Vu la requête sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 19 décembre 2005 et 12 avril 2006 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour la SOCIETE UPC FRANCE, dont le siège est 10, rue Albert Einstein à Champs-sur-Marne (77420) ; la SOCIETE UPC FRANCE demande au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler pour excès de pouvoir la décision n° 05-0425 de l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes du 27 septembre 2005, en tant qu'elle a déclaré pertinent le marché de gros de la terminaison d'appel géographique sur son réseau fixe, l'a désignée comme opérateur exerçant une influence significative sur ce marché et lui a imposé, à ce titre, certaines des obligations prévues par l'article L. 38 du code des postes et des communications électroniques, notamment celle de ne pas pratiquer des tarifs excessifs ; 

              2°) de mettre à la charge de l'Etat (ARCEP) la somme de 6 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

	Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu la directive 2002/21/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 mars 2002 relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de communications électroniques (directive « cadre ») ;

              Vu les lignes directrices adoptées par la Commission européenne, le 11 juillet 2002, sur l'analyse du marché et l'évaluation de la puissance sur le marché en application du cadre réglementaire communautaire pour les réseaux et les services de communications électroniques ;

              Vu le code des postes et des communications électroniques ;

	Vu le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de M. Jean-François Mary, Maître des Requêtes,  

              - les observations de la SCP Delaporte, Briard, Trichet, avocat de la SOCIETE UPC FRANCE, 

              - les conclusions de Mme Emmanuelle Prada Bordenave, Commissaire du gouvernement ;

              Sur la légalité externe :

              Considérant qu'aux termes du quatrième alinéa de l'article L. 130 du code des postes et communications électroniques : « L'Autorité de régulation des postes et communications électroniques ne peut délibérer que si cinq au moins de ses membres sont présents. (...) » ; qu'il ressort des pièces du dossier, et notamment du procès-verbal de la réunion en cause,  que cinq membres de l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ARCEP) étaient présents lorsqu'elle a adopté la décision attaquée ; qu'ainsi, le moyen tiré de ce que la règle de quorum prévue au quatrième alinéa de l'article L. 130 du code des communications électroniques et des postes n'aurait pas été respectée manque en fait ; 

              Considérant qu'en vertu du II de l'article L. 32-1 du code des postes et des communications électroniques, l'ARCEP doit exercer ses attributions dans des conditions objectives et transparentes ; que le III de ce même article précise que l'autorité précitée doit rendre publiques les mesures envisagées ayant une incidence importante sur un marché dans un délai raisonnable avant leur adoption, qui ne peut être inférieur à un mois en vertu de l'article D. 304 du même code, et recueillir à leur sujet les observations, dont le résultat est rendu public ; que, si ces dispositions imposent à l'ARCEP de publier ses projets de décision plus d'un mois avant leur adoption, elles ne lui imposent pas, en revanche, de publier les modifications qu'elle leur a apportées pour tenir compte des observations ou avis recueillis ni de publier les résultats des appels à commentaires auxquels elle a procédé en application de l'article L. 32-1 avant l'adoption de ses décisions ;

              Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que l'ARCEP a publié sa proposition de décision relative à l'analyse des marchés de terminaison d'appel géographique sur les réseaux alternatifs fixes le 17 janvier 2005 et a publié les résultats de cet appel à commentaires le 22 mars 2005 ; qu'elle a publié son projet modifié à la suite du premier appel à commentaires et de l'avis du Conseil de la concurrence, le 15 juin 2005, et a rendu publics les résultats de ce deuxième appel à commentaires le 29 juillet 2005 ; qu'il résulte de ce qui a été dit ci-dessus que, si l'ARCEP a procédé, le même jour, à un troisième appel à commentaires sur son projet, après l'avis rendu par la Commission des Communautés européennes, la circonstance que les résultats de ce dernier appel à commentaires n'aient été rendus publics que le 16 janvier 2006,  soit postérieurement à la décision attaquée, adoptée le 27 septembre 2005, cette circonstance n'est pas de nature à entacher la légalité de cette décision ;

              Considérant que la décision attaquée énonce les considérations de droit et de fait sur lesquelles elle est fondée, et notamment les raisons pour lesquelles l'ARCEP n'a pas inclus dans le marché pertinent les prestations de terminaison d'appel vers les numéros non géographiques et les prestations de terminaison d'appel vers les numéros géographiques des autres opérateurs ; que la circonstance que l'autorité n'aurait pas répondu aux objections de certains opérateurs, ni aux observations de la Commission européenne et du Conseil de la concurrence n'est pas de nature à faire regarder la décision litigieuse comme insuffisamment motivée au regard des prescriptions des articles 37-1 et 37-2 du code des postes et communications électroniques ; 

              Sur la légalité interne :

              Considérant qu'aux termes de l'article L. 37-1 du code des postes et des communications électroniques : « L'Autorité de régulation des télécommunications détermine, au regard notamment des obstacles au développement d'une concurrence effective, et après avis du Conseil de la concurrence, les marchés du secteur des communications électroniques pertinents, en vue de l'application des articles L. 38, L. 38-1 et L. 38-2./ Après avoir analysé l'état et l'évolution prévisible de la concurrence sur ces marchés, l'autorité établit, après avis du Conseil de la concurrence, la liste des opérateurs réputés exercer une influence significative sur chacun de ces marchés, au sens des dispositions de l'alinéa suivant./ Est réputé exercer une influence significative sur un marché du secteur des communications électroniques tout opérateur qui, pris individuellement ou conjointement avec d'autres, se trouve dans une position équivalente à une position dominante lui permettant de se comporter de manière indépendante vis-à-vis de ses concurrents, de ses clients et des consommateurs ... » ; qu'aux termes du I de l'article L. 38 du même code : « Les opérateurs réputés exercer une influence significative sur un marché du secteur des communications électroniques peuvent se voir imposer, en matière d'interconnexion et d'accès, une ou plusieurs des obligations suivantes, proportionnées à la réalisation des objectifs mentionnés à l'article L. 32-1 : / (...) 4° Ne pas pratiquer de tarifs excessifs ou d'éviction sur le marché en cause et pratiquer des tarifs reflétant les coûts correspondants ; (...) » ; que, pour déclarer un marché pertinent et désigner une société comme ayant une influence significative, l'autorité doit « tenir le plus grand compte des lignes directrices adoptées par la Commission européenne » le 11 juillet 2002, ainsi que l'ont prévu le paragraphe 3 de l'article 15 de la directive « cadre » du 7 mars 2002 et le I de l'article D. 302 du même code ;

              En ce qui concerne la définition du marché pertinent :

              Considérant que, selon le point 2.2.1 des lignes directrices mentionnées ci-dessus, « le marché pertinent de produits ou de services comprend tous les produits ou les services qui sont suffisamment interchangeables ou substituables l'un à l'autre, en fonction non seulement de leurs caractéristiques objectives, en vertu desquelles ils sont particulièrement aptes à satisfaire les besoins constants des consommateurs, de leur prix ou leur usage prévu, mais également en fonction des conditions de concurrence et/ou de la structure de la demande ou de l'offre sur le marché en question... » ; que, par la décision attaquée, l'ARCEP a désigné comme « marché pertinent » le marché de gros des prestations de terminaison d'appel vers les numéros géographiques des abonnés de la SOCIETE UPC FFRANCE, qui exploite un réseau câblé ;

              Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que les appels dirigés vers les numéros géographiques des abonnés d'un opérateur de boucle locale tel qu'UPC ne peuvent finir d'être acheminés qu'en empruntant le réseau de cet opérateur ; que, même si la personne appelée dispose d'un autre raccordement, exploité par un autre opérateur, elle ne peut être jointe au numéro géographique appelé que par l'intermédiaire du réseau du premier opérateur ; qu'il ne ressort pas, en revanche, des pièces du dossier que les prestations de terminaison d'appel vers les numéros non géographiques puissent se substituer aux prestations de terminaison d'appels vers les numéros géographiques et relèvent ainsi du même marché de gros ; que, par suite, en définissant, ainsi qu'elle l'a fait, le marché de la terminaison d'appel, l'ARCEP n'a pas fait une inexacte application des dispositions précitées du code des postes et communications électroniques ; 

              En ce qui concerne la désignation de la SOCIETE UPC FRANCE comme opérateur réputé exerçant une influence significative sur le marché :

              Considérant qu'il résulte de ce qui a été dit ci-dessus que la SOCIETE UPC FRANCE est le seul offreur sur le marché retenu ; que, si France Télécom est l'acheteur le plus important sur le même marché, cette société ne dispose pas pour autant, de ce fait, d'un pouvoir lui permettant de contrebalancer celui de la société requérante, notamment celui de s'opposer à une hausse des tarifs de terminaison d'appel ; qu'en effet, France Télécom ne peut pas, en sa qualité d'opérateur du service universel, refuser d'acheminer les appels destinés aux abonnés de la société requérante, ou pratiquer des tarifs plus élevés pour ces appels, sans s'exposer à des sanctions de la part de l'ARCEP ; que ses tarifs sur le marché de détail de la téléphonie fixe sont encadrés et qu'il lui est imposé, au titre des obligations prévues par les dispositions du 4° de l'article L. 38 du code des postes et communications électroniques, « d'orienter ses tarifs vers les coûts », en ce qui concerne ses prestations de terminaison d'appel vers les numéros géographiques de son propre réseau ; que, par suite, en estimant que la SOCIETE UPC FRANCE exerçait une influence significative sur le marché de la terminaison d'appel géographique de son réseau fixe et était ainsi au nombre des opérateurs qui pouvaient se voir imposer une ou plusieurs de ces obligations, l'ARCEP a fait une exacte application des articles L. 37-1 et L. 38 du code des postes et communications électroniques ;

              En ce qui concerne les obligations imposées à la SOCIETE UPC FRANCE :

              Considérant que, contrairement à ce que soutient la société requérante, l'obligation qui lui est faite de ne pas pratiquer des tarifs excessifs ne lui impose pas de pratiquer des tarifs identiques ou équivalents à ceux de France Télécom ; qu'il lui sera loisible, le cas échéant, de contester les mesures prises à son encontre par l'ARCEP sur le fondement de cette obligation ; que la société requérante n'est pas non plus fondée à soutenir que l'obligation qui lui est imposée, et qui est conforme à ce que prévoit l'article L. 38 du code, ne serait pas davantage précisée ;

              Considérant que, si la société requérante soutient que l'ARCEP aurait méconnu l'objectif de « concurrence effective et loyale au bénéfice des utilisateurs », qu'il lui incombe de faire respecter, en vertu de l'article L. 32-1 du code, notamment « en encourageant des investissements efficaces en matière d'infrastructures », ainsi que l'objectif tendant à assurer « la plus grande neutralité technologique possible », prévu au même article, il ne ressort pas des pièces du dossier que l'obligation tarifaire précitée empêche cet opérateur de développer ses propres infrastructures de télécommunications et le contraindrait à utiliser la boucle locale de France Télécom ;

              Considérant que la société requérante n'est pas fondée à soutenir que la décision attaquée créerait des discriminations injustifiées entre France Télécom et les autres opérateurs de boucle locale alors que France Télécom, à laquelle sont imposées, au demeurant, des obligations plus contraignantes en matière de tarifs, est dans une situation différente des autres opérateurs de boucle locale, eu égard notamment à l'étendue de son réseau de communication et à sa position dominante sur les marchés de gros et de détail de communications électroniques ; que la société requérante n'est pas non plus fondée à soutenir que la décision attaquée créerait des discriminations injustifiées entre elle et les autres opérateurs de boucle locale ; qu'en effet, il ne ressort pas des pièces du dossier que la société requérante, bien qu'elle ait créé ses propres infrastructures de communication, soit dans une situation différente de celle des autres opérateurs de boucle locale au regard des objectifs poursuivis par les articles L. 37-1 et L. 38 du code des postes et communications électroniques ; 

              Considérant qu'il ne ressort pas des pièces du dossier qu'en imposant à la SOCIETE UPC FRANCE l'obligation tarifaire précitée, l'ARCEP se soit livrée à une appréciation entachée d'erreur manifeste ;

              Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SOCIETE UPC FFRANCE n'est pas fondée à demander l'annulation de la décision attaquée ;

              Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

              Considérant que ces dispositions font obstacle à ce qu'il soit mis à la charge de l'Etat (ARCEP), qui n'est pas la partie perdante dans la présent affaire, la somme que la SOCIETE UPC FRANCE demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; qu'il n'y a pas lieu de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge de la SOCIETE UPC FRANCE la somme que l'ARCEP demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;
D E C I D E :

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Article 1er : La requête de la SOCIETE UPC FRANCE est rejetée.

Article 2 : Les conclusions de l'ARCEP tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : La présente décision sera notifiée à la SOCIETE UPC FRANCE, à l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes et au ministre de l'économie, des finances et de l'industrie.
[RJ1] Rappr. 5 décembre 2005, Fédération nationale UFC Que choisir, n°277441, T. p. 1000.