Vu le recours enregistré au greffe de la cour le 17 mars 1998, présenté par le MINISTRE DE L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE, qui demande à la cour  :


     
      - à titre principal, d'annuler les articles 1 et 2 du jugement du tribunal administratif de Bordeaux en date du 27 mai 1997 et de rétablir la société Ballande au rôle de l'impôt sur les sociétés au titre de l'année 1989 à raison d'une base imposable totale de 6 497 592 F  ;


     
      - à titre subsidiaire, d'annuler les articles 1 et 2 du jugement du tribunal administratif de Bordeaux en date du 27 mai 1997 et de rétablir la société Ballande au rôle de l'impôt sur les sociétés au titre de l'année 1989 à raison d'une base imposable au taux de 15% de 6 497 592 F  ;


     
      .................................................................................................................................................


     
      Vu les autres pièces du dossier  ;


     
      Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales  ;


     
      Vu la convention des 31 mars et 5 mai 1983 entre la France et la Nouvelle-Calédonie  ;


     
      Classement CNIJ  : 19-01-01-05 B


     
                                     19-04-02-01-03-03


     
      Vu le code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel et le code de justice administrative  ;


     
      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience  ;


     
      Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 18 juin 2002  :


     
      - le rapport de Mme Texier, président-assesseur,


     
      - les observations de Me X..., avocat, pour la SA Etablissements Ballande  ;


     
      - et les conclusions de M. Heinis, commissaire du gouvernement  ;


     
      Considérant que la société Etablissements Ballande, société anonyme dont le siège est à Nouméa (Nouvelle-Calédonie), exerce une activité d'import-export à Bordeaux par l'intermédiaire d'un établissement stable au sens de la convention fiscale entre la France et la Nouvelle-Calédonie  ; que cet établissement a fait l'objet d'une vérification de comptabilité qui a porté, en matière d'impôt sur les sociétés, sur les exercices clos au 31 décembre 1988 et 1989  ; qu'à l'issue de ce contrôle, le service a notamment réintégré dans les bases imposables à l'impôt sur les sociétés, selon la procédure de taxation d'office, d'une part, au titre de l'exercice 1988, le produit des dividendes versés par la SA Grenié, d'un montant de 988 350 F,  majoré de l'avoir fiscal correspondant et, d'autre part, au titre de l'exercice 1989, la plus-value à court terme réalisée lors de la cession des actions de la SA Grenié le 24 mars 1989, soit 6 497 592 F, qui avait été déclarée selon le régime applicable aux plus-values à long terme  ; que la société a été assujettie en conséquence à une imposition supplémentaire au titre de l'impôt sur les sociétés pour la seule année 1989  ; que par un jugement en date du 27 mai 1997, le tribunal administratif de Bordeaux a décidé que la base de l'impôt sur les sociétés assigné à la SA Etablissements Ballande au titre de l'année 1989 devait être réduite de la somme de 6 497 592 F et a prononcé la décharge, en droits et pénalités, de l'impôt sur les sociétés de l'année 1989 correspondant à cette réduction  ; que le MINISTRE DE L'ÉCONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE fait appel de ce jugement  ; que la SA Etablissements Ballande sollicite, par la voie du recours incident, un dégrèvement supplémentaire d'un montant de 5 015 F au titre de l'impôt sur les sociétés auquel elle a été assujettie au titre de l'année 1989, en soutenant que les dividendes perçus en 1988 par l'établissement de Bordeaux doivent être imposés selon le régime des sociétés-mères et que le résultat de 1988 étant déficitaire, la perte doit s'imputer sur le résultat de l'exercice clos en 1989  ;


     
      Sur la régularité du jugement  :


     
      Considérant que pour accueillir partiellement la demande de la SA Etablissements Ballande, le tribunal administratif, après avoir constaté que la plus-value réalisée pour un montant de 6 497 592 F devait être regardée comme une plus-value à long terme,  a estimé que la base d'imposition devait être réduite de la somme de 6 497 592 F et a prononcé la décharge de l'impôt correspondant à cette réduction  ; qu'ainsi, alors que les motifs du jugement attaqué impliquaient le maintien de la taxation selon le régime applicable aux plus-values à long terme, le dispositif prononce la décharge totale de l'imposition de ladite plus-value  ; que le ministre est ainsi fondé à critiquer cette contradiction entre les motifs et le dispositif du jugement attaqué  ; que les articles 1 et 2 dudit jugement doivent, par suite, être annulés  ;  


     
      Considérant qu'il y a lieu d'évoquer et de statuer immédiatement sur les demandes présentées devant le tribunal administratif de Bordeaux et sur l'appel incident présenté par la SA Etablissements Ballande  ;


     
      Sur la régularité de la procédure d'imposition  :


     
      Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article L. 66 du livre des procédures fiscales  : Sont taxés d'office  : (...) 2o A l'impôt sur les sociétés, les personnes morales passibles de cet impôt qui n'ont pas déposé dans le délai légal leur déclaration, sous réserve de la procédure de régularisation prévue à l'article L. 68 et que l'article L. 68 du même livre dispose  : La procédure de taxation d'office prévue aux 2v et 5  de l'article L. 66 n'est applicable que si le contribuable n'a pas régularisé sa situation dans les trente jours de la notification d'une première mise en demeure  ; 


     
      Considérant, en second lieu, que l'article 38 de l'annexe III au code général des impôts dispose  : I. La déclaration dont la production est prévue aux articles 53 A et 302 septies A bis du code général des impôts et ses annexes bis et ter doivent mentionner  : a. La récapitulation des éléments d'imposition (...) II. Les contribuables visés à l'article 53 A du code général des impôts sont tenus de joindre à la déclaration et aux annexes visées au I, le bilan, le compte de résultat, le tableau des immobilisations, le tableau des amortissements, le tableau des provisions et l'état des échéances des créances et des dettes  ;


     
      Considérant qu'il n'est pas contesté que les déclarations déposées par l'établissement de Bordeaux de la société Etablissements Ballande ne comportaient pas le bilan, document substantiel pour l'établissement de l'imposition, et dont la production est exigée par les dispositions précitées de l'article 38-II de l'annexe III au code général des impôts  ; qu'il n'est pas davantage contesté que des mises en demeure ont été adressées à ladite société le 11 juillet 1990 aux fins de production de ces bilans et que les documents demandés n'ont été produits que le 20 août 1990  ; qu'ainsi, la société Etablissements Ballande, qui n'a pas régularisé sa situation dans les trente jours de la notification de ces mises en demeure, lesquelles faisaient d'ailleurs suite à de précédentes mises en demeure en date du 13 juin 1990 ayant le même objet et restées sans effet, se trouvait en situation de taxation d'office en application des dispositions précitées de l'article L. 66-2a du code général des impôts  ; que la circonstance que l'administration n'aurait fait aucune remarque au sujet de l'absence de bilan lors de précédentes vérifications, et que la société aurait contesté, en réponse aux premières mises en demeure du 13 juin 1990, l'obligation de produire un bilan, est sans incidence sur la régularité de la procédure d'imposition  ; 


     
      Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la société Etablissements Ballande n'est pas fondée à contester la régularité de la procédure d'imposition  ;


     
      Sur le bien-fondé des impositions  :


     
      En ce qui concerne la plus-value réalisée lors de la cession des titres de la SA Grenié  :


     
      Considérant, en premier lieu, que l'article 12-3 de la convention des 31 mars et 5 mai 1983 entre la France et la Nouvelle-Calédonie en matière d'impôts sur les revenus et de droits d'enregistrement stipule  : Les gains provenant de l'aliénation de biens mobiliers qui font partie de l'actif d'un établissement stable qu'une entreprise d'un territoire a dans l'autre territoire (...) sont imposables dans cet autre territoire  ; qu'aux termes de l'article 7.2 de la même convention Lorsqu'une entreprise d'un territoire exerce son activité dans l'autre territoire par l'intermédiaire d'un établissement stable qui y est situé, il est imputé, dans chaque territoire, à cet établissement stable les bénéfices qu'il aurait pu réaliser s'il avait constitué une entreprise distincte exerçant des activités identiques ou analogues dans des conditions identiques ou analogues et traitant en toute indépendance avec l'entreprise dont il constitue un établissement stable  ;


     
      Considérant qu'il résulte de l'instruction que les titres de la SA Grenié acquis par la SA Etablissements Ballande ont été transférés en 1988 à l'établissement stable de Bordeaux et que leur valeur a été mentionnée à l'actif du bilan de cet établissement  ; qu'il résulte clairement des stipulations précitées de l'article 7.2 de la convention que ce transfert doit être regardé comme constituant une cession à l'établissement stable de Bordeaux  ; que, dans ces conditions, la vente des titres de la SA Grenié doit être regardée comme constituant l'aliénation de biens mobiliers faisant partie de l'actif de l'établissement stable de Bordeaux  ; que, par suite, les gains provenant de l'aliénation de ces titres doivent, en application des dispositions précitées de l'article 12-3 de la convention, être imposés en France  ;


     
      Considérant, en second lieu, qu'aux termes de l'article 39 duodecies du code général des impôts  : 1. Par dérogation aux dispositions de l'article 38, les plus-values provenant de la cession d'éléments de l'actif immobilisé sont soumises à des régimes distincts suivant qu'elles sont réalisées à court ou à long terme. 2. Le régime des plus-values à court terme est applicable  : a. Aux plus-values provenant de la cession d'éléments acquis ou créés depuis moins de deux ans  ; (...) 3. Le régime des plus-values à long terme est applicable aux plus-values autres que celles définies au 2  ;


     
      Considérant que si la SA Etablissements Ballande a acquis les titres de la SA Grenié en octobre 1986, ces titres ont été transférés à l'établissement stable de Bordeaux le 30 juin 1988  et inscrits à l'actif du bilan de cet établissement  ; que la décision d'inscription au bilan de l'établissement de Bordeaux, qui constitue une décision de gestion régulière, est opposable à la société requérante, qui ne peut utilement soutenir qu'il s'agirait d'une erreur de gestion  ; qu'ainsi, à la date de la cession des titres de la SA Grenié, le 24 mars 1989, ceux-ci étaient détenus depuis moins de deux ans par l'établissement de Bordeaux  ; que, par suite, la société requérante n'est pas fondée à soutenir que la plus-value réalisée lors de la cession devrait bénéficier du régime des plus-values à long terme  ;


     
      Considérant, enfin, que si la société requérante conteste avoir réalisé une quelconque plus-value en soutenant que la valeur réelle des titres en juin 1988 était égale à leur prix de vente en mars 1989, elle n'apporte aucun élément permettant d'établir que la valeur des titres en juin 1988 aurait été supérieure à leur valeur d'inscription à l'actif du bilan  ;


     
      Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la société requérante n'est pas fondée à contester le bien-fondé des impositions supplémentaires auxquelles elle a été assujettie au titre de la plus-value réalisée lors de la cession des titres Grenié  ;


     
      En ce qui concerne les dividendes versés par la SA Grenié  :


     
      Considérant que l'article 9 de la convention précitée entre la France et la Nouvelle-Calédonie stipule  : 1. Les dividendes payés par une société qui est un résident d'un territoire à un résident de l'autre territoire sont imposables dans cet autre territoire. 2. Toutefois, ces dividendes sont aussi imposables dans le territoire dont la société qui paie les dividendes est un résident, et selon la législation de ce territoire (...) 4. Les dispositions des paragraphes 1 et 2 ne s'appliquent pas lorsque le bénéficiaire effectif des dividendes, résident d'un territoire, exerce dans l'autre territoire, dont la société qui paie les dividendes est un résident, (...) une activité industrielle ou commerciale par l'intermédiaire d'un établissement stable qui y est situé et que la participation génératrice des dividendes s'y rattache effectivement. Dans ce cas, les dispositions de l'article 7 ou de l'article 13, suivant le cas, sont applicables  ;


     
      Considérant, en premier lieu, qu'il résulte de l'instruction que, si la décision d'acquisition des titres de la SA Grenié a été prise par la direction de la SA Etablissements Ballande à Nouméa, qui a fourni les fonds et supporté les frais liés à cette acquisition, ces titres ont été transférés en 1988 à l'établissement de Bordeaux et leur valeur a été mentionnée à l'actif du bilan de cet établissement  ; qu'ainsi qu'il a été dit ci-dessus, il résulte clairement des stipulations précitées de l'article 7.2 de la convention que ce transfert est, du point de vue fiscal, assimilable à une cession  ; que d'ailleurs, il n'est pas contesté que le compte de résultats de l'établissement de Bordeaux mentionnait les dividendes liés à ces participations et versés en 1988 audit établissement  ; que, dans ces conditions, la participation qui a généré les dividendes versés par la SA Grenié à la SA Etablissements Ballande doit être regardée comme se rattachant, au sens de l'article 9.4 précité de la convention fiscale franco-néo-calédonienne, à l'établissement stable de Bordeaux  ; que, par suite, la société requérante n'est pas fondée à soutenir que les dividendes versés par la SA Grenié ne seraient pas imposables en France  ;


     
      Considérant, en second lieu, qu'il n'est pas allégué que lors de l'acquisition des titres de la SA Grenié, l'établissement stable de Bordeaux aurait souscrit l'engagement, prévu par l'article 145 du code général des impôts invoqué par la SA Etablissements Ballande, de les conserver pendant un délai de deux ans  ; que par ailleurs, il est constant que les titres litigieux, qui doivent être regardés comme acquis par l'établissement de Bordeaux le 30 juin 1988, ont été revendus le 24 mars 1989, et n'ont pas été conservés pendant deux ans au moins  ; qu'ainsi, et en tout état de cause, la SA Etablissements Ballande n'est pas fondée à se prévaloir de la doctrine administrative issue de l'instruction 4-H-2112 du 1er mars 1995  ; que, par suite, les dividendes perçus en 1988 ne peuvent bénéficier du régime des sociétés-mères prévu par l'article 145 du code général des impôts  :


     
      Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SA Etablissements Ballande n'est pas fondée à solliciter le dégrèvement supplémentaire qu'elle revendique par la voie du recours incident  ;


     
      Sur les pénalités  :


     
      Considérant qu'aux termes de l'article 1728 du code général des impôts  : 1. Lorsqu'une personne physique ou morale, ou une association tenue de souscrire une déclaration ou de présenter un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'un des impôts, droits, taxes, redevances ou sommes établis ou recouvrés par la direction générale des impôts s'abstient de souscrire cette déclaration ou de présenter un acte dans les délais, le montant des droits mis à la charge du contribuable ou résultant de la déclaration ou de l'acte déposé tardivement est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 10%. (...) 3. La majoration visée au 1 est portée à  : 40% lorsque le document n'a pas été déposé dans les trente jours suivant la réception d'une mise en demeure notifiée par pli recommandé d'avoir à le produire dans ce délai  ; 80% lorsque le document n'a pas été déposé dans les trente jours suivant la réception d'une deuxième mise en demeure notifiée dans les mêmes formes que la première  ;


     
      Considérant qu'il n'est pas contesté que les déclarations déposées par l'établissement de Bordeaux de la société Etablissements Ballande ne comportaient pas le bilan dont la production est exigée par les dispositions précitées de l'article 38-II de l'annexe III au code général des impôts  ; qu'il n'est pas davantage contesté que des mises en demeure ont été adressées à ladite société les 13 juin 1990 et 11 juillet 1990 aux fins de production de ces bilans et que les documents demandés n'ont été produits que le 20 août 1990  ; qu'ainsi, la société Etablissements Ballande, qui n'a pas régularisé sa situation dans les trente jours de la notification de la deuxième mise en demeure, n'est pas fondée à contester l'application des pénalités au taux de 80% prévue par les dispositions précitées de l'article 1728 du code général des impôts  ;


     
      Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que les demandes présentées par la SA Etablissements Ballande devant le tribunal administratif de Bordeaux doivent être rejetées, ainsi que l'appel incident de ladite société  ; qu'en conséquence, il y a lieu de faire droit aux conclusions du MINISTRE DE L'ÉCONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE tendant au rétablissement de ladite société au rôle de l'impôt sur les sociétés au titre de l'année 1989 à raison de la plus-value réalisée d'un montant de 6 497 592 F taxable selon le régime des plus-values à court terme  ;


     
      D E C I D E  :


     
      Article 1er  : Les articles 1 et 2 du jugement du tribunal administratif de Bordeaux en date du  27 mai 1997 sont annulés.


     
      Article 2  : Les demandes présentées par la SA Etablissements Ballande devant le tribunal administratif de Bordeaux sont rejetées, ensemble l'appel incident présenté devant la cour.


     
      Article 3  : La SA Etablissements Ballande est rétablie au rôle de l'impôt sur les sociétés au titre de l'année 1989 à raison de la plus-value résultant de la cession des titres de la SA Grenié, d'un montant de 6 497 592 F taxable selon le régime des plus-values à court terme.


     
  777


     
 98BX00442