Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société Abriplus a demandé au tribunal administratif de Besançon à titre principal, d'annuler la décision du 9 novembre 2018, par laquelle le directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi de Bourgogne-Franche-Comté lui a infligé, en application de l'article L. 8115-1 du code du travail, une amende administrative de 32 400 euros pour non-respect de l'obligation de mise en place des documents de décompte individuel de la durée de travail des salariés ne travaillant pas selon un horaire collectif, prévue aux articles L. 3171-2 et D. 3171-8 du code du travail et à titre subsidiaire, de réformer cette décision en diminuant le montant de l'amende prononcée.   

       Par un jugement n° 1900141 du 17 juillet 2020, le tribunal administratif de Besançon a rejeté sa demande.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête et un mémoire respectivement enregistrés le 18 septembre 2020 et le 27 août 2021, la société Abriplus, représentée par Me Arizzi-Galli, demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Besançon du 17 juillet 2020 ;

       2°) à titre principal, d'annuler la décision du 9 novembre 2018, par laquelle le directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi de Bourgogne-Franche-Comté lui a infligé une amende administrative de 32 400 euros et de prononcer la décharge de cette somme ;

       3°) à titre subsidiaire, de réformer cette décision en diminuant le montant de l'amende prononcée ;

       4°) de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - la décision contestée a été prise en méconnaissance du principe du contradictoire, alors qu'elle avait demandé à être entendue afin de formuler des observations orales le 25 juillet 2018 ;

       - les premiers juges ont retenu à tort que les deux salariés relevant du personnel administratif, les huit salariés relevant du personnel sédentaire affecté au dépôt et les dix-sept salariés relevant du personnel itinérant affecté à la livraison, au montage et au démontage ne travaillaient pas selon un même horaire collectif alors que la société applique l'accord portant organisation du temps de travail du 27 décembre 2007 ;

       - à titre infiniment subsidiaire, l'amende ne sera pas prononcée pour le personnel administratif et le personnel sédentaire ;

       - le montant de l'amende, fixé à 2 000 euros par salarié, est excessif au regard de la baisse de son chiffre d'affaires de 30 % en 2020 par rapport à l'année 2019, le résultat net comptable présentant un déficit de 618 856 euros au 30 juin 2020.

       Par un mémoire en défense et des pièces enregistrés le 16 avril 2021 et le 19 décembre 2022, la ministre du travail du plein emploi et de l'insertion conclut au rejet de la requête.

       Elle soutient que les moyens soulevés par la société requérante ne sont pas fondés. 

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu : 

       - le code du travail, 

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Barrois, première conseillère,

       - les conclusions de Mme Antoniazzi, rapporteure publique,

       - et les observations de M. A..., représentant le ministre du travail, du plein emploi et de l'insertion.

       Considérant ce qui suit :

       1. La SAS Abriplus, spécialisée dans la location de tentes et de chapiteaux, a fait l'objet d'un contrôle de la part des services de l'inspection du travail du Doubs les 28 novembre 2017 et 13 janvier 2018. Après avoir recueilli les observations du directeur de la société sur l'absence constatée de décompte de la durée de travail des salariés de l'entreprise, l'inspecteur du travail a établi le rapport prévu à l'article L. 8115-1 du code du travail et, par un courrier du 12 juin 2018, le directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi de Bourgogne-Franche-Comté a informé la société Abriplus de l'engagement d'une procédure en vue du prononcé d'une amende administrative en application des articles L. 8115-1, L. 3171-2 et D. 3171-8 du code du travail et l'a invitée à présenter ses observations sous un mois, ce que la société a fait par un courrier du 25 juillet 2018. Par une décision du 9 novembre 2018, le directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi de Bourgogne-Franche-Comté a prononcé une amende administrative de 32 400 euros à l'encontre de la société Abriplus. Cette dernière fait appel du jugement du 17 juillet 2020 par lequel le tribunal administratif de Besançon a rejeté sa demande tendant à l'annulation de cette décision.

       Sur la régularité de la procédure préalable au prononcé de l'amende :

       2. La société requérante reprend en appel le moyen qu'elle avait déjà invoqué en première instance tiré de la méconnaissance du principe du contradictoire en l'absence de la possibilité de formuler des observations orales. Il y a lieu d'écarter ce moyen à l'appui duquel la société requérante ne présente aucun élément de fait ou de droit nouveau, par adoption de motifs retenus à bon droit par les premiers juges.

       Sur le bien-fondé de l'amende prononcée :

       3. En premier lieu, d'une part, le premier alinéa de l'article L. 3171-1 du code du travail prévoit que : " L'employeur affiche les heures auxquelles commence et finit le travail ainsi que les heures et la durée des repos ". L'article D. 3171-1 du même code précise que : " Lorsque tous les salariés d'un atelier, d'un service ou d'une équipe travaillent selon le même horaire collectif, un horaire établi selon l'heure légale indique les heures auxquelles commence et finit chaque période de travail. / Aucun salarié ne peut être employé en dehors de cet horaire, sous réserve des dispositions (...) relatives au contingent annuel d'heures supplémentaires (...) ". L'article D. 3171-4 de ce code prévoit en outre qu'un double de cet horaire collectif est adressé, avant son application, à l'inspecteur du travail.

       4. D'autre part, aux termes de l'article L. 3171-2 du code du travail : " Lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés " et aux termes de l'article D. 3171-8 du même code : " Lorsque les salariés d'un atelier, d'un service ou d'une équipe, au sens de l'article D. 3171-7, ne travaillent pas selon le même horaire collectif de travail affiché, la durée du travail de chaque salarié concerné est décomptée selon les modalités suivantes : 1° Quotidiennement, par enregistrement, selon tous moyens, des heures de début et de fin de chaque période de travail ou par le relevé du nombre d'heures de travail accomplies ; (...) 2° Chaque semaine, par récapitulation selon tous moyens du nombre d'heures de travail accomplies par chaque salarié ". 

       5. Enfin, le premier alinéa de l'article L. 3171-3 du code du travail prévoit que : " L'employeur tient à la disposition de l'agent de contrôle de l'inspection du travail (...) les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. ". Le premier aliéna de l'article L. 3171-4 du même code dispose que : " En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. ". Les manquements aux dispositions relatives à la durée du travail, à la répartition et à l'aménagement des horaires sont pénalement réprimés selon les dispositions figurant aux articles R. 3124-1 à R. 3124-16 de ce code.

       6. Il résulte de l'ensemble de ces dispositions que l'employeur doit être en mesure de fournir à l'inspection du travail, dont les agents de contrôle sont chargés, en vertu du deuxième alinéa de l'article L. 8112-1 du code du travail, de veiller à l'application des dispositions du code du travail et des autres dispositions légales relatives au régime du travail, ainsi qu'aux stipulations des conventions et accords collectifs de travail, de même qu'au juge en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, les documents leur permettant de contrôler la durée du travail accomplie par chaque salarié. Lorsque le travail de tous les salariés d'un même service ou atelier ou d'une même équipe est organisé selon le même horaire collectif par l'employeur, le cas échéant après conclusion d'un accord collectif, il doit informer les salariés par affichage des heures auxquelles commence et finit chaque période de travail et adresser, avant son application, le double de cet horaire collectif à l'inspection du travail. Dans les autres cas, un décompte des heures accomplies par chaque salarié doit être établi quotidiennement et chaque semaine.

       7. En second lieu, aux termes de l'article L. 8115-1 du code du travail : " L'autorité administrative compétente peut, sur rapport de l'agent de contrôle de l'inspection du travail mentionné à l'article L. 8112-1, et sous réserve de l'absence de poursuites pénales, prononcer à l'encontre de l'employeur une amende en cas de manquement : (...) / 3° A l'article L. 3171-2 relatif à l'établissement d'un décompte de la durée de travail et aux dispositions réglementaires prises pour son application ".

       8. Il ne résulte pas des éléments versés à l'instruction que le travail des salariés de la société Abriplus relevant d'un même service ou atelier ou d'une même équipe aurait été organisé selon un même horaire collectif résultant, le cas échéant, de la conclusion d'un accord collectif. Il est par ailleurs constant que les salariés de cette société n'ont jamais été informés par affichage des heures auxquelles commenceraient et finiraient chaque période de travail et qu'aucun double d'un horaire collectif n'a jamais été adressé à l'inspection du travail.

       9. En outre, contrairement à ce que soutient la société requérante, il résulte des constats effectués lors des contrôles des services de l'inspection du travail du Doubs les 28 novembre 2017 et 13 janvier 2018, confortés par les attestations des salariés et les questionnaires renseignés par l'huissier chargé par la société d'interroger les employés sur leur organisation du temps de travail, qu'aucun horaire collectif n'a été porté de quelque façon à la connaissance des salariés, ni n'est, dans les faits, appliqué au sein de la société Abriplus, et ce, quelle que soit la catégorie de personnel concernée. Par suite, l'employeur était tenu en application des dispositions citées au point 3 d'établir un décompte individualisé des heures de travail pour chacun de ses salariés. 

       10. Or, il résulte de l'instruction que la société Abriplus ne produit pas plus en appel qu'en première instance des pièces permettant d'établir qu'elle procède à un décompte de la durée de travail pour ses vingt-sept salariés. Par suite, en prononçant à l'encontre de la société Abriplus une amende administrative pour non-respect de l'obligation de mise en place des documents de décompte individuel de la durée de travail, le directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi de Bourgogne-Franche-Comté n'a commis ni erreur de droit ni erreur d'appréciation.

       Sur le montant de la sanction prononcée :

       11. Aux termes de l'article L. 8115-1 du code du travail dans sa rédaction résultant de la loi du 10 août 2018 pour un Etat au service de la société de confiance : " L'autorité administrative compétente peut, sur rapport de l'agent de contrôle de l'inspection du travail mentionné à l'article L. 8112-1, et sous réserve de l'absence de poursuites pénales, soit adresser à l'employeur un avertissement, soit prononcer à l'encontre de l'employeur une amende en cas de manquement : (...) /3° A l'article L. 3171-2 relatif à l'établissement d'un décompte de la durée de travail et aux dispositions réglementaires prises pour son application (...) ". Aux termes du premier alinéa de l'article L. 8115-3 du même code, dans sa rédaction en vigueur à la date des faits sanctionnés, antérieure à celle résultant de la loi du 5 septembre 2018 pour la liberté de choisir son avenir professionnel : " Le montant maximal de l'amende est de 2 000 euros peut être appliqué autant de fois qu'il y a de travailleurs concernés par le manquement (...) ". Aux termes de l'article L. 8115-4 du même code, dans sa rédaction issue de la loi du 10 août 2018 : " Pour déterminer si elle prononce un avertissement ou une amende et, le cas échéant, pour fixer le montant de cette dernière, l'autorité administrative prend en compte les circonstances et la gravité du manquement, le comportement de son auteur, notamment sa bonne foi, ainsi que ses ressources et ses charges. ".

       12. Il appartient au juge administratif, statuant comme juge de plein contentieux sur une contestation portant sur une sanction que l'administration inflige à un administré, de faire application, le cas échéant, d'une loi nouvelle plus douce entrée en vigueur entre la date à laquelle l'infraction a été commise et celle à laquelle il statue.

       13. En l'espèce et à ce titre, d'une part, l'article 18 de la loi du 10 août 2018, entré en vigueur postérieurement à la date à laquelle les manquements reprochés ont été commis, a ajouté à la possibilité de sanctionner un manquement de l'employeur par une amende, seule ouverte jusque-là par les articles L. 8115-1 et L. 8115-4 du code du travail, la possibilité, alternative, de prononcer à son encontre un simple avertissement, qui constitue, par rapport à l'amende, une sanction plus douce. D'autre part, en revanche, les dispositions de l'article 95 de la loi du 5 septembre 2018, qui ont modifié l'article L. 8115-3 en rehaussant le montant maximal de l'amende encourue de 2 000 à 4 000 euros par travailleur concerné, présentent le caractère de dispositions répressives plus sévères qui ne peuvent être appliquées à des manquements commis antérieurement à leur entrée en vigueur. Il s'ensuit que sont applicables en l'espèce les dispositions des articles L. 8115-1 et L. 8115-4 du code du travail, telles que citées au point 2 ci-dessus dans leur rédaction résultant de la loi du 10 août 2018, ainsi que les dispositions du premier alinéa de l'article L. 8115-3 du même code, citées au même point, dans leur rédaction issue de l'ordonnance du 7 avril 2016 et antérieure à la loi du 5 septembre 2018.

       14. Il résulte de l'instruction que la DIRECCTE a adressé entre 2008 et 2011 six lettres d'information et dressé un procès-verbal en 2007 à l'encontre de la société Abriplus concernant ses obligations en matière d'enregistrement de la durée de travail, qui a donné lieu à un document portant sur l'organisation du temps de travail qui devait être applicable à compter du 1er janvier 2008 mais qui n'a pu être validé par les délégués du personnel en l'absence d'organisation syndicale au sein de l'entreprise. En outre, même si la société produit à hauteur d'appel son exercice comptable du 1er juillet 2019 au 30 juin 2020 qui montre un déficit du résultat net comptable de 618 856 euros en raison de l'impact de la pandémie de Covid 19 sur son activité, il n'est pas établi qu'à la date du présent arrêt, la société Abriplus connaitrait encore des difficultés financières justifiant une diminution du montant de l'amende.

       15. Il résulte de ce qui précède que la société Abriplus n'est pas fondée à demander l'annulation du jugement du tribunal administratif de Besançon du 17 juillet 2020 rejetant sa demande d'annulation de la décision du 9 novembre 2018 par laquelle le directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi de Bourgogne-Franche-Comté a prononcé à son encontre une amende administrative de 32 400 euros ni à demander que ce montant soit réduit. Ses conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative doivent être rejetées par voie de conséquence.

D É C I D E :

Article 1er : La requête de la société Abriplus est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la société Abriplus et au ministre du travail, du plein emploi et de l'insertion. 

       Délibéré après l'audience du 2 février 2023, à laquelle siégeaient :

       - M. Goujon-Fischer, président,

       - M. Sibileau, premier conseiller, 

       - Mme Barrois, première conseillère.

       Rendu public par mise à disposition au greffe, le 28 février 2023.

La rapporteure,

Signé : M. BarroisLe président,

                     Signé : J-F. Goujon-Fischer

La greffière,

Signé : S. Robinet

La République mande et ordonne au ministre du travail, du plein emploi et de l'insertion en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

       Pour expédition conforme,

       La greffière,

       S. Robinet

2

N° 20NC02737