegarde et de mise en valeur en vigueur ;

       - elle sollicite de la Cour qu'elle substitue aux motifs de la décision en litige un motif tiré de la préservation de l'esthétique du domaine public.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général de la propriété des personnes publiques ;

       - le code de l'urbanisme ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme A...,

       - les conclusions de M. Guillaumont, rapporteur public,

       - et les observations de Me Ranson, représentant la commune d'Aix-en-Provence et de Me Lasalarie, représentant la SARL Ice Thé.

       Considérant ce qui suit :

       1. La société Ice Thé qui exploite un fonds de commerce de glacier situé au 57 cours Mirabeau, a sollicité le 12 août 2013 de la maire de la commune d'Aix-en-Provence la délivrance d'une autorisation d'occuper le domaine public au droit de son établissement. Par un jugement du 12 mai 2016, devenu définitif après rejet de l'appel formé par la commune d'Aix-en-Provence par un arrêt du 9 février 2018 de la cour administrative d'appel de Marseille, le tribunal administratif de Marseille a annulé la décision implicite de rejet de cette demande et a enjoint à la commune de la réexaminer. En exécution de cette injonction, la commune a rejeté, par un courrier du 16 juin 2016, la demande de la société Ice Thé tendant à la délivrance d'une autorisation d'occupation temporaire du domaine public. Par un jugement du 10 juin 2021, le tribunal administratif de Marseille a annulé cette décision et enjoint à la commune de procéder à un nouvel examen de la demande de la société requérante. Par un arrêt du 1er octobre 2021, la cour administrative d'appel de Marseille a, sur appel de la commune d'Aix-en-Provence, annulé ce jugement et rejeté la demande présentée par la société Ice Thé. Par une décision du 5 juillet 2022, le Conseil d'Etat a, sur pourvoi formé par cette société, annulé cet arrêt pour erreur de droit et renvoyé l'affaire devant la cour administrative d'appel de Marseille. La commune d'Aix-en-Provence a procédé au réexamen de la demande de la société Ice Thé et a décidé, le 18 janvier 2019, de refuser une nouvelle fois la délivrance de l'autorisation sollicitée. La société Ice Thé a formé un recours gracieux le 14 mars 2019 tendant au retrait de cette décision, rejeté le 20 mai 2019, par la commune. Elle relève appel du jugement du 10 juin 2021 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à l'annulation de cette décision du 18 janvier 2019.

       Sur le bien-fondé du jugement attaqué :

       2. Aux termes de l'article L. 2122-1 du code général de la propriété des personnes publiques : " Nul ne peut, sans disposer d'un titre l'y habilitant, occuper une dépendance du domaine public d'une personne publique mentionnée à l'article L. 1 ou l'utiliser dans des limites dépassant le droit d'usage qui appartient à tous ". Aux termes de l'article L. 2122-2 du même code : " L'occupation ou l'utilisation du domaine public ne peut être que temporaire. ".

       3. Il appartient au maire, dans l'exercice de ses pouvoirs de gestion du domaine public, de réglementer les conditions de l'utilisation privative de ce domaine, et notamment de subordonner une telle utilisation à la délivrance préalable d'une autorisation dont il doit alors déterminer les conditions d'obtention. Cette réglementation doit également répondre à des considérations tenant à l'intérêt du domaine public et à son affectation à l'intérêt général.

       4. Aux termes de l'article L. 313-1 du code de l'urbanisme, dans sa rédaction applicable à la date de la décision litigieuse : " Des secteurs dits " secteurs sauvegardés " peuvent être créés lorsqu'ils présentent un caractère historique, esthétique ou de nature à justifier la conservation, la restauration et la mise en valeur de tout ou partie d'un ensemble d'immeubles bâtis ou non (...). II. - L'acte qui crée le secteur sauvegardé prescrit l'élaboration d'un plan de sauvegarde et de mise en valeur et met en révision le plan local d'urbanisme (...). III. - Les dispositions applicables aux plans locaux d'urbanisme le sont également aux plans de sauvegarde et de mise en valeur à l'exception du 2° de l'article L. 113-3, de l'article L. 151-5 et des articles L. 153-8 à L. 153-60. / Le plan de sauvegarde et de mise en valeur peut en outre comporter l'indication des immeubles ou parties intérieures ou extérieures d'immeubles : / a) Dont la démolition, l'enlèvement ou l'altération sont interdits et dont la modification est soumise à des conditions spéciales ; / b) Dont la démolition ou la modification pourra être imposée par l'autorité administrative à l'occasion d'opérations d'aménagement publiques ou privées (...) ". Aux termes de l'article L. 313-2 du même code : " A compter de la publication de la décision administrative créant le secteur sauvegardé, tout travail ayant pour effet de modifier l'état des immeubles est soumis à permis de construire ou à déclaration, dans les conditions prévues par le livre IV, après accord de l'architecte des Bâtiments de France (...). / En cas de désaccord entre, d'une part, l'architecte des Bâtiments de France et, d'autre part, soit le maire ou l'autorité compétente pour délivrer l'autorisation, soit le pétitionnaire, sur la compatibilité des travaux avec le plan de sauvegarde et de mise en valeur ou sur les prescriptions imposées au propriétaire, le représentant de l'Etat dans la région émet, après consultation de la section de la commission régionale du patrimoine et des sites, un avis qui se substitue à celui de l'architecte des Bâtiments de France. Le recours du pétitionnaire s'exerce à l'occasion du refus d'autorisation de travaux. En l'absence de décision expresse du représentant de l'Etat dans la région dans le délai de deux mois à compter de sa saisine, le recours est réputé admis ".

       5. Il résulte de ces dispositions que la légalité d'une autorisation d'occupation domaniale située dans le périmètre d'un plan de sauvegarde et de mise en valeur n'est subordonnée à sa compatibilité avec ce plan et à l'accord de l'architecte des bâtiments de France que lorsqu'elle emporte autorisation de réaliser des travaux ayant pour effet de modifier l'état des immeubles. Les dispositions d'un plan de sauvegarde et de mise en valeur ne sont, en revanche, pas opposables à une demande qui a pour seul objet de solliciter une autorisation d'occupation du domaine public sans modification de l'état des immeubles.

       6. Pour rejeter, par la décision contestée, la demande de la SARL Ice Thé tendant à obtenir une autorisation d'installer une terrasse au droit de son établissement sur le domaine public, la maire de la commune d'Aix-en-Provence s'est fondée sur l'article 19 de l'arrêté municipal du 23 juin 2017 portant réglementation des étalages, des terrasses et de la vente ambulante installés sur la voie publique, dont les dispositions prévoient qu'aucune nouvelle terrasse ne pourra être autorisée sur les emplacements identifiés comme " espaces blancs sur le domaine public " ou " perspectives à préserver " à l'intérieur du périmètre du plan de sauvegarde et de mise en valeur (PSMV), dans un souci de préservation de l'identité patrimoniale de la ville et d'équilibre entre les différents usagers du domaine public et les différentes activités, publiques ou privées, qui y trouvent leur place. La décision en litige est également fondée sur les articles 3.2 et US11.4 du PSMV qui imposent de préserver, dans les secteurs repérés au sein des documents graphiques dudit PSMV, la " lisibilité des façades sur rue " et l'axe des perspectives identifiées, l'installation d'une terrasse nouvelle étant de nature à porter atteinte à la qualité de la perspective monumentale à préserver, repérée aux documents graphiques du PSMV (article 3.2 (A3), flèche sur le plan), en nuisant à la qualité du champ de vision et à la lisibilité de l'ensemble architectural et urbain des façades de cette séquence sur le cours Mirabeau, axe historique majeur emblématique et structurant du centre historique de la ville et dont l'altération est proscrite ainsi que sur la nécessité de préserver la fluidité de la circulation des piétons aux abords immédiats de l'entrée du " passage Agard ", cette fluidité, qui constitue un enjeu de préservation de la qualité d'utilisation de cet espace public, étant actuellement garantie par l'absence de mobilier urbain aux abords de ce passage très étroit.

       7. Il ressort de ce qui a été dit aux points 4 et 5 que la maire de la commune d'Aix-en-Provence ne pouvait légalement opposer les dispositions du PSMV à la demande d'autorisation d'occupation du domaine public de la société Ice Thé qui ne comporte aucune modification de l'état de l'immeuble. Par suite, c'est à tort que le tribunal a estimé que la décision de refus contestée pouvait être fondée sur un motif tiré du non-respect des articles 3-2 (A1) et 3-2 (A2) de ce plan.

       8. Il appartient à la Cour, saisie de l'ensemble du litige par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner les autres moyens soulevés par la société Ice Thé devant le tribunal et la Cour.

       9. La commune d'Aix-en-Provence ne peut utilement soutenir que le Conseil d'Etat s'est limité à annuler l'arrêt déféré à sa censure au seul motif de l'erreur de droit tirée de l'application des documents réglementaires du PSMV en vigueur, sans toutefois remettre en cause l'appréciation souverainement portée par la juridiction de céans sur l'intérêt esthétique protégé par la décision en litige, d'une part, et sur la préservation de la circulation sur le domaine public, d'autre part, ces circonstances demeurant inchangées et justifiant, à elles seules, la décision de refus en litige. En effet, l'arrêt du 1er octobre 2021 de la cour administrative d'appel de Marseille a été annulé dans sa totalité par la décision du 5 juillet 2022 susvisée du Conseil d'Etat. En tout état de cause, l'appréciation portée par la Cour dans cet arrêt sur la préservation de la circulation et de l'esthétique de l'espace public était fondée sur le non-respect des articles 3-2 (A1) et 3-2 (A3) du PSMV d'Aix-en-Provence et de son règlement graphique délimitant des espaces blancs du domaine public interdits aux terrasses lequel plan ne peut être opposé à la demande de la société Ice Thé qui ne porte aucune modification de l'état de l'immeuble, ainsi qu'il a été dit au point 7.

       10. L'administration peut, en première instance comme en appel, faire valoir devant le juge de l'excès de pouvoir que la décision dont l'annulation est demandée est légalement justifiée par un motif, de droit ou de fait, autre que celui initialement indiqué, mais également fondé sur la situation existant à la date de cette décision. Il appartient alors au juge, après avoir mis à même l'auteur du recours de présenter ses observations sur la substitution ainsi sollicitée, de rechercher si un tel motif est de nature à fonder légalement la décision, puis d'apprécier s'il résulte de l'instruction que l'administration aurait pris la même décision si elle s'était fondée initialement sur ce motif. Dans l'affirmative il peut procéder à la substitution demandée, sous réserve toutefois qu'elle ne prive pas le requérant d'une garantie procédurale liée au motif substitué.

       11. Dans le dernier état de ses écritures, la commune d'Aix-en-Provence soutient qu'elle abandonne expressément le motif relatif à l'application des dispositions règlementaires du PSMV en vigueur et demande à la Cour de substituer à ce motif celui tiré de l'atteinte portée à l'esthétique du domaine public et maintient le motif tiré de la gêne à la circulation publique.

       12. En premier lieu, la commune d'Aix-en-Provence fait valoir que l'implantation d'une terrasse au droit de l'établissement serait de nature à porter atteinte à la perspective donnant sur la place Forbin et s'opposerait à l'objectif d'intérêt général de mise en valeur du domaine public par la préservation de son esthétique. Toutefois, il ne ressort pas des pièces du dossier, en particulier des photomontages et du plan de la terrasse projetée produits par la société requérante que la taille modeste et les caractéristiques de la terrasse comprenant six tables et vingt chaises envisagée porteraient atteinte à la valeur esthétique des lieux avoisinants, en particulier à la perspective de la place Forbin alors même que le cours Mirabeau constitue un axe emblématique de la commune, d'autant que comme le fait valoir la SARL Ice Thé sans être contestée, tous les commerces de bouches situés sur le côté impairs du cours Mirabeau disposent d'une terrasse y compris ceux proches de la place Forbin. Dans ces conditions, la maire de la commune d'Aix-en-Provence ne peut légalement fonder la décision contestée sur ce motif d'ordre esthétique.

       13. En second lieu, il ressort des photos des lieux versées au débat que l'établissement Ice Thé est contigu au porche d'accès du passage Agard, permettant la liaison entre le cours Mirabeau et la place de Verdun dont l'entrée présente un goulet d'étranglement qui rend la circulation des piétons dans les deux sens mal aisée. Toutefois, il ne ressort pas des pièces du dossier que l'implantation de la terrasse envisagée par la SARL Ice Thé, laquelle se tiendrait à une distance de 2,5 m de la devanture de l'établissement et non près du passage Agard, serait de nature à entraîner une quelconque entrave à la circulation aux abord de ce passage. Par suite, ce motif ne peut légalement fonder la décision de refus en litige.

       14. Il résulte de tout ce qui précède, sans qu'il soit besoin de statuer sur les autres moyens de la requête, que la SARL Ice Thé est fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à l'annulation de la décision du 18 janvier 2019.

       Sur les conclusions aux fins d'injonction et d'astreinte :

       15. En raison du motif qui la fonde, l'annulation de la décision du 18 janvier 2019 de la maire de la commune d'Aix-en-Provence implique nécessairement, compte tenu de l'absence de changements de circonstances de droit ou de fait y faisant obstacle, qu'une autorisation d'occupation du domaine public soit délivrée à la société Ice Thé pour l'installation d'une terrasse au droit de son établissement dont les caractéristiques en terme de consistance et de distance par rapport à la devanture de l'établissement sont mentionnées aux points 12 et 13 du présent arrêt. Il y a lieu d'enjoindre à la maire de la commune d'Aix-en-Provence de lui délivrer cette autorisation dans un délai de deux mois à compter de la notification du présent arrêt, sous astreinte de 100 euros par jour de retard passé ce délai.

       Sur les frais liés au litige :

       16. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la société Ice Thé qui n'est pas dans la présente instance la partie perdante, la somme demandée par la commune d'Aix-en-Provence au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la commune d'Aix-en-Provence une somme de 2 000 euros au titre des frais exposés par la société Ice Thé et non compris dans les dépens.

D É C I D E :

Article 1er : Le jugement du tribunal administratif de Marseille du 10 juin 2021 et la décision de la maire de la commune d'Aix-en-Provence du 18 janvier 2019 sont annulés.

Article 2 : Il est enjoint à la maire de la commune d'Aix-en-Provence de délivrer à la SARL Ice Thé une autorisation d'occupation du domaine public, pour le projet de terrasse mentionné aux points 12 et 13 du présent arrêt, dans le délai de deux mois à compter de la date de notification du présent arrêt, sous astreinte de 100 euros par jour de retard passé ce délai.

Article 3 : La commune d'Aix-en-Provence versera à la SARL Ice Thé une somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL Ice Thé et à la commune d'Aix-en-Provence.

       Délibéré après l'audience du 17 février 2023, où siégeaient :

       - Mme Chenal-Peter, présidente de chambre,

       - Mme Ciréfice, présidente assesseure,

       - Mme Marchessaux, première conseillère.

       Rendu public par mise à disposition au greffe, le 3 mars 2023.

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N° 21MA03272	

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