Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       L'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée (EURL) PHC a demandé au tribunal administratif de Rouen de prononcer la décharge en droits et pénalités des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices 2015 et 2016.

       Par un jugement n° 1904687 du 14 septembre 2021, le tribunal administratif de Rouen a rejeté la demande de l'EURL PHC.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête enregistrée le 14 octobre 2021 et un mémoire, non communiqué, du 18 février 2022, l'EURL PHC, représentée par Me Horrie, demande à la Cour : 

       1°) d'annuler le jugement n° 1904687 du tribunal administratif de Rouen ;

       2°) d'accorder la décharge des impositions et des pénalités en litige ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

        - les encours de production inscrits à l'actif du bilan ne peuvent être considérés comme des droits immobiliers car ils ne confèrent aucune prérogative directe d'une personne sur un bien immobilier et ne doivent pas être pris en compte pour la détermination de la prépondérance immobilière ou non immobilière de la société ; 

        - elle peut se prévaloir du paragraphe 40 de l'instruction administrative BOI-IS-BASE-20-20-10-30 du 31 décembre 2013 qui exclut la prise en compte de ces encours de production dans le ratio pour l'appréciation de la prépondérance immobilière de sorte qu'elle ne détenait aucun actif immobilier au cours des exercices 2014 et 2015 et pouvait bénéficier du régime du a quinquies du I de l'article 219 du code général des impôts ; 

        - les intérêts de retard sont contestés par voie de conséquence ;

        - les missions de l'EURL PHC au sein de la SCCV Célestins étaient réelles et elle conteste par voie de conséquence l'application de l'amende de 50% pour facture fictive.

       Par un mémoire en défense du 9 février 2022, le ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique conclut au rejet de la requête. 

       Il soutient que les moyens de la requête de l'EURL PHC ne sont pas fondés.

       Par une ordonnance du 3 mars 2022, la clôture d'instruction a été fixée au 31 mars 2022.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

- le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de M. Sauveplane, président assesseur, 

- les conclusions de M. Arruebo-Mannier, rapporteur public,

- et les observations de Me Horrie, avocat de l'EURL PHC.

       Considérant ce qui suit :

       1. L'EURL PHC, qui exerce une activité de promotion immobilière et de marchand de biens, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité à l'issue de laquelle l'administration a remis en cause l'application par la société du régime d'imposition des plus-values à long terme prévu au a quinquies du I de 1'article 219 du code général des impôts, aux plus-values réalisées lors de la cession des droits sociaux détenus dans la société civile immobilière (SCI) Lexy. En conséquence, l'administration l'a assujettie à une cotisation d'impôt sur les sociétés au titre des exercices 2015 et 2016 en suivant la procédure de rectification contradictoire. Par ailleurs, la société a fait l'objet d'un contrôle sur pièces portant sur l'exercice 2017 à l'issue duquel l'administration a remis en cause les honoraires facturés par la société EURL PHC qui ont été considérés comme ne constituant pas une rémunération de services rendus mais des éléments du prix de cession des parts de cette dernière. En conséquence, l'administration a fait application de l'amende prévue au 2 du I de l'article 1737 du code général des impôts d'un montant de 22 055 euros.

       Sur le bien-fondé des impositions supplémentaires en litige : 

       2. Sous réserve des cas où la loi attribue la charge de la preuve au contribuable, il appartient au juge de l'impôt, au vu de l'instruction et compte tenu, le cas échéant, de l'abstention d'une des parties à produire les éléments qu'elle est seule en mesure d'apporter et qui ne sauraient être réclamés qu'à elle-même, d'apprécier si la situation du contribuable entre dans le champ de l'assujettissement à l'impôt ou, le cas échéant, s'il remplit les conditions légales d'une exonération.

       3.  Aux termes de l'article 219 du code général des impôts, dans sa rédaction applicable en l'espèce : " I (...) Le taux normal de l'impôt est fixé à 33,1/3 %. Toutefois : (...) a quinquies. Pour les exercices ouverts à compter du 1er janvier 2006, le montant net des plus-values à long terme afférentes à des titres de participation fait l'objet d'une imposition séparée au taux de 8 %. Ce taux est fixé à 0 % pour les exercices ouverts à compter du 1er janvier 2007. Une quote-part de frais et charges égale à 12 % du montant brut des plus-values de cession est prise en compte pour la détermination du résultat imposable. (...) ". Le a. sexies-0 bis du I du même article dispose que : " Le régime des plus et moins-values à long terme cesse de s'appliquer à la plus ou moins-value provenant des cessions de titres de sociétés à prépondérance immobilière non cotées réalisées à compter du 26 septembre 2007. Sont considérées comme des sociétés à prépondérance immobilière les sociétés dont l'actif est, à la date de la cession de ces titres ou a été à la clôture du dernier exercice précédant cette cession, constitué pour plus de 50 % de sa valeur réelle par des immeubles, des droits portant sur des immeubles, des droits afférents à un contrat de crédit-bail conclu dans les conditions prévues au 2 de l'article L. 313-7 du code monétaire et financier ou par des titres d'autres sociétés à prépondérance immobilière. (...) ".

       4. Il résulte de ces dispositions que le bénéfice du régime d'imposition des plus-values à long terme qu'elles prévoient est subordonné à la condition que l'actif de la société dont les titres sont cédés ne soit pas constitué pour plus de 50 % de sa valeur réelle par des immeubles, des droits portant sur des immeubles ou des droits afférents à un contrat de crédit-bail.

       5. Il résulte des mentions de la proposition de rectification que, pour refuser le bénéfice du régime d'imposition des plus-values à long-terme mentionné ci-dessus, l'administration s'est fondée sur la circonstance que l'actif de la SCI Lexy était composé d'un terrain d'une valeur de 4 602 274 euros et d'un actif en comptabilité d'un montant de 1 471 833 euros au titre d'encours de production. L'administration a estimé que ces encours de production, immobilisés à hauteur de 1 471 883 euros, constituaient des droits portant sur un immeuble. Elle a donc considéré que l'actif réel de la société était constitué à 95 % par des droits portant sur des immeubles pour refuser le bénéfice de l'exonération à l'EURL PHC.

       6. Il résulte des mentions du jugement attaqué du tribunal administratif de Rouen que les premiers juges ont estimé que la SCI Lexy ne pouvait être regardée comme propriétaire, au 11 juin 2015, du terrain d'une valeur de 4 602 274 euros inclus dans l'actif de la SCI Lexy et que, par voie de conséquence, la valeur de ce terrain ne pouvait être retenue pour déterminer si la SCI Lexy présentait le caractère d'une société à prépondérance immobilière. Le ministre ne conteste pas en appel cette appréciation et renonce à prendre en compte ce terrain pour l'appréciation de la condition de prépondérance immobilière mais soutient que la SCI Lexy peut néanmoins être regardée comme une société à prépondérance immobilière dès lors que ce ratio de prépondérance immobilière s'établit à 83 % en rapportant au total de l'actif de la société d'un montant 1 471 883 euros, les encours de production de biens d'un montant de 1 224 104 euros.

       7. Toutefois, ainsi que le soutient en appel la société requérante, les encours de production immobilisés à l'actif de la SCI Lexy, constitués pour l'essentiel de frais de démolition, de frais de géomètre-expert et d'honoraires d'avocat, ne peuvent être regardés comme des droits portant sur des immeubles au sens et pour l'application l'article 219 du code général des impôts. Par suite, c'est à tort que l'administration a pris en compte l'actif circulant de la SCI Lexy pour retenir la prépondérance immobilière et refuser à l'EURL PHC, pour ce motif, le bénéfice du régime d'imposition des plus-values à long terme sur la cession des titres de la SCI Lexy. L'EURL PHC est donc fondée à demander à être déchargée, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices 2015 et 2016 procédant de la remise en cause du régime d'imposition des plus-values à long terme réalisées lors de la cession de titres de la SCI Lexy. 

       Sur l'amende prévue à l'article 1737 du code général des impôts : 

       8. Il résulte des mentions de la notification de rectification que la société civile à capital variable (SCCV) Célestins, créée en février 2006, dont le capital social était divisé en 100 parts et dont l'EURL PHC détenait 10 %, avait pour objet la réalisation d'un ensemble immobilier commercial sur le territoire de la commune de Limay (Yvelines) pour lequel un permis de construire avait été délivré le 9 avril 2013. Le 23 mai 2016, les associés de la SCCV Célestins, et notamment l'EURL PHC, ont cédé l'intégralité de leurs parts après avoir, dans le mois précédant cette cession, facturé des prestations de services à la SCCV Célestins pour un montant global de 367 580 euros hors taxes, dont 36 758 euros pour la facture n°234 de l'EURL PHC qui portait sur des prestations de " montage et développement de l'opération immobilière des Basses Garennes à Limay : participation aux études préliminaires de faisabilité, pré-études de commercialisation, recherches de prospects commerciaux. ".

       9. Aux termes de l'article 1737 du code général des impôts : " I. Entraîne l'application d'une amende égale à 50 % du montant : (...) 2. De la facture, le fait de délivrer une facture ne correspondant pas à une livraison ou à une prestation de service réelle ; (...) ".

       10. Il appartient à l'administration, lorsqu'elle a mis en recouvrement une amende fiscale sur le fondement de ces dispositions du I de l'article 1737 du code général des impôts, d'apporter la preuve que les faits retenus à l'encontre du redevable entrent dans les prévisions de ces dispositions. Il lui appartient également d'établir que les omissions constatées sur les factures avaient pour objet, de la part du contribuable concerné, de travestir ou dissimuler l'identité véritable de ses clients et ne résultaient pas d'une simple négligence, ou que les mentions figurant sur ces factures résultaient d'une volonté de sciemment accepter l'utilisation d'une identité fictive ou d'un prête-nom.

       11. Pour justifier de l'amende infligée à l'EURL PHC, l'administration fait valoir que les factures de prestations de services mentionnées au point 8 ont été réglées directement par virement de l'office notarial chargé de la vente de la SCCV Célestins, que les montants étaient proportionnels au nombre de parts détenues par chaque associé de la société et que tous les associés ont facturé des prestations à la SCCV Célestins. L'administration a également relevé que l'EURL PHC n'a produit aucun élément permettant de matérialiser les prestations qui auraient été rendues à la SCCV Célestins. L'administration a ainsi estimé qu'il s'agissait, non d'une rémunération de services rendus, mais d'un élément du prix de cession des parts de la SCCV Célestins. Si l'EURL PHC soutient que les missions de l'EURL PHC au sein de la SCCV Célestins étaient réelles, elle se borne à de simples allégations. Par suite, c'est à bon droit que l'administration a appliqué l'amende prévue à l'article 1737 du code général des impôts.

       12. Il résulte de tout ce qui précède que l'EURL PHC est seulement fondée à soutenir que c'est à tort que les premiers juges ont rejeté ses conclusions tendant à la décharge des cotisations d'impôt sur les sociétés en litige.  

       Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 

       13. Il y a lieu de mettre à la charge de l'Etat, partie perdante à l'instance pour l'essentiel, la somme de 2 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

DECIDE :

       Article 1er : L'EURL PHC est déchargée, en droits et pénalités, des cotisations d'impôt sur les sociétés mises à sa charge au titre des exercices 2015 et 2016 procédant de la remise en cause du régime d'imposition des plus-values à long terme réalisées lors de la cession de titres de la SCI Lexy.

       Article 2 : Le jugement n° 1904687 du tribunal administratif de Rouen est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

       Article 3 : La somme de 2 000 euros est mise à la charge de l'Etat sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête de l'EURL PHC est rejeté.

       Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à l'EURL PHC et au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique.

       Copie en sera adressée à l'administrateur général chargé de la direction spécialisée de contrôle fiscal Nord.

       Délibéré après l'audience publique du 16 mars 2023 à laquelle siégeaient :

       - M. Mathieu Sauveplane, président-assesseur, assurant la présidence de la formation de jugement en application de l'article R. 222-26 du code de justice administrative,

       - M. C... B..., premier-conseiller,

       - M. E... A..., premier-conseiller.

       Rendu public par mise à disposition au greffe le 30 mars 2023.

Le président, rapporteur,

Signé : M. D...Le conseiller le plus ancien, 

Signé : B. B...

La greffière,

Signé : N. Roméro

       La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique, en ce qui le concerne, ou à tous commissaires de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt.

Pour expédition conforme,

La greffière,

Nathalie Roméro

N°21DA02410		2