Vu la procédure suivante :

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête sommaire enregistrée le 15 février 2022, un mémoire complémentaire enregistré le 6 avril 2022, un mémoire rectificatif enregistré le 3 mai 2022 et des mémoires en réplique enregistrés le 25 novembre 2022, le 28 décembre 2022 et le 

24 février 2023, la Fédération française du bâtiment (FFB) représentée par la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, demande à la Cour dans le dernier état de ses écritures :

       1°) d'annuler l'arrêté du 13 décembre 2021 de la ministre du travail, de l'emploi et de l'insertion fixant la liste des organisations professionnelles d'employeurs reconnues représentatives dans le secteur des entreprises du bâtiment employant jusqu'à 10 salariés ;

       2°) à titre subsidiaire, d'ordonner une expertise afin de déterminer l'audience véritable de la Confédération de l'artisanat et des petites entreprises du bâtiment (CAPEB) auprès des entreprises du secteur ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - l'arrêté attaqué est entaché d'un vice de forme, faute de motivation de son article 2, alors qu'il s'agit d'une décision individuelle défavorable ;

       - l'arrêté attaqué est entaché d'un vice de procédure dès lors que, contrairement à ce qu'indiquent ses visas, le Haut conseil du dialogue social ne s'est pas prononcé lors de sa séance du 10 décembre 2021 sur la liste des organisations professionnelles d'employeurs représentatives dans le secteur des entreprises du bâtiment employant jusqu'à 10 salariés, en violation de l'article L. 2152-6 du code du travail ;

       - l'arrêté attaqué est entaché d'une erreur de droit, d'une erreur dans la qualification juridique des faits, d'une erreur de fait et d'appréciation ; 

       - la CAPEB n'a pu justifier de son indépendance et de sa transparence financière dans la mesure où ses comptes n'ont jamais été publiés, pas plus que ceux de plusieurs de ses structures territoriales ; la publicité des comptes de l'U2P ne saurait pallier l'absence de publicité des comptes de la CAPEB dès lors que les comptes combinés publiés par l'U2P sont totalement opaques et ne comportent aucune information sur la comptabilité propre de la CAPEB ;

       - le nombre des entreprises adhérentes de la CAPEB retenu par le ministère du travail pour mesurer son audience est surévalué dès lors qu'ont été considérées comme adhérentes les entreprises employant ou non du personnel salarié alors que les micro-entrepreneurs ne peuvent être regardés comme de véritables entreprises au sens du code du travail ;

       - la fiche de synthèse du commissaire aux comptes de la CAPEB fait apparaître un niveau de contrôle insuffisant puisque limité à 1% des entreprises, contre un échantillon représentatif de 36% des entreprises pour le commissaire aux comptes de la FFB ; en outre, elle mentionne 0% d'anomalies, ce qui est statistiquement impossible.

       Par un mémoire en défense enregistré le 26 octobre 2022 et des pièces complémentaires enregistrées les 2, 3 et 7 février 2023, le ministre du travail, du plein emploi et de l'insertion conclut au rejet de la requête.

       Il soutient que les moyens de la requête ne sont pas fondés.

       Par des mémoires en observation enregistrés le 1er décembre 2022, le 10 février 2023 et le 1er mars 2023, la Confédération de l'artisanat et des petites entreprises du bâtiment (CAPEB) représentée par Me Leprêtre et Me Dahmouh, conclut au rejet de la requête et de la demande d'expertise de la FFB et à la mise à la charge de cette dernière le versement de la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que les moyens de la requête ne sont pas fondés.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code du travail ;

       - le code de justice administrative. 

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Julliard,

       - les conclusions de Mme Pena, rapporteure publique,

       - et les observations de Me Gatineau, représentant la Fédération française du bâtiment et de Me Leprêtre, représentant la Confédération de l'artisanat et des petites entreprises du bâtiment.

       Considérant ce qui suit :

       1. Par un arrêté du 13 décembre 2021, la ministre du travail, de l'emploi et de l'insertion a fixé à l'article 1er la liste des organisations professionnelles d'employeurs reconnues représentatives dans le secteur des entreprises du bâtiment employant jusqu'à 10 salariés et à son article 2, le poids respectif de ces organisations pour l'opposition à l'extension des accords collectifs, prévue à l'article L. 2261-19 du code du travail. La Fédération française du bâtiment (FFB) doit être regardée comme demandant à la Cour d'annuler l'article 2 de cet arrêté en tant qu'il fixe le poids de la Confédération de l'artisanat et des petites entreprises du bâtiment (CAPEB) à 50,80% et son propre poids à 49,20%. 

       Sur la légalité de l'arrêté attaqué : 

       2. D'une part, aux termes de l'article L. 2151-1 du code du travail : " I. -La représentativité des organisations professionnelles d'employeurs est déterminée d'après les critères cumulatifs suivants : 1° Le respect des valeurs républicaines ; 2° L'indépendance ; 3° La transparence financière ; 4° Une ancienneté minimale de deux ans dans le champ professionnel et géographique couvrant le niveau de négociation. Cette ancienneté s'apprécie à compter de la date de dépôt légal des statuts ; 5° L'influence, prioritairement caractérisée par l'activité et l'expérience ; 6° L'audience, qui se mesure en fonction du nombre d'entreprises volontairement adhérentes ou de leurs salariés soumis au régime français de sécurité sociale et, selon les niveaux de négociation, en application du 3° des articles 

L. 2152-1 ou L. 2152-4. II. -Pour l'application du présent titre, sont considérées comme des organisations professionnelles d'employeurs les syndicats professionnels d'employeurs mentionnés à l'article L. 2131-1 et les associations d'employeurs mentionnées à l'article 

L. 2231-1. ". Aux termes de l'article L. 2152-1 du même code : " Dans les branches professionnelles, sont représentatives les organisations professionnelles d'employeurs :1° Qui satisfont aux critères mentionnés aux 1° à 5° de l'article L. 2151-1 ;2° Qui disposent d'une implantation territoriale équilibrée au sein de la branche ; 3° Dont les entreprises et les organisations adhérentes à jour de leur cotisation représentent soit au moins 8 % de l'ensemble des entreprises adhérant à des organisations professionnelles d'employeurs de la branche satisfaisant aux critères mentionnés aux 1° à 4° de l'article L. 2151-1 et ayant fait la déclaration de candidature prévue à l'article L. 2152-5, soit au moins 8 % des salariés de ces mêmes entreprises. Le nombre d'entreprises adhérant à ces organisations ainsi que le nombre de leurs salariés sont attestés, pour chacune d'elles, par un commissaire aux comptes, qui peut être celui de l'organisation, dans des conditions déterminées par voie réglementaire. La mesure de l'audience s'effectue tous les quatre ans. ". Aux termes de l'article L. 2152-6 du même code : " Après avis du Haut Conseil du dialogue social, le ministre chargé du travail arrête la liste des organisations professionnelles d'employeurs reconnues représentatives par branche professionnelle et des organisations professionnelles d'employeurs reconnues représentatives au niveau national et interprofessionnel ou multi-professionnel. ". 

       Sur les conclusions principales tendant à l'annulation de l'arrêté attaqué :

       3. En premier lieu, le moyen tiré du défaut de motivation de l'arrêté attaqué est inopérant dès lors que les arrêtés de représentativité pris par le ministre du travail sur le fondement de l'article L. 2152-6 du code du travail, qui ne constituent pas des décisions individuelles défavorables contrairement à ce que soutient la FFB, ne sont pas au nombre des décisions devant être motivées.

       4. En deuxième lieu, la FFB soutient que l'arrêté attaqué est entaché d'un vice de procédure dès lors que, contrairement à ce qu'indiquent ses visas, le Haut conseil du dialogue social ne s'est pas prononcé sur la liste des organisations professionnelles d'employeurs représentatives dans le secteur des entreprises du bâtiment employant jusqu'à 10 salariés, en violation de l'article L. 2152-6 du code du travail. Il résulte toutefois du procès-verbal de la séance du 10 décembre 2021 du Haut conseil du dialogue social produit par le ministre, que le représentant de la Direction générale du travail y a présenté pour avis les résultats de l'audience patronale dans onze branches professionnelles en faisant référence au secteur du bâtiment, ainsi qu'à la CAPEB et à la FFB. Par suite, il doit être regardé comme établi que le Haut conseil du dialogue social s'est bien prononcé sur les résultats de l'audience dans le secteur en cause et le moyen ne peut qu'être écarté.

       5. Aux termes de l'article L. 2135-1 du code du travail : " Les syndicats professionnels et leurs unions mentionnés aux articles L. 2131-2, L. 2133-1 et L. 2133-2 relatifs à la création de syndicats professionnels et les associations de salariés ou d'employeurs régies par la loi du 1er juillet 1901 relative au contrat d'association ou, dans les départements de la Moselle, du Bas-Rhin et du Haut-Rhin, par le droit local sont tenus d'établir des comptes annuels dans des conditions fixées par décret. ". Aux termes de l'article L. 2135-3 du même code : " Les syndicats professionnels de salariés ou d'employeurs, leurs unions et les associations de salariés ou d'employeurs mentionnés à l'article L. 2135-1 peuvent, lorsque leurs statuts le prévoient, établir des comptes combinés intégrant la comptabilité des personnes morales et entités avec lesquelles ils ont des liens d'adhésion ou d'affiliation, dans des conditions déterminées par décret pris après avis du Conseil national de la comptabilité. ". Enfin, aux termes de l'article L. 2135-5 : " Les syndicats professionnels de salariés ou d'employeurs, leurs unions et les associations de salariés ou d'employeurs mentionnés à l'article L. 2135-1 tenus d'établir des comptes assurent la publicité de leurs comptes dans des conditions déterminées par décret pris après avis du Conseil national de la comptabilité. Le premier alinéa est applicable au syndicat ou à l'association qui combine les comptes des organisations mentionnées à l'article L. 2135-3. Ces organisations sont alors dispensées de l'obligation de publicité. ".

       6. En troisième lieu, la FFB soutient que la CAPEB n'a pu justifier de son indépendance et de sa transparence financière dans la mesure où ses comptes n'ont jamais été publiés, pas plus que ceux de plusieurs de ses structures territoriales. Il ressort toutefois des pièces du dossier que l'article 5 des statuts de la CAPEB prévoit que ses comptes sont communiqués à l'UPA, ancien nom de l'U2P, dans la perspective d'une présentation annuelle sous la forme de comptes combinés et que l'article 15 des statuts de l'U2P dispose que pour répondre aux obligations découlant de l'article L. 1235-3 du code du travail, des comptes combinés sont établis intégrant les comptabilités des membres fondateurs et actifs. Par suite, en application des articles L. 2135-3 et L. 2135-5 précités du code du travail, dès lors que la CAPEB établit par la production d'une capture d'écran de la Direction de l'information légale et administrative du Premier ministre que les comptes de l'U2P arrêtés au 31 décembre 2020 ont été publiés au Journal officiel le 17 juin 2021 et ceux arrêtés au 31 décembre 2021, le 

21 juin 2022, la CAPEB n'avait pas à publier ses propres comptes, pas plus qu'elle n'avait à publier, pour être candidate à la représentativité, les comptes de ses structures territoriales statutaires adhérentes non candidates. Le moyen ne peut qu'être écarté.

       7. Aux termes de l'article L. 2135-6 du code du travail : " Les syndicats professionnels d'employeurs, leurs unions et les associations d'employeurs mentionnés à l'article L. 2135-1 qui souhaitent établir leur représentativité sur le fondement du titre V du présent livre Ier sont tenus de nommer au moins un commissaire aux comptes et un suppléant. L'obligation prévue au premier alinéa du présent article est applicable aux syndicats professionnels de salariés, à leurs unions, aux associations de salariés mentionnés au même article L. 2135-1 et aux syndicats professionnels, à leurs unions et aux associations d'employeurs autres que ceux mentionnés au premier alinéa du présent article dont les ressources dépassent un seuil fixé par décret. ". Aux termes de l'article Aux termes de l'article R. 2152-6 dudit code : " Le commissaire aux comptes compétent en application, selon le cas, du 3° de l'article L. 2152-1 ou du 3° de l'article L. 2152-4 atteste conformément aux dispositions de la présente section et des sections 2 et 3 du présent chapitre : 1° Le nombre par département d'entreprises adhérentes de l'organisation professionnelle d'employeurs candidate à l'établissement de sa représentativité ;  2° Le nombre de salariés employés par ces mêmes entreprises ; 3° Le nombre par département de ces mêmes entreprises employant au moins un salarié ; 4° Le nombre par département de ces mêmes entreprises employant au total moins de onze salariés. Il dispose à cet effet d'un accès accordé par le ministre chargé du travail à des données agrégées non nominatives issues des déclarations sociales des entreprises mentionnées à l'article L. 2122-10-3. Les règles prises en compte en matière de cotisations et définies conformément aux dispositions des articles R. 2152-1 et R. 2152-2 sont jointes à ces attestations. L'attestation du commissaire aux comptes est accompagnée d'une fiche de synthèse dont le modèle est arrêté par le ministre chargé du travail. ".

       8. En quatrième lieu, la FFB soutient que le nombre des entreprises adhérentes de la CAPEB retenu par le ministère du travail pour mesurer son audience est surévalué dès lors qu'ont été considérées comme adhérentes les entreprises employant ou non du personnel salarié, alors que les micro-entrepreneurs ne peuvent être regardés comme de véritables entreprises au sens du code du travail. Toutefois, et en tout état de cause, le ministre du travail soutient sans être contredit que même en retirant de l'audience de la CAPEB les 17 949 entreprises sans salariés incluant les micro-entrepreneurs, cette dernière qui a déclaré 54 042 entreprises adhérentes selon la fiche de synthèse établie par le commissaire aux comptes produite par le ministre, dépasserait le seuil de 8% de l'ensemble des entreprises adhérant à des organisations professionnelles d'employeurs de la branche candidates à la représentativité, prévu par l'article L. 2152-1 3° du code du travail et qu'ainsi la prise en compte des 17 949 entreprises sans salariés incluant les micro-entrepreneurs serait sans incidence sur l'article 1er de l'arrêté attaqué et que la prise en compte de ces entreprises est également sans incidence sur l'article 2 de l'arrêté attaqué dès lors cet article fixe le poids respectif des organisations reconnues représentatives à l'article 1er, pour l'opposition à l'extension des accords collectifs prévue à l'article L. 2261-19 du code du travail, lequel dispose que sont prises en compte pour cette opposition " les organisations professionnelles d'employeurs reconnues représentatives dont les entreprises adhérentes emploient plus de 50 % de l'ensemble des salariés des entreprises adhérant aux organisations professionnelles d'employeurs reconnues représentatives à ce niveau ". Par suite, la prise en compte des micro-entrepreneurs sans salariés dans l'audience de la CAPEB est sans incidence sur la légalité de l'arrêté attaqué. 

       9. En cinquième lieu, la FFB soutient que la fiche de synthèse du commissaire aux comptes de la CAPEB fait apparaître un niveau de contrôle insuffisant puisque limité à 1% des entreprises, contre un échantillon représentatif de 36% des entreprises pour le commissaire aux comptes de la FFB et qu'en outre, cette fiche mentionne 0% d'anomalies, ce qui est statistiquement impossible. Toutefois, il n'incombe pas au ministre du travail de remettre en cause les informations certifiées par un commissaire aux comptes. 

       10. Par suite, les moyens tirés de ce que l'arrêté attaqué serait entaché d'une erreur de droit, d'une erreur de fait, d'une erreur dans la qualification juridique des faits et d'une erreur appréciation, ne peuvent qu'être écartés.

       Sur les conclusions subsidiaires ;

       11. Si la FFB demande, à titre subsidiaire, que la Cour ordonne une expertise afin de déterminer l'audience véritable de la CAPEB auprès des entreprises du secteur, il résulte de qui a été dit au point 8 du présent arrêt que cette mesure est dépourvue d'utilité. Ces conclusions ne peuvent qu'être rejetées.

       12. Il résulte de tout ce qui précède, que la FFB n'est pas fondée à demander l'annulation de l'arrêté du 13 décembre 2021 du ministre du travail fixant la liste des organisations professionnelles d'employeurs reconnues représentatives dans le secteur des entreprises du bâtiment employant jusqu'à 10 salariés. 

       Sur les frais de l'instance : 

       13. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice font obstacle à ce que l'Etat, qui n'est pas la partie perdante, verse à la FFB la somme qu'elle demande au titre des frais de l'instance. Il y a lieu, en revanche, de mettre à la charge de cette dernière une somme de 1 500 euros à verser à la CAPEB en application de ces dispositions.

       D E C I D E :

Article 1er : La requête de la FFB est rejetée.  

Article 2 : La FFB versera une somme de 1 500 euros à la CAPEB au titre de l'article 

L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la Fédération française du bâtiment (FFB), au ministre du travail, du plein emploi et de l'insertion et à la Confédération de l'artisanat et des petites entreprises du bâtiment (CAPEB).

Délibéré après l'audience du 21 juin 2023, à laquelle siégeaient :

- M. Ivan Luben, président de chambre,

- Mme Marianne Julliard, présidente-assesseure,

- Mme Gaëlle Mornet, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 5 juillet 2023.

La rapporteure,

M. JULLIARDLe président,

I. LUBENLa greffière,

N. DAHMANI

La République mande et ordonne au ministre du travail, du plein emploi et de l'insertion, en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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