Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société Gardoise de Bâtiments et Construction a, par deux requêtes, demandé au tribunal administratif de Nîmes de condamner le centre hospitalier du Vigan à lui verser la somme de 50 920,01 euros en réparation des préjudices subis du fait de la résiliation du marché de travaux " n° 563-13-lot 3-cloisons-doublages-faux plafonds " et de la condamner à lui verser la somme de 10 300 euros HT au titre des excédents de dépenses résultant du marché de substitution qu'elle a dû conclure avec une autre entreprise.

       Par un jugement n° 1800274-1801262 du 12 mars 2020, le tribunal administratif de Nîmes a rejeté les requêtes de la société Gardoise de Bâtiments et Construction ainsi que les conclusions reconventionnelles du centre hospitalier du Vigan.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête, enregistrée le 11 mai 2020, sous le n° 20	MA01787, au greffe de la cour administrative d'appel de Marseille, puis le 11 avril 2022 au greffe de la cour administrative d'appel de Toulouse sous le n° 20TL01787, et un mémoire en réplique, enregistré le 12 septembre 2022, le centre hospitalier du Vigan, représenté par Me Vrignaud, demande à la cour : 

       1°) à titre principal, d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Nîmes du 12 mars 2020 en tant qu'il a rejeté sa demande de condamnation reconventionnelle présentée à l'encontre de la SARL Gardoise de Bâtiments et Constructions ; 

       2°) de condamner la SARL Gardoise de Bâtiments et Construction à lui verser la somme de 70 775 euros HT au titre des marchés de substitution qu'elle a conclus ;  

       3°) à titre subsidiaire de limiter le droit à l'indemnisation du préjudice de la SARL Gardoise de Bâtiments et Construction ; 

       4°) de mettre à la charge de la SARL Gardoise de Bâtiments et Construction une somme de 2 000 euros à verser à son profit sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il soutient que :

       Sur le bien-fondé de ses conclusions indemnitaires reconventionnelles : 

       - les marchés de substitution pour reprise des malfaçons qu'il a conclus avec la société PSA pour un montant de 10 300 euros HT et avec la société Demathieu et Bard pour un montant de 48 500 euros HT, complété par un avenant pour un montant total de 60 475 euros, ont été notifiés à la société Gardoise de Bâtiment et Construction par un courrier du 28 février 2018 qui indique expressément que " en complément, vous trouverez, ci-joint, le nouveau marché passé aux frais et risque... " ;  

       Sur le mal-fondé de l'appel incident : 

       - les termes du cahier des clauses administratives particulières du marché de travaux ont été respectés ; la société Gardoise de Bâtiments et Construction n'a pas eu connaissance de ses manquements le 20 novembre 2017, date de la dernière mise en demeure, mais bien avant à travers les divers courriers recommandés et mises en demeure adressées le 20 juillet 2007, le 19 septembre 2017 et le 13 octobre 2017 ; 

       - à titre subsidiaire, la personne publique ne peut être condamnée à réparer l'intégralité du préjudice subi par son cocontractant du fait de la résiliation irrégulière de son contrat, sans tenir compte des fautes commises par ce dernier dans l'exécution de ce contrat.

       Par des mémoires en défense, enregistrés les 24 mai et 21 juin 2022, la société anonyme à responsabilité limitée Gardoise de Bâtiments et Construction, représentée par Me Bocognano, conclut :

       1°) au rejet de la requête ; 

       2°) à la réformation du jugement, par la voie de l'appel incident, en ce qu'il a rejeté ses conclusions tendant à la condamnation du centre hospitalier du Vigan à lui payer la somme de 50 920,01 euros TTC en réparation des préjudices subis ; 

       3°) à ce que la somme de 3 500 euros soit mise à la charge du centre hospitalier du Vigan sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative  

       Elle fait valoir que : 

       Sur le rejet de l'appel principal : 

       - la demande indemnitaire du centre hospitalier du Vigan doit être rejetée pour le montant de l'indemnité qui excède celui demandé devant les premiers juges ;  

       - les premiers juges ont écarté, à juste titre, la demande indemnitaire reconventionnelle du centre hospitalier du Vigan ; elle n'a pas été mise en mesure d'user de la faculté de suivre, en vue de sauvegarder ses intérêts, les opérations exécutées à ses risques et périls par le nouvel entrepreneur faute d'avoir été informée par le maître de l'ouvrage de son intention de passer un nouveau marché préalablement à la signature du marché de substitution ; la communication du marché de substitution par courrier du 28 février 2018 n'est intervenue qu'une fois le marché signé ; aux termes de l'article 48.5 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux, le maître de l'ouvrage doit notifier le marché de substitution à l'entreprise dont le marché a été résilié à ses frais et risques ; le maître de l'ouvrage supporte la charge de cette preuve ; la notification du marché de substitution lui a été faite postérieurement ; l'acte d'engagement communiqué le 28 février 2018 ne comporte pas les indications qui lui auraient permis de connaître l'objet précis du marché et la date de début des travaux ; elle n'a jamais été invitée à participer aux réunions de chantier ; 

       Sur le bien-fondé de sa demande indemnitaire :

       - le centre hospitalier du Vigan a commis une faute de nature à engager sa responsabilité dès lors que la procédure de résiliation aux frais et risques suivie à son encontre est irrégulière ; l'obligation de la mettre en demeure dans un délai utile n'a pas été respectée ; la lettre du 13 octobre 2017 ne constitue pas la mise en demeure prévue par l'article 46.3.2 du CCAG-Travaux et le délai de quinze jours fixé à l'article 48.1 du CCAG-Travaux n'a pas été respecté ; 

       - le centre hospitalier du Vigan a commis une faute en s'abstenant de l'informer de la conclusion du marché de substitution ; 

       - la décision de résiliation n'est pas fondée.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d'œuvre privée ;

       - l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics ;

       - le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics ;

       - l'arrêté du 8 septembre 2009 portant approbation du cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés publics de travaux ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique : 

       - le rapport de Mme Karine Beltrami, première conseillère,

       - les conclusions de Mme Françoise Perrin, rapporteure publique,

       - et les observations de Me Bocognano, représentant la société Gardoise de Bâtiments et Construction.

       Considérant ce qui suit : 

      1. Le centre hospitalier du Vigan a conclu le 29 juillet 2009 avec la société d'aménagement et d'équipement du Gard (SEGARD) une convention de mandat de maîtrise d'ouvrage pour la réalisation d'une opération de construction d'un établissement d'hébergement pour personnes âgées dépendantes de 44 lits et 6 places. Par un ordre de service n° 1 du 13 octobre 2016, la SARL Gardoise de Bâtiments et Construction s'est vu notifier l'approbation par la directrice générale déléguée de la SEGARD du marché de travaux pour le " lot 3 - Cloisons - doublages - faux plafonds " pour un montant total hors taxes de 173 732 euros, soit 208 478,40 euros toutes taxes comprises, conclu à l'issue de la procédure adaptée prévue à l'article 42-2 de l'ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics. Par un courrier du 20 juillet 2017, la SEGARD a relevé des retards et des insuffisances dans l'exécution de la mission confiée à la société requérante et a mis celle-ci en demeure de respecter les délais prévus pour la réalisation des travaux. À la suite de plusieurs relances et mises en demeure supplémentaires émanant de la maîtrise d'œuvre, du représentant du maître d'ouvrage ou encore de l'organisme en charge de la mission " ordonnancement, pilotage et coordination " (OPC), la directrice de la SEGARD, par une décision du 28 novembre 2017, a résilié pour faute, à ses frais et risques, le marché de travaux dont la société Gardoise de Bâtiments et Construction était attributaire. Par un jugement n° 11800274-1801262 du 12 mars 2020, le tribunal administratif de Nîmes a rejeté les requêtes de la SARL Gardoise de Bâtiments et Construction tendant à la condamnation du centre hospitalier le Vigan à lui payer la somme de 50 920,01 euros TTC en réparation des préjudices subis ainsi que les conclusions reconventionnelles du centre hospitalier du Vigan. Ce dernier relève appel de ce jugement en tant qu'il a rejeté sa demande reconventionnelle de condamnation de la SARL Gardoise de Bâtiments et Construction à lui verser la somme de 70 775 euros HT au titre des marchés de substitution qu'elle a conclus. La SARL Gardoise de Bâtiments et Construction demande, par la voie de l'appel incident, la réformation de ce jugement en ce qu'il a rejeté ses conclusions tendant à la condamnation du centre hospitalier du Vigan à lui payer la somme de 50 920,01 euros TTC en réparation des préjudices subis.

      Sur l'appel principal : 

      En ce qui concerne la fin de non-recevoir opposée en défense : 

      2. Devant les premiers juges, le centre hospitalier du Vigan a demandé, à titre reconventionnel, la condamnation de la SARL Gardoise de Bâtiments et Construction à lui verser la somme de 10 300 euros HT au titre des excédents de dépenses résultant du marché de substitution qu'elle a dû conclure avec une autre entreprise. Dans ces conditions, la demande chiffrée dont le tribunal administratif s'est trouvé saisi étant limitée à 10 300 euros HT, les conclusions présentées en appel et tendant à l'allocation d'une indemnité de 70 775 euros HT constituent une demande nouvelle qui n'est pas recevable dans la mesure où ces conclusions excèdent la somme de 10 300 euros HT.

      En ce qui concerne les conclusions indemnitaires : 

      3. Aux termes de l'article 48.4 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux, dans sa rédaction applicable à l'espèce : " En cas de résiliation aux frais et risques du titulaire, les mesures prises en application de l'article 48.3 sont à la charge de celui-ci. Pour l'achèvement des travaux conformément à la réglementation en vigueur, il est passé un marché avec un autre entrepreneur. Ce marché de substitution est transmis pour information au titulaire défaillant. (...) ". Aux termes de son article 48.6 : " Les excédents de dépenses qui résultent du nouveau marché, passé après la décision de résiliation prévue aux articles 48.2 ou 48.3, sont à la charge du titulaire. (...) ".

      4. Il résulte de ces stipulations et des règles générales applicables aux contrats administratifs que le maître d'ouvrage d'un marché de travaux publics peut, après avoir vainement mis en demeure son cocontractant de poursuivre l'exécution des prestations qu'il s'est engagé à réaliser conformément aux stipulations du contrat, décider de confier l'achèvement des travaux à un autre entrepreneur aux frais et risques de son cocontractant. Le cocontractant défaillant doit être mis à même de suivre l'exécution du marché de substitution ainsi conclu afin de lui permettre de veiller à la sauvegarde de ses intérêts, les montants découlant des surcoûts supportés par le maître d'ouvrage en raison de l'achèvement des travaux par un nouvel entrepreneur étant à sa charge.

      5. La notification faite au cocontractant défaillant par le pouvoir adjudicateur de la décision de conclure un marché de substitution, avant que ce marché n'ait reçu exécution, met suffisamment à même ce cocontractant d'en suivre l'exécution. 

      6. La société Gardoise de Bâtiments et Construction ne conteste pas avoir reçu un courrier du centre hospitalier du Vigan, daté du 28 février 2018, indiquant qu'était joint à ce pli le nouveau marché de substitution passé à ses frais et risques. Si, par cette transmission, le centre hospitalier du Vigan peut être regardé comme ayant notifié au titulaire défaillant du marché public de travaux sa décision de passer un marché de substitution, il n'apporte cependant pas la preuve qui lui incombe de ce que cette notification est bien intervenue avant la mise à exécution du marché de substitution passé avec la société PSA. À cet égard, le centre hospitalier du Vigan se borne à alléguer que le marché de substitution n'a pu recevoir un début d'exécution avant le 16 février 2018 alors qu'il dispose nécessairement des documents établissant précisément la date de commencement des travaux par la société PSA. Dans ces conditions, la SARL Gardoise de Bâtiments et Construction n'ayant pas été mise suffisamment à même de suivre l'exécution du marché de substitution conclu par le centre hospitalier du Vigan avec la société PSA, ce dernier n'est pas fondé à lui réclamer les excédents de dépenses qui résultent de l'exécution de ce nouveau marché. 

      7. Il en résulte que le centre hospitalier du Vigan n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nîmes a rejeté sa demande indemnitaire reconventionnelle. Sa requête doit donc être rejetée.

      Sur l'appel incident : 

      En ce qui concerne l'irrégularité fautive de la mise en demeure :

      8. Aux termes de l'article 46.3.1 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux, dans sa rédaction applicable à l'espèce : " Résiliation pour faute du titulaire : (...) c) Le titulaire, dans les conditions prévues à l'article 48, ne s'est pas acquitté de ses obligations dans les délais contractuels, après que le manquement a fait l'objet d'une constatation contradictoire et d'un avis du maître d'œuvre, et si le titulaire n'a pas été autorisé par ordre de service à reprendre l'exécution des travaux ; dans ce cas, la résiliation du marché décidée peut être soit simple, soit aux frais et risques du titulaire et, dans ce dernier cas, les dispositions des articles 48. 4 à 48. 7 s'appliquent ; (...) ". Selon son article 46.3.2. : " Sauf dans les cas prévus aux g, i, k et l du 46. 3. 1 ci-dessus, une mise en demeure, assortie d'un délai d'exécution, doit avoir été préalablement notifiée au titulaire et être restée infructueuse. Dans le cadre de la mise en demeure, le représentant du pouvoir adjudicateur informe le titulaire de la sanction envisagée et l'invite à présenter ses observations ". Aux termes de l'article 48.1 de ce cahier : " À l'exception des cas prévus aux articles 15.2.2, 15.4 et 47.2, lorsque le titulaire ne se conforme pas aux dispositions du marché ou aux ordres de service, le représentant du pouvoir adjudicateur le met en demeure d'y satisfaire, dans un délai déterminé, par une décision qui lui est notifiée par écrit. Ce délai, sauf pour les marchés intéressant la défense ou en cas d'urgence, n'est pas inférieur à quinze jours à compter de la date de notification de la mise en demeure ". Selon son article 48.2 : " Si le titulaire n'a pas déféré à la mise en demeure, la poursuite des travaux peut être ordonnée, à ses frais et risques, ou la résiliation du marché peut être décidée ".

      9. Aux termes de l'article 10.1 du cahier des clauses administratives particulières du présent marché : " Résiliation : les dispositions des articles 45 à 48 du CCAG sont applicables au présent marché auxquelles s'ajoute la disposition suivante : (...) 10.1.2 - Résiliation du marché aux torts du titulaire : en cas de résiliation pour faute, il sera fait application des articles 46.3 du CCAG-Travaux avec les précisions suivantes, le titulaire n'a droit à aucune indemnisation ".

      10. La lettre du 13 octobre 2017 adressée à la société Gardoise de Bâtiments et Construction, qui est consécutive à deux précédentes lettres des 20 juillet et 19 septembre 2017 portant sur des retards et des malfaçons dans l'exécution des travaux et intimant à cette société de réaliser les travaux destinés à y remédier, met expressément en demeure celle-ci de lever les observations constatées lors de la visite de chantier du 11 octobre 2017 et de réaliser un essai de reprise totale d'une entrée de chambre dans le délai d'une semaine, soit au plus tard à la date de la réunion de contrôle du 18 octobre 2017. Par ailleurs, cette lettre précise qu'en cas de constat de la méconnaissance, en tout ou en partie de ces demandes, ces prestations seraient réalisées immédiatement aux frais et risques de la société Gardoise de Bâtiments et Construction. Dès lors, compte tenu de ces mentions, la lettre du 13 octobre 2017 doit être regardée comme constituant une mise en demeure au sens de l'article 46.3.2 du cahier des clauses administratives générales précitées. Si la société Gardoise de Bâtiments et Construction fait valoir qu'elle n'a pas disposé d'un délai utile de quinze jours, prévu à l'article 48.1 de ce cahier, le centre hospitalier du Vigan pouvait toutefois, eu égard à l'urgence liée au retard pris par rapport au calendrier de livraison des travaux, précédemment pointé notamment dans la lettre du 19 septembre 2017 et qui n'est aucunement contesté, limiter ce délai à une semaine. Par suite, la société Gardoise de Bâtiments et Construction n'est pas fondée à se prévaloir de l'irrégularité fautive de la mise en demeure préalable à la résiliation, à ses frais et risques, du marché de travaux.

      En ce qui concerne l'illégalité fautive de la décision de résiliation du marché : 

      11. Si la société Gardoise de Bâtiments et Construction fait valoir que la résiliation à ses frais et risques serait entachée d'une illégalité quant à son bien-fondé constitutive d'une faute, elle se borne cependant à faire état de ce que les premiers juges ont relevé que les explications fournies sur ses conditions de travail difficiles n'étaient pas contredites par le maître de l'ouvrage. Toutefois, l'intervention des autres corps d'état ne saurait justifier, ainsi que l'ont relevé les premiers juges, ni l'ensemble du retard accumulé ni les malfaçons constatées dans les finitions. Par suite, la société Gardoise de Bâtiments et Construction n'est pas fondée à se prévaloir de l'illégalité fautive de la décision de résiliation, à ses frais et risques, du marché public de travaux.

      En ce qui concerne l'irrégularité fautive de la procédure de substitution de marché : 

      12. Comme cela a déjà été exposé au point 4, le maître d'ouvrage d'un marché de travaux publics peut, après avoir vainement mis en demeure son cocontractant de poursuivre l'exécution des prestations qu'il s'est engagé à réaliser conformément aux stipulations du contrat, décider de confier l'achèvement des travaux à un autre entrepreneur aux frais et risques de son cocontractant. La mise en œuvre de cette mesure coercitive n'a pas pour effet de rompre le lien contractuel entre le pouvoir adjudicateur et son cocontractant et ne saurait être subordonnée à une résiliation préalable du contrat. 

      13. Si la société Gardoise de Bâtiments et Construction fait valoir que le centre hospitalier du Vigan a commis une faute en s'abstenant de l'informer de la conclusion du marché de substitution avec la société PSA avant que ce marché n'ait reçu exécution, cette irrégularité fautive est toutefois sans lien de causalité avec sa demande indemnitaire tendant à obtenir la réparation des préjudices subis du fait de la résiliation à ses frais et risques du marché. Par suite, la société Gardoise de Bâtiments et Construction n'est pas fondée à se prévaloir de l'irrégularité fautive de la procédure de substitution de marché.

      14. Il résulte de tout ce qui précède que la société Gardoise de Bâtiments et Construction n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nîmes a rejeté sa demande indemnitaire.

      Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

      15. Aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation ".

       16. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'affaire, de mettre à la charge des parties une somme au titre de ces dispositions.  

DÉCIDE :

Article 1er : La requête du centre hospitalier du Vigan est rejetée.

Article 2 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié au centre hospitalier du Vigan et à la société à responsabilité limitée Gardoise de Bâtiments et Construction.

Une copie en sera adressée à la société d'aménagement et d'équipement du Gard.

Délibéré après l'audience du 18 octobre 2022 à laquelle siégeaient :

M. Rey-Bèthbéder, président de chambre,

M. Bentolila, président-assesseur,

Mme Beltrami, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 8 novembre 2022.

La rapporteure,

K. Beltrami

     Le président,

           É. Rey-BèthbéderLa greffière,

C. Lanoux

       La République mande et ordonne au préfet du Gard en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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N° 20TL01787