Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La SA IRL, société de droit luxembourgeois, a demandé au tribunal administratif de Toulon de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés, majorations et intérêts de retard auxquels elle a été assujettie au titre des années 2014 et 2015.

       Par un jugement n° 1803851 du 29 janvier 2021, le tribunal a rejeté sa requête.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête et un mémoire enregistrés les 19 mars 2021 et 8 juin 2022, la SA IRL, représentée par Me Peltier-Feat, demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement ;

       2°) de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés, majorations et intérêts de retard auxquels elle a été assujettie au titre des années 2014 et 2015 ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 1 500 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Elle soutient que :

       1°) sur la régularité de la procédure d'imposition, la proposition de rectification est insuffisamment motivée ; 

       2°) sur le bien-fondé des impositions :  

       - l'administration doit justifier son recours à la méthode d'appréciation directe avec application d'un taux de rendement locatif par l'absence d'éléments de comparaison avec les loyers de propriétés similaires ; à défaut, le recours à la voie d'appréciation directe n'est pas suffisamment motivé par l'administration ; les termes de comparaison choisis par l'administration fiscale ne sont pas pertinents ; 

       - en 2014, 2015, la maison n'était pas achevée et elle n'était pas mise à la disposition gratuite de M. C... B... E... et ne pouvant non plus être donnée en location ;        

       - subsidiairement, si l'imposition devait être maintenue, M. C... B... est l'unique actionnaire de la société depuis le 9 octobre 2006 ; le taux d'impôt sur les sociétés, applicable est celui de 15% puisque le capital de la société IRL est détenu à 100% par une personne physique, en application de l'article 219, I-b du code général des impôts (issu de l'article 7 de la loi 2000-1352 du 30 décembre 2000).  

       Par mémoire en défense enregistré le 8 juin 2021, le ministre de l'économie, des finances et de la relance conclut au rejet de la requête.

       Il fait valoir que les moyens invoqués par la SA IRL ne sont pas fondés. 

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts ;

       - le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. A... D...,

       - les conclusions de M. Allan Gautron, rapporteur public,

       - et les observations de Me Peltier-Feat, représentant la société IRL.

       Considérant ce qui suit :

       1. La société anonyme de droit luxembourgeois IRL dont le siège est au Luxembourg et dont l'objet est l'acquisition, la mise en valeur et la gestion d'immeubles, a acquis, en 2006, au prix de 260 000 euros, une parcelle d'une superficie de 1 590 m² situé sur le territoire de la commune de la Londe-les Maures. Elle a fait bâtir sur ce terrain, suivant un permis de construire obtenu le 18 avril 2007, une propriété d'une superficie de 260 m² sur quatre niveaux, comprenant une piscine de 50 m² achevée le 2 août 2012, classée en catégorie cadastrale 2, dite " luxe ". Elle a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur la période du 1er janvier 2014 au 31 décembre 2015. A  l'issue de cette vérification,  elle a été destinataire, après détermination d'une valeur locative annuelle représentative des produits dont la société s'est privée et des charges déductibles,  d'une proposition de rectification du 10 août 2017 selon la procédure de taxation d'office, en application des dispositions de l'article L. 66-2° du livre des procédures fiscales, en matière d'impôt sur les sociétés, dès lors qu'elle n'avait déposé que le 3 juillet 2017 ses déclarations de résultat ainsi que ses annexes, plus de trente jours après la mise en demeure dont elle avait accusé réception le 3 avril 2017. L'administration fiscale a considéré que la société avait mis gratuitement ledit bien immobilier à la disposition de M. B.... La réclamation contentieuse présentée le 9 mars 2018 a conduit l'administration à procéder, par décision du 8 octobre 2018 à la correction d'une erreur au regard des charges admises pour 2014 et a prononcé un dégrèvement correspondant en droits et pénalités, et rejeté le surplus de la demande. La SA IRL ayant demandé la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés, intérêts de retard et majorations de 40% afférents auxquels elle a été assujettie au titre des exercices 2014 et 2015. Elle relève appel du jugement du 29 janvier 2021 par lequel le tribunal administratif de Toulon a rejeté sa requête.

       En ce qui concerne la régularité de la procédure d'imposition :

       2. Aux termes de l'article de l'article L. 57, alinéa 1, du livre des procédures fiscales : " L'administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation ". Aux termes de l'article R. 57-1 du même livre : " La proposition de rectification prévue par l'article L. 57 fait connaître au contribuable la nature et les motifs de la rectification envisagée... ".

       3. Il résulte des termes de la proposition de rectification que celle-ci comporte les éléments de fait et de droit sur lesquels le service vérificateur se fonde. Y est notamment indiqué le fait que la société IRL se voit imposer au titre de l'impôt sur les sociétés, sur les recettes dont elle s'est volontairement privée en mettant gracieusement à la disposition de son dirigeant, un bien immobilier dont elle est propriétaire et les termes de comparaison ayant servi à déterminer la valeur locative annuelle représentative de ces produits. Le fait, à le supposer établi, comme l'invoque la société appelante, que l'administration n'aurait fourni aucun élément de comparaison lui ayant permis de fixer le loyer dudit bien immobilier ou que les termes de référence n°s 3 et 5 seraient critiquables, moyen relatif à la méthode de détermination du montant des recettes non perçues par la société, est sans incidence sur la régularité de la procédure d'imposition et doit, par suite, être écarté.

       En ce qui concerne le bien-fondé des impositions :  

       4. Aux termes de l'article L. 193 du livre des procédures fiscales : " Dans tous les cas où une imposition a été établie d'office la charge de la preuve incombe au contribuable qui demande la décharge ou la réduction de l'imposition ". Aux termes de l'article R. 193-1 du livre des procédures fiscales : " Dans le cas prévu à l'article L. 193 le contribuable peut obtenir la décharge ou la réduction de l'imposition mise à sa charge en démontrant son caractère exagéré ". Aux termes de l'article L. 66 du même code : " Sont taxés d'office : ...2° à l'impôt sur les sociétés, les personnes morales passibles de cet impôt qui n'ont pas déposé dans le délai légal leur déclaration, sous réserve de la procédure de régularisation prévue à l'article L. 68... ". Aux termes de l'article L.68 du même code : " La procédure de taxation d'office prévue aux 2° et 5° de l'article L.66 n'est applicable que si le contribuable n'a pas régularisé sa situation dans les trente jours de la notification d'une mise en demeure... ".

       5. Il résulte de l'instruction que la société requérante a déposé ses déclarations d'impôt sur les sociétés des exercices correspondants aux années d'imposition en litige le 3 juillet 2017, soit postérieurement au délai de 30 jours qui lui était imparti par la mise en demeure dont elle avait accusé réception le 3 avril 2017. Ainsi, elle a régulièrement été imposée selon la procédure de taxation d'office. Dès lors, en application des dispositions des articles L. 193 et R. 193-1 du livre des procédures fiscales, il lui incombe de démontrer le caractère exagéré des bases d'imposition retenues par le service vérificateur.

       6. En vertu des dispositions combinées des articles 38 et 209 du code général des impôts, le bénéfice imposable à l'impôt sur les sociétés est celui qui provient des opérations de toute nature faites par l'entreprise, à l'exception de celles qui, en raison de leur objet ou de leurs modalités, sont étrangères à une gestion normale. Constitue un acte anormal de gestion l'acte par lequel une entreprise décide de s'appauvrir à des fins étrangères à son intérêt.

       7. Il résulte de l'instruction que le bien immobilier litigieux possédé par la société IRL, est d'une surface habitable de 260 m² et comprend une piscine de 50 m² achevée le 2 août 2012 et est équipée d'un système de chauffage solaire acquis le 14 février 2011 au prix de 18 135 euros. Au titre des années 2014 et 2015 en litige, la société n'a tiré aucun revenu de cette habitation, qui n'a pas été proposée à la location mais mise gratuitement à disposition de son unique actionnaire. Si la société fait valoir que cette maison n'était ni reliée à un réseau électrique avant l'année 2017, ni assurée pour la location, cette absence de liaison au réseau électrique, manifestement délibérée de sa part, aucun élément n'étant de nature à démontrer une quelconque impossibilité technique, n'excluait pas nécessairement une alimentation en énergie par d'autres sources, notamment solaire ou groupe électrogène, équipements de fourniture d'énergie électrique dont la demeure, meublée et pourvue de différents dispositifs électriques fonctionnels, ainsi que d'une alimentation en eau froide et chaude était d'ailleurs équipée.  

       8. Il résulte de la proposition de rectification que l'administration fiscale a procédé par voie d'évaluation directe de la valeur locative du bien litigieux. Pour ce faire, elle a retenu cinq termes de comparaison pour 2014 et 5 pour 2015, issus de cessions réelles de biens de standing comparable, allant de 150 à 172 m² pour déterminer la valeur vénale du bien. Le terme n°3 retenu au titre de 2014 n'est pas celui qui est communiqué dans la requête d'appel. Il s'agit bien, comme indiqué dans la proposition de rectification, d'une vente. Si la référence notée dans la proposition de rectification est entachée d'une erreur matérielle puisque, s'agissant d'une cession du 31 janvier 2011, la publication a été effectuée en 2011 et non en 2013, et sa référence était dès lors, 2011P02838 et non 2013P02838, ce terme de comparaison est, au demeurant, le plus favorable à l'appelante. Par ailleurs, le terme n°5 est également une vente. Deux ventes ont eu lieu les 19 mars et 31 octobre 2012, l'une sous la référence 2012P04015 et l'autre 2012P12529 sur la parcelle 71CT163 retenue à titre de comparaison, la première pour un prix de 590 000 euros et la seconde pour un prix de 650 000 euros. La première, plus favorable à l'appelante, a été retenue par le service vérificateur. Pour déterminer la valeur locative, le service a évalué un prix moyen au m² de 4 250 et 4 300 euros pour respectivement 2014 et 2015 pour obtenir une valeur vénale, avant d'appliquer un taux de rentabilité. La société IRL ne conteste pas avoir déposé des déclarations n° 2746 afférentes à la taxe sur la valeur vénale des immeubles détenus par des sociétés étrangères dans lesquelles elle a déclaré des valeurs vénales, certes inférieures à celle arrêtées lors du contrôle, pour 828 000 euros en 2014 et 874 000 euros en 2015. Pour déterminer le loyer dont la société s'est privée, le service a appliqué un taux de rendement de 4 % qui n'apparait pas excessif, appliqué à la surface habitable du bien de 260 m², pour une valeur vénale de 1 092 000 euros en 2014 et de 1 118 000 euros en 2015, compte tenu des termes de comparaison précités. Il en résulte un produit non perçu par la société de 44 680 euros en 2014 et de 44 720 euros en 2015. Dès lors, la société IRL n'établit pas, comme il lui incombe de le faire, ayant été imposée d'office, que le service vérificateur pouvait procéder par comparaison avec d'autres biens équivalents donnés en location dans le même secteur géographique, ou que, compte tenu des éléments de comparaison retenus dans le cadre de l'évaluation directe, la méthode mise en œuvre serait fondamentalement viciée et les bases d'imposition retenues par le service vérificateur exagérées. Par suite, la société n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif de Toulon a considéré que c'est à bon droit que l'administration fiscale a soumis à l'impôt sur les sociétés les produits dont la société s'est ainsi volontairement privée, après déduction des charges exposées, après avoir déterminé comme elle l'a fait, les bases d'imposition. 

       9. Enfin, la société IRL ne justifie pas, par les pièces qu'elle produit, que M. C... B... était en 2014 et 2015 le seul actionnaire. Dès lors, elle n'est pas fondée à revendiquer l'application du taux réduit d'impôt sur les sociétés prévu par l'article 219, I-b du code général des impôts et à demander la décharge partielle des impositions et pénalités mises à sa charge correspondante.

       10. Par suite, doivent également être rejetées les conclusions formulées au titre de l'article L. 761-1 du code cde justice administrative par la SA IRL.    

D É C I D E :

Article 1er : La requête de la SA IRL est rejetée. 

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SA IRL, au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique et au ministre délégué chargé des comptes publics. 

Copie en sera adressée à la direction du contrôle fiscal Sud-Est.

       Délibéré après l'audience du 10 novembre 2022, où siégeaient :

       - Mme Cécile Fédi, présidente,

       - M. Gilles Taormina, président assesseur,

       - M. Nicolas Danveau, premier conseiller.

       Rendu public par mise à disposition au greffe, le 25 novembre 2022.

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