Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure

       La société des Autoroutes Paris-Rhin-Rhône (APRR) a demandé au tribunal administratif de Dijon, à titre principal, d'annuler les marchés publics de signalisation routière verticale conclus avec la société Signature, devenue Signalisation France, entre 1997 et 2006, et de condamner cette dernière à lui rembourser la somme à parfaire de 10 089 574,82 euros, augmentée des intérêts et de leur capitalisation, à titre subsidiaire de condamner cette même société à lui verser la somme à parfaire de 2 118 285,29 euros, augmentée des intérêts et de leur capitalisation, en réparation du préjudice économique subi lors de la conclusion de ces marchés publics. 

       Par un jugement avant dire-droit n° 1301552 du 30 juillet 2015, le tribunal administratif de Dijon a ordonné une expertise. 

       Par un jugement n° 1301552 du 16 juillet 2018, ce même tribunal a, après avoir rejeté les conclusions principales de la société APRR, d'une part, condamné la société Signalisation France à lui verser la somme de 358 303 euros, assortie des intérêts au taux légal à compter du 17 juin 2013 et de la capitalisation de ces intérêts à compter du 17 juin 2014 et, d'autre part, mis à la charge de la société Signalisation France les sommes de 25 156 euros au titre des frais d'expertise et 1 500 euros au titre des frais du litige.

Procédure devant la cour

       Par un arrêt n° 18LY03518, 18LY03566 du 3 décembre 2020 la cour administrative d'appel de Lyon a, d'une part, annulé le jugement du 16 juillet 2018 du tribunal administratif de Dijon en tant qu'il statuait sur les conclusions présentées par la société APRR sur le fondement de la responsabilité quasi-délictuelle, d'autre part, rejeté les conclusions principales de la société APRR tendant à l'annulation des contrats conclus avec la société Signature présentées sous le n° 18LY03566, ainsi que celles tendant, sur le fondement de la responsabilité quasi-délictuelle, à l'indemnisation du préjudice financier et, enfin, ordonné, avant de statuer sur l'autre chef de préjudice de la société APRR sur le fondement de la responsabilité quasi-délictuelle, une expertise aux fins de déterminer le préjudice subi par cette dernière au titre de la conclusion des marchés nos 1980102, 1990115, 2000003, 05 N 13, 00 C 67, 00 J 66 et 03 C 36.

       Par ordonnance du 10 décembre 2020, M. B... a été désigné en qualité d'expert.

       Le rapport de l'expert a été enregistré le 18 juin 2021 à la cour.

       Par ordonnance du 10 juin 2022, le président de la cour a liquidé et taxé les frais et honoraires de l'expert à la somme de 33 340, 74 euros TTC.

       Par des mémoires enregistrés le 16 juillet 2021, le 30 mai 2022 et le 2 juin 2022 sous les nos 18LY03518 et 18LY03566, la société APRR, représentée par Me Sénac de Monsembernard, conclut au rejet des conclusions présentées par la société Signalisation France et demande à la cour :

        1°) de condamner la société Signalisation France à lui verser la somme à parfaire de 2 824 035,47 euros, augmentée des intérêts au taux légal et de leur capitalisation ; 

        2°) de mettre à la charge de la société Signalisation France les frais de l'expertise ordonnée en appel ;

        3°) de mettre à la charge de la société Signalisation France une somme de 5 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

      Elle soutient que :

      - des deux méthodes utilisées par l'expert désigné par la cour pour déterminer le surprix brut, seule la première, qui avait été utilisée par M. A... devant le tribunal, est fiable ; la seconde méthode, fondée sur la marge brute dégagée par l'entreprise membre de l'entente ne l'est pas car elle dépend de facteurs qui peuvent avoir évolué dans le temps ;

      - il n'y a pas de raison d'écarter du préjudice indemnisable le marché n° 1990115 dont les données financières produites n'ont pas été contestées par la société Signalisation France ;

      - la déduction de la part des marchés sous-traitée pour la réalisation des travaux de génie civil pour déterminer le montant du préjudice subi n'est pas fondée juridiquement et conduit à une incohérence dans l'application des deux méthodes retenues ;

      - l'expert ne justifie pas l'existence de la répercussion du surcoût sur les usagers des autoroutes ; elle n'a pas pu répercuter le surcoût sur les usagers compte tenu des modalités de détermination des tarifs autoroutiers ;

      - la répercussion du surcoût sur les usagers comprend diverses erreurs ; l'incidence liée à l'inflation est basée sur les données du contrat de plan de l'État avec AREA ; l'incidence liée à l'accroissement du trafic est sous-évaluée compte tenu de l'assimilation de l'évolution tarifaire de la classe 1 à l'évolution tarifaire globale ; les tableaux de l'expert comprennent diverses erreurs matérielles ; l'effet de répercussion du surcoût calculé pour une année ne peut être multiplié par le nombre d'années restant à courir avant la fin de l'entente ;

      - elle est fondée à demander l'indemnisation des frais financiers liés au financement du surprix par l'emprunt ; les données prises en compte par l'expert désigné en appel pour déterminer le coût de la dette sont moins précises que celles qui avaient été prises en compte lors de la première expertise ; elle a droit à l'actualisation du montant du préjudice et des frais financiers jusqu'à la date du rapport d'expertise.

      Par des mémoires enregistrés le 29 juillet 2021 et le 2 août 2021, la société Signalisation France, représentée par Me Buès, demande à la cour :

      1°) à titre principal de rejeter les conclusions de la société APRR ;

      2°) à titre subsidiaire d'évaluer à la somme de 169 873 euros le préjudice de la société APRR ;

      3°) à titre encore plus subsidiaire d'accueillir les conclusions du rapport de la seconde expertise ;

      4°) de mettre à la charge de la société APRR une somme de 10 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

      Elle soutient que : 

        - la première méthode d'évaluation du surprix se fonde sur des données qui n'ont pas été soumises au contradictoire pendant l'expertise ; les données produites tardivement par la société APRR ne peuvent être prises en considération ;

        - le marché n° 1990115 doit être écarté du calcul du préjudice ;

        - la critique de la société APRR relative à la soustraction des prestations assurées par les sous-traitants n'est pas fondée ;

        - l'existence d'une répercussion du surprix sur les usagers est établie ;

        - la société APRR n'établit pas qu'elle a subi un préjudice financier distinct de la majoration des indemnités allouées par les intérêts au taux légal. 

        Un mémoire a été présenté pour la société Signalisation France le 15 juin 2022 après le prononcé de la clôture d'instruction à effet immédiat et sa mise à disposition à la société.

       Vu les autres pièces des dossiers ;

       Vu : 

       - le code de la voirie routière ;

       - le décret n°95-81 du 24 janvier 1995 ;

       - le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties des jours des audiences des 19 mai et 30 juin 2022, les dossiers ayant été renvoyés à l'issue de la première audience, en vue de la production à la demande de la cour d'éléments complémentaires par la société APRR.

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme C... ;

       - les conclusions de M. Savouré, rapporteur public ;

       - et les observations de Me de La Ferté-Sénectère pour la société Signalisation France et celles de Me Delannoy pour la société APRR.

       Considérant ce qui suit :

       1. Par un jugement du 16 juillet 2018, le tribunal administratif de Dijon après avoir rejeté les conclusions présentées à titre principal par la société APRR tendant à l'annulation des marchés publics de signalisation routière verticale conclus entre 1997 et 2006 avec la société Signature, devenue la société Signalisation France, a condamné la société Signalisation France, sur le fondement de la responsabilité quasi-délictuelle, à verser à la société APRR la somme de 358 303 euros, assortie des intérêts au taux légal à compter du 17 juin 2013 et de leur capitalisation à compter de l'année suivante, en réparation du préjudice qu'elle a subi du fait de la participation de la société Signature à une entente dans le secteur de la signalisation routière, et a mis les frais d'expertise à la charge de la société Signalisation France. Cette dernière a alors demandé à la cour, sous le n° 18LY03518, de réformer ce jugement en tant qu'il l'a condamnée et la société APRR a demandé à la cour, sous le n° 18LY03566, de le réformer en tant qu'il a rejeté ses conclusions principales et n'a pas entièrement fait droit à ses conclusions subsidiaires. Par un arrêt avant-dire droit rendu le 3 décembre 2020, la cour a, par la voie de l'effet dévolutif de l'appel, rejeté les conclusions principales de la société APRR. Puis, après avoir annulé cette partie du jugement pour irrégularité et évoqué les conclusions indemnitaires présentées par la société APRR sur le fondement de la responsabilité quasi-délictuelle, la cour a rejeté les conclusions de la société APRR se rapportant à l'indemnisation de son préjudice financier résultant du coût du financement pondéré du capital pour lequel elle demandait l'actualisation du montant du surprix. La cour a, pour le surplus, ordonné une expertise à fin de déterminer le préjudice subi par la société APRR au titre de la conclusion avec la société Signature des marchés nos 1980102, 1990115, 2000003, 05 N 13, 00 C 67, 00 J 66 et 03 C 36. L'expert désigné par le président de la cour a déposé son rapport le 18 juin 2021.

       2. Pour déterminer, ainsi que lui avait demandé la cour, le montant du préjudice subi par la société APRR au titre de la conclusion des marchés ci-dessus énumérés, qu'il a estimé à la somme de 381 035 euros, l'expert a établi le surprix brut lié aux pratiques anticoncurrentielles selon deux méthodes dont il a fait la moyenne. Il a après retranché la part de ce surprix qui a été répercutée sur les usagers des autoroutes au travers de l'augmentation des tarifs des péages (" passing on ") afin d'arrêter un surprix net. Alors que la cour avait déjà, dans l'arrêt avant-dire droit, rejeté les conclusions de la société APRR se rapportant à l'indemnisation de son préjudice financier résultant du coût du financement pondéré du capital pour lequel elle demandait l'actualisation du montant du surprix, il a ensuite calculé l'effort financier supplémentaire supporté par la société APRR pour payer ce surprix net et l'a intégré au préjudice. Puis il a réactualisé le montant des sommes ainsi déterminées à leur valeur à la fin de l'année 2006, date de fin de l'entente.

Sur la détermination du surprix brut :

       3. Si la société APRR n'a pas été en mesure de produire pour le marché n° 1990115 les documents contractuels demandés par l'expert désigné en appel et notamment le décompte général définitif, la fiche récapitulative détaillée produite par la société APRR, dont les données ne sont utilement contestées par la société Signalisation France, suffit à déterminer la part du préjudice subi par la société APRR et lié à ce marché. Il y a, en conséquence, lieu de le prendre en considération au titre du préjudice subi par la société APRR.

       4. La première méthode utilisée par l'expert devant la cour pour déterminer le montant du surprix brut se fonde, comme l'expertise qui avait été rendue devant le tribunal, sur des données de prix des fournisseurs de panneaux de signalisation routière verticale de la société APRR contenues dans un rapport réalisé par un cabinet d'expertise pour la société APRR pendant et post entente. Si la société APRR a, devant la cour, produit les principaux contrats sur lesquels le rapport qu'elle a commandé s'est fondé pour déterminer les prix post entente, il n'en demeure pas moins que cette méthode, qui permet d'établir un surprix de 30 %, est une méthode globale qui ne permet pas de distinguer les pratiques tarifaires des membres de l'entente pendant celle-ci. 

       5. La seconde méthode utilisée par l'expert est basée sur l'évolution du pourcentage de marge brute de la société Signature entre la période d'entente et la période postérieure. Si la société APRR fait grief à cette méthode d'être moins fiable que d'autres méthodes et de pouvoir être affectée de différents biais, il ne résulte pas de l'instruction que cette méthode serait, en l'espèce, inappropriée. Cette méthode a permis d'établir, par comparaison entre la marge brute et le chiffre d'affaires dégagés par la société Signature dans le domaine de la signalisation verticale, incluant la production et la pose des panneaux, un surprix de 17 % pour les marchés passés entre 1998 et 2001 et un surprix de 11 % pour les marchés passés entre 2003 et 2005. Il ne résulte pas de l'instruction que pour déterminer ces taux, le chiffre d'affaires relatif aux prestations de génie civil ait été pris en considération. Par suite, l'expert a pu, à juste titre, appliquer ces taux à la part des marchés attribués à la société Signature hors génie civil. Cette méthode étant plus précise que la première méthode, dans la mesure où elle se fonde sur les données propres à l'entreprise, il y a lieu de la retenir pour déterminer le montant du surprix brut. Ce surprix s'élève, conformément aux données figurant dans le rapport d'expertise, corrigées s'agissant du marché 2000003 de l'erreur matérielle du rapport sur le taux de surprix applicable à ce marché, à la somme de 276 687 euros.

Sur la répercussion du surprix sur les usagers (passing on) et le surprix net en résultant :

       6. L'article L. 122-4 du code de la voirie routière, dans sa rédaction applicable au litige, prévoit que la convention de concession et le cahier des charges : " peuvent autoriser le concessionnaire à percevoir des péages en vue d'assurer le remboursement des avances et des dépenses de toute nature faites par l'Etat et les collectivités ou établissements publics, l'exploitation et, éventuellement, l'entretien et l'extension de l'autoroute, la rémunération et l'amortissement des capitaux investis par le concessionnaire ". L'article 5 de la convention de concession autorise la société APRR à percevoir des péages. L'article 12 du cahier des charges prévoit que : " Tous les frais nécessaires à la construction, à l'entretien et à l'exploitation des autoroutes et ouvrages concédés, y compris les frais résultant de l'éclairage des barrières de péage et des accès, là où cela est nécessaire, seront à la charge de la société concessionnaire, sauf dispositions contraires résultant de l'application éventuelle des articles 1er, 4, 6 et 9.2. ". L'article 13.1 prévoit que : " Les ouvrages établis en vertu de la présente concession, y compris les équipements et installations d'exploitation et de sécurité, sont entretenus et maintenus en bon état et sont exploités à ses frais par la société concessionnaire ou, sous sa responsabilité, par les titulaires de contrats visés à l'article 30 du présent cahier des charges de façon à toujours convenir parfaitement à l'usage auquel ils sont destinés. ". En vertu de l'article 1er du décret du 24 janvier 1995 relatif aux péages autoroutiers, les tarifs de ces péages sont fixés chaque année par les sociétés concessionnaires, le cahier des charges de ces sociétés définit les règles de fixation de tarifs et les contrats de plan, qu'elles concluent pour une durée de cinq ans avec l'État, fixent les modalités d'évolution des tarifs de péage pendant la période considérée. Lorsqu'un contrat de plan n'a pas été signé, les tarifs sont fixés par arrêté conjoint du ministre chargé de l'économie et du ministre chargé de l'équipement et la majoration des tarifs ne peut être inférieure à 70 % de l'évolution des prix à la consommation.

       7. La société APRR, sur laquelle ne repose pas exclusivement la charge de la preuve de l'absence de répercussion du surprix, a fourni après la remise du rapport d'expertise des précisions sur les modalités de fixation des tarifs autoroutiers. Il en résulte que lors de la conclusion d'un contrat de concession, le concessionnaire s'engage à construire l'ouvrage et à l'exploiter en contrepartie d'un tarif unitaire contraint dans son évolution (0,70 x inflation) qui intègre une hausse prévisionnelle du trafic sur la durée de la concession. Les hausses de coût d'exploitation survenant en cours de réalisation du contrat ne sont donc, en principe, pas directement répercutées sur les usagers. Toutefois, en cours de réalisation du contrat de concession, le concessionnaire peut être autorisé à appliquer des hausses tarifaires supérieures afin de financer des investissements supplémentaires qui ne figuraient pas dans le cahier des charges initial de la concession. Dans ce cadre, la société APRR a signé avec l'État un contrat de plan pour la période 1995-1999 qui prévoyait une hausse globale toutes autoroutes sur la période égale à 1,13 fois l'inflation pour les véhicules légers, compte tenu des évolutions de trafic ainsi que des investissements à réaliser. Entre 2000 et 2003, aucun contrat de plan n'a été signé de sorte que l'évolution des tarifs des péages a été déterminée par arrêtés ministériels. Pour la période 2004-2008, un nouveau contrat de plan, dénommé contrat d'entreprise, a été signé prenant en compte de nouveaux investissements et les hausses tarifaires correspondantes.

       8. Au vu de ces documents, et bien que le modèle économique mis en place entre l'État et les sociétés autoroutières leur soit très favorable, ainsi que l'a noté l'autorité de la concurrence dans son avis n° 14-A-13 du 17 septembre 2014 sur le secteur des autoroutes après la privatisation des sociétés concessionnaires, il n'apparaît pas que les dépenses de renouvellement de signalisation routière verticale portant sur des portions de voies existantes, contrairement à d'autres investissements portant sur les ouvrages existants, seraient prises en compte dans la détermination des hausses tarifaires. 

       9. En revanche, ainsi que l'indique la société APRR elle-même, les dépenses de signalisation routière verticale se rapportant à de nouveaux aménagements sont prises en compte dans la détermination des hausses tarifaires au-delà de la hausse minimale de 0,70 fois l'inflation. Si les négociations tarifaires se font sur la base de pré-projets chiffrés, en fonction de ratios utilisés dans le secteur, dans lesquels la part des panneaux de signalisation est minime, et avec des marges d'erreur, il n'en demeure pas moins que, compte tenu de la durée de l'entente et des surprix significatifs qu'elle a engendrés, il y a lieu de considérer que les nouvelles pratiques de prix des sociétés membres de l'entente ont été prises en compte dans la détermination des hausses tarifaires, et ce, quelle que soit la période concernée. Par suite, le surcoût portant sur ces investissements a été entièrement répercuté sur les usagers.

       10. Il résulte des informations transmises par la société APRR et non contestées que les contrats n° 2000003, 05N13, 00J66, 00C67, 03C36 sont relatifs à des dépenses de renouvellement de panneaux non prises en considération dans la négociation des hausses tarifaires. Pour ces contrats, la société APRR n'a pas pu répercuter le surprix lié à l'entente sur les usagers. En revanche, les contrats n° 1980102 et 1990115 correspondent à de nouveaux investissements pour lesquels le surprix a été, compte tenu de ce qui a été dit au point précédent, entièrement répercuté sur les usagers. Il en résulte un surprix net de 93 109 euros :

       11. Il résulte de ce qui précède qu'il y a lieu de condamner la société Signalisation France à verser à la société APRR la somme de 93 109 euros. 

Sur les intérêts et leur capitalisation :

       12. La société APRR a droit aux intérêts sur la somme de 93 109 euros à compter du 17 juin 2013, date d'enregistrement de sa requête au tribunal administratif de Dijon.

       13. La capitalisation des intérêts peut être demandée à tout moment devant le juge du fond, même si, à cette date, les intérêts sont dus depuis moins d'une année. En ce cas, cette demande ne prend toutefois effet qu'à la date à laquelle, pour la première fois, les intérêts sont dus pour une année entière. La capitalisation des intérêts a été demandée le 17 juin 2013. Il y a lieu de faire droit à cette demande à compter du 17 juin 2014, date à laquelle était due, pour la première fois, une année d'intérêts, ainsi qu'à chaque échéance annuelle à compter de cette date.

Sur les dépens et les frais exposés en appel et non compris dans les dépens :

       14. Il y a lieu de mettre les frais de l'expertise réalisée par M. A... devant le tribunal administratif, taxés et liquidés à la somme de 25 156 euros TTC, ainsi que ceux de l'expertise réalisée par M. B..., taxés et liquidés par ordonnance du 22 juin 2022 du président de la cour à la somme de 33 340,74 euros TTC, à la charge de la société Signalisation France.

       15. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre la somme de 2 000 euros à la charge de la société Signalisation France à verser à la société APRR au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. En vertu de ces mêmes dispositions, la cour ne peut pas faire bénéficier la partie tenue aux dépens du paiement par l'autre partie des frais qu'elle a exposés à l'occasion du litige soumis au juge. Les conclusions présentées à ce titre par la société Signalisation France doivent dès lors être rejetées.

DÉCIDE :

Article 1er : La société Signalisation France est condamnée à verser à la société APRR la somme de 93 109 euros avec intérêts au taux légal à compter du 17 juin 2013. Les intérêts échus le 17 juin 2014 puis à chaque échéance annuelle à compter de cette date seront capitalisés à chacune de ces dates pour produire eux-mêmes intérêts.

Article 2 : Les frais des expertises, respectivement taxés et liquidés aux sommes de 25 156 euros et 33 340,74 euros, sont mis à la charge de la société Signalisation France.

Article 3 : La société Signalisation France versera une somme de 2 000 euros à la société APRR au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à la société APRR et à la société Signalisation France.

Délibéré après l'audience du 30 juin 2022, à laquelle siégeaient :

Mme Michel, présidente,

Mme Duguit-Larcher, première conseillère,

M. Rivière, premier conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 21 juillet 2022.

La rapporteure,

A. C...La présidente,

C. Michel

Le greffier,

J. Billot

La République mande et ordonne au ministre de la transition écologique et de la cohésion des territoires en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 

Pour expédition,

Le greffier,

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Nos 18LY03518 et 18LY03566