Vu la procédure suivante : 

       Procédure contentieuse antérieure : 

       M. A... N'Diaye a demandé au tribunal administratif de Marseille de condamner l'Assistance publique - hôpitaux de Marseille (AP-HM) à lui verser la somme de 252 355 euros en réparation des préjudices qu'il estime avoir subis du fait de sa prise en charge à l'hôpital Nord à compter du 24 juin 2013, avec intérêts au taux légal à compter de la réception de sa demande indemnitaire préalable.

       Par un jugement n° 1903631 du 9 novembre 2020, le tribunal administratif de Marseille a, d'une part, condamné l'AP-HM à verser à M. N'Diaye la somme de 81 282,23 euros de laquelle le montant de 60 000 euros alloué à titre provisionnel par une ordonnance du juge des référés le 16 janvier 2018 sera déduit et à rembourser à ce dernier, sur présentation de justificatifs et sous réserve de prescription médicale, le reste à charge au titre de l'achat de deux attelles Astep par an et, d'autre part, mis à la charge de l'AP-HM les frais d'expertise ainsi qu'une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête enregistrée le 1er décembre 2020, M. N'Diaye, représenté par Me Bellilchi-Bartoli, demande à la Cour : 

       1°) de réformer le jugement du 9 novembre 2020 du tribunal administratif de Marseille en tant qu'il a limité à la somme de 81 282,23 euros le montant de l'indemnité à laquelle il a condamné l'AP-HM et à la somme de 1 500 euros le montant alloué au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

      2°) de porter le montant de cette indemnité à 255 955 euros et celui au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative à 9 600 euros, distrait au profit de son conseil, Me Bellilchi-Bartoli ;

      3°) de mettre à la charge de l'AP-HM, outre les dépens, le versement de la somme de 3 600 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative distrait au profit de son conseil, Me Bellilchi-Bartoli. 

       Il soutient que : 

       - le jugement est insuffisamment motivé et n'est pas assorti de précisions suffisantes pour permettre au juge d'appel d'en apprécier la portée et le bien fondé ;

       - alors qu'il a demandé une somme de 4 975 euros au titre de ses périodes de déficit fonctionnel temporaire total et partiel de 50% et 25% au cours de la période du 1er décembre 2013 au 15 mars 2016, le tribunal lui a alloué la somme de 3 300 euros sans préciser la méthode de calcul retenue pour la détermination de ce montant ; il sollicite la somme de 4 975 euros au titre de ce chef de préjudice ;

       - alors qu'il a demandé une somme de 20 000 euros au titre des souffrances qu'il a temporairement endurées évaluées à 4 sur une échelle de 1 à 7 par l'expert, le tribunal lui a alloué 7 200 euros en se bornant à indiquer dans son jugement " qu'il sera fait une juste appréciation de ce chef de préjudice ", motivation qui ne lui permet pas d'apprécier le bien-fondé de cette évaluation ; il sollicite la somme de 20 000 euros au titre de ce poste de préjudice ;

       - alors qu'il a demandé une somme de 57 000 euros au titre du déficit fonctionnel permanent dont il est atteint évalué à 20% par l'expert, le tribunal lui a alloué 38 000 euros en se bornant à mentionner dans son jugement son âge au jour de la consolidation de son état de santé, motivation qui ne lui permet pas d'apprécier le bien-fondé de cette appréciation ; il sollicite la somme de 57 000 euros au titre de ce poste de préjudice ;

       - le tribunal a fait une insuffisante évaluation de son préjudice esthétique permanent évalué à 3 sur une échelle de 1 à 7 par l'expert en lui allouant la somme de 3 600 euros ; il sollicite à ce titre la somme de 15 000 euros ;

       - le tribunal, qui n'a pas répondu à ses conclusions relatives à l'indemnisation de son préjudice sexuel, a, à tort écarté l'existence de ce poste de préjudice non exclu par l'expert, qui doit être indemnisé par l'octroi d'une somme de 15 000 euros ; 

       -  alors qu'il a demandé une somme de 30 000 euros au titre de son préjudice d'agrément, le tribunal lui a alloué 2 000 euros au terme d'une motivation qui ne lui permet pas d'en apprécier le bien-fondé ; il sollicite la somme de 30 000 euros au titre de ce poste de préjudice ;

       - alors qu'il a sollicité une somme de 21 380 euros au titre de l'assistance par une tierce personne au cours de ses périodes de déficit fonctionnel temporaire partiel, le tribunal lui a alloué 15 682,23 euros au terme d'une motivation qui ne lui permet pas d'apprécier le bien-fondé de cette évaluation ; il sollicite la somme de 21 380 euros au titre de ce poste de préjudice ;

       - le tribunal a, à tort, écarté le préjudice lié à l'incidence de l'atteinte de son nerf tibial sur sa scolarité et il lui sera alloué, à ce titre, une somme de 8 000 euros ;

       - le tribunal a, à tort, rejeté sa demande d'indemnisation des frais générés par l'adaptation d'un véhicule dès lors qu'il est titulaire du permis de conduire depuis le 27 juillet 2016 et qu'il possède un véhicule depuis le 23 janvier 2019 ; il lui sera alloué, à ce titre, une somme de 5 000 euros ;

       - le tribunal a fait une insuffisante évaluation de son préjudice lié à l'incidence professionnelle de l'atteinte de son nerf tibial en lui allouant la somme de 10 000 euros ; la somme de 50 000 euros doit lui être octroyée en réparation de ce chef de préjudice ;

       - s'agissant des préjudices consécutifs au défaut d'information, le tribunal, d'une part, a fait une insuffisance évaluation de son préjudice d'impréparation en le fixant à la somme de 1 500 euros alors qu'il demandait à ce titre 10 000 euros et, d'autre part, a à tort refusé d'indemniser sa perte de chance de se soustraire à l'accident médical qui s'est réalisé alors qu'il est fondé à être indemnisé de ce chef de préjudice à hauteur de la somme de 10 000 euros ;

       - les premiers juges, en lui octroyant la somme de 1 500 euros, ont fait une insuffisante évaluation de l'indemnité due sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative au regard de la durée de la procédure ; il demande, à ce titre, la somme de 9 600 euros.

       Par un mémoire en défense enregistré le 28 mai 2021, l'AP-HM conclut au rejet de la requête.

       Elle soutient que les moyens soulevés par M. N'Diaye ne sont pas fondés. 

       La requête a été communiquée le 4 décembre 2020 à la caisse primaire d'assurance maladie des Bouches-du-Rhône qui n'a pas produit de mémoire.

       Par ordonnance du 18 janvier 2022, la clôture de l'instruction a été fixée au 18 janvier 2022.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu : 

       - le code de la sécurité sociale ;

       - le code de la santé publique ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme B..., 

       - et les conclusions de M. Gautron, rapporteur public.

Considérant ce qui suit :

       1. M. N'Diaye, né le 14 décembre 1996, a subi à l'hôpital Nord deux ostéotomies de varisation, le 2 juillet 2012 et le 24 juin 2013, en raison d'un genu valgum bilatéral causé par une importante surcharge pondérale. La première, qui a concerné la jambe gauche de l'intéressé, s'est bien déroulée et a présenté des suites normales tandis que la seconde, afférente à la jambe droite, s'est compliquée d'un déficit de l'extenseur des releveurs du gros orteil et d'une flexion dorsale du pied. Les électromyogrammes pratiqués entre le 25 juillet 2013 et le 13 janvier 2014 ont révélé une atteinte du nerf tibial antérieur qui a justifié le 27 février 2014 la réalisation d'une greffe nerveuse sur nerf tibial et le 12 octobre 2015, celle d'une plastie d'accourcissement du tendon du jambier antérieur. Par ordonnances du 25 mars 2015 et du 9 novembre 2018, le juge des référés du tribunal administratif de Marseille a respectivement désigné un expert qui s'est adjoint un sapiteur chirurgien orthopédique et alloué à M. N'Diaye une indemnité provisionnelle de 60 000 euros. M. N'Diaye demande la réformation du jugement du 9 novembre 2019 par lequel le tribunal administratif de Marseille a limité à la somme de 81 282,23 euros le montant total de l'indemnité qu'il a condamné l'AP-HM à lui verser.

      Sur la régularité du jugement attaqué :

       2. Il résulte des termes mêmes du jugement attaqué que les premiers juges, qui n'avaient pas à répondre à l'ensemble des arguments avancés par M. N'Daye, se sont livrés à une appréciation de ses préjudices extrapatrimoniaux et patrimoniaux temporaires et permanents dont ils n'avaient pas à détailler les modalités de calcul et ont exposé avec suffisamment de précisions les motifs par lesquels ils ont évalué les souffrances qu'il a endurées, son besoin d'assistance par une tierce personne, l'incidence scolaire, les déficits fonctionnels temporaire et permanent ainsi que les préjudices sexuel et d'agrément qu'il a subis.                

       Sur la responsabilité de l'AP-HM : 

       3. D'une part, il résulte de l'instruction et il n'est pas contesté que le nerf tibial antérieur de M. N'Daye, à distance de la zone opérée dans le cadre d'une ostéotomie de varisation, ne peut avoir été atteint que du fait de la maladresse fautive du chirurgien qui a procédé à l'intervention du 24 juin 2013. Par suite, la responsabilité de l'AP-HM est engagée à raison de ce geste fautif à l'origine des séquelles que M. N'Diaye présente au niveau de sa jambe droite.  

       4. D'autre part, il ne résulte pas de l'instruction et il n'est pas contesté que M. N'Diaye, en dépit de la circonstance qu'il a subi le 2 juillet 2012 une opération de même nature que celle réalisée le 24 juin 2013, a été informé du risque grave d'atteinte du nerf tibial qui s'est finalement réalisé. Par suite, la responsabilité de l'AP-HM est engagée à raison d'un défaut d'information dans la mesure où il a privé M. N'Diaye d'une chance de se soustraire au risque lié à l'intervention, qui n'était pas impérieusement requise, en refusant qu'elle soit pratiquée.

       Sur les préjudices liés à la faute médicale : 

       En ce qui concerne les préjudices temporaires :

       S'agissant des préjudices extrapatrimoniaux temporaires : 

       5. En premier lieu, il résulte de l'instruction, et notamment du rapport de l'expertise ordonnée par le tribunal administratif de Marseille, que du fait de l'atteinte du nerf tibial, M. N'Diaye a subi, d'une part, un déficit fonctionnel temporaire total du 27 février au 5 mars 2014 et du 12 au 15 octobre 2015, puis partiel à hauteur de 25 % du 1er décembre 2013 au 26 février 2014, du 6 mai 2014 au 11 octobre 2015 et du 16 décembre 2015 au 15 mars 2016, et à hauteur de 50 % du 6 mars au 5 mai 2014 et du 16 octobre au 15 décembre 2015. En fixant l'indemnisation de ce préjudice à la somme de 3 300 euros, les premiers juges n'en ont pas fait une insuffisante évaluation.

       6. En second lieu, il résulte de l'instruction et, en particulier du rapport d'expertise, que les souffrances endurées par M. N'Diaye au cours de l'ensemble des périodes d'incapacité temporaire, résultant tant de la lésion du nerf tibial que des deux interventions chirurgicales et des divers soins qu'il a dû subir durant ces périodes, ont été qualifiées de " moyennes " par l'expert, qui les a évaluées à 4 sur une échelle de 1 à 7. Contrairement à ce qui est soutenu, les premiers juges n'ont pas fait une insuffisante évaluation de ce chef de préjudice en en fixant l'indemnisation à la somme de 7 200 euros.

       S'agissant des préjudices patrimoniaux temporaires : 

       7. En premier lieu, il résulte du rapport d'expertise que M. N'Diaye a eu besoin d'une assistance non médicalisée à raison de trois heures par jour pendant les périodes au cours desquelles son déficit fonctionnel temporaire était de 50 %, soit 122 jours également répartis entre les années 2014 et 2015, et d'une heure par jour au cours des périodes de déficit à 25 %, soit 703 jours répartis entre le 6 mars 2014 et le 15 mars 2016. Dans ces conditions, c'est à bon droit que les premiers juges, afin de tenir compte des congés payés et des jours fériés prévus par l'article L. 3133-1 du code du travail, ont retenu pour l'indemnisation de ce chef de préjudice la base d'une année de 412 jours et un taux horaire de 13 euros, calculé en fonction du taux horaire moyen du salaire minimum interprofessionnel de croissance, augmenté des charges sociales. Ainsi, et dès lors que N'Diaye n'a perçu aucune prestation de compensation du handicap, il y a lieu de confirmer le montant mis à la charge de l'AP-HM au titre de ce chef de préjudice par le point 13 du jugement attaqué, soit la somme 15 682,23 euros. 

       8. En second lieu, M. N'Diaye sollicite une indemnisation à hauteur de 8 000 euros au titre de l'incidence qu'aurait eue l'atteinte fautive du nerf tibial sur sa scolarité pendant les années 2014 et 2015 au cours desquelles il a dû être opéré à deux reprises, il résulte cependant de l'instruction que l'intéressé, bien qu'ayant eu, du fait de son état de santé, des difficultés, a néanmoins pu passer de la seconde en 2013/2014 à la 1ère spécialité architecture construction au titre de l'année 2014/2015 sans redoublement. D'autre part, M. N'Diaye ne démontre pas que son orientation en 1ère Bac professionnelle au lieu d'une 1ère générale présente un lien avec la faute commise par l'hôpital Nord par la seule production du bilan de ses absences pour l'année scolaire 2013/2014, ses bulletins scolaires de l'année scolaire 2012/2013, soit celle précédent l'intervention réalisée le 24 juin 2013, faisant état d'une moyenne générale trimestrielle respective de 8,29, de 7,41 et 6,33 sur 20. Par suite, il y a lieu de confirmer le tribunal qui a rejeté ce poste de préjudice au point 14 du jugement attaqué. 

       En ce qui concerne les préjudices permanents :

       S'agissant des préjudices extrapatrimoniaux permanents : 

       9. En premier lieu, ainsi que le rappelle le jugement attaqué, il résulte de l'expertise que M. N'Diaye conserve, du fait de l'atteinte du nerf tibial antérieur de la jambe droite, un déficit fonctionnel permanent de 20 % à compter de la date de la consolidation de son état de santé, le 15 mars 2016. Par suite, au regard de l'âge de l'intéressé à la date de la consolidation de son état, 19 ans, le tribunal n'a fait pas fait une inexacte appréciation de ce chef de préjudice en le fixant à la somme de 38 000 euros au point 9 du jugement attaqué.

       10. En deuxième lieu, contrairement à ce qu'allègue M. N'Diaye qui n'apporte au soutien de ses écritures aucune argumentation personnalisée, les premiers juges n'ont pas fait une insuffisante appréciation de son préjudice esthétique, évalué à 3 sur une échelle de 1 à 7 par l'expert, en le fixant à la somme de 3 600 euros. 

       11. En troisième lieu, M. N'Diaye, qui soutient avoir subi un préjudice sexuel résultant de la perte d'estime de lui-même, n'apporte, en appel, aucun élément pertinent susceptible d'établir la réalité d'un tel préjudice que l'expert n'a pas retenu. Il y a donc lieu de confirmer le rejet de sa demande d'indemnisation d'un tel préjudice par adoption des motifs retenus par le tribunal au point 11 du jugement attaqué.

       12. En quatrième lieu, il résulte de l'instruction que les premiers juges n'ont pas fait une insuffisante évaluation du préjudice d'agrément de M. N'Diaye du fait de son handicap en lien avec la faute commise par l'hôpital Nord en en fixant la réparation à la somme de 2 000 euros eu égard à sa pratique antérieure modérée d'activités physiques.

       S'agissant des préjudices patrimoniaux permanents : 

       13. En premier lieu, il n'est pas contesté que, eu égard aux séquelles dont il est atteint, M. N'Diaye ne pourra conduire qu'un véhicule doté d'une boite de vitesses automatique. Toutefois, en se bornant à produire une " facture VOVN Vente HT ", datée du 23 janvier 2019, mentionnant un prix de 7 500 € pour un véhicule de marque Peugeot, le requérant ne peut être regardé comme démontrant le caractère actuel d'un tel préjudice, dont il lui reviendra de demander réparation ultérieurement en saisissant à nouveau le tribunal administratif, s'il s'y croit fondé, en appuyant sa demande sur des justificatifs probants de nature à établir la réalité des frais qu'il aura effectivement supportés en ce qui concerne l'achat ou l'aménagement d'un véhicule adapté.

       14. En second lieu, M. N'Diaye, qui se borne à justifier ses conclusions tendant à ce que l'indemnité réparant son préjudice d'incidence professionnelle soit portée à la somme de 50 000 euros par référence à un arrêt de cette cour indemnisant un tel préjudice par l'octroi à une très jeune victime d'une somme de 20 000 euros, n'apporte en appel aucun élément nouveau ou déterminant personnalisé au soutien de ses prétentions, susceptible de constituer une critique pertinente des motifs par lesquels les premiers juges ont, au point 16 de leur jugement, évalué ce chef de préjudice à la somme de 10 000 euros.

       Sur les préjudices liés au défaut d'information : 

       15. Indépendamment de la perte d'une chance de refuser l'intervention, qui n'est pas en l'espèce un chef de préjudice distinct des chefs de préjudices résultant de la faute médicale, le manquement des médecins à leur obligation d'informer le patient des risques encourus ouvre pour l'intéressé, lorsque ces risques se réalisent, le droit d'obtenir réparation des troubles qu'il a subis du fait qu'il n'a pas pu se préparer à cette éventualité. S'il appartient au patient d'établir la réalité et l'ampleur des préjudices qui résultent du fait qu'il n'a pas pu prendre certaines dispositions personnelles dans l'éventualité d'un accident, la souffrance morale qu'il a endurée lorsqu'il a découvert, sans y avoir été préparé, les conséquences de l'intervention doit, quant à elle, être présumée. Contrairement à ce que soutient M. N'Daye, qui se borne à se référer en appel aux arrêts de la Cour de Cassation et du Conseil d'Etat dont il avait déjà fait état dans sa demande de première instance, le tribunal n'a pas fait une insuffisante évaluation du préjudice résultant de ce qu'il n'a pu se préparer psychologiquement au risque qui s'est réalisé, en fixant le montant de l'indemnité due à ce titre à la somme de 1 500 euros. 

       Sur les frais alloués par le tribunal administratif de Marseille sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 

       16. Il ne résulte pas de l'instruction qu'en fixant à la somme de 1 500 euros l'indemnité accordée à M. N'Diaye sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, le tribunal aurait inexactement apprécié le montant des frais, non compris dans les dépens, que le requérant a exposés à l'occasion de la première instance. Il y a donc lieu de rejeter les conclusions de sa requête par lesquelles il demande que le montant de ces frais soit élevé à la somme de 9 600 euros.

       Sur les frais d'instance : 

       17.  Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Assistance publique-hôpitaux de Marseille, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, la somme que M. N'Diaye demande au titre des frais du litige.

       18. La présente instance n'ayant pas donné lieu à des dépens, les conclusions présentées par M. N'Diaye devant la cour sur le fondement de l'article R. 761-1 du code de justice administrative seront rejetées. 

D E C I D E :

Article 1er : La requête de M. N'Diaye est rejetée. 

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. A... N'Diaye, à l'Assistance publique-hôpitaux de Marseille et à la caisse primaire d'assurance maladie des Bouches-du-Rhône.

       Délibéré après l'audience du 5 mai 2022, où siégeaient :

       - M. Alfonsi, président de chambre,

       - Mme Massé-Degois, présidente assesseure,

       - M. Mahmouti, premier conseiller.

       Rendu public par mise à disposition au greffe, le 12 mai 2022.

2

N° 20MA04472