Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. B... A... a demandé au tribunal administratif de Montpellier, d'une part, d'annuler l'arrêté du 14 juin 2022 par lequel le garde des sceaux, ministre de la justice, a prononcé à son encontre la sanction disciplinaire de déplacement d'office, d'autre part, de procéder à sa réintégration, et à la reconstitution de sa carrière et de ses droits sociaux, et, enfin, de mettre à la charge de l'Etat la somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Par une ordonnance n° 2204390 du 14 septembre 2022, le président de la 3ème chambre du tribunal administratif de Montpellier a transmis, par application des dispositions combinées des articles R. 312-12 et R. 351-3 du code de justice administrative, au tribunal administratif de Marseille le dossier de la requête de M. A....

       Par une ordonnance n° 2208529 du 9 décembre 2022, le président de la 4ème chambre du tribunal administratif de Marseille a donné acte du désistement d'office de M. A..., sur le fondement des dispositions de l'article R. 612-5-2 du code de justice administrative. 

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête, enregistrée le 27 janvier 2023, M. A..., représenté par Me Chavrier, demande à la Cour :

       1°) d'annuler cette ordonnance du président de la 4ème chambre du tribunal administratif de Marseille du 9 décembre 2022 ;

       2°) d'annuler cet arrêté du garde des sceaux, ministre de la justice, du 14 juin 2022 ainsi que l'arrêté du 9 août 2022 par lequel il a été muté d'office, à compter du 1er septembre 2022, au centre pénitentiaire de Tarascon ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 4 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il soutient que :

       - sur l'illégalité de l'ordonnance en litige : en considérant qu'il était réputé, sur le fondement des dispositions de l'article R. 612-5-2 du code de justice administrative, s'être désisté de son recours au fond alors qu'il avait régulièrement introduit un pourvoi à l'encontre de l'ordonnance de référé du 17 octobre 2022, le tribunal administratif de Marseille a entaché cette ordonnance en litige d'une dénaturation des pièces du dossier ainsi que d'une erreur de droit ;

       - sur l'illégalité de l'arrêté en litige :

       . cet arrêté est entaché d'un vice de procédure : en méconnaissance des dispositions de l'article 8 du décret n° 84-961 du 25 octobre 1984 relatif à la procédure disciplinaire concernant les fonctionnaires de l'Etat, aucune proposition de sanction motivée n'a été formulée par le conseil de discipline ; surabondamment, l'autorité disciplinaire était tenue, à tout le moins, d'informer le conseil de discipline des motifs l'ayant conduit à prononcer une sanction de 2ème groupe portant déplacement d'office ;

       . cet arrêté est également entaché d'une erreur de droit tirée de l'absence de base légale ou réglementaire : aucun dispositif légal ou réglementaire n'instaure l'obligation d'avoir à " pointer ", durant la pause méridienne, depuis son poste de travail et ne dispose que la méconnaissance de cette hypothétique règle serait passible d'une sanction disciplinaire ;

       . cet arrêté a été pris en méconnaissance des dispositions de l'article L. 532-2 du code général de la fonction publique et il est, à ce titre, entaché d'une erreur de droit ;

       . il est également entaché d'une erreur d'appréciation tirée du caractère disproportionné de la sanction qui lui a été infligée, laquelle est notamment fondée sur des faits matériellement inexacts ; les faits qui lui sont reprochés quant au pointage depuis un autre poste ne sauraient être constitutifs d'une faute.

       La requête a été communiquée au garde des sceaux, ministre de la justice, qui n'a pas produit de mémoire.

       Par des lettres du 25 avril 2023, la Cour a informé les parties, sur le fondement des dispositions de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, de ce qu'elle était susceptible de fonder son arrêt sur le moyen, relevé d'office, tiré de l'irrecevabilité des conclusions présentées par M. A... tendant à l'annulation de l'arrêté du garde des sceaux, ministre de la justice, du 9 août 2022, qui sont nouvelles en appel.

       Vu 

       - l'ordonnance n° 2207752 du 17 octobre 2022 du juge des référés du tribunal administratif de Marseille ;

       - les autres pièces du dossier.

       Vu le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Lombart,

       - les conclusions de M. Angéniol, rapporteur public,

       - et les observations de Me Cavé, substituant Me Chavrier, représentant M. A....

       Considérant ce qui suit :

       1. Capitaine pénitentiaire, affecté au centre pénitentiaire de Béziers, en qualité de surveillant, M. A... relève appel de l'ordonnance du 9 décembre 2022 par laquelle le président de la 4ème chambre du tribunal administratif de Marseille a donné acte de son désistement d'office, en application des dispositions de l'article R. 612-5-2 du code de justice administrative, de sa demande tendant à l'annulation l'arrêté du 14 juin 2022 par lequel le garde des sceaux, ministre de la justice, a prononcé à son encontre la sanction disciplinaire de déplacement d'office. 

       Sur les conclusions tendant à l'annulation de l'ordonnance du président de la 4ème chambre du tribunal administratif de Marseille du 9 novembre 2022 :

       2. Aux termes de l'article R. 612-5-2 du code de justice administrative : " En cas de rejet d'une demande de suspension présentée sur le fondement de l'article L. 521-1 au motif qu'il n'est pas fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision, il appartient au requérant, sauf lorsqu'un pourvoi en cassation est exercé contre l'ordonnance rendue par le juge des référés, de confirmer le maintien de sa requête à fin d'annulation ou de réformation dans un délai d'un mois à compter de la notification de ce rejet. A défaut, le requérant est réputé s'être désisté. (...) ". 

       3. Il résulte de ces dispositions que, pour ne pas être réputé s'être désisté de sa requête à fin d'annulation ou de réformation, le requérant qui a présenté une demande de suspension sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative doit, si cette demande est rejetée au motif qu'il n'est pas fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision, confirmer le maintien de sa requête à fin d'annulation ou de réformation, dans un délai d'un mois à compter de la notification de l'ordonnance du juge des référés, sous réserve que cette notification l'informe de cette obligation et de ses conséquences, et à moins qu'il n'exerce un pourvoi en cassation contre l'ordonnance du juge des référés (Conseil d'Etat, 24 juin 2022, n° 460898, B).

       4. Au cas particulier, il ressort des pièces du dossier que, par une ordonnance n° 2207752 du 17 octobre 2022, le juge des référés du tribunal administratif de Marseille, saisi sur le fondement des dispositions de l'article L. 521-1 du code de justice administrative, a rejeté la demande présentée par M. A... tendant à la suspension de l'exécution de l'arrêté du 14 juin 2022 par lequel le garde des sceaux, ministre de la justice, lui a infligé la sanction disciplinaire de déplacement d'office, au motif qu'aucun des moyens soulevés n'était, en l'état de l'instruction, propre à créer un doute sérieux quant à sa légalité. Mais, il ressort également des pièces du dossier que, le 2 novembre 2022, soit dans le délai d'un mois qui lui a été imparti pour confirmer son recours au fond, M. A... a saisi le Conseil d'Etat d'un pourvoi en cassation contre cette ordonnance du 17 octobre 2022. Bien que ce pourvoi n'ait en définitive pas été admis, il résulte des termes mêmes de l'article R. 612-5-2 du code de justice administrative que l'obligation de confirmer le maintien de son recours au fond ne s'appliquait pas à M. A..., les dispositions de cet article excluant le cas dans lequel un pourvoi en cassation est exercé contre l'ordonnance rendue par le juge des référés. Dès lors, en omettant de prendre en considération ce pourvoi et en reprochant à M. A... de ne pas avoir confirmé le maintien de son recours au fond, le président de la 4ème chambre du tribunal administratif de Marseille a entaché son ordonnance attaquée d'une irrégularité. Pour ce motif, l'appelant est fondé à en demander l'annulation.

       5. Dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de renvoyer l'affaire devant le tribunal administratif de Marseille pour qu'il statue sur la demande présentée par M. A.... 

Sur les frais liés au litige :

       6. Aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Les parties peuvent produire les justificatifs des sommes qu'elles demandent et le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation. "

       7. Dans les circonstances de l'espèce, et sur le fondement de ces dispositions, il y a lieu de mettre à la charge de l'Etat une somme de 1 000 euros à verser à M. A....

D E C I D E :

Article 1er : L'ordonnance n° 2208529 du président de la 4ème chambre du tribunal administratif de Marseille du 9 décembre 2022 est annulée.

Article 2 : La demande de première instance présentée par M. A... est renvoyée devant le tribunal administratif de Marseille pour qu'il y soit statué.

Article 3 : L'Etat (garde des sceaux, ministre de la justice) versera à M. A... une somme de 1 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à M. B... A... et au garde des sceaux, ministre de la justice.

      Délibéré après l'audience du 16 mai 2023, où siégeaient :

      - M. Marcovici, président,

      - M. Revert, président assesseur,

      - M. Lombart, premier conseiller.

      Rendu public par mise à disposition au greffe le 30 mai 2023.

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 	No 23MA00243