VU l'ordonnance en date du 1er décembre 1988 par laquelle le président de la 7ème sous section de la section du contentieux du Conseil d'Etat a transmis à la cour administrative d'appel de Paris, en application de l'article 17 du décret n° 88-906 du 2 septembre 1988, la requête présentée au Conseil d'Etat par M. Roger RHEIN ;
    VU la requête présentée par M. Roger RHEIN, demeurant ... ; elle a été enregistrée le 2 février 1987 au secrétariat de la section du contentieux du Conseil d'Etat ; M. Y... demande au Conseil d'Etat :
    1°) d'annuler le jugement n° 36220/83-1 en date du 4 novembre 1986 par lequel le tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande en décharge et, à titre subsidiaire, en réduction des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu auxquelles il a été assujetti au titre des années 1976, 1977 et 1978 ainsi que des pénalités y afférentes ;
    2°) de prononcer la décharge ou, à titre subsidiaire, la réduction des impositions contestées ;
    VU les autres pièces du dossier ;
    VU le code général des impôts ;
    VU le code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel ;
    VU la loi n° 87-1127 du 31 décembre 1987, le décret n° 88-707 du 9 mai 1988 et le décret n° 88-906 du 2 septembre 1988 ;
    Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;
    Après avoir entendu au cours de l'audience du 12 décembre 1989 :
    - le rapport de Mme MARTIN, conseiller,
    - les observations de M. Y...,
    - et les conclusions de M. LOLOUM, commissaire du gouvernement ;
    En ce qui concerne le caractère libératoire du prélèvement :
    Sur l'application de la loi fiscale :
    Considérant qu'aux termes du I bis de l'article 235 quater du code général des impôts, dans sa rédaction applicable en 1976, 1977 et 1978 :  "Le prélèvement visé au I est applicable au taux de 25 %, sous les mêmes conditions, aux profits réalisés à l'occasion de la cession d'immeubles ayant fait l'objet d'un permis de construire délivré entre le 1er janvier 1966 et le 1er janvier 1972 ...  Le prélèvement applicable auxdits profits est libératoire de l'impôt sur le revenu, quelle que soit l'activité professionnelle du redevable, sous réserve que les autres conditions posées par le I soient remplies" ; que le I de l'article 235 quater du même code dispose que le prélèvement qu'il institue libère de l'impôt sur le revenu "les plus-values auxquelles il s'applique, même si elles sont réalisées à titre habituel, lorsque les conditions suivantes sont remplies :  1) En dehors des placements visés ci-dessus, le redevable ne doit pas accomplir d'autres opérations entrant dans les prévisions de l'article 35-1-1° à 3° ; 2) Il ne doit pas intervenir à d'autres titres dans les opérations se rattachant à la construction immobilière ; 3) Les plus-values soumises au prélèvement ne doivent pas constituer la source normale de ses revenus ; 4) Les immeubles cédés ne doivent pas figurer à l'actif d'une entreprise industrielle ou commerciale et doivent être affectés à l'habitation pour les trois quarts au moins de leur superficie totale ; 5) Ils doivent être achevés au moment de la cession sous réserve des exceptions qui pourront être prévues par décret, notamment dans le cas de vente en l'état futur d'achèvement" ; qu'aux termes de l'article 166 de l'annexe II au code, pris pour l'application des dispositions précitées :  "Les ventes en l'état futur d'achèvement ...sont assimilées à des ventes d'immeubles achevés au sens de l'article 165 lorsque les conditions prévues aux articles 6 et suivants de la loi n° 67-3 du 3 janvier 1967 modifiée sont remplies" ;
    Considérant qu'il résulte de ces dispositions que, si pour les profits réalisés à l'occasion de la cession d'immeubles ayant fait l'objet d'un permis de construire délivré entre le 1er janvier 1966 et le 1er janvier 1972, le caractère libératoire ou non du prélèvement doit être apprécié indépendamment de l'activité professionnelle du redevable, et seulement par référence à l'opération même qui est à l'origine de la plus-value, le bénéfice de ce caractère libératoire demeure néanmoins réservé, comme sous l'empire de l'article 235 quater I, aux contribuables qui, sans y trouver la source normale de leurs revenus, se bornent à placer leurs capitaux personnels dans des opérations de construction et de vente d'immeubles ou de droits immobiliers, même à titre habituel ; que ce principe implique notamment que les intéressés aient assuré, sur leur patrimoine propre, la part du financement correspondant normalement à l'apport personnel ; que ces conditions sont exigées, même si l'immeuble est vendu en l'état futur d'achèvement ; qu'il n'est pas contesté, dans la présente affaire, que les cessions ne pouvaient légalement intervenir qu'après l'achèvement des fondations ; que, dès lors, l'apport en fonds propres doit correspondre à la somme nécessaire pour engager l'opération et réaliser l'essentiel des premiers travaux ;
    Considérant qu'il appartient à M. Y..., qui soutient que le prélèvement effectué en application des dispositions du I bis de l'article 235 quater précité du code général des impôts sur la part lui revenant des profits de la société civile immobilière "Résidences du Val Fleuri" était libératoire de l'impôt sur le revenu, d'établir qu'il remplit la condition susmentionnée ;
    Considérant que la société civile immobilière "Résidences du Val Fleuri", dont M. Y... détenait 600 des 1500 parts composant le capital, a édifié à Cagnes-sur-Mer (Alpes Maritimes) trois immeubles qu'elle a vendus par appartement ; que le requérant soutient que, pour le calcul de la part de fonds propres ayant servi à financer la construction des fondations, il convient de retenir, en se fondant uniquement sur le compte d'exploitation de la société au 31 décembre 1974, date à laquelle les fondations de deux immeubles seulement étaient achevées, une somme au plus égale à 2.253.280 F, correspondant au coût de l'essentiel des travaux, le rapport entre les fonds propres, d'un montant non contesté de 1.515.000 F, et le prix de revient susmentionné étant, dans cette hypothèse, de 67,23 % ; que l'administration soutient que le prix de revient à retenir doit inclure le coût des travaux des fondations du troisième immeuble, et doit être évalué à 4.077.769 F, la part des capitaux propres ne représentant que 37,15 % de ce coût ; qu'il résulte des dispositions législatives précitées que la part de fonds propres peut s'apprécier immeuble par immeuble, ou ensemble d'immeubles par ensemble d'immeubles, quand bien même la construction desdits immeubles aurait fait l'objet d'un même plan masse et d'un permis de construire unique, dès lors que chaque partie de l'opération est nettement individualisable, indépendante et séparée dans le temps, et constitue une "tranche" autonome ; qu'il n'est toutefois en l'espèce pas établi, tant en raison des modalités de réalisation de l'opération, eu égard notamment à l'imbrication des divers travaux de terrassements et de fondations, ainsi qu'à la réalisation de certaines parties communes, qu'en raison des modalités de déclaration de la plus-value litigieuse par la société civile immobilière, que le programme en cause ait été exécuté en deux tranches successives répondant aux conditions d'autonomie et de spécificité ci-dessus mentionnées, quels qu'aient pu être l'échéancier du financement bancaire de l'opération et la part d'emprunt dans le financement global ;
    Considérant que, dans ces conditions, M. Y... ne peut être regardé comme s'étant livré à une opération de placement remplissant les conditions prévues par le I bis de l'article 235 du code ;
    Sur La doctrine administrative :
    Considérant en premier lieu que M. Y... invoque sur le fondement de l'article 1649 quinquies E du code général des impôts repris à L.80 A du livre des procédures fiscales, l'instruction en date du 26 mars 1980 publiée au bulletin officiel de la direction générale des impôts sous le numéro 8 E.2-80 et admettant que le prélèvement est libératoire, si l'ensemble du prix de revient de l'opération a été financé à hauteur de 20 % par des capitaux propres, et si les résultats bénéficiaires non distribués mais conservés pour assurer le financement de l'opération peuvent être assimilés à des fonds propres, sous réserve d'une justification comptable des avances en compte courant ; qu'il est constant que la société civile immobilière a procédé avant l'achèvement des travaux à deux distributions de bénéfices ; que contrairement à ce que soutient M. Y... cette instruction ne peut être interprétée comme admettant que les résultats bénéficiaires seraient à exclure du calcul des fonds propres dès lors qu'ils ont fait l'objet d'une distribution ; qu'il n'est, par suite, et en tout état de cause, pas fondé à s'en prévaloir ;
    Considérant, en second lieu, que M. Y... invoque une note du 24 novembre 1964 publiée au bulletin officiel des contributions directes ainsi que le paragraphe 59 de l'instruction administrative en date du 31 juillet 1972 publiée au bulletin officiel de la direction générale des impôts sous le numéro 8 B.4-72 qui reprend cette note ; qu'il ne saurait toutefois se prévaloir de cette instruction qui définit la notion de programme réalisé selon la formule dite "par tranches" dès lors que l'interprétation qu'y donne l'administration du texte fiscal concerne les cessions d'actions ou de parts de société, au sens de l'article 167 de l'annexe II au code général des impôts, alors qu'il résulte de l'instruction que la société civile immobilière "Résidences du Val Fleuri" a procédé à la vente des immeubles par appartements ;
    Considérant, en dernier lieu, que la réponse faite par le garde des Sceaux, ministre de la justice, le 4 avril 1969 aux questions écrites de MM. Claudius X... et Barberot, députés, qui n'émane pas du ministre compétent pour établir les impositions en litige, ne constitue pas une interprétation formelle de la loi fiscale ;
    En ce qui concerne le montant des bénéfices imposables :
    Considérant que, lorsque le contribuable n'est pas libéré de l'impôt sur le revenu bien que le prélèvement prévu à l'article 235 quater ait été acquitté, les profits issus d'un programme de construction immobilière sont imposables selon les règles de droit commun qui régissent la détermination des bénéfices industriels et commerciaux ;
    Considérant que le service, en raison de l'absence de pièces justificatives d'une part, et d'écritures d'inventaire aux 31 décembre 1976 et 1977 d'autre part, a reconstitué les bénéfices imposables pour chaque exercice vérifié, en prenant en compte les recettes encaissées et les créances exigibles, en fonction du bénéfice global déclaré en 1978 et des ventes réalisées ; que le moyen tiré par M. Y... de ce que la ventilation du produit global aurait dû être opérée en déterminant le prix de revient des appartements vendus chaque année sur la base des millièmes de copropriété est dépourvu de toute précision comptable permettant d'en apprécier la portée ;
    Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. Y... n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif a rejeté sa demande en décharge, et à titre subsidiaire en réduction, des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu auxquelles il a été assujetti au titre des années 1976, 1977 et 1978, ainsi que des pénalités y afférentes ;
Article 1er : La requête de M. Y... est rejetée.
Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. Y... et au ministre délégué auprès du ministre d'Etat, ministre de l'économie, des finances et du budget, chargé du budget.