Vu le pourvoi sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 6 et 21 novembre 2008 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour la SOCIETE DE COGENERATION ET DE PRODUCTION DE BOE, dont le siège est 22 avenue de la Grande Armée à Paris (75017) ; la SOCIETE DE COGENERATION ET DE PRODUCTION DE BOE demande au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler l'ordonnance du 22 octobre 2008 par laquelle le juge des référés de la cour administrative d'appel de Bordeaux, d'une part, a rejeté sa requête tendant à l'annulation de l'ordonnance du 18 mars 2008 du tribunal administratif de Bordeaux la condamnant, en application de l'article L. 541-1 du code de justice administrative, à verser à titre de provision à la société Electricité de France (EDF) la somme de 193 913,38 euros sous astreinte, et, d'autre part, a jugé qu'il n'y avait plus lieu à statuer sur la demande de sursis à exécution de cette ordonnance ;

              2°) statuant en référé, d'annuler l'ordonnance du tribunal administratif de Bordeaux en date du 18 mars 2008 et de rejeter la requête de la société EDF ; 

              3°) de mettre à la charge d'EDF le versement d'une somme de 4 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu la loi n° 2004-803 du 9 août 2004

              Vu le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de Mme Dominique Laurent, Conseiller d'Etat,  

              - les observations de la SCP Gatineau, Fattaccini, avocat de la SOCIETE DE COGENERATION ET DE PRODUCTION DE BOE et de la SCP Coutard, Mayer, Munier-Apaire, avocat de la société Electricité de France, 

              - les conclusions de M. Nicolas Boulouis, rapporteur public ;

              La parole ayant été à nouveau donnée à la SCP Gatineau, Fattaccini, avocat de la SOCIETE DE COGENERATION ET DE PRODUCTION DE BOE et à la SCP Coutard, Mayer, Munier-Apaire, avocat de la société Electricité de France ;
Considérant qu'il résulte des pièces du dossier soumis au juge des référés de la cour administrative d'appel de Bordeaux, statuant sur le fondement de l'article R. 541-1 du code de justice administrative, que la SOCIETE DE COGENERATION ET DE PRODUCTION DE BOE a signé avec l'établissement public Electricité de France (EDF) le 26 février 1998, soit à une date antérieure à la loi du 9 août 2004 relative au service public de l'électricité et du gaz et aux entreprises électriques et gazières transformant EDF en société anonyme, un contrat d'achat d'énergie électrique pour une durée de neuf ans ; qu'EDF a réclamé à la société, en application de l'article 10 de ce contrat, le remboursement d'une somme de 193 913,38 euros, représentant un trop-perçu résultant d'un écart entre la production réelle d'électricité et la production contractuellement prévue pour la période 2005-2006 ; que, saisi par EDF sur le fondement de l'article R. 541-1 du code de justice administrative, le juge des référés du Tribunal Administratif de Bordeaux a, par ordonnance du 18 mars 2008, condamné la SOCIETE DE COGENERATION ET DE PRODUCTION DE BOE à lui verser une provision de 193 913,38 euros ; que le juge des référés de la cour administrative d'appel de Bordeaux, par ordonnance du 27 octobre 2008, a rejeté l'appel de la SOCIETE DE COGENERATION ET DE PRODUCTION DE BOE, confirmant ainsi le versement de cette provision, et a prononcé le non lieu à statuer sur ses conclusions tendant au sursis à l'exécution de l'ordonnance du juge des référés du tribunal administratif de Bordeaux ; que la SOCIETE DE COGENERATION ET DE PRODUCTION DE BOE se pourvoit en cassation contre cette ordonnance ; 

              Sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens du pourvoi ;

              Considérant qu'aux termes de l'article L. 541-1 du code de justice administrative :  Le juge des référés peut, même en l'absence d'une demande au fond, accorder une provision au créancier qui l'a saisi lorsque l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable. Il peut, même d'office, subordonner le versement de la provision à la constitution d'une garantie.  ; qu'aux termes de l'article 16 du contrat précité :    En cas de litige qui pourrait naître à l'occasion de l'exécution ou de l'interprétation du présent contrat, les parties conviennent de se réunir sur l'initiative de la partie la plus diligente afin de rechercher une solution amiable ./A défaut de solution amiable, les contestations relatives à l'exécution et à l'interprétation du présent contrat sont soumises à une expertise amiable./ Dans ce cas, une réclamation est présentée par lettre recommandée par la partie déclarant recourir à l'expertise. Si les parties ne peuvent se mettre d'accord, dans les deux mois suivants, sur la désignation d'un expert unique, chacune d'elle nomme un expert dans les quinze jours suivant l'expiration du premier délai./ Si les deux experts ne peuvent trouver un terrain d'entente dans un délai de deux mois, ils désignent un troisième expert dans les quinze jours suivants ./Le ou les experts doivent rendre leur avis dans les deux mois suivant leur désignation /Si l'expertise amiable ne conduit pas à un accord ou si l'un des délais de cette procédure n'était pas respecté par l'une des parties, chacune d'elle devra, si elle persiste dans sa réclamation, porter le différend devant le ministre chargé de l'électricité ainsi qu'il est dit à l'article 27 in fine du cahier des charges de la concession du RAG (réseau d'alimentation générale en énergie électrique) avant de pouvoir en saisir le tribunal administratif du lieu d'exploitation  ; 

              Considérant que les stipulations précitées prévoient, ainsi que l'a relevé le juge des référés, la mise en oeuvre d'une procédure de recours préalable avant la saisine du juge administratif ; que l'existence même de ce recours prévu au contrat fait obstacle à ce qu'une des parties saisisse directement le juge administratif, y compris le juge statuant en référé ; que, cependant, ce dernier peut être saisi dès lors qu'une des parties a engagé la procédure de recours préalable, sans attendre que le ministre chargé de l'électricité se soit prononcé au terme de cette procédure ; qu'ainsi, en jugeant qu'EDF avait pu présenter une demande de provision sans même avoir engagé la procédure de recours préalable prévue à l'article 16 précité, le juge des référés de la cour administrative de Bordeaux a commis une erreur de droit ; que, dès lors, la SOCIETE DE COGENERATION ET DE PRODUCTION DE BOE est fondée à demander l'annulation de l'ordonnance attaquée ;

              Considérant qu'il y a lieu de régler l'affaire au titre de la procédure de référé provision engagée par EDF ; 

              Considérant qu'il résulte des termes mêmes de l'article 16 du contrat précité du 26 février 1998 que cet article est applicable  aux litiges nés de l'exécution ou de l'interprétation du contrat ; qu'il résulte des pièces du dossier que le litige qui oppose la SOCIETE DE COGENERATION ET DE PRODUCTION DE BOE à EDF, même survenu après l'échéance du contrat, est né d'une contestation portant sur une créance résultant de l'exécution du contrat, et non pas seulement sur les modalités de versement de celle-ci ; que par suite, l'article 16 est applicable à ce litige ;

              Considérant que les conclusions présentées directement par EDF au juge du référé du tribunal Administratif de Bordeaux aux fins d'octroi d'une provision de 193 913,38 euros étaient irrecevables faute de l'engagement  préalable, pour le règlement du litige qui l'opposait à la SOCIETE DE COGENERATION ET DE PRODUCTION DE BOE , de la procédure de recours prévue à prévue par l'article 16 du contrat conclu le 26 février 1998 entre les deux parties, procédure débutant par la recherche d'une solution amiable suivie, le cas échéant, d'une expertise et d'une intervention du ministre chargé de l'électricité ; que, dès lors, il y a lieu d'annuler l'ordonnance du juge des référés du tribunal administratif de Bordeaux du 18 mars 2008 et de rejeter la demande d'EDF tendant à l'octroi d'une provision par le juge des référés ; que les conclusions présentées devant la cour administrative d'appel de Bordeaux par la SOCIETE DE COGENERATION ET DE PRODUCTION DE BOE et tendant à ce qu'il soit sursis à l'exécution de l'ordonnance du 18 mars 2008 du juge des référés du tribunal administratif de Bordeaux sont par conséquent devenues sans objet et qu'il n'y a plus lieu d'y statuer ; 

              Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

              Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire application desdites dispositions et de mettre à la charge de la société EDF, qui est la partie perdante, le paiement de la somme de 4 500 euros au titre des frais exposés par la SOCIETE DE COGENERATION ET DE PRODUCTION DE BOE et non compris dans les dépens ; que ces dispositions font obstacle, en revanche, à ce qu'il soit fait droit aux conclusions tendant à ce que soit mis à la charge de la SOCIETE DE COGENERATION ET DE PRODUCTION DE BOE le versement de la somme demandée par EDF au titre des mêmes frais ;
D E C I D E :

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Article 1er : L'ordonnance du juge des référés de la cour administrative d'appel de Bordeaux en date du 22 octobre 2008 et l'ordonnance du juge des référés du tribunal administratif de Bordeaux en date du 18 mars 2008 sont annulées. 

Article 2 : Il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions de la SOCIETE DE COGENERATION ET DE PRODUCTION DE BOE tendant au sursis à l'exécution de l'ordonnance du juge des référés du tribunal administratif de Bordeaux en date du 18 mars 2008.

Article 3 : La demande d'EDF devant le juge des référés du tribunal administratif de Bordeaux et ses conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : La société EDF versera à la SOCIETE DE COGENERATION ET DE PRODUCTION DE BOE la somme de 4 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 5 : La présente décision sera notifiée à la SOCIETE DE COGENERATION ET DE PRODUCTION DE BOE et à la société Electricité de France.

Copie pour information sera transmise au ministre de l'économie, de l'industrie et de l'emploi et au ministre d'Etat, ministre de l'écologie, de l'énergie, du développement durable et de l'aménagement du territoire.