Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société par actions simplifiée (SAS) Atemis a demandé au tribunal administratif de Nantes d'annuler le marché conclu par la commune de Saint-Julien-de-Concelles avec la société APS Solutions Informatiques ayant pour objet le renouvellement de son infrastructure serveur et d'enjoindre à la commune, à titre principal, de lui attribuer le marché, à titre subsidiaire, de lui verser la somme de 3 292 euros à titre d'indemnisation de ses frais de présentation de l'offre et la somme de 11 740,55 euros en réparation de la perte de marge nette.

       Par un jugement n° 1912453 du 4 janvier 2022, le tribunal administratif de Nantes a rejeté sa demande.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête et des mémoires, enregistrés le 4 mars 2022, le 3 juin 2022 et le 1er juillet 2022, la SAS Atemis, représentée par Me Breton, demande à la cour : 

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Nantes du 4 janvier 2022 ;

       2°) d'annuler le marché conclu par la commune de Saint-Julien-de-Concelles avec la société APS Solutions Informatiques ayant pour objet le renouvellement de l'infrastructure serveur ; 

       3°) d'enjoindre à la commune, à titre principal, de lui attribuer le marché, à titre subsidiaire, de lui verser la somme de 3 292 euros à titre d'indemnisation de ses frais de présentation de l'offre et la somme de 11 740,55 euros en réparation de la perte de marge nette.

       4°) de mettre à la charge de la commune de Saint-Julien-de-Concelles une somme de 3 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - la procédure d'attribution du marché est irrégulière : il revenait au maire de la commune d'assurer la passation du marché public, comprenant la procédure de consultation, le choix de l'attribution du marché public et la signature de ce marché par délégation de l'assemblée délibérante, et non à la commission d'appel d'offres dont seul l'avis peut être requis en matière de procédure adaptée ; 

       - le marché a été attribué en vertu d'un rapport d'analyse des offres établi par une personne qui n'avait pas compétence pour le faire et qui n'offrait pas les garanties d'impartialité et de neutralité requise ; 

       - le rapport d'analyse des offres n'est ni motivé ni explicité ; il a été établi à partir de sous-critères et pondérations qui n'avaient pas été rendus publics dans le règlement de consultation et les notations y figurant ne sont pas explicites, en méconnaissance du principe de publicité et de transparence de la commande publique ; il incombait à la commune d'identifier ses besoins dans l'appel d'offre sans y ajouter par la suite des conditions non prévues par le règlement de consultation ; 

       - elle a répondu dans son offre à l'ensemble des besoins de la commune, aurait dû avoir la note maximale et le marché doit lui être attribué ; 

       - le courrier de la mairie de Saint-Julien-de-Concelles du 20 août 2019 notifiant le refus de lui attribuer le marché est insuffisamment motivé ;  

       - la pondération des critères d'attribution de l'offre est irrégulière en ce que la note technique est disproportionnée par rapport au critère financier de sorte que les offres ne pouvaient être différenciées de manière significative qu'au regard de la valeur technique.

       Par trois mémoires en défense, enregistrés le 3 mai 2022, le 20 juin 2022 et le 7 juillet 2022, la commune de Saint-Julien-de-Concelles, représentée par Me Raimbault, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mis à la charge de la SAS Atemis une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle fait valoir que : 

       - l'offre de la SAS Atemis est entachée de fraude en ce qu'elle a été destinataire d'informations confidentielles susceptibles de vicier la procédure en cours de passation du marché ; 

       - la demande indemnitaire de la SAS Atemis est irrecevable en l'absence de liaison du contentieux ; 

       - les moyens soulevés par la SAS Atemis ne sont pas fondés.

       Par trois mémoires, enregistrés le 3 mai 2022, le 20 juin 2022 et le 7 juillet 2022, la société APS Solutions Informatiques, représentée par Me Raimbault, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mis à la charge de la SAS Atemis une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle fait valoir que : 

       - l'offre de la SAS Atemis est entachée de fraude en ce qu'elle a été destinataire d'informations confidentielles susceptibles de vicier la procédure en cours de passation de marché ; 

       - la demande indemnitaire de la SAS Atemis est irrecevable en l'absence de liaison du contentieux ; 

       - les moyens soulevés par la SAS Atemis ne sont pas fondés.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code de la commande publique ; 

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme A..., 

       - les conclusions de M. Pons, rapporteur public,

       - et les observations de Me De Bouglon, substituant Me Breton, représentant la SAS Atemis.

       Considérant ce qui suit :

       1. La commune de Saint-Julien-de-Concelles a lancé en 2019 un appel d'offres selon une procédure adaptée en vue du renouvellement de son infrastructure serveur. La SAS Atemis, qui était alors le partenaire informatique de la commune, a déposé son offre avant la date limite fixée par la commune et a participé à la phase de négociation diligentée par    celle-ci. Elle a toutefois été classée 2ème sur 5 candidats et le marché public a été attribué à la société APS Solutions Informatiques, pour un montant de 40 688,75 euros HT en offre de base et 4 900,00 euros HT par an de maintenance. La SAS Atemis a demandé par courrier du 29 août 2019 à la commune de Saint-Julien-de-Concelles les raisons du rejet de son offre. Par un courrier du 2 septembre 2019, la commune a confirmé sa décision d'attribution du marché. La SAS Atemis relève appel du jugement du 4 janvier 2022 par lequel le tribunal administratif de Nantes a rejeté sa demande tendant à l'annulation du marché conclu par la commune de Saint-Julien-de-Concelles avec la société APS Solutions Informatiques et demandant d'enjoindre à la commune, à titre principal, de lui attribuer le marché, à titre subsidiaire, de lui verser la somme de 3 292 euros à titre d'indemnisation de ses frais de présentation de l'offre et la somme de 11 740,55 euros en réparation de la perte de marge nette.

       Sur la régularité du jugement attaqué : 

       2. La SAS Atemis soutient que le jugement attaqué est entaché d'une omission d'examen du moyen tiré de la méconnaissance du principe de publicité et de transparence de la commande publique. Toutefois, le tribunal administratif a répondu à ce moyen aux points 5 à 8 de son jugement. L'irrégularité alléguée doit donc être écartée. 

       Sur le bien-fondé du jugement attaqué : 

       3. Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l'excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d'un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. Cette action devant le juge du contrat est également ouverte aux membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné ainsi qu'au représentant de l'Etat dans le département dans l'exercice du contrôle de légalité. La légalité du choix du cocontractant, de la délibération autorisant la conclusion du contrat et de la décision de le signer, ne peut être contestée qu'à l'occasion du recours ainsi défini. Le représentant de l'Etat dans le département et les membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné, compte tenu des intérêts dont ils ont la charge, peuvent invoquer tout moyen à l'appui du recours ainsi défini. Les autres tiers ne peuvent invoquer que des vices en rapport direct avec l'intérêt lésé dont ils se prévalent ou ceux d'une gravité telle que le juge devrait les relever d'office.

       4. En premier lieu, si l'article 9 du règlement de consultation prévoit que la commission d'appel d'offre retiendra l'offre économiquement la plus avantageuse, il résulte de l'instruction que la décision d'attribuer le marché à la société APS Solutions Informatiques a été prise par le maire le 20 août 2019, habilité pour ce faire en vertu d'une délibération du conseil municipal du 22 avril 2014 régulièrement publiée. Aucune disposition législative ou règlementaire ne l'empêchait de se fonder sur le rapport d'analyse des offres de cette commission, proposé pour avis, contrairement à ce que soutient la SAS Atemis. Par suite, les moyens tirés de ce que les pouvoirs de négociation des offres, d'évaluation des prestations et de choix de l'attributaire ont été abandonnés par le maire au profit de la commission de la commune et de l'incompétence dont serait entachée la décision d'attribution du marché doivent être écartés.

       5. En deuxième lieu, les principes de liberté d'accès à la commande publique et d'égalité de traitement des candidats ainsi que la règle de transparence des procédures qui en découle, n'imposent pas aux pouvoirs adjudicateurs d'indiquer aux candidats évincés les motifs du rejet de leurs offres. La SAS Atemis ne peut ainsi utilement soutenir que le courrier de la commune de Saint-Julien-de-Concelles du 20 août 2019 lui notifiant le refus de lui attribuer le marché est insuffisamment motivé à l'appui de son recours tendant à la contestation de la validité du contrat passé entre la commune et la société APS Solutions Informatiques alors, en tout état de cause, qu'il lui appartenait de demander les motifs de ce refus conformément aux dispositions de l'article R. 2181-2 du code de la commande publique.

       6. En troisième lieu, au nombre des principes généraux du droit qui s'imposent au pouvoir adjudicateur comme à toute autorité administrative figure le principe d'impartialité, qui implique l'absence de situation de conflit d'intérêts au cours de la procédure de sélection du titulaire du contrat. Aux termes de l'article L. 2141-10 du code de la commande publique : " Constitue une situation de conflit d'intérêts toute situation dans laquelle une personne qui participe au déroulement de la procédure de passation du marché public ou est susceptible d'en influencer l'issue a, directement ou indirectement, un intérêt financier, économique ou tout autre intérêt personnel qui pourrait compromettre son impartialité ou son indépendance dans le cadre de la procédure de passation du marché public ". L'existence d'une situation de conflit d'intérêts au cours de la procédure d'attribution du marché est constitutive d'un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence susceptible d'entacher la validité du contrat.

       7. Quand bien même le responsable informatique de la commune, rédacteur du rapport d'analyse des offres en vue de la passation du marché de la commune de              Saint-Julien-de-Concelles, s'est vu refuser un emploi en janvier 2017 par la SAS Atemis, il ne résulte pas de l'instruction qu'il ait manifesté une animosité personnelle à l'égard de la requérante et aucun élément ne permet de douter de sa capacité à analyser les offres dans le respect des garanties d'impartialité et de neutralité requises, à défaut de tout lien avec les sociétés candidates, contrairement à ce que soutient l'intéressée.

       8. En quatrième lieu, pour assurer le respect des principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, l'information appropriée des candidats sur les critères d'attribution d'un marché public est nécessaire, dès l'engagement de la procédure d'attribution du marché, dans l'avis d'appel public à concurrence ou le cahier des charges tenu à la disposition des candidats. Dans le cas où le pouvoir adjudicateur souhaite retenir d'autres critères que celui du prix, il doit porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation de ces critères. Il doit également porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation des sous-critères dès lors que, eu égard à leur nature et à l'importance de cette pondération ou hiérarchisation, ils sont susceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats ainsi que sur leur sélection et doivent en conséquence être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection. Il n'est, en revanche, pas tenu d'informer les candidats de la méthode de notation des offres.

       9. Le pouvoir adjudicateur définit librement la méthode de notation pour la mise en œuvre de chacun des critères de sélection des offres qu'il a définis et rendus publics. Il peut ainsi déterminer tant les éléments d'appréciation pris en compte pour l'élaboration de la note des critères que les modalités de détermination de cette note par combinaison de ces éléments d'appréciation. Une méthode de notation est toutefois entachée d'irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, les éléments d'appréciation pris en compte pour noter les critères de sélection des offres sont dépourvus de tout lien avec les critères dont ils permettent l'évaluation ou si les modalités de détermination de la note des critères de sélection par combinaison de ces éléments sont, par elles-mêmes, de nature à priver de leur portée ces critères ou à neutraliser leur pondération et sont, de ce fait, susceptibles de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre, ou, au regard de l'ensemble des critères pondérés, à ce que l'offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie. Il en va ainsi alors même que le pouvoir adjudicateur, qui n'y est pas tenu, aurait rendu publique, dans l'avis d'appel à concurrence ou les documents de la consultation, une telle méthode de notation.

       10. Le règlement de consultation du marché énonçait, à son article 9, que les offres seraient évaluées à partir de trois critères constitués de la " valeur technique de l'offre " pondérée à hauteur de 12 points, de " la qualité du conseil et de la maintenance " pondérée à hauteur de 4 points et du " prix de la prestation " pondéré à hauteur de 4 points. Le règlement de consultation prévoyait également que la " valeur technique de l'offre " devait être elle-même évaluée selon des sous-critères tenant à la " qualité des matériels et logiciels proposés " et à la " compréhension de la problématique communale ". Le critère de la " qualité du conseil et de la maintenance " devait lui-même être évalué selon les éléments " Conseil : gestion de projet avant-vente, assistance au démarrage, assistance au paramétrage, formations prévues " et " Maintenance : facilité de déploiement, compétence et nombre de techniciens, suivi de formation, savoir-faire reconnu en informatique, normalisation ". Enfin, le " prix de la prestation ", noté également sur 4, devait quant à lui être évalué selon des sous-critères tenant au coût total de la prestation d'acquisition, au coût de la prestation d'installation, au coût de la formation et au coût de la maintenance sur 48 mois. La commune de                Saint-Julien-de-Concelles a ainsi fourni des indications sur ses attentes quant aux trois critères fixés, sans imposer des sous-critères à eux-seuls assimilables à un critère distinct, et n'a, par suite, pas organisé un examen des offres qui ne garantissait pas l'égalité de traitement des candidats et la transparence de la procédure. Il ressort en outre du rapport d'analyse des offres qu'à ces critères et sous-critères sont venus s'ajouter des éléments d'appréciation pour chacun des trois critères, notamment ceux tenant au " benchmark processeur " et " RAM " cités par la SAS Atemis, que le pouvoir adjudicateur a pondéré afin d'obtenir une note finale sur 20. Ces éléments d'appréciation, qui n'avaient pas à être rendus publics, ne sont pas sans lien avec l'objet du marché, ne modifient pas le règlement de consultation et n'affectent pas la régularité de la méthode de notation de la commune. Dans ces conditions, les moyens tirés de ce que la méthode de notation n'était pas explicite pour les candidats, qu'ont été pris en compte des sous-critères et pondération qui n'ont pas été rendus publics dans le règlement de consultation en méconnaissance du principe de publicité et de transparence de la commande publique, que les notations ne sont pas explicites et qu'en conséquence le rapport d'analyse des offres n'est ni motivé ni explicité, doivent être écartés. 

       11. En cinquième lieu, la SAS Atemis soutient qu'elle a répondu dans son offre à l'ensemble des besoins de la commune de Saint-Julien-de-Concelles tels que décrits dans les documents contractuels, en particulier pour les éléments d'appréciation " benchmark processeur " et " RAM ". Elle ajoute qu'elle aurait dû avoir la note maximale sur ces deux éléments, ce qui lui aurait permis d'obtenir le marché. Toutefois, si, par courriel du 16 août 2019, la SAS Atemis a proposé de passer à 256 Go de RAM par hyperviseur, tout comme la société APS Solutions Informatiques, cette capacité de mémoire vive est à mettre en parallèle avec un autre élément d'appréciation tenant au " Benchmark processeur ". Or, il résulte de l'instruction que la société APS Solutions Informatiques a opté pour un processeur plus performant que celui proposé par la société Atemis. Dans ces conditions, la SAS Atemis, qui ne peut utilement critiquer, et n'est d'ailleurs pas fondée à le faire, le prétendu surdimensionnement des nouveaux besoins exprimés par la commune, et n'a pas proposé des éléments techniques identiques à ceux de la société APS Solutions Informatiques, n'établit pas que la note qu'elle a obtenue révèlerait une erreur manifeste d'appréciation du pouvoir adjudicateur. 

       12. En dernier lieu, aux termes de l'article L. 2152-7 du code de la commande publique : " Le marché est attribué au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l'offre économiquement la plus avantageuse sur la base d'un ou plusieurs critères objectifs, précis et liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution. / (...) ". Aux termes de l'article R. 2152-7 du même code : " Pour attribuer le marché au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, l'acheteur se fonde : / 1° Soit sur un critère unique qui peut être : / a) Le prix, à condition que le marché ait pour seul objet l'achat de services ou de fournitures standardisés dont la qualité est insusceptible de variation d'un opérateur économique à l'autre ;  / (...) / 2° Soit sur une pluralité de critères non-discriminatoires et liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux. Il peut s'agir des critères suivants :  / a) La qualité, y compris la valeur technique et les caractéristiques esthétiques ou fonctionnelles, l'accessibilité, l'apprentissage, la diversité, les conditions de production et de commercialisation, la garantie de la rémunération équitable des producteurs, le caractère innovant, les performances en matière de protection de l'environnement, de développement des approvisionnements directs de produits de l'agriculture, d'insertion professionnelle des publics en difficulté, la biodiversité, le bien-être animal ;  / b) Les délais d'exécution, les conditions de livraison, le service après-vente et l'assistance technique, la sécurité des approvisionnements, l'interopérabilité et les caractéristiques opérationnelles ; / c) L'organisation, les qualifications et l'expérience du personnel assigné à l'exécution du marché lorsque la qualité du personnel assigné peut avoir une influence significative sur le niveau d'exécution du marché. / D'autres critères peuvent être pris en compte s'ils sont justifiés par l'objet du marché ou ses conditions d'exécution. / (...) ".

       13. Il résulte de ces dispositions qu'il appartient au pouvoir adjudicateur de déterminer l'offre économiquement la plus avantageuse en se fondant sur des critères permettant d'apprécier la performance globale des offres au regard de ses besoins. Ces critères doivent être liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution, être définis avec suffisamment de précision pour ne pas laisser une marge de choix indéterminée et ne pas créer de rupture d'égalité entre les candidats. Le pouvoir adjudicateur détermine librement la pondération des critères de choix des offres. Toutefois, il ne peut légalement retenir une pondération, en particulier pour le critère du prix ou du coût, qui ne permettrait manifestement pas, eu égard aux caractéristiques du marché, de retenir l'offre économiquement la plus avantageuse.

       14. Il résulte de l'instruction qu'alors même que le marché est un marché à procédure adaptée, soumis à une simple obligation de hiérarchisation des critères, la commune de   Saint-Julien-de-Concelles a décidé de procéder à la pondération des trois critères de choix du marché ainsi qu'il a été dit au point 10. Une telle pondération, à hauteur de 12 sur 20 dans la note globale finale, du critère de la valeur technique, qui a fait l'objet de négociations entre les parties, au détriment de celui du prix n'est pas manifestement disproportionnée aux regard de l'objet du marché alors que l'aspect financier a bien été pris en compte lors du choix de l'offre. Dès lors, il n'est pas établi que la pondération des trois critères retenue, déterminée librement par le pouvoir adjudicateur, ne permettait manifestement pas de retenir l'offre économiquement la plus avantageuse.

       15. Il découle des points précédents que la SAS Atemis n'a pas été irrégulièrement évincée du marché en litige. Dès lors, par voie de conséquence, ses conclusions présentées aux fins d'indemnisation ne peuvent qu'être rejetées.

       16. Il résulte de tout ce qui précède, sans qu'il soit besoin d'examiner la régularité de l'offre de la SAS Atemis ni la fin de non-recevoir opposée par la commune, que la SAS Atemis n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nantes a rejeté sa demande. 

       Sur les frais liés au litige :

       17. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la commune de Saint-Julien-de-Concelles, qui n'est pas dans la présente instance la partie perdante, la somme demandée par la SAS Atemis, au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens. Par ailleurs, il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la SAS Atemis la somme demandée par la société APS Solutions Informatiques au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens. Il y a lieu, en revanche, de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge de la SAS Atemis une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par la commune de Saint-Julien-de-Concelles et non compris dans les dépens.

DECIDE :

Article 1er : La requête de la SAS Atemis est rejetée.

Article 2 : La SAS Atemis versera à la commune de Saint-Julien-de-Concelles une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Les conclusions de la société APS Solutions Informatiques tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la SAS Atemis, à la commune de Saint-Julien-de-Concelles et à la société APS Solutions Informatiques.

       Délibéré après l'audience du 15 novembre 2022, à laquelle siégeaient :

       - M. Lainé, président de chambre,

       - M. Derlange, président assesseur,

       - Mme Chollet, première conseillère.

       Rendu public par mise à disposition au greffe le 2 décembre 2022.

Le rapporteur,

L. A...

Le président,

L. LAINÉ

La greffière,

S. LEVANT

       La République mande et ordonne au préfet de la Loire-Atlantique en ce qui le concerne, et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

2

N° 22NT00665