Vu la procédure suivante :

              M. B... A... a demandé au juge des référés du tribunal administratif de Paris d'ordonner, sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative, la suspension de l'arrêté du 23 mai 2022 par lequel le ministre de la justice a prononcé son licenciement pour insuffisance professionnelle et d'enjoindre au ministre de la justice de le réintégrer provisoirement dans un délai d'un mois sous astreinte de 50 euros par jour de retard. Par une ordonnance n° 2213036 du 8 juillet 2022, le juge des référés de ce tribunal a fait droit à sa demande.

              Par un pourvoi, enregistré le 26 juillet 2022 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, le garde des sceaux, ministre de la justice demande au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler cette ordonnance ;

              2°) statuant en référé, de rejeter la demande de M. A....

	Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu : 

              - le code général de la fonction publique ;

              - le décret n° 84-961 du 25 octobre 1984 ;

              - le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de M. Nicolas Jau, auditeur,  

              - les conclusions de Mme Marie-Gabrielle Merloz, rapporteure publique ;

              La parole ayant été donnée, après les conclusions, à la SCP Boré, Salve de Bruneton, Mégret, avocat de M. B... A... ;
Considérant ce qui suit : 

              1. Il ressort des pièces du dossier soumis au juge du fond que, par un arrêté du 23 mai 2022, le garde des sceaux, ministre de la justice, a prononcé le licenciement pour insuffisance professionnelle, à compter du 10 août 2022, de M. A..., attaché d'administration exerçant des fonctions de chargé de projet au sein du secrétariat général du ministère de la justice. Par une ordonnance du 8 juillet 2022, le juge des référés du tribunal administratif de Paris a fait droit à la demande présentée par M. A..., sur le fondement des dispositions de l'article L. 521-1 du code de justice administrative, tendant à la suspension de l'exécution de cette décision et à ce qu'il soit enjoint au ministre de la justice de le réintégrer provisoirement. Le garde des sceaux, ministre de la justice se pourvoit en cassation contre cette ordonnance.

              2. Aux termes de l'article L. 521-1 du code de justice administrative : " Quand une décision administrative, même de rejet, fait l'objet d'une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d'une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l'exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l'urgence le justifie et qu'il est fait état d'un moyen propre à créer en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision. / (...) La suspension prend fin au plus tard lorsqu'il est statué sur la requête en annulation ou en réformation de la décision ".

              3. Pour prononcer la suspension de l'exécution de la décision contestée, le juges des référés du tribunal administratif de Paris a retenu que la condition d'urgence était satisfaite et que deux moyens, tirés, d'une part, de l'absence de sens et de l'insuffisance de motivation de l'avis du conseil de discipline, d'autre part, de l'irrégularité de l'audition des deux témoins cités par l'administration devant le conseil de discipline, étaient de nature à créer un doute sérieux quant à la légalité de cette décision.

              4. En premier lieu, aux termes de l'article L. 553-2 du code général de la fonction publique : " Le licenciement d'un fonctionnaire pour insuffisance professionnelle est prononcé après observation de la procédure prévue en matière disciplinaire ". L'article 8 du décret du 25 octobre 1984 relatif à la procédure disciplinaire concernant les fonctionnaires de l'Etat prévoit que : " Le conseil de discipline, au vu des observations écrites produites devant lui et compte tenu, le cas échéant, des déclarations orales de l'intéressé et des témoins ainsi que des résultats de l'enquête à laquelle il a pu être procédé, émet un avis motivé sur les suites qui lui paraissent devoir être réservées à la procédure disciplinaire engagée. / A cette fin, le président du conseil de discipline met aux voix la proposition de sanction la plus sévère parmi celles qui ont été exprimées lors du délibéré. Si cette proposition ne recueille pas l'accord de la majorité des membres présents, le président met aux voix les autres sanctions figurant dans l'échelle des sanctions disciplinaires en commençant par la plus sévère après la sanction proposée, jusqu'à ce que l'une d'elles recueille un tel accord. / La proposition ayant recueilli l'accord de la majorité des membres présents doit être motivée et être transmise par le président du conseil de discipline à l'autorité ayant pouvoir disciplinaire. Lorsque cette autorité prend une décision autre que celle proposée par le conseil, elle doit informer celui-ci des motifs qui l'ont conduite à ne pas suivre sa proposition. / Dans l'hypothèse où aucune des propositions soumises au conseil de discipline, y compris celle consistant à ne pas prononcer de sanction, n'obtient l'accord de la majorité des membres présents, le conseil est considéré comme ayant été consulté et ne s'étant prononcé en faveur d'aucune de ces propositions. Son président informe alors de cette situation l'autorité ayant pouvoir disciplinaire. Si cette autorité prononce une sanction, elle doit informer le conseil des motifs qui l'ont conduite à prononcer celle-ci ". 

              5. Si en matière disciplinaire il existe une échelle de sanctions entre lesquelles l'autorité ayant le pouvoir disciplinaire peut choisir, en revanche, en cas d'insuffisance professionnelle, la seule mesure qui peut intervenir est l'éviction de l'intéressé. Dans ces conditions, il résulte des dispositions citées au point 4 qu'à défaut de réunir l'accord d'une majorité des membres présents sur la proposition de licenciement d'un fonctionnaire pour insuffisance professionnelle, le conseil de discipline doit être regardé comme ayant été consulté et comme ne s'étant pas prononcé en faveur de la proposition de licenciement qui lui est soumise. Un tel avis ne fait toutefois pas obstacle à ce que l'autorité administrative puisse décider de licencier l'intéressé.

              6. Il ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés, et de l'avis du conseil de discipline lui-même, qui développait par ailleurs de manière précise les éléments sur la base desquels le conseil de discipline a délibéré, que lors de sa séance du 7 avril 2022, quatre membres présents ont voté en faveur de la proposition de licenciement pour insuffisance professionnelle, tandis que les quatre autres membres présents se sont abstenus. Dans ces conditions, en l'absence de majorité des membres présents s'étant exprimés pour la mesure de licenciement pour insuffisance professionnelle, le conseil de discipline doit être regardé comme ayant rendu un avis ne se prononçant pas en faveur de cette mesure. Par suite, en jugeant que le moyen tiré de l'absence de sens et de l'insuffisance de motivation de l'avis du conseil de discipline était de nature à créer un doute sérieux quant à la légalité de la décision attaquée, le juge des référés du tribunal administratif de Paris a commis une erreur de droit.

              7. En second lieu, aux termes de l'article 3 du décret du 25 octobre 1984 : " Le fonctionnaire poursuivi peut présenter devant le Conseil de discipline des observations écrites ou orales, citer des témoins et se faire assister par un ou plusieurs défenseurs de son choix. Le droit de citer des témoins appartient également à l'administration (...) ". Aux termes de l'article 5 du même décret : " Lorsque le conseil de discipline examine l'affaire au fond, son président porte, en début de séance, à la connaissance des membres du conseil les conditions dans lesquelles le fonctionnaire poursuivi et, le cas échéant, son ou ses défenseurs ont exercé leur droit à recevoir communication intégrale du dossier individuel et des documents annexes. / Le rapport établi par l'autorité ayant pouvoir disciplinaire ou par un chef de service déconcentré ayant reçu délégation de compétence à cet effet et les observations écrites éventuellement présentées par le fonctionnaire sont lus en séance. / Le conseil de discipline entend séparément chaque témoin cité. / A la demande d'un membre du conseil, du fonctionnaire poursuivi ou de son ou de ses défenseurs, le président peut décider de procéder à une confrontation des témoins, ou à une nouvelle audition d'un témoin déjà entendu. / Le fonctionnaire et, le cas échéant, son ou ses défenseurs peuvent, à tout moment de la procédure devant le conseil de discipline, demander au président l'autorisation d'intervenir afin de présenter des observations orales. Ils doivent être invités à présenter d'ultimes observations avant que le conseil ne commence à délibérer ".

              8. Si les actes administratifs doivent être pris selon les formes et conformément aux procédures prévues par les lois et règlements, un vice affectant le déroulement d'une procédure administrative préalable, suivie à titre obligatoire ou facultatif, n'est de nature à entacher d'illégalité la décision prise que s'il a été susceptible d'exercer, en l'espèce, une influence sur le sens de cette décision ou s'il a privé les intéressés d'une garantie.

              9. Il ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés que M. C..., chef du département des archives, de la documentation et du patrimoine au sein duquel M. A... exerce ses fonctions, et Mme D..., adjointe de M. C..., ont été auditionnés en qualité de témoins cités par l'administration, comme le permettent les dispositions de l'article 3 du décret du 25 octobre 1984. Si ces deux agents, auditionnés pour témoigner sur la manière de servir de M. A..., ont eu accès aux observations écrites de M. A... et ont pu répondre directement à ses observations lors de la séance, ni leur audition ni leur attitude n'ont affecté la sincérité des témoignages recueillis ou la possibilité, pour M. A..., de présenter utilement des observations en réponse à leurs témoignages. Dans ces conditions, en retenant comme étant de nature à faire naître un doute sérieux sur la légalité de la décision contestée le moyen tiré de ce que l'audition de ces deux témoins était de nature à vicier la procédure suivie devant le conseil de discipline, alors qu'elle n'a ni porté atteinte à la garantie attachée à la consultation du conseil de discipline au cours de la procédure de licenciement pour insuffisance professionnelle ni exercé une influence sur le sens de la décision attaquée, le juge des référés a dénaturé les pièces du dossier qui lui était soumis.

              10. Il résulte de ce qui précède, sans qu'il soit besoin de se prononcer sur les autres moyens du pourvoi, que le garde des sceaux, ministre de la justice est fondé à demander l'annulation de l'ordonnance qu'il attaque.

              11. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de régler l'affaire au titre de la procédure de référé engagée, en application de l'article L. 821-2 du code de justice administrative.

              12. Les moyens invoqués par M. A... à l'appui de sa demande de suspension et tirés de l'incompétence du signataire de la décision attaquée, de la méconnaissance de la règle d'audition séparée des témoins, de l'atteinte au principe de séparation des autorités de poursuite et de décision au cours de la procédure, de l'atteinte aux droits de la défense lors de la séance du conseil de discipline, de la convocation et de la composition irrégulières du conseil de discipline, de l'absence d'avis motivé du conseil de discipline et de l'absence d'insuffisance professionnelle de nature à justifier un licenciement ne sont pas, en l'état de l'instruction, propres à créer un doute sérieux quant à la légalité de la décision attaquée.

              13. Il résulte de ce qui précède, sans qu'il soit besoin de se prononcer sur la condition d'urgence, que la demande présentée par M. A... devant le juge des référés du tribunal administratif de Paris doit être rejetée.

              14. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'une somme soit mise à la charge de l'Etat qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante.

D E C I D E :

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Article 1er : L'ordonnance du juge des référés du tribunal administratif de Paris du 8 juillet 2022 est annulée.

Article 2 : La demande présentée par M. A... devant le juge des référés du tribunal administratif de Paris est rejetée.

Article 3 : Les conclusions de M. A... présentées au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : La présente décision sera notifiée au garde des sceaux, ministre de la justice et à M. B... A....

              Délibéré à l'issue de la séance du 5 avril 2023 où siégeaient : M. Jacques-Henri Stahl, président adjoint de la section du contentieux, présidant ; M. Pierre Collin, président de chambre ; M. Christian Fournier, M. Frédéric Gueudar Delahaye, M. Hervé Cassagnabère, M. Jonathan Bosredon, M. Pierre Boussaroque, M. Géraud Sajust de Bergues, conseillers d'Etat et M. Nicolas Jau, auditeur-rapporteur. 

              Rendu le 3 mai 2023.

                 Le président : 

                 Signé : M. Jacques-Henri Stahl

 		Le rapporteur :

      Signé : M. Nicolas Jau

                 La secrétaire :

                 Signé : Mme Elsa Sarrazin