Vu la procédure suivante :

               L'association Gardez les caps et le GIE Tourcom Consovoyages ont demandé au tribunal administratif de Rennes d'annuler la décision du 6 avril 2012 par laquelle le ministre de l'écologie, du développement durable, des transports et du logement et le ministre délégué auprès du ministre de l'économie, des finances et de l'industrie, chargé de l'industrie, de l'énergie et de l'économie numérique ont, à l'issue d'une procédure d'appel d'offres, attribué à la société Ailes Marines le lot n° 4 concernant l'exploitation d'installations éoliennes de production d'électricité en mer au large de la commune de Saint-Brieuc et l'arrêté du 18 avril 2012 par lequel ces ministres ont autorisé cette société à exploiter ce parc éolien. Par un jugement n° 1302477 du 17 décembre 2015, le tribunal administratif a rejeté ces demandes.  

               Par un arrêt n° 16NT00737 du 12 janvier 2018, la cour administrative d'appel de Nantes  a rejeté l'appel formé par l'association Gardez les caps contre ce jugement.

               Par un pourvoi sommaire, un mémoire complémentaire et un mémoire en réplique, enregistrés les 8 mars et 22 mai 2018 et le 28 juin 2019 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, l'association Gardez les caps demande au Conseil d'Etat :

               1°) d'annuler cet arrêt ;

               2°) réglant l'affaire au fond, de faire droit à son appel ;

               3°) de mettre à la charge de l'Etat et de la société Ailes marines la somme de 3 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

               Vu les autres pièces du dossier ;

               Vu : 

               - le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ;

               - la directive 2001/42/ CE du Parlement européen et du Conseil du 27 juin 2001 relative à l'évaluation des incidences de certains plans et programmes sur l'environnement ;

               - la directive n° 2011/92/ UE du 13 décembre 2011 concernant l'évaluation des incidences de certains projets publics et privés sur l'environnement, abrogeant la directive 85/337/CEE du Conseil du 27 juin 1985 concernant l'évaluation des incidences de certains projets publics et privés sur l'environnement ;

               - le code de l'énergie ;

               - le code de l'environnement ;

               - le décret n° 2002-1434 du 4 décembre 2002 ;

               - le code de justice administrative ;

               Après avoir entendu en séance publique :

               - le rapport de Mme Fanélie Ducloz, maître des requêtes en service extraordinaire,  

               - les conclusions de M. Stéphane Hoynck, rapporteur public ;

               La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Marlange, de La Burgade avocat de  l'association Gardez les caps, et à la  SCP Foussard, Froger, avocat de la société Ailes Marines ;

               Vu la note en délibéré, enregistrée le 4 juillet 2019, présentée par le ministre d'Etat, ministre de la transition écologique et solidaire ;

               Vu les notes en délibéré, enregistrées les 4 et 8 juillet 2019, présentées par la société Ailes Marines ;

               Vu la note en délibéré, enregistrée le 8 juillet 2019, présentée par l'association Gardez les caps ;
Considérant ce qui suit :

               1. Il ressort des pièces soumises aux juges du fond que, par un avis publié au Journal Officiel de l'Union européenne du 5 juillet 2011, le ministre de l'écologie, du développement durable, des transports et du logement et le ministre délégué auprès du ministre de l'économie, des finances et de l'industrie, chargé de l'industrie, de l'énergie et de l'économie numérique, ont mis en œuvre, en application des dispositions de l'article L. 311-1 du code de l'énergie, une procédure d'appel d'offres portant sur cinq lots en vue de la sélection des opérateurs chargés de répondre aux objectifs de développement de la production électrique à partir de l'énergie éolienne en mer. Par décision des ministres du 6 avril 2012, la société Ailes Marines a été déclarée attributaire du lot n° 4 portant sur une installation de production d'énergie électrique située à une distance d'au moins dix kilomètres par rapport au rivage sur le domaine public maritime au large de la commune de Saint-Brieuc (Côtes-d'Armor). Par un arrêté du 18 avril 2012, cette société a été autorisée à exploiter sur ce site un parc éolien d'une capacité totale de production de 500 MW. Par un jugement du 17 décembre 2015, le tribunal administratif de Rennes a rejeté la demande de l'association Gardez les caps tendant à l'annulation de la décision du 6 avril 2012 et de l'arrêté du 18 avril 2012. Par l'arrêt attaqué du 12 janvier 2018, la cour administrative d'appel de Nantes a rejeté l'appel formé par l'association Gardez les caps contre ce jugement, au motif qu'elle ne justifiait pas d'un intérêt lui donnant qualité pour agir contre ces actes.

               Sur le pourvoi :

               2. En premier lieu, s'agissant de la régularité du jugement de première instance, la cour administrative d'appel a retenu, pour écarter le moyen, soulevé devant elle par l'association requérante, tiré de ce que le tribunal administratif avait méconnu le caractère contradictoire de la procédure en refusant de faire droit à sa demande de communication de l'intégralité du dossier de candidature de la société Ailes Marines, que la communication sollicitée aurait été sans utilité pour apprécier la pertinence des arguments de l'association. En statuant ainsi par un arrêt qui est suffisamment motivé, la cour s'est livrée, sans erreur de droit, à une appréciation souveraine des faits de l'espèce qui n'est pas susceptible d'être discutée devant le juge de cassation.

               3. En second lieu, aux termes de l'article L. 311-1 du code de l'énergie, dans sa rédaction en vigueur à la date des décisions attaquées : " L'exploitation d'une installation de production électrique est subordonnée à une autorisation administrative délivrée selon la procédure prévue aux articles L. 311-5 et L. 311-6 ou au terme d'un appel d'offres en application de l'article L. 311-10. Dans le cadre de la programmation pluriannuelle des investissements de production, les nouvelles installations de production sont exploitées par toute personne (...) dès lors que cette personne est titulaire de l'autorisation d'exploiter (...) ". Aux termes de l'article L. 311-5 du même code : " L'autorisation d'exploiter une installation de production d'électricité est délivrée par l'autorité administrative en tenant compte des critères suivants : / 1° La sécurité et la sûreté des réseaux publics d'électricité, des installations et des équipements associés ; / 2° Le choix des sites, l'occupation des sols et l'utilisation du domaine public ; / 3° L'efficacité énergétique ; / 4° Les capacités techniques, économiques et financières du candidat ou du demandeur ; / 5° La compatibilité avec les principes et les missions de service public, notamment avec les objectifs de programmation pluriannuelle des investissements et la protection de l'environnement ; / 6° Le respect de la législation sociale en vigueur (...) ". Selon l'article L. 311-10 du même code : " Lorsque les capacités de production ne répondent pas aux objectifs de la programmation pluriannuelle des investissements, notamment ceux concernant les techniques de production et la localisation géographique des installations, l'autorité administrative peut recourir à la procédure d'appel d'offres. / Les critères mentionnés à l'article L. 311-5 servent à l'élaboration du cahier des charges de l'appel d'offres (...) toute personne exploitant ou désirant construire et exploiter une unité de production, installée sur le territoire d'un Etat membre de l'Union européenne ou, dans le cadre de l'exécution d'accords internationaux, sur le territoire de tout autre Etat, peut participer à l'appel d'offres (...) ". Enfin, l'article L. 311-11 du même code dispose que : " L'autorité administrative désigne le ou les candidats retenus et délivre les autorisations prévues à l'article L. 311-5 dans des conditions fixées par voie réglementaire (...) ".

               4. Pour l'application de ces dispositions, la décision qui, au terme de la procédure d'appel d'offres, retient une candidature pour l'exploitation d'une installation de production d'électricité, a pour seul objet de désigner le ou les candidats retenus à l'issue de cette procédure. Elle précède la décision qui constitue l'autorisation administrative d'exploiter une installation de production d'électricité, prévue par l'article L. 311-1 du code de l'énergie, délivrée au candidat retenu, laquelle désigne le titulaire de cette autorisation et fixe le mode de production et la capacité autorisée ainsi que le lieu d'implantation de l'installation. 

               5. Il ressort des éléments versés au dossier des juges du fond que, selon l'article 2 de ses statuts, l'association Gardez les caps a notamment pour objet " la protection de l'environnement, terrestre et maritime, des baies de Saint-Brieuc et de Saint-Malo (soit les cantons littoraux de Cancale à l'île de Bréhat) et la préservation de leur biodiversité, de leur patrimoine architectural et historique, de leurs paysages et de leurs sites. Elle veille en particulier à ce que le nécessaire développement économique se concilie harmonieusement avec le respect de cet environnement ".

               6. Eu égard à la portée de la décision du 6 avril 2012, qui a pour seul objet de retenir, au terme de la procédure d'appel d'offres, la candidature de la société Ailes Marines pour le lot n° 4, la cour administrative d'appel n'a pas commis d'erreur de droit ni d'erreur de qualification juridique en jugeant que l'association Gardez les caps, compte tenu de son objet statutaire, ne justifiait pas d'un intérêt lui donnant qualité pour former un recours pour excès de pouvoir contre cette première décision.

               7. En revanche, en retenant la même solution s'agissant des conclusions dirigées contre l'arrêté du 18 avril 2012, alors que cet arrêté n'avait pas pour seul objet de désigner l'entreprise retenue à l'issue de la procédure d'appel d'offres mais constituait l'autorisation d'exploiter une installation de production d'électricité fixant notamment le mode de production, la capacité autorisée et le lieu d'implantation de l'installation, la cour administrative d'appel a entaché son arrêt d'une erreur de droit.

               8. Il résulte de ce qui précède que l'association Gardez les caps n'est fondée à demander l'annulation de l'arrêt qu'elle attaque qu'en tant qu'il a rejeté ses conclusions relatives à l'arrêté du 18 avril 2012. 

               9. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de régler l'affaire au fond dans la mesure de la cassation prononcée, en application des dispositions de l'article L. 821-2 du code de justice administrative.

               Sur les conclusions à fin d'annulation de l'arrêté du 18 avril 2012 :

               10. En premier lieu, l'illégalité d'un acte administratif, qu'il soit ou non réglementaire, ne peut être utilement invoquée par voie d'exception à l'appui de conclusions dirigées contre une décision administrative ultérieure que si cette dernière décision a été prise pour l'application du premier acte ou s'il en constitue la base légale.

               11. Ainsi qu'il a été dit précédemment, la décision qui, au terme de la procédure d'appel d'offres, retient une candidature pour l'exploitation d'une installation de production d'électricité précède nécessairement la décision qui constitue l'autorisation administrative d'exploiter une installation de production d'électricité, délivrée au candidat retenu, laquelle désigne le titulaire de cette autorisation et fixe le mode de production, la capacité autorisée et le lieu d'implantation de l'installation. Si la première de ces décisions rend possible l'édiction de la seconde, elle n'en constitue, pour autant, pas la base légale et la seconde décision n'est pas prise pour l'application de la première. 

               12. Il résulte de ce qui précède que l'association requérante ne peut utilement invoquer, à l'appui de ses conclusions dirigées contre l'arrêté du 18 avril 2012 autorisant la société Ailes Marines à exploiter un parc éolien au large de Saint-Brieuc, l'illégalité par voie d'exception de la décision prise le 6 avril 2012 ayant retenu la candidature de cette société au terme de l'appel d'offres. L'association requérante ne peut davantage, eu égard à l'objet respectif des décisions en cause, utilement critiquer au soutien de sa demande d'annulation de l'arrêté d'autorisation litigieux la procédure d'appel d'offres ayant conduit à retenir cette candidature. Ainsi, les moyens tirés de ce que la commission nationale du débat public aurait dû être saisie lors de l'élaboration du cahier des charges de l'appel d'offres ou lors du lancement de l'appel d'offres, qu'il aurait dû être recouru à la participation du public et être procédé à une évaluation environnementale préalablement à l'approbation du cahier des charges, que les critères de choix retenus dans le cahier des charges de l'appel d'offres ainsi que leur pondération seraient illégaux ou entachés d'erreur manifeste d'appréciation, que l'offre de la société Ailes Marines serait incomplète et que les ministres auteurs de la décision du 6 avril 2012 ont mis en œuvre un critère étranger à ceux dont ils devaient faire application en application du cahier des charges de l'appel d'offres ne peuvent qu'être écartés comme inopérants.

               13. En deuxième lieu, d'une part, aux termes de l'article L. 122-1 du code de l'environnement, dans sa rédaction alors applicable : " I. - Les projets de travaux, d'ouvrages ou d'aménagements publics et privés qui, par leur nature, leurs dimensions ou leur localisation sont susceptibles d'avoir des incidences notables sur l'environnement ou la santé humaine sont précédés d'une étude d'impact. / Ces projets sont soumis à étude d'impact en fonction de critères et de seuils définis par voie réglementaire et, pour certains d'entre eux, après un examen au cas par cas effectué par l'autorité administrative de l'Etat compétente en matière d'environnement. (...) ". Il résulte par ailleurs des dispositions combinées des articles R. 122-5 et R. 122-9 du même code que les ouvrages et travaux, hors travaux de modernisation, sur le domaine public maritime sont soumis à la procédure d'étude d'impact. Enfin, l'article R. 122-8 dans sa rédaction applicable au litige prévoit expressément que sont soumis à la procédure d'étude d'impact les " Travaux d'installation des ouvrages de production d'énergie éolienne dont la hauteur du mât dépasse 50 mètres ".

               14. D'autre part, le I de l'article L. 123-1 du code de l'environnement, dans sa rédaction alors applicable, prévoit que : " La réalisation d'aménagements, d'ouvrages ou de travaux exécutés par des personnes publiques ou privées est précédée d'une enquête publique soumise aux prescriptions du présent chapitre, lorsqu'en raison de leur nature, de leur consistance ou du caractère des zones concernées, ces opérations sont susceptibles d'affecter l'environnement. La liste des catégories d'opérations visées à l'alinéa précédent et les seuils et critères techniques qui servent à les définir sont fixés par décrets en Conseil d'Etat. (...) ".

               15. L'autorisation d'exploitation du 18 avril 2012 n'a ni pour objet ni pour effet d'autoriser, par elle-même, la construction d'ouvrages de production d'énergie éolienne dont la hauteur de mât dépasse 50 mètres. Elle se borne à autoriser la société Ailes Marines à exploiter un parc éolien de 500 MW au large de la baie de Saint-Brieuc sans la dispenser d'obtenir les autorisations requises par d'autres législations avant la réalisation des travaux et la mise en service de ces installations. Ainsi, la société devra obtenir en particulier l'autorisation à laquelle l'article L. 214-3 du code de l'environnement relatif à la protection des eaux, dans sa rédaction alors applicable, soumet ces installations et ouvrages, qui n'est accordée qu'après enquête publique en vertu de l'article L. 214-4 du même code et fourniture de l'étude d'impact exigée par les dispositions des articles R. 122-5 à R. 122-9 du même code. Elle devra également bénéficier d'une concession d'utilisation du domaine public maritime, qui donnera lieu à une enquête publique préalable en application de l'article R. 2124-7 du code général de la propriété des personnes publiques et dont le dossier de demande comporte l'étude d'impact requise par les dispositions des articles R. 122-5 et suivants du code de l'environnement. Le moyen tiré de ce que la délivrance de l'autorisation d'exploitation elle-même aurait dû être précédée de l'étude d'impact prévue par les articles L. 122-1, R. 122-5 et R. 122-8 du code de l'environnement et d'une enquête publique en application de l'article L. 123-1 du même code doit ainsi être écarté. L'association requérante ne saurait, en outre et en tout état de cause, invoquer les objectifs de la directive du Conseil du 27 juin 1985 concernant l'évaluation des incidences de certains projets publics et privés sur l'environnement, entièrement transposée en droit interne par les dispositions citées aux points précédents, et qui a d'ailleurs été abrogée par la directive du 13 décembre 2011 concernant l'évaluation des incidences de certains projets publics et privés sur l'environnement.

               16. En troisième lieu, il ressort des pièces du dossier que l'article 2.4 du cahier des charges relatif à la " conformité des installations " prévoit que les travaux nécessaires à la construction et à l'exploitation des éoliennes doivent respecter la réglementation et les normes applicables, sans que le candidat retenu ne soit dispensé d'obtenir les autorisations nécessaires relatives à la conformité de ses installations. L'article 4.1 relatif aux " caractéristiques des installations " précise tant leur localisation que la puissance autorisée, les conditions d'équipement des éoliennes, les conditions liées à la sécurité maritime ou encore les conditions de raccordement. Par ailleurs, l'article 4.2 du cahier des charges renvoie, pour la définition des modalités de la remise en état du site à la fin de l'exploitation, au code de l'environnement ainsi qu'aux autres stipulations de ce cahier des charges. L'article 6.1 du cahier des charges prévoit que le candidat retenu doit constituer des garanties financières avant la mise en service de chaque tranche de l'installation, la nature et le montant de ces garanties devant permettre de couvrir les coûts du démantèlement et de la remise en état du site après exploitation, à hauteur du montant des travaux nécessaires, sans que le montant garanti ne puisse être inférieur à 50 000 euros par MW installé. Ces stipulations énoncent que " ces travaux doivent permettre le retour du site à un état comparable à l'état initial, et compatible avec la pratique des activités préexistantes ". L'article 6.5 précise la procédure applicable à la remise en état du site, qui devra faire l'objet d'une étude prenant notamment en compte les enjeux liés à l'environnement, au plus tard vingt-quatre mois avant la fin de l'exploitation. Contrairement à ce que soutient l'association requérante, les prescriptions ainsi imposées au bénéficiaire de l'autorisation litigieuse sont suffisamment précises. En outre, la requérante n'est pas fondée à soutenir que les prescriptions sur ces points seraient définies par les candidats eux-mêmes et constitueraient ainsi de simples " auto-prescriptions ", le cahier des charges renvoyant, à plusieurs reprises, à la législation et aux normes en vigueur, qui s'imposent au candidat retenu. Enfin, ainsi que le précisent les articles 1er et 3 du décret du 4 décembre 2002 relatif à la procédure d'appel d'offres pour les installations de production d'électricité, les prescriptions techniques détaillées sur le fonctionnement des installations n'avaient pas à être définies dès l'appel d'offres et seront examinées lors de l'instruction des autorisations qui devront ultérieurement être obtenues par l'exploitant, avant l'installation et la mise en service effective du parc éolien, en particulier l'autorisation d'occupation du domaine public maritime et l'autorisation délivrée au titre de la loi sur l'eau. Par suite, le moyen tiré de ce que la décision d'autorisation attaquée serait illégale au motif que la définition des prescriptions imposées à son bénéficiaire méconnaîtrait le 9° de l'article 1er et le 6° de l'article 3 du décret du 4 décembre 2002 doit être écarté.

               17. En quatrième lieu, s'il prévoit, sans qu'aucune disposition ne soit méconnue sur ce point, des mesures d'auto-surveillance en cours d'exploitation, l'article 6.15 du cahier des charges indique également que les mesures de production seront effectuées par le gestionnaire du réseau public. L'article 6.16 définit les sanctions qui pourront être appliquées en cours d'exploitation, y compris la possibilité de retirer ou de suspendre l'autorisation d'exploitation en application des dispositions de l'article L. 142-31 du code de l'énergie. L'association requérante n'est, par suite, pas fondée à soutenir que la décision d'autorisation attaquée serait illégale en ce qu'elle prévoit, pour son bénéficiaire, des mesures d'auto-surveillance ou en ce que les conditions d'exploitation ne feraient l'objet d'aucun contrôle administratif.

               18. En cinquième lieu, l'article 6.3 du cahier des charges, relatif à la " levée des risques pouvant faire obstacle à la mise en service ", prescrit au candidat retenu de réaliser plusieurs études et d'en fournir les résultats au représentant de l'Etat, " afin d'identifier au plus tôt les risques de non réalisation du projet, ou de retard dans la mise en service de l'installation ". Il prévoit notamment la réalisation de relevés et d'études océanographiques et météorologiques complémentaires, nécessaires au dimensionnement des ouvrages et au choix de leur puissance, ainsi que d'études environnementales, dont, au moins, l'étude d'incidence Natura 2000, et d'études complémentaires relatives à la faune, à la ressource halieutique, ou encore de l'étude d'impact si elle est achevée, ainsi que d'une note relative à l'état d'avancement des études d'impact socio-économique. Le 6° de l'article 3 du décret du 4 décembre 2002 prévoit des prescriptions détaillées qui s'imposent au candidat retenu avant la mise en service de l'installation. Au nombre des " conditions de l'appel d'offres ", prévues par l'article 1er du même décret, figurent en outre " les prescriptions de toute nature (...) qui doivent être en rapport avec l'objet de l'appel d'offres et que le candidat retenu est tenu de respecter en vue d'assurer la bonne fin des opérations, (...) avant la mise en service de l'installation ". Le moyen tiré de ce que la décision d'autorisation attaquée serait illégale au motif que c'est en méconnaissance du décret du 4 décembre 2002 qu'elle définirait des prescriptions qui s'imposent à son bénéficiaire avant la mise en service de l'installation en prévoyant notamment la réalisation des études nécessaires à la mise en service de l'installation, ne peut qu'être écarté.

               19. En sixième lieu, la requérante soutient que le projet autorisé, d'une puissance de 500 MW, recouvrant partiellement une zone Natura 2000, portera une atteinte grave à l'environnement et méconnaît ainsi les dispositions du 5° de l'article L. 311-5 du code de l'énergie aux termes desquelles l'autorisation d'exploiter est délivrée en tenant compte de " la compatibilité avec les principes et les missions de service public, notamment avec les objectifs de programmation pluriannuelle des investissements et la protection de l'environnement ". Toutefois, il ne ressort pas des pièces du dossier que l'arrêté contesté, quand bien même il autorise l'exploitation d'un parc éolien situé partiellement dans une zone Natura 2000, soit incompatible avec les objectifs de protection de l'environnement. 

               20. En septième lieu, l'association requérante soutient que l'arrêté attaqué a été adopté en méconnaissance du régime des aides d'Etat lequel, en application des articles 107 paragraphe 1 et 108, paragraphe 3, du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne impose de notifier à la Commission européenne toute nouvelle aide préalablement à sa mise à exécution et que l'avantage économique qu'elle confère à la société Ailes Marines est contraire au principe de proportionnalité. Toutefois, l'arrêté attaqué, pris sur le fondement de l'article L. 311-1 du code de l'énergie, se borne à autoriser l'exploitation d'un parc éolien en mer et n'a ni pour objet ni pour effet de faire bénéficier la société Ailes Marine d'une aide d'Etat. Il n'y avait en conséquence pas lieu de procéder, à ce titre, à une notification à la Commission européenne. Il ressort d'ailleurs des pièces du dossier que cette notification a été faite le 12 avril 2017. Par suite, les moyens tirés de la méconnaissance des règles relatives aux aides d'Etat doivent être écartés.

               21. Il résulte de ce qui précède, sans qu'il y ait lieu de saisir la Cour de justice de l'Union européenne à titre préjudiciel, que l'association Gardez les caps n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Rennes a rejeté ses conclusions tendant à l'annulation pour excès de pouvoir de l'arrêté du 18 avril 2012.

               22. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font, dès lors, obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat et de la société Ailes Marines, qui ne sont pas, dans la présente instance, les parties perdantes, la somme que l'association Gardez les caps demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. 

D E C I D E :

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Article 1er : L'arrêt du 12 janvier 2018 de la cour administrative d'appel de Nantes est annulé en tant qu'il rejette les conclusions tendant à l'annulation de l'arrêté du 18 avril 2012 du ministre de l'écologie, du développement durable, des transports et du logement et du ministre délégué auprès du ministre de l'économie, des finances et de l'industrie, chargé de l'industrie, de l'énergie et de l'économie numérique.

Article 2 : La requête d'appel de l'association Gardez les caps, en tant qu'elle tend à l'annulation de l'arrêté du 18 avril 2012 est rejetée.

Article 3 : Le surplus des conclusions du pourvoi de l'association Gardez les caps est rejeté.

Article 4 : La présente décision sera notifiée à l'association Gardez les caps, au ministre d'Etat, ministre de la transition écologique et solidaire, au ministre de l'économie et des finances et à la société Ailes Marines.