Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       L'Office 13 Habitat a demandé au tribunal administratif de Marseille d'annuler la décision du 16 avril 2020 par laquelle la ministre du travail a retiré sa décision implicite de rejet née le 27 janvier 2020, annulé la décision de l'inspectrice du travail du 26 juillet 2019 autorisant le licenciement pour inaptitude de Mme A... et refusé le licenciement de cette dernière.

       Par un jugement n° 2004437 du 24 février 2022, le tribunal administratif de Marseille a rejeté cette demande.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête et un mémoire, enregistrés les 13 avril 2022 et 12 juillet 2022, l'Office 13 Habitat représenté par Me Carava et Me Duval, demande à la Cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Marseille du 24 février 2022 ;

       2°) d'annuler la décision du 16 avril 2020 en ce qu'elle a annulé la décision de l'inspectrice du travail du 26 juillet 2019 ;

       3°) de rejeter la demande de Mme A... ;

       4°) de mettre à la charge de Mme A... la somme de 2 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il soutient que :

       - le jugement attaqué est insuffisamment motivé dès lors qu'il n'a pas répondu au moyen tiré de l'application des dispositions des articles L. 1226-2-1, alinéa 3, et L. 1226-12, alinéa 3, du code du travail, issues de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 ;

       - aucune délégation de pouvoir n'a été annexée à la décision contestée ;

       - cette décision est insuffisamment motivée ;

       - elle méconnaît les articles L. 1226-2-1, alinéa 3, et L. 1226-12, alinéa 3, du code du travail dans leur rédaction issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 qui prévoient une présomption de respect de l'obligation de reclassement ;

       - elle est entachée d'une erreur de fait et d'une erreur manifeste d'appréciation ;

       - la procédure de licenciement en litige est dépourvue de lien avec le mandat de la salariée ;

       - elle n'est pas entachée de discrimination.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 10 juin 2022, Mme B... A..., représentée par Me Brea, conclut au rejet de la requête de l'Office 13 Habitat et demande à la Cour de mettre à sa charge la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle fait valoir que les moyens soulevés par l'Office 13 Habitat ne sont pas fondés.

       La requête a été communiquée à la ministre du travail, de l'emploi et de l'insertion qui n'a pas produit de mémoire.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code des relations entre le public et l'administration ;

       - le code du travail ;

       - la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme E...,

       - et les conclusions de M. Guillaumont, rapporteur public.

       Considérant ce qui suit :

       1. Mme A..., recrutée à compter du 1er août 2012 par l'Office 13 Habitat, occupait en dernier lieu le poste d'agent contact clientèle. Elle détenait, depuis le 13 juin 2016, le mandat de membre du comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail. Par courrier du 27 mai 2019, l'Office 13 Habitat a demandé à l'inspecteur du travail l'autorisation de licencier pour inaptitude physique Mme A.... Par une décision du 26 juillet 2019, l'inspecteur du travail a autorisé ce licenciement. A la suite du recours hiérarchique formé par Mme A... le 25 mars 2019, la ministre du travail a, par une décision du 16 avril 2020, retiré sa décision implicite de rejet née le 27 janvier 2020, annulé la décision de l'inspectrice du travail du 26 juillet 2019 et refusé le licenciement de la salariée. L'Office 13 Habitat relève appel du jugement du 24 février 2022 du tribunal administratif de Marseille qui a rejeté sa demande tendant à l'annulation de cette décision du 16 avril 2020.

       Sur la régularité du jugement attaqué :

       2. Il ressort du jugement attaqué, que le tribunal a cité les dispositions des articles L. 1226-2 et L. 1226-2-1 du code du travail relatives à l'inaptitude du salarié et à l'obligation de reclassement pesant sur l'employeur, dans leur rédaction issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels. Il a ensuite estimé que la circonstance que trois postes correspondants aux compétences de Mme A... lui aient été proposés le 21 mars 2019 et qu'elle les ait refusés ne suffit pas à faire regarder l'Office 13 Habitat comme ayant satisfait à son obligation de reclassement dès lors qu'un poste de chargé administratif à l'agence Belvédère était disponible à la date à laquelle l'inspectrice du travail a statué, le 26 juillet 2019. Dans ces conditions, les premiers juges ont suffisamment répondu au moyen tiré de l'application des dispositions du troisième alinéa de l'article L. 1226-2-1 du code du travail, dans leur rédaction issue de la loi du 8 août 2016, étant précisé que le troisième alinéa de l'article L. 1226-12 du même code, relatif au cas d'inaptitude consécutive à un accident du travail ou à une maladie professionnelle n'était pas applicable à Mme A....

       Sur le bien-fondé du jugement attaqué :

       3. Il ressort des pièces du dossier que Mme C... D..., directrice adjointe du travail, adjointe à la chef du bureau du statut protecteur bénéficiait, par une décision du 3 janvier 2020 du directeur général du travail, publiée au journal officiel du 5 janvier 2020, d'une délégation à l'effet de signer, dans la limite des attributions du bureau du statut protecteur et au nom de la ministre chargée du travail, tous actes, décisions ou conventions à l'exclusion de décrets. Par suite, Mme D... était compétente pour signer la décision contestée. Par ailleurs, aucun texte législatif ou réglementaire n'impose d'annexer à une décision administrative la délégation de signature de son auteur.

       4. Aux termes de l'article L. 211-2 du code des relations entre le public et l'administration : " Les personnes physiques ou morales ont le droit d'être informées sans délai des motifs des décisions administratives individuelles défavorables qui les concernent. / A cet effet, doivent être motivées les décisions qui : / (...) 4° Retirent ou abrogent une décision créatrice de droits ; (...) ". L'article L. 211-5 du même code dispose que : " La motivation exigée par le présent chapitre doit être écrite et comporter l'énoncé des considérations de droit et de fait qui constituent le fondement de la décision. ".

       5. La décision en litige vise le code du travail et notamment les articles L. 2411-1 et suivants relatifs à la protection en cas de licenciement des salariés protégés ainsi que l'article 11 de l'ordonnance n° 2017-1386 du 22 septembre 2017. Ces mentions sont suffisantes pour motiver en droit la décision contestée laquelle n'avait pas à viser les dispositions des articles L. 1226-2, L. 1226-2-1 ou L. 1226-12 du code du travail, dans leur rédaction issue de la loi du 8 août 2016 ni à faire état de fondement jurisprudentiel. Par ailleurs, cette décision mentionne l'inaptitude physique de Mme A... et relève que l'employeur n'a pas satisfait à son obligation de reclassement au motif que deux autres postes de catégorie 2 niveau 1 n'ont pas été proposés à la salariée. Elle est, par suite, suffisamment motivée.

       6. Aux termes de l'article L. 1226-2 du code du travail : " Lorsque le salarié victime d'une maladie ou d'un accident non professionnel est déclaré inapte par le médecin du travail, en application de l'article L. 4624-4, à reprendre l'emploi qu'il occupait précédemment, l'employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités. Cette proposition prend en compte, après avis des délégués du personnel lorsqu'ils existent, les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu'il formule sur les capacités du salarié à exercer l'une des tâches existantes dans l'entreprise. Le médecin du travail formule également des indications sur la capacité du salarié à bénéficier d'une formation le préparant à occuper un poste adapté. L'emploi proposé est aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en œuvre de mesures telles que mutations, aménagements, adaptations ou transformations de postes existants ou aménagement du temps de travail. ". L'article L. 1226-2-1 du même code prévoit que : " Lorsqu'il est impossible à l'employeur de proposer un autre emploi au salarié, il lui fait connaître par écrit les motifs qui s'opposent à son reclassement./ L'employeur ne peut rompre le contrat de travail que s'il justifie soit de son impossibilité de proposer un emploi dans les conditions prévues à l'article L. 1226-2, soit du refus par le salarié de l'emploi proposé dans ces conditions, soit de la mention expresse dans l'avis du médecin du travail que tout maintien du salarié dans un emploi serait gravement préjudiciable à sa santé ou que l'état de santé du salarié fait obstacle à tout reclassement dans un emploi. / L'obligation de reclassement est réputée satisfaite lorsque l'employeur a proposé un emploi, dans les conditions prévues à l'article L. 1226-2, en prenant en compte l'avis et les indications du médecin du travail (...) ".

       7. En vertu du code du travail, les salariés protégés bénéficient, dans l'intérêt de l'ensemble des travailleurs qu'ils représentent, d'une protection exceptionnelle. Lorsque le licenciement de l'un de ces salariés est envisagé, il ne doit pas être en rapport avec les fonctions représentatives normalement exercées par l'intéressé ou avec son appartenance syndicale. Dans le cas où la demande de licenciement est motivée par l'inaptitude physique, il appartient à l'administration de s'assurer, sous le contrôle du juge de l'excès de pouvoir, que l'employeur a cherché sérieusement à reclasser le salarié, le cas échéant par la mise en œuvre d'une mesure telle que mutation ou transformation d'un poste de travail ou aménagement du temps de travail. A cet effet, conformément aux dispositions citées ci-dessus de l'article L. 1226-2 du code du travail dans leur rédaction issue de la loi du 8 août 2016, la proposition d'un poste suffit dès lors que celui-ci respecte les préconisations et indications du médecin du travail, est approprié aux capacités du salarié et aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé. Le licenciement ne peut être autorisé que dans le cas où l'employeur n'a pu reclasser le salarié dans un tel emploi au terme d'une recherche sérieuse, menée tant au sein de l'entreprise que dans les entreprises dont l'organisation, les activités ou le lieu d'exploitation permettent, en raison des relations qui existent avec elles, d'y effectuer la permutation de tout ou partie de son personnel.

       8. Pour refuser à l'Office 13 Habitat l'autorisation de licencier Mme A... en raison de son inaptitude, la ministre du travail a estimé qu'il n'avait pas satisfait à son obligation de reclassement loyale et sérieuse en ne proposant pas à la salariée deux postes disponibles de catégorie 2 niveau 1, publiés les 29 mars et 29 avril 2019, situés à proximité de son domicile et correspondant à ses qualifications et à son expérience professionnelle.

       9. Il ressort des pièces du dossier qu'à l'issue de la visite de reprise et par un avis du 4 mars 2019, le médecin du travail a déclaré Mme A... inapte en précisant qu'une " mutation est préconisée dans un autre service. La reprise du travail serait préférable à temps partiel dans la mesure du possible. Une formation peut être envisagée. ". Par un courrier du 21 mars 2019, l'Office 13 Habitat a proposé à la salariée trois postes de reclassement de catégorie supérieure, catégorie 2 niveau 1, correspondant à un poste de technicien fournisseur à la direction financière du siège, un poste de technicien archives au pôle logistique du siège et un poste de chargé administratif à l'agence de Salon de Provence. Par une lettre du 4 avril 2019, la salariée a refusé le poste de chargé administratif, notamment, en raison de son état de santé, de la distance entre son domicile et l'agence ainsi que des frais annexes engendrés par cette distance. Elle a également précisé que les postes de technicien fournisseur et de technicien archives n'étaient pas en adéquation avec son expérience et sa qualification. L'Office 13 Habitat l'a alors convoquée à un entretien en vue de son licenciement, le 11 avril 2019. Toutefois, l'office requérant ne conteste pas que deux autres postes publiés les 29 mars et 29 avril 2019 de chargé de clientèle à Aubagne et de chargé administratif à l'agence Belvédère située à Marseille étaient disponibles. Le premier poste de chargé de clientèle nécessitait des compétences particulières et un BTS " Economie sociale et familiale " que la salariée ne détenait pas. Il n'avait ainsi pas à lui être proposé. S'agissant du second poste de chargé administratif situé à Marseille donc à proximité du domicile de Mme A..., l'Office 13 Habitat ne peut utilement soutenir qu'elle n'avait pas les compétences pour l'occuper s'agissant d'un poste de catégorie 2 alors qu'elle était positionnée en catégorie 1 dès lors qu'il lui a fait trois positions de reclassement de catégorie 2 niveau 1 dont un poste de chargé administrative à Salon de Provence, comme dit précédemment. La ministre du travail dont il résulte de l'instruction qu'elle aurait pris la même décision si elle s'était fondée seulement sur l'absence de proposition du poste de chargé administratif à l'agence Belvédère de Marseille, a ainsi pu légalement et sans commettre d'erreur de fait, estimé que l'Office 13 Habitat n'avait pas rempli sérieusement son obligation de recherche de reclassement en ne proposant pas à Mme A... l'emploi alors disponible le plus comparable à l'emploi qu'elle occupait précédemment quand bien même trois propositions lui avaient été faites, dès lors que ces propositions, ainsi qu'il a été dit, soit, pour deux d'entre elles, n'étaient pas en adéquation avec son expérience et sa qualification, soit, pour l'une d'entre elle, était nettement plus éloignée de son domicile que l'emploi précédemment occupé.

       10. Il résulte de tout ce qui précède que l'Office 13 Habitat n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à l'annulation de la décision du 16 avril 2020.

       Sur les frais liés au litige :

       11. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de Mme A... qui n'est pas dans la présente instance la partie perdante, la somme demandée par l'Office 13 Habitat au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Office 13 Habitat une somme de 2 000 euros au titre des frais exposés par Mme A... et non compris dans les dépens.

D É C I D E :

Article 1er : La requête de l'Office 13 Habitat est rejetée.

Article 2 : L'Office 13 Habitat versera à Mme A... une somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à l'Office 13 Habitat, à Mme B... A... et au ministre du travail, du plein emploi et de l'insertion.

       Délibéré après l'audience du 7 avril 2023, où siégeaient :

       - Mme Helmlinger, présidente de la Cour,

       - Mme Ciréfice, présidente assesseure,

       - Mme Marchessaux, première conseillère.

       Rendu public par mise à disposition au greffe, le 21 avril 2023.

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N° 22MA01070	

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