Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. C... E... et à Mme A... D... ont demandé au Tribunal administratif de Paris de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu, de contribution exceptionnelle sur les hauts revenus et de prélèvements sociaux, ainsi que des pénalités et intérêts de retard correspondants, mis à leur charge au titre des années 2014 à 2016.

       Par un jugement n° 2011095/2-1 du 12 octobre 2021, le Tribunal administratif de Paris a rejeté leur demande.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête enregistrée le 10 décembre 2021, M. E... et Mme D..., représentés par Me Véronique Devillières demandent à la Cour :

       1°) d'annuler ce jugement du 12 octobre 2021 du Tribunal administratif de Paris ;

       2°) de prononcer la décharge des impositions contestées devant le tribunal.

       Ils soutiennent que :

        - la proposition de rectification du 31 juillet 2017 et la réponse aux observations du contribuable du 18 septembre 2017 sont insuffisamment motivées ;

        - l'administration, qui supporte la charge de la preuve, n'a pas établi le bien-fondé des impositions supplémentaires mises à leur charge ;

        - la reconstitution des recettes de la société Le Zeralda est exagérée et ses charges ont été minorées ;

        - M. E... n'avait plus la qualité de maître de l'affaire entre le 29 janvier 2015 et le 22 avril 2016, de sorte qu'il ne peut être regardé comme ayant appréhendé les revenus distribués de 2014 à 2016.

       Par un mémoire en défense enregistré le 28 mars 2022, le ministre de l'économie, des finances et de la relance conclut au rejet de la requête.

       Il soutient que les moyens soulevés par M. E... et Mme D... ne sont pas fondés.

       Par une ordonnance du 6 septembre 2022, la clôture d'instruction a été fixée au 30 septembre 2022.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme B..., 

       - les conclusions de Mme Prévot, rapporteur public,

       - et les observations de Me Devillières, représentant M. E... et Mme D....

       Considérant ce qui suit : 

       1. La société Le Zeralda, ayant pour objet déclaré l'exploitation d'un bar-discothèque, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité qui a porté sur la période du 1er octobre 2013 au 30 septembre 2016, à l'issue de laquelle l'administration a procédé à une rectification des résultats déclarés par la société pour les exercices clos en 2014, 2015 et 2016 à hauteur respectivement de 738 397 euros, 1 103 076 euros et 1 834 235 euros, montants qui ont été regardés comme distribués, sur le fondement des articles 109 2°, 110 et 111 c) du code général des impôts, à M. E..., gérant et associé de la société Le Zeralda, en raison de sa qualité de maître de l'affaire. M. E... et Mme D... se sont vu en conséquence notifier, suivant une procédure contradictoire, une proposition de rectification le 31 juillet 2017 portant sur ces revenus de capitaux mobiliers considérés comme distribués à leur profit au titre des années 2014, 2015 et 2016. Ils relèvent appel du jugement par lequel le Tribunal administratif de Paris a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu, de contribution exceptionnelle sur les hauts revenus et de prélèvements sociaux, ainsi que des pénalités et intérêts de retard correspondants, mis à leur charge en conséquence par voie de rôles établis les 31 mars et 30 avril 2018. 

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       2. Aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales : " L'administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation. / (...) ". Aux termes de l'article R. 57-1 du même livre : " La proposition de rectification prévue par l'article L. 57 fait connaître au contribuable la nature et les motifs de la rectification envisagée. (...) ". Il résulte de ces dispositions que l'administration doit indiquer au contribuable, dans la proposition de rectification, les motifs et le montant des rehaussements envisagés, leur fondement légal et la catégorie de revenus dans laquelle ils sont opérés, ainsi que les années d'imposition concernées. Lorsqu'elle entend notifier des redressements fondés sur le 1° du 1 de l'article 109 du code général des impôts, l'administration doit justifier des motifs de droit ou de fait pour lesquels elle a estimé devoir rehausser les bases imposables de la société qui se trouve à l'origine des distributions. Hormis le cas où elle se réfère à un document qu'elle joint à la proposition de rectification ou à la réponse aux observations du contribuable, l'administration peut satisfaire à cette obligation en se bornant à se référer aux motifs retenus dans une proposition de rectification, ou une réponse aux observations du contribuable, consécutive à un précédent contrôle et qui lui a été régulièrement notifiée, à la condition qu'elle identifie précisément la proposition ou la réponse en cause et que celle-ci soit elle-même suffisamment motivée.

       3. En premier lieu, contrairement à ce que soutiennent les requérants, la proposition de rectification du 31 juillet 2017, à laquelle était jointe la proposition de rectification notifiée à  la société Le Zeralda, comporte l'énoncé des motifs ayant conduit l'administration à rehausser les résultats de la société ainsi que le détail de la méthode de rectification retenue pour les trois exercices vérifiés, et précise les raisons pour lesquelles M. E... a été regardé comme ayant été le seul maître de l'affaire. La circonstance que la société Le Zeralda ait été imposée suivant une procédure de taxation d'office est sans incidence sur l'appréciation de la motivation, qui était en l'espèce suffisante pour permettre aux requérants de présenter utilement leurs observations. Le moyen tiré du défaut de motivation de la proposition de rectification litigieuse doit ainsi être écarté.

       4. En second lieu, l'administration, dans sa réponse au contribuable du 30 septembre 2017, a apporté les éléments de réponse aux observations faites par les requérants, relatives aux bases d'imposition de la société Le Zeralda, en joignant la réponse aux observations de la société, laquelle répondait précisément aux remarques, de même nature, formulées par les intéressés, ainsi que sur la qualité de maître de l'affaire de M. E.... Le moyen tiré de ce que la réponse aux observations du contribuable serait insuffisante au regard de la charge de la preuve pesant sur l'administration, laquelle relève du bien-fondé des impositions, ne peut dès lors qu'être écarté.

       5. Il résulte de ce qui précède que M. E... et Mme D... ne sont pas fondés à soutenir que la procédure d'imposition serait irrégulière.

       Sur le bien-fondé des impositions :

       6. Aux termes de l'article 109 de ce code : " 1. Sont considérés comme revenus distribués : (...) 2° Toutes les sommes ou valeurs mises à la disposition des associés, actionnaires ou porteurs de parts et non prélevées sur les bénéfices (...) ". Aux termes de l'article 110 du même code : " Pour l'application du 1° du 1 de l'article 109, les bénéfices s'entendent de ceux qui ont été retenus pour l'assiette de l'impôt sur les sociétés. ". Aux termes de l'article 111 du code général des impôts : " Sont notamment considérés comme revenus distribués : (...)  c. les rémunérations et avantages occultes ".

       En ce qui concerne les distributions :

       S'agissant de la charge de la preuve :

       7. M. E... et Mme D... ayant présenté des observations en réponse aux rectifications qui leur ont été notifiées par la proposition de rectification du 31 juillet 2017, dans le délai de trente jours régulièrement prolongé, la charge de la preuve de la réalité et du montant des distributions incombe à l'administration.

       S'agissant de la réalité et du montant des distributions :

       8. Il résulte de l'instruction, et en particulier de la proposition de rectification du 31 juillet 2017 et de la réponse aux observations du contribuable du 18 septembre 2017, que l'administration, après avoir constaté l'absence de comptabilité de la société Le Zeralda pour les exercices clos en 2014, 2015 et 2016, a reconstitué le résultat de la société sur la base des mouvements constatés sur ses comptes bancaires en provenance, pour partie, de l'activité de la société Alexandre III, dont M. E... était également le gérant, et qui exploitait la discothèque le Show Case, ainsi que sur l'évaluation des recettes espèces de l'activité de la discothèque, non remis en banque. 

       9. En premier lieu, l'encaissement des sommes sur le compte bancaire de la société Le Zeralda, provenant de la société Alexandre III au titre des exercices clos en 2014 et 2015, que les requérants ne contestent ni dans leur principe, ni dans leurs montants, est établi par l'administration. M. E... et Mme D... d'une part ne démontrent pas, ainsi qu'ils le soutiennent, que la société Alexandre III aurait dûment comptabilisé les recettes correspondant à ces sommes par la production de la seule liasse fiscale pour l'exercice 2014 et d'un état comptable pour l'exercice clos en 2015, documents qui, en raison de leur caractère synthétique, ne permettent pas d'opérer un lien avec les produits transférés à la société Le Zeralda. D'autre part, s'ils font valoir que les sommes en litige ont été transférées en application d'un avenant à une convention de trésorerie conclue entre ces sociétés, qui appartenaient à un même groupe, daté du 1er mars 2013, cet acte sous-seing privé, dépourvu de date certaine, ne permet pas d'établir que les sommes en litige auraient été mises à disposition dans ce cadre. Enfin, les requérants ne peuvent utilement se prévaloir de la comptabilité de la société Le Zeralda établie postérieurement aux années en litige par le liquidateur judiciaire nommé par le tribunal de commerce de Paris pour justifier du caractère non fondé des bases d'imposition établies par l'administration à la suite de la vérification de comptabilité. 

       10. En deuxième lieu, s'agissant de la reconstitution du montant des espèces non versées sur le compte bancaire de la société Le Zeralda d'un montant de 240 000 euros, 420 000 euros et 635 895 euros respectivement pour les années 2014, 2015 et 2016, l'administration s'est fondée sur les déclarations d'une seule employée du Show Case, consignées dans un procès-verbal d'audition du 9 mars 2017 produit au dossier, qui a déclaré que, en cours d'exercice 2015 et en 2016, les recettes en espèces journalières étaient d'un montant de 5 000 à 15 000 euros, l'intéressée ayant précisé que les sommes correspondantes étaient pour partie directement prélevées par M. E... et pour l'autre destinées à régler les fournisseurs ou des tiers. Dans ces conditions, les requérants sont fondés à soutenir qu'en reconstituant le montant des recettes en espèces non versées sur un compte bancaire au titre des trois exercices en cause en retenant une moyenne des recettes en espèces sur la base d'un seul témoignage qui, au demeurant ne concernait qu'une partie de l'année 2015 et 2016, non étayé par d'autres documents, la méthode de reconstitution des espèces a été excessivement sommaire.

       11. En dernier lieu, s'agissant du montant des charges retenues par l'administration, les requérants font valoir que ce dernier est minoré au regard des dépenses que la société Le Zeralda a engagé au profit de la société Alexandre III de juin 2014 à janvier 2015. Ils ne justifient toutefois pas de la réalité des charges ainsi engagées au profit de la société Alexandre III, alors que la preuve leur incombe, par la seule production de relevés bancaires de la société Le Zeralda pour la période correspondante faisant état de mouvements globaux et non appuyés par des pièces justificatives, ou par la seule affirmation de ce que l'enquête judiciaire aurait établi ces paiements. 

       12. Il résulte de ce qui précède que l'administration a apporté la preuve de l'existence et du montant des revenus considérés comme distribués, à l'exception des recettes en espèces.

       En ce qui concerne l'appréhension des sommes réputées distribuées :

       13. Il résulte des dispositions précitées des articles 109, 110 et 111 du code général des impôts qu'en cas de refus des propositions de rectifications par le contribuable qu'elle entend imposer comme bénéficiaire de sommes regardées comme distribuées, il incombe à l'administration d'apporter la preuve que celui-ci en a effectivement disposé. Toutefois, le contribuable qui, disposant seul des pouvoirs les plus étendus au sein de la société, est en mesure d'user sans contrôle de ses biens comme de biens qui lui sont propres et doit ainsi être regardé comme le seul maître de l'affaire, est présumé avoir appréhendé les distributions effectuées par la société qu'il contrôle. Ces revenus sont présumés distribués à la date de clôture de l'exercice au terme duquel leur existence a été constatée, sauf si le contribuable ou l'administration apportent des éléments de nature à établir que la distribution a été, en fait, soit postérieure, soit antérieure à cette date.

       14. En ce qui concerne l'exercice clos en 2014, M. E... détenait, directement 10 % de la société Le Zeralda et indirectement, la totalité des parts de cette société par le biais de la société Spell dont il détenait 100 % des parts et qui elle-même possédait 90 % des parts de la société Le Zeralda. Il est constant qu'il était également le gérant de la société Le Zeralda à la clôture de l'exercice 2014 et le gérant de la société Alexandre III. S'il est devenu détenteur minoritaire de la société Le Zeralda à la clôture de l'exercice de cette société au 30 septembre 2015 par la cession de ses parts de la société Spell le 29 janvier 2015, dont l'acte n'a été déposé au greffe du Tribunal de commerce que le 17 février 2016, il est constant que M. E... a contesté la cession quelques jours plus tard par une plainte déposée le 23 février 2016, et qu'il a continué à exercer les fonctions de gérant de droit jusqu'au 3 mars 2016, date de désignation d'un nouveau gérant. Par ailleurs, il résulte des éléments non contestés présentés par l'administration que, durant tout l'exercice 2015, il a poursuivi l'exercice effectif de son activité de gérance de la société, donnait seul les directives au personnel de l'établissement Show Case, disposait du contrôle du compte bancaire et  n'était soumis à aucun contrôle des actionnaires majoritaires, en l'absence de tenue d'assemblée générale. Enfin, il est constant qu'à la date d'ouverture de la procédure de redressement judiciaire de la société Alexandre III, le 29 juin 2016, il était toujours gérant de cette société et gérant de la société Spell, qui détenait 90 % des parts de La Zeralda, M. E... ayant été de nouveau désigné comme gérant de la société par ordonnance de référé du président du tribunal de commerce du 22 avril 2016, et qu'il a exercé ces fonctions pendant la durée de la procédure de contestation de la cession de ses parts, jusqu'au jugement du tribunal de commerce du 5 mai 2017. Et il ressort des procès-verbaux qu'il effectuait toujours, pendant cette période, des virements et des paiements par chèque à partir des comptes de la société Le Zeralda. Dans ces conditions, c'est à bon droit que l'administration a considéré que M. E... était le seul maître de l'affaire et devait, par suite, être regardé comme ayant appréhendé les sommes réputées distribuées par la société Le Zeralda au titre des années 2014, 2015 et 2016.

       15. Il résulte de tout ce qui précède que M. E... et Mme D... sont seulement fondés à obtenir la réduction de leur base imposable à l'impôt sur leur revenu, à la contribution exceptionnelle sur les hauts revenus et aux prélèvements sociaux d'un montant de 240 000 euros, 420 000 euros et 635 895 euros respectivement au titre des années 2014, 2015 et 2016 et la décharge en droits et pénalités des impositions correspondantes. Pour le surplus, ils ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Paris a rejeté leur demande.  

DECIDE :

Article 1er : La base d'imposition assignée à M. E... et Mme D... au titre de l'impôt sur le revenu, à la contribution exceptionnelle sur les hauts revenus et aux prélèvements sociaux des années 2014, 2015 et 2016 est réduite respectivement de 240 000 euros, 420 000 euros et 635 895 euros. 

Article 2 : M. E... et à Mme D... sont déchargés en droits et pénalités des cotisations d'impôt sur le revenu, de contribution exceptionnelle sur les hauts revenus et de prélèvements sociaux mis à leur charge au titre des années 2014, 2015 et 2016 à concurrence de la réduction en base mentionnée à l'article 1er.

Article 3 : Le jugement n° 2011095/2-1 du 12 octobre 2021 du Tribunal administratif de Paris est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à M. C... E... et à Mme A... D... et au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique. 

Copie en sera adressée au directeur régional des finances publiques d'Ile-de-France et du département de Paris.

Délibéré après l'audience du 23 novembre 2022, à laquelle siégeaient :

- Mme Brotons, président de chambre,

- Mme Topin, président assesseur, 

- M. Magnard, premier conseiller,

Rendu public par mise à disposition au greffe le 7 décembre 2022.

Le rapporteur,

E. B...Le président,

I. BROTONS

Le greffier,

C.  MONGIS

La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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N°21PA06300