Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. C... D... a demandé au tribunal administratif de Cergy-Pontoise de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu, de contribution exceptionnelle sur les hauts revenus et de prélèvements sociaux auxquelles il a été assujetti au titre des années 2011 et 2012, et des pénalités correspondantes.

       Par un jugement n° 1708095 du 24 novembre 2020, le tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté sa demande.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête, enregistrée le 25 janvier 2021, M. D..., représenté par Me Marshall, avocat, demande à la cour :

       1° d'annuler le jugement attaqué ;

       2° de prononcer la décharge des impositions contestées ;

       3° de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il soutient que :

       - la proposition de rectification adressée à la société Hagil, qui le désigne en tant que bénéficiaire des distributions, a été irrégulièrement notifiée à cette société ainsi que l'a jugé la cour administrative d'appel de Paris qui l'a déchargée des impositions mises à sa charge ;

       -  la proposition de rectification irrégulièrement notifiée à la société Hagil étant réputée ne pas exister, la proposition de rectification qui lui a été adressée, qui fait référence à la proposition de rectification adressée à la société, est insuffisamment motivée ;

       - il " fait siennes les réponses effectuées dans l'intérêt de la société Hagil au titre de l'année 2011 " dans sa requête d'appel devant la cour administrative d'appel de Paris ;

       - l'administration fiscale, qui doit justifier de la mise à disposition des revenus distribués aux associés, ne rapporte pas cette preuve dès lors que, sur le fondement du 2° du 1 de l'article 109 du code général des impôts, elle ne peut se prévaloir de la présomption d'appréhension par le maître de l'affaire ; 

       - il doit être déchargé des pénalités par voie de conséquence de la décharge des droits ;

       - la majoration de 40 % pour manquement délibéré n'est pas justifiée.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 21 juin 2021, le ministre de l'économie, des finances et de la relance conclut au rejet de la requête.

       Il fait valoir que les moyens de la requête ne sont pas fondés.

       Par une ordonnance du 22 juin 2022, l'instruction a été fixée au 5 septembre 2022, en application de l'article R. 613-1 du code de justice administrative.

       Par une lettre du 21 septembre 2022, les parties ont été informées, en application de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, que la cour était susceptible de relever d'office le moyen d'ordre public tiré de ce que les revenus réputés distribués par les sociétés Hagil et Comptoir Monceau Or à M. D... en sa qualité de maître de l'affaire ne pouvaient être imposés sur le fondement du 2° du 1 de l'article 109 et du c de l'article 111 du code général des impôts, ces fondements légaux supposant que le contribuable ait bénéficié d'une distribution individualisée.

       Par un mémoire en réponse au moyen d'ordre public, enregistré le 26 septembre 2022, le ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique conclut comme précédemment.

       Il fait valoir que les impositions contestées sont susceptibles de trouver leur fondement dans les dispositions du 1° du 1 de l'article 109 du code général des impôts dès lors que, d'une part, les vérifications de la comptabilité dont ont fait l'objet les sociétés Hagil et Comptoir Monceau Or ont donné lieu à un rehaussement des bénéfices imposables déclarés par ces sociétés au titre des exercices clos en 2011 et 2012 et que d'autre part, ces bénéfices n'ayant pas été comptabilisés, ils n'ont ni été mis en réserve ni incorporés au capital.

       Par un mémoire en réponse au moyen d'ordre public enregistré le 28 septembre 2022, M. D... conclut aux mêmes fins que sa requête. Il soutient que le moyen soulevé d'office n'était pas d'ordre public, que l'instruction étant close, la substitution de base légale demandée ne peut être admise, et que sa qualité de maître de l'affaire n'est pas démontrée.

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme A...,

       - les conclusions de Mme Bobko, rapporteure publique,

       - et les observations de M. B..., pour le ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique.

       Considérant ce qui suit :

       1. M. D... a, à la suite de l'examen de sa situation fiscale personnelle, été assujetti au titre des années 2011 et 2012, selon la procédure contradictoire, à des suppléments d'impôt sur le revenu, de contribution exceptionnelle sur les hauts revenus et de prélèvements sociaux, à raison de revenus distribués par les sociétés Hagil et Comptoir Monceau Or, dont il est associé et gérant. Il relève appel du jugement du 24 novembre 2020 par lequel le tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté sa demande de décharge de ces impositions et de la majoration pour manquement délibéré dont elles ont été assorties.

       Sur la régularité de la procédure d'imposition :

       2. En premier lieu, l'imposition d'une personne morale à l'impôt sur les sociétés constitue une procédure distincte de l'imposition à l'impôt sur le revenu de son dirigeant ou associé, alors même qu'elle résulterait d'excédents de distribution révélés par une rectification des bases de l'impôt sur les sociétés, que l'administration entend imposer en tant que revenu distribué, entre les mains de son bénéficiaire. Il suit de là que les moyens selon lesquels la procédure d'établissement des suppléments d'impôt sur les sociétés assignés à la SARL Hagil aurait été irrégulière sont, compte-tenu de l'indépendance des procédures d'imposition, inopérants au regard des suppléments d'impôt sur le revenu et de contributions sociales mis à la charge du requérant. La circonstance que la SARL Hagil a été déchargée des rectifications mises à sa charge à l'issue de la vérification de comptabilité dont elle a fait l'objet, au motif que l'administration fiscale n'a pu établir que la proposition de rectification lui avait été régulièrement notifiée, est par suite sans incidence sur la régularité de la procédure suivie à l'encontre de M. D... ou sur le bien-fondé des impositions contestées. Il en est de même, à les supposer soulevés par référence, des autres moyens relatifs à l'irrégularité de la procédure d'imposition la concernant dont la société Hagil s'est prévalue devant la cour administrative d'appel de Paris. 

       3. En second lieu, aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales : " L'administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation ". Il résulte de ces dispositions que, pour être régulière, une proposition de rectification doit comporter la désignation de l'impôt concerné, de l'année d'imposition et de la base d'imposition et énoncer les motifs sur lesquels l'administration entend se fonder pour justifier les redressements envisagés, de façon à permettre au contribuable de formuler utilement ses observations. 

       4. Il résulte de l'instruction que les propositions de rectification adressées à M. D... font référence aux propositions de rectifications adressées aux sociétés Hagil de Comptoir Monceau Or qui y étaient annexées. La circonstance que la société Hagil n'aurait pas reçu la proposition de rectification la concernant est sans incidence sur les motifs portés à la connaissance de M. D..., qui disposait quant à lui de toutes les informations nécessaires pour contester utilement ses propres rectifications.

 Sur le bien-fondé des impositions :

       5. En premier lieu, à supposer que M. D... ait entendu soulever, par référence à la requête d'appel présentée par la société Hagil devant la cour administrative d'appel de Paris, le moyen tiré de l'insuffisance de la méthode de reconstitution, le moyen doit être écarté dès lors que l'administration a démontré les irrégularités de la comptabilité de la société, tenant notamment au défaut de présentation des livres de caisse, des livres journaux et des livres de police des pièces et des lingots, ainsi que de plusieurs factures d'achats et de ventes, et que la reconstitution du chiffre d'affaires omis à partir, d'une part, des discordances de facturation avec les clients belges NicoetCo et Noamjewels et des livres de police d'or boursable obtenus du groupement d'intervention régional de la Direccte, d'autre part, des données relatives au prix de vente des lingots et napoléons issues de la consultation du " site internet France-inflation.com " et du prix figurant sur les factures d'achat de pièces de la société " Jad'Or ", n'apparaît pas radicalement viciée.

       6. En second lieu, aux termes de l'article 109 du code général des impôts : " 1. Sont considérés comme revenus distribués : / 1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital ; / 2° Toutes les sommes ou valeurs mises à la disposition des associés, actionnaires ou porteurs de parts et non prélevées sur les bénéfices (...) ". Aux termes de l'article 111 du code général des impôts : " Sont notamment considérés comme revenus distribués : / (...) c. Les rémunérations et avantages occultes. " 

       7. Les revenus regardés comme distribués par les sociétés Hagil et Comptoir Montceau Or en 2011 ont été imposés entre les mains de M. D..., sur le fondement du 2° du 1 de l'article 109 du code général des impôts, relatif aux sommes mises à la disposition des associés, et du c de l'article 111 du même code, relatif aux avantages occultes. Sur le moyen soulevé d'office tiré de ce que ces fondements légaux ne supposent que les distributions soient individualisées, le ministre invoque le 1° du 1 de l'article 109 du code général des impôts et demande en tant que de besoin une substitution de base légale. Cette substitution de base légale est recevable à tout moment devant les juges du fond dès lors qu'elle n'a pas pour effet de priver le contribuable des garanties de procédure prévues par la loi

       8.  Il résulte de l'instruction que les distributions en litige correspondent aux rehaussements de résultat dont les deux sociétés distributrices ont fait l'objet. Les bénéfices sociaux qui n'ont ainsi pas été mis en réserve ni incorporés au capital, à raison de ventes non comptabilisées, constituent également en l'espèce des avantages occultes. Il s'ensuit que les distributions en causes pouvaient être imposées entre les mains de leur bénéficiaire tant sur le fondement du 1° du 1 de l'article 109 du code général des impôts que du c de l'article 111 du même code. Pour l'application de ces dispositions, l'administration est réputée apporter la preuve de l'appréhension des distributions par la personne qui est, dans la société dont des revenus ont été regardés comme distribués, le maître de l'affaire.

       9. Pour mettre à la charge de M. D... les produits de ventes non comptabilisées regardés comme des revenus distribués par les sociétés Hagil et Comptoir Monceau Or au titre des deux années d'imposition en litige, le service vérificateur a relevé qu'en sa qualité de gérant de droit et de fait de ces sociétés, disposant de l'entière maîtrise commerciale, administrative et financière, il était l'unique bénéficiaire de ces opérations. Dans ces conditions, alors que l'administration fiscale l'a précisément identifié comme maître de l'affaire et bénéficiaire des distributions, M. D... ne conteste pas utilement ces constatations en se bornant à soutenir que la présomption d'appréhension par le maître de l'affaire ne trouve pas à s'appliquer en matière de revenus distribués sur le fondement du 2° du 1 de l'article 109 du code général des impôts. 

 Sur les pénalités :

       10. Aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : / a. 40 % en cas de manquement délibéré (...) ". 

       11. En premier lieu, M. D... n'est pas fondé à solliciter la décharge de la majoration de 40 % pour manquement délibéré par voie de conséquence de la décharge des droits.

       12. En second lieu, en relevant qu'en sa qualité de maître de l'affaire des sociétés Hagil et Comptoir Monceau Or, dont les contrôles ont révélé de graves irrégularités qui ont été sanctionnées par une majoration de 80 % pour manœuvres frauduleuses, M. D... avait choisi sciemment de ne pas déclarer une partie de leurs recettes afin de minorer leur résultat fiscal et ainsi minoré sa propre base d'imposition, l'administration fiscale établit suffisamment l'intention délibérée de M. D... d'éluder l'impôt. Est sans incidence à cet égard la circonstance que le requérant aurait été mal conseillé par une personne se présentant illégalement comme expert-comptable.

       13. Il résulte de tout ce qui précède que M. D... n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté sa demande de décharge. La requête de M. D... doit par suite être rejetée, y compris ses conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

DECIDE :

Article 1er : La requête de M. D... est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. C... D... et au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique.

      Délibéré après l'audience du 4 octobre 2022, à laquelle siégeaient :

      M. Beaujard, président de chambre,

      Mme Dorion, présidente assesseure,

      Mme Pham, première conseillère.

      Rendu public par mise à disposition au greffe, le 18 octobre 2022.

La rapporteure,

O. A... Le président,

P. BEAUJARD

La greffière,

C. FAJADIE

La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

                                Pour expédition conforme,

                                La greffière,

N° 21VE00224		2