Vu le recours et le mémoire complémentaire du ministre des affaires sociales et de l'emploi enregistrés au secrétariat du Contentieux du Conseil d'Etat les 13 mai 1988 et 14 septembre 1988 ; le ministre des affaires sociales et de l'emploi demande que le Conseil d'Etat :
    1°) annule le jugement du 11 mars 1988 par lequel le tribunal administratif de Besançon a annulé la décision implicite du directeur départemental du travail et de l'emploi du Doubs rejetant la demande que lui avait présentée M. X... le 16 décembre 1985 en ce qui concerne, après son licenciement pour motif économique de l'emploi qu'il occupait en Suisse, le salaire de référence ayant servi de base au décompte des indemnités de chômage qu'il perçoit en France ;
    2°) rejette la demande présentée par M. X... devant le tribunal administratif de Besançon ;
    Vu les autres pièces du dossier ;
    Vu le traité instituant la Communauté Economique Européenne signé le 25 mars 1957 et ratifié le 14 septembre 1957, ensemble le décret n° 58-84 du 28 janvier 1958 portant publication dudit traité ;
    Vu le règlement n° 1408/71 du conseil des ministres des communautés européennes du 14 juin 1981 ;
    Vu la décision n° 67/79 du 28 février 1980 de la Cour de justice des communautés européennes ;
    Vu la convention franco-suisse d'assurance-chômage signée le 14 décembre 1978, ensemble le décret n° 80-186 du 18 février 1980 portant publication de ladite convention ;
    Vu le code du travail ;
    Vu le code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel ;
    Vu l'ordonnance n° 45-1708 du 31 juillet 1945, le décret n° 53-934 du 30 septembre 1953 et la loi n° 87-1127 du 31 décembre 1987 ;
    Après avoir entendu en audience publique :
    - le rapport de M. Seban, Auditeur,
    - les observations de la S.C.P. Guiguet, Bachellier, de la Varde, avocat de M. X..., 
    - les conclusions de M. du Marais, Commissaire du gouvernement ;
    Sur le recours du ministre :
    Considérant qu'aux termes de l'article 1-5 de la convention d'assurance-chômage entre la République française et la Confédération suisse en date du 14 décembre 1978, publiée au Journal Officiel du 7 mars 1980 : "Frontaliers" désigne les travailleurs qui ont leur domicile ou qui ont été autorisés à établir leur résidence dans la zone frontalière de l'un des deux Etats contractants, où ils retournent chaque jour, et qui exercent régulièrement une activité salariée dans la zone frontalière de l'autre Etat" ; que le ministre des affaires sociales et de l'emploi, qui était défendeur en première instance, est recevable à soulever pour la première fois en appel le moyen tiré de ce que M. X... n'était pas un travailleur frontalier au sens de cette disposition ;
    Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que M. X..., de nationalité française, qui résidait en Suisse depuis le 29 mai 1981 et y a travaillé jusqu'au 31 décembre 1982, date à laquelle a pris effet son licenciement pour motif économique, ne pouvait être considéré comme un travailleur frontalier, au sens des dispositions précitées, à la date de son licenciement ; que, par suite, c'est à tort que le tribunal administratif de Besançon s'est fondé sur le fait que M. X... avait la qualité de travailleur frontalier pour annuler la décision implicite du directeur départemental du travail et de l'emploi du Doubs refusant de modifier le salaire de référence ayant servi de base au décompte des indemnités de chômage de celui-ci ;
    Considérant, toutefois, qu'il appartient au Conseil d'Etat, saisi de l'ensemble du litige par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner les autres moyens soulevés par M. X... à l'appui de sa demande ;
    Considérant qu'aux termes de l'article 3 de la convention précitée : "La présente convention s'applique à tous les frontaliers selon l'article 1er, chiffre 5, ainsi qu'aux ressortissants des deux Etats contractants dans les conditions visées à l'article 7" ; qu'aux termes de l'article 7 de ladite convention : "Lorsque des ressortissants des Etats contractants retournent prendre domicile dans leur pays d'origine, les périodes d'assurance accomplies dans l'autre Etat contractant sont prises en compte en vue de déterminer si la période de stage est remplie et de fixer la durée d'indemnisation" ; qu'il résulte de la combinaison de ces dispositions que les ressortissants des Etats contractants qui retournent prendre domicile dans leur pays d'origine et les travailleurs frontaliers des Etats contractants ont également droit aux prestations de chômage visées par la convention dans les conditions déterminées par la législation de l'Etat sur le territoire duquel l'ouverture du droit est sollicitée ;
    Considérant qu'il résulte d'un accord en date du 28 mai 1974 conclu entre les parties signataires de la convention du 31 décembre 1958 créant le régime national interprofessionnel d'allocations spéciales aux travailleurs sans emploi de l'industrie et du commerce, accord rendu obligatoire par arrêté du 9 octobre 1974, que les travailleurs frontaliers résidant en France et travaillant dans un Etat étranger n'appartenant pas à la Communauté Economique Européenne bénéficient des prestations instituées par cette convention dans les conditions applicables aux frontaliers antérieurement occupés dans un Etat de la Communauté Economique Européenne autre que la France et en chômage sur le territoire français ; que ces dispositions sont également applicables aux ressortissants des Etats contractants qui retournent prendre domicile dans leur pays d'origine, qui, en vertu de la convention d'assurance-chômage entre la République française et la Confédération suisse précitée, bénéficient du régime applicable aux travailleurs frontaliers ;
    Considérant que l'article 68-1 (chapitre 6 : chômage ; section 1 : dispositions communes) du règlement n° 1408/71 du conseil des communautés européennes du 14 juin 1971 relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés et à leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la communauté, dispose, s'agissant du calcul des prestations : "L'institution compétente d'un Etat membre dont la législation prévoit que le calcul des prestations repose sur le montant du salaire antérieur, tient compte exclusivement du salaire perçu par l'intéressé pour le dernier emploi qu'il a exercé sur le territoire dudit Etat. Toutefois, si l'intéressé n'a pas exercé son dernier emploi pendant quatre semaines au moins sur ce territoire, les prestations sont calculées sur la base du salaire usuel correspondant, au lieu où le chômeur réside ou séjourne, à un emploi équivalent ou analogue à celui qu'il a exercé en dernier lieu sur le territoire d'un autre Etat membre" ; 
    Considérant que la Cour de justice des communautés européennes, par son arrêt du 28 février 1980, a interprété cette disposition "en ce sens que, dans le cas d'un travailleur frontalier ... en chômage complet, l'institution compétente de l'Etat membre de résidence, dont la législation nationale prévoit que le calcul des prestations repose sur le montant du salaire antérieur, doit calculer ces prestations en tenant compte du salaire perçu par le travailleur pour le dernier emploi qu'il a exercé dans l'Etat membre où il était occupé immédiatement avant sa mise en chômage" ;
    Considérant que M. X..., qui après son licenciement pour motif économique de la société Far, établie en Suisse, a quitté sa résidence dans ce pays pour retourner prendre domicile en France, bénéficiait, en vertu de l'article 7 de la convention franco-suisse d' assurance-chômage précitée, des règles d'indemnisation applicables aux travailleurs frontaliers ainsi qu'il a été dit ci-dessus ;
    Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. X... pouvait prétendre à une indemnité de chômage sur la base du salaire qu'il percevait effectivement dans l'emploi qu'il occupait en Suisse immédiatement avant sa mise en chômage ; que, par suite, le ministre des affaires sociales et de l'emploi n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Besançon a annulé la décision implicite du directeur départemental du travail et de l'emploi du Doubs, rejetant la demande de M. X... tendant à ce que le salaire de référence servant de base au décompte de ses indemnités de chômage soit celui qu'il percevait pour le dernier emploi qu'il occupait en Suisse ;
    Sur les conclusions de M. X... tendant à l'application de l'article 1er du décret du 2 septembre 1988 :
    Considérant que le décret n° 88-907 du 2 septembre 1988 ayant été abrogé par le décret n° 91-1266 du 19 décembre 1991 portant application de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991, les conclusions de M. X... doivent être regardées comme demandant la condamnation de l'Etat sur le fondement de l'article 75-I de ladite loi ;
    Considérant qu'aux termes du I de l'article 75 de la loi du 10 juillet 1991 : "Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées de ces mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation" ; qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de condamner l'Etat à verser à M. X... la somme de 3.000 F au titre des sommes exposées par lui et non comprises dans les dépens ;
Article 1er : Le recours du ministre des affaires sociales et de l'emploi est rejeté.
Article 2 : L'Etat est condamné à verser à M. X... la somme de 3.000 F au titre de l'article 75-I de la loi du 10 juillet 1991.
Article 3 : La présente décision sera notifiée au ministre d'Etat, ministre des affaires sociales, de la santé et de la ville et à M. X....
1. Rappr. 1987-04-08, Ministre du travail c/ Heisch, p. 138<br/>