Vu le pourvoi sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 6 avril et 6 juillet 2007 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour la SOCIETE BONDUELLE CONSERVE INTERNATIONAL, dont le siège est La Woestyne à Rénéscure (59173) ; la SOCIETE BONDUELLE CONSERVE INTERNATIONAL, venant aux droits de la société BPL, elle-même venant aux droits de la société Primeurop, demande au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler l'arrêt du 6 février 2007 par lequel la cour administrative d'appel de Douai, confirmant le jugement du 2 mars 2006 du tribunal administratif d'Amiens, a rejeté sa requête tendant à la décharge des suppléments d'impôt sur les sociétés et de contribution additionnelle à l'impôt sur les sociétés auxquelles la société Primeurop a été assujettie au titre de l'exercice clos en 1997 ;

              2°) réglant l'affaire au fond, de prononcer la décharge des impositions contestées ;

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; 

              Vu le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de Mme Anne Egerszegi, Maître des Requêtes,

              - les observations de la SCP de Chaisemartin, Courjon, avocat de la SOCIETE BONDUELLE CONSERVE INTERNATIONAL,

              - les conclusions de M. Emmanuel Glaser, Rapporteur public ;

              La parole ayant été à nouveau donnée à la SCP de Chaisemartin, Courjon, avocat de la SOCIETE BONDUELLE CONSERVE INTERNATIONAL,

              Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que la SA Primeurop, qui exerçait l'activité de préparation de légumes conditionnés dans des boîtes de conserve, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur la période du 1er janvier 1995 au 31 décembre 1997 ; qu'à l'issue de ce contrôle, l'administration fiscale a notamment réintégré dans les résultats des exercices clos en 1996 et 1997 les provisions pour dépréciation comptabilisées au titre des stocks des boîtes non étiquetées dites  boîtes blanches  ; que la SOCIETE BONDUELLE CONSERVE INTERNATIONAL, venant aux droits de la société BPL qui a absorbé la société Primeurop, se pourvoit en cassation contre l'arrêt du 6 février 2007 par lequel la cour administrative d'appel de Douai a rejeté l'appel que la société BPL a interjeté du jugement du 2 mars 2006 du tribunal administratif d'Amiens rejetant sa demande de décharge des suppléments d'impôt sur les sociétés et de contribution additionnelle à l'impôt sur les sociétés ainsi que des pénalités correspondantes qui lui ont été assignés au titre de l'exercice clos en 1997 ; 

              Considérant qu'aux termes du 1 de l'article 39 du code général des impôts, applicable aux sociétés en vertu de l'article 209 du code :  Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant (...) notamment (...) / 5° Les provisions constituées en vue de faire face à des pertes ou charges nettement précisées et que des événements en cours rendent probables (...)  ; qu'aux termes du 3 de l'article 38 du même code, également applicable aux sociétés en vertu de l'article 209 :  (...) les stocks sont évalués au prix de revient ou au cours du jour de la clôture de l'exercice, si ce cours est inférieur au prix de revient (...)  ; que l'article 38 decies de l'annexe III au même code prévoit :  Si le cours du jour à la date de l'inventaire des marchandises, matières premières, matières et fournitures consommables, produits intermédiaires, produits finis et emballages commerciaux perdus en stock au jour de l'inventaire est inférieur au coût de revient défini à l'article 38 nonies, l'entreprise doit constituer, à due concurrence, des provisions pour dépréciation  ; que, par cours du jour, il y a lieu d'entendre le prix auquel l'entreprise peut, dans les conditions de son exploitation, normalement escompter vendre les biens qu'elle possède en stock ; que, pour les produits intermédiaires, c'est-à-dire les produits qui sont parvenus à un stade intermédiaire du cycle de production qui se déroule au sein de l'entreprise, le cours du jour doit être déterminé, lorsque ces produits ne peuvent être vendus en l'état mais sont seulement incorporés aux produits finis, par référence au prix de vente de ces derniers ; 

              Considérant qu'en déduisant de la seule circonstance que la société Primeurop réalisait quelques ventes de boîtes blanches au profit d'autres fabricants de conserves, à titre exceptionnel et dans le cadre de  dépannages concurrence , qu'il existait, pour ces boîtes, un prix de marché auquel devait être évalué leur cours du jour, et que, par suite, à supposer que les boîtes blanches fussent regardées comme des produits intermédiaires, leur cours du jour ne pouvait être déterminé par référence au prix de vente des boîtes étiquetées, la cour a commis une erreur de droit ; qu'en conséquence, l'arrêt du 6 février 2007 doit être annulé ;

              Considérant qu'il y a lieu dans les circonstances de l'espèce, de régler l'affaire au fond, en application des dispositions de l'article L. 821-2 du code de justice administrative ; 

              Considérant qu'au cours de la procédure de redressement contradictoire, l'administration fiscale a motivé la réintégration de la provision litigieuse en contestant son principe même, au motif que les boîtes blanches ne pouvaient être vendues en l'état et que les rares transactions enregistrées donnaient lieu à une marge positive ; que, toutefois, pour ces boîtes, qui, ainsi que le reconnaît d'ailleurs l'administration, constituent des produits intermédiaires, le cours du jour doit être évalué, en l'absence de marché pour ces produits, à partir de celui des produits finis dans lesquelles ces boîtes sont intégrées ; que le cours du jour ainsi déterminé peut être inférieur au prix de revient ; que l'administration ne saurait , dans une telle hypothèse, écarter le principe de toute provision pour dépréciation ; que la société requérante est donc fondée à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif s'est fondé sur un tel motif pour juger que la provision litigieuse devait être réintégrée et rejeter sa demande ;

              Considérant cependant que l'administration fait également valoir en appel, comme elle le soutenait déjà devant le tribunal administratif, que le montant de la provision litigieuse n'est pas suffisamment justifié ;

              Considérant que, si l'administration peut, à tout moment de la procédure, invoquer un nouveau motif de droit propre à justifier l'imposition, une telle substitution ne saurait avoir pour effet de priver le contribuable de la faculté, prévue par les articles L. 59 et L. 59 A du livre des procédures fiscales, de demander la saisine de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires, lorsque celle-ci est compétente pour connaître du différend relatif à une question de fait dont la solution commande le bien-fondé du nouveau motif invoqué par l'administration ;

              Considérant que l'administration s'étant bornée, au cours de la procédure de redressement, à une remise en cause du principe même de la provision litigieuse, la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires, saisie à la demande de la société, s'est déclarée incompétente lors de sa séance du 18 avril 2000 ; que le motif tiré de ce que les modalités de calcul de la provision n'en justifieraient pas le montant avec une précision suffisante, soulève une question de fait qui relève de la compétence de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffres d'affaires ; que, dans ces conditions, sauf à priver la société de la garantie que constitue la consultation de la commission, le ministre n'est pas fondé à invoquer ce nouveau motif, alors même que celui-ci, comme le motif invoqué initialement, se rapporte à l'application de l'une des règles auxquelles est subordonnée la déductibilité d'une provision en vertu des dispositions du 5° du 1 de l'article 39 du code général des impôts ;

              Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SOCIETE BONDUELLE CONSERVE INTERNATIONAL est fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal a rejeté sa demande tendant à la décharge des suppléments d'impôt sur les sociétés et de contribution additionnelle à l'impôt sur les sociétés et des pénalités correspondantes qui lui ont été assignés au titre de l'exercice clos en 1997, en conséquence de la réintégration, dans les résultats des exercices clos en 1996 et 1997, de la provision pour dépréciation comptabilisée au titre du stock des boîtes blanches ;

              Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 

              Considérant qu'il y a lieu, sur le fondement de ces dispositions, de mettre à la charge de l'Etat une somme de 3 000 euros au titre des frais exposés par la société SOCIETE BONDUELLE CONSERVE INTERNATIONAL et non compris dans les dépens ; 
D E C I D E :

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Article 1er : L'arrêt du 6 février 2007 de la cour administrative d'appel de Douai et le jugement du 2 mars 2006 du tribunal administratif d'Amiens sont annulés.

Article 2 : La SOCIETE BONDUELLE CONSERVE INTERNATIONAL est déchargée des suppléments d'impôt sur les sociétés et de contribution additionnelle à l'impôt sur les sociétés ainsi que des pénalités correspondantes qui lui ont été assignés au titre de l'exercice clos en 1997, en conséquence de la réintégration, dans les résultats des exercices clos en 1996 et 1997, de la provision pour dépréciation comptabilisée au titre du stock des boîtes blanches.

Article 3 : L'Etat versera à la SOCIETE BONDUELLE CONSERVE INTERNATIONAL la somme de 3000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : La présente décision sera notifiée à la SOCIETE BONDUELLE CONSERVE INTERNATIONAL et au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat.
[RJ1] Cf. 20 juin 2007, Min. c/ SA Ferette, n° 290554, T. pp. 788-1040.,,[RJ2] Cf., dans un cas de substitution de base légale, 1er juin 1990 Gilet, n° 60758, inédite au Recueil, RJF 8-9/90 n° 1106.,,[RJ3] Rappr., pour les matières premières, 15 octobre 1997, Sté des Eaux de Volvic, n° 161620, T. p. 789.,,[RJ4] Cf. 17 octobre 2007, Min. c/ Morey, n° 284054, T. p. 817.