Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société Commerzbank AG a demandé au tribunal administratif de Montreuil la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés, de la contribution sociale sur l'impôt sur les sociétés, de la contribution additionnelle à l'impôt sur les sociétés au titre des montants distribués, et de la contribution exceptionnelle sur l'impôt sur les sociétés, ainsi que des intérêts de retard, auxquels elle a été assujettie au titre des exercices 2012 et 2013.

       Par un jugement n° 1914456 du 19 mai 2021, le tribunal administratif de Montreuil a rejeté la demande de la société Commerzbank. 

Procédure devant la Cour :

       Par une requête et un mémoire en réplique, enregistrés les 26 juillet 2021 et 21 février 2022, la société Commerzbank AG, représentée par Me Khodabacus, avocat, demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1914456 du 19 mai 2021, du tribunal administratif de Montreuil ;

       2°) de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés, de la contribution sociale sur l'impôt sur les sociétés, de la contribution additionnelle à l'impôt sur les sociétés au titre des montants distribués, et de la contribution exceptionnelle sur l'impôt sur les sociétés, ainsi que des intérêts de retard, mis à sa charge au titre des exercices 2012 et 2013 ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 7 000 euros, sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - le jugement entrepris n'a pas répondu à l'ensemble des moyens soulevés au titre de provision pour contribution exceptionnelle sur l'impôt sur les sociétés ;

       - la provision inscrite dans les comptes de l'année 2012 a été constituée en 2007 par la succursale française de la société Dresdner Bank à la suite d'un rappel de taxe sur la valeur ajoutée et a été reprise, après réintégration, à l'occasion de l'absorption de cette société par la société Commerzbank, par sa succursale française, dont l'administration ne peut remettre en cause les conséquences ; le principe d'intangibilité du bilan d'ouverture du premier exercice non prescrit ne peut lui être opposé ;

       - la reprise sur la provision de l'année 2013, relative à la contribution additionnelle à l'impôt sur les sociétés sur les bénéfices distribués, n'avait pas à être taxée dès lors qu'elle n'avait pas à acquitter cette contribution, en application du principe de liberté d'établissement ; elle justifie que la provision en cause a été dotée à partir d'une provision constituée en vue du paiement de l'impôt sur les sociétés de l'exercice 2012, celle constituée en vue du même objet en 2011 ayant été réintégrée et taxée au titre de cet exercice ; elle a droit à l'application du principe de correction symétrique des bilans ;

      - elle n'est pas soumise à la contribution exceptionnelle sur l'impôt sur les sociétés, le législateur n'ayant pas inclus les bénéfices réalisés à l'étranger dans l'assiette du chiffre d'affaires minimum. Une telle inclusion est également contraire au principe de libertés d'établissement consacré par les traités de l'Union européenne.

      Par un mémoire, enregistré le 20 octobre 2021, le ministre de l'économie, des finances et de la relance conclut au rejet de la requête.

      Il fait valoir qu'aucun des moyens de la requête n'est fondé.

Vu les autres pièces du dossier.

      Vu :

      - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

      - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. A... ;

       -les conclusions de M. Sibilli, rapporteur public ;  

       -et les observations de Me Khodabacus, représentant la société Commerzbank AG.

       Considérant ce qui suit : 

       1. La société Commerzbank AG, société de droit allemand, qui exerce une activité bancaire en France par l'intermédiaire d'une succursale, a fait l'objet d'un contrôle de comptabilité sur la période du 1er janvier 2012 au 31 décembre 2013. Elle demande régulièrement à la Cour l'annulation du jugement du 19 mai 2021 par lequel le tribunal administratif de Montreuil a rejeté ses demandes dirigées contre les impositions supplémentaires à l'impôt sur les sociétés, la contribution sociale sur l'impôt sur les sociétés, la contribution additionnelle à l'impôt sur les sociétés au titre des montants distribués, et la contribution exceptionnelle sur l'impôt sur les sociétés, ainsi que les intérêts de retards, auxquels elle a été assujettie au titre des exercices 2012 et 2013, ainsi que la décharges desdites impositions et intérêts de retard.

       Sur la régularité du jugement entrepris :

       2. En premier lieu, si la société Commerzbank AG soutient que les premiers juges ont insuffisamment répondu aux moyens soulevés à l'appui de ses conclusions en décharge au titre de la contribution exceptionnelle sur l'impôt sur les sociétés, il ressort du point 11 de ce jugement que les premiers juges, qui n'étaient pas tenus de répondre à l'ensemble des arguments présentés par la requérante, ont implicitement mais nécessairement répondu à ses moyens en relevant que le législateur avait entendu prendre en compte, pour apprécier le seuil d'application de cette contribution, l'ensemble des bénéfices réalisés, en France comme hors de France, par les sociétés établies en France et redevables de cette contribution à raison de leurs activités passibles de l'impôt sur les sociétés. Par suite, le moyen soulevé doit être écarté.

       Sur le bien-fondé des impositions :

       En ce qui concerne la provision pour risque fiscal :

       3. Aux termes de l'article 38 du code général des impôts : " 1. Sous réserve des dispositions des articles 33 ter, 40 à 43 bis et 151 sexies, le bénéfice imposable est le bénéfice net, déterminé d'après les résultats d'ensemble des opérations de toute nature effectuées par les entreprises, y compris notamment les cessions d'éléments quelconques de l'actif, soit en cours, soit en fin d'exploitation./ 2. Le bénéfice net est constitué par la différence entre les valeurs de l'actif net à la clôture et à l'ouverture de la période dont les résultats doivent servir de base à l'impôt diminuée des suppléments d'apport et augmentée des prélèvements effectués au cours de cette période par l'exploitant ou par les associés. L'actif net s'entend de l'excédent des valeurs d'actif sur le total formé au passif par les créances des tiers, les amortissements et les provisions justifiés (...). 4 bis. Pour l'application des dispositions du 2, pour le calcul de la différence entre les valeurs de l'actif net à la clôture et à l'ouverture de l'exercice, l'actif net d'ouverture du premier exercice non prescrit déterminé, sauf dispositions particulières, conformément aux premier et deuxième alinéas de l'article L. 169 du livre des procédures fiscales ne peut être corrigé des omissions ou erreurs entraînant une sous-estimation ou surestimation de celui-ci. / Les dispositions du premier alinéa ne s'appliquent pas lorsque l'entreprise apporte la preuve que ces omissions ou erreurs sont intervenues plus de sept ans avant l'ouverture du premier exercice non prescrit (...). ".

       4. L'administration a remis en cause une provision de 522 647 euros, inscrite dans les comptes de la succursale française de la société Commerzbank AG au titre de l'exercice 2012. Si, devant la Cour, la société Commerzbank justifie que cette provision, constituée initialement en vue du règlement d'un redressement au titre de la taxe sur la valeur ajoutée due par la succursale française de la Dresdner Bank AG pour les périodes d'imposition 2003 à 2005, notifié en 2006, a été inscrite en comptabilité par la succursale parisienne de la Dresdner Bank AG en 2007, puis reconduite après réintégration en 2008 et 2009, avant d'être reprise dans sa comptabilité à la suite de l'absorption de la société Dresdner Bank AG par la société Commerzbank AG, elle ne justifie toutefois pas du bien-fondé de cette provision, sans qu'y fasse obstacle l'opération d'absorption mentionnée, cinq ans après la notification de la proposition de redressement, alors qu'aucune mise en recouvrement du redressement n'est versée au dossier et que l'administration avait indiqué en 2007 à la société que ce rappel de taxe serait imputé sur le montant de la taxe déductible. Par suite, et en l'absence de justification de sa réintégration au cours d'un exercice antérieur depuis sa reprise en 2009, le maintien de cette provision dans les écritures comptables de la requérante, alors que le risque de recouvrement auquel la provision devait permettre de faire face avait disparu, doit être regardé comme relevant d'une erreur comptable délibérée. Elle ne saurait donc revendiquer, sur le fondement des dispositions précitées du 4 bis de l'article 38 du code général des impôts, un droit à correction symétrique au titre du bilan d'ouverture de l'exercice 2012.   

       En ce qui concerne la provision pour paiement de la contribution additionnelle à l'impôt sur les sociétés au titre des montants distribués : 

       5. Aux termes de l'article 39 du code général des impôts : " 1. Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant, sous réserve des dispositions du 5, notamment : (...) les provisions constituées en vue de faire face à des pertes ou charges nettement précisées et que les événements en cours rendent probable à condition qu'elles aient été effectivement constatées dans les écritures de l'exercice (...). " et aux termes de l'article 213 du même code : " L'impôt sur les sociétés, la contribution sociale mentionnée à l'article 235 ter ZC, la contribution exceptionnelle mentionnée à l'article 235 ter ZAA et la contribution additionnelle à l'impôt sur les sociétés sur les montants distribués mentionnée à l'article 235 ter ZCA (...) ne sont pas admis dans les charges déductibles pour l'établissement de l'impôt ".

6. La société Commerzbank AG soutient avoir inscrit en 2011 une provision pour paiement de l'impôt sur les sociétés qu'elle a réintégrée et qu'elle aurait partiellement transférée au bilan de l'exercice 2012 au titre de la contribution additionnelle sur les montants distribués prévue à l'article 235 ter ZCA du code général des impôts. Cette provision, après avoir donné lieu à déduction, a été réintégrée en 2013 au motif que la requérante n'était pas soumise à ladite contribution. Elle conteste l'imposition résultant de la taxation de cette réintégration. Toutefois, d'une part, à supposer que la provision déduite au titre de l'exercice 2012 ait eu pour objet le paiement de la contribution additionnelle en litige, sa reprise ne pouvait être effectuée en exonération d'impôt, l'article 213 précité du code général des impôts excluant toute déduction de cette contribution au titre de l'impôt sur les sociétés, alors même que, comme le rappelle la société, la contribution additionnelle en cause a été, par la suite, déclarée contraire à la Constitution. D'autre part, il ne résulte pas de l'instruction que la société Commerzbank AG n'aurait pas été redevable de cette contribution au titre de l'exercice 2012.

       En ce qui concerne la contribution exceptionnelle sur l'impôt sur les sociétés :

       7. Aux termes de l'article 235 ter ZAA du code général des impôts : " I.- Les redevables de l'impôt sur les sociétés réalisant un chiffre d'affaires supérieur à 250 millions d'euros sont assujettis à une contribution exceptionnelle égale à une fraction de cet impôt calculé sur leurs résultats imposables, aux taux mentionnés à l'article 219, des exercices clos à compter du 31 décembre 2011 et jusqu'au 30 décembre 2015. Cette contribution est égale à 5 % de l'impôt sur les sociétés dû, déterminé avant imputation des réductions et crédits d'impôt et des créances fiscales de toute nature. (...). Le chiffre d'affaires mentionné au premier alinéa du présent I s'entend du chiffre d'affaires réalisé par le redevable au cours de l'exercice ou de la période d'imposition, ramené à douze mois le cas échéant, (...). ".

       8. Il ressort de ces dispositions que l'assujettissement à la contribution exceptionnelle sur l'impôt sur les sociétés repose sur la qualité de redevable de l'impôt sur les sociétés et sur la réalisation d'un chiffre d'affaires annuel d'au moins 250 millions d'euros. Si la territorialité de l'impôt sur les sociétés résultant de l'article 209 du code général des impôts limite les bénéfices passibles de l'impôt sur les sociétés à ceux réalisés en France, sous réserve des stipulations des conventions internationales relatives aux doubles impositions, elle n'a ni pour objet ni pour effet de limiter le chiffre d'affaires pris en compte pour apprécier le seuil d'assujettissement à la contribution exceptionnelle à celui réalisé en France. C'est, par suite, sans méconnaître le principe de liberté d'établissement institué par les traités de l'Union européenne que l'administration a retenu l'ensemble du chiffre d'affaire réalisé par la société Commerzbank AG, en France et hors de France, pour constater qu'au titre des exercices 2012 et 2013, il était supérieur au seuil de 250 millions d'euros et que la société était ainsi assujettie à la contribution en litige. 

       En ce qui concerne la contribution sociale sur l'impôt sur les sociétés :

       9. Les conclusions de la requête ne sont assorties d'aucun moyen spécifique. Elles doivent donc être rejetées. 

       10. Il résulte de tout ce qui précède, et sans qu'il soit besoin de poser une question préjudicielle à la Cour de justice de l'Union européenne, que la société Commerzbank AG n'est pas fondée à demander l'annulation du jugement du 19 mai 2021 du tribunal administratif de Montreuil. Ses conclusions dirigées contre ce jugement et celles tendant à la décharge des impositions supplémentaires en litige, ainsi que celles tendant à l'attribution des frais de l'instance non compris dans les dépens, doivent être également rejetées.

D E C I D E :

Article 1er : La requête de la société Commerzbank AG est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la société Commerzbank AG et au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique.

Copie en sera adressée à l'administrateur des finances publiques chargé de la direction des vérifications nationales et internationales.

Délibéré après l'audience du 25 novembre 2022, à laquelle siégeaient :

- M. Carrère, président de chambre,

- M. Soyez, président assesseur,

- M. Simon, premier conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe de la Cour, le 12 décembre 2022.

Le rapporteur,

C. A...Le président,

S. CARRERE

La greffière,

C. DABERT

La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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N° 21PA04248