Vu la requête enregistrée le 11 octobre 1990 au greffe de la cour administrative d'appel, présentée pour la société BAU-UND FINANZIERUNGSANSTALT par son représentant, M.G. Romain ;
    La société BAU-UND FINANZIERUNGSANSTALT demande à la cour :
    1°) d'annuler le jugement en date du 23 juillet 1990 par lequel le tribunal administratif de Nice a rejeté sa demande en décharge du complément d'impôt sur les sociétés et des pénalités y afférentes au titre des exercices clos de 1980 à 1983 ;
    2°) de lui accorder la décharge des compléments d'imposition et le remboursement des frais exposés tant en première instance qu'en appel ;
    Vu les autres pièces du dossier ;
    Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
    Vu le code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel ;
    Vu la loi n° 87-1127 du 31 décembre 1987 ;
    Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;
    Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 16 avril 1992 :
    - le rapport de M. BONNAUD, conseiller ;
    - et les conclusions de Mme HAELVOET, commissaire du gouvernement ;
    Considérant que la société BAU-UND FINANZIERUNGSANSTALT, propriétaire d'un appartement sis ..., l'a durant la période vérifiée donné en location ; que l'administration a assujetti la société, au titre des années 1980 à 1983, à des cotisations d'impôt sur les sociétés assises sur le bénéfice réputé tiré de son activité en France ;
    Sur l'application des dispositions de l'article 209 A du code général des impôts :
    Considérant qu'aux termes des dispositions de l'article 209 A du code général des impôts :  "Si une personne morale dont le siège est situé hors de France à la disposition d'une ou plusieurs propriétés immobilières situées en France ou en concède la jouissance gratuitement ou moyennant un loyer inférieur à la valeur locative réelle ; elle est soumise à l'impôt sur les sociétés sur une base qui ne peut être inférieure à trois fois la valeur locative réelle de cette ou de ces propriétés.  Lorsque l'occupant a son domicile fiscal en France, il est solidairement responsable du paiement de cette imposition.  Il n'est pas fait application de la taxation prévue au premier alinéa aux organismes à but non lucratif qui exercent une activité désintéressée de caractère social ou philanthropique, éducatif ou culturel et qui établissent que l'exercice de cette activité en France justifie la possession ou la disposition des propriétés immobilières en cause" ;
    Considérant que la société BAU-UND FINANZIERUNGSANSTALT conteste pour 1980 et 1981, l'application des dispositions de l'article 209 A du code général des impôts en ce que le montant de la valeur locative réelle n'est pas inférieur aux revenus procurés par la location de l'appartement susvisé et pour 1982 et 1983, le refus de la déduction des amortissements afférents audit immeuble ; qu'elle demande à la cour l'annulation du jugement en date du 23 juillet 1990 du tribunal administratif de Nice qui a rejeté sa demande en décharge du complément d'impôt sur les sociétés et des pénalités y afférentes au titre des exercices clos de 1981 à 1984 ;
    Considérant qu'il appartient à l'administration fiscale d'établir les conditions d'application des dispositions de l'article 209 A précité ; que l'administration ne peut se borner pour établir que la valeur locative réelle de l'appartement litigieux est supérieure aux revenus procurés par la location à la déterminer selon deux méthodes, en appliquant d'une part à la valeur vénale des biens un taux de capitalisation de 5% en fonction de l'indice de construction de l'INSEE, d'autre part à la valeur locative réelle de l'année 1978, déterminée lors d'une précédente vérification, un taux d'augmentation de 10%, sans se référer à des loyers provenant de la location de locaux similaires ;
    Considérant que, dès lors la société BAU-UND FINANZIERUNGSANSTALT est fondée à demander la décharge du complément d'impôt sur les sociétés et des pénalités y afférentes au titre des exercices clos de 1980 et 1981 ;
    Considérant cependant que l'administration se prévaut des dispositions de l'article L 203 du livre des procédures fiscales et demande, au titre des années 1980 et 1981, l'application des dispositions de l'article 206-1 du code général des impôts ; qu'il y a lieu de retenir la valeur locative qui s'élève selon l'administration à 36 000 francs et 40 000 francs respectivement pour 1981 et 1982 ; qu'il y a lieu d'accorder la décharge des droits et pénalités correspondant à la réduction de la base d'imposition à l'impôt sur les sociétés aux montants de 36 000 francs et 40 000 francs respectivement pour 1981 et 1982 ;
    Sur la procédure d'imposition :
    Considérant qu'aux termes de l'article 206-1 du même code : "Sous réserve des dispositions des articles 8 ter, 239 bis AA et 1655 ter, sont passibles de l'impôt sur les sociétés, quel que soit leur objet, les sociétés anonymes, les sociétés en commandite par actions, les sociétés à responsabilité limitée n'ayant pas opté pour le régime fiscal des sociétés de personnes dans les conditions prévues au IV de l'article 3 du décret n° 55-594 du 20 mai 1955 modifié, les sociétés coopératives et leurs unions ainsi que - sous réserve des dispositions des 6° et 6° bis du 1 de l'article 207 - les établissements publics, les organismes de l'Etat jouissant de l'autonomie financière, les organismes des départements et des communes et toutes autres personnes morales se livrant à une exploitation ou à des opérations de caractère lucratif et qu'aux termes de l'article 223 du même code :  "Les personnes morales et associations passibles de l'impôt sur les sociétés sont tenues de souscrire les déclarations prévues pour l'assiette de l'impôt sur le revenu en ce qui concerne les bénéfices industriels et commerciaux (régime de l'imposition d'après le bénéfice réel ou d'après le régime simplifié).  Toutefois, la déclaration du bénéfice ou du déficit est faite dans les trois mois de la clôture de l'exercice ou, si aucun exercice n'est clos au cours d'une année, avant le 1er avril de l'année suivante.  Elle précise les sommes dont les personnes morales demandent l'imputation sur le montant de leur cotisation en vertu de l'article 220.1" ;
    Considérant qu'il n'est pas contesté que la société BAU-UND FINANZIERUNGSANSTALT n'ayant souscrit aucune déclaration de résultats dans les délais fixés à l'article 223 du code général des impôts se trouvait en situation de taxation d'office pour les exercices clos de 1980 à 1984 ; que, par suite, c'est à bon droit qu'en application des dispositions de ce même article, l'administration a liquidé d'office l'impôt dû par la société au titre de chacune desdites années, sans appliquer la procédure prévue par l' article L 75 du livre des procédures fiscales, alors en vigueur ;
    Considérant que la société doit apporter la preuve de l'exagération de l'imposition mise à sa charge conformément aux dispositions de l'article L 193 du livre des procédures fiscales ;
    Sur le bien-fondé des impositions :
    Considérant qu'aux termes de l'article 239 octiés du même code : "Lorsqu'une personne morale passible de l'impôt sur les sociétés a pour objet de transférer gratuitement à ses membres la jouissance d'un bien meuble ou immeuble, la valeur nette de l'avantage en nature ainsi consenti n'est pas prise en compte pour la détermination du résultat imposable et elle ne constitue pas un revenu distribué au sens des articles 109 à 111.  Cet avantage est exonéré d'impôt entre les mains du bénéficiaire, sauf si celui-ci est une personne morale passible de l'impôt sur les sociétés ou une entreprise imposable à l'impôt sur le revenu selon les règles des bénéfices industriels et commerciaux.  Si aucune opération productive de recettes n'est réalisée avec des tiers, l'article 223 septies ne s'applique pas. Ces dispositions ne sont pas applicables aux personnes morales qui réalisent avec des tiers des opérations productives de recettes, à moins qu'il ne s'agisse d'opérations accessoires n'excédant pas 10 % de leurs recettes totales ou résultant d'une obligation imposée par la puissance publique" ;
    Considérant qu'il résulte de l'instruction que l'immeuble a été donné en location au titre de la période vérifiée ; que, dès lors, les dispositions de l'article 239 octiés précité sont inapplicables ;
    Considérant que si la société soutient que l'administration n'a pas fourni sa méthode de calcul du montant des loyers, le moyen manque en fait et il n'y a pas lieu d'ordonner la mesure d'instruction sollicitée ;
    Considérant que si la société BAU-UND FINANZIERUNGSANSTALT entend contester l'application d'un taux de capitalisation de 4% à la valeur vénale pour la totalité de la période vérifiée, elle n'apporte pas la preuve qui lui incombe en proposant un taux de rentabilité de 4,1%, sans se référer à des loyers provenant de la location de locaux similaires ; qu'elle admet elle-même que la valeur déclarée des loyers est inférieure à la valeur locative établie par l'administration ;
    Considérant qu'elle ne peut, non plus, être regardée comme apportant la preuve qui lui incombe en se bornant à alléguer que l'administration devait retenir le montant des résultats déficitaires, dont elle ne justifie d'ailleurs pas la réalité, figurant sur ses déclarations, même déposées tardivement ;
    Considérant qu'il ressort des dispositions de l'article 39 du code général des impôts, que ne peuvent être déduits de bénéfice imposable d'un exercice que les amortissements qui ont été effectivement portés dans les écritures comptables de l'entreprise avant l'expiration du délai de déclaration des résultats de cet exercice ; que la société ne justifie pas que les amortissements qu'elle soutient avoir effectués au titre de chacun des exercices vérifiés, à raison de l'appartement dont elle est propriétaire ..., aient été effectivement portés dans sa comptabilité avant l'expiration du délai de déclaration des résultats de ces exercices ; qu'ainsi, ces amortissements ne peuvent être réputés avoir été réellement effectués au sens des dispositions du 1-2° de l'article 39 du code général des impôts ; que, par suite, la société n'est pas fondée à demander qu'ils soient déduits de ses bases d'imposition ;
    Considérant que la société ne peut bénéficier, sur le fondement des dispositions de l'article L 80 A du livre des procédures fiscales, des dispositions figurant dans la doctrine administrative dès lors qu'elle concerne un autre impôt ou qu'il s'agit de recommandations relatives à la procédure ; que le moyen doit être rejeté ;
    Considérant qu'il suit de là que la société BAU-UND FINANZIERUNGSANSTALT est seulement fondée à demander la réformation du jugement en date du 23 juillet 1990 par lequel le tribunal administratif de Nice a rejeté sa demande en décharge du complément d'impôt sur les sociétés et des pénalités y afférentes au titre des exercices clos en 1980 et 1981 ;
    Sur les conclusions tendant à l'allocation des sommes non comprises dans les dépens :
    Considérant que la demande de la société BAU-UND FINANZIERUNGSANSTALT de remboursement des frais exposés tant en première instance qu'en appel doit être interprétée comme tendant à l'allocation des sommes non comprises dans les dépens au sens de l'article L 8 1 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel ; qu'à défaut d'être chiffrée, sa demande doit, en conséquence, être rejetée :
Article 1er : la base de l'impôt sur les sociétés assignée à la société BAU-UND FINANZIERUNGSANSTALT est réduite à 36 000 francs et 40 000 francs au titre des exercices clos en 1980 et 1981 ;
Article 2 : La société BAU-UND FINANZIERUNGSANSTALT est déchargée des droits et pénalités correspondant à la réduction de base d'imposition définie à l'article 1er.
Article 3 : Le jugement en date du 23 juillet 1990 du tribunal administratif de Nice est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.
Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête de la société BAU-UND FINANZIERUNGSANSTALT est rejeté.