Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. C... A... a demandé au tribunal administratif de Bastia, par deux requêtes distinctes, d'une part, d'annuler l'arrêté du 3 juillet 2018 par lequel la garde des sceaux, ministre de la justice, a prononcé à son encontre une exclusion temporaire de fonctions d'une durée de 

dix jours dont cinq jours fermes, d'enjoindre à l'administration de procéder au remboursement de ses jours d'exclusion, et de condamner l'Etat à lui verser une somme de 500 euros au titre de son préjudice moral, et, d'autre part, d'annuler la décision du 13 février 2018 par laquelle le directeur interrégional des services pénitentiaires de Marseille a appliqué sur son traitement mensuel une retenue de 9 trentièmes pour service non fait du 23 janvier au 31 janvier 2018, d'enjoindre à son administration de lui rembourser les sommes retenues, et de condamner l'Etat à lui verser la somme de 1 000 euros en réparation du préjudice moral.

       Par un premier jugement n° 1801081 du 11 juin 2020, le tribunal administratif de Bastia a annulé l'arrêté du 3 juillet 2018, a enjoint au garde des sceaux, ministre de la justice, de reconstituer la carrière de M. A... pour les cinq journées durant lesquelles il a été exclu de ses fonctions en exécution de la sanction du 3 juillet 2018 et de lui reverser la rémunération correspondante dans un délai de deux mois à compter de la notification du jugement, et a rejeté le surplus des conclusions de la requête.

       Par un second jugement n° 1800436 ; 1800501 ; 1800502 ; 1800508 ; 1800521 ; 1800522 ; 1800531 ; 1800559 ; 1800560 ; 1800596 ; 1800608 et 1800699 du 22 octobre 2020, le tribunal administratif de Bastia a rejeté la requête de M. A... tendant à l'annulation de la décision du 13 février 2018.

       Procédure devant la Cour :

       I - Par une requête, enregistrée le 12 août 2020 sous le n° 20MA02900, le garde des sceaux, ministre de la justice, demande à la Cour d'annuler le jugement n° 1801081 du 

11 juin 2020 du tribunal administratif de Bastia, en tant qu'il a partiellement fait droit à la demande de M. A..., et de rejeter la demande de première instance de l'intéressé.

       Il soutient que le tribunal a entaché son jugement d'une double erreur de droit, d'une part, en tant qu'il a considéré que l'administration était tenue de procéder à une contre-visite médicale sur le fondement de l'article 25 du décret du 14 mars 1986 avant de prendre la sanction en litige, et, d'autre part, en tant qu'il a écarté la théorie des formalités impossibles.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 16 novembre 2020, M. A..., représenté par Me Falzoï, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mis à la charge du ministre de la justice, outre les dépens, le paiement de la somme de 5 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il fait valoir que :

       - les moyens soulevés par le ministre ne sont pas fondés, de sorte que le jugement du tribunal administratif de Bastia ne pourra qu'être confirmé ;

       - la décision du 3 juillet 2018 est entachée d'une insuffisance de motivation ;

       - elle est intervenue en méconnaissance du principe du contradictoire.

       Les parties ont été informées, en application de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, de ce que l'arrêt de la Cour était susceptible d'être fondé sur un moyen relevé d'office tenant à l'irrecevabilité des moyens de légalité externe soulevés par le requérant à l'encontre de l'arrêté du 3 juillet 2018, tirés du défaut de motivation et de la violation du principe du contradictoire dès lors que ces moyens, qui ne sont pas d'ordre public, sont fondés sur une cause juridique distincte de celle invoquée dans sa demande de première instance, qui se bornait à contester la légalité interne de la décision en litige.

       II - Par une requête, enregistrée le 21 décembre 2020 sous le n° 20MA04713, M. C... A..., représenté par Me Falzoï, demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1800436 ; 1800501 ; 1800502 ; 1800508 ; 1800521 ; 1800522 ; 1800531 ; 1800559 ; 1800560 ; 1800596 ; 1800608 et 1800699 du 22 octobre 2020 du tribunal administratif de Bastia en tant qu'il a rejeté sa demande, enregistrée sous le n° 1800436 au greffe de ce tribunal, tendant à l'annulation de la décision du 13 février 2018 par laquelle le directeur interrégional des services pénitentiaires de Marseille a appliqué sur son traitement mensuel une retenue de 9 trentièmes pour service non fait du 23 janvier au 31 janvier 2018 ;

       2°) d'annuler la décision du 13 février 2018 ; 

       3°) de condamner le ministre à lui verser son traitement pour la période du 23 au 31 janvier 2018 ; 

       4°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il soutient que : 

       - la décision du 13 février 2018 est intervenue sans motivation réelle et sérieuse ;

       - elle est intervenue en méconnaissance du principe du contradictoire ;

       - elle a été prise sur le seul motif hypothétique d'un certificat de complaisance lié à un éventuel mouvement concerté de cessation de service alors que son absence était médicalement justifiée par un certificat médical et qu'il ne s'est jamais opposé à l'organisation d'une contre-visite sur le fondement de l'article 24 du décret du 14 mars 1986 ; en conséquence, le tribunal administratif de Bastia a renversé la charge de la preuve en jugeant qu'il appartenait à l'agent d'établir que le certificat médical produit correspondait à une pathologie réelle ;

       - le jugement du tribunal administratif de Bastia méconnait le secret médical ;

       - l'argument fondé sur l'impossibilité matérielle à laquelle était confrontée l'administration pour procéder à une contre-visite médicale est infondé ; l'administration n'a pas apporté la preuve du caractère injustifié de son absence sur la seule période de neuf jours ni de ce qu'il aurait participé à un mouvement de cessation concerté.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 12 août 2022, le garde des sceaux, ministre de la justice, conclut au rejet de la requête.

       Il fait valoir que :

       - la requête est irrecevable dès lors que l'appelant se borne à reprendre les moyens qu'il avait soulevés en première instance sans développer de moyens d'appel motivant une critique du jugement attaqué ;

       - les moyens soulevés par le requérant ne sont pas fondés.

       Vu les autres pièces des dossiers.

       Vu :

       - le code des relations entre le public et l'administration ;

       - l'ordonnance n° 58-696 du 6 août 1958 ;

       - la loi n° 61-825 du 29 juillet 1961 ;

       - la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 ;

       - la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 ;

       - le décret n° 86-442 du 14 mars 1986 ;

       - le code de justice administrative ;

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. B..., 

       - et les conclusions de M. Angéniol, rapporteur public. 

       Considérant ce qui suit :

       1. M. A..., qui exerce les fonctions de surveillant pénitentiaire à la maison d'arrêt d'Ajaccio, a communiqué à son employeur un avis d'arrêt de travail du 23 janvier au 31 janvier 2018. Par décision du 13 février 2018, le directeur interrégional des services pénitentiaires de Marseille a procédé à une retenue de neuf trentièmes sur son traitement mensuel pour service non fait ou mal fait pour les journées du 23 au 31 janvier 2018 inclus. En outre, par un arrêté du 3 juillet 2018, la garde des sceaux, ministre de la justice, lui a infligé une sanction d'exclusion temporaire de ses fonctions pour une durée de dix jours avec cinq jours fermes en raison de sa participation, du 23 au 31 janvier 2018, au mouvement collectif de protestation qui a eu lieu au sein de son établissement d'affectation. 

       2. Par jugement n° 1801081 du 11 juin 2020, le tribunal administratif de Bastia a annulé la décision d'exclusion temporaire de fonctions du 13 juillet 2018 et enjoint au garde des sceaux, ministre de la justice, de reconstituer la carrière de M. A... pour les cinq journées durant lesquelles il a été exclu de ses fonctions en exécution de la sanction du 3 juillet 2018 et de lui reverser la rémunération correspondante dans un délai de deux mois à compter de la notification du jugement. Le garde des sceaux, ministre de la justice, relève appel de ce jugement dans l'instance n° 20MA02900.

       3. Par jugement n° 1800436 ; 1800501 ; 1800502 ; 1800508 ; 1800521 ; 1800522 ; 1800531 ; 1800559 ; 1800560 ; 1800596 ; 1800608 et 1800699 du 22 octobre 2020, le tribunal administratif de Bastia a rejeté la demande enregistrée sous le n° 1800436 par laquelle M. A... a demandé que soit prononcée l'annulation de la décision du 13 février 2018 par laquelle le directeur interrégional des services pénitentiaires de Marseille a procédé à une retenue de neuf trentièmes sur son traitement mensuel. M. A... relève appel de ce jugement, en tant qu'il a rejeté sa demande de première instance, dans l'instance n° 20MA04713.

       4. Les requêtes n° 20MA002900 et n° 20MA04713 visées ci-dessus concernent le même agent et ont fait l'objet d'une instruction commune, de sorte qu'il y a lieu de les joindre pour qu'il y soit statué par un même arrêt.

       Sur les conclusions à fin d'annulation de la décision portant retenue sur traitement du 13 février 2018 : 

       5. En premier lieu, aux termes de l'article L. 211-2 du code des relations entre le public et l'administration : " Les personnes physiques ou morales ont le droit d'être informées sans délai des motifs des décisions administratives individuelles défavorables qui les concernent. 

/A cet effet, doivent être motivées les décisions qui : / (...) 6° Refusent un avantage dont l'attribution constitue un droit pour les personnes qui remplissent les conditions légales pour l'obtenir ; (...) ". 

       6. Les décisions par lesquelles l'autorité administrative procède à une retenue de salaire à l'encontre d'un agent qui a présenté un avis d'interruption de travail en cas de maladie qu'il estime dûment constatée, sont au nombre des décisions qui refusent un avantage dont l'attribution constitue un droit et doivent être motivées en vertu des dispositions précitées de l'article L. 211-2 du code des relations entre le public et l'administration. Il ressort des pièces du dossier que la décision du 13 février 2018, qui procède à la retenue sur salaire de M. A..., énonce les raisons de droit et de fait sur lesquelles s'est fondé le directeur interrégional des services pénitentiaires de Marseille. Le moyen tiré du défaut de motivation de cette décision doit, par suite, être écarté.

       7. En deuxième lieu, aux termes de l'article 20 de la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires : " Les fonctionnaires ont droit, après service fait, à une rémunération comprenant le traitement, l'indemnité de résidence, le supplément familial de traitement ainsi que les indemnités instituées par un texte législatif ou réglementaire (...) ". Aux termes de l'article 34 de la loi du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'Etat : " Le fonctionnaire en activité a droit : (...) / 2° A des congés de maladie dont la durée totale peut atteindre un an pendant une période de douze mois consécutifs en cas de maladie dûment constatée mettant l'intéressé dans l'impossibilité d'exercer ses fonctions. Celui-ci conserve alors l'intégralité de son traitement pendant une durée de trois mois ; ce traitement est réduit de moitié pendant les neuf mois suivants. (...) ". L'article 25 du décret du 14 mars 1986 relatif à la désignation des médecins agréés, à l'organisation des comités médicaux et des commissions de réforme, aux conditions d'aptitude physique pour l'admission aux emplois publics et au régime de congés de maladie des fonctionnaires, dispose que : " Pour obtenir un congé de maladie ainsi que le renouvellement du congé initialement accordé, le fonctionnaire adresse à l'administration dont il relève, dans un délai de quarante-huit heures suivant son établissement, un avis d'interruption de travail. (...) / L'administration peut faire procéder à tout moment à la contre-visite du demandeur par un médecin agréé ; le fonctionnaire doit se soumettre, sous peine d'interruption du versement de sa rémunération, à cette contre-visite. / Le comité médical compétent peut être saisi, soit par l'administration, soit par l'intéressé, des conclusions du médecin agréé ". Aux termes de l'article 4 de la loi du 29 juillet 1961 portant loi de finances rectificative pour 1961 : " (...) L'absence de service fait, pendant une fraction quelconque de la journée, donne lieu à une retenue dont le montant est égal à la fraction du traitement frappée d'indivisibilité en vertu de la réglementation prévue à l'alinéa précédent. Il n'y a pas service fait : / 1°) Lorsque l'agent s'abstient d'effectuer tout ou partie de ses heures de services ; /2°) Lorsque l'agent, bien qu'effectuant ses heures de service, n'exécute pas tout ou partie des obligations de service qui s'attachent à sa fonction telles qu'elles sont définies dans leur nature et leurs modalités par l'autorité compétente dans le cadre des lois et règlements (...) ". 

       8. Si en vertu des dispositions de l'article 34 de la loi du 11 janvier 1984, l'agent qui adresse à l'administration un avis d'interruption de travail est placé de plein droit en congé de maladie dès la demande qu'il a formulée sur le fondement d'un certificat médical, l'administration conserve la faculté de contester le bien-fondé de ce congé. A cet effet, il lui appartient en principe seulement de faire procéder, à tout moment, à la contre-visite du demandeur par un médecin agréé conformément à l'article 25 du décret du 14 mars 1986. Néanmoins, dans des circonstances particulières, marquées par un mouvement social de grande ampleur dans une administration, comme l'administration pénitentiaire, où la cessation concertée du service est interdite, lorsqu'en dehors d'une période d'épidémie un nombre important et inhabituel d'arrêts maladie sont adressés à l'administration sur une courte période et que l'administration démontre, à l'échelle d'un établissement pénitentiaire donné, avoir été dans l'impossibilité pratique de faire procéder de manière utile aux contre-visites prévues par l'article 25 du décret du 14 mars 1986, l'administration peut contester le bien-fondé de ce congé par tous moyens. Il appartient au juge, saisi par l'agent de conclusions tendant à contester les mesures prises par son administration pour tirer les conséquences de la participation à une cessation concertée du service qu'ainsi elle lui impute, de se prononcer sur le bien-fondé du congé de maladie de l'agent à partir de l'ensemble des éléments qui lui sont soumis. Pour justifier le bien-fondé de ce congé, l'agent peut se prévaloir soit d'éléments de nature médicale, en produisant à cet effet, le cas échéant, un certificat établi par un médecin agréé, soit de circonstances de fait précises, de nature à rendre crédibles les raisons médicales de son arrêt de travail.

       9. Il ressort des pièces du dossier que M. A... a adressé un certificat médical d'interruption de travail à son employeur pour la période du 23 janvier au 31 janvier 2018. Toutefois, il est constant qu'au cours de cette période, un mouvement social de grande ampleur a affecté l'administration pénitentiaire à l'occasion duquel, à l'appel d'organisations syndicales nationales, de nombreux agents n'ont pas effectué leur service. Un grand nombre d'agents ayant été absents au cours de cette période a toutefois produit un avis médical pour justifier leur absence. Selon les informations non contredites communiquées par le garde des sceaux, ministre de la justice, produites en première instance, plus de la moitié des personnels de surveillance de la maison d'arrêt d'Ajaccio a interrompu le travail au cours de la période considérée, avec un nombre moyen d'arrêts maladie de 19,8 par jour alors qu'il était en moyenne de 6,25 par jour entre le 1er et le 20 janvier 2018. Le ministre ajoute, toujours sans être contredit, qu'au cours des journées des 24 et 25 janvier 2018, près de 90 % des surveillants de cet établissement n'ont pas pris leur poste en détention. Dans ces circonstances particulières, qui ne sauraient s'expliquer par une épidémie, l'administration pénitentiaire a été placée dans l'impossibilité pratique de faire procéder de manière utile aux contre-visites prévues par l'article 25 du décret du 14 mars 1986. Il lui était donc loisible de contester, comme elle l'a fait, par la décision en litige, le bien-fondé du congé de maladie ordinaire de M. A... pour cette période. En se bornant à produire une ordonnance prescrivant de la pommade Flector Gel, M. A... n'établit pas la réalité des raisons qui auraient justifié son absence. Il en résulte que l'administration pénitentiaire a pu, sans diligenter de contre-visite médicale, légalement considérer, par la décision du 13 février 2018, que l'absence de M. A... n'était pas justifiée par un motif médical. Par suite, M. A... n'est pas fondé à soutenir que le tribunal administratif de Bastia aurait irrégulièrement inversé la charge de la preuve, ni qu'il aurait méconnu le secret médical, que seul l'intéressé peut lever s'il s'y croit fondé, et alors même que M. A... n'a pas communiqué d'attestation d'un médecin agréé, susceptible, dans le respect du secret médical, d'établir le bien-fondé de son congé. 

       10. En troisième lieu, M. A... soutient que le Conseil constitutionnel, par décision n° 2019-781 QPC du 10 mai 2019, a déclaré contraire à la Constitution la seconde phrase de l'article 3 de l'ordonnance du 6 août 1958 relative au statut spécial des fonctionnaires des services déconcentrés de l'administration pénitentiaire qui prévoit que peut être sanctionné en dehors de toutes garanties disciplinaires l'agent des services déconcentrés de l'administration pénitentiaire qui prend part à une cessation concertée du service ou à tout acte collectif d'indiscipline caractérisée, lorsque ces faits sont susceptibles de porter atteinte à l'ordre public, méconnaissait le principe du contradictoire qui a une valeur constitutionnelle. Toutefois, la procédure de retenue sur traitement ne se fonde pas sur cette ordonnance mais sur l'article 4 de la loi du 29 juillet 1961 cité au point 7 du présent arrêt. De plus, et en tout état de cause, M. A... ne peut utilement se prévaloir d'une méconnaissance des dispositions de l'article 24 de la loi du 12 avril 2000, désormais codifié aux articles L. 121-1 et L. 122-1 du code des relations entre le public et l'administration, qui ne s'appliquent pas, ainsi que le précise l'article L. 121-2 de ce même code, aux relations entre l'administration et ses agents. Par suite, le moyen tiré d'une méconnaissance du principe du contradictoire doit être écarté.

       11. Il résulte de ce qui précède, et sans qu'il besoin de se prononcer sur la fin de non-recevoir opposée par le garde des sceaux, ministre de la justice dans l'instance n° 20MA04713, que M. A... n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement n° 1800436 ; 

1800501 ; 1800502 ; 1800508 ; 1800521 ; 1800522 ; 1800531 ; 1800559 ; 1800560 ; 1800596 ; 1800608 et 1800699 du 22 octobre 2020, le tribunal administratif de Bastia a rejeté sa demande. Par suite, ses conclusions aux fins d'annulation, de condamnation de l'Etat à lui reverser son traitement pour la période du 23 au 31 janvier 2018, et au titre des frais d'instance, ne peuvent qu'être rejetées.

       Sur les conclusions à fin d'annulation de la décision du 3 juillet 2018 portant exclusion temporaire de fonctions : 

       12. Aux termes de l'article 3 de l'ordonnance du 6 août 1958, alors applicable, relative au statut spécial des fonctionnaires des services déconcentrés de l'administration pénitentiaire : " Toute cessation concertée du service, tout acte collectif d'indiscipline caractérisée de la part des personnels des services extérieurs de l'administration pénitentiaire est interdit (...) ".

       13. L'arrêté du 3 juillet 2018, par lequel la garde des sceaux, ministre de la justice, a prononcé à l'encontre de M. A... une sanction d'exclusion temporaire de fonctions d'une durée de dix jours dont cinq jours fermes, relève le contexte de perturbation de nombreux établissements pénitentiaires par des cessations de travail massives à compter du 15 janvier 2018, démontrant l'existence d'un mouvement social concerté sur le plan national, ainsi que le nombre anormalement élevé d'arrêts de travail pour motif médical dans le ressort de la direction interrégionale des services pénitentiaires de Marseille, ayant pour objet de dissimuler la participation à ce mouvement, qui se poursuivait encore le 29 janvier 2018. L'arrêté précise que M. A... devait être regardé comme ayant participé à cette cessation concertée du service, prohibée par le statut auquel il est soumis, dès lors qu'il s'est fait établir un arrêt de travail et a été absent, sur la base de cet arrêt, du 23 au 31 janvier 2018. Si, pour annuler cet arrêté, les premiers juges se sont fondés sur la circonstance que l'administration n'établissait pas avoir été placée dans l'impossibilité matérielle de faire procéder à une contre-visite par un médecin agrée, il ressort de ce qui a été exposé aux points 8 et 9 du présent arrêt que, dans les circonstances particulières précédemment décrites, l'administration pénitentiaire a pu, sans diligenter de contre-visite médicale, légalement considérer que l'absence de M. A... n'était pas justifiée par un motif médical. Par suite, le garde des sceaux, ministre de la justice, est fondé à soutenir que le tribunal ne pouvait s'appuyer sur l'absence de contre-visite médicale pour considérer, sur le seul fondement du certificat médical produit par son agent, que l'administration n'établissait pas que M. A... aurait participé à un mouvement de cessation concertée du service prohibée par les dispositions précitées de l'article 3 de l'ordonnance du 6 août 1958.

       14. Il appartient toutefois à la Cour, saisi de l'ensemble du litige par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner les autres moyens soulevés par M. A... en première instance et en appel.

       15. En premier lieu, en se bornant à soutenir que l'arrêté en litige lui aurait été notifié le 1er octobre 2018, soit près de huit mois après que le fait fautif a été porté à la connaissance de l'administration, le requérant n'apporte pas suffisamment de précisions permettant à la Cour d'apprécier la portée et la pertinence d'un tel moyen. 

       16. En deuxième lieu, la retenue sur traitement n'a pas le caractère d'une sanction disciplinaire. Par suite, M. A... n'est pas fondé à soutenir qu'il aurait fait l'objet d'une double sanction à raison des mêmes faits, à la suite des décisions par lesquelles il a fait l'objet de retenues sur son traitement pour absences non justifiées et d'exclusion temporaire de fonctions. Il suit de là que le moyen tiré de la méconnaissance de la règle " non bis in idem " doit être écarté. 

       17. En troisième et dernier lieu, M. A... soutient, pour la première fois en appel, que l'arrêté du 3 juillet 2018 serait entaché d'un défaut de motivation et d'une violation du principe du contradictoire. Ces moyens relèvent de la légalité externe de la décision attaquée et ne sont pas d'ordre public. Il est par ailleurs constant que les seuls moyens soumis au tribunal administratif par le requérant étaient relatifs à la légalité interne de la décision attaquée. Par conséquent, les moyens précités, qui relèvent d'une cause juridique distincte de ceux soulevés en première instance, ne peuvent être invoqués pour la première fois en appel et doivent être écartés comme irrecevables.

       18. Il résulte de tout ce qui précède que le garde des sceaux, ministre de la justice, est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Bastia a prononcé l'annulation de l'arrêté du 3 juillet 2018 par lequel M. A... a fait l'objet d'une sanction d'exclusion temporaire de fonctions d'une durée de dix jours dont cinq jours fermes, et lui a enjoint de reconstituer la carrière de l'intéressé pour les cinq journées durant lesquelles il a été exclu de ses fonctions et de lui reverser la rémunération correspondante dans un délai de deux mois à compter de la notification du jugement. 

       19. Par voie de conséquence, doivent être rejetées les conclusions accessoires présentées en appel par M. A... sur le fondement des articles L. 761-1 et R. 761-1 du code de justice administrative dans l'instance 20MA02900.

D É C I D E :

Article 1er : Le jugement n° 1801081 du tribunal administratif de Bastia du 11 juin 2020 est annulé. 

Article 2 : Les conclusions de première instance et d'appel de M. A... dans l'instance 

n° 20MA02900 sont rejetées. Les conclusions d'appel de M. A... dans l'instance 

n° 20MA04713 sont rejetées.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié au garde des sceaux, ministre de la justice, et à M. C... A.... 

       Délibéré après l'audience du 4 octobre 2022, où siégeaient :

       - M. Marcovici, président,

       - M. Revert, président assesseur, 

       - M. Martin, premier conseiller.

       Rendu public par mise à disposition au greffe, le 18 octobre 2022.

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N° 20MA02900, 20MA04713