Vu la requête et le mémoire complémentaire, enregistrés les 13 février et 30 mars 2012 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour la société Les laboratoires Servier, dont le siège est 50, rue Carnot à Suresnes (92284) ; la société requérante demande au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler pour excès de pouvoir la lettre adressée par l'Agence française de sécurité sanitaire des produits de santé (AFSSAPS) aux professionnels de santé le 7 octobre 2011 et relative à l'utilisation du ranélate de strontium pour le traitement de l'ostéoporose chez la femme ménopausée ;

              2°) d'enjoindre au directeur général de l'Agence française de sécurité du médicament et des produits de santé (AFSSAPS) d'abroger la recommandation, dans un délai de quinze jours à compter de la décision d'annulation, sous astreinte de 500 euros par jour de retard, ainsi que de suspendre la diffusion de cette recommandation sur le site Internet de l'agence et de faire publier un encart annonçant cette abrogation dans diverses publications médicales, dans un délai de deux jours à compter de la notification de la décision, sous astreinte de 500 euros par jour de retard ;

              3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

              4°) de mettre à la charge de l'Etat la contribution pour l'aide juridique ;

	Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu le code de la santé publique ;

              Vu l'arrêté du 28 avril 2005 relatif aux bonnes pratiques de pharmacovigilance ;

              Vu le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de M. Gaël Raimbault, Maître des Requêtes en service extraordinaire,  

              - les conclusions de Mme Maud Vialettes, rapporteur public ;

              La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Lyon-Caen, Thiriez, avocat de la société Les Laboratoires Servier ;
1. Considérant qu'aux termes de l'article L. 5311-2 du code de la santé publique, dans sa rédaction alors en vigueur, l'Agence française de sécurité sanitaire des produits de santé : " (...) 2° Recueille les données scientifiques et techniques nécessaires à l'exercice de ses missions ; elle est destinataire des rapports de contrôle et de réflexion et des expertises réalisés dans son domaine de compétence par les services de l'Etat ou par les établissements publics qui lui sont rattachés ; elle recueille et évalue les informations sur les effets inattendus, indésirables ou néfastes des produits mentionnés à l'article L. 5311-1, ainsi que sur l'abus et sur la pharmacodépendance susceptibles d'être entraînés par des substances psychoactives, et prend, en la matière, dans son champ de compétence, toute mesure utile pour préserver la santé publique(...)  " ; que l'article R. 5121-179 du même code dispose que : " Un arrêté du ministre chargé de la santé pris sur proposition du directeur général de l'Agence française de sécurité sanitaire des produits de santé définit les principes des bonnes pratiques de pharmacovigilance auxquels sont soumis les intervenants du système national de pharmacovigilance (...) " ; que, pour son application, est intervenu l'arrêté du 28 avril 2005 relatif aux bonnes pratiques de pharmacovigilance, qui prévoit notamment, à propos de l'information de pharmacovigilance aux professionnels de santé, que l'" Information portant sur la sécurité d'emploi d'un ou de plusieurs médicaments (voire d'une classe thérapeutique) qui nécessite d'être communiquée rapidement et directement aux professionnels de santé (...) peut être mise en oeuvre sur l'initiative de l'entreprise qui exploite le médicament ou produit ou à celle de l'AFSSAPS. Le contenu et le plan de communication de cette information sont rédigés en concertation entre l'AFSSAPS et l'entreprise ou organisme exploitant le médicament ou produit " ;

              2. Considérant que l'Agence française de sécurité sanitaire des produits de santé (AFSSAPS) a, le 7 octobre 2011, publié sur son site Internet et adressé aux professionnels de santé une lettre recommandant que l'usage de la spécialité Protelos soit restreint aux seules patientes de moins de 80 ans ayant une contre-indication ou une intolérance aux biphosphonates et présentant un risque élevé de fracture ; que la société Les laboratoires Servier demande l'annulation pour excès de pouvoir de cette lettre ;

              3. Considérant que l'information de pharmacovigilance élaborée par l'Agence française de sécurité sanitaire des produits de santé en application des dispositions précitées, eu égard à l'obligation déontologique, incombant aux professionnels de santé en vertu des dispositions du code de la santé publique qui leur sont applicables, d'assurer au patient des soins fondés sur les données acquises de la science, telles qu'elles ressortent notamment des recommandations de bonnes pratiques, est susceptible d'être regardée comme une décision faisant grief pouvant faire l'objet d'un recours pour excès de pouvoir ; qu'il ressort des pièces du dossier qu'en l'espèce, la lettre aux professionnels de santé litigieuse tend à la restriction de l'usage d'une spécialité par rapport à son autorisation de mise sur le marché et a pour objet de conduire les médecins à modifier substantiellement la prescription de ce médicament ; que, dès lors, elle constitue une décision faisant grief qui peut faire l'objet d'un recours pour excès de pouvoir ;

              Sur la légalité externe :

              4. Considérant, en premier lieu, que les dispositions précitées de l'arrêté du 28 avril 2005 prévoient que les recommandations de l'AFSSAPS doivent être élaborées en concertation avec l'exploitant du médicament en cause ; qu'il ressort des pièces du dossier que la société Les laboratoires Servier a été prévenue au plus tard le 14 septembre 2011 de l'intention de l'AFSSAPS d'engager une procédure pouvant conduire à l'édiction de recommandations portant sur le Protelos ; qu'elle a pu être entendue par la commission de pharmacovigilance le 27 septembre 2011 ; qu'elle a été destinataire, le 4 octobre 2011, des projets de recommandation destinée à être mise en ligne et du courrier adressé aux professionnels de santé le 7 octobre 2011, sans élever d'objections ; qu'ainsi, les dispositions de l'arrêté précité n'ont pas été méconnues par la recommandation litigieuse ;

              5. Considérant, en deuxième lieu, que l'avis du 29 septembre 2011 de la commission d'autorisation de mise sur le marché n'a pas été rendu dans le cadre de la procédure ayant conduit à l'édiction de la recommandation litigieuse ; que, par suite, les moyens tirés de l'irrégularité de cet avis et de ce que le directeur général de l'AFSSAPS l'aurait dénaturé sont sans incidence sur la légalité de la recommandation litigieuse ;

              6. Considérant, en troisième lieu, que la circonstance que l'agence européenne du médicament aurait été irrégulièrement saisie par l'AFSSAPS d'une demande de réévaluation du rapport bénéfice-risque du Protelos est sans incidence sur la légalité de l'acte attaqué ;

              7. Considérant, en quatrième lieu, que la recommandation en cause n'a pas pour objet et ne saurait avoir pour effet de conduire à la suspension de l'autorisation de mise sur le marché de la spécialité Protelos ; qu'elle n'était, par suite, pas soumise aux dispositions relatives à la procédure pouvant conduire à cette suspension ;

              Sur les erreurs manifestes d'appréciation :

              8. Considérant, en premier lieu, que s'il est soutenu que la spécialité Protelos constituerait le traitement de l'ostéoporose le plus efficace parmi les diverses spécialités disponibles et notamment par rapport aux biphosphonates, il ne ressort pas des pièces du dossier, et notamment de la circonstance invoquée qu'une étude aurait démontré que le ranélate de strontium, principe actif du Protelos, aurait une meilleure efficacité sur la microarchitecture osseuse que ses concurrents, que l'Agence française de sécurité sanitaire des produits de santé aurait commis une erreur manifeste d'appréciation en retenant que le Protelos n'apportait pas un bénéfice thérapeutique supérieur à ses concurrents, en particulier les biphosphonates ;

              9. Considérant, en deuxième lieu, qu'il ressort des pièces du dossier que le Protelos présente un profil de risque plus dangereux que ceux de ses concurrents, d'une part, du fait du risque d'événements thromboemboliques veineux, dont l'incidence n'a pas diminué malgré la surveillance pharmacologique dont la spécialité a fait l'objet et, d'autre part et surtout, du fait du risque de " syndrome de DRESS ", réaction allergique sévère pouvant conduire au décès, imprévisible, dont aucun facteur de risque n'a été identifié et dont l'incidence n'a pu être diminuée par la modification des précautions d'emploi figurant dans le résumé des caractéristiques du produit ; que, contrairement à ce qui est soutenu, ce dernier risque a été identifié postérieurement à la délivrance au Protelos d'une autorisation de mise sur le marché ; que, par suite, en estimant que ce profil de risque devait conduire à l'édiction d'une recommandation tendant à ce que la prescription de Protelos soit restreinte aux patientes ne pouvant être traitées par biphosphonates et ne présentant pas de facteur de risque d'événement thromboembolique veineux, le directeur général de l'AFSSAPS n'a pas commis d'erreur manifeste d'appréciation ;

              10. Considérant, en troisième lieu, qu'aucune règle ni aucun principe ne faisait obligation à l'AFSSAPS, avant d'édicter la recommandation litigieuse, qui était au demeurant motivée par des considérations d'urgence, d'attendre le résultat d'études ou d'évaluations en cours ; que la recommandation du 7 octobre 2011 n'a, en tout état de cause, aucunement dénaturé les termes de l'avis de l'agence européenne du médicament publié le 15 mars 2012 ;

              11. Considérant, en quatrième lieu, qu'aucune règle ni aucun principe ne faisait obligation au directeur général de l'AFSSAPS de réévaluer le rapport coût-bénéfice des spécialités concurrentes du Protelos avant d'édicter cette recommandation ; qu'au demeurant, il ne saurait être déduit du seul fait que ces spécialités n'aient pas toutes fait l'objet d'une mise sous surveillance puis de l'édiction de recommandations qu'elles n'auraient pas fait l'objet d'une démarche de pharmacovigilance identique ;

              12. Considérant, en cinquième lieu, que s'il est soutenu que l'avis du 11 mai 2011 relatif au Protelos de la commission de la transparence, prévue à l'article R. 163-15 du code de la sécurité sociale, serait entaché d'erreur manifeste d'appréciation, il ne ressort pas des pièces du dossier que l'AFSSAPS se serait fondée sur cet avis pour édicter sa recommandation ;

              Sur la méconnaissance du principe d'égalité et l'atteinte à la concurrence :

              13. Considérant que le respect du principe d'égalité devant la loi et les règles de concurrence imposaient à l'AFSSAPS de s'assurer que les différences pouvant exister dans l'information donnée aux professionnels à propos de spécialités directement substituables compte tenu de leur place dans la stratégie thérapeutique ne soient pas manifestement disproportionnées au regard des motifs susceptibles de les justifier ; que, toutefois, il résulte de ce qui a été dit ci-dessus que l'AFSSAPS n'a pas commis d'erreur manifeste d'appréciation en estimant que la prescription de Protelos devait être restreinte à certaines patientes ; qu'il ne ressort pas des pièces du dossier, et notamment des éléments produits par la société requérante, que les biphosphonates ou la spécialité Evista aient présenté des risques similaires à ceux du Protelos qui auraient justifié les mêmes restrictions ; que, par suite, le moyen tiré de la méconnaissance du principe d'égalité doit être écarté ; qu'il ne peut qu'en être de même, en tout état de cause, du moyen tiré, par voie de conséquence, de la violation de l'article L. 420-2 du code de commerce ; 

              14. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la requête de la société Les laboratoires Servier doit être rejetée, y compris ses conclusions à fins d'injonction ; que l'Etat n'étant pas partie à la présente instance, les conclusions de la requête tendant à ce que soient mises à la charge de ce dernier une somme sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ainsi que la contribution pour l'aide juridique ne peuvent qu'être rejetées ;
D E C I D E :

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Article 1er : La requête de la société Les laboratoires Servier est rejetée.

Article 2 : La présente décision sera notifiée à la société Les laboratoires Servier et à l'Agence nationale de sécurité des médicaments et des produits de santé.

Copie en sera adressée pour information à la ministre des affaires sociales et de la santé et à la Haute Autorité de santé.
[RJ1] Cf. CE, 26 juillet 2011, Syndicat SNUTEFI-FSU et autres (SNUTEFI), n° 346771, p. 421.,,[RJ2] Rappr. CE, 27 avril 2011, Association pour une formation médicale indépendante (FORMINDEP), n° 334396, p. 168 ; CE, 11 octobre 2012, société Casino Guichard-Perrachon, n° 357193, p.361.