Vu la procédure suivante :

              La préfète du Bas-Rhin a demandé au juge des référés du tribunal administratif de Strasbourg, statuant sur le fondement de l'article L. 521-4 du code de justice administrative, de mettre fin aux mesures d'injonction prononcées par l'ordonnance n° 2108026 du 24 novembre 2021. Par une ordonnance n° 2108124 du 6 décembre 2021, le juge des référés du tribunal administratif de Strasbourg a, d'une part, admis M. B... A... au bénéfice de l'aide juridictionnelle à titre provisoire et, d'autre part, rejeté la requête de la préfète du Bas-Rhin. 

              Par une requête, enregistrée le 22 décembre 2021 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, le ministre de l'intérieur demande au juge des référés du Conseil d'Etat, statuant sur le fondement de l'article L. 521-4 du code de justice administrative :

              1°) d'annuler cette ordonnance ;

              2°) de faire droit à ses conclusions de première instance. 

              Il soutient que : 

              - le sursis à exécution du jugement du 16 août 2021 décidé par la cour administrative d'appel de Nancy le 25 novembre 2021, qui constitue un élément nouveau au sens de l'article L. 521-4 du code de justice administrative, doit conduire à mettre fin aux mesures prononcées par l'ordonnance du 24 novembre 2021 enjoignant à la préfète du Bas-Rhin de délivrer à M. B... A... le formulaire destiné à l'Office français de protection des réfugiés et apatrides (OFPRA) ainsi que les notices d'information ; 

              - la préfète du Bas-Rhin n'a pas entendu renoncer au bénéfice de la chose jugée par la cour administrative d'appel de Nancy, ni maintenir M. B... A... en procédure normale, ayant toujours considéré que la demande de protection de M. A... relevait de la responsabilité des autorités italiennes et s'étant constamment prévalue du sursis à exécution ordonné par la cour administrative d'appel de Nancy le 25 novembre 2021 ;

              Par un mémoire en défense, enregistré le 27 décembre 2021, M. B... A... conclut au rejet de la requête. Il soutient que la préfète du Bas-Rhin a implicitement abrogé son arrêté de transfert aux autorités italiennes et considéré que la France était responsable de sa demande d'asile. 

              En application de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, les parties ont été informées de ce que la décision qui sera prise dans cette affaire est susceptible d'être fondée sur un moyen d'ordre public relevé d'office tiré de ce que l'ordonnance attaquée, rejetant en application de l'article L. 521-4 du code de justice administrative une demande de mettre fin à des mesures d'injonction préalablement prononcées par une ordonnance, non frappée d'appel, prise au titre de l'article L. 521-2 du même code, a été rendue en dernier ressort en application de l'article L. 523-1 du même code et ne peut dès lors être contestée que par la voie de la cassation.

              Par un nouveau mémoire, enregistré le 29 décembre 2021 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, le ministre de l'intérieur, à titre principal, soutient que l'ordonnance attaquée relève de l'appel et, à titre subsidiaire, demande au juge des référés de requalifier son recours en recours en cassation. 

	Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu : 

              - le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ; 

              - le code de justice administrative ;

              Après avoir convoqué à une audience publique, d'une part, le ministre de l'intérieur, et d'autre part, M. B... A... ;

              Ont été entendus lors de l'audience publique du 29 décembre 2021, à 15 heures : 

              - Me Stoclet, avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, avocat de M. A... ;

              - la représentante du ministre de l'intérieur ; 

              à l'issue de laquelle le juge des référés a clôturé l'instruction. 

              Considérant ce qui suit :

              1. Aux termes de l'article L. 521-2 du code de justice administrative : " Saisi d'une demande en ce sens justifiée par l'urgence, le juge des référés peut ordonner toutes mesures nécessaires à la sauvegarde d'une liberté fondamentale à laquelle une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d'un service public aurait porté, dans l'exercice d'un de ses pouvoirs, une atteinte grave et manifestement illégale. Le juge des référés se prononce dans un délai de quarante-huit heures ". L'article L. 521-4 de ce code prévoit que : " Saisi par toute personne intéressée, le juge des référés peut, à tout moment, au vu d'un élément nouveau, modifier les mesures qu'il avait ordonnées ou y mettre fin ". 

              2. Il résulte de l'instruction que, par un jugement du 16 août 2021, la magistrate désignée par le président du tribunal administratif de Strasbourg a annulé l'arrêté du 10 août 2021 de la préfète du Bas-Rhin décidant du transfert aux autorités italiennes de M. B... A... et a enjoint à l'administration d'enregistrer la demande d'asile de ce dernier et de lui délivrer une attestation de demande d'asile. Par une ordonnance du 24 novembre 2021, le juge des référés de ce même tribunal, saisi par la voie de l'article L. 521-2 du code de justice administrative, a estimé que si les services préfectoraux avaient délivré le 19 octobre 2021, en exécution du jugement du 16 août 2021, une attestation de demande d'asile en procédure normale, ils avaient porté une atteinte grave et manifestement illégale au droit d'asile en s'abstenant de lui délivrer également le formulaire de demande d'asile et les informations liées à la procédure de demande d'asile permettant de solliciter l'asile auprès de l'Office français de protection des réfugiés et apatrides (OFPRA). En conséquence, il a enjoint à la préfète du Bas-Rhin de délivrer à M. A... le formulaire de demande d'asile dans un délai de 48h suivant la notification de l'ordonnance sous astreinte de 100 euros par jour de retard. Cependant, le lendemain de cette ordonnance, le 25 novembre 2021, la cour administrative d'appel de Nancy a sursis à l'exécution du jugement du 16 août 2021, ce qui a conduit la préfète du Bas-Rhin à demander au juge des référés du tribunal administratif de Strasbourg de mettre fin, sur le fondement de l'article L. 521-4 du code de justice administrative, aux mesures qu'il avait prises dans l'ordonnance du 24 novembre précédent. Le ministre de l'intérieur interjette appel de l'ordonnance du 6 décembre 2021 rejetant cette dernière demande. 

              3. Si, dans un courriel du 26 novembre 2021, un agent de la préfecture a précisé au conseil de M. A... que ce dernier " restera sous ADA " (attestation de demande d'asile) à la suite de l'intervention de l'arrêt du jour précédent sursoyant à l'exécution du jugement du 16 août 2021 annulant l'arrêté de transfert de l'intéressé aux autorités italiennes, il résulte de l'instruction, notamment des précisions apportées à l'audience par la représentante du ministre de l'intérieur, que l'attestation dont il s'agit n'est pas celle du 19 octobre 2021, relative à une procédure normale, mais celle antérieure du 29 septembre relative à la " procédure Dublin ". Il résulte, en outre, d'une mention manuscrite portée sur l'attestation de demande d'asile en procédure normale que la préfète du Bas-Rhin n'a entendu qu'exécuter le jugement du 16 août 2021 dans l'attente de la décision de la cour administrative d'appel de Nancy sans reconnaître la compétence des autorités françaises. Il ne résulte ainsi pas de l'instruction, contrairement à ce que soutient M. A..., que la préfète du Bas-Rhin ait reconnu la responsabilité de la France pour traiter sa demande d'asile et " renoncé au bénéfice de la chose jugée par la cour administrative d'appel de Nancy ". Par suite, l'arrêté de transfert aux autorités italiennes du 10 août 2021 étant redevenu exécutoire à la suite de l'arrêt de la cour administrative d'appel de Nancy du 25 novembre 2021 sursoyant à l'exécution du jugement l'ayant annulé, la France n'était à compter de cette date plus responsable de l'instruction de la demande d'asile de M. A.... Ainsi, contrairement à ce qu'a estimé le juge des référés du tribunal administratif de Strasbourg, l'intervention de l'arrêt du 25 novembre 2021 constituait un élément nouveau devant conduire à ce qu'il soit mis fin, en application de l'article L. 521-4 du code de justice administrative, à la mesure préalablement prise au titre de l'article L. 521-2 du même code, le refus de délivrance à M. A... du formulaire de demande d'asile ne portant plus atteinte à son droit d'asile.

              4. Il résulte de ce qui précède que le ministre de l'intérieur est fondé à soutenir que c'est à tort que, par l'ordonnance attaquée du 6 décembre 2021, le juge des référés du tribunal administratif de Strasbourg a refusé de prendre en compte l'élément nouveau invoqué pour mettre fin à la mesure d'injonction, sous astreinte, de délivrer à M. A... le formulaire de demande d'asile mentionné aux articles R. 531-3 et R. 521-14 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ainsi que les informations prévues par l'article R. 521-16 du même code dans un délai de quarante-huit heures suivant la notification de l'ordonnance et sous astreinte de 100 euros jour de retard. Par suite, il y a lieu d'annuler cette ordonnance et de mettre fin, à compter du 25 novembre 2021, à l'injonction et à l'astreinte prononcées par l'ordonnance du 24 novembre 2021 du juge des référés du tribunal administratif de Strasbourg. 
O R D O N N E :

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Article 1er : L'ordonnance n° 2108124 du 6 décembre 2021 du juge des référés du tribunal administratif de Strasbourg est annulée. 

Article 2 : Il est mis fin, à compter du 25 novembre 2021, aux effets de l'ordonnance n° 2108026 du 24 novembre 2021 du juge des référés du tribunal administratif de Strasbourg en tant qu'elle a enjoint à la préfète du Bas-Rhin de délivrer à M. A... le formulaire de demande d'asile mentionné aux articles R. 531-3 et R. 521-14 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ainsi que les informations prévues par l'article R. 521-16 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile dans le délai de quarante-huit heures suivant la notification de l'ordonnance sous astreinte de 100 euros par jour de retard.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée au ministre de l'intérieur et à M. B... A....

Fait à Paris, le 6 janvier 2022

Signé : Damien Botteghi
[RJ1] Cf., s'agissant du principe selon lequel la voie de recours contre une ordonnance modificative est la voie ouverte contre l'ordonnance initiale CE, juge des référés, 7 novembre 2003, S.A. d'habitations à loyer modéré Trois vallées, n° 261475, p. 911.