Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

      M. C... a demandé au tribunal administratif de Rennes de prononcer la décharge, en droits et pénalités, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée assignés à la SARL Durust pour la période du 1er janvier au 31 décembre 2011 et de la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés à laquelle cette société a été assujettie au titre de l'année 2011, impositions dont le paiement solidaire lui est réclamé.

       Par un jugement n° 1801115 et 1903430 du 6 janvier 2021, le tribunal administratif de Rennes a rejeté sa demande.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête et un mémoire enregistrés les 5 mars et 10 septembre 2021 M. C..., représenté par Me Lebellour, demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement ;

       2°) de prononcer la décharge sollicitée ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il soutient que :

       - la SARL Durust n'a pas reçu la mise en demeure en vue de souscrire sa déclaration de chiffre d'affaires au titre de l'exercice clos en 2011 dans le délai imparti de trente jours en application de l'article L. 68 du livre des procédures ;

       - le signataire du pli contenant la mise en demeure n'était pas habilité pour le faire ; il y a lieu de prendre en compte le contexte particulier dans lequel s'est opérée la gestion de la SARL Durust, l'existence d'une gérance de fait exercée par son frère et une usurpation de son identité ;

       - son activité a été reprise en 2010 et 2011 par la société Orbat ; l'administration a constaté cette reprise d'activité en réclamant les droits d'enregistrement relatifs à cette opération ; Aucun impôt ne peut donc être dû par elle au titre de l'exercice 2011 ;

       - le coefficient de marge commerciale de 1,20 n'est pas justifié dès lors que la SARL Durust n'était qu'une société intermédiaire au profit de la société Orbat ;

       - il se prévaut du jugement du tribunal correctionnel de Rennes du 4 février 2013 qui n'a pas retenu un coefficient de marge commerciale et qui a estimé que la SARL Durust était en réalité une société transparente ;

       - il se prévaut, sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, des énonciations contenues au paragraphe 120 de l'instruction BOI-CF-IOR-50-20.

       Par des mémoires en défense enregistrés les 10 août 2021 et 27 octobre 2022 le ministre de l'économie, des finances et de la relance conclut au rejet de la requête.

       Il soutient que les moyens soulevés par M. C... ne sont pas fondés.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. A..., 

       - les conclusions de M. Brasnu, rapporteur public,

       - et les observations de Me Lebellour, représentant M. C....

       Considérant ce qui suit :

      1. La SARL Durust, qui exerçait l'activité de négoce en gros de produits alimentaires et en particulier de broches de kebab, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur la période du 6 mai 2009 au 31 décembre 2011 à l'issue de laquelle l'administration a écarté la comptabilité et procédé, notamment, à des rectifications en matière d'impôt sur les sociétés au titre de l'exercice clos en 2011 et de taxe sur la valeur ajoutée au titre de la période du 1er janvier au 31 décembre 2011, en appliquant la procédure de la taxation d'office respectivement prévue aux 2° et 3° de l'article L. 66 du livre des procédures fiscales. M. C..., son gérant, en a été informé par une proposition de rectification du 21 décembre 2012. Les cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles la société a été assujettie ont été mis en recouvrement le 25 novembre 2013. La SARL Durust a ensuite fait l'objet d'une procédure de liquidation judiciaire prononcée le 11 septembre 2013 et clôturée pour insuffisance d'actif le 17 février 2014. Par un jugement du tribunal de grande instance de Rennes du 4 mai 2015, M. C... a été, notamment, condamné au paiement solidaire des impôts fraudés par la SARL Durust et à celui des pénalités au titre de l'exercice clos en 2011. Le 28 juin 2016, le comptable public a alors adressé à M. C... une mise en demeure valant commandement de payer la somme de 127 846,60 euros correspondant aux impôts dus par la SARL Durust. Après le rejet des deux réclamations préalables présentées par lui, M. C... a demandé au tribunal administratif de Rennes la décharge, en droits et pénalités, de la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés à laquelle la SARL Durust a été assujettie au titre de l'exercice clos en 2011 et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée concernant la période du 1er janvier au 31 décembre 2011, dont le paiement solidaire lui avait été réclamé. Par un jugement du 6 janvier 2021, le tribunal a rejeté sa demande. M. C... relève appel de ce jugement.

      Sur la régularité de la procédure d'imposition :

      2. Aux termes de l'article L. 66 du livre des procédures fiscales : " Sont taxés d'office : / (...) 2° à l'impôt sur les sociétés, les personnes morales passibles de cet impôt qui n'ont pas déposé dans le délai légal leur déclaration, sous réserve de la procédure de régularisation prévue à l'article L. 68 (...). ". Aux termes de l'article L. 68 du même livre : " La procédure de taxation d'office prévue aux 2° et 5° de l'article L. 66 n'est applicable que si le contribuable n'a pas régularisé sa situation dans les trente jours de la notification d'une mise en demeure. (...). ".

       3. M. C... soutient que la SARL Durust n'a pas reçu la mise en demeure en vue de souscrire sa déclaration de chiffre d'affaires au titre de l'exercice clos en 2011 prescrite par les dispositions de l'article L. 68 du livre des procédures. Il ressort cependant de l'accusé de réception versé en première instance que le pli contenant la mise en demeure a été réceptionné le 18 juin 2012 à l'adresse du siège social de la société. Dès lors, le moyen manque en fait.

       4. Par ailleurs, un pli délivré à la bonne adresse est regardé comme régulièrement notifié sauf si le destinataire démontre que la signature figurant sur l'avis de réception est celle d'une personne qui n'avait pas qualité pour recevoir le pli adressé. En l'espèce, M. C..., qui soutient qu'il avait seul qualité pour recevoir le pli contenant la mise en demeure, ne le démontre pas. S'il fait valoir le contexte particulier dans lequel s'est opérée la gestion de la SARL Durust, l'existence d'une gérance de fait exercée par son frère et une usurpation de son identité, de tels éléments sont sans incidence sur la régularité de la procédure d'imposition.

      5. Enfin, M. C... n'est pas fondé à se prévaloir, sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, des énonciations contenues au paragraphe 120 de l'instruction BOI-CF-IOR-50-20 qui porte sur la procédure d'imposition et ne comporte aucune interprétation de la loi fiscale.

       Sur le bien-fondé des impositions supplémentaires :

       6. Aux termes de l'article L. 193 du livre des procédures fiscales : " Dans tous les cas où une imposition a été établie d'office la charge de la preuve incombe au contribuable qui demande la décharge ou la réduction de l'imposition. ". Aux termes de l'article R. 193-1 du même livre : " Dans le cas prévu à l'article L. 193 le contribuable peut obtenir la décharge ou la réduction de l'imposition mise à sa charge en démontrant son caractère exagéré. ". En application de ces dispositions, la charge de la preuve du caractère exagéré des impositions incombe à M. C....

       7. Après avoir écarté la comptabilité de la SARL Durust au motif que celle-ci est incomplète, irrégulière et non probante et que des factures de vente n'avaient pas été comptabilisées, le vérificateur a procédé à une reconstitution des recettes au titre, notamment, de l'exercice clos le 31 décembre 2011. Sa méthode a consisté à retenir le montant des achats de marchandises comptabilisées, soit 947 993,44 euros, auquel il a ajouté des factures de la société Ekin des 4 janvier et 4 février 2011 qui n'étaient pas comptabilisée d'un montant de 29 314,80 euros et la valeur du stock au 1er janvier 2011, soit 40 582,05 euros, le tout représentant un montant global de marchandises revendues égal à 1 017 890,29 euros. Sur cette base, il a appliqué un coefficient de marge commerciale de 1,20, soit un chiffre d'affaires reconstitué de 1 221 468 euros.

      8. Pour critiquer cette méthode, M. D... soutient, en premier lieu, que la SARL Durust a exercé son activité d'acheteur en gros et de revendeur au détail de broches de kebab jusqu'en 2009 et que son activité a été reprise en 2010 et 2011 par la société Orbat, géré par son frère. Toutefois, d'une part, il ne résulte pas des termes du jugement du tribunal correctionnel de Rennes du 14 février 2013, contrairement à ce qu'affirme le requérant, que la SARL Durust aurait été reprise. D'autre part, si l'intéressé fait valoir que l'administration a constaté la réalité de cette reprise d'activité en réclamant les droits d'enregistrement relatifs à cette opération, il n'apporte aucune preuve en ce sens. Enfin, alors qu'il soutient que la proposition de rectification précise que la SARL Durust a cédé, avec effet au 1er janvier 2010, la jouissance des éléments du fonds de commerce acquis par elle le 2 mai 2009, soit essentiellement la clientèle de restaurants rapides, la location de matériels roulants et la jouissance des locaux d'entrepôt situé à Vezin Le Coquet, au profit exclusif de la société Orbat, il n'apporte pas la preuve de l'existence d'un acte de cession du fonds de commerce. En revanche, en versant en appel vingt et une factures de vente de produits alimentaires que la SARL Durust a adressées à la société Orbat en 2011, le requérant démontre lui-même que la SARL Durust exerçait son activité de négoce en 2011 et n'avait pas cessé au 1er janvier 2010. De plus, il n'est pas contesté que l'activité continuait en août 2011 dans la mesure où la société a déposé alors sa liasse fiscale de l'exercice clos le 31 décembre 2010 et comptabilisé des achats et ventes au titre de cet exercice, établissant ainsi un chiffre d'affaires, qui a été constaté par le vérificateur, à hauteur de 960 169 euros. Dès lors, les moyens tirés de la cessation d'activité le 31 décembre 2009 et de l'impossibilité en découlant d'imposer la société Durust au titre de l'exercice 2011 ne sont pas fondés.

      9. En deuxième lieu, M. C... n'apporte, pas davantage qu'en première instance, d'élément pour remettre en cause le coefficient de marge commerciale de 1,20 retenu par service dans les conditions rappelées au point 7.

      10. En dernier lieu, le requérant a été condamné par un jugement du tribunal correctionnel de Rennes du 4 mai 2015 au paiement solidaire des impôts fraudés par la SARL Durust et à celui des pénalités correspondantes de l'exercice 2011. L'autorité de la chose jugée qui appartient aux décisions des juges répressifs, devenues définitives, s'attache à la constatation matérielle des faits mentionnés dans le jugement, support nécessaire du dispositif, et à leur qualification sur le plan pénal. En revanche, elle ne s'attache pas à l'appréciation de ces mêmes faits au regard de la loi fiscale, notamment en ce qui concerne l'évaluation des bases d'imposition. Ainsi, M. C... n'est pas fondé à soutenir que l'administration aurait méconnu l'autorité de la chose jugée attachée à ce jugement, qui n'a pas retenu un coefficient de marge commerciale et qui aurait estimé que la SARL Durust était en réalité une société transparente. Dès lors, le requérant ne peut pas se prévaloir de ce jugement.

      11. Il résulte de ce qui précède que M. C... n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Rennes a rejeté sa demande. Par voie de conséquence, ses conclusions relatives aux frais liés au litige doivent être rejetées.

       D E C I D E :

Article 1er : 	La requête de M. C... est rejetée.

Article 2 : 	Le présent arrêt sera notifié à M. B... C... et au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique.

       Délibéré après l'audience du 24 novembre 2022, à laquelle siégeaient :

       - Mme Perrot, présidente de chambre,

       - M. Geffray, président-assesseur,

       - M. Penhoat, premier conseiller.

        Rendu public par mise à disposition au greffe le 9 décembre 2022.

Le rapporteur

J.E. A...La présidente 

I. PerrotLa greffière 

S. Pierodé

       La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique en ce qui le concerne, et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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N° 21NT00611