Vu le pourvoi sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 28 février et 28 juin 2005 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour la SOCIETE INTERNATIONAL LEASURE S.A., dont le siège est Le Pey Blanc, Route des Granettes à Aix-en-Provence (13100), représentée par le président de son conseil d'administration, venant aux droits de la SARL Société immobilière Set Squash ; la SOCIETE INTERNATIONAL LEASURE S.A. demande au Conseil d'Etat d'annuler l'arrêt du 21 décembre 2004 en tant que la cour administrative d'appel de Marseille, faisant partiellement droit à l'appel formé par le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie contre le jugement du 25 novembre 1999 du tribunal administratif de Marseille accordant à la société immobilière Set Squash la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée auxquels elle a été assujettie au titre de la période du 1er avril 1987 au 31 décembre 1989 ainsi que des pénalités correspondantes, a réformé ce jugement et remis à la charge de la société immobilière Set Squash lesdites impositions en droits et pénalités à l'exception d'une somme en base d'un montant total de 60 979,60 euros ;

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

              Vu le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de M. Florian Blazy, Auditeur,  

              - les observations de la SCP Delaporte, Briard, Trichet, avocat de la SOCIETE INTERNATIONAL LEASURE S.A., 

              - les conclusions de M. Laurent Vallée, Commissaire du gouvernement ;

              Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis à la cour administrative d'appel de Marseille que la société Set Squash, qui avait pour objet la construction et la location d'installations sportives, a été assujettie à des rappels de taxe sur la valeur ajoutée établis au titre de la période comprise entre le 1er avril 1987 et le 31 décembre 1989, assortis de la majoration de 40 % prévue à l'article 1729 du code général des impôts en cas de mauvaise foi du contribuable, applicable à la date des infractions en cause, à l'issue d'une vérification de comptabilité qui a donné lieu à l'établissement d'un procès-verbal de défaut de présentation de comptabilité ; que ces rappels de taxe sur la valeur ajoutée procédaient de redressements établis sur le fondement de documents comptables saisis avant l'engagement des opérations de vérification et obtenus par l'administration fiscale auprès de l'autorité judiciaire après le début du contrôle et résultaient notamment de la réintégration par le service dans ses recettes taxables de loyers versés à la société Set Squash par différents exploitants des installations sportives qu'elle donnait en location ; que la SA INTERNATIONAL LEASURE SA, venant aux droits de la société Set Squash, se pourvoit en cassation, en tant qu'il lui est défavorable, contre l'arrêt du 21 décembre 2004 de la cour administrative d'appel de Marseille qui, par son article 1er, a remis à la charge de la société Set Squash les rappels de taxe sur la valeur ajoutée et les majorations correspondantes au titre de l'ensemble de la période vérifiée, à l'exception d'une somme, en base, de 400 000 F (60 979,60 euros) et, par son article 2, a réformé le jugement du tribunal administratif de Marseille du 25 novembre 1999 qui avait accordé à la société la décharge complète des impositions litigieuses ;

              Considérant, en premier lieu, qu'eu égard aux garanties dont le livre des procédures fiscales entoure la mise en oeuvre d'une vérification de comptabilité, l'administration est tenue, lorsque, faisant usage de son droit de communication, elle consulte au cours d'une vérification tout ou partie de la comptabilité tenue par l'entreprise vérifiée mais se trouvant chez un tiers, de soumettre l'examen des pièces ainsi obtenues constituant des éléments de la comptabilité de l'entreprise vérifiée à un débat oral et contradictoire avec le contribuable ;

              Considérant qu'il ressort des énonciations non arguées de dénaturation de l'arrêt attaqué que, d'une part, la société a eu accès à ses documents comptables saisis par l'autorité judiciaire pendant la durée de la vérification ; que, d'autre part, les conditions posées à la consultation et la copie de ces documents n'excédaient pas celles normalement nécessaires pour assurer leur conservation, s'agissant de pièces d'un dossier pénal ; qu'enfin, la cour administrative d'appel s'est référée aux constatations de fait de l'arrêt du 27 juin 1996 de la cour d'appel d'Aix-en-Provence statuant en matière correctionnelle sur les faits de fraude fiscale reprochés à M. Pietri, gérant et associé de la société Set Squash, et son épouse, qui détenait également des parts de la société, dont il ressort que M. Pietri, son conseil et le vérificateur ont eu deux réunions pour procéder à l'examen des documents comptables saisis dans les locaux de la gendarmerie où ils étaient conservés ; qu'après avoir vérifié la réalité des réunions entre le vérificateur et M. Pietri, la cour a pu juger, sans erreur de droit, que la seule circonstance que la comptabilité était détenue par l'autorité judiciaire ne faisait pas obstacle, par elle-même, au respect de l'exigence du début oral et contradictoire ;

              Considérant, en second lieu, que la cour administrative d'appel de Marseille n'a pas répondu au moyen, dont elle était saisie par l'effet dévolutif de l'appel et qui n'était pas inopérant, tiré de ce que le loyer annuel de 350 000 F prévu par le bail conclu le 2 janvier 1988 entre la société Set Squash et l'association Set Squash qui prenait en location des installations sportives n'avait été versé, sur la période comprise entre le 1er janvier 1988 et le 31 décembre 1989, qu'à hauteur de 200 000 F par an et que, dès lors, les recettes de la société Set Squash sur la période ainsi que les rappels de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge, devaient être réduits ; que, par suite, la SA INTERNATIONAL LEASURE est, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de son pourvoi, fondée à demander l'annulation de l'arrêt attaqué en tant qu'il a remis à sa charge, d'une part, les rappels de taxe sur la valeur ajoutée résultant du rehaussement des recettes de la société Set Squash à concurrence des loyers versés par l'association Set Squash et, d'autre part, l'ensemble des pénalités assignées à la société Set Squash, à l'exception de celles correspondant aux droits déchargés par la cour pour une somme en base de 400 000 F (60 979,60 euros), qui sont indivisibles ;

              Considérant que, dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu, en application de l'article L. 821-2 du code de justice administrative, de régler l'affaire au fond dans les limites de l'annulation ci-dessus prononcée ;

              Considérant qu'il résulte de ce qui a été dit ci-dessus que le ministre est fondé à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif de Marseille a déchargé la société Set Squash des rappels de taxe sur la valeur ajoutée en litige et des pénalités mises à sa charge au motif que ses pièces comptables saisies par l'autorité judiciaire n'avaient pas fait l'objet d'un débat oral et contradictoire au cours de la vérification de sa comptabilité ; qu'il appartient toutefois au Conseil d'Etat, saisi par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner les autres moyens soulevés par la société Set Squash devant le tribunal administratif de Marseille ;

              Sur le bien-fondé des impositions restant en litige :

              Considérant qu'en vertu du c du 2 de l'article 269 du code général des impôts, la taxe sur la valeur ajoutée est exigible, pour les locations immobilières, lors de l'encaissement des loyers ; que, pour reconstituer les recettes de la société Set Squash et établir les rappels de taxe sur la valeur ajoutée litigieux, l'administration s'est fondée, en l'absence de tout élément comptable probant sur ce point, sur le bail conclu entre la société Set Squash et l'association Set Squash le 2 janvier 1988, qui mentionnait un loyer annuel de 350 000 F ; que si la société Set Squash soutient qu'une première notification de redressement adressée, dans le cadre d'un autre contrôle, à l'association Set Squash, datée du 31 juillet 1991, mentionnait des versements de 200 000 F par an, il résulte de l'instruction que cette notification de redressement a été annulée ; que la société Set Squash, qui n'apporte aucun autre élément de nature à établir que les loyers encaissés se sont limités à une somme de 200 000 F par an entre le 1er janvier 1988 et le 31 décembre 1989, ne peut ainsi être regardée comme apportant la preuve, qui lui incombe en vertu de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales dès lors que sa comptabilité comportait de graves irrégularités et que l'imposition a été établie conformément à l'avis de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires, du caractère exagéré des impositions mises à sa charge ;

              Sur les pénalités mises à la charge de la société Set Squash :

              Considérant que les rappels de taxe sur la valeur ajoutée assignés à la société Set Squash ont été assortis par l'administration fiscale de la majoration de 40 % prévue par l'article 1729 du code général des impôts, applicable à la date des infractions en cause, au cas où la mauvaise foi du contribuable est établie ; que l'administration établit que la société Set Squash a, sur la période vérifiée, minoré ses recettes en s'abstenant notamment de déclarer des loyers perçus en rémunération de la mise à disposition d'installations sportives, ainsi que différentes recettes publicitaires ; que ces omissions déclaratives, par leur caractère répétitif et leur importance, établissent la mauvaise foi de la société et, partant, le bien-fondé des pénalités ajoutées aux impositions auxquelles la société a été assujettie ;

              Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que le ministre est fondé à demander la réformation du jugement du 25 novembre 1999 du tribunal administratif de Marseille en tant qu'il a accordé la décharge, d'une part, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée assignés à la société Set Squash correspondant aux loyers versés par l'association Set Squash et, d'autre part, des pénalités demeurant en litige établies sur le fondement de l'article 1729 du code général des impôts dans sa rédaction applicable aux infractions en cause ;
D E C I D E :

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Article 1er : L'arrêt du 21 décembre 2004 de la cour administrative d'appel de Marseille est annulé en tant qu'il a remis à la charge de la société Set Squash, d'une part, les rappels de taxe sur la valeur ajoutée résultant du rehaussement des recettes de la société Set Squash à concurrence des loyers versés par l'association Set Squash et, d'autre part, l'ensemble des pénalités assignées à la société Set Squash, à l'exception de celles correspondant aux droits déchargés par la cour pour une somme en base de 400 000 F (60 979,60 euros).

Article 2 : Les rappels de taxe sur la valeur ajoutée et les pénalités mentionnés à l'article 1er, à l'exception de celles correspondant aux droits déchargés par la cour pour une somme en base de 400 000 F (60 979,60 euros) sont remis à la charge de la société Set Squash, aux droits de laquelle vient la SOCIETE INTERNATIONAL LEASURE S.A.

Article 3 : Le jugement du 25 novembre 1999 du tribunal administratif de Marseille est réformé en ce qu'il a de contraire à la présente décision.

Article 4 : La présente décision sera notifiée à la SOCIETE INTERNATIONAL LEASURE S.A. et au ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique.
[RJ1] Cf. 14 février 1996, André, n° 145756, p. 42.