Vu le recours, enregistré le 22 octobre 2012 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présenté par le ministre de l'intérieur, qui demande au juge des référés du Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler l'ordonnance n° 1202170 du 3 octobre 2012 par laquelle le juge des référés du tribunal administratif de Dijon, statuant sur le fondement des dispositions de l'article L. 521-2 du code de justice administrative, a suspendu l'exécution de la décision du préfet de la Côte d'Or du 6 août 2012 et lui a enjoint d'admettre Mme A...au séjour au titre de l'asile dans un délai de 48 heures et de lui assurer dans le même délai un hébergement décent dans les conditions réservées aux demandeurs d'asile statutaires ;

              2°) de rejeter les conclusions présentées en première instance par Mme A... ;

              il soutient que : 

              - le juge des référés du tribunal administratif de Dijon a dénaturé les faits en retenant que la condition d'urgence était remplie ;

              - ce juge a commis une erreur de droit en estimant qu'était remplie la condition de l'atteinte grave et manifestement illégale portée à une liberté fondamentale ;

              - en décidant de remettre Mme A...aux autorités espagnoles, le préfet n'a en effet méconnu ni les règles relatives à l'asile ni celles relatives à l'intérêt supérieur de l'enfant ;

              - le refus par les autorités françaises d'examiner la demande d'asile de Mme A... ne méconnaît pas de façon manifeste le droit de mener une vie familiale normale ;

              - l'ordonnance attaquée, en enjoignant au préfet de la Côte d'Or d'assurer à Mme A...un dispositif d'hébergement d'urgence réservé aux demandeurs d'asile, a commis une erreur de droit, dès lors qu'elle n'a pas la qualité de demandeur d'asile statutaire ;

              Vu l'ordonnance attaquée ;	

              Vu le mémoire en défense, enregistré le 26 octobre 2012, présenté pour Mme B...A..., qui conclut au rejet du recours ; elle soutient qu'aucun des moyens du recours n'est fondé ;

                          Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

              Vu le règlement (CE) n° 343/2003 du Conseil du 18 février 2003 ;

              Vu la directive 2003/9/CE du 27 janvier 2003 ;  

              Vu le code de l'action sociale et des familles ;

              Vu le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;				     

              Vu le code de justice administrative ;

              Après avoir convoqué à une audience publique, d'une part, le ministre de l'intérieur, d'autre part, MmeA... ;

              Vu le procès-verbal de l'audience publique du 29 octobre 2012 à 9 heures au cours de laquelle ont été entendus : 

- la représentante du ministre de l'intérieur ;

              - Me Thiriez, avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, avocat de Mme A... ; 

              et à l'issue de laquelle l'instruction a été close ;
1. Considérant qu'aux termes de l'article L. 521-2 du code de justice administrative : " Saisi d'une demande en ce sens justifiée par l'urgence, le juge des référés peut ordonner toutes mesures nécessaires à la sauvegarde d'une liberté fondamentale à laquelle une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d'un service public aurait porté, dans l'exercice d'un de ses pouvoirs, une atteinte grave et manifestement illégale (...) " ; 

              2. Considérant qu'il résulte de l'instruction que MmeA..., de nationalité nigériane, est arrivée en France en mars 2012 ; que, le 28 mars 2012, elle a déposé une demande d'admission au séjour en qualité de demandeur d'asile auprès du préfet de la Côte d'Or ; que la consultation du fichier " Eurodac " a permis d'établir qu'elle avait déposé, en 2009, une première demande d'asile en Espagne qui a fait l'objet d'une décision de rejet ; que, le 6 avril 2012, le préfet de la Côte d'Or a refusé de l'admettre au séjour provisoire au titre de l'asile, en application de l'article L. 741-4 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile en France (CESEDA) ; que, le 23 avril 2012, le préfet a présenté aux autorités espagnoles une demande de reprise en charge de Mme A...qui a été acceptée le 27 avril suivant ; que, par un arrêté du 6 août 2012, le préfet de la Côte d'Or a décidé la remise de l'intéressée aux autorités espagnoles aux fins de l'examen de sa demande d'asile ; que Mme A...a saisi le juge des référés du tribunal administratif de Dijon d'une demande, présentée sur le fondement de l'article L. 521-2 du code de justice administrative, tendant, d'une part, à ce que soit ordonnée la suspension de l'exécution de l'arrêté du 6 août 2012, d'autre part, à ce qu'il soit enjoint au préfet de la Côte d'Or de l'admettre au séjour au titre de l'asile dans un délai de quarante-huit heures et de lui assurer un hébergement décent ; que le juge des référés du tribunal administratif de Dijon a fait droit à sa demande par une ordonnance du 3 octobre 2012, dont le ministre de l'intérieur relève appel ;

              3. Considérant qu'il résulte de l'instruction, notamment des éléments versés aux débats lors de l'audience, que, le 14 avril 2012, Mme A...a donné naissance, sur le sol français, à un enfant  qui a fait l'objet d'une reconnaissance de paternité, le 29 mai suivant, par un ressortissant français ; que la nationalité française de cet enfant est attestée par un certificat de nationalité française délivré par le tribunal d'instance de Dijon le 8 octobre 2012, dont l'authenticité n'est pas contestée par le ministre de l'intérieur ;

              Sur les conclusions à fin de suspension de l'exécution de l'arrêté du 6 août 2012 :

              4. Considérant qu'aux termes de l'article L. 313-11 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (CESEDA) : " Sauf si sa présence constitue une menace pour l'ordre public, la carte de séjour temporaire portant la mention " vie privée et familiale " est délivrée de  plein droit (...) / 6° A l'étranger ne vivant pas en état de polygamie, qui est père ou mère d'un enfant français mineur résidant en France, à la condition qu'il établisse contribuer effectivement à l'entretien et à l'éducation de l'enfant dans les conditions prévues par l'article 371-2 du code civil depuis la naissance de celui-ci ou depuis au moins deux ans, sans que la condition prévue à l'article L. 311-7 soit exigée ; (...  )" ;

              5. Considérant qu'il résulte de ces dispositions qu'en sa qualité de mère d'un enfant français mineur, Mme A...bénéficie de plein droit d'une carte de séjour temporaire et ne peut, par voie de conséquence, faire l'objet d'une mesure d'éloignement forcé ; que, dans ces conditions, l'arrêté du 6 août 2012 du préfet de la Côte d'Or n'est pas susceptible de faire l'objet d'une exécution d'office, ainsi que l'a d'ailleurs reconnu le ministre de l'intérieur ; qu'il suit de là que la condition d'urgence nécessaire à l'intervention du juge des référés n'est plus remplie ; qu'il en résulte que le ministre de l'intérieur est fondé à demander l'annulation de l'article 1er de l'ordonnance attaquée et le rejet des conclusions présentées devant le juge des référés du tribunal administratif de Dijon tendant à la suspension de l'exécution de l'arrêté du 6 août 2012 ;

              Sur les conclusions à fin d'injonction :

              6. Considérant qu'ainsi qu'il a été rappelé ci-dessus, Mme A...a donné naissance, le 14 avril 2012, à un enfant français ; que, dans les circonstances particulières de l'espèce, le refus litigieux place cette dernière dans une situation d'urgence caractérisée au sens de l'article L. 521-2 du code de justice administrative dans la mesure où il la prive du bénéfice des droits et prestations attachés à la qualité de demandeur d'asile ainsi que des mesures, prévues par la loi, afin de garantir aux demandeurs d'asile des conditions matérielles d'accueil décentes jusqu'à ce qu'il ait été statué sur leur demande ;

              7. Considérant que le droit constitutionnel d'asile, qui a le caractère d'une liberté fondamentale, a pour corollaire le droit de solliciter le statut de réfugié ; que, s'il implique que l'étranger qui sollicite la reconnaissance de la qualité de réfugié soit en principe autorisé à demeurer sur le territoire jusqu'à ce qu'il ait été statué sur sa demande, ce droit s'exerce dans les conditions définies par l'article L. 741-4 du CESEDA ; que le 1° de cet article permet de refuser l'admission en France d'un demandeur d'asile lorsque l'examen de la demande d'asile relève de la compétence d'un autre Etat en application des dispositions du règlement (CE) n° 343/2003 du Conseil du 18 février 2003 ; que ce règlement pose en principe dans le paragraphe 1 de son article 3 qu'une demande d'asile est examinée par un seul Etat membre ; que cet Etat est déterminé par application des critères fixés dans son chapitre III ; que l'application de ces critères est écartée en cas de mise en oeuvre, soit de la clause dérogatoire énoncée au paragraphe 2 de l'article 3 du règlement, qui procède d'une décision prise unilatéralement par un Etat membre, soit de la clause humanitaire définie par l'article 15 du règlement ;

              8. Considérant que ni la qualité de parent d'enfant français mineur, ni le bénéfice d'une carte de séjour de plein droit qui en découle en vertu du 6° de l'article L. 313-11 du CESEDA ne saurait faire obstacle au droit de demander la reconnaissance de la qualité de réfugié ; qu'alors même que l'examen de sa demande d'asile relèverait en principe de la compétence d'un autre Etat que la France, le respect du droit constitutionnel d'asile exclut que  le droit, pour un étranger relevant de l'une des catégories prévues par le CESEDA bénéficiant d'un titre de séjour de plein droit, de solliciter le statut de réfugié soit subordonné à l'obligation de quitter le territoire français ; que, dans pareille hypothèse, il appartient à l'autorité préfectorale de faire application des dispositions du paragraphe 2 de l'article 3 du règlement (CE) n° 343/2003 du Conseil du 18 février 2003 qui ouvre la faculté de déroger à la règle selon laquelle la demande d'asile est examinée par l'Etat membre responsable ; qu'il suit de là, qu'en décidant la remise aux autorités espagnoles de Mme A...alors qu'elle est mère d'un enfant ayant la nationalité française, le préfet de la Côte d'Or a porté une atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale ;

              9. Considérant que dès lors qu'il appartient à l'Etat français de statuer sur la demande d'asile de MmeA..., le ministre de l'intérieur n'est pas fondé à demander l'annulation de l'article 2 de l'ordonnance attaquée qui enjoint au préfet de la Côte d'Or de délivrer à l'intéressée une autorisation provisoire de séjour au titre de l'asile et de lui assurer ainsi qu'à son enfant un hébergement décent dans les conditions réservées aux demandeurs d'asile statutaires ; 
O R D O N N E :

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Article 1er : L'article 1er de l'ordonnance n° 1202170 du 3 octobre 2012 du juge des référés du tribunal administratif de Dijon est annulé.

Article 2 : Les conclusions, présentées devant le juge des référés du tribunal administratif de Dijon tendant à la suspension de l'exécution de l'arrêté du 6 août 2012 sont rejetées.

Article 3 : Le surplus des conclusions du recours du ministre de l'intérieur est rejeté.

Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée au ministre de l'intérieur et à Mme B...A....