Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société Matériaux de Construction Moderne (MCM) a demandé au Tribunal administratif de la Polynésie française de condamner solidairement la Polynésie française et l'établissement public Tahiti Nui Aménagement et Développement, venant aux droits de l'établissement public des grands travaux, à lui verser la somme de 137 617 995 francs CFP en réparation du préjudice subi du fait de son éviction irrégulière du lot n°12.2, " revêtements de sols souples ", du marché de construction du centre hospitalier de la Polynésie française sur le site du Taaone, avec intérêts de droit et capitalisation des intérêts.

Par un jugement N° 1900095 du 4 décembre 2019, le Tribunal administratif de la Polynésie française a condamné la Polynésie française à verser à la société MCM la somme de 17 231 147 francs CFP, avec intérêts au taux légal à compter du 7 décembre 2018, et a rejeté le surplus des conclusions de sa demande.

       Procédure devant la Cour : 

       I. Par une requête, enregistrée sous le n° 20PA0294, le 28 janvier 2020, la société Matériaux de Construction Moderne (MCM), représentée par Me Bourion, demande à la Cour :

       1°) de réformer ce jugement du Tribunal administratif de la Polynésie française du 4 décembre 2019 ;

       2°) de porter à 137 617 995 francs CFP le montant de la condamnation de la Polynésie française, et de l'assortir des intérêts au taux légal à compter du 30 décembre 2005, avec capitalisation ; 

       3°) de porter à 500 000 francs CFP, le montant de la somme mise à la charge de la Polynésie française par le tribunal administratif sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       4°) de mettre à la charge de la Polynésie française une somme de 500 000 francs CFP sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, ainsi que les dépens. 

       Elle soutient que : 

       - c'est à tort que le tribunal administratif a évalué son manque à gagner à la somme de 17 231 147 francs CFP en appliquant le ratio existant entre son résultat courant avant impôts et son chiffre d'affaires, soit 4,02 %, au montant du marché, alors que ce manque à gagner s'élevait à 137 617 995 francs CFP ;

       - elle a droit aux intérêts au taux légal à compter du 30 décembre 2005, date de l'ouverture des plis du dernier appel d'offres, avec capitalisation à partir du 30 décembre 2006.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 27 novembre 2021, la Polynésie française, représentée par Me Eftimie-Spitz, demande à la Cour : 

       1°) d'annuler le jugement du Tribunal administratif de la Polynésie française du 

4 décembre 2019 ;

       2°) de rejeter la demande présentée par la société MCM devant le Tribunal administratif de la Polynésie française ;

       3°) de mettre à la charge de la société MCM une somme de 500 000 francs CFP sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Elle soutient que : 

       - la demande de première instance était irrecevable compte tenu du caractère confirmatif de la décision implicite prise sur la réclamation préalable datée du 30 novembre 2018 ; le tribunal administratif n'a pas répondu à ce moyen ; son jugement doit être annulé ;

       - elle n'a pas été présentée dans le délai raisonnable qu'implique le principe de sécurité juridique ; 

       - la créance, dont la société MCM fait état, est atteinte par la prescription quadriennale prévue à l'article 1er de la loi du 31 décembre 1968 ;

       - les moyens soulevés par la société MCM ne sont pas fondés.

       Par un mémoire en réplique, enregistré le 30 décembre 2021, la société MCM conclut aux mêmes fins que la requête par les mêmes moyens. 

       Par une ordonnance du 15 décembre 2021, la clôture de l'instruction a été fixée au 

10 janvier 2022.

       Un mémoire a été présenté pour la Polynésie française le 24 mars 2022.

       II. Par une requête, enregistrée sous le n° 20PA0833, le 4 mars 2020, la Polynésie française, représentée par Me Eftimie-Spitz, conclut aux mêmes fins que dans l'instance 

n° 20PA0294, par les mêmes moyens.

       Elle soutient en outre que :

       - la demande de première instance était irrecevable en l'absence de saisine du tribunal dans les deux mois suivant la date à laquelle la société MCM a eu connaissance du rejet de son offre ; 

       - le tribunal administratif aurait dû, selon l'article 4 du code de procédure pénale, compte tenu de la mise en mouvement de l'action publique, surseoir à statuer dans l'attente de la décision du juge pénal ;

       - les critiques formulées par la société MCM à propos de la régularité de l'attribution du marché ne sont pas fondées.

       Par deux mémoires en défense, enregistrés le 23 octobre 2020 et le 30 décembre 2021, la société MCM, représentée par Me Bourion, demande à la Cour : 

       1°) de joindre la requête de la Polynésie française et sa requête, enregistrée sous le 

n° 20PA0294 ;

       2°) de rejeter la requête de la Polynésie française ;

       3°) par la voie de l'appel incident, de faire droit à ses conclusions présentées dans l'instance n° 20PA0294 ;

       4°) de mettre à la charge de la Polynésie française une somme de 500 000 francs CFP sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, ainsi que les dépens. 

       Elle soutient que :

       - la requête de la Polynésie française a été présentée tardivement ;

       - les moyens soulevés par la Polynésie française ne sont pas fondés.

       Par un mémoire en réplique, enregistré le 27 octobre 2021, la Polynésie française conclut aux mêmes fins que la requête, par les mêmes moyens. 

       Par une ordonnance du 15 décembre 2021, la clôture de l'instruction a été fixée au 

10 janvier 2022.

       Un mémoire a été présenté pour la Polynésie française le 24 mars 2022.

       Vu les autres pièces des dossiers. 

       Vu :

       - le code polynésien des marchés publics ;

       - le code de procédure pénale ;

       - le code civil ;

       - la loi n° 68-1250 du 31 décembre 1968 ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Niollet,

       - et les conclusions de Mme Mach, rapporteure publique.

       Considérant ce qui suit : 

       1. La société Matériaux de Construction Moderne (MCM) a demandé au Tribunal administratif de la Polynésie française de condamner solidairement la Polynésie française et l'établissement public Tahiti Nui Aménagement et Développement, venant aux droits de l'établissement public des grands travaux (EGT), à lui verser la somme de 

137 617 995 francs CFP en réparation du préjudice subi du fait de son éviction irrégulière du lot n°12.2, " revêtements de sols souples ", du marché de construction du centre hospitalier de la Polynésie française sur le site du Taaone, confié le 18 avril 2006 à la société tahitienne de construction (STAC). Par un jugement du 4 décembre 2019, le Tribunal administratif de la Polynésie française a condamné la Polynésie française à lui verser la somme de 

17 231 147 francs CFP, avec intérêts au taux légal à compter du 7 décembre 2018, et a rejeté le surplus des conclusions de sa demande. La Polynésie française et la société MCM font appel de ce jugement.

       2. Les requêtes de la société MCM et de la Polynésie française sont dirigées contre le même jugement. Il y a lieu de les joindre pour statuer par un seul arrêt. 

       Sur la requête n° 20PA0833 de la Polynésie française et sur ses conclusions présentées par la voie de l'appel incident dans le cadre de l'instance n° 20PA0294 :

       En ce qui concerne la régularité du jugement attaqué :

       3. En premier lieu, contrairement à ce que soutient la Polynésie française, le tribunal administratif a expressément répondu, au point 3 de son jugement, à la fin de non-recevoir qu'elle avait tirée du caractère selon elle purement confirmatif, de la décision implicite de rejet née du silence conservé sur la demande d'indemnisation formée par la société MCM par courrier du 30 novembre 2018, en relevant qu'aucune autre décision n'était intervenue antérieurement. Il n'était pas tenu de répondre à tous les arguments avancés à l'appui de cette fin de non-recevoir.

       4. En second lieu, aux termes de l'article 4 du code de procédure pénale : " L'action civile en réparation du dommage causé par l'infraction prévue par l'article 2 peut être exercée devant une juridiction civile, séparément de l'action publique. / Toutefois, il est sursis au jugement de cette action tant qu'il n'a pas été prononcé définitivement sur l'action publique lorsque celle-ci a été mise en mouvement (...) "

       5. Compte tenu de l'ordonnance de non-lieu rendue le 6 mai 2019 par le juge d'instruction près le Tribunal de première instance de Papeete, la Polynésie française n'est en tout état de cause pas fondée à soutenir que le tribunal administratif aurait dû, selon ces dispositions, surseoir à statuer dans l'attente de la décision du juge pénal sur l'action publique.

       En ce qui concerne le bienfondé du jugement attaqué :

       6. En premier lieu, la circonstance que la société MCM a saisi le tribunal administratif plus de deux mois après la date à laquelle elle a eu connaissance du rejet de son offre, est sans incidence sur la recevabilité de sa demande indemnitaire de première instance.

       7. En deuxième lieu, si la société MCM a, le 13 août 2014, saisi le Tribunal mixte de commerce de Papeete, qui s'est déclaré incompétent par jugement du 17 avril 2015 pour connaitre de cette action intentée à l'encontre de l'établissement public Tahiti Nui Aménagement et Développement, venant aux droits de l'établissement public des grands travaux, la 

Polynésie française n'était pas partie à cette instance. La Polynésie française n'est donc en tout état de cause pas fondée à prétendre avoir pris une décision en réponse à la demande de la société MCM en date du 13 août 2014, et à faire état du caractère, selon elle, purement confirmatif de la décision implicite de rejet, née du silence qu'elle a conservé sur la demande préalable que la société MCM lui a adressée le 30 novembre 2018, et qu'elle a reçue le 

7 décembre suivant, pour contester la recevabilité de la demande indemnitaire de première instance.

       8. En troisième lieu, il résulte du principe de sécurité juridique que le destinataire d'une décision administrative individuelle qui a reçu notification de cette décision ou en a eu connaissance dans des conditions telles que le délai de recours contentieux ne lui est pas opposable doit, s'il entend obtenir l'annulation ou la réformation de cette décision, saisir le juge dans un délai raisonnable, qui ne saurait, en règle générale et sauf circonstances particulières, excéder un an. Toutefois, cette règle ne trouve pas à s'appliquer aux recours tendant à la mise en jeu de la responsabilité d'une personne publique qui, s'ils doivent être précédés d'une réclamation auprès de l'administration, ne tendent pas à l'annulation ou à la réformation de la décision rejetant tout ou partie de cette réclamation mais à la condamnation de la personne publique à réparer les préjudices qui lui sont imputés. La prise en compte de la sécurité juridique, qui implique que ne puissent être remises en cause indéfiniment des situations consolidées par l'effet du temps, est alors assurée par les règles de prescription prévues par la loi du 31 décembre 1968, visée ci-dessus. La Polynésie française n'est donc pas fondée à contester la recevabilité de la demande de première instance en faisant valoir qu'elle n'a pas été introduite dans un délai raisonnable après le fait générateur de la créance de la société MCM.

       9. En quatrième lieu, aux termes de l'article 1er de la loi du 31 décembre 1968 relative à la prescription des créances sur l'Etat, les départements, les communes et les établissements publics, applicable en Polynésie française : " Sont prescrites, au profit de l'Etat, des départements et des communes, sans préjudice des déchéances particulières édictées par la loi et sous réserve des dispositions de la présente loi, toutes créances qui n'ont pas été payées dans un délai de quatre ans à partir du premier jour de l'année suivant celle au cours de laquelle les droits ont été acquis. Sont prescrites, dans le même délai et sous la même réserve, les créances sur les établissements publics dotés d'un comptable public ". Aux termes de l'article 2 de cette loi : " La prescription est interrompue par : (...) Tout recours formé devant une juridiction, relatif au fait générateur, à l'existence, au montant ou au paiement de la créance, quel que soit l'auteur du recours et même si la juridiction saisie est incompétente pour en connaître, et si l'administration qui aura finalement la charge du règlement n'est pas partie à l'instance (...) ". Aux termes de l'article 3 de cette loi : " La prescription ne court ni contre le créancier qui ne peut agir, soit par lui-même ou par l'intermédiaire de son représentant légal, soit pour une cause de force majeure, ni contre celui qui peut être légitimement regardé comme ignorant l'existence de sa créance ou de la créance de celui qu'il représente légalement ".

       10. Lorsqu'est demandée l'indemnisation du préjudice résultant de l'illégalité d'une décision administrative, le fait générateur de la créance doit être rattaché non à l'exercice au cours duquel la décision a été prise mais à celui au cours duquel elle a été valablement notifiée à son destinataire ou portée à la connaissance du tiers qui se prévaut de cette illégalité.

       11. Si la Polynésie française invoque la prescription quadriennale de la créance de la société MCM en soutenant que, dans sa plainte auprès du Procureur de la République déposée le 25 avril 2012, la société MCM a reconnu avoir eu connaissance du rejet de son offre dès le mois d'avril 2006, elle ne justifie pas plus en appel qu'en première instance de la date à laquelle la décision attribuant le marché à la société STAC a été portée à la connaissance des tiers, ni de la date à laquelle la décision de rejet de son offre a été notifiée à la société MCM, et ne démontre donc pas que la prescription quadriennale aurait couru à son encontre.

       12. En dernier lieu, pour retenir une méconnaissance du principe d'égalité de traitement entre les candidats, le tribunal administratif a relevé à juste titre que : " Il ressort du procès-verbal d'ouverture des plis en date du 30 décembre 2005, qu'alors qu'il avait été décidé, à la suite de la première procédure négociée déclarée infructueuse, de " reconsulter quatre entreprises ayant soit retiré un dossier soit soumissionné lors des deux premières consultations, toujours dans le cadre d'un marché négocié suite à infructueux ", le maître d'ouvrage délégué a consulté une cinquième entreprise, la société tahitienne de construction, qui n'a ni retiré un dossier ni soumissionné lors des précédentes consultations. Outre cette méconnaissance des règles que la personne publique s'était elle-même fixée, il résulte de l'instruction, et en particulier des courriers de la société tahitienne de construction en date du 1er mars 2006 et du 31 mai 2007, qu'une négociation a été menée auprès de cette dernière afin qu'elle diminue de 

12 000 000 F CFP le montant du prix proposé, montant légèrement supérieur à l'écart de prix avec l'offre de la SAS MCM, moins-disante de 11 839 792 F CFP à l'issue de l'ouverture des offres. Aucune négociation sur le montant de l'offre n'ayant été menée auprès des deux autres candidats dont l'offre a été admise, à savoir la SARL Lyon Moquette et la SAS MCM, cette dernière est fondée à soutenir que la négociation ayant conduit à l'attribution du lot 12.2 à la société tahitienne de construction a méconnu le principe d'égalité de traitement des candidats et s'est, ainsi, déroulée dans des conditions irrégulières. "

       13. La Polynésie française ne fait état devant la Cour d'aucun élément nouveau de nature à remettre en cause ces motifs qu'il y a lieu d'adopter. 

       14. Il résulte de ce qui précède que la Polynésie française n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de la Polynésie française a prononcé à son encontre la condamnation rappelée au point 1. 

       Sur la requête n° 20PA0294 de la société MCM et sur ses conclusions présentées par la voie de l'appel incident dans le cadre de l'instance n°20PA0833 : 

       15. En premier lieu, pour rejeter partiellement les conclusions de la demande de la société MCM, le tribunal administratif, après avoir estimé qu'elle avait une chance sérieuse de remporter le marché mentionné ci-dessus, et qu'elle avait droit à l'indemnisation de l'intégralité de son manque à gagner, déterminé, non en fonction du taux de marge brute constaté dans son activité, mais en fonction du bénéfice net que lui aurait procuré le marché si elle l'avait obtenu, a relevé que : " Il résulte de l'instruction, et en particulier des données comptables produites par la SAS MCM, que, pour les années 2006 à 2010, qui correspondent à la période de réalisation des travaux en cause, la moyenne de la marge bénéficiaire de la SAS MCM, déterminée à partir du ratio entre le résultat courant avant impôts et le chiffre d'affaires, s'établit à 4,02 %. L'offre de la SAS MCM s'élevait à 428 623 009 F CFP HT. En rapportant au montant du marché le taux de 4,02 %, le manque à gagner de la SAS MCM s'élève pour le marché litigieux à la somme de 17 231 147 F CFP. "

       16. La société MCM ne fait état devant la Cour d'aucun élément nouveau de nature à remettre en cause ces motifs qu'il y a lieu d'adopter. 

       17. En second lieu, aux termes de l'article 1231-6 du code civil : " Les dommages et intérêts dus à raison du retard dans le paiement d'une obligation de somme d'argent consistent dans l'intérêt au taux légal, à compter de la mise en demeure (...) ". La société MCM qui ne soutient pas avoir présenté sa demande plus tôt, n'est donc pas fondée à contester le jugement du tribunal administratif en ce qu'il a assorti la condamnation rappelée au point 1, des intérêts à compter du 7 décembre 2018, date de réception de sa demande préalable par la Polynésie française, et à demander le versement des intérêts à compter du 30 décembre 2005, date de l'ouverture des plis du dernier appel d'offres, avec capitalisation à partir du 30 décembre 2006.

       18. Il résulte de ce qui précède, sans qu'il soit besoin de statuer sur la fin de non-recevoir soulevée par la Polynésie française, que la société MCM n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de la Polynésie française a pour partie rejeté les conclusions de sa demande. 

       Sur les conclusions présentées sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       19. En mettant à la charge de la Polynésie française une somme de 150 000 francs CFP au titre des frais exposés par la société MCM en première instance, le tribunal administratif s'est livré à une exacte application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       20. Il n'y a pas lieu dans les circonstances de l'espèce, de faire droit aux conclusions présentées par les parties dans le cadre de la présente instance sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

DÉCIDE :

Article 1er :	La requête n° 20PA0294 de la société MCM et ses conclusions présentées par la voie de l'appel incident dans le cadre de l'instance n°20PA0833 sont rejetées.

Article 2 : 	La requête n° 20PA0833 de la Polynésie française et ses conclusions présentées par la voie de l'appel incident dans le cadre de l'instance n° 20PA0294 sont rejetées. 

Article 3 :	Le présent arrêt sera notifié à la société Matériaux de Construction Moderne, à l'établissement public Tahiti Nui Aménagement et Développement et à la Polynésie française. 

Copie en sera adressée pour information au ministre des outre-mer et au haut-commissaire de la République en Polynésie française.

Délibéré après l'audience du 5 avril 2022, à laquelle siégeaient :

- M. Célérier, président de chambre,

- M. Niollet, président-assesseur,

- M. Pagès, premier conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe, le 19 avril 2022.

Le rapporteur,

J-C. NIOLLETLe président,

T. CELERIER

La greffière,

Z. SAADAOUI 

La République mande et ordonne au haut-commissaire de la République en Polynésie française en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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N°S 20PA00294 -20PA00833