Vu la procédure suivante :

              Par une décision du 16 mai 2018, le Conseil d'Etat statuant au contentieux a prononcé l'admission des conclusions du pourvoi de M. et Mme A...von und zu Hoensbroech dirigées contre l'arrêt n° 16BX03464 du 18 mai 2017 de la cour administrative d'appel de Bordeaux en tant seulement qu'il a statué sur les pénalités mises à leur charge au titre de l'année 2004.

              Par un mémoire en défense, enregistré le 21 juin 2018, le ministre de l'action et des comptes publics conclut au rejet de ces conclusions. Il soutient que les moyens soulevés par les requérants ne sont pas fondés.

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu : 

              - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

              - le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de Mme Séverine Larere, maître des requêtes,

              - les conclusions de Mme Emilie Bokdam-Tognetti, rapporteur public ;

              La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Lyon-Caen, Thiriez, avocat de M. et Mme von und zu Hoensbroech.
Considérant ce qui suit :

              1. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond qu'à la suite d'un examen contradictoire de leur situation fiscale personnelle portant notamment sur l'année 2004, l'administration fiscale a estimé que M. et Mme von und zu Hoensbroech, ressortissants allemands, avaient leur domicile fiscal en France et les a assujettis à des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de cotisations sociales, assorties d'une majoration de 40 %, à raison de revenus d'origine indéterminée correspondant à des crédits bancaires non justifiés. Par un jugement du 6 décembre 2012, le tribunal administratif de Toulouse a rejeté la demande de décharge présentée par les intéressés. Par un arrêt du 18 mai 2017 rendu après cassation d'un premier arrêt du 26 juin 2015, la cour administrative d'appel de Bordeaux, après avoir prononcé un non-lieu partiel à statuer à concurrence du dégrèvement prononcé par l'administration en cours d'instance, a rejeté le surplus de l'appel formé par M. et Mme von und zu Hoensbroech contre ce jugement. Par une décision du 16 mai 2018, le Conseil d'Etat, statuant au contentieux a prononcé l'admission des conclusions du pourvoi formé par les contribuables contre cet arrêt en tant seulement qu'il a statué sur les pénalités mises à leur charge en application de l'article 1729 du code général des impôts au titre de l'année 2004.

              2. Aux termes de l'article 1729 du code général des impôts, dans sa rédaction applicable à l'année en litige : " 1. Lorsque la déclaration ou l'acte mentionnés à l'article 1728 font apparaître une base d'imposition ou des éléments servant à la liquidation de l'impôt insuffisants, inexacts ou incomplets, le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti (...) d'une majoration de 40% si la mauvaise foi de l'intéressé est établie (...) ". Pour établir la mauvaise foi du contribuable, l'administration doit apporter la preuve, d'une part, de l'insuffisance, de l'inexactitude ou du caractère incomplet de ses déclarations et, d'autre part, de l'intention de l'intéressé d'éluder l'impôt.

              3. Après avoir relevé que les sommes créditées à plusieurs reprises en 2004 sur le compte que M. et Mme von und zu Hoensbroech détenaient auprès de la Banque populaire occitane provenaient d'un compte bancaire ouvert à leur nom dans une banque suisse et jugé que ces sommes devaient être imposées comme des revenus d'origine indéterminée dès lors que les contribuables n'avaient pu en établir l'origine, la cour a jugé que l'administration avait appliqué à bon droit la majoration prévue par les dispositions précitées de l'article 1729 du code général des impôts. 

              4. En se bornant à relever le montant des revenus d'origine indéterminée et la fréquence des versements effectués sur le compte bancaire ouvert par M. et Mme von und zu Hoensbroech auprès de la Banque populaire occitane au cours de l'année en litige pour en déduire que l'administration établissait leur intention délibérée d'éluder l'impôt, alors que la fréquence de virements d'un compte à un autre compte appartenant au même contribuable ne saurait, par elle-même, caractériser une telle intention, la cour a commis une erreur de droit. 

              5. Il résulte de ce qui précède, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens du pourvoi, que M. et Mme von und zu Hoensbroech sont fondés à demander l'annulation de l'arrêt qu'ils attaquent en tant qu'il a statué sur les pénalités mises à leur charge au titre de l'année 2004.

              6. Aux termes du second alinéa de l'article L. 821-2 du code de justice administrative : " Lorsque l'affaire fait l'objet d'un second pourvoi en cassation, le Conseil d'Etat statue définitivement sur cette affaire ". Il y a lieu, par application de ces dispositions, de régler l'affaire au fond.

              7. Ainsi qu'il a été dit au point 2 ci-dessus, il appartient à l'administration, lorsqu'elle entend appliquer la pénalité prévue à l'article 1729 du code général des impôts, d'établir l'intention du contribuable d'éluder l'impôt. Si le seul motif tiré du volume et de l'ampleur des crédits bancaires d'origine indéterminée invoqué par l'administration dans sa proposition de rectification du 11 juin 2007 ne pouvait suffire à établir l'existence d'une telle intention, le ministre a fait également valoir dans ses écritures devant la cour, sans être contredit, notamment, l'importance des rectifications apportées aux bases imposables déclarées, la circonstance que, si les crédits d'origine indéterminée inscrits au compte ouvert auprès de la Banque populaire occitane provenaient d'un compte appartenant aux contribuables, ce compte, ouvert dans une banque suisse, n'avait pas été déclaré en France et le fait que l'avis d'imposition allemand faisant état d'une taxation d'office des contribuables qui n'avaient pas déclaré leurs revenus en Allemagne au titre de l'année 2004 indiquait comme domicile leur adresse en France. Par ailleurs, le caractère répété des virements constatés cette année-là au crédit du compte ouvert auprès de la Banque populaire occitane et analysés comme portant sur des revenus d'origine indéterminée, depuis un compte dont le solde n'a pas été justifié, constituait également, bien que provenant d'un autre compte appartenant aux contribuables, un élément caractérisant l'intention d'éluder l'impôt.

              8. Il résulte de ce qui précède que M. et Mme von und zu Hoensbroech ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif de Toulouse a rejeté les conclusions de leur demande tendant à la décharge des pénalités mises à leur charge au titre de l'année 2004.

              9. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'une somme soit mise, à ce titre, à la charge de l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance.
D E C I D E :

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Article 1er : L'arrêt de la cour administrative d'appel de Bordeaux du 18 mai 2017 est annulé en tant qu'il a statué sur les pénalités mises à la charge de M. et Mme von und zu Hoensbroech au titre de l'année 2004.

Article 2 : Les conclusions de la requête présentée par M. et Mme von und zu Hoensbroech relatives aux pénalités mises à leur charge au titre de l'année 2004 ainsi que celles qu'ils ont présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : La présente décision sera notifiée à Monsieur et Madame A... von und zu Hoensbroech et au ministre de l'action et des comptes publics.