Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       Le directeur départemental des finances publiques de Seine-et-Marne a soumis d'office au tribunal administratif de Versailles les réclamations du 12 juillet 2019 et du 23 décembre 2019 par lesquelles M. et Mme B... ont demandé la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2013 et 2014. 

       Par un jugement n° 2000703 du 19 février 2021, le tribunal administratif de Versaille a constaté qu'il n'y avait pas lieu de statuer sur les conclusions de M. et Mme B... relatives au sursis de paiement, les a déchargés, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre de l'année 2013 et a rejeté le surplus de leurs conclusions.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête et un mémoire, enregistrés le 19 mai 2021 et le 23 décembre 2021, le ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique demande à la cour :

       1° d'annuler l'article 2 du jugement attaqué ;

       2° de décider le rétablissement de M. et Mme B... à l'impôt sur le revenu et aux prélèvements sociaux à raison des cotisations supplémentaires, en droits et pénalités, auxquelles ils ont été assujettis au titre de l'année 2013 et dont le tribunal a ordonné la décharge et de réformer le jugement attaqué en ce sens. 

       Il soutient que :

       -	le jugement attaqué a considéré à tort que la durée de l'examen de la situation fiscale et personnelle des époux B... n'avait pas été portée à deux ans ; 

       -	il se réfère à ses écritures de première instance en ce qui concerne les autres moyens développés en première instance par M. et Mme B.... 

       Par un mémoire en défense, enregistré le 26 novembre 2021, M. et Mme B..., représentés par Me Adda, avocat, concluent au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de l'État la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Ils font valoir que les moyens soulevés par le ministre de l'action et des comptes publics ne sont pas fondés.

       Par une ordonnance du 11 janvier 2022, la clôture d'instruction a été fixée au 27 janvier 2022, en application de l'article R. 613-1 du code de justice administrative.

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Pham, première conseillère,

       - et les conclusions de Mme Bobko, rapporteure publique.

       Considérant ce qui suit :

       1. Le directeur départemental des finances publiques de Seine-et-Marne a soumis d'office au tribunal administratif de Versailles les réclamations du 12 juillet 2019 et du 23 décembre 2019 par lesquelles M. et Mme B... ont sollicité la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2013 et 2014. Par un jugement n° 2000703 du 19 février 2021, le tribunal administratif de Versailles a jugé qu'il n'y avait pas lieu de statuer sur les conclusions de M. et Mme B... relatives au sursis de paiement, les a déchargés, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre de l'année 2013 et a rejeté le surplus des conclusions de leur demande. Le ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique relève appel de ce jugement en ce qu'il a déchargé M. et Mme B... des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre de l'année 2013.

Sur le moyen retenu par les premiers juges :

       2. Aux termes de l'article L. 12 du livre des procédures fiscales dans sa rédaction alors applicable : " (...) Sous peine de nullité de l'imposition, un examen contradictoire de la situation fiscale personnelle ne peut s'étendre sur une période supérieure à un an à compter de la réception de l'avis de vérification. (...) Cette période est (...) prorogée des trente jours prévus à l'article L. 16 A et des délais nécessaires à l'administration pour obtenir les relevés de compte lorsque le contribuable n'a pas usé de sa faculté de les produire dans un délai de soixante jours à compter de la demande de l'administration ou pour recevoir les renseignements demandés aux autorités étrangères, lorsque le contribuable a pu disposer de revenus à l'étranger ou en provenance directe de l'étranger. / La période mentionnée au troisième alinéa est portée à deux ans en cas de découverte, en cours de contrôle, d'une activité occulte. Il en est de même lorsque, dans le délai initial d'un an, les articles L. 82 C ou L. 101 ont été mis en œuvre.". Aux termes de l'article L. 82 C de ce livre : " A l'occasion de toute instance devant les juridictions civiles ou criminelles, le ministère public peut communiquer les dossiers à l'administration des finances. ". Enfin, aux termes de l'article L. 101 du même livre : " L'autorité judiciaire doit communiquer à l'administration des finances toute indication qu'elle peut recueillir, de nature à faire présumer une fraude commise en matière fiscale ou une manœuvre quelconque ayant eu pour objet ou ayant eu pour résultat de frauder ou de compromettre un impôt, qu'il s'agisse d'une instance civile ou commerciale ou d'une information criminelle ou correctionnelle même terminée par un non-lieu. ". Il résulte de ces dispositions que si le troisième alinéa de l'article L. 12 du livre des procédures fiscales limite en principe à un an à compter de la réception de l'avis de vérification la durée de l'examen fiscal de la situation personnelle, le sixième alinéa du même article prévoit que cette période est portée à deux ans notamment lorsque l'administration met en œuvre, dans le délai initial d'un an, le droit de communication prévu aux articles L. 82 C et L. 101 du même livre.

       3. L'examen contradictoire de la situation fiscale personnelle de M. et Mme B... s'est déroulé du 13 décembre 2014, date de réception de l'avis de vérification, au 2 août 2016 pour l'année 2013, date d'envoi de la proposition de rectification relative à cette année. Les premiers juges ont considéré que la durée de cet examen était excessive, dès lors que le droit de communication auprès du Tribunal de grande instance de Nanterre avait été exercé par courrier du 18 novembre 2014 avant le début du contrôle, soit en dehors du délai initial d'un an courant à compter de l'avis de vérification, ce qui n'avait pu entraîner la prolongation prévue à l'article L. 12 du livre des procédures fiscales.

       4. Toutefois, par ce dernier courrier, le ministère public s'est borné à informer l'administration fiscale qu'une procédure en cours concernant M. B... contenait des éléments de nature à faire présumer une fraude commise en matière fiscale et qu'elle était autorisée à venir consulter le dossier et à en prendre copie. Bien que ce courrier indique qu'il est fondé sur l'article L. 82 C du livre des procédures fiscales, il ne constitue pas, au sens de ces dispositions, une communication de dossiers à l'administration fiscale, mais une simple information de ce qu'elle peut exercer son droit à communication. Ce courrier ne peut pas plus être regardé comme constituant une mise en œuvre de l'article L. 101 du livre des procédures fiscales, dès lors qu'il ne contient par lui-même aucune indication de nature à faire présumer une fraude commise en matière fiscale. L'administration fiscale a pour sa part mis en œuvre les dispositions de l'article L. 101 du livre des procédures fiscales en exerçant son droit de communication le 13 janvier 2015, soit au cours du délai initial d'un an à compter de la réception de l'avis de vérification. Au surplus, au cours de ce même délai, a été découverte l'activité occulte de M. et Mme B.... Il en résulte que, soit par l'exercice de son droit de communication par l'administration, soit par la découverte d'une activité occulte dans le délai d'un an, la durée de l'examen contradictoire de la situation fiscale personnelle de M. et Mme B... a été valablement prorogée.

       5. Par suite, le ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Versailles a déchargé M. et Mme B... des impositions supplémentaires mises à leur charge au titre de l'année 2013 en raison de cette irrégularité alléguée de la procédure d'imposition.

       6. Il appartient à la cour, saisie de l'ensemble du litige par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner les autres moyens soulevés par M. et Mme B... devant le tribunal administratif de Versailles.

       Sur les autres moyens invoqués par M. et Mme B..., dans le cadre de l'effet dévolutif :

En ce qui concerne la régularité de la procédure :

       7. En premier lieu, termes de l'article L. 47 du livre des procédures fiscales : " Un examen contradictoire de la situation fiscale personnelle d'une personne physique au regard de l'impôt sur le revenu (...) ne peut être engagé sans que le contribuable en ait été informé par l'envoi ou la remise d'un avis de vérification. / (...) ". Aux termes de l'article R. 1-1-6 du code des postes et des communications électroniques : " Lorsque la distribution d'un envoi postal recommandé relevant du service universel est impossible, le destinataire est avisé que l'objet est conservé en instance pendant quinze jours calendaires. A l'expiration de ce délai, l'envoi postal est renvoyé à l'expéditeur lorsque celui-ci est identifiable ". Il incombe à l'administration d'établir que l'avis de vérification prévu par ces dispositions a été régulièrement notifié au contribuable. En cas de retour à l'expéditeur du pli recommandé contenant cette proposition, le contribuable ne peut être regardé comme l'ayant reçu que s'il est établi qu'il a été avisé, par la délivrance d'un avis de passage, de ce que le pli était à sa disposition au bureau de poste dont il relève et n'a été retourné à l'expéditeur qu'après l'expiration du délai de mise en instance prévu par la réglementation en vigueur. Cette preuve peut résulter soit des mentions précises, claires et concordantes portées sur l'enveloppe, soit, à défaut, d'une attestation de l'administration postale ou d'autres éléments de preuve. Compte tenu des modalités de présentation des plis recommandés prévues par la réglementation postale, doit être regardé comme portant des mentions précises, claires et concordantes suffisant à constituer la preuve d'une notification régulière, le pli recommandé retourné à l'administration auquel est rattaché un volet " avis de réception " sur lequel a été apposé par voie de duplication la date de vaine présentation du courrier et qui porte, sur l'enveloppe ou l'avis de réception, l'indication du motif pour lequel il n'a pu être remis.

       8. Pour établir que la notification à M. et Mme B... de l'avis de vérification du 10 décembre 2014 a été régulièrement effectuée, l'administration fiscale produit un accusé de réception indiquant qu'un pli a été présenté le 13 décembre 2014, avisé le même jour à l'adresse de M. et Mme B... et qu'il n'a pas été réclamé. Le pli a été retourné au service expéditeur où il a été réceptionné le 5 janvier 2015. Si les requérants soutiennent qu'il n'est pas établi que ce pli aurait bien été mis à leur disposition au bureau de poste pendant une durée de quinze jours en l'absence de date de retour apposée par les services postaux, cette circonstance est sans incidence dès lors qu'en tout état de cause, ils n'établissent pas, ni même n'allèguent, avoir tenté en vain de retirer ledit pli au bureau de poste.

       9. En deuxième lieu, aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales : " L'administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation. ". Il résulte de ces dispositions que l'administration doit indiquer au contribuable, dans la proposition de rectification, les motifs, le montant des rehaussements envisagés, leur fondement légal et la catégorie de revenus dans laquelle ils sont opérés, ainsi que les années d'imposition concernées. Il résulte de l'instruction que la proposition de rectification du 2 août 2016 notifiée à M. et Mme B... mentionne le fondement légal, les motifs, les montants des revenus d'origine indéterminée et des distributions imposés, ainsi que les années d'imposition concernées et indique les raisons pour lesquelles l'administration fiscale a considéré  que les sommes devaient être " déqualifiées de traitements et salaires et imposées en tant que revenus de capitaux mobiliers (distributions occultes) ". La simple circonstance qu'elle ne qualifie pas le caractère occulte de ces distributions en se basant sur la comptabilité des sociétés distributrices n'entache pas cette proposition de rectification d'insuffisance de motivation. De même, si la proposition de rectification du 2 août 2016 évoque la proposition de rectification du 5 septembre 2014 relative à la vérification de comptabilité de la société ARD Etanchéité et la proposition de rectification du 1er juillet 2016 relative à la vérification de comptabilité de la société Sibel, elle ne fonde pas pour autant les rectifications litigieuses sur le contenu de ces propositions de rectification et n'avait par suite pas à les annexer. Le moyen doit en conséquence être écarté.

En ce qui concerne le bien-fondé des impositions :

       10. Aux termes de l'article 111 du code général des impôts : " Sont notamment considérés comme revenus distribués : (...) c. Les rémunérations et avantages occultes (...) ". Si, s'agissant de rehaussements qui ont été refusés par les contribuables, il appartient à l'administration d'apporter la preuve de la réalité de l'appréhension de revenus regardés comme distribués, cette appréhension résulte en l'espèce de l'inscription des versements en cause au crédit du compte bancaire personnel des contribuables. En revanche, il incombe aux intéressés d'apporter la preuve de leurs affirmations selon lesquelles les versements effectués seraient imposables en tant que salaires, et non en tant que revenus de capitaux mobiliers.

       11. En premier lieu, l'administration fiscale a identifié des virements et des chèques à hauteur d'un montant global de 147 528 euros comme provenant des sociétés ARD Etanchéité et Sibel. Interrogés sur l'origine de ces versements, les requérants ont fait valoir qu'il s'agissait de salaires ou de prêts familiaux, sans présenter aucun justificatif, tel qu'un bulletin de salaire ou un contrat de prêt. Dans ces circonstances, l'administration fiscale était fondée à imposer ces sommes, dont l'origine était connue, en tant qu'avantage occulte dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers et non dans celle des revenus d'origine indéterminée.

       12. En deuxième lieu, M. et Mme B... n'ont présenté aucun justificatif, bulletin de salaire ou autre document, permettant de justifier des encaissements sur leurs comptes bancaires en provenance des sociétés ARD Etanchéité et Sibel, alors qu'ils prétendaient qu'il s'agissait de prêts ou de salaires. Il résulte de l'instruction que M. B... a procuration sur les comptes de la société ARD Etanchéité et de la SARL Sibel, en est le gérant de fait et que Mme B... est associée dans ces deux sociétés. Si les requérants soutiennent que l'administration aurait dû établir l'absence d'enregistrement des sommes litigieuses dans la comptabilité des sociétés ARD Etanchéité et Sibel, il résulte de l'instruction que l'administration fiscale n'a pu vérifier la comptabilité de ces sociétés du fait de leur opposition à contrôle fiscal. L'administration fiscale soutient par ailleurs, sans être contredite sur ce point, qu'aucune des deux sociétés n'a déclaré les rémunérations versées alors qu'elles sont tenues de le faire en application de l'article 87 du code général des impôts. Au vu de l'ensemble de ces circonstances, c'est à bon droit que l'administration a qualifié cet avantage " de rémunérations ou avantages occultes " au sens du c de l'article 111 du code général des impôts.

En ce qui concerne les pénalités :

       13. Aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : a. 40 % en cas de manquement délibéré ". Pour justifier l'application de la majoration de 40 % pour manquement délibéré, l'administration a retenu l'importance des rehaussements, l'absence de justification sérieuse des sommes taxées d'office, l'absence de coopération des requérants au cours des opérations de contrôle et le caractère répété des manquements. Au regard de l'ensemble de ces éléments, et alors même qu'aurait été retenue à tort l'absence de coopération des requérants au cours des opérations de contrôle, l'administration doit être regardée comme justifiant l'application de la majoration de 40 % pour manquement délibéré.

       14. Il résulte de tout ce qui précède que le ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Versailles a prononcé la décharge des impositions litigieuses. Il y a lieu d'annuler l'article 2 du jugement attaqué, de remettre à la charge de M. et Mme B... les cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu, de contributions sociales et les pénalités auxquelles ils ont été assujettis au titre de l'année 2013, ainsi que de rejeter leurs conclusions formulées au titre des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative. 

DECIDE :

Article 1er : Les cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales au titre de l'année 2013 et les majorations et pénalités afférentes sont remises à la charge de M. et Mme B.... 

Article 2 : L'article 2 du jugement attaqué est annulé. 

Article 3 : Les conclusions présentées par M. et Mme B... sur le fondement des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique et à M. et Mme A... B....

      Délibéré après l'audience du 4 octobre 2022, à laquelle siégeaient :

      M. Beaujard, président de chambre,

      Mme Dorion, présidente assesseure,

      Mme Pham, première conseillère.

      Rendu public par mise à disposition au greffe le 18 octobre 2022.

La rapporteure,

C. PHAM Le président,

P. BEAUJARD

La greffière,

C. FAJARDIE

La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

La greffière,

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N° 21VE01450