Vu le pourvoi, enregistré le 14 janvier 2013 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, du ministre délégué, chargé du budget ; le ministre demande au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler l'arrêt n° 12LY00909 du 13 novembre 2012 par lequel la cour administrative d'appel de Lyon, après avoir annulé le jugement n° 0301630 du 1er mars 2005 du tribunal administratif de Dijon en tant qu'il a rejeté la demande de M. A...B...tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre de l'année 1999, ainsi que des pénalités correspondantes, du fait du transfert, le 11 octobre 1999, de la somme de 200 000 francs de son compte bancaire en France à un compte non déclaré ouvert à son nom dans les livres d'un établissement bancaire à l'étranger, a déchargé l'intéressé de ces impositions et de ces pénalités ;

              2°) réglant l'affaire au fond, de rejeter les conclusions de l'appel de M. B...sur lesquelles la cour administrative d'appel a statué après que le Conseil d'Etat les lui a renvoyées par la décision n° 325217 du 20 février 2012 ;

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu le code général des impôts ;

              Vu le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de M. Timothée Paris, maître des requêtes,

              - les conclusions de Mme Aurélie Bretonneau, rapporteur public ;

              La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Delaporte, Briard, Trichet, avocat de M. B...;
1. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond qu'à la suite d'un examen contradictoire de la situation fiscale personnelle de M. et MmeB..., l'administration fiscale a constaté que M. B...avait déposé, les 9 septembre et 11 octobre 1999, deux chèques, d'un montant de 200 000 francs chacun, sur un compte bancaire ouvert à son nom dans les livres du Crédit suisse à Genève ; qu'elle a, en conséquence, notifié à l'intéressé, en se fondant sur les dispositions des articles 1649 A et 1649 quater A du code général des impôts, un rehaussement de ses bases d'imposition de 400 000 francs au titre de l'année 1999 dans la catégorie des bénéfices non commerciaux ; que par un jugement du 1er mars 2005, le tribunal administratif de Dijon a rejeté la demande formée par M. B...tendant à la décharge des suppléments d'imposition et des pénalités correspondantes auxquels il avait été assujetti ; que par un arrêt du 18 décembre 2008, la cour administrative d'appel de Lyon a annulé ce jugement et prononcé la décharge de ces impositions et pénalités ; que, par une décision n° 325217 du 20 février 2012, le Conseil d'Etat, statuant au contentieux, a, d'une part, annulé cet arrêt en tant qu'il a statué sur les conclusions de la requête de M. B...tendant à la décharge des impositions supplémentaires auxquelles il a été assujetti en conséquence du chef de redressement tenant à la qualification de revenu imposable attribuée à la somme transférée à l'étranger le 11 octobre 1999 et, d'autre part, renvoyé l'affaire, dans la limite de la cassation ainsi prononcée, à la cour administrative d'appel de Lyon ;

              2. Considérant que cette cour, par un arrêt du 13 novembre 2012, après avoir procédé à une substitution de base légale consistant à ce que la qualification de revenus d'origine indéterminée soit substituée à celle de bénéfices non commerciaux pour fonder les impositions encore en litige, a, d'une part, annulé le jugement du 1er mars 2005 du tribunal administratif de Lyon en tant qu'il a rejeté la demande de M. B...tendant à la décharge des impositions supplémentaires, et des pénalités correspondantes, auxquelles lui-même et son épouse ont été assujettis au titre de l'année 1999 en conséquence du chef de redressement mentionné à la fin du point 1 et, d'autre part, déchargé M. B...de ces impositions et pénalités ; que le ministre délégué auprès du ministre de l'économie et des finances, chargé du budget, demande l'annulation de cet arrêt en tant que la cour administrative d'appel, après avoir procédé à la substitution de base légale qu'il avait demandée, a prononcé cette décharge ;

              3. Considérant qu'aux termes de l'article 1649 A du code général des impôts, dans sa rédaction applicable à l'année 1999 : " (...) Les personnes physiques, les associations, les sociétés n'ayant pas la forme commerciale, domiciliées ou établies en France, sont tenues de déclarer, en même temps que leur déclaration de revenus ou de résultats, les références des comptes ouverts, utilisés ou clos à l'étranger. (...) / Les sommes, titres ou valeurs transférés à l'étranger ou en provenance de l'étranger par l'intermédiaire de comptes non déclarés dans les conditions prévues au deuxième alinéa constituent, sauf preuve contraire, des revenus imposables " ; que l'article 1649 quater A du même code, dans sa rédaction applicable à la même année, dispose que : " Les personnes physiques qui transfèrent vers l'étranger ou en provenance de l'étranger des sommes, titres ou valeurs, sans l'intermédiaire d'un organisme soumis à la loi n° 84-46 du 24 janvier 1984 modifiée relative à l'activité et au contrôle des établissements de crédit, ou d'un organisme cité à l'article 8 modifié de ladite loi, doivent en faire la déclaration dans les conditions fixées par décret. / Une déclaration est établie pour chaque transfert à l'exclusion des transferts dont le montant est inférieur à 50 000 francs. / Les sommes, titres ou valeurs transférés vers l'étranger ou en provenance de l'étranger constituent, sauf preuve contraire, des revenus imposables lorsque le contribuable n'a pas rempli les obligations prévues aux premier et deuxième alinéas " ; que, pour faire échec aux présomptions édictées par ces dispositions, il appartient au contribuable, quelle que soit la qualification juridique ou comptable que peut recevoir la somme qui est employée à fin d'être transférée, d'établir que les ressources ayant contribué à la constituer ont par elles-mêmes déjà été imposées, ou ne devaient, ou ne pouvaient pas l'être, non seulement au titre de l'année du transfert, mais aussi, le cas échéant, au titre d'années antérieures ;

              4. Considérant qu'il en résulte qu'en jugeant que M. B...rapportait la preuve que la somme de 200 000 francs transférée le 11 octobre1999 sur un compte bancaire non déclaré ouvert à son nom à l'étranger ne pouvait être présumée constituer un revenu imposable, au seul motif que cette somme avait pour origine le remboursement à l'intéressé d'une somme inscrite au crédit du compte courant d'associé qu'il détenait, et que, revêtant la nature d'un remboursement de créance, cette somme ne revêtait pas un caractère imposable, sans rechercher si la ou les ressources ayant contribué à constituer ce compte courant créditeur avaient elles-mêmes déjà été imposées, ou ne devaient, ou ne pouvaient pas l'être, la cour a entaché son arrêt d'erreur de droit ;

              5. Considérant qu'aux termes du second alinéa de l'article L. 821-2 du code de justice administrative : " Lorsque l'affaire fait l'objet d'un second pourvoi en cassation, le Conseil d'Etat statue définitivement sur cette affaire " ; qu'il incombe, par suite, au Conseil d'Etat de régler l'affaire au fond ;

              6. Considérant qu'il résulte de ce qui a été dit au point 3 que, pour faire obstacle à la présomption selon laquelle la somme de 200 000 francs qu'il a transférée sur un compte bancaire non déclaré à l'étranger revêtait la nature d'un revenu imposable en application des articles 1649 A et 1649 quater A du code général des impôts, il appartient à M.B..., qui, soutient que cette somme avait pour origine le remboursement d'une somme inscrite au crédit du compte courant d'associé qu'il détenait dans une société, de rapporter la preuve que la ou les ressources ayant contribué à constituer ce compte courant créditeur avaient elles-mêmes déjà été imposées ou ne devaient ou ne pouvaient pas l'être ; 

              7. Considérant que la circonstance invoquée par M.B..., tirée de ce que la somme inscrite au crédit du compte courant d'associé qu'il a employée pour transférer des fonds à l'étranger résultait de ressources dont le caractère imposable ou non trouvait son origine en période prescrite, est sans incidence sur l'obligation qui lui incombe de justifier de ce que cette somme a déjà été imposée ou ne devait ou ne pouvait pas l'être ; que, dès lors que l'intéressé n'apporte aucune précision, ni aucun commencement de justification sur la nature des ressources ayant servi à constituer cette somme, ni sur la circonstance que ces ressources auraient déjà été imposées ou n'auraient pas été imposables, il ne fait pas échec à la présomption qui résulte des articles 1649 A et 1649 quater A du code général des impôts ; que c'est ainsi à bon droit que l'administration fiscale a regardé les sommes litigieuses, qui ne pouvaient d'ailleurs, par nature, qu'être qualifiées de revenus d'origine indéterminée, dès lors que le fait générateur de l'imposition est constitué par la constatation du transfert et non par la perception ou par l'origine de ces sommes, comme des revenus imposables ; 

              8. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M.B..., n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, qui est suffisamment motivé, le tribunal administratif de Dijon a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu, de contribution sociale généralisée, de contribution pour le remboursement de la dette sociale et de prélèvement social de 2 % auxquelles il a été assujetti au titre de l'année 1999 à raison de la taxation de la somme de 200 000 francs transférée le 11 octobre 1999 sur un compte bancaire non déclaré ouvert à son nom à l'étranger, ainsi que des pénalités dont ces impositions supplémentaires ont été assorties ;

              9. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que le versement d'une somme soit mis à la charge de l'Etat qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante ;
D E C I D E :

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Article 1er : L'arrêt du 13 novembre 2012 de la cour administrative d'appel de Lyon est annulé en tant qu'après avoir procédé à la substitution de base légale demandée par l'administration fiscale, la cour a déchargé M. B...des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu, de contribution sociale généralisée, de contribution pour le remboursement de la dette sociale et de prélèvement social de 2 % auxquelles il a été assujetti au titre de l'année 1999 à raison de la taxation de la somme de 200 000 francs transférée par l'intéressé le 11 octobre 1999 sur un compte bancaire non déclaré ouvert à son nom à l'étranger, ainsi que des pénalités dont ces impositions supplémentaires ont été assorties.

Article 2 : Les conclusions de la requête d'appel de M. B...dont le jugement a été renvoyé à la cour administrative d'appel de Lyon par la décision n° 325217 du 20 février 2012 du Conseil d'Etat statuant au contentieux sont rejetées.

Article 3 : Les conclusions de M. B...présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : La présente décision sera notifiée au ministre de l'économie et des finances et à M. A... B....
[RJ1] Cf., en ce qui concerne le fait générateur de l'imposition, CE, 26 juillet 2011, Leleu, n° 327033, T. p. 892.