Vu la procédure suivante :

              Par une requête, un mémoire en réplique et un nouveau mémoire, enregistrés les 28 octobre 2016, 18 avril 2017 et 2 juin 2017 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, la société Genzyme demande au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler pour excès de pouvoir la décision du 30 août 2016 par laquelle le ministre des finances et des comptes publics et le ministre des affaires sociales et de la santé ont refusé d'inscrire la spécialité Lemtrada sur la liste des spécialités pharmaceutiques mentionnée à l'article L. 162-22-7 du code de la sécurité sociale ;

              2°) d'enjoindre au ministre des affaires sociales et de la santé et au ministre des finances et des comptes publics de procéder, dans un délai de 15 jours à compter de la décision à intervenir et sous astreinte de 2 000 euros par jour de retard, à l'inscription de la spécialité Lemtrada sur la liste des spécialités pharmaceutiques mentionnée à l'article L. 162-22-7 du code de la sécurité sociale ou, à défaut, de réexaminer sa demande d'inscription ;

              3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 6 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

	Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu : 

              - le code de la sécurité sociale ;

              - le code de la santé publique ;

              - le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de M. Frédéric Pacoud, maître des requêtes,  

              - les conclusions de M. Charles Touboul, rapporteur public.

              La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Gadiou, Chevallier, avocat de la société Genzyme.

              Vu la note en délibéré, enregistrée le 7 décembre 2017, présentée pour la société Genzyme ;

              Considérant ce qui suit :

              1. Aux termes de l'article L. 162-22-7 du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction applicable au litige : " I. - L'Etat fixe, sur demande du titulaire de l'autorisation de mise sur le marché ou à l'initiative des ministres chargés de la santé et de la sécurité sociale, la liste des spécialités pharmaceutiques bénéficiant d'une autorisation de mise sur le marché dispensées aux patients hospitalisés dans les établissements de santé mentionnés à l'article L. 162-22-6 qui peuvent être prises en charge, sur présentation des factures, par les régimes obligatoires d'assurance maladie en sus des prestations d'hospitalisation mentionnées au 1° du même article (...). Cette liste précise les seules indications thérapeutiques ouvrant droit à la prise en charge des médicaments en sus des prestations d'hospitalisation mentionnées à l'article L. 162-22-6 (...) ". Aux termes du I de l'article R. 162-45-6 inséré dans le même code par le décret du 24 mars 2016, applicable à la décision attaquée, dont les dispositions sont désormais reprises à l'article R. 162-37 : " La liste des spécialités pharmaceutiques prévue à l'article L. 162-22-7 et leurs conditions de prise en charge sont fixées par arrêté des ministres chargés de la santé et de la sécurité sociale ". L'article R. 162-45-8 du même code, dont les dispositions sont désormais reprises à l'article R. 162-37-2, dispose que : " I.- L'inscription d'une ou plusieurs indications d'une spécialité pharmaceutique bénéficiant d'une autorisation de mise sur le marché sur la liste mentionnée à l'article L. 162-22-7 est subordonnée au respect de l'ensemble des conditions suivantes : / 1° La spécialité, dans la ou les indications considérées, est susceptible d'être administrée majoritairement au cours d'hospitalisations mentionnées au 1° de l'article R. 162-32 ; / 2° Le niveau de service médical rendu de la spécialité dans la ou les indications considérées, apprécié au regard des critères mentionnés au I de l'article R. 162-45-9 est majeur ou important ; / 3° Le niveau d'amélioration du service médical rendu de la spécialité dans la ou les indications considérées, apprécié au regard des critères mentionnés au II de l'article R. 162-45-9 est majeur, important ou modéré. Il peut être mineur si l'indication considérée présente un intérêt de santé publique et en l'absence de comparateur pertinent. Il peut être mineur ou absent lorsque les comparateurs pertinents sont déjà inscrits sur la liste ; / 4° Un rapport supérieur à 30 % entre, d'une part, le coût moyen estimé du traitement dans l'indication thérapeutique considérée par hospitalisation et, d'autre part, les tarifs de la majorité des prestations dans lesquelles la spécialité est susceptible d'être administrée dans l'indication considérée, mentionnés au 1° de l'article L. 162-22-10 et applicables l'année en cours. (...) ". Aux termes de l'article R. 162-45-9 de ce code, désormais repris à l'article R. 162-37-3 : " I.- L'appréciation du service médical rendu mentionné au 2° du I de l'article R. 162-45-8 prend en compte l'efficacité et les effets indésirables du médicament, sa place dans la stratégie thérapeutique, notamment au regard des autres thérapies disponibles, la gravité de l'affection à laquelle il est destiné, le caractère préventif, curatif ou symptomatique du traitement médicamenteux et son intérêt pour la santé publique. / II.- L'appréciation de l'amélioration du service médical rendu mentionnée au 3° du I de l'article R. 162-45-8 s'appuie sur une comparaison du médicament, en termes de service médical rendu, avec tous les comparateurs pertinents au regard des connaissances médicales avérées que sont les médicaments, les produits, les actes et les prestations. / III.- Pour apprécier le service médical rendu et l'amélioration du service médical rendu il est tenu compte de l'évaluation mentionnée à l'article R. 163-18 de la commission prévue à l'article L. 5123-3 du code de la santé publique ", soit la commission de la transparence de la Haute Autorité de santé. Selon l'article R. 162-45-11 du même code, désormais repris à l'article R. 162-37-5, les décisions portant refus d'inscription sur la liste mentionnée à l'article L. 162-22-7 sont notifiées à l'entreprise avec la mention des motifs de ces décisions.

              2. Par une décision du 30 août 2016, le ministre des finances et des comptes publics et le ministre des affaires sociales et de la santé ont refusé d'inscrire sur la liste des spécialités pharmaceutiques prévue à l'article L. 162-22-7 du code de la sécurité sociale la spécialité Lemtrada, à base d'alemtuzumab, indiquée, selon l'autorisation de mise sur le marché obtenue le 12 septembre 2013, chez les patients adultes ayant une forme active de sclérose en plaques rémittente récurrente (SEP-RR), définie par les paramètres cliniques ou d'imagerie par résonance magnétique (IRM). La société Genzyme, qui exploite la spécialité en France, demande l'annulation de cette décision pour excès de pouvoir. 

              3. Il ressort des pièces du dossier que la décision attaquée, qui se fonde sur l'avis rendu le 6 janvier 2016 par la commission de la transparence de la Haute Autorité de santé, refuse l'inscription de la spécialité Lemtrada sur la liste mentionnée à l'article L. 162-22-7 du code de la sécurité sociale en raison, d'une part, de l'insuffisance du service médical rendu par cette spécialité et, d'autre part, de l'absence d'amélioration du service médical rendu dans la prise en charge de la pathologie considérée. 

              4. En premier lieu, en vertu de l'article R. 162-45-8 du code de la sécurité sociale, pour qu'une spécialité pharmaceutique bénéficiant d'une autorisation de mise sur le marché soit inscrite sur la liste mentionnée à l'article L. 162-22-7 de ce code, elle doit avoir, dans la ou les indications considérées, un niveau de service médical rendu majeur ou important, l'appréciation du service médical rendu prenant en compte les critères mentionnés à l'article R. 162-45-9, au nombre desquels sa place dans la stratégie thérapeutique, notamment au regard des autres thérapies disponibles. Selon le troisième alinéa de l'article R. 163-18 du même code auquel renvoie le III de l'article R. 162-45-9, l'avis de la commission de la transparence, dont les ministres doivent tenir compte pour apprécier le service médical rendu d'une spécialité, porte distinctement sur chacune des indications thérapeutiques mentionnées par l'autorisation de mise sur le marché, en distinguant, le cas échéant, des indications par groupes de populations pertinents au regard de l'appréciation du service médical rendu. Il résulte de ces dispositions que, pour apprécier le caractère suffisant du service médical rendu par un médicament pour une indication donnée, en particulier du point de vue de sa place dans la stratégie thérapeutique, les ministres chargés de la santé et de la sécurité sociale peuvent tenir compte du service rendu par d'autres thérapies et médicaments poursuivant la même finalité et distinguer des indications par groupes de populations pertinents. 

              5. Il ressort des pièces du dossier que la commission de la transparence de la Haute Autorité de santé a évalué le service médical rendu de la spécialité Lemtrada à un niveau modéré pour les patients atteints de sclérose en plaques rémittente récurrente présentant une forme " sévère ", définie par la survenue de " deux poussées invalidantes ou plus au cours d'une année, associées à une activité inflammatoire à l'IRM cérébrale (...), malgré un traitement de première ligne ou de deuxième ligne ", et à un niveau insuffisant dans les autres formes de la maladie concernées par l'indication de la spécialité, compte tenu des " effets indésirables graves survenus au cours du développement du produit ". 

              6. D'une part, il ne ressort pas des pièces du dossier qu'en évaluant ainsi le service médical rendu de la spécialité Lemtrada à un niveau modéré pour les patients atteints de sclérose en plaques rémittente récurrente présentant une forme " sévère ", sur la base du rapport entre les données d'efficacité du traitement et ses effets indésirables graves et en l'absence de données permettant une comparaison directe avec les autres traitements actifs dans les formes sévères de la maladie, la commission de la transparence et, à sa suite, les ministres qui se sont appropriés son avis, auraient commis une erreur manifeste d'appréciation, alors même que, pour les spécialités Tysabri, à base de natalizumab, et Gilenya, à base de chlorhydrate de fingolimod, regardées par la commission comme des comparateurs pertinents, un service médical rendu important a été reconnu. 

              7. D'autre part, si les ministres se sont fondés, pour rejeter sa demande, sur la circonstance que la commission de la transparence avait reconnu à la spécialité un service médical rendu modéré dans la forme la plus sévère de la maladie, la société requérante ne peut utilement se prévaloir, pour soutenir que sa spécialité satisfaisait à la condition tenant au niveau de service médical rendu, de la circonstance qu'elle avait demandé l'inscription de sa spécialité sur la liste mentionnée à l'article L. 162-22-7 pour les formes de la maladie ayant donné lieu à " au moins une poussée invalidante lors de l'année précédente sous traitement ", dès lors que, pour les formes moins graves de la maladie, le service médical rendu de sa spécialité a été regardé comme insuffisant, en raison d'effets indésirables graves, dont la réalité n'est pas contestée. 

              8. En second lieu, il résulte du III de l'article R. 162-45-6 du code de la sécurité sociale que la demande d'inscription d'une spécialité sur la liste mentionnée à l'article L. 162-22-7 de ce code doit être accompagnée d'un dossier qui comporte les informations nécessaires à l'appréciation des conditions de cette inscription dans la ou les indications considérées, prévues aux articles R. 162-45-8 et R. 162-45-9. Il appartient ainsi à la personne qui demande l'inscription d'une spécialité de produire, parmi ces informations, des études propres à démontrer l'amélioration du service médical rendu par celle-ci au regard des comparateurs pertinents, au sens du II de l'article R. 162-45-9, qui existent dans l'offre de soins à la date de sa demande. 

              9. En l'espèce, la commission de la transparence de la Haute Autorité de santé et les ministres ont estimé que la spécialité Lemtrada n'apportait pas d'amélioration du service médical rendu, au seul motif que la société Genzyme n'avait pas produit d'études comparatives avec les autres traitements actifs dans les formes sévères de sclérose en plaques rémittente récurrente, notamment les spécialités Tysabri et Gilenya, dont la société ne conteste pas sérieusement qu'elles doivent être regardées comme des comparateurs pertinents, au sens du II de l'article R. 162-45-9 du code de la sécurité sociale. Il ressort des pièces du dossier que ces spécialités disposent d'une autorisation de mise sur le marché pour les indications correspondantes depuis le 28 juin 2006, pour la première, et le 17 mars 2011, pour la seconde, et ont été inscrites, pour la première, sur la liste mentionnée à l'article L. 162-22-7 par un arrêté du 24 avril 2007 et, pour la seconde, sur les listes mentionnées à l'article L. 5123-3 du code de la santé publique et à l'article L. 162-17 du code de la sécurité sociale par des arrêtés du 5 décembre 2011. Par suite, la société requérante ne peut valablement soutenir que la commission de la transparence et, à sa suite, les ministres, qui se sont appropriés son avis, auraient commis une erreur de droit en lui opposant l'absence de données comparatives par rapport aux spécialités Tysabri et Gilenya pour estimer qu'en l'état du dossier, la spécialité Lemtrada ne pouvait être regardée comme apportant une amélioration du service médical rendu dans la prise en charge de la sclérose en plaques rémittente récurrente. 

              10. Par ailleurs, s'il résulte des dispositions précitées du 3° du I de l'article R. 162-45-8 du code de la sécurité sociale qu'une spécialité peut être inscrite sur la liste mentionnée à l'article L. 162-22-7 de ce code en dépit d'une absence d'amélioration du service médical rendu, lorsque les comparateurs pertinents sont déjà inscrits sur la liste, c'est, en tout état de cause, sans commettre d'erreur de droit ni d'erreur manifeste d'appréciation qu'en l'espèce les ministres chargés de la santé et de la sécurité sociale ont estimé que la condition mentionnée au 3° du I de l'article R. 162-45-8 n'était pas remplie, en l'absence de données permettant une comparaison directe entre les spécialités Lemtrada et Tysabri,  alors même que la spécialité Tysabri, regardée comme l'un des comparateurs pertinents de Lemtrada, était déjà inscrite sur la liste mentionnée à l'article L. 162-22-7. 

              11. En dernier lieu, la décision attaquée a été motivée à bon droit, ainsi qu'il a été dit ci-dessus, par le caractère insuffisant du service médical rendu et l'absence d'amélioration du service médical rendu par la spécialité Lemtrada. Dès lors, la société requérante ne peut utilement se prévaloir, pour en contester la légalité, de la circonstance que la spécialité satisferait aux autres conditions posées par le I de l'article R. 162-45-8 du code de la sécurité, en raison des conditions de son administration et de son coût élevé, ni de celle que le refus opposé à sa demande serait de nature à faire perdre à certains patients une chance sérieuse de bénéficier d'une alternative thérapeutique.

              12. Il résulte de tout ce qui précède que la société Genzyme n'est pas fondée à demander l'annulation de la décision attaquée de refus d'inscription sur la liste mentionnée à l'article L. 162-22-7 du code de la sécurité sociale. Ses conclusions à fin d'injonction ne peuvent, par conséquent, qu'être rejetées. 

              13. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'une somme soit mise à ce titre à la charge de l'Etat, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante. 
D E C I D E :

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Article 1er : La requête de la société Genzyme est rejetée. 

Article 2 : La présente décision sera notifiée à la société Genzyme, au ministre de l'économie et des finances et à la ministre des solidarités et de la santé.
[RJ1] Rappr., s'agissant de l'appréciation du service médical rendu pour l'inscription sur la liste des médicaments à l'usage des collectivités publiques sur le fondement de l'article L. 5123-2 du code de la sécurité sociale, CE, 3 juin 2013, Société Laboratoire Glaxosmithkline, n° 352655, T. pp. 850-852.