Vu la requête, enregistrée le 6 août 2002, présentée pour la compagnie méditerranéenne d'exploitation des services d'eau (C.M.E.S.E.), dont le siège est 12, boulevard René Cassin Nice (06000), par la SCP d'avocats Vier et Barthelemy et Matuchansky ; 



       La compagnie méditerranéenne d'exploitation des services d'eau (C.M.E.S.E.) demande à la Cour :



       1°) d'annuler le jugement n° 9700865-9700937 du 14 mai 2002 par lequel le Tribunal administratif de Nice a, sur la demande du comité intercommunal de défense des usagers de l'eau, annulé les délibérations n° 460 et 461 du conseil municipal de Fréjus du 20 septembre 1996 autorisant le maire à signer les avenants n° 2 au contrat passé le 29 avril 1991 avec la compagnie méditerranéenne des eaux pour l'exploitation du service de l'eau et n° 5 au contrat du 30 juin 1976 pour l'exploitation du service d'assainissement, ainsi que les actes de signature de ces avenants, et leurs articles 9, 12, 14, 15 et 16 pour le premier et 4,5,6 et 10 pour le second ;



       2°) de rejeter la demande présentée par le comité intercommunal de défense des usagers de l'eau devant le tribunal administratif de Nice ;



       .



       Vu le jugement attaqué ;



       Vu le mémoire en défense, enregistré le 28 février 2003, présenté pour le comité intercommunal de défense des usagers de l'eau par la SCP d'avocats Coulombie-Gras-Cretin ; le comité intercommunal de défense des usagers de l'eau conclut :



       - à titre principal à la confirmation du jugement attaqué et, à ce qu'il soit enjoint à la communauté d'agglomération de Fréjus Saint Raphaël, à défaut d'avoir obtenu la résolution amiable des contrats litigieux, de saisir le tribunal administratif afin d'obtenir une résolution judiciaire dans un délai de 45 jours à compter de la décision à intervenir, sous astreinte de 1.500  par jour de retard ;



       - subsidiairement, de juger nuls les avenants n° 1 et 2 à la convention d'affermage de l'eau du 29 avril 1991 et les avenants n° 3, 4 et 5 à la convention d'affermage du service public de l'assainissement du 30 juin 1976 et enjoindre à la communauté d'agglomération de Fréjus Saint Raphaël, à défaut d'avoir obtenu une résiliation amiable de ces avenants, de saisir le tribunal administratif afin d'obtenir une résolution judiciaire dans un délai de 45 jours à compter de la décision à intervenir, sous astreinte de 1.500  par jour de retard ;



       - et à la condamnation solidaire de la communauté d'agglomération de Fréjus Saint Raphaël et de la compagnie méditerranéenne d'exploitation du service des eaux à verser 2.000 au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative ; 



       ..



       Vu le mémoire enregistré le 3 avril 2003 présenté pour la communauté d'agglomération de Fréjus Saint Raphaël représentée par son président, par Me Capiaux, avocat, qui demande l'annulation du jugement attaqué, le rejet de la requête de première instance et la condamnation du comité intercommunal de défense des usagers de l'eau à lui verser 2.000  au titre de l'article L.761-1 du code de justice  administrative ; 



       ..



       Vu le nouveau mémoire, enregistré le 3 juillet 2003, présenté pour la compagnie méditerranéenne d'exploitation des services d'eau (C.M.E.S.E.), et tendant aux mêmes fins que la requête ;



       ..



       Vu les autres pièces du dossier ;



       Vu le code général des collectivités territoriales ;


       Vu le code de justice administrative ; 



       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;



       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 20 novembre 2006 :



       - le rapport de Mme Favier, 



- les observations de Me Vier pour la compagnie méditerranéenne d'exploitation du service des eaux, de Me Cretin pour le comité intercommunal de défense des usagers de l'eau et de Me Masquelier susbstituant Me Capiaux pour la communauté d'agglomération de Fréjus Saint Raphaël,


       - et les conclusions de Mlle Josset, commissaire du gouvernement ;



       Considérant que la compagnie méditerranéenne d'exploitation des services d'eau (C.M.E.S.E.) et la communauté d'agglomération de Fréjus Saint Raphaël, venant aux droits de la commune de Fréjus, demandent l'annulation du jugement du 14 mai 2002 par lequel le tribunal administratif de Nice a annulé les délibérations n° 460 et 461 du 20 septembre 1996 du conseil municipal de Fréjus autorisant le Maire à signer les avenants n° 2 et n° 5 des contrats d'affermage du service de l'eau et de l'assainissement respectivement, ainsi que les décisions de signer lesdits avenants et leurs articles  9, 12, 14, 15 et 16 pour le premier et 4,5,6 et 10 pour le second ;



Sur la régularité du jugement du tribunal administratif de Nice :


       Considérant, en premier lieu, qu'il résulte des pièces versées au dossier que par un mémoire enregistré le 12 juillet 1999 au greffe du tribunal administratif de Nice, le comité intercommunal de défense des usagers de l'eau a fait valoir que le Conseil d'Etat avait, le 8 février 1999, rendu une décision qui confirmait la position qu'il avait soutenue dans un mémoire antérieur quant à l'illégalité de la signature d'avenants signés avant que la délibération autorisant le maire à le faire ne soit transmise au préfet ou à son représentant ; qu'il ajoutait qu'à cette occasion il rappelait qu'il avait déposé au dossier la lettre d'observation de la chambre régionale des comptes du 30 décembre 1998 qui faisait état en page 3/33 de ce que les avenants n° 1 et 4 signés le 21 juillet 1994 étaient illégaux car non exécutoires ; qu'en invoquant ainsi l'illégalité des avenants n° 1 et n° 4 à l'appui de ses conclusions dirigées contre les avenants n° 2 et 5, le comité requérant doit être regardé comme ayant soulevé l'exception d'illégalité tirée de l'incompétence du signataire des avenants antérieurs ; que par suite, la compagnie méditerranéenne d'exploitation des services d'eau n'est pas fondée à soutenir que le tribunal aurait irrégulièrement soulevé d'office un tel moyen ;



       Considérant, en second lieu, que la circonstance que le tribunal administratif ait ouvert deux dossiers pour scinder la requête unique présentée par le comité requérant contre l'avenant au contrat d'exploitation du service de l'eau, d'une part, et l'avenant au contrat d'exploitation du service de l'assainissement, d'autre part, ne contrevient à aucune règle de procédure dont les appelants puissent se prévaloir pour demander l'annulation du jugement ;



Sur le bien-fondé du jugement du 14 mai 2002


       Considérant que le tribunal administratif de Nice, pour prononcer l'annulation des actes litigieux, s'est fondé, par la voie de l'exception, sur l'illégalité des avenants successifs dont les contrats d'exploitation du service de l'eau et du service de l'assainissement avaient antérieurement fait l'objet ; que les avenants contestés ne constituaient toutefois pas une mesure d'application des avenants antérieurs, ni ne formaient avec eux une opération complexe qui justifierait que l'irrégularité des uns puisse être utilement invoquée à l'encontre des autres ; que par suite, la compagnie méditerranéenne d'exploitation des services d'eau est fondée à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif, pour annuler les délibérations du 20 septembre 1996 litigieuses ainsi que les actes de signature et les clauses réglementaires des avenants n° 2 et n° 5 pris en application de ces délibérations, s'est fondé sur l'illégalité des avenants qui les avaient précédés ;



       Considérant toutefois qu'il appartient à la cour administrative d'appel, saisie de l'ensemble du litige par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner les autres moyens soulevés par le comité intercommunal de défense des usagers de l'eau devant le tribunal administratif de Nice à l'encontre des deux délibérations du 20 septembre 1996, des décisions du maire de Fréjus de signer les avenants n° 2 au contrat d'affermage de l'eau et n° 5 au contrat d'affermage de l'assainissement, et des dispositions réglementaires de ces avenants ;



Sur les conclusions dirigées contre les délibérations du conseil municipal de Fréjus du 20 septembre 1996 autorisant le maire à signer les avenants litigieux


- en ce qui concerne la procédure d'adoption des délibérations attaquées :


       Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article L. 2143-4 du code général des collectivités territoriales dans sa rédaction applicable à la date des délibérations litigieuses : « Il est créé une commission consultative compétente pour un ou plusieurs services publics locaux exploités en régie ou dans le cadre d'une convention de gestion déléguée. Elle doit comprendre parmi ses membres des représentants d'associations d'usagers du ou des services concernés. Elle est présidée par le maire. Cette obligation ne s'applique qu'aux services des communes de plus de 3 500 habitants. » ; que ces dispositions, si elles prévoient la consultation de commissions accueillant des représentants d'associations d'usagers des services publics locaux, n'imposent pas que ces commissions soient saisies de l'intégralité du texte des conventions à passer, ni que le conseil municipal ne puisse connaître que des projets de convention qui leur auraient été préalablement soumis ; qu'ainsi, le comité requérant n'est pas fondé à soutenir que lors de sa séance du 20 septembre 1996 le conseil municipal ne pouvait délibérer que sur des articles des projets d'avenant sur lesquels la commission extra-communale constituée en application des dispositions précitées se serait préalablement prononcée ;



       Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes de l'article L.2121-12 du code général des collectivités territoriales : « Dans les communes de 3 500 habitants et plus, une note explicative de synthèse sur les affaires soumises à délibération doit être adressée avec la convocation aux membres du conseil municipal. Si la délibération concerne un contrat de service public, le projet de contrat ou de marché accompagné de l'ensemble des pièces peut, à sa demande, être consulté à la mairie par tout conseiller municipal dans les conditions fixées par le règlement intérieur. Le délai de convocation est fixé à cinq jours francs. En cas d'urgence, le délai peut être abrégé par le maire sans pouvoir être toutefois inférieur à un jour franc.



Le maire en rend compte dès l'ouverture de la séance au conseil municipal qui se prononce sur l'urgence et peut décider le renvoi de la discussion, pour tout ou partie, à l'ordre du jour d'une séance ultérieure. » ; qu'aux termes de l'article L. 2121-13 : « Tout membre du conseil municipal a le droit, dans le cadre de sa fonction, d'être informé des affaires de la commune qui font l'objet d'une délibération. » ; qu'il ressort des pièces du dossier que la convocation à la réunion du 20 septembre 1996, au cours de laquelle ont été adoptées les délibérations attaquées, adressée le 13 septembre 1996 à chacun des conseillers municipaux, était accompagnée d'un rapport de présentation de chacun des deux avenants litigieux ; qu'en l'absence de toute obligation d'adresser aux conseillers municipaux les textes des avenants eux-mêmes, ces documents leur permettaient de disposer d'une information suffisante sur les points soumis à délibération au regard des dispositions précitées de l'article L. 2121-12 du code général des collectivités territoriales ;


       Considérant en troisième lieu que la légalité d'un acte administratif s'apprécie à la date à laquelle il est pris ; que les irrégularités qui peuvent affecter la transmission d'une délibération au service chargé du contrôle de légalité, postérieure à son adoption,  est sans incidence sur sa légalité ; que le moyen tiré de ce que ces délibérations n'auraient été transmises que postérieurement à la signature des contrats qu'elles autorisent ne peut, s'agissant des délibérations elles-mêmes, qu'être rejeté ;



- en ce qui concerne l'objet des délibérations attaquées :


       Considérant que le comité requérant n'a, dans sa requête introductive devant le tribunal administratif de Nice du 18 févier 1997, soulevé à l'encontre des deux délibérations du 20 septembre 1996 que des moyens de légalité externe tirés du défaut d'information des membres de la commission extra-municipale et du conseil municipal ;


       Considérant que les moyens fondés sur l'illégalité des avenants litigieux, qui concernent l'objet des délibérations attaquées et sont donc relatifs à leur légalité interne, n'ont été présentés qu'à compter du 4 avril 2002, soit après l'expiration du délai du recours contentieux ; qu'en conséquence, les moyens tirés de ce que lesdits avenants  constitueraient en réalité de nouveaux contrats conclu en méconnaissance des règles de mise en concurrence posées par les articles L.1411-1 et suivants du code général des collectivités territoriales et par le droit communautaire sont irrecevables et ne peuvent, en tout état de cause, qu'être rejetés ; qu'il en est de même s'agissant du moyen fondé sur l'illicéité du prix de l'eau ;


Sur les conclusions dirigées contre les décisions de signer les avenants :


       Considérant qu'aux termes des articles L. 2131-1 et L.2131-2 du code général des collectivités territoriales : article L.2131-1 : «  Les actes pris par les autorités communales sont exécutoires de plein droit dès qu'il a été procédé à leur publication ou à leur notification aux intéressés ainsi qu'à leur transmission au représentant de l'Etat dans le département ou à son délégué dans l'arrondissement. (.). ; article L. 2131-2. - Sont soumis aux dispositions de l'article L. 2131-1 les actes suivants : 1° Les délibérations du conseil municipal () » ; qu'il ressort des pièces du dossier que les délibérations du 20 septembre 1996 par lesquelles le conseil municipal de Fréjus a autorisé le maire à signer les avenants aux contrats de délégation du service public de l'eau et de l'assainissement, n'ont été transmises à la sous-préfecture de Draguignan et ne sont ainsi devenues exécutoires que le 15 octobre 1996 ; que les avenants signés le 25 septembre 1996 l'ont donc été à une date à laquelle le maire n'était pas encore habilité à signer ; que les décisions du maire de Fréjus d'apposer sa signature sur les avenants dont s'agit sont, dès lors, illégales ; que la compagnie méditerranéenne d'exploitation des services d'eau n'est par suite pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nice les a annulées ;



Sur les conclusions dirigées contre les avenants signés en exécution  des délibérations du 20 septembre 1996 :



       en ce qui concerne la recevabilité des conclusions dirigées contre les avenants :



       Considérant que si les tiers sont recevables à contester devant le juge de l'excès de pouvoir les dispositions réglementaires contenues dans un contrat, cette faculté ne saurait toutefois concerner les clauses qui, portant sur une condition essentielle du contrat, en constituent un élément indivisible, dont l'annulation aurait pour effet de priver le contrat de son objet ou d'en bouleverser l'équilibre ; qu'il en est ainsi, lorsque le contrat litigieux est une délégation d'un service public industriel et commercial, dans le cadre duquel la rémunération du délégataire doit être assurée par les résultats de l'exploitation, des clauses relatives  à la tarification de la rémunération que le délégataire est autorisé à percevoir des usagers en contrepartie de ses prestations; 



       Considérant qu'il ressort des pièces versées au dossier, et notamment du texte des avenants litigieux, que les articles 4, 5, 6 et 12 de l'avenant n° 2 au contrat d'affermage de l'eau et les articles 3 et 4 de l'avenant n° 5 au contrat d'affermage de l'assainissement contenaient les dispositions tarifaires assurant la rémunération de l'exploitant, et n'étaient donc pas dissociables du reste des deux délégations concernées ;  que le comité intercommunal de défense des usagers de l'eau n'était, dès lors, pas recevable à en demander  l'annulation ; que, par suite, la compagnie méditerranéenne d'exploitation des services d'eau est fondée à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif a annulé l'article 12 de l'avenant n° 2 relatif au service de l'eau et l' article 4 de l'avenant n° 5 relatif au service de l'assainissement ;



       Considérant, en conséquence, que, parmi les dispositions réglementaires des avenants annulées par le tribunal administratif de Nice, seules pouvaient faire l'objet d'un recours de la part de tiers celles issues des articles 9, 14, 15 et 16 de l'avenant n° 2 et des articles 5, 6 et 10 de l'avenant n° 5 ;



       en ce qui concerne la légalité des dispositions des avenants susceptibles de recours



       Considérant, ainsi qu'il l'a été dit ci-dessus, que les avenants litigieux ont été signés à une date à laquelle le maire de Fréjus n'était pas habilité à le faire ; que c'est par suite à bon droit que les premiers juges ont annulé les articles 9, 14, 15 et 16  de l'avenant n° 2 au contrat d'affermage de l'eau et des articles 5, 6 et 10 de l'avenant n° 5 au contrat d'affermage de l'assainissement ; 



       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la compagnie méditerranéenne d'exploitation des services d'eau et la communauté d'agglomération de Fréjus Saint Raphaël sont seulement fondées à demander l'annulation du jugement attaqué en tant qu'il a annulé les deux délibérations du 20 septembre 1996, l'article 12 de l'avenant n° 2 relatif au service de l'eau et l'article 4 de l'avenant n° 5 du contrat relatif à l'assainissement ; qu'il en résulte également que le comité intercommunal de défense des usagers de l'eau n'est pas fondé à demander, par la voie de l'appel incident, que soit constatée la nullité de l'intégralité de ces deux avenants ;



Sur les conclusions du comité intercommunal de défense des usagers de l'eau dirigées contre les avenants n°1 relatif au service de l'eau et les avenants n° 3 et 4 relatifs à l'assainissement :



	Considérant que ces conclusions sont, en tout état de cause, nouvelles en appel, et, par suite irrecevables ;


Sur la demande d'injonction :



       Considérant qu'aux termes de l'article L. 911-1 du code de justice administrative : « Lorsque sa décision implique nécessairement qu'une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d'un service public prenne une mesure d'exécution dans un sens déterminé, la juridiction, saisie de conclusions en ce sens, prescrit, par la même décision, cette mesure assortie, le cas échéant, d'un délai d'exécution. » ; 



       Considérant que le comité intercommunal de défense des usagers de l'eau demande qu'il soit enjoint à la communauté d'agglomération de Fréjus Saint Raphaël, à défaut d'avoir obtenu une résolution amiable des contrats litigieux, de saisir le tribunal administratif afin d'obtenir une résolution judiciaire dans un délai de 45 jours à compter de la décision à intervenir, sous astreinte de 1.500  par jour de retard ; que, dans les circonstances de l'espèce, et eu égard aux vices dont sont entachées les décisions de passer les avenants litigieux, l'annulation de ces décisions implique nécessairement la résolution desdits avenants ; qu'il y donc lieu d'enjoindre à la communauté d'agglomération de Fréjus Saint Raphaël, si elle ne peut obtenir de la compagnie méditerranéenne d'exploitation des services d'eau un accord par lequel les cocontractants renoncent à se prévaloir de l'existence et des clauses des avenants litigieux, de saisir le juge du contrat afin qu'il constate leur nullité ; que cette saisine devra, le cas échéant, intervenir dans un délai de trois mois à compter de la notification du présent arrêt ; qu'il n'y a pas lieu d'assortir cette injonction d'une astreinte ;


Sur l'application de l'article L.761-1 du code de justice administrative


       Considérant qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit aux conclusions présentées sur le fondement de l'article L.761-1 du code de justice administrative par la communauté d'agglomération de Fréjus Saint Raphaël et le comité intercommunal de défense des usagers de l'eau ;


       DÉCIDE :


       Article 1er : Le jugement du tribunal administratif de Nice n° 9700865-9700937 du 14 mai 2002 est annulé en tant qu'il a annulé les délibérations n° 460 et n° 461 du conseil municipal de Fréjus du 20 septembre 1996 autorisant le maire de Fréjus à signer les avenants n° 2 au contrat de délégation du service public de l'eau et n° 5 du contrat de délégation du service public, l'article 12 du premier avenant mentionné ci-dessus et l' article 4 du second de ces avenants.



       Article 2 : Les demandes du comité intercommunal de défense des usagers de l'eau présentées devant le Tribunal administratif de Nice sont rejetées en tant qu'elles tendent à l'annulation des décisions mentionnées à l'article précédent.



       Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête de la compagnie méditerranéenne d'exploitation des services d'eau et de la communauté d'agglomération de Fréjus Saint Raphaël est rejeté.


       Article 4 : Il est enjoint à la communauté d'agglomération de Fréjus Saint Raphaël, à défaut d'avoir obtenu un accord de la compagnie méditerranéenne d'exploitation des services d'eau par lequel les cocontractants renoncent à se prévaloir de l'existence et des clauses des avenants n° 2 au contrat de délégation du service public de l'eau et n° 5 au contrat de délégation du service public de l'assainissement de Fréjus, de saisir le juge du contrat dans les trois mois de la notification du présent arrêt afin d'obtenir qu'il en déclare la nullité.


       Article 5 : le surplus des conclusions du comité intercommunal de défense des usagers de l'eau ainsi que ses conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetés


       Article 6 : Le présent arrêt sera notifié à la compagnie méditerranéenne d'exploitation du service des eaux (C.M.E.S.E.), au comité intercommunal de défense des usagers de l'eau et à la communauté d'agglomération de Fréjus Saint Raphaël et au ministre de l'intérieur et de l'aménagement du territoire (DGCL).



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N° 02MA1595