Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société GCC a demandé au tribunal administratif de Toulon de condamner le centre hospitalier intercommunal de Toulon-La Seyne sur Mer à lui verser la somme de 2 865 236,54 euros en réparation du préjudice subi en raison de la résiliation du marché de conception-réalisation d'une unité centrale de production alimentaire. 

       Par un jugement n° 1502600 du 26 septembre 2019, le tribunal administratif de Toulon a condamné le centre hospitalier intercommunal de Toulon-La Seyne sur Mer à verser à la société GCC la somme de 78 085,21 euros toutes taxes comprises et a rejeté le surplus de la demande indemnitaire. 

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête enregistrée le 29 novembre 2019 et trois mémoires des 4 août 2020, 14 janvier 2021 et 15 janvier 2021, la société GCC, représentée par Me Vignon, demande à la Cour : 

       1°) d'annuler le jugement du tribunal administratif de Toulon en tant qu'il a limité le montant des condamnations à la somme de 78 085,21 euros toutes taxes comprises ; 

       2°) à titre principal, de condamner le centre hospitalier intercommunal de Toulon-La Seyne sur Mer à lui verser la somme de 2 865 236,54 euros hors taxes, soit, toutes taxes comprises, la somme de 1 235 623,75 euros au titre de la perte de bénéfices moins la somme de 543 589,46 euros déjà versée au titre de l'indemnité forfaitaire, la somme de 1 648 995,15 euros toutes taxes comprises au titre des frais généraux et la somme de 1 087 112,99 euros au titre des dépenses engagées ; 

       3°) à titre subsidiaire, de condamner le centre hospitalier intercommunal de Toulon-La Seyne sur Mer à lui verser la somme de 1 648 995,15 euros toutes taxes comprises au titre des frais généraux et de 1 087 112,99 euros toutes taxes comprises au titre des dépenses engagées ; 

       4°) de mettre une somme de 10 000 euros à la charge du centre hospitalier intercommunal de Toulon-La Seyne sur Mer au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Elle soutient que :

       - une expertise judiciaire serait utile ;

       - la mesure de résiliation était fautive ; 

       - le motif d'intérêt général invoqué par le centre hospitalier intercommunal de Toulon-La Seyne sur Mer est infondé ; les difficultés financières alléguées ne sont pas établies ; les difficultés d'ordre social ne sont pas justifiées ; les difficultés de maîtrise foncière n'ont pas été invoquées dans la décision et n'étaient pas de nature à entraver l'exécution du contrat ; 

       - la décision est intervenue dans des conditions caractérisant une faute du centre hospitalier intercommunal de Toulon-La Seyne sur Mer ; le comportement du centre hospitalier intercommunal de Toulon-La Seyne sur Mer est fautif ; le centre hospitalier intercommunal de Toulon-La Seyne sur Mer a incité la société GCC à maintenir ses moyens mobilisés ; 

       - elle a droit à l'indemnisation de l'ensemble de ses préjudices ; 

       - elle a engagé des dépenses pour la phase de concours ; ces frais n'ont pu être amortis ; cette somme s'élève à 129 723,93 euros hors taxes ; 

       - elle a engagé des frais et des investissements au cours de la phase de conception, comprenant des dépenses pour les mises au point et les études, à hauteur de 286 561,09 euros ; 

       - elle a engagé des frais divers pour un montant de 29 873,08 euros ; 

       - elle a engagé des frais postérieurement à la résiliation, notamment du fait de la période de démobilisation de ses équipes, pour un montant de 459 769 euros hors taxes ; 

       - elle a engagé des frais généraux non amortis pour la somme de 1 374 162,62 euros. 

       Par un mémoire en défense enregistré le 10 mars 2020 et un mémoire complémentaire du 17 décembre 2020, le centre hospitalier intercommunal de Toulon-La Seyne sur Mer, représenté par la SELARL Abeille et associés, conclut à titre principal au rejet de la requête, à titre subsidiaire, à ce que l'indemnité soit ramenée à de plus justes proportions et à ce qu'une somme de 15 000 euros soit mise à la charge de la société GCC au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il soutient que :

       - la résiliation pour motif d'intérêt général avait un caractère régulier ; les difficultés financières rencontrées par l'établissement justifiaient la résiliation ; ces difficultés préexistaient au courrier de résiliation ; le projet a rencontré l'hostilité des personnels et posait des problèmes d'acceptabilité sociale ; le projet a rencontré des difficultés liées à la maîtrise foncière ;

       - l'attributaire du marché a engagé des dépenses de manière imprudente ; 

       - aucun manquement contractuel ne peut lui être reproché ; 

       - la société requérante n'a pas droit au remboursement de ses dépenses engagées en dehors de la période d'exécution du contrat ; 

       - l'indemnisation du manque à gagner doit être limitée à la somme de 543 589,62 euros figurant au décompte de résiliation ; 

       - les montants invoqués par la société GCC pour l'indemnisation de ses préjudices ne sont pas justifiés ; la société requérante ne peut prétendre qu'à l'indemnisation des frais strictement engagés pour l'exécution du marché ; la société GCC a exposé des frais de personnels pour des personnes non prévues pour la phase d'études ; le montant des frais divers n'est pas justifié ; le montant des frais de déplacement doit être ramené à de plus justes proportions ; certaines dépenses sont communes aux cotraitants de la société GCC ; les frais de personnels mobilisés lors de la phase de candidature ne sont pas indemnisables et leur montant n'est pas justifié ; les frais engagés lors de la phase de mise au point sont hors de période d'exécution du marché et ont déjà été payés ; les frais de non-emploi du personnel dédiés à l'opération correspondent à une période postérieure à la résiliation du marché ; ces frais ne sont pas justifiés, la société GCC allègue de frais pour des personnels non prévus ; les bulletins de salaire présentent des incohérences. 

       Par ordonnance du 15 janvier 2021, la clôture de l'instruction a été fixée au 4 février 2021. 

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code des marchés publics ;

       - l'arrêté du 8 septembre 2009 portant approbation du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. François Point, rapporteur,

       - les conclusions de M. Renaud Thielé, rapporteur public, 

       - et les observations de Me Carré pour la société GCC et de Me Pontier pour le centre hospitalier intercommunal de Toulon-La Seyne sur Mer. 

       Considérant ce qui suit :

       1. Par acte d'engagement du 11 juillet 2012, le centre hospitalier intercommunal de Toulon-La Seyne sur Mer a confié au groupement composé des sociétés GCC, BEGC, TECTUS Architectes et AIA Ingénierie, dont la société GCC était mandataire, un marché de conception-réalisation d'une unité centrale de production alimentaire, pour un montant de 11 917 268,54 euros hors taxes. Par ordre de service n° 1 du 17 juillet 2012, le maître d'ouvrage a donné l'ordre au groupement de démarrer les études de la phase de conception. Par courrier du 18 avril 2013, reçu le 22 avril 2013, le maître d'ouvrage a informé le groupement de la résiliation du marché pour motif d'intérêt général et a adressé le 22 août 2013 un décompte de résiliation qui fait apparaître une indemnisation de 557 336,52 euros pour la société GCC. Par un courrier en date du 1er octobre 2013, la société GCC a présenté un mémoire de réclamation tendant à la réparation du préjudice qu'elle estimait avoir subi en raison de la résiliation du marché. La société GCC relève appel du jugement du tribunal administratif de Toulon du 26 septembre 2019 en tant qu'il a limité le montant des condamnations mises à la charge du centre hospitalier intercommunal de Toulon-La Seyne sur Mer à la somme de 78 085,21 euros toutes taxes comprises. 

       Sur le bien-fondé du jugement : 

       2. Aux termes de l'article 15 du cahier des clauses administratives particulières du marché : " Résiliation. Si la personne publique résilie le marché sans qu'il y ait faute du titulaire, celui-ci est indemnisé dans les conditions prévues par le CCAG-Travaux. Les autres dispositions du CCAG- Travaux relatives à la résiliation sont applicables ". 

       3. Aux termes de l'article 45 du CCAG-Travaux : " Le représentant du pouvoir adjudicateur peut mettre fin à l'exécution des prestations faisant l'objet du marché avant l'achèvement de celles-ci, soit de son fait ou de celui de son mandataire dans les conditions prévues à l'article 46.2, soit pour faute du titulaire dans les conditions prévues à l'article 46.3, soit dans le cas des circonstances particulières mentionnées à l'article 46.1. / Le pouvoir adjudicateur peut également mettre fin, à tout moment, à l'exécution des prestations pour un motif d'intérêt général. Dans ce cas, le titulaire a droit à être indemnisé du préjudice qu'il subit du fait de cette décision, selon les modalités prévues à l'article 46.4. / La décision de résiliation du marché est notifiée au titulaire. Sous réserve des dispositions particulières mentionnées à l'article 47, la résiliation prend effet à la date fixée dans la décision de résiliation ou, à défaut, à la date de sa notification. / Le règlement du marché est effectué alors selon les modalités prévues aux articles 13.3 et 13.4, sous réserve des stipulations de l'article 47. / L'article 46 précise, selon les cas, si le titulaire a droit à être indemnisé du fait de la décision de résiliation. ". Aux termes de l'article 46-4 du CCAG-Travaux : " Résiliation pour motif d'intérêt général : / Lorsque le représentant du pouvoir adjudicateur résilie le marché pour motif d'intérêt général, le titulaire a droit à une indemnité de résiliation, obtenue en appliquant au montant initial hors taxes du marché, diminué du montant hors taxes non révisé des prestations reçues, un pourcentage fixé par les documents particuliers du marché ou, à défaut, de 5 %. / Le titulaire a droit, en outre, à être indemnisé de la part des frais et investissements, éventuellement engagés pour le marché et strictement nécessaires à son exécution, qui n'aurait pas été prise en compte dans le montant des prestations payées. Il lui incombe d'apporter toutes les justifications nécessaires à la fixation de cette partie de l'indemnité. Le titulaire doit, à cet effet, présenter une demande écrite, dûment justifiée, dans le délai de deux mois compté à partir de la notification de la décision de résiliation. ". 

       4. Il résulte de l'instruction que par une décision en date du 18 avril 2013, le centre hospitalier intercommunal de Toulon-La Seyne sur Mer a résilié le marché en litige en raison de modifications intervenues dans les besoins et le fonctionnement du service dont le CHITS avait la charge et de " la rationalisation des coûts y afférents ". Le centre hospitalier intercommunal de Toulon-La Seyne sur Mer a justifié ces modifications en faisant valoir que les coûts des services de restauration devaient être rationalisés et qu'un projet de regroupement des cuisines allait être mis en œuvre avec d'autres hôpitaux. 

       En ce qui concerne les fautes invoquées par la société GCC : 

       5. Il résulte de l'instruction que le centre hospitalier intercommunal de Toulon-La Seyne sur Mer a connu en 2013 des difficultés budgétaires. Par une décision du 2 juillet 2013, l'agence régionale de santé a refusé l'état prévisionnel des dépenses et recettes présenté par le centre hospitalier intercommunal de Toulon-La Seyne sur Mer pour 2013. L'agence régionale de santé a relevé que cet état prévisionnel des recettes et dépenses présentait un caractère déficitaire, à hauteur de 2,8 millions d'euros. L'agence régionale de santé a également rejeté le plan global de financement pluriannuel de ce même établissement pour la période 2013-2017, ainsi que la demande d'autorisation d'emprunt de 36,25 millions d'euros pour 2013, en la limitant à la somme de 17,25 millions d'euros. Dans un document daté du 19 juillet 2013, en réponse à la demande d'autorisation d'emprunt formulée par le centre hospitalier intercommunal de Toulon-La Seyne sur Mer, l'agence régionale de santé a souligné que le centre hospitalier intercommunal de Toulon-La Seyne sur Mer avait une capacité d'autofinancement insuffisante, ne couvrant pas le remboursement en capital de la dette. L'agence régionale de santé a indiqué dans ce document du 19 juillet 2013 que " le faible niveau de la capacité d'autofinancement prévisionnelle (...) et le déficit du compte de résultat principal prévisionnel pose le constat d'un déséquilibre financier ", et appelé l'établissement à des mesures de retour à l'équilibre budgétaire. Ces éléments, s'ils ressortent de décisions de l'agence régionale de santé postérieures à la date de résiliation en litige, révèlent la réalité des difficultés financières rencontrées par le centre hospitalier intercommunal de Toulon-La Seyne sur Mer avant le 18 avril 2013. La société GCC n'est par suite pas fondée à soutenir que les difficultés budgétaires invoquées par le centre hospitalier intercommunal de Toulon-La Seyne sur Mer seraient injustifiées. Ainsi, les capacités budgétaires du centre hospitalier intercommunal de Toulon-La Seyne sur Mer ne lui permettaient pas de poursuivre l'exécution du contrat. Ni l'absence d'étude des projets alternatifs à la construction initialement envisagée, ni la mauvaise estimation de ses capacités financières, alors que le centre hospitalier intercommunal de Toulon-La Seyne sur Mer soutient qu'il a fait face à des contraintes budgétaires imprévisibles au moment de la passation du marché litigieux, ne caractérisent une faute de la part de celui-ci à l'égard de la société GCC. Ces éléments ne sont pas de nature à remettre en cause le caractère d'intérêt général de la mesure de résiliation. L'établissement a pu dès lors régulièrement, pour ce motif d'intérêt général, résilier le marché. Dans ces conditions, la société GCC n'est pas fondée à soutenir que la mesure de résiliation du marché prise par le centre hospitalier intercommunal de Toulon-La Seyne sur Mer aurait un caractère fautif. 

       6. Les parties étant liées par un contrat, lequel devait être exécuté jusqu'à la décision de résiliation, la société GCC ne peut utilement invoquer la faute du centre hospitalier intercommunal de Toulon-La Seyne sur Mer résultant d'un manquement à sa promesse d'exécuter ledit contrat. Par ailleurs, il résulte de l'instruction qu'à la date de la mesure de résiliation, la phase " étude " n'était pas achevée et qu'aucun ordre de service concernant la phase " travaux " n'était intervenu. Par un courrier du 15 mars 2013, le centre hospitalier intercommunal de Toulon-La Seyne sur Mer a informé le groupement qu'au regard de l'inachèvement des prestations d'études et des retards constatés dans le déroulement de cette phase, il était impossible d'ordonner le commencement de la phase travaux. Par suite, la société GCC n'est pas fondée à soutenir que le centre hospitalier intercommunal de Toulon-La Seyne sur Mer l'aurait incitée à engager prématurément des dépenses et qu'il aurait, par son comportement, commis une faute de nature à engager sa responsabilité. Les dépenses engagées pour le marché et strictement nécessaires à son exécution et restées sans contrepartie sont au demeurant indemnisables au titre de la résiliation.

       En ce qui concerne les préjudices : 

       7. Il résulte de l'instruction que le décompte de liquidation du 22 août 2013 fait état d'un solde positif en faveur de la société GCC d'un montant de 557 336,52 euros et fait apparaître une indemnité de résiliation d'un montant de 543 589,62 euros, en application de l'article 15 du cahier des clauses administratives particulières du marché. Le calcul du montant de cette indemnité contractuelle, qui correspond à 5 % du montant initial du marché moins les prestations réalisées, n'est pas contesté par la société GCC. Il résulte de ce qui précède que la société n'a droit à aucune indemnisation de son manque à gagner au-delà de la somme de 543 589,62 euros, versée au titre de l'indemnité forfaitaire de 5 % stipulée contractuellement. 

       8. Il résulte des dispositions précitées de l'article 46-4 du CCAG-Travaux que la société GCC a droit à l'indemnisation de l'ensemble des frais, investissements et dépenses supportés en vue de l'exécution du marché et n'ayant pu recevoir de contrepartie du fait de la résiliation du marché. La société GCC demande à être indemnisée des frais engagés en phase de concours, des frais engagés pour la mobilisation de ses équipes pendant un an du 22 décembre 2010 à l'attribution du marché le 19 décembre 2011, des frais engagés pendant la phase de conception, notamment des dépenses engagées en vue de la mise au point du marché, des frais de personnel et des frais divers engagés pour la phase étude, des frais et investissements engagés pour l'exécution de la phase travaux et au titre de la démobilisation du personnel lié à l'opération, et de ses frais généraux non amortis. L'existence et le montant des dépenses exposées par la société GCC sont contestés par le centre hospitalier intercommunal de Toulon-La Seyne sur Mer. L'instruction ne permet pas de trancher cette contestation. Il y a lieu, dès lors, de prescrire une expertise économique et comptable en vue de déterminer le montant des dépenses de toutes natures supportées par la société GCC et n'ayant pu trouver une contrepartie dans la rémunération versée dans le cadre du marché, et de réserver jusqu'en fin d'instance tous les droits, moyens et conclusions des parties sur lesquels il n'est pas statué par le présent arrêt.

D É C I D E :

Article 1er : Avant de statuer sur la demande indemnitaire présentée par la société GCC, il sera procédé à une expertise économique et comptable. 

Article 2 : L'expert, qui sera désigné par la présidente de la Cour, aura pour mission de fournir tous éléments permettant à la Cour d'évaluer le montant des dépenses de toutes natures supportées par la société GCC et n'ayant pu trouver une contrepartie dans la rémunération versée dans le cadre du marché.

Article 3 : L'expert accomplira sa mission dans les conditions prévues par les articles R. 621-2 à R. 621-4 du code de justice administrative. Il prêtera serment par écrit devant le greffier en chef de la Cour. L'expert déposera son rapport au greffe de la Cour en deux exemplaires et en notifiera copie aux parties dans le délai fixé par la présidente de la Cour dans sa décision le désignant.

Article 4 : Tous droits, moyens et conclusions des parties à l'instance sur lesquels il n'est pas statué par le présent arrêt sont réservés jusqu'en fin d'instance.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à la société GCC et au centre hospitalier intercommunal de Toulon-La Seyne sur Mer. 

       Délibéré après l'audience du 10 mai 2022, à laquelle siégeaient :

       - M. Guy Fédou, président,

       - M. Gilles Taormina, président assesseur,

       - M. François Point, premier conseiller.

       Rendu public par mise à disposition au greffe, le 23 mai 2022.

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N° 19MA05229