Vu la procédure suivante :

              Par une requête sommaire, un mémoire complémentaire et un mémoire en réplique, enregistrés les 29 mai et 31 août 2020 et le 20 mai 2022 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, l'Association des écologistes pour le nucléaire, l'association " Fessenheim notre Energie ", l'association " Initiatives pour le climat et l'énergie " et l'Association de défense des actionnaires salariés d'EDF demandent au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler pour excès de pouvoir le décret n° 2020-129 du 18 février 2020 portant abrogation de l'autorisation d'exploiter la centrale nucléaire de Fessenheim ;

              2°) d'enjoindre à la société Electricité de France (EDF) de prendre les mesures nécessaires à la reprise de l'exploitation de la centrale nucléaire de Fessenheim dans les plus brefs délais ;

              3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu : 

              - la Charte de l'environnement ; 

              - la convention d'Aarhus ; 

              - le code de l'énergie ;

              -le code de l'environnement ;

              - la loi n° 2015-992 du 17 août 2015 ;

              - la loi n° 2019-1147 du 8 novembre 2019 ;

              - le décret n° 2016-1442 du 27 octobre 2016 ;

              - le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de Mme Pauline Hot, auditrice,  

              - les conclusions de M. Nicolas Agnoux, rapporteur public ;

              La parole ayant été donnée, après les conclusions, à la SCP de Nervo, Poupet, avocat de l'Association des écologistes pour le nucléaire et autres et à la SCP Foussard, Froger, avocat de la société Electricité de France ;
Considérant ce qui suit :

              1. Il ressort des pièces du dossier que, par une lettre adressée le 27 septembre 2019 à la ministre de la transition écologique et solidaire, la société Electricité de France (EDF) a déclaré mettre à l'arrêt définitivement les deux réacteurs de la centrale nucléaire de Fessenheim, à compter du 22 février 2020, pour le réacteur n° 1, et du 30 juin 2020, pour le réacteur n° 2. Puis, par une lettre adressée le 30 septembre 2019, elle a demandé à la ministre d'abroger l'autorisation d'exploiter dont bénéficiait cette centrale, avec effet au plus tard au 31 décembre 2020. L'Association des écologistes pour le nucléaire, l'association " Fessenheim notre Energie ", l'association " Initiatives pour le climat et l'énergie " et l'Association de défense des actionnaires salariés d'EDF demandent au Conseil d'Etat d'annuler pour excès de pouvoir le décret n° 2020-129 du 18 février 2020 par lequel le Premier ministre, faisant droit à cette demande, a abrogé, à compter du 22 février 2020, s'agissant du réacteur n°1, et du 30 juin 2020, s'agissant du réacteur n°2, l'autorisation d'exploiter la centrale nucléaire de Fessenheim dont était titulaire la société EDF en vertu des dispositions du second alinéa de l'article L. 311-6 du code de l'énergie.

              2. D'une part, l'article L. 311-5 du code de l'énergie dispose : " L'autorisation d'exploiter une installation de production d'électricité est délivrée par l'autorité administrative en tenant compte des critères suivants : / 1° L'impact de l'installation sur l'équilibre entre l'offre et la demande et sur la sécurité d'approvisionnement, évalués au regard de l'objectif fixé à l'article L. 100-1 ; / 2° La nature et l'origine des sources d'énergie primaire au regard des objectifs mentionnés aux articles L. 100-1, L. 100-2 et L. 100-4 ; / 3° L'efficacité énergétique de l'installation, comparée aux meilleures techniques disponibles à un coût économiquement acceptable ; / 4° Les capacités techniques, économiques et financières du candidat ou du demandeur ; / 5° L'impact de l'installation sur les objectifs de lutte contre l'aggravation de l'effet de serre. / L'autorisation d'exploiter doit être compatible avec la programmation pluriannuelle de l'énergie ". Aux termes de l'article L. 311-5-5 du même code : " L'autorisation mentionnée à l'article L. 311-1 ne peut être délivrée lorsqu'elle aurait pour effet de porter la capacité totale autorisée de production d'électricité d'origine nucléaire au-delà de 63,2 gigawatts. / L'autorité administrative, pour apprécier la capacité totale autorisée, prend en compte les abrogations prononcées par décret à la demande du titulaire d'une autorisation, y compris si celle-ci résulte de l'application du second alinéa de l'article L. 311-6 ". Aux termes de l'article L. 311-6 du même code : " Les installations dont la puissance installée par site de production est inférieure ou égale à un seuil, dépendant du type d'énergie utilisée et fixé par décret en Conseil d'Etat, sont réputées autorisées. / Les installations existantes, régulièrement établies au 11 février 2000, sont également réputées autorisées ". Il résulte de ces dispositions que l'abrogation d'une autorisation d'exploiter une installation de production d'électricité ne peut intervenir que sur demande de son titulaire. En outre, aux termes de l'article L. 311-8 du même code : " L'octroi d'une autorisation au titre de la présente section ne dispense pas son bénéficiaire d'obtenir les titres requis par d'autres législations. ".

              3. D'autre part, aux termes de l'article L. 593-1 du code de l'environnement, les installations nucléaires de base énumérées à l'article L. 593-2, parmi lesquelles figurent les réacteurs nucléaires, " sont soumises au régime légal défini par les dispositions du présent chapitre et du chapitre VI du présent titre en raison des risques ou inconvénients qu'elles peuvent présenter pour la sécurité, la santé et la salubrité publiques ou la protection de la nature et de l'environnement ". L'article L. 593-7 de ce code soumet la création d'une installation nucléaire de base à une autorisation, laquelle, aux termes du deuxième alinéa de cet article, " ne peut être délivrée que si, compte tenu des connaissances scientifiques et techniques du moment, l'exploitant démontre que les dispositions techniques ou d'organisation prises ou envisagées aux stades de la conception, de la construction et de l'exploitation ainsi que les principes généraux proposés pour le démantèlement ou, pour les installations de stockage de déchets radioactifs, pour leur entretien et leur surveillance après leur fermeture sont de nature à prévenir ou à limiter de manière suffisante les risques ou inconvénients que l'installation présente pour les intérêts mentionnés à l'article L. 593-1 ". L'article L. 593-25 de ce code prévoit en outre que : " Lorsque le fonctionnement d'une installation nucléaire de base ou d'une partie d'une telle installation est arrêté définitivement, son exploitant procède à son démantèlement dans un délai aussi court que possible, dans des conditions économiquement acceptables et dans le respect des principes énoncés à l'article L. 1333-2 du code de la santé publique et au II de l'article L. 110-1 du présent code. / Les délais et conditions de réalisation du démantèlement sont fixés par le décret mentionné à l'article L. 593-28 ". Aux termes de l'article L. 593-26 du même code : " Lorsque l'exploitant prévoit d'arrêter définitivement le fonctionnement de son installation ou d'une partie de son installation, il le déclare au ministre chargé de la sûreté nucléaire et à l'Autorité de sûreté nucléaire. Il indique dans sa déclaration la date à laquelle cet arrêt doit intervenir et précise, en les justifiant, les opérations qu'il envisage de mener, compte tenu de cet arrêt et dans l'attente de l'engagement du démantèlement, pour réduire les risques ou inconvénients pour les intérêts protégés mentionnés à l'article L. 593-1. La déclaration est portée à la connaissance de la commission locale d'information prévue à l'article L. 125-17. Elle est mise à la disposition du public par voie électronique par l'exploitant. / La déclaration mentionnée au premier alinéa du présent article est souscrite au moins deux ans avant la date d'arrêt prévue, ou dans les meilleurs délais si cet arrêt est effectué avec un préavis plus court pour des raisons que l'exploitant justifie. L'exploitant n'est plus autorisé à faire fonctionner l'installation à compter de cette date. / Jusqu'à l'entrée en vigueur du décret de démantèlement mentionné à l'article L. 593-28, l'installation reste soumise aux dispositions de son autorisation mentionnée à l'article L. 593-7 et aux prescriptions définies par l'Autorité de sûreté nucléaire, ces dernières pouvant être complétées ou modifiées en tant que de besoin ". Ces dispositions ont pour objet de définir les conditions dans lesquelles une installation nucléaire de base peut être mise à l'arrêt définitivement à l'initiative de son exploitant de manière à réduire les risques ou inconvénients que cette opération pourrait présenter pour la sécurité, la santé et la salubrité publiques ou la protection de la nature et de l'environnement.

              4. En outre, aux termes de l'article L. 593-66 du même code : " I. - La déclaration d'arrêt définitif prévue au premier alinéa de l'article L. 593-26 comporte une mise à jour du plan de démantèlement mentionné au 13° du I de l'article R. 593-16. / Cette mise à jour : / 1° Décrit les opérations que l'exploitant envisage de mener préalablement au démantèlement visant à réduire les risques ou inconvénients pour les intérêts mentionnés à l'article L. 593-1 ; / 2° Précise si les opérations mentionnées au 1° peuvent se dérouler conformément à l'autorisation mentionnée à l'article L. 593-7 et aux prescriptions prises en application de l'article L. 593-10, ou si elles relèvent des procédures de modification mentionnées aux sections 7 et 8 du présent chapitre ; / 3° Décrit les principaux équipements qui seront nécessaires au démantèlement de l'installation, notamment ceux qu'il prévoit de construire ou d'installer ; / 4° Présente les filières de gestion des déchets envisagées ; / 5° Expose l'organisation envisagée par l'exploitant pour arrêter définitivement son installation ; / 6° Identifie, le cas échéant, les équipements et installations mentionnés à l'article L. 593-3 dont l'activité se poursuivra pendant et après les opérations de démantèlement. / II. - Lorsqu'une déclaration d'arrêt définitif qui lui a été adressée est incomplète, l'Autorité de sûreté nucléaire indique à l'exploitant les pièces et informations qu'il doit lui transmettre ainsi qu'au ministre chargé de la sûreté nucléaire. Cette demande de complément n'a pas d'effet sur la date à laquelle l'arrêt définitif doit intervenir en application de l'article L. 593-26. / III. - En cas de modification de la date à laquelle l'arrêt définitif doit intervenir, ou en cas de modification significative des éléments mentionnés au 1° du I, l'exploitant procède à une mise à jour de sa déclaration. La déclaration mise à jour est soumise aux modalités de publication et d'information prévues au premier alinéa de l'article L. 593-26. Toutefois, la date à laquelle l'exploitant doit déposer le dossier de démantèlement prévu par l'article L. 593-27 reste, dans ce cas, calculée par rapport à la date de déclaration initiale ".

              5. Enfin, aux termes de l'article L. 313-1 du code de l'énergie : " Les installations nucléaires de base qui produisent de l'électricité sont soumises au régime mentionné à l'article L. 593-1 du code de l'environnement, au chapitre IV du titre IX du livre V du même code et à l'article 20 de la loi n° 2006-739 du 28 juin 2006 de programme relative à la gestion durable des matières et déchets radioactifs ". Aux termes de l'article L. 311-5-6 du même code : " Lorsqu'une installation de production d'électricité est soumise au régime des installations nucléaires de base, la demande d'autorisation d'exploiter mentionnée à l'article L. 311-5 du présent code doit être déposée au plus tard dix-huit mois avant la date de mise en service mentionnée à l'article L. 593-11 du code de l'environnement, et en tout état de cause au plus tard dix-huit mois avant l'expiration du délai mentionné à l'article L. 593-8 du même code ".

              6. En premier lieu, si les actes administratifs doivent être pris selon les formes et conformément aux procédures prévues par les lois et règlements, un vice affectant le déroulement d'une procédure administrative préalable, suivie à titre obligatoire ou facultatif, n'est de nature à entacher d'illégalité la décision prise que s'il ressort des pièces du dossier qu'il a été susceptible d'exercer, en l'espèce, une influence sur le sens de la décision prise ou qu'il a privé les intéressés d'une garantie.

              7. Si les associations requérantes reprochent au décret qu'elles attaquent d'avoir été édicté sans que soit respecté le délai de deux ans, prévu par l'article L. 593-26 du code de l'environnement précité, applicable conformément aux dispositions citées au point 5, entre la formulation de sa demande par l'exploitant et la mise à l'arrêt définitif de l'installation, il ressort toutefois des pièces du dossier que la fermeture du site électronucléaire de Fessenheim est intervenue au terme d'un long débat public et d'une série de décisions et de déclarations de l'Etat qui a encouragé et accompagné cette décision de fermeture. Dans un tel contexte, les requérantes ne peuvent sérieusement soutenir que le délai de cinq mois qui a séparé la demande de l'exploitant et l'édiction du décret attaqué aurait été insuffisant pour mettre l'Etat en mesure de préparer les mesures d'accompagnement de la décision de fermeture du site de Fessenheim, ou privé le public d'une garantie inhérente à cette procédure. Par suite, le moyen tiré de la méconnaissance du délai fixé par l'article L. 593-26 du code de l'environnement doit être écarté.

              8. En deuxième lieu, il ressort des pièces du dossier que la déclaration de mise à l'arrêt définitif des deux réacteurs a été mise à la disposition du public par l'exploitant, ainsi que l'exige l'article L. 593-26 du code de l'environnement et selon les modalités définies à l'article R. 593-66 du même code, à l'exception de la mise à jour du plan de démantèlement, qui n'a été communiquée au public que le 6 février 2020, soit douze jours avant l'édiction du décret attaqué. Il ne ressort toutefois pas des pièces du dossier que, dans les circonstances de l'espèce, la communication tardive de ce document aurait privé le public d'une garantie. Par suite, le moyen tiré de la méconnaissance de l'article R. 593-66 du code de l'environnement, de l'article 6 de la convention d'Aarhus et en tout état de cause de l'article 7 de la charte de l'environnement doit être écarté.

              9. En troisième lieu, l'illégalité d'un acte administratif, qu'il soit ou non réglementaire, ne peut être utilement invoquée par voie d'exception à l'appui de conclusions dirigées contre une décision administrative ultérieure que si cette dernière décision a été prise pour l'application du premier acte ou s'il en constitue la base légale. S'agissant d'un acte réglementaire, une telle exception peut être formée à tout moment, même après l'expiration du délai du recours contentieux contre cet acte. S'agissant d'un acte non réglementaire, l'exception n'est, en revanche, recevable que si l'acte n'est pas devenu définitif à la date à laquelle elle est invoquée, sauf dans le cas où l'acte et la décision ultérieure constituent les éléments d'une même opération complexe.

              10. L'acte par lequel l'autorité administrative abroge, à la demande de l'exploitant, l'autorisation d'exploiter une installation de production d'électricité délivrée en application des articles L. 311-5 et suivants du code de l'énergie ne constitue pas une mesure d'application de la décision par laquelle l'exploitant d'une installation nucléaire de base déclare à l'autorité compétente, dans les conditions prévues à l'article L. 593-26 du code de l'environnement, la mise à l'arrêt définitif de cette installation. Il ne trouve pas sa base légale dans cette déclaration, et la combinaison de ces deux actes ne constituent pas davantage une même opération complexe. Par suite, les associations requérantes ne sont pas fondées à soutenir que le décret qu'elles attaquent serait illégal à raison des illégalités dont serait affectée la déclaration de mise à l'arrêt des deux réacteurs de la centrale nucléaire de Fessenheim adressée par EDF à la ministre de la transition écologique et solidaire le 27 septembre 2019.

              11. En quatrième lieu, l'article L. 100-4 du code de l'énergie, dans sa rédaction résultant de la loi du 8 novembre 2019 relative à l'énergie et au climat, dispose notamment que, pour répondre à l'urgence économique et climatique, la politique énergétique nationale a pour objectifs " [...] 5° De réduire la part du nucléaire dans la production d'électricité à 50 % à l'horizon 2035 ". L'article 12 du décret du 27 octobre 2016 relatif à la programmation pluriannuelle de l'énergie dispose quant à lui que : " Conformément à l'article L. 311-5-7 du code de l'énergie, dans un délai maximal de six mois à compter de la publication du présent décret, Electricité de France établit un plan stratégique compatible avec les orientations de la programmation pluriannuelle de l'énergie qui fixe l'objectif de réduire la part du nucléaire à 50 % de la production d'électricité à l'horizon 2025 ". Afin d'atteindre cet objectif de diminution de la part de l'énergie nucléaire dans la production totale d'électricité, l'article L. 311-5-5 du code de l'énergie précité prévoit qu'aucune nouvelle autorisation d'exploiter une installation de production d'électricité ne peut être délivrée lorsqu'elle aurait pour effet de porter la capacité totale autorisée de production d'électricité d'origine nucléaire au-delà de 63,2 gigawatts.

              12. D'une part, la circonstance qu'à la date du décret attaqué, la capacité totale autorisée de production d'électricité nucléaire n'excède pas le plafond fixé par l'article L. 311-5-5 du code de l'énergie ne fait pas obstacle à ce que l'autorité administrative fasse droit à la demande d'abrogation de l'autorisation d'exploiter une installation de production d'électricité présentée par l'exploitant de cette dernière. En particulier, la circonstance que la société EDF ait renoncé à associer la mise à l'arrêt de la centrale de Fessenheim à la mise en service du réacteur " EPR " de Flamanville 3, ainsi qu'elle l'avait initialement envisagé, et qu'elle ait décidé de procéder à cette mise à l'arrêt avant l'échéance prévue pour la quatrième visite décennale des deux réacteurs de l'installation n'est pas de nature à entacher le décret attaqué d'erreur manifeste d'appréciation.

              13. D'autre part, si les associations requérantes font valoir que l'arrêt de l'exploitation de la centrale nucléaire de Fessenheim serait en contradiction avec les objectifs de garantie de la sécurité de l'approvisionnement, de qualité de l'air et de lutte contre l'effet de serre assignés par l'article L. 121-1 du code de l'énergie au service public de l'électricité, dès lors notamment que la diminution de la production d'électricité qui en résulte serait nécessairement compensée par une augmentation de la production d'électricité utilisant des combustibles d'origine fossile, il ressort des pièces du dossier que cette décision s'inscrit dans le cadre de la mise en œuvre de la politique énergétique nationale, définie notamment dans la programmation pluriannuelle de l'énergie mentionnée aux articles L. 141-1 et suivants du code de l'énergie, qui, outre la diminution de la part du nucléaire dans la production totale d'électricité, poursuit également des objectifs de réduction de la consommation énergétique et de développement des énergies renouvelables, ainsi que cela résulte de l'article L. 100-4 du code de l'énergie précité. Il ne ressort pas des pièces du dossier que l'arrêt de l'exploitation de la centrale nucléaire de Fessenheim serait de nature, par lui-même, à compromettre la sécurité d'approvisionnement en électricité de la France ou à provoquer une augmentation des émissions de gaz à effet de serre résultant du recours accru à l'électricité d'origine fossile. Enfin, si les requérants invoquent des circonstances liées à la situation géostratégique et énergétique résultant du conflit en Ukraine, celles-ci, postérieures à la date du décret, sont sans incidence sur sa légalité. Par suite, le moyen tiré de ce que le décret attaqué serait à ce titre entaché d'erreur manifeste d'appréciation doit être écarté.

              14. Il résulte de tout ce qui précède, et sans qu'il soit besoin de se prononcer sur la fin de non-recevoir opposée en défense par la ministre, que l'Association des écologistes pour le nucléaire et autres ne sont pas fondés à demander l'annulation du décret qu'elles attaquent. Leur requête doit, par suite, être rejetée, y compris leurs conclusions à fins d'injonction et leurs conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
D E C I D E :

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Article 1er : La requête de l'Association des écologistes pour le nucléaire et autres est rejetée. 

Article 2 : La présente décision sera notifiée à l'Association des écologistes pour le nucléaire, première dénommée pour l'ensemble des requérantes et au ministre de la transition écologique et de la cohésion des territoires.

Copie en sera adressée à la Première ministre et à la société Electricité de France.

              Délibéré à l'issue de la séance du 30 juin 2022 où siégeaient : M. Rémy Schwartz, président adjoint de la section du contentieux, présidant ; Mme Isabelle de Silva, M. Jean-Philippe Mochon, présidents de chambre ; Mme Suzanne von Coester, Mme Fabienne Lambolez, M. Cyril Roger-Lacan, Mme Sophie-Caroline de Margerie, conseillers d'Etat ; Mme Catherine Moreau, conseillère d'Etat en service extraordinaire et Mme Pauline Hot, auditrice-rapporteure. 

              Rendu le 29 juillet 2022.

                 Le président : 

                 Signé : M. Rémy Schwartz

 		La rapporteure :

      Signé : Mme Pauline Hot

                 La secrétaire :

                 Signé : Mme Marie-Adeline Allain