Vu la procédure suivante :

              Mme C... A... et la société ONO Holding France ont demandé au tribunal administratif de Lyon d'annuler pour excès de pouvoir la décision du 22 septembre 2016 du Conseil national de l'ordre des médecins qui a rejeté leur recours tendant à l'annulation de la décision du 11 mai 2016 par laquelle le conseil départemental de l'Ain de l'ordre des médecins a donné un avis défavorable à la convention qu'ils ont signée le 4 février 2016 en vue de la constitution d'une société en participation. Par un jugement n° 1608790 du 10 juillet 2018, le tribunal administratif a rejeté leur demande.

              Par un arrêt n° 18LY03477 du 25 août 2020, la cour administrative d'appel de Lyon a rejeté l'appel formé par Mme A... et la société ONO Holding France.

              Par un pourvoi sommaire, enregistré le 26 octobre 2020, au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, Mme A... et la société ONO Holding France, ont demandé au Conseil d'Etat d'annuler cet arrêt.

              Par un mémoire enregistré le 25 janvier 2021, Mme A... déclare se désister purement et simplement de son pourvoi.

              Par un mémoire complémentaire, enregistré le 25 janvier 2021, au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, la société ONO Holding France demande au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler cet arrêt ;

              2°) de mettre à la charge du Conseil national de l'ordre des médecins la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu : 

              - le code de la santé publique ; 

              - la loi n° 90-1258 du 31 décembre 1990 ;

              - le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de Mme Catherine Brouard-Gallet, conseillère d'Etat en service extraordinaire,  

              - les conclusions de M. B... de Montgolfier, rapporteur public ;

              La parole ayant été donnée, après les conclusions, à la SCP Sevaux, Mathonnet, avocat de la société ONO Holding France et à la SARL Matuchansky, Poupot, Valdelièvre, avocat du Conseil national de l'ordre des médecins ;
Considérant ce qui suit : 

              1. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond, que Mme A..., médecin spécialiste, qualifié en ophtalmologie, a transmis au conseil départemental de l'Ain de l'ordre des médecins le contrat qu'elle a signé le 4 février 2016 avec la société ONO Holding France créant une société en participation sur le fondement des dispositions des articles 1871 à 1872-2 du code civil. Par une décision du 22 septembre 2016, le Conseil national de l'ordre des médecins a rejeté le recours formé par Mme A... et la société ONO Holding France contre la décision du 11 mai 2016 du conseil départemental de l'Ain de l'ordre des médecins ayant retenu que cette convention ne pouvait recueillir qu'un avis défavorable faute d'être compatible avec les règles applicables à la profession de médecin. Par un jugement du 10 juillet 2018, le tribunal administratif de Lyon a rejeté la requête de Mme A... et de la société ONO Holding France tendant à l'annulation de la décision du 22 septembre 2016. Mme A... et la société ONO Holding France se sont pourvues en cassation contre l'arrêt du 25 août 2020 par lequel la cour administrative d'appel de Lyon a rejeté leur appel contre ce jugement.

              2. Le désistement de Mme A... de son pourvoi est pur et simple. Rien ne s'oppose à ce qu'il en soit donné acte.

              3. D'une part, aux termes de l'article L. 4113-9 du code de la santé publique : " Les médecins, les chirurgiens-dentistes et les sages-femmes en exercice, ainsi que les personnes qui demandent leur inscription au tableau de l'ordre des médecins, des chirurgiens-dentistes ou des sages-femmes doivent communiquer au conseil départemental de l'ordre dont ils relèvent les contrats et avenants ayant pour objet l'exercice de leur profession ainsi que, s'ils ne sont pas propriétaires de leur matériel et du local dans lequel ils exercent ou exerceront leur profession, les contrats ou avenants leur assurant l'usage de ce matériel et de ce local.(...) / La communication prévue ci-dessus doit être faite dans le mois suivant la conclusion du contrat ou de l'avenant, afin de permettre l'application des articles L. 4121-2 et L. 4127-1. (...) / Les dispositions contractuelles incompatibles avec les règles de la profession ou susceptibles de priver les contractants de leur indépendance professionnelle les rendent passibles des sanctions disciplinaires prévues à l'article L. 4124-6 ". Aux termes de l'article L. 4113-10 du code de la santé publique : " Le défaut de communication des contrats ou avenants ou, lorsqu'il est imputable au praticien, le défaut de rédaction d'un écrit constitue une faute disciplinaire susceptible d'entraîner une des sanctions prévues à l'article L. 4124-6 ou de motiver un refus d'inscription au tableau de l'ordre. (...) ". Aux termes de l'article L. 4133-12 du même code : " Les médecins, chirurgiens-dentistes et sages-femmes mentionnés au premier alinéa de l'article L. 4113-9 peuvent soumettre au conseil de l'ordre les projets des contrats mentionnés aux premier et deuxième alinéas dudit article. Le conseil de l'ordre doit faire connaître ses observations dans le délai d'un mois ". Aux termes de l'article R. 4127-83 du même code, qui figure dans le code de déontologie médicale : " I. - Conformément à l'article L. 4113-9, l'exercice habituel de la médecine, sous quelque forme que ce soit, au sein d'une entreprise, d'une collectivité ou d'une institution ressortissant au droit privé doit, dans tous les cas, faire l'objet d'un contrat écrit. / Ce contrat définit les obligations respectives des parties et doit préciser les moyens permettant aux médecins de respecter les dispositions du présent code de déontologie. / Tout projet de contrat peut être communiqué au conseil départemental de l'ordre, qui doit faire connaître ses observations dans le délai d'un mois. / Toute convention ou renouvellement de convention avec un des organismes prévus au premier alinéa, en vue de l'exercice de la médecine, doit être communiqué au conseil départemental intéressé, de même que les avenants et règlements intérieurs lorsque le contrat y fait référence. Celui-ci vérifie sa conformité avec les prescriptions du présent code de déontologie ainsi que, s'il en existe, avec les clauses essentielles des contrats types établis soit par un accord entre le conseil national et les collectivités ou institutions intéressées, soit conformément aux dispositions législatives ou réglementaires. / Le médecin doit signer et remettre au conseil départemental une déclaration aux termes de laquelle il affirmera sur l'honneur qu'il n'a passé aucune contre-lettre, ni aucun avenant relatifs au contrat soumis à l'examen du conseil. / II. - Un médecin ne peut accepter un contrat qui comporte une clause portant atteinte à son indépendance professionnelle ou à la qualité des soins, notamment si cette clause fait dépendre sa rémunération ou la durée de son engagement de critères de rendement. ". Aux termes de l'article R. 4127-112 du code de la santé publique : " Toutes les décisions prises par l'ordre des médecins en application du présent code de déontologie doivent être motivées. / Celles de ces décisions qui sont prises par les conseils départementaux peuvent être réformées ou annulées par le conseil national soit d'office, soit à la demande des intéressés ; celle-ci doit être présentée dans les deux mois de la notification de la décision ".

              4. D'autre part, aux termes de l'article 22 de la loi du 31 décembre 1990 relative à l'exercice sous forme de sociétés des professions libérales soumises à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé et aux sociétés de participations financières de professions libérales dans sa rédaction applicable au litige : "Nonobstant toute disposition législative ou réglementaire déterminant limitativement les modes d'exercice en commun de la profession, il peut être constitué entre personnes physiques exerçant une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé une société en participation, régie par les dispositions ci-après et celles non contraires des articles 1871 à 1872-1 du code civil. / Une société en participation peut également être constituée, dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat, entre personnes physiques exerçant plusieurs des professions libérales définies au premier alinéa / La dénomination sociale ". La dénomination sociale de la société doit être immédiatement précédée ou suivie de la mention : " société en participation " ou des initiales : " SEP ", elles-mêmes suivies de l'indication de la ou des professions exercées. / Le nom d'un ou de plusieurs associés peut être inclus dans la dénomination sociale. (...) ". Aux termes de l'article 1871 du code civil dans sa rédaction applicable au litige : " Les associés peuvent convenir que la société ne sera point immatriculée. La société est dite alors " société en participation ". Elle n'est pas une personne morale. (...). Elle peut être prouvée par tous moyens. / Les associés conviennent librement de l'objet, du fonctionnement et des conditions de la société en participation, sous réserve de ne pas déroger aux dispositions impératives des articles 1832, 1832-1, 1833, 1836 (2ème alinéa), 1841, 1844 (1er alinéa) et 1844-1 (2ème alinéa). ". A ceux de l'article 1871-1 du code civil dans sa rédaction applicable au litige : " A moins qu'une organisation différente n'ait été prévue, les rapports entre associés sont régis, en tant que de raison, soit par les dispositions applicables aux sociétés civiles, si la société a un caractère civil, soit, si elle a un caractère commercial, par celles applicables aux sociétés en nom collectif. ".

              5. Il résulte des dispositions citées au point 4 que si les personnes physiques exerçant la profession de médecin peuvent constituer ensemble une société en participation régie par l'article 22 de la loi du 31 décembre 1990 pour l'exercice même de cette profession, une personne physique exerçant la profession de médecin peut également conclure avec une personne morale une convention constitutive d'une société en participation soumise aux dispositions des articles 1871 à 1872-1 du code civil visant notamment à permettre au professionnel de disposer de moyens nécessaires à l'exercice de sa profession. Il appartient au conseil départemental de l'ordre des médecins auquel la convention est transmise en application des dispositions citées au point 3 de donner un avis sur la compatibilité avec les règles applicables à cette profession, en particulier celles qui prévoient l'indépendance professionnelle des médecins, du contrat qui lui est ainsi communiqué.

              6. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond qu'aux termes de l'article 1er de la convention du 4 février 2016 établissant les statuts de la société en participation entre la société ONO Holding France et Mme A..., " la présente convention a essentiellement pour objet de mettre en commun d'une part, les moyens très lourds de toutes natures d'une structure professionnelle habiles à favoriser du mieux possible tous les métiers liés à l'œil et d'autre part les compétences d'un médecin ophtalmologue chargé d'exercer son métier au moyen du plateau technique sophistiqué mis à sa disposition ". Il résulte en outre des stipulations de cette convention qu'est mis à disposition de Mme A... un plateau technique composé notamment de quatre unités de consultation totalement équipées de matériels, de deux salles d'examen dédiées à des techniques d'analyse spécifique centrées sur certaines pathologies de l'œil, dont l'une comprenant trois lasers, le contrat prévoyant également la mise à disposition d'un personnel technique, dont un orthoptiste et trois aides à la consultation. La convention stipule également que la société ONO Holding apporte en jouissance à la société la gestion bureautique et prévoit la formation de l'ophtalmologue aux différents systèmes informatiques. Dès lors, en estimant que cette convention a pour objet de participer à l'exercice de l'activité libérale de Mme A... et ne se limite pas à la mise à disposition de moyens techniques, la cour administrative d'appel a dénaturé la portée des stipulations contractuelles en cause.

              7. Il résulte de ce qui précède, sans qu'il soit besoin de se prononcer sur les autres moyens du pourvoi, que la société ONO Holding France est fondée à demander l'annulation de l'arrêt qu'elle attaque, en tant qu'il a statué sur sa requête d'appel. 

              8. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de régler l'affaire au fond en application des dispositions de l'article L. 821-2 du code de justice administrative.

              9. Il résulte des dispositions citées au point 3 qu'il appartient au conseil départemental de l'ordre des médecins, et le cas échéant, en cas de recours, au Conseil national de l'ordre des médecins, auquel un contrat, avenant ou projet de contrat ou d'avenant est transmis par un médecin en application des dispositions des articles L. 4113-9 et L. 4113-12 du code de la santé publique, de donner un avis sur la compatibilité de ce contrat, avenant ou projet de contrat ou d'avenant avec les règles applicables à cette profession, en particulier celles qui prévoient l'indépendance professionnelle des médecins. Cet avis, bien qu'il ne constitue pas une décision d'homologation ou de refus d'homologation de ce contrat ou avenant, a le caractère d'une décision faisant grief pour le médecin inscrit au tableau de l'ordre dès lors que, s'il est défavorable et que ce médecin a néanmoins conclu le contrat ou ne s'en est pas délié, il est susceptible de faire l'objet, par l'instance ordinale, d'une injonction, d'une mise en demeure ou de poursuites disciplinaires. En revanche, cet avis ne constitue pas, pour le cocontractant qui n'exerce pas la profession de médecin et qui n'est donc pas inscrit au tableau de l'ordre, une décision lui faisant grief susceptible d'être déférée au juge de l'excès de pouvoir.

              10. Il résulte de ce qui précède que la société ONO Holding France, dont l'objet statutaire n'est pas l'exercice de la profession de médecin et qui n'est pas inscrite au tableau de l'ordre, ne justifiait pas devant le tribunal administratif, en se prévalant de la qualité de cocontractante de Mme A..., d'un intérêt  pour demander l'annulation pour excès de pouvoir de la décision du Conseil national de l'ordre des médecins se prononçant sur le recours formé par les intéressés  contre l'avis porté par le conseil départemental de l'Ain de l'ordre sur la convention conclue entre Mme A... et la société ONO holding France. Sa demande était donc irrecevable. Il s'ensuit, sans qu'il soit besoin de se prononcer sur les moyens de sa requête d'appel, que la société ONO Holding France n'est pas fondée à se plaindre de ce que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif a rejeté sa demande. 

              11. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font, par suite, obstacle à ce qu'une somme soit mise, à ce titre, à la charge du Conseil national de l'ordre des médecins qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société ONO Holding France la somme de 3 000 euros au titre des mêmes dispositions.
D E C I D E :

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Article 1er : Il est donné acte du désistement de Mme A....

Article 2 : L'arrêt de la cour administrative d'appel de Lyon du 25 août 2020 est annulé en tant qu'il statue sur la requête d'appel de la société ONO Holding France.

Article 3 : La requête d'appel de la société ONO Holding France est rejetée. 

Article 4 : Les conclusions de la société ONO Holding France présentées en cassation et en appel, au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, sont rejetées. 

Article 5 : La société ONO Holding France versera la somme de 3 000 euros au Conseil national de l'ordre des médecins au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 6 : La présente décision sera notifiée à la société ONO Holding France, au Conseil national de l'ordre des médecins et à Mme C... A....