Vu la procédure suivante :

       Par un arrêt avant-dire droit du 26 janvier 2021, auquel il est fait expressément référence, la cour a annulé le jugement du 23 mai 2017 par lequel le tribunal administratif de Besançon avait rejeté la demande de l'association " Des évêques aux cordeliers " et autres tendant à l'annulation de l'arrêté du 16 octobre 2014 par lequel le préfet de la Haute-Saône a délivré à la société Eole-Res une autorisation d'exploiter dix éoliennes sur les territoires des communes d'Andelarre, Baignes, Mont-le-Vernois et Rosey. La cour a également sursis à statuer sur la requête présentée par l'association " Des évêques aux cordeliers " et autres jusqu'à l'expiration d'un délai d'un an, courant à compter de la notification de l'arrêt en question, imparti à la société Res ou à l'Etat pour notifier à la cour, après avis régulièrement émis par l'autorité environnementale, une autorisation environnementale modificative relative au montant des garanties financières et comprenant une dérogation prévue à l'article L. 411-2 du code de l'environnement, et suspendu l'exécution de l'arrêté litigieux jusqu'à l'édiction de l'autorisation environnementale modificative.

       Par un courrier du 7 octobre 2022, le préfet de la Haute-Saône a produit une autorisation environnementale modificative, délivrée le jour même. 

       Par des mémoires enregistrés les 14 octobre 2022, 25 octobre 2022, 27 décembre 2022 et 13 janvier 2023, l'association " Des évêques aux cordeliers ", la société civile d'exploitation agricole et forestière de Valicourt de Bécourt, M. I..., M. F.... M. et Mme G..., M. H..., M. et Mme B... et M. de Valicourt, représentés par Me Monamy, demandent à la cour :

       1°) d'annuler l'arrêté du préfet de la Haute-Saône du 16 octobre 2014 ;

       2°) d'annuler l'arrêté du préfet de la Haute-Saône du 7 octobre 2022 portant autorisation environnementale modificative ;

       3°) subsidiairement, en cas d'annulation partielle, de suspendre l'exécution des parties non viciées de ces deux arrêtés ;

       4°) de mettre à la charge de l'Etat et de la société Q Energy une somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Ils soutiennent que :

       - c'est au vu d'une étude d'impact incomplète, dont les insuffisances ont été de nature à fausser l'appréciation du public et de l'administration, que le préfet a délivré l'autorisation modificative ;

       - l'autorisation modificative est insuffisamment motivée, en tant qu'elle porte dérogation à l'interdiction de destruction des espèces protégées, dès lors qu'elle ne se réfère pas à la condition relative à l'absence de solutions alternatives satisfaisantes ;

       - la demande de dérogation était incomplète et erronée ; elle ne comprend pas une dérogation portant sur la totalité des habitats appelés à être détruits ;

       - la dérogation est illégale dès lors qu'aucune des trois conditions fixées par l'article L. 411-2 du code de l'environnement n'est remplie ;

       - les vices entachant l'arrêté du 16 octobre 2014 n'ayant pas été régularisés, tant l'autorisation initiale que l'arrêté modificatif doivent être annulés. 

       Par un mémoire en défense enregistré le 26 décembre 2022, le ministre de la transition écologique et de la cohésion des territoires conclut au rejet de la requête. 

       Il soutient qu'aucun des moyens invoqués pour contester la régularisation n'est fondé. 

       Par des mémoires enregistrés les 23 septembre 2022 et 12 décembre 2022, ainsi que par un mémoire enregistré le 30 janvier 2023 et non communiqué, la société Q Energy France, venant aux droits de la société Res, représentée par Me Cambus, conclut au rejet de la requête, subsidiairement à ce que la cour sursoie à statuer en application de l'article L. 181-18 du code de l'environnement et à ce que le versement d'une somme de 500 euros soit mis à la charge de chacun des requérants au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Elle soutient, dans le dernier état de ses écritures, qu'aucun des moyens invoqués pour contester la régularisation n'est fondé. 

       Vu les autres pièces du dossier. 

       Vu :

       - le code de l'environnement ;

       - le code des relations entre le public et l'administration ;

       - le code de justice administrative. 

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Samson-Dye, présidente assesseur,

       - les conclusions de M. Michel, rapporteur public,

       - et les observations de Me Monamy, pour les requérants, et de Me Cambus, pour la société Q Energy France. 

       Une note en délibéré, présentée, pour la société Q Energy France, a été enregistrée le 17 février 2023.

       Considérant ce qui suit : 

       1. Le 29 octobre 2012, la société Eole Res, devenue société Res, aux droits de laquelle vient désormais la société Q Energy France, a présenté une demande d'autorisation d'exploiter dix éoliennes d'une hauteur de 180 mètres chacune et quatre postes de livraison sur les territoires des communes d'Andelarre, Baignes, Mont-le-Vernois et Rosey. Par un arrêté du 16 octobre 2014, le préfet de la Haute-Saône a délivré l'autorisation sollicitée. Par un jugement du 23 mai 2017, le tribunal administratif de Besançon a rejeté la demande de l'association " Des évêques aux cordeliers ", de la société civile d'exploitation agricole et forestière de Valicourt de Bécourt, de M. I..., de M. F..., de M. et Mme G..., de M. H..., de M. et Mme B... et de M. de Valicourt tendant à l'annulation de cet arrêté. Par un arrêt du 4 octobre 2018, la cour administrative d'appel de Nancy a rejeté leur appel contre ce jugement. Par une décision du 5 février 2020, le Conseil d'Etat, statuant au contentieux, a annulé l'arrêt du 4 octobre 2018 de la cour administrative d'appel de Nancy et renvoyé l'affaire devant celle-ci. Par un arrêt avant-dire droit du 26 janvier 2021, la cour a annulé le jugement et, après évocation, a estimé que trois moyens étaient fondés, tirés de l'irrégularité de l'avis de l'autorité environnementale faute d'avoir été adopté par une entité dotée d'une autonomie réelle, de l'insuffisance du montant des garanties financières constituées et de l'absence de demande de dérogation en application du 4° de l'article L. 411-2 du code de l'environnement en ce qui concerne les espèces protégées de chiroptères susceptibles d'être impactées par le projet. La cour a ainsi sursis à statuer sur la requête présentée par l'association " Des évêques aux cordeliers " et autres jusqu'à l'expiration d'un délai d'un an, courant à compter de la notification de l'arrêt en question, imparti au pétitionnaire ou à l'Etat pour notifier à la cour, après avis régulièrement émis par l'autorité environnementale, une autorisation environnementale modificative relative au montant des garanties financières et comprenant une dérogation prévue à l'article L. 411-2 du code de l'environnement, et suspendu l'exécution de l'arrêté du préfet de la Haute-Saône du 16 octobre 2014, devenu autorisation environnementale, jusqu'à l'édiction de l'autorisation environnementale modificative.

       Sur la fin de non-recevoir tirée du défaut d'intérêt pour agir :

       2. La cour a admis, dans l'arrêt avant-dire droit, pour écarter la fin de non-recevoir opposée aux conclusions tendant à l'annulation de l'arrêté litigieux, que l'association " Des évêques aux cordeliers " justifiait d'un intérêt à agir.

       3. Par ailleurs, il résulte de l'instruction que M. H... réside dans le village de Mont-le-Vernois, à 850 mètres de la partie nord du parc éolien. Cinq des éoliennes seront particulièrement visibles depuis son habitation, alors qu'elles en sont séparées par un paysage rural ouvert. Les autres personnes physiques requérantes, qui vivent dans la commune d'Andelarre, justifient, au regard des photographies produites, que les éoliennes, compte tenu de leur taille et de la configuration des lieux, seront, pour une partie d'entre elles, partiellement visibles depuis leurs habitations, dont elles sont séparées par une distance qui est au maximum de deux kilomètres. Dès lors, et au regard de l'importance de l'impact visuel qui est caractérisé, alors même que le projet s'implante en zone boisée, ces requérants justifient d'un intérêt pour agir contre l'autorisation litigieuse. 

       4. Enfin, la société civile d'exploitation agricole et forestière de Valicourt de Bécourt gère notamment des bois et forêts, dont certaines parcelles en limite du projet nord du parc. Elle se prévaut, notamment, des risques du projet pour ces massifs et notamment de ceux résultant du déboisement nécessaire pour créer le parc éolien, qui va favoriser les vents et chablis ainsi que les nuisances sonores et la pollution liées au passage d'engins. Eu égard à la proximité immédiate entre les parcelles forestières qu'elle gère et une partie du projet, elle justifie d'un intérêt suffisamment direct pour contester l'autorisation litigieuse, eu égard aux inconvénients et dangers que présente pour elle le projet.

       Sur les moyens susceptibles d'être invoqués après que la cour ait sursis à statuer :

       5. Aux termes de l'article L. 181-18 du code de l'environnement : " I. - Le juge administratif qui, saisi de conclusions dirigées contre une autorisation environnementale, estime, après avoir constaté que les autres moyens ne sont pas fondés : / (...) / 2° Qu'un vice entraînant l'illégalité de cet acte est susceptible d'être régularisé par une autorisation modificative peut, après avoir invité les parties à présenter leurs observations, surseoir à statuer jusqu'à l'expiration du délai qu'il fixe pour cette régularisation. Si une telle autorisation modificative est notifiée dans ce délai au juge, celui-ci statue après avoir invité les parties à présenter leurs observations. (...) ".

       6. Les parties à l'instance ayant donné lieu à la décision avant-dire droit sont recevables à contester la légalité de la mesure de régularisation produite dans le cadre de cette instance, tant que le juge n'a pas statué au fond, sans condition de délai. A compter de la décision par laquelle le juge recourt à l'article L. 181-18 du code de l'environnement, seuls des moyens dirigés contre la mesure de régularisation notifiée, le cas échéant, au juge peuvent être invoqués devant ce dernier. A ce titre, les parties peuvent, à l'appui de la contestation de l'acte de régularisation, invoquer des vices qui lui sont propres et soutenir qu'il n'a pas pour effet de régulariser le vice que le juge a constaté dans sa décision avant-dire droit. Les parties ne peuvent en revanche soulever aucun autre moyen, qu'il s'agisse de moyens déjà écartés par la décision avant-dire droit ou de moyens nouveaux, à l'exception de ceux qui seraient fondés sur des éléments révélés par la procédure de régularisation.

       Sur la régularisation de l'absence de dérogation à la destruction d'espèces :

       7. L'article L. 411-1 du code de l'environnement prévoit, lorsque les nécessités de la préservation du patrimoine naturel justifient la conservation d'espèces animales non domestiques, l'interdiction de " 1° La destruction ou l'enlèvement des œufs ou des nids, la mutilation, la destruction, la capture ou l'enlèvement, la perturbation intentionnelle, la naturalisation d'animaux de ces espèces ou, qu'ils soient vivants ou morts, leur transport, leur colportage, leur utilisation, leur détention, leur mise en vente, leur vente ou leur achat / 2° La destruction, la coupe, la mutilation, l'arrachage, la cueillette ou l'enlèvement de végétaux de ces espèces, de leurs fructifications ou de toute autre forme prise par ces espèces au cours de leur cycle biologique, leur transport, leur colportage, leur utilisation, leur mise en vente, leur vente ou leur achat, la détention de spécimens prélevés dans le milieu naturel ; / 3° La destruction, l'altération ou la dégradation de ces habitats naturels ou de ces habitats d'espèces (...) ". Le I de l'article L. 411-2 du même code renvoie à un décret en Conseil d'Etat la détermination des conditions dans lesquelles sont fixées, notamment : " 4° La délivrance de dérogations aux interdictions mentionnées aux 1°, 2° et 3° de l'article L. 411-1, à condition qu'il n'existe pas d'autre solution satisfaisante, pouvant être évaluée par une tierce expertise menée, à la demande de l'autorité compétente, par un organisme extérieur choisi en accord avec elle, aux frais du pétitionnaire, et que la dérogation ne nuise pas au maintien, dans un état de conservation favorable, des populations des espèces concernées dans leur aire de répartition naturelle : (...) / c) Dans l'intérêt de la santé et de la sécurité publiques ou pour d'autres raisons impératives d'intérêt public majeur, y compris de nature sociale ou économique, et pour des motifs qui comporteraient des conséquences bénéfiques primordiales pour l'environnement ; (...) ".

       8. Il résulte de ces dispositions que la destruction ou la perturbation des espèces animales concernées, ainsi que la destruction ou la dégradation de leurs habitats, sont interdites. Toutefois, l'autorité administrative peut déroger à ces interdictions dès lors que sont remplies trois conditions distinctes et cumulatives tenant d'une part, à l'absence de solution alternative satisfaisante, d'autre part, à la condition de ne pas nuire au maintien, dans un état de conservation favorable, des populations des espèces concernées dans leur aire de répartition naturelle et, enfin, à la justification de la dérogation par l'un des cinq motifs limitativement énumérés et parmi lesquels figure le fait que le projet réponde, par sa nature et compte tenu des intérêts économiques et sociaux en jeu, à une raison impérative d'intérêt public majeur.

       9. Par ailleurs, aux termes de l'article L. 211-2 du code des relations entre le public et l'administration : " Les personnes physiques ou morales ont le droit d'être informées sans délai des motifs des décisions administratives individuelles défavorables qui les concernent. (...) ". Aux termes de l'article L. 211-3 du même code : " Doivent également être motivées les décisions administratives individuelles qui dérogent aux règles générales fixées par la loi ou le

règlement ". L'article L. 211-5 du même code précise que : " La motivation exigée par la présente loi doit être écrite et comporter l'énoncé des considérations de droit et de fait qui constituent le fondement de la décision ".

       10. Le 4° de l'article L. 411-2 du code de l'environnement permettant l'octroi de dérogations aux interdictions mentionnées aux 1°, 2° et 3° de l'article L. 411-1 du même code, l'arrêté par lequel le préfet accorde une telle dérogation constitue une décision administrative individuelle qui déroge aux règles générales fixées par la loi ou le règlement et est ainsi soumis à l'obligation de motivation prévue par les dispositions précitées du code des relations entre le public et l'administration. Ces dérogations doivent être limitées, par une motivation précise et adéquate, à ce qui est strictement proportionné et nécessaire aux objectifs poursuivis. Il en résulte qu'un arrêté autorisant de telles dérogations doit comporter une motivation permettant de s'assurer que les trois conditions cumulatives des dispositions de l'article L. 411-2 du code de l'environnement sont remplies.

       11. D'une part, si l'arrêté du 7 octobre 2022 indique que la dérogation accordée ne nuira pas au maintien, dans un état de conservation favorable, des populations d'espèces protégées concernées dans leur aire de répartition naturelle et que le projet répond à des raisons impératives d'intérêt public majeur, il ne comporte aucune mention quant à l'absence de solutions alternatives satisfaisantes. Il ne saurait, par ailleurs, être regardé comme comportant une motivation par référence à cet égard, du seul fait qu'il vise des avis ayant mentionné cette condition. Dès lors, les requérants sont fondés à soutenir que l'arrêté du 7 octobre 2022 est insuffisamment motivé. 

       12. D'autre part, il résulte de l'instruction et plus particulièrement du dossier de demande de dérogation et des réponses aux avis du conseil national de la protection de la nature et de l'inspection des installations classées que les solutions alternatives au projet, envisageant une implantation différente, n'ont été effectivement étudiées qu'au niveau du territoire relevant de deux intercommunalités, à savoir la communauté de communes des Combes et une partie de la communauté d'agglomération de Vesoul, couvert par un projet de zone de développement éolien, désormais devenu caduc. Cependant, il n'est fait état d'aucune circonstance de nature à justifier valablement que cette recherche se limite à un périmètre aussi limité, le soutien des élus au développement éolien ne pouvant suffire à caractériser un tel motif, tout comme la proximité de l'agglomération de Vesoul et des bassins de population correspondants. Dans ces conditions, au regard de la finalité de la demande de dérogation, et alors qu'il résulte de l'instruction que d'autres espaces situés dans le département de la Haute-Saône pouvaient être propices à l'implantation éolienne, en terme de gisement éolien, sans qu'il soit fait état de circonstances faisant obstacle à ce qu'ils puissent accueillir un projet du même ordre que celui envisagé, les requérants sont fondés à soutenir que l'absence de solution alternative satisfaisante n'est pas établie.

       13. Il résulte de ce qui précède que les requérants sont fondés à soutenir que l'autorisation modificative délivrée par le préfet de la Haute-Saône, par arrêté du 7 octobre 2022, n'a pas régularisé le vice tenant à l'absence de dérogation à l'interdiction de destruction d'espèces, dès lors que la dérogation accordée est elle-même illégale.

       14. L'illégalité retenue au point 12 n'est pas susceptible d'être régularisée par une nouvelle autorisation modificative en application du 2° du I de l'article L. 181-18 du code de l'environnement, applicable à l'autorisation unique litigieuse en vertu du 2° de l'article 15 de l'ordonnance du 26 janvier 2017 relative à l'autorisation environnementale. Par ailleurs, et pour l'application du 1° du I de l'article L. 181-18 du code de l'environnement, la dérogation aux interdictions d'atteinte aux espèces protégées et à leurs habitats concerne l'ensemble du projet et que l'annulation de la seule dérogation ferait perdre toute finalité aux autres composantes de l'autorisation unique. Dès lors, et sans qu'il soit besoin de se prononcer sur les autres moyens invoqués par les requérants pour contester la régularisation, ou d'examiner si les autres vices qui avaient justifié le sursis à statuer ont été régularisés, les requérants sont fondés à demander l'annulation des arrêtés du 16 octobre 2014 et du 7 octobre 2022 du préfet de la Haute-Saône. 

       Sur les frais d'instance :

       15. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge des requérants, qui n'ont pas dans la présente instance la qualité de partie perdante, la somme demandée par la société Q Energy au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens. 

       16. En revanche, il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat, partie perdante, la somme globale de 1 500 euros à verser à l'association " Des évêques aux cordeliers ", à la société civile d'exploitation agricole et forestière de Valicourt de Bécourt, à M. A... I..., à M. C... F..., à M. L... G..., à Mme E... G..., à M. D... H..., à M. C... B..., à Mme J... B... et à M. K... de Valicourt, au titre des frais exposés par eux et non compris dans les dépens. Il y a également lieu de mettre le paiement de la même somme à la charge de la société Q Energy, qui est également partie perdante. 

       D E C I D E :

Article 1er : L'arrêté du préfet de la Haute-Saône du 16 octobre 2014 par lequel le préfet de la Haute-Saône a délivré à la société Eole-Res une autorisation d'exploiter dix éoliennes sur les territoires des communes d'Andelarre, Baignes, Mont-le-Vernois et Rosey et l'arrêté du 7 octobre 2022 du même préfet accordant une autorisation modificative sont annulés.

Article 2 : L'Etat versera la somme globale de 1 500 euros à l'association " Des évêques aux cordeliers ", à la société civile d'exploitation agricole et forestière de Valicourt de Bécourt, à M. A... I..., à M. C... F..., à M. L... G..., à Mme E... G..., à M. D... H..., à M. C... B..., à Mme J... B... et à M. K... de Valicourt au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La société Q Energy versera la somme globale de 1 500 euros à l'association " Des évêques aux cordeliers ", à la société civile d'exploitation agricole et forestière de Valicourt de Bécourt, à M. A... I..., à M. C... F..., à M. L... G..., à Mme E... G..., à M. D... H..., à M. C... B..., à Mme J... B... et à M. K... de Valicourt au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Les conclusions de la société Q Energy au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées. 

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à l'association " Des évêques aux cordeliers ", premier requérant dénommé en application de l'article R. 751-3 du code de justice administrative, à la société Q Energy et au ministre de la transition écologique et de la cohésion des territoires.

Copie en sera adressée pour information au préfet de la Haute-Saône.

Délibéré après l'audience du 14 février 2023, à laquelle siégeaient :

       - Mme Ghisu-Deparis, présidente,

       - Mme Samson-Dye, présidente assesseure,

       - M. Denizot, premier conseiller.

       Rendu public par mise à disposition au greffe le 14 mars 2023.

La rapporteure,

Signé : A. Samson-DyeLa présidente,

Signé : V. Ghisu-Deparis

 La greffière,

Signé : N. Basso

La République mande et ordonne au ministre de la transition écologique et de la cohésion des territoires en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme, 

La greffière,

N. Basso

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N° 20NC00316