Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La SELAS Allodiscrim a demandé au tribunal administratif de Paris d'annuler le marché public du 11 juillet 2019 relatif à la cellule d'écoute et d'alerte dans le cadre de la lutte contre les discriminations, les violences sexistes et sexuelles, le harcèlement moral, sexuel et sexiste des ministères sociaux. 

       Par un jugement n° 1917386/3-1 du 11 mai 2020, le tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande.  

       Procédure devant la Cour : 

       Par une requête, des mémoires et des notes en délibéré, enregistrés le 7 juillet 2020, le 16 juillet 2021, le 21 septembre 2021, le 11 février 2022, le 23 mai 2022, le 8 juin 2022 et le 20 juin 2022, la SELAS Allodiscrim, représentée par Me Delarue, demande à la Cour :

       1°) d'annuler ce jugement ; 

       2°) d'annuler ce marché ; 

       3°) d'enjoindre aux parties de tirer toutes les conséquences de l'annulation du marché, notamment en restituant aux ministères sociaux les sommes versées au titre du marché ; 

       4°) de condamner solidairement les ministères sociaux à lui verser la somme de 3 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - les premiers juges ont méconnu le principe du contradictoire en ce que le motif du jugement tenant à ce que la finalité du marché n'étant pas d'assurer des prestations de consultation juridique, celui-ci n'était pas illicite, n'a été évoqué en tant qu'argument par aucune des parties et qu'il n'a pu ainsi y répondre ; 

       - le jugement est entaché d'une contradiction de motifs en ce que le tribunal a estimé que le prestataire doit porter une appréciation de nature juridique aux termes des clauses du marché alors qu'il énonce par ailleurs que le rôle de ce dernier consisterait seulement à établir une médiation entre les agents ; 

       - l'absence de prestations de consultation juridique ne saurait se déduire du seul objet du marché tel qu'il figure dans les documents contractuels mais résulte des termes mêmes des clauses du marché ; ainsi, dès lors que le prestataire est conduit à apprécier une situation individuelle au regard d'une réglementation en vigueur, il accomplit une mission de consultation juridique, peu important à cet égard l'objet ou la " finalité " du marché ou le fait que ce dernier ne prévoit pas dans ses clauses l'intervention d'un professionnel du droit ; 

       - le marché ne pouvait être attribué, en vertu de l'article 54 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971, qu'à l'une des professions habilitées à faire du droit à titre principal ; à supposer que les prestations de consultation juridique du marché ne soient considérées que comme accessoires au sens de l'article 60 de la même loi, le titulaire ne justifie en tout état de cause d'aucune qualification lui permettant de les exécuter ; 

       - l'objet du marché n'est pas limité à une aide psychologique et à un récolement de données mais donne lieu à un traitement d'informations dans le but de qualifier la situation invoquée par un agent au regard des lois visées à l'article 3 du cahier des clauses techniques particulières (CCTP) ; la " finalité " du marché est donc bien d'assurer, à titre principal, des prestations de consultation juridique et ne se limite pas à prodiguer des conseils pour améliorer la gestion des ressources humaines ; 

       - qu'il s'agisse de la procédure de traitement simple ou de celle de traitement approfondi, la prestation ne se borne pas à une assistance des ministères dans la prévention des discriminations et risques psychosociaux pour améliorer la qualité de travail ; elle inclut en effet une analyse et une qualification juridique des faits au regard de critères législatifs et réglementaires, conduisant l'administration à prendre une décision pour mettre un terme aux faits faisant l'objet du signalement ; 

       - l'arrêt isolé de la cour administrative d'appel de Nantes n° 20NT02088 du 29 octobre 2021, invoqué par les ministères sociaux, concerne un recours " Béziers " mettant en œuvre le principe de loyauté des relations contractuelles ; il n'est donc pas transposable au présent litige qui concerne un recours " Tarn-et-Garonne " ; 

       - la méconnaissance par un contrat administratif du champ économique règlementé relevant des articles 54 et suivants de la loi du 31 décembre 1971 constitue, soit une cause d'illicéité du marché, soit un vice d'une particulière gravité, l'entachant en tout état de cause de nullité ; 

       - le fait que le marché comporte une finalité d'intérêt général ne justifie pas qu'il déroge à la loi du 31 décembre 1971 puisqu'il comporte la réalisation de consultations juridiques ; 

       - les ministères sociaux ont commis une faute en s'abstenant de vérifier que la société attributaire était habilitée à réaliser des consultations juridiques à titre principal et en méconnaissant la loi du 31 décembre 1971.  

       Par des mémoires et des notes en délibéré, enregistrés le 28 mai 2021, le 22 juillet 2021, le 25 mai 2022 et le 15 juin 2022, le ministre chargé de la santé, le ministre chargé du travail et le ministre chargé des solidarités concluent conjointement au rejet de la requête.

       Ils soutiennent que les moyens de la requête ne sont pas fondés. 

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971,

       - le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016, 

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. C...,

       - les conclusions de M. Baronnet, rapporteur public,

       - et les observations de Me Delarue pour la SELAS Allodiscrim et de Mme A... pour les ministères sociaux ; 

       Considérant ce qui suit : 

       1. Par un avis d'appel public à la concurrence publié le 21 mars 2019 au journal officiel de l'Union européenne (JOUE) et au bulletin officiel des annonces des marchés publics (BOAMP), le ministère des solidarités et de la santé, le ministère du travail, le ministère chargé de l'éducation nationale et le ministère des sports, soit " les ministères sociaux ", ont organisé une consultation dans le cadre d'une procédure adaptée prévue par l'article 28 du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics, en vue de la passation d'un accord-cadre ayant pour objet des services sociaux, en l'espèce une cellule d'écoute et d'alerte dans le cadre de la lutte contre les discriminations, les violences sexistes et sexuelles, le harcèlement moral, sexuel et sexiste au sein des ministères sociaux. La SELAS Allodiscrim a présenté une offre qui a été rejetée comme irrégulière, ainsi que l'en a informé le représentant du pouvoir adjudicateur par lettre réceptionnée le 23 mai 2019. L'accord-cadre a été conclu avec la société NH Concept RSE et lui a été notifié le 11 juillet 2019. La SELAS Allodiscrim relève appel du jugement du 11 mai 2020 par lequel le tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande tendant à l'annulation de cet accord-cadre.  

       Sur la régularité du jugement :  

       2. Aux termes de l'article L.5 du code de justice administrative : " L'instruction des affaires est contradictoire (...) ". Aux termes de l'article R. 611-1 du même code : " (...) La requête, le mémoire complémentaire annoncé dans la requête et le premier mémoire de chaque défendeur sont communiqués aux parties avec les pièces jointes dans les conditions prévues aux articles R. 611-2 à R. 611-6. / Les répliques, autres mémoires et pièces sont communiqués s'ils contiennent des éléments nouveaux ". 

       3. Contrairement à ce que soutient la requérante, il ne ressort d'aucun principe que le juge administratif ne puisse fonder sa décision que " sur les éléments contenus dans le mémoire en défense et les pièces ", qui doivent être communiqués aux parties. Au demeurant, il ressort des pièces du dossier que tous les documents et pièces de procédure visés à l'article R. 611-1 du code de justice administrative ont été communiqués aux parties dans les conditions prévues aux articles R. 611-2 à R. 611-6 du même code, dans le respect du caractère contradictoire de l'instruction. En tout état de cause, il ressort des pièces du dossier, notamment du mémoire en défense des ministres sociaux du 14 octobre 2019, que ces derniers, au soutien de leur moyen de défense selon lequel le marché litigieux ne méconnaissait pas la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971, ont invoqué l'argument selon lequel " l'objet de ce marché qui répond à un besoin à caractère social dépourvu de finalité juridique consiste à mettre en place une  cellule  d'écoute et d'alerte dans le cadre de la lutte contre les discriminations, les violences sexistes et sexuelles, le harcèlement moral, sexuel et sexiste à destination des agents des ministères sociaux. Il ne s'agit en aucun cas d'apporter un appui juridique aux appelants. (...) ". Il résulte de ce qui précède que les ministres sociaux ont invoqué le moyen de défense tiré de ce que le marché ne portait pas sur des prestations de consultation juridique dès lors qu'il était dépourvu de finalité juridique. Par suite, le moyen tiré de la méconnaissance du principe du contradictoire en ce que le motif du jugement tenant à ce que la finalité du marché n'étant pas juridique, celui-ci n'était pas illicite, n'aurait été évoqué en tant qu'argument par aucune des parties manque en fait et doit, par suite, être écarté. 

       Sur le bien-fondé du jugement :  

       En ce qui concerne les conclusions à fin de contestation de la validité du contrat : 

       4. Aux termes de l'article 54 de la loi du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques : " Nul ne peut, directement ou par personne interposée, à titre habituel et rémunéré, donner des consultations juridiques ou rédiger des actes sous seing privé, pour autrui : 1° S'il n'est titulaire d'une licence en droit ou s'il ne justifie, à défaut, d'une compétence juridique appropriée à la consultation et la rédaction d'actes en matière juridique qu'il est autorisé à pratiquer conformément aux articles 56 à 66./ Les personnes mentionnées aux articles 56, 57 et 58 sont réputées posséder cette compétence juridique (...) / 5° S'il ne répond en outre aux conditions prévues par les articles suivants du présent chapitre et s'il n'y est autorisé au titre desdits articles et dans les limites qu'ils prévoient. (...) ". Selon l'article 59 de cette même loi : " Les personnes exerçant une activité professionnelle réglementée peuvent, dans les limites autorisées par la réglementation qui leur est applicable, donner des consultations juridiques relevant de leur activité principale et rédiger des actes sous seing privé qui constituent l'accessoire direct de la prestation fournie ". Aux termes de l'article 60 de la même loi : " Les personnes exerçant une activité professionnelle non réglementée pour laquelle elles justifient d'une qualification reconnue par l'Etat ou attestée par un organisme public ou un organisme professionnel agréé peuvent, dans les limites de cette qualification, donner des consultations juridiques relevant directement de leur activité principale et rédiger des actes sous seing privé qui constituent l'accessoire nécessaire de cette activité ".

       5. D'une part, indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l'excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d'un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout concurrent évincé de la conclusion d'un contrat administratif est recevable à former devant le juge du contrat, dans un délai de deux mois à compter de l'accomplissement des mesures de publicité appropriées, un recours de pleine juridiction contestant la validité de ce contrat ou de certaines de ses clauses qui en sont divisibles, assorti, le cas échéant, de demandes indemnitaires. Le tiers agissant en qualité de concurrent évincé de la conclusion d'un contrat administratif ne peut, à l'appui d'un recours contestant la validité de ce contrat, utilement invoquer, outre les vices d'ordre public, que les manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat qui sont en rapport direct avec son éviction. Il appartient au juge, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier l'importance et les conséquences. Ainsi, il lui revient, après avoir pris en considération la nature de ces vices, soit de décider que la poursuite de l'exécution du contrat est possible, soit d'inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu'il fixe, sauf à résilier ou résoudre le contrat. En présence d'irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l'exécution du contrat, il lui revient de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l'intérêt général, soit la résiliation du contrat, soit, si le contrat a un contenu illicite ou s'il se trouve affecté d'un vice de consentement ou de tout autre vice d'une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d'office, l'annulation totale ou partielle de celui-ci. 

      6. D'autre part, le contenu d'un contrat ne présente un caractère illicite que si l'objet même du contrat, tel qu'il a été formulé par la personne publique contractante pour lancer la procédure de passation du contrat ou tel qu'il résulte des stipulations convenues entre les parties qui doivent être regardées comme le définissant, est, en lui-même, contraire à la loi, de sorte qu'en s'engageant pour un tel objet, le cocontractant de la personne publique la méconnaît nécessairement. La circonstance qu'un contrat confie certaines prestations pouvant être qualifiées de prestations de conseil juridique, à un prestataire qui ne remplit pas les conditions requises à cet effet par les dispositions de la loi du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques, n'est pas de nature à entacher d'illicéité l'objet même du contrat, une telle irrégularité concernant les qualifications de ce prestataire et non l'objet même du contrat.

       7. Il résulte de l'instruction que les prestations réalisées par la société NH Concept RSE, en application du contrat conclu le 11 juillet 2019, dénommé " Cellule d'écoute et d'alerte dans le cadre de la lutte contre les discriminations, les violences sexistes et sexuelles, le harcèlement moral, sexuel et sexiste des ministères sociaux ", sont assurées, aux termes de l'article 6.2 du CCTP, par des professionnels de la prévention en ce domaine. Il est prévu à l'article 6.1.1 du CCTP que le dispositif mis en place doit être en adéquation par rapport au public bénéficiaire. Ainsi, les moyens et l'utilisation des modes de saisine, qu'il s'agisse d'adresse mail, de numéro de téléphone ou de plateforme web, doivent être simples et ergonomiques. L'écoute du titulaire doit par ailleurs être bienveillante, compte tenu de l'état psychologique éventuellement dégradé de l'agent qui saisit la cellule et déboucher, si besoin, sur une mission de conseil et de médiation. Dans le détail, les prestations s'articulent essentiellement autour de la distinction entre un traitement simple et un traitement approfondi des signalements reçus. S'agissant du traitement simple, il résulte des stipulations de l'article 6.1.2 du CCTP que le prestataire, après la phase d'écoute et d'évaluation de la situation de l'agent et au besoin de réorientation vers une structure plus adaptée, a pour mission d'analyser les signalements émis de faits avérés ou présumés de discrimination, de violence ou de harcèlement préalablement recueillis, et notamment d'apprécier leur pertinence au regard des critères de discrimination définis par la loi. S'agissant du traitement approfondi, il résulte des stipulations de l'article 6.1.3 que, au cas où la phase d'analyse du traitement simple laisserait penser qu'un risque de discrimination, de violence ou de harcèlement tels que précédemment qualifiés serait réel, le prestataire mène une instruction contradictoire et écrite avec l'administration et l'agent auteur du signalement au cours de laquelle, après leur avoir communiqué les éléments de fait et de droit en sa possession, il recueille leurs observations motivées. Dans l'hypothèse où une discrimination, une violence ou un harcèlement tels que qualifiés à l'article 2 du CCTP lui paraîtraient établis, il émet alors un avis argumenté qu'il adresse, en même temps que les éléments fournis par le plaignant et par l'autorité administrative, au directeur de la structure concernée, en lui demandant de lui faire connaître les mesures prises pour faire cesser les causes des agissements précités ou, à défaut, les raisons qui s'opposeraient à la prise de telles mesures. Enfin, il résulte de l'article 6.3 du CCTP que le prestataire peut être sollicité directement pour des conseils relatifs à des situations individuelles.

       8. Il résulte de ce qui a été dit au point 7 que l'objet même du contrat, tel qu'il résulte des stipulations ci-dessus analysées, qui doivent être regardées comme le définissant, n'est pas, en lui-même, contraire à la loi. Il résulte néanmoins de ces stipulations que le contrat comporte certaines prestations pouvant être qualifiées de prestations de consultation juridique au sens des dispositions de l'article 54 de la loi du 31 décembre 1971, citées ci-dessus. Cette dernière circonstance, ainsi que celle tenant à ce que la société NH Concept RSE aurait effectué ces prestations de consultation juridique en méconnaissance des dispositions précitées de cette loi, faute notamment de justifier d'un agrément à cet effet, se rapportent à l'exécution du contrat par ce prestataire, au regard de son habilitation à effectuer des prestations de consultation juridique, et sont ainsi sans incidence sur la licéité de l'objet même du contrat, qui doit s'apprécier indépendamment des qualifications du cocontractant de la personne publique.

      9. Il résulte de ce qui précède que la SELAS Allodiscrim n'est pas fondée à soutenir que l'accord-cadre du 11 juillet 2019 aurait un objet illicite et à demander, pour ce motif, l'annulation de ce contrat. Pour les mêmes motifs exposés au point 8, la société requérante n'est pas davantage fondée à soutenir que l'accord-cadre serait entaché d'un vice d'une particulière gravité de nature à entraîner son annulation. Par suite, la SELAS Allodiscrim n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, qui n'est entaché d'aucune contradiction de motifs, le tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande.

       En ce qui concerne les conclusions à fin d'injonction : 

        10. Il résulte de ce qui a été dit au point 9 que les conclusions de la société requérante tendant à enjoindre aux parties de " tirer toutes les conséquences de l'annulation du marché, notamment en restituant aux ministères sociaux les sommes versées au titre du marché ", en tout état de cause irrecevables dès lors que la juridiction n'a été saisie d'aucune demande en ce sens de la part de l'Etat, doivent être rejetées.

       Sur les frais d'instance :

       11. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de l'Etat, qui n'est pas dans la présente instance la partie perdante, le versement de la somme que la société Allodiscrim demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens. 

       DÉCIDE :

Article 1er : La requête de la société Allodiscrim est rejetée. 

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SELAS Allodiscrim, au ministre de la santé et de la prévention, au ministre des solidarités, de l'autonomie et des personnes handicapées, au ministre du travail, du plein emploi et de l'insertion, au ministre de l'éducation nationale et de la jeunesse, à la ministre des sports et des jeux olympiques et paralympiques et à la société NH Concept RSE. 

Délibéré après l'audience du 1er  juillet 2022 à laquelle siégeaient :

- Mme Heers, présidente,

- Mme Briançon, présidente-assesseure,

- M. Mantz, premier conseiller.   

Rendu public par mise à disposition au greffe le 13 juillet 2022.

     Le rapporteur,

     P. C...

          La présidente,

     M. B...     La greffière,

     O. BADOUX-GRARE

La République mande et ordonne au ministre de la santé et de la prévention, au ministre des solidarités, de l'autonomie et des personnes handicapées, au ministre du travail, du plein emploi et de l'insertion, au ministre de l'éducation nationale et de la jeunesse et à la ministre des sports et des jeux olympiques et paralympiques, chacun en ce qui les concerne, ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 

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No 20PA01663