Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       Mme D... C... a demandé au juge des référés du tribunal administratif de Limoges de condamner, à titre principal, l'Office national des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales (ONIAM), et, à titre subsidiaire, le centre hospitalier universitaire (CHU) de Limoges, à lui verser une provision d'un montant de 100 000 euros sur le fondement de l'article R. 541-1 du code de justice administrative, assortie des intérêts au taux légal, portant eux-mêmes intérêts, à compter du 28 novembre 2016, en réparation des préjudices qu'elle a subis à la suite de l'intervention chirurgicale sur son rachis lombaire pratiquée le 27 mars 2014 au CHU de Limoges.

       Par ordonnance n° 2200887 du 21 mars 2023, le juge des référés du tribunal administratif de Limoges a rejeté la demande de provision.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête, enregistrée le 23 mars 2023, Mme C..., représentée par Me Ouangari, demande au juge d'appel des référés :

       1°) d'annuler cette ordonnance du juge des référés du tribunal administratif de Limoges ;

       2°) de condamner, à titre principal, l'ONIAM, et, à titre subsidiaire, le CHU de Limoges, à lui verser une provision de 100 000 euros, assortie des intérêts au taux légal, portant eux-mêmes intérêts, à compter du 28 novembre 2016, date de réception de sa demande préalable par l'ONIAM ;

       3°) de mettre à la charge, à titre principal, de l'ONIAM, et, à titre subsidiaire, du CHU de Limoges, une somme de 2 400 euros au titre des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que : 

       - à titre principal, l'obligation de l'ONIAM n'est pas sérieusement contestable : elle a été victime d'un accident médical ayant provoqué un déficit fonctionnel permanent de 26 % selon l'expert, et un déficit fonctionnel temporaire supérieur ou égal à un taux de 50 % durant au moins six mois constitutifs ; ces déficits sont en lien avec l'intervention du 27 mars 2014 ; elle présente un déficit des releveurs du pied gauche et une aggravation sur le plan rachidien ; en l'absence d'intervention, les releveurs du pied gauche n'auraient pas été affectés ; cette conséquence est notamment plus grave que celle à laquelle elle aurait été exposée en l'absence de traitement car seul le rachis aurait subi une évolution dégénérative ; la survenance du dommage représentait une probabilité inférieure à 5 %, comme l'a relevé l'expert, qui a pris en compte son état de santé antérieur ;

       - au titre des préjudices patrimoniaux temporaires, elle justifie de frais de repas d'un montant de 715 euros, de frais de transport d'un montant de 1 075, 90 euros et de frais d'aide à domicile d'un montant de 10 651, 64 euros ; elle justifie également de frais d'un montant de 487 euros pour l'achat d'un véhicule à boîte de vitesses automatique ; au titre des préjudices patrimoniaux permanents, les frais d'aide à domicile doivent être évalués à un montant capitalisé de 55 361 euros, elle a déjà versé 10 651, 64 euros de rémunérations ; au titre des préjudices extrapatrimoniaux temporaires, son déficit fonctionnel temporaire doit être évalué à la somme de 16 662, 50 euros, son préjudice au titre des souffrances endurées de 3/7 doit être évalué à la somme de 8 000 euros, son préjudice esthétique temporaire de 3/7 à la somme de 8 000 euros ; au titre des préjudices extrapatrimoniaux permanents, son préjudice au titre du déficit fonctionnel permanent doit être évalué à la somme de 30 030 euros, son préjudice esthétique permanent à la somme de 8 000 euros, son préjudice d'agrément à la somme de 8 000 euros ; le total représente 146 268 euros et elle demande une provision de 100 000 euros ;

       - à titre subsidiaire, l'obligation du CHU de Limoges n'est pas sérieusement contestable : le défaut d'information concernant le déficit des releveurs du pied gauche est caractérisé alors que ce risque était connu ; ce défaut d'information lui a fait perdre une chance de 100 % de se soustraire à l'opération et d'éviter le dommage ;

       -le juge des référés n'a pas fait usage de son pouvoir d'instruction en demandant les pièces lui permettant d'examiner la demande de provision.

       Par lettre du 3 août 2023, les parties ont été informées que la cour était susceptible de soulever d'office un moyen tiré de l'irrégularité de l'ordonnance en tant que le premier juge, saisi de conclusions contre le CHU de Limoges, a omis de mettre en cause la caisse primaire d'assurance maladie (CPAM) de la demanderesse.

       Des observations ont été présentées pour Mme C... le 17 août 2023. Elle demande au juge des référés d'évoquer l'affaire après avoir annulé l'ordonnance.

       Par un mémoire enregistré le 28 août 2023, l'ONIAM conclut au rejet de la demande dirigée à son encontre.

       Il soutient qu'elle se heurte à des contestations sérieuses, dès lors que :

       - le dommage n'est pas anormal au regard de l'état de santé initial de la patiente comme de l'évolution prévisible de celui-ci en l'absence de traitement, et dans les conditions où l'acte a été accompli, la survenue d'une paralysie des releveurs du pied gauche ne présentait pas une probabilité faible ;

       - en tout état de cause, les seuils de gravité ouvrant droit à une indemnisation par la solidarité nationale ne sont pas atteints, dès lors que la prise en compte de douleurs lombaires à hauteur de 6 % du déficit fonctionnel permanent est contestable, faute d'explications de l'expert sur ce point, et que le déficit fonctionnel temporaire a été surévalué dans son taux comme dans sa durée ;

       - le juge du référé provision ne saurait ordonner une expertise, la demande subsidiaire de Mme C... démontrant l'existence des incertitudes qu'il a soulignées.

       Par un mémoire enregistré le 6 septembre 2023, le CHU de Limoges conclut au rejet de la demande dirigée à son encontre.

       Il soutient que :

       - il s'en rapporte à justice sur la demande principale dirigée contre l'ONIAM et le moyen d'ordre public soulevé par la cour ;

       - sur la demande subsidiaire au titre d'un défaut d'information, le risque qui est survenu, en lien avec la difficulté de l'intervention compte tenu de la fibrose, faisait partie de ceux dont le chirurgien avait informé Mme C..., et la créance invoquée est à tout le moins sérieusement contestable ; au demeurant, l'intéressée n'a perdu aucune chance de se soustraire à l'opération alors que son état antérieur laisse penser qu'informée des risques, elle y aurait néanmoins consenti.

       Le président de la cour a désigné, par une décision du 1er septembre 2023, Mme Catherine Girault, présidente de chambre, comme juge des référés en application des dispositions du livre V du code de justice administrative.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code de la santé publique ;

       - le code de justice administrative.

       Considérant ce qui suit :

       1. Mme C..., qui présentait un rétrécissement du canal lombaire et une hernie en L4-L5, a été opérée le 23 novembre 2007 au CHU de Limoges pour une ablation de la hernie. Lors d'une consultation au CHU de Limoges le 11 décembre 2007, une intervention sur le canal lombaire a été envisagée. Des traitements ont été mis en place sans succès au cours de l'année 2008 pour des douleurs neuropathiques. Le 22 décembre 2008, une laminectomie L4-L5 et une laminectomie partielle L3 ont été pratiquées permettant un calibrage canalaire de L3 à S1 et un soulagement temporaire de la douleur. Lors d'une consultation le 1er juillet 2010, le docteur A... a constaté la persistance d'un rétrécissement canalaire. Le 19 août 2011, Mme C... a consulté le docteur B... en raison d'une claudication neurogène associée à une sciatique

L5-S1 gauche. Présentant une sténose L4-L5 avec récidive d'une hernie à gauche, elle a été opérée le 29 août 2011 pour la cure de cette hernie et un recalibrage du canal lombaire. Le 30 avril 2013, elle a consulté le docteur B... en raison de la réapparition des douleurs lombaires basses. Un électromyogramme pratiqué le 23 septembre 2013 a mis en évidence une atteinte de la racine L5 gauche. Les examens d'imagerie médicale ayant montré une sténose

L2-L3 et L4-L5 et une instabilité L3-L4, Mme C... a été opérée une quatrième fois le

27 mars 2014 au CHU de Limoges. Dans les suites opératoires immédiates, elle a présenté un déficit sensitivomoteur dans les territoires innervés par les racines L4 et L5, soit les releveurs du pied gauche, sans résolution de ses lombalgies. 

       2. Saisie le 28 novembre 2016, la commission de conciliation et d'indemnisation (CCI), au vu d'un rapport d'expertise rendu le 23 février 2018, a conclu, le 28 juin 2018, à un accident médical non fautif lors de l'intervention du 27 mars 2014 et à la mise en œuvre de la solidarité nationale. Par une décision du 8 novembre 2018, l'ONIAM a cependant rejeté la demande d'indemnisation en estimant que la condition d'anormalité du dommage n'était pas remplie. Mme C..., qui est confinée en fauteuil roulant avec une attitude de flexion du tronc douloureuse, a demandé au juge des référés du tribunal administratif de Limoges, après avoir en vain sollicité une expertise, de condamner à titre principal, l'ONIAM, et, à titre subsidiaire, le CHU de Limoges, à lui verser une provision d'un montant de

100 000 euros sur le fondement de l'article R. 541-1 du code de justice administrative, assortie des intérêts au taux légal, portant eux-mêmes intérêts, à compter du 28 novembre 2016, en réparation des préjudices qu'elle a subis à la suite de l'intervention chirurgicale pratiquée le 27 mars 2014 au CHU de Limoges. Par ordonnance du 21 mars 2023, le juge des référés du tribunal administratif de Limoges a rejeté la demande de provision. Mme C... relève appel de cette ordonnance. 

       Sur la régularité de l'ordonnance attaquée :

       3. Aux termes du huitième alinéa de l'article L. 376-1 du code de la sécurité sociale : " L'intéressé ou ses ayants droit doivent indiquer, en tout état de la procédure, la qualité d'assuré social de la victime de l'accident ainsi que les caisses de sécurité sociale auxquelles celle-ci est ou était affiliée pour les divers risques. Ils doivent appeler ces caisses en déclaration de jugement commun ou réciproquement. A défaut du respect de l'une de ces obligations, la nullité du jugement sur le fond pourra être demandée pendant deux ans, à compter de la date à partir de laquelle ledit jugement est devenu définitif, soit à la requête du ministère public, soit à la demande des caisses de sécurité sociale intéressées ou du tiers responsable, lorsque ces derniers y auront intérêt. ". Il appartient au juge administratif, qui dirige l'instruction, d'assurer, en tout état de la procédure, le respect de ces dispositions. Ainsi, le tribunal administratif, saisi par la victime ou par la caisse d'une demande tendant à la réparation du dommage corporel par l'auteur de l'accident, doit appeler en la cause, selon le cas, la caisse ou la victime. La cour administrative d'appel, saisie dans le délai légal d'un appel de la victime ou de la caisse, doit communiquer la requête, selon le cas, à la caisse ou la victime. La méconnaissance des obligations de mise en cause entache le jugement ou l'arrêt d'une irrégularité que le juge d'appel ou le juge de cassation doit, au besoin, relever d'office.

       4. Il appartient au juge administratif, statuant sur une demande de provision présentée contre un établissement hospitalier par la victime en qualité d'assuré social sur le fondement de l'article R. 541-1 du code de justice administrative, d'ordonner la mise en cause de la caisse primaire d'assurance maladie à laquelle la victime est rattachée. En omettant d'ordonner cette mise en cause, le juge des référés du tribunal administratif de Limoges a entaché son ordonnance d'irrégularité. Par suite, il y a lieu d'annuler l'ordonnance du 21 mars 2023 en tant qu'elle s'est prononcée sur les conclusions dirigées contre le CHU de Limoges.

       5. Il y a lieu d'évoquer dans cette mesure et de statuer immédiatement sur la demande présentée par Mme C... devant le tribunal administratif de Limoges par la voie de l'effet dévolutif de l'appel en ce qui concerne les conclusions dirigées contre l'ONIAM.

       Sur le caractère non sérieusement contestable de la créance :

       6. Aux termes de l'article R. 541-1 du code de justice administrative : " Le juge des référés peut, même en l'absence d'une demande au fond, accorder une provision au créancier qui l'a saisi lorsque l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable. Il peut, même d'office, subordonner le versement de la provision à la constitution d'une garantie ". Il résulte de ces dispositions que pour regarder une obligation comme non sérieusement contestable, il appartient au juge des référés de s'assurer que les éléments qui lui sont soumis par les parties sont de nature à en établir l'existence avec un degré suffisant de certitude. Dans ce cas, le montant de la provision que peut allouer le juge n'a d'autre limite que celle résultant du caractère non sérieusement contestable de l'obligation dont les parties font état. 

       En ce qui concerne les conclusions dirigées contre l'ONIAM :

       7. Aux termes du II de l'article L. 1142-1 du code de la santé publique : " Lorsque la responsabilité d'un professionnel, d'un établissement, service ou organisme mentionné au I ou d'un producteur de produits n'est pas engagée, un accident médical, une affection iatrogène ou une infection nosocomiale ouvre droit à la réparation des préjudices du patient, et, en cas de décès, de ses ayants droit au titre de la solidarité nationale, lorsqu'ils sont directement imputables à des actes de prévention, de diagnostic ou de soins et qu'ils ont eu pour le patient des conséquences anormales au regard de son état de santé comme de l'évolution prévisible de celui-ci et présentent un caractère de gravité, fixé par décret, apprécié au regard de la perte de capacités fonctionnelles et des conséquences sur la vie privée et professionnelle mesurées en tenant notamment compte du taux d'atteinte permanente à l'intégrité physique ou psychique, de la durée de l'arrêt temporaire des activités professionnelles ou de celle du déficit fonctionnel temporaire. / Ouvre droit à réparation des préjudices au titre de la solidarité nationale un taux d'atteinte permanente à l'intégrité physique ou psychique supérieur à un pourcentage d'un barème spécifique fixé par décret ; ce pourcentage, au plus égal à 25 %, est déterminé par ledit décret. ". Aux termes de l'article D. 1142-1 du code de la santé publique : " Le pourcentage mentionné au dernier alinéa de l'article L. 1142-1 est fixé à 24 %. / Présente également le caractère de gravité mentionné au II de l'article L. 1142-1 un accident médical, une affection iatrogène ou une infection nosocomiale ayant entraîné, pendant une durée au moins égale à six mois consécutifs ou à six mois non consécutifs sur une période de douze mois, un arrêt temporaire des activités professionnelles ou des gênes temporaires constitutives d'un déficit fonctionnel temporaire supérieur ou égal à un taux de 50 % (...) ".

       8. Il résulte de ces dispositions que l'ONIAM doit assurer, au titre de la solidarité nationale, la réparation des dommages résultant directement d'actes de prévention, de diagnostic ou de soins à la double condition qu'ils présentent un caractère d'anormalité au regard de l'état de santé du patient comme de l'évolution prévisible de cet état et que leur gravité excède le seuil défini à l'article D. 1142-1 du code de la santé publique. La condition d'anormalité du dommage prévue par ces dispositions doit toujours être regardée comme remplie lorsque l'acte médical a entraîné des conséquences notablement plus graves que celles auxquelles le patient était exposé de manière suffisamment probable en l'absence de traitement. Lorsque les conséquences de l'acte médical ne sont pas notablement plus graves que celles auxquelles le patient était exposé par sa pathologie en l'absence de traitement, elles ne peuvent être regardées comme anormales sauf si, dans les conditions où l'acte a été accompli, la survenance du dommage présentait une probabilité faible. Ainsi, elles ne peuvent être regardées comme anormales au regard de l'état du patient lorsque la gravité de cet état a conduit à pratiquer un acte comportant des risques élevés dont la réalisation est à l'origine du dommage.

       9. Si la qualification d'accident médical non fautif retenue par l'expert n'est pas critiquée, celui-ci expliquant que le déficit moteur distal pouvait résulter d'une souffrance radiculaire lors de la dissection rendue difficile par la fibrose, l'ONIAM conteste notamment le caractère anormal du dommage subi par Mme C..., se prévalant de l'évolutivité de son état de santé antérieur au regard de ses antécédents médicaux. Il résulte de l'instruction, et notamment de l'expertise diligentée par la CCI, que Mme C... souffrait d'une pathologie dégénérative pluri segmentaire du rachis lombaire depuis au moins 2007. Celle-ci comportait des discopathies, une arthrose articulaire postérieure responsable de sténose canalaire et un tassement de nature ostéoporotique de la vertèbre L1. Mme C... présentait également, avant l'intervention litigieuse du 27 mars 2014, des douleurs lombaires et radiculaires dont elle était très gênée et une claudication neurogène l'empêchant de marcher. L'expert a relevé que l'état d'invalidité préopératoire de l'appelante était tel que ses capacités de marche étaient fortement réduites avec un risque évolutif d'impotence grave de la marche. Il a indiqué également que l'évolution rachidienne n'était pas directement liée à l'intervention du

27 mars 2014, dont la contribution aux douleurs lombaires pouvait être évaluée à 50 %. En outre, alors que l'opération litigieuse constituait une quatrième intervention, l'expert a évalué le risque de déficit des releveurs du pied gauche à moins de 5 % en moyenne, mais en précisant que cette incidence peut augmenter en fonction de la complexité du geste et des antécédents chirurgicaux antérieurs sur le site de l'opération, et en citant un article qui évoque un risque supérieur à 6 % dans certains cas. Pour soutenir que Mme C... était particulièrement exposée à ce risque, l'ONIAM souligne en outre que des signes d'atteinte motrice de la racine L5 avaient été identifiés avant l'opération. Par ailleurs, concernant le taux de déficit fonctionnel permanent en lien avec l'opération litigieuse, retenu à 26 % par l'expert dont 20 % pour les releveurs du pied et 6 % pour les douleurs lombaires, l'ONIAM conteste l'imputabilité des douleurs lombaires à hauteur de 6 % de déficit fonctionnel permanent à l'intervention. Dans le contexte de ce débat, les pièces produites en première instance et en appel par Mme C... ne sont pas de nature à permettre de regarder l'obligation dont elle se prévaut comme présentant le degré suffisant de certitude justifiant l'intervention du juge des référés. Il y a lieu, par suite, de rejeter les conclusions présentées sur le fondement de l'article R. 541-1 du code de justice administrative contre l'ONIAM.

       En ce qui concerne les conclusions dirigées contre le CHU de Limoges :

       10. Aux termes de l'article L. 1111-2 du code de la santé publique : " I. - Toute personne a le droit d'être informée sur son état de santé. Cette information porte sur les différentes investigations, traitements ou actions de prévention qui sont proposés, leur utilité, leur urgence éventuelle, leurs conséquences, les risques fréquents ou graves normalement prévisibles qu'ils comportent ainsi que sur les autres solutions possibles et sur les conséquences prévisibles en cas de refus (...) ". 

       11. Il résulte de ces dispositions que doivent être portés à la connaissance du patient, préalablement au recueil de son consentement à l'accomplissement d'un acte médical, les risques connus de cet acte qui, soit présentent une fréquence statistique significative, quelle que soit leur gravité, soit revêtent le caractère de risques graves, quelle que soit leur fréquence. En cas de manquement à cette obligation d'information, si l'acte de diagnostic ou de soin entraîne pour le patient, y compris s'il a été réalisé conformément aux règles de l'art, un dommage en lien avec la réalisation du risque qui n'a pas été porté à sa connaissance, la faute commise en ne procédant pas à cette information engage la responsabilité de l'établissement de santé à son égard, pour sa perte de chance de se soustraire à ce risque en renonçant à l'opération. Il n'en va autrement que s'il résulte de l'instruction, compte tenu de ce qu'était l'état de santé du patient et son évolution prévisible en l'absence de réalisation de l'acte, des alternatives thérapeutiques qui pouvaient lui être proposées ainsi que de tous autres éléments de nature à révéler le choix qu'il aurait fait, qu'informé de la nature et de l'importance de ce risque, il aurait consenti à l'acte en question.

       12. Il résulte de l'instruction que le docteur B... a informé Mme C... de la difficulté que présentait l'intervention du 27 mars 2014 mais a indiqué qu'au vu de son état de santé, il convenait de se résoudre à procéder à cette intervention. Ainsi qu'il a été dit précédemment, l'expert a relevé que l'état d'invalidité préopératoire de Mme C... était tel que ses capacités de marche étaient fortement réduites avec un risque évolutif d'impotence grave de la marche et qu'elle souffrait, avant l'intervention du 27 mars 2014, de douleurs lombaires et radiculaires dont elle était très gênée. Ainsi, à supposer même qu'au cours des explications données longuement à la patiente, le risque d'une paralysie des releveurs du pied n'ait pas été mentionné, la situation de l'intéressée peut être regardée comme l'incitant à accepter ce risque pour obtenir une amélioration de son état de santé. Dans ces conditions, l'existence de l'obligation du CHU de Limoges ne présente pas non plus, en l'état de l'instruction, un caractère non sérieusement contestable. Il y a lieu, par suite, de rejeter les conclusions présentées sur le fondement de l'article R. 541-1 du code de justice administrative contre le CHU de Limoges.

       Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative :

       13. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'une somme soit mise à la charge de l'ONIAM et du CHU de Limoges sur ce fondement. Par suite, les conclusions présentées en ce sens par Mme C... doivent être rejetées.

ORDONNE :

Article 1er : L'ordonnance n° 2200887 du 21 mars 2023 du juge des référés du tribunal administratif de Limoges est annulée en tant qu'elle se prononce sur les conclusions dirigées contre le CHU de Limoges.

Article 2 : La demande présentée par Mme C... devant le juge des référés du tribunal administratif de Limoges à l'encontre du CHU de Limoges et le surplus de ses conclusions d'appel sont rejetées.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à Mme D... C..., à l'Office national d'indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales, au centre hospitalier universitaire de Limoges, et à la caisse primaire d'assurance maladie de Loir-et-Cher.

Fait à Bordeaux, le 15 septembre 2023. 

La juge d'appel des référés,

Catherine Girault

La République mande et ordonne au ministre de la santé et de la prévention, en ce qui le concerne, et à tous commissaires de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente ordonnance.

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No 23BX00803