Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société à responsabilité limitée (SARL) PetM a demandé au tribunal administratif de Cergy-Pontoise de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices 2011 et 2012 ainsi que des rappels de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge au titre de la période du 1er janvier 2011 au 31 décembre 2012.

       Par un jugement n° 1707569 du 27 mai 2020, le tribunal administratif de Cergy-Pontoise l'a déchargée de ces impositions.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête et des mémoires, enregistrés le 21 septembre 2020, le 26 janvier 2021 et le 2 avril 2021, le ministre de l'économie, des finances et de la relance demande à la cour : 

       1° d'annuler les articles 1er et 2 de ce jugement ;

       2° de remettre à la charge de la Sarl PetM B... les cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices 2011 et 2012 et les rappels de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge au titre de la période du 1er janvier 2011 au 31 décembre 2012.

       Le ministre soutient que 

       - c'est à tort que les premiers juges ont considéré que l'absence de saisine de l'interlocuteur départemental par l'administration a entaché la procédure d'imposition d'une irrégularité dès lors que la société n'avait pas sollicité cette saisine, ni par courrier ni par courriel ;

       - les moyens de la demande de la société ne sont pas fondés.

       Par des mémoires en défense, enregistrés le 14 décembre 2020, le 17 décembre 2020, le 22 mars 2021 et le 3 mai 2021, la Sarl PetM B..., représentée par Me Benayoun, avocat, conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 5 000 euros soit mise à la charge de l'Etat au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Elle fait valoir que : 

       - la procédure est irrégulière, dès lors que l'administration n'a pas saisi l'interlocuteur départemental alors qu'elle en avait formulé la demande ;

       - aucune réunion de synthèse ne s'est tenue dans le cadre de la vérification de comptabilité de la société.

       - c'est à tort que l'administration a remis en cause la déductibilité de certains frais ;

       - la majoration de 40% pour manquement délibéré n'est pas justifiée.

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. A..., 

       - et les conclusions de M. Met, rapporteur public.

       Considérant ce qui suit : 

       1. La Sarl PetM B..., qui exerce une activité de prestations de services proposant une force de vente supplétive ou additionnelle pour les sociétés de distribution de biens de grande consommation dans les grandes et moyennes surfaces, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur les exercices clos en 2011 et 2012 à l'issue de laquelle l'administration lui a notifié, par une proposition de rectification en date du 26 août 2014, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2011 et 2012 ainsi que des rappels de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge au titre de la période du 1er janvier 2011 au 31 décembre 2012. Le ministre de l'économie, des finances et de la relance relève appel du jugement du 27 mai 2020 par lequel le tribunal administratif de Cergy-Pontoise a déchargé la Sarl PetM B... de ces impositions.

       2. Aux termes du dernier alinéa de l'article L. 10 du livre des procédures fiscales, dans sa version applicable au litige : " Avant l'engagement d'une des vérifications prévues aux articles L. 12 et L. 13, l'administration des impôts remet au contribuable la charge des droits et obligations du contribuable vérifié ; les dispositions contenues dans la charte sont opposables à l'administration ". Aux termes du paragraphe 5 du chapitre III de la charte des droits et obligations du contribuable vérifié : " Si le vérificateur a maintenu totalement ou partiellement les rectifications envisagées, des éclaircissements supplémentaires peuvent vous être fournis si nécessaire par l'inspecteur divisionnaire ou principal. / (...) Si, après ces contacts des divergences importantes subsistent, vous pouvez faire appel à l'interlocuteur spécialement désigné par le directeur dont dépend le vérificateur ".

       3. La possibilité pour un contribuable de s'adresser, dans les conditions édictées par les passages précédemment cités de la charte, au supérieur hiérarchique du vérificateur puis à l'interlocuteur départemental ou régional constitue une garantie substantielle ouverte à l'intéressé à deux moments distincts de la procédure d'imposition, en premier lieu, au cours de la vérification et avant l'envoi de la proposition de rectification, pour ce qui a trait aux difficultés affectant le déroulement des opérations de contrôle, et, en second lieu, après la réponse faite par l'administration fiscale aux observations du contribuable sur cette proposition, pour ce qui a trait au bien-fondé des rectifications envisagées.

       4. La société requérante, après avoir été reçue par le supérieur hiérarchique du vérificateur, a adressé à l'administration un courrier en date 15 février 2016, comportant une contestation de de la position de l'administration exposée lors de la rencontre avec le supérieur hiérarchique, mais ne faisant aucune mention d'une demande de saisine de l'interlocuteur départemental. A ce courrier était joint cependant un certain nombre de pièces, parmi lesquelles figurait, selon la société, une demande de saisine de l'interlocuteur départemental. L'administration pour sa part, soutient qu'aucune pièce jointe ne contenait une telle demande de saisine de l'interlocuteur départemental. 

       5. L'envoi du 15 février 2016 n'était pas paginé. Il ne comportait pas plus d'inventaire des pièces jointes, lesquelles n'étaient pas numérotées. Dans ces conditions, il n'était pas possible à l'administration de se rendre compte que l'une des pièces manquait, à supposer même qu'elle ait été jointe. L'accusé de réception portait la mention " recours plus pièces ", sans autre précision. La société intimée ne fournit aucune explication sur la raison de la présence, au milieu des pièces jointes à un courrier relatif à une réunion avec le supérieur hiérarchique, d'une demande de saisine de l'interlocuteur départemental. En outre, par un courrier postérieur du 31 mars 2016, l'administration rappelait à la société PetM B... son droit à saisir l'interlocuteur départemental. Par un courrier du 15 avril 2016, cette dernière répondait à l'administration, sans faire aucune allusion à l'interlocuteur départemental, ne s'étonnant pas, notamment, qu'il lui soit proposé le 31 mars 2016 de saisir l'interlocuteur départemental, alors qu'elle prétend avoir déjà fait une demande en ce sens le 15 février 2016. Si la société prétend en outre avoir doublé son courrier d'un courriel, l'administration soutient que ce courriel était strictement identique au courrier, c'est-à-dire qu'il comportait un commentaire sur le recours hiérarchique, des pièces justificatives, mais pas de demande d'interlocution départementale. Si la société se prévaut d'un constat d'huissier, établi avec l'assistance d'un expert informatique, qui certifierait que le courrier comprenait en pièce jointe la demande d'interlocution départementale, ce constat, établi près de cinq ans après les faits, n'est pas de nature à justifier que le courriel avec la demande d'interlocution départementale aurait été reçu par l'administration, alors qu'il était dépourvu de signature électronique, n'avait pas été envoyé en recommandé électronique et n'avait pas fait l'objet d'un rapport de suivi. Enfin, la capture d'écran produite par la société ne permet pas plus d'identifier l'expéditeur ou le destinataire du courriel, ou de garantir que l'envoi a eu lieu et a été reçu. 

       6. Il résulte de ce qui précède qu'il ne résulte pas de l'instruction que la société PetM B... ait formulé une demande d'interlocution départementale. Par suite, le ministre de l'économie, des finances et de la relance est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif a fait droit à la demande de la société en raison du vice de forme allégué.

       7. Il appartient à la cour, saisie de l'ensemble du litige par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner les autres moyens soulevés par la société PetM B... devant le tribunal administratif de Cergy-Pontoise.

       Sur les autres moyens invoqués par la société PetM B..., dans le cadre de l'effet dévolutif :

En ce qui concerne la régularité de la procédure :

       8	 En premier lieu, si la société intimée soutient qu'elle a été privée d'un débat oral et contradictoire, il résulte de l'instruction que le vérificateur a procédé à plusieurs interventions sur place les 19 mars 2014, 4 avril 2014, 6 mai 2014, 20 mai 2014, 27 mai 2014, 5 juin 2014 et 18 juin 2014, et à une réunion de synthèse le 18 juin 2014, au cours desquelles il n'est pas établi qu'il se soit refusé à un débat contradictoire. Le moyen manque par suite en fait. 

       9. En second lieu, la SARL PetM B... a fait l'objet d'une vérification de comptabilité du 19 mars 2014 au 18 juin 2014. La proposition de rectification qui a clos la vérification lui a été adressée le 26 août 2014. Dès lors, les courriels des 26 juin, 27 juin et 16 juillet 2014, par lesquels le service a demandé à la société d'apporter de nouveaux éléments ne constituent pas une nouvelle vérification, d'autant que le service lui a écrit, en date du 12 juin 2014 que : " ce rendez-vous ne constitue qu'un point d'étape. Cette réunion ne clôt pas le contrôle, le service étant notamment toujours dans l'attente d'une réponse à son droit de communication formulé auprès de la société Fraikin ". Le moyen tiré de ce que la société aurait fait l'objet d'un second contrôle portant sur les mêmes années et les mêmes impositions doit, par suite, également être écarté.

En ce qui concerne le bien-fondé des impositions :

S'agissant de l'impôt sur les sociétés :

       10. Aux termes de l'article 39 du code général des impôts : " Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant (...) notamment : 1° Les frais généraux de toute nature (...) 5. Sont également déductibles les dépenses suivantes : / a. Les rémunérations directes et indirectes, y compris les remboursements de frais versés aux personnes les mieux rémunérées ; / b. Les frais de voyage et de déplacements exposés par ces personnes ; (...) e. Les cadeaux de toute nature, à l'exception des objets de faible valeur conçus spécialement pour la publicité ; / f. Les frais de réception, y compris les frais de restaurant et de spectacles. (...) Les dépenses ci-dessus énumérées peuvent également être réintégrées dans les bénéfices imposables dans la mesure où elles sont excessives et où la preuve n'a pas été apportée qu'elles ont été engagées dans l'intérêt direct de l'entreprise ". Si, en vertu des règles gouvernant l'attribution de la charge de la preuve devant le juge administratif, applicables sauf loi contraire, il incombe, en principe, à chaque partie d'établir les faits qu'elle invoque au soutien de ses prétentions, les éléments de preuve qu'une partie est seule en mesure de détenir ne sauraient être réclamés qu'à celle-ci. Il appartient, dès lors, au contribuable, pour l'application des dispositions précitées du code général des impôts, de justifier tant du montant des charges qu'il entend déduire du bénéfice net défini à l'article 38 du code que de la correction de leur inscription en comptabilité, c'est-à-dire du principe même de leur déductibilité. Le contribuable apporte cette justification par la production de tous éléments suffisamment précis portant sur la nature de la charge en cause, ainsi que sur l'existence et la valeur de la contrepartie qu'il en a retirée. Dans l'hypothèse où le contribuable s'acquitte de cette obligation, il incombe ensuite au service, s'il s'y croit fondé, d'apporter la preuve de ce que la charge en cause n'est pas déductible par nature, qu'elle est dépourvue de contrepartie, qu'elle a une contrepartie dépourvue d'intérêt pour le contribuable ou que la rémunération de cette contrepartie est excessive.

       11. En premier lieu, l'administration a remis en cause la prise en charge par la société de dépenses d'aménagement et d'entretien de bureau afférentes à un immeuble situé à Malakoff. Il résulte de l'instruction que les factures produites par la société pour justifier ces frais, et qui n'indiquent ni frais de transport, ni le lieu du chantier, émanent de sociétés établies en Normandie, où Mme C..., gérante de la société, dispose d'une résidence secondaire.

       12. En deuxième lieu, s'agissant de dépenses de fourniture de bureau, documentation, logiciel, matériel, logistique et petit matériel, la société n'apporte aucun élément permettant de justifier que l'achat notamment d'ustensiles de cuisine, de logiciels, de matériel informatique ou de livres a été réalisé dans l'intérêt de l'entreprise. Elle se borne à indiquer qu'il s'agit d'outils de travail et que les produits sont achetés par la gérante sur son temps libre en fin de semaine en Normandie. Dès lors, la société ne démontre pas que ces dépenses auraient été engagées dans l'intérêt de l'entreprise. 

       13. En troisième lieu, la société soutient que les cadeaux sont une pratique courante dans le secteur et qu'ils ne sont pas disproportionnés dès lors qu'ils représentent 0,7% de son chiffre d'affaires en 2011 et 1,1% en 2012. Toutefois, en se bornant à ces allégations, sans apporter d'élément relatif à l'identité des bénéficiaires, la société ne justifie pas l'existence et la valeur d'une contrepartie.

       14. En quatrième lieu, si la société PetM B... fait valoir que la réception le 26 novembre 2011 pour un coût de 95 621 euros, était nécessaire à la promotion d'un projet dénommé " Baromètre " auprès de clients de la société, elle ne produit aucun élément concernant les personnes invitées à cette réception ni ne donne de précision sur son contenu réel et, dès lors, ne démontre pas que celle-ci a été réalisée dans son intérêt.

       15. En cinquième lieu, la société soutient que les voyages organisés en mai/juin et septembre 2012 en Europe ont été effectués dans l'objectif de développer l'activité en Europe, bien que cela n'ait pas abouti. Elle n'apporte cependant aucun élément concernant la teneur de ces différents déplacements et se borne à soutenir que la proximité temporelle de l'ensemble des déplacements effectués démontrerait qu'il s'agit de voyages d'affaires. Elle n'établit pas ainsi que ces dépenses n'avaient pas été engagées dans l'intérêt de l'entreprise. 

       16. En dernier lieu, la société n'apporte aucun élément de nature à établir que les frais de gérance auraient fait l'objet d'une double imposition.

S'agissant de la taxe sur la valeur ajoutée : 

       17. La société soutient, par les mêmes moyens que pour l'impôt sur les sociétés, que les rappels de taxe sur la valeur ajoutée sont injustifiés dès lors qu'ils correspondent à des dépenses engagées dans l'intérêt de l'entreprise. Toutefois, il résulte de ce qui a été dit aux points 10 à 15 que ces moyens doivent être écartés.

En ce qui concerne les pénalités : 

       18. Aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : a. 40 % en cas de manquement délibéré ".

       19. Pour justifier l'application de la majoration de 40% pour manquement délibéré, l'administration a retenu, s'agissant de la taxe sur la valeur ajoutée, que la société a reporté sur ses déclarations mensuelles de la taxe au titre d'opérations pour lesquelles elle ne disposait pas de factures ou qui n'ont pas été utilisés pour la réalisation d'opérations taxables, ce qui a majoré la taxe déductible et ainsi réduit le montant de taxe à payer. Elle a noté que les montants en cause étaient significatifs et que les manquements étaient répétitifs et que, dès lors, la Sarl PetM B... avait volontairement majoré sa taxe déductible et diminué la taxe reversée au Trésor, ce qui participe d'une volonté affirmée d'éluder l'impôt. S'agissant de l'impôt sur les sociétés, l'administration a considéré que la société a comptabilisé, pour des montants importants de 296 278 euros en 2011 et 386 322 euros en 2012, des charges non justifiées ou pour lesquelles elle n'a pas démontré son intérêt à les engager. Ainsi, en supportant à tort des dépenses, la société a sciemment augmenté le montant de ses charges et minoré son résultat imposable, et par suite l'impôt à payer. Au regard de l'ensemble de ces éléments, l'administration doit être regardée comme justifiant l'application de la majoration de 40% pour manquement délibéré.

       20. Il résulte de tout ce qui précède que le ministre de l'économie, des finances et de la relance est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Cergy-Pontoise a prononcé la décharge des impositions litigieuses. Il y a lieu d'annuler les articles 1er et 2 jugement attaqué et de remettre à la charge de la société PetM B... les cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices 2011 et 2012 et les rappels de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge au titre de la période du 1er janvier 2011 au 31 décembre 2012. Il y a lieu, par suite, de rejeter les conclusions de la Sarl PetM B... formulées au titre des dispositions des articles L.761-1 et R. 761-1 du code de justice administrative.

DECIDE :

Article 1er : Les articles 1er et 2 du jugement du tribunal administratif de Cergy-Pontoise du 27 mai 2020 sont annulés.

Article 2 : Les cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices 2011 et 2012 et les rappels de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge au titre de la période du 1er janvier 2011 au 31 décembre 2012 sont remis à la charge de la Sarl PetM B....

Article 3 : Les conclusions présentées par la Sarl PetM B... sur le fondement des dispositions des articles L.761-1 et R. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique, et à la société à responsabilité limitée PetM B....

      Délibéré après l'audience du 24 mai 2022, à laquelle siégeaient :

      M. Beaujard, président de chambre,

      Mme Dorion, présidente-assesseure,

      Mme Pham, première conseillère.

      Rendu public par mise à disposition au greffe le 7 juin 2022.

La présidente-assesseure,

O. DORIONLe président-rapporteur,

P. A...

La greffière,

C. FAJARDIE

La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour exécution conforme,

La greffière,

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N° 20VE02433