Vu la procédure suivante :

               M. et Mme A...ont demandé au tribunal administratif de Lyon de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2003 et 2004 ainsi que des intérêts de retard correspondants. Par un jugement n° 1201287 du 20 mai 2014, le tribunal administratif de Lyon a rejeté leur demande. 

               Par un arrêt n° 14LY02357 du 1er décembre 2016, la cour administrative d'appel de Lyon a rejeté l'appel formé contre ce jugement.

               Par un pourvoi sommaire, un mémoire complémentaire et trois autres mémoires, enregistrés les 1er février, 28 avril, 27 juillet et 7 décembre 2017 et le 26 octobre 2018 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, M. et Mme A...demandent au Conseil d'Etat :

               1°) d'annuler cet arrêt ;

               2°) réglant l'affaire au fond, de faire droit à leur appel ;

               3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

               Vu les autres pièces du dossier ;

               Vu :

               - la Constitution ;

               - le traité instituant la Communauté européenne et le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ;

               - le code général des impôts ;

               - la loi n° 98-1266 du 30 décembre 1998 ; 

               - la loi n° 2009-1674 du 30 décembre 2009 ;

               - la décision n° 2016-614 QPC du 1er mars 2017 ;

               - le code de justice administrative ;

               Après avoir entendu en séance publique :

               - le rapport de M. Aurélien Caron, auditeur,

               - les conclusions de Mme Emilie Bokdam-Tognetti, rapporteur public.

               La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Piwnica, Molinié, avocat de M. et MmeA.en France
Considérant ce qui suit :

               1. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond qu'à l'issue d'un examen contradictoire de leur situation fiscale personnelle, M. et MmeA..., qui détenaient 99,938 % du capital de la société de droit luxembourgeois Fiducial Financière du Luxembourg Holding SA, ont été assujettis à des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales au titre des années 2003 et 2004 à raison notamment de revenus réputés distribués par cette société en application de l'article 123 bis du code général des impôts. M. et Mme A...se pourvoient en cassation contre l'arrêt du 1er décembre 2016 par lequel la cour administrative d'appel de Lyon a confirmé le jugement du tribunal administratif de Lyon du 20 mai 2014 rejetant leur demande tendant à la décharge de ces impositions.   

               2. Aux termes de l'article 123 bis du code général des impôts, dans sa rédaction issue de la loi du 30 décembre 1998 de finances pour 1999 applicable au litige : " 1. Lorsqu'une personne physique domiciliée en Francedétient directement ou indirectement 10 % au moins des actions, parts, droits financiers ou droits de vote dans une personne morale, un organisme, une fiducie ou une institution comparable, établi ou constitué hors de France et soumis à un régime fiscal privilégié, les bénéfices ou les revenus positifs de cette personne morale, organisme, fiducie ou institution comparable sont réputés constituer un revenu de capitaux mobiliers de cette personne physique dans la proportion des actions, parts ou droits financiers qu'elle détient directement ou indirectement lorsque l'actif ou les biens de la personne morale, de l'organisme, de la fiducie ou de l'institution comparable sont principalement constitués de valeurs mobilières, de créances, de dépôts ou de comptes courants. (...) / 3. Les bénéfices ou les revenus positifs mentionnés au 1 sont (...) déterminés selon les règles fixées par le présent code comme si les personnes morales, organismes, fiducies ou institutions comparables étaient imposables à l'impôt sur les sociétés en France. (...) / Toutefois, lorsque la personne morale, l'organisme, la fiducie ou l'institution comparable est établi ou constitué dans un Etat ou territoire n'ayant pas conclu de convention d'assistance administrative avec la France, le revenu imposable de la personne physique ne peut être inférieur au produit de la fraction de l'actif net ou de la valeur nette des biens de la personne morale, de l'organisme, de la fiducie ou de l'institution comparable, calculée dans les conditions fixées au 1, par un taux égal à celui mentionné au 3° du 1 de l'article 39 (...) ". 

               3. Par sa décision n° 2016-614 QPC du 1er mars 2017, le Conseil constitutionnel a jugé que les dispositions du second alinéa du 3 de l'article 123 bis du code général des impôts, dans sa version issue de la loi du 30 décembre 2009 de finances rectificative pour 2009, ne sauraient, sans porter une atteinte disproportionnée au principe d'égalité devant les charges publiques, faire obstacle à ce que le contribuable puisse être autorisé à apporter la preuve que le revenu réellement perçu par l'intermédiaire de l'entité juridique est inférieur au revenu défini forfaitairement en application de ces dispositions, et ne les a déclarées conformes à la Constitution que sous cette réserve. Il y a, dès lors, lieu de considérer que la version initiale de cet alinéa, issue de la loi du 30 décembre 1998 et applicable au présent litige, similaire dans sa substance à celle sur laquelle le Conseil constitutionnel s'est prononcé dans sa décision du 1er mars 2017, doit être interprétée suivant la même réserve. 

               4. Il en résulte que, dès lors que les requérants soutenaient que la société Fiducial Financière du Luxembourg Holding SA avait réalisé un résultat déficitaire au cours des années litigieuses, il appartenait à la cour administrative d'appel de Lyon de rechercher s'ils établissaient l'existence de ce déficit et si, par suite, le revenu réputé perçu par l'intermédiaire de cette société était inférieur au revenu défini forfaitairement en application de ces dispositions. Ainsi, la cour administrative d'appel a commis une erreur de droit en jugeant que l'administration était fondée, pour le calcul de l'imposition due au titre des dispositions de l'article 123 bis du code général des impôts, à faire application des dispositions du second alinéa de son 3 au seul motif que le Luxembourg n'avait pas conclu de convention d'assistance administrative avec la France. Son arrêt doit, dès lors, être annulé sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens du pourvoi. 

               5. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
D E C I D E :

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Article 1er : L'arrêt de la cour administrative d'appel de Lyon du 1er décembre 2016 est annulé.

Article 2 : L'affaire est renvoyée à la cour administrative d'appel de Lyon. 

Article 3 : L'Etat versera à M. et Mme A...la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

Article 4 : La présente décision sera notifiée à M. et Mme A...et au ministre de l'action et des comptes publics.
[RJ1] Cf. CE, 7 juillet 2017, M. et Mme Nabitz, n° 410620, T. p. 777. Rappr., s'agissant d'une déclaration d'inconstitutionnalité, CE, 16 janvier 2015, Société Métropole Télévision, n° 386031, p. 1.