Vu la requête, enregistrée le 13 février 2014 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentée pour l'association la CIMADE dont le siège est 64, rue Clisson à Paris (75013) ; la CIMADE demande au Conseil d'Etat : 

              1°) d'annuler pour excès de pouvoir la note du 5 décembre 2013 du ministre de l'intérieur relative aux demande d'asile présentées par des étrangers placés en rétention administrative en vue de leur éloignement ; 

              2°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, notamment ses articles 3 et 13 ; 

              Vu la directive 2003/9/CE du Conseil du 27 janvier 2003 ; 

              Vu la directive 2005/85/CE du Conseil du 1er décembre 2005 ; 

              Vu le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ; 

              Vu le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de Mme Anne Iljic, Auditeur,  

              - les conclusions de M. Edouard Crépey, rapporteur public ;

              La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Spinosi, Sureau, avocat de la CIMADE ;
1. Considérant que, par la note du 5 décembre 2013 dont la CIMADE demande l'annulation pour excès de pouvoir, le ministre de l'intérieur a invité les préfets à mettre en oeuvre un dispositif transitoire de traitement des demandes d'asile présentées par des étrangers placés en rétention administrative en vue de leur éloignement dans l'attente, ainsi qu'il ressort des termes mêmes de la note attaquée, de l'intervention d'une loi visant à mettre en conformité les procédures applicables aux demandeurs d'asile avec les exigences du droit européen ; que cette note rappelle le régime résultant de la combinaison des dispositions des articles L. 551-3, R.553-15 à R. 553-17, R. 723-1 et R. 723-3 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, en vertu duquel un étranger placé en rétention administrative en vue de son éloignement dispose, à compter de la notification de ses droits sur ce point,  d'un délai de cinq jours pour présenter une demande d'asile ; qu'elle rappelle également, conformément au régime résultant de l'application des dispositions combinées des articles R. 553-16 et R. 723-3 du même code, qu'après information du préfet, par le chef de centre de rétention ou le responsable du local de rétention, de la présentation d'une demande d'asile par un étranger retenu, les modalités de présentation et de traitement de cette demande sont régies par les dispositions applicables à la procédure prioritaire et que l'OFPRA dispose d'un délai de quatre-vingt-seize heures pour y statuer, sans que la mesure d'éloignement ayant justifié le placement en rétention ne puisse en tout état de cause être exécutée avant l'intervention de sa décision ; que, d'autre part, la note attaquée crée à titre transitoire la faculté pour l'OFPRA de déroger à l'obligation de statuer dans le délai de quatre-vingt seize heures en signalant au préfet une demande non manifestement infondée nécessitant un examen plus approfondi ; que, dans cette hypothèse, le préfet est invité à mettre fin à la mesure de rétention et l'étranger est mis en mesure de présenter une demande d'admission provisoire au séjour au titre de l'asile ; 

              Sur la fin de non-recevoir opposée par le ministre de l'intérieur : 

              2. Considérant que l'intérêt à agir d'un requérant s'apprécie au regard de l'objet des dispositions qu'il attaque et non du contenu de ces dispositions ; qu'il suit de là que l'association la CIMADE, qui intervient dans le domaine de la défense des droits des étrangers et des demandeurs d'asile, a intérêt, eu égard à son objet social, à contester la note attaquée sans que la circonstance, alléguée par le ministre, que cette note mettrait en place un dispositif plus favorable aux personnes présentant une demande d'asile alors qu'elle sont placées en rétention que celui qui était jusque là en vigueur soit de nature à remettre en cause un tel intérêt ; qu'il suit de là que la fin de non-recevoir opposée par le ministre de l'intérieur doit être écartée ; 

              Sur la consultation du conseil d'administration de l'OFPRA : 

              3. Considérant que le conseil d'administration de l'OFPRA fixe les orientations générales concernant l'activité de l'office et délibère sur les modalités de mise en oeuvre des dispositions relatives à l'octroi du statut de réfugié ou de la protection subsidiaire ; que ces dispositions, qui se rapportent à la répartition des compétences de l'office entre ses différents organes, n'imposent pas, contrairement à ce qui est soutenu, la soumission à son conseil d'administration des textes réglementaires relatifs au statut de réfugié ou à la protection subsidiaire ; que, par suite, le moyen tiré du défaut de consultation du conseil d'administration de l'OFPRA préalablement à l'édiction de la note attaquée ne peut qu'être écarté ; 

              Sur le défaut de base légale permettant le maintien en rétention des personnes ayant présenté une demande d'asile : 

              4. Considérant que, dans son arrêt C-534/11 du 30 mai 2013, la Cour de justice de l'Union européenne a dit pour droit que les dispositions des directives du 27 janvier 2003 relative à des normes minimales pour l'accueil des demandeurs d'asile dans les Etats membres et du 1er décembre 2005 relative à des normes minimales concernant la procédure d'octroi et de retrait du statut de réfugié dans les Etats membres ne s'opposent pas à ce que le ressortissant d'un pays tiers ayant présenté une demande d'asile alors qu'il était placé en rétention administrative soit maintenu en rétention sur la base d'une disposition nationale lorsqu'il apparaît, au terme d'un examen au cas par cas de l'ensemble des circonstances pertinentes, d'une part, que cette demande a été introduite dans le seul but de retarder ou de compromettre l'exécution de la décision de retour et, d'autre part, qu'il est objectivement nécessaire de maintenir la mesure de rétention pour éviter que l'intéressé se soustraie définitivement à son retour ;  

              5. Considérant qu'aux termes de l'article L. 551-3 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile : " A son arrivée au centre de rétention, l'étranger reçoit notification des droits qu'il est susceptible d'exercer en matière de demande d'asile. Il lui est notamment indiqué que sa demande d'asile ne sera plus recevable pendant la période de rétention si elle est formulée plus de cinq jours après cette notification. " ; qu'en définissant ainsi les conditions dans lesquelles une personne placée en rétention administrative en vue de son éloignement peut présenter une demande d'asile, le législateur doit être regardé comme ayant nécessairement prévu la possibilité que cette dernière soit maintenue en rétention durant l'examen de cette demande ; qu'il suit de là que le moyen tiré de l'illégalité de la note attaquée à avoir rappelé la faculté maintenir en rétention une personne ayant formé une demande d'asile en l'absence de base légale permettant de le faire doit être écarté ; 

              Sur le classement automatique en procédure prioritaire des demandes d'asile présentées par des étrangers placés en rétention administrative en vue de leur éloignement et l'obligation de réexaminer la mesure de rétention lors de la présentation d'une demande d'asile : 

              6. Considérant, d'une part, que selon le 4° de l'article L. 741-4 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, qui transpose sur ce point les dispositions du j) du 4 de l'article 23 de la directive du 1er décembre 2005, l'admission en France d'un étranger qui demande à bénéficier de l'asile peut être refusée, déclenchant le traitement de sa demande par l'OFPRA selon la procédure prioritaire, si " la demande d'asile repose sur une fraude délibérée ou constitue un recours abusif aux procédures d'asile ou n'est présentée qu'en vue de faire échec à une mesure d'éloignement prononcée ou imminente. (...) " ; que la circonstance qu'un étranger présente une demande d'asile postérieurement à son placement en rétention administrative ne saurait, à elle seule et sans une appréciation au cas par cas, permettre de présumer que cette demande n'a été introduite qu'en vue de faire échec à son éloignement ; qu'en outre, seule l'intervention préalable d'une décision de refus d'admission au séjour au titre de l'asile, prononcée au terme d'un examen au cas par cas de chaque demande d'asile, est de nature à conduire à la mise en oeuvre de la procédure prioritaire ; 

              7. Considérant, d'autre part, que la circonstance que l'admission au séjour d'un étranger ayant présenté une demande d'asile postérieurement à son placement en rétention soit refusée, au terme d'une appréciation au cas par cas, au motif que cette demande serait manifestement dilatoire au sens des dispositions du 4° de l'article L. 741-4 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ne saurait, eu égard au caractère privatif de liberté d'une telle mesure, justifier le maintien du placement en rétention initialement décidé pour d'autres motifs qu'au terme d'un examen du caractère objectivement nécessaire et proportionné d'une telle mesure au regard de l'ensemble des circonstances de l'espèce et notamment du risque que l'intéressé se soustraie définitivement à son retour ;

              8. Considérant, que la note attaquée prévoit ainsi qu'il a été dit au point 1, que les étrangers placés en rétention administrative en vue de leur éloignement qui présentent une demande d'asile postérieurement à leur placement en rétention sont maintenus en rétention et automatiquement placés en procédure prioritaire sans que le préfet ait préalablement pu porter une quelconque appréciation sur leur situation individuelle ; que ce n'est qu'après un premier examen par l'OFPRA de ces demandes d'asile dans un délai de quatre-vingt-seize heures et uniquement dans l'hypothèse où l'office a signalé au préfet qu'une demande nécessitait un examen plus approfondi que la note attaquée prévoit que le préfet est invité à mettre fin à la mesure de rétention et que l'auteur de cette demande peut présenter une demande d'admission provisoire au séjour au titre de l'asile, lui permettant ainsi de bénéficier d'une appréciation au cas par cas de l'ensemble des circonstances pertinentes pour déterminer la procédure selon laquelle cette dernière doit être examinée ; 

              9. Considérant que, lorsqu'il est clair que les dispositions nationales existantes n'assurent pas pleinement la mise en oeuvre des dispositions du droit de l'Union européenne, et dans l'attente de l'édiction des dispositions législatives ou règlementaires qu'appelle, selon les cas ; le plein respect des exigences qui en découlent, il appartient aux ministres, d'une part, de prescrire aux services placés sous leur autorité de ne pas appliquer ces dispositions et, d'autre part, le cas échéant, de prendre, sous le contrôle du juge, les mesures qui sont strictement nécessaires au bon fonctionnement de ces services dans des conditions conformes avec les exigences découlant du respect du droit de l'Union européenne et dans le respect des règles de compétence de droit national ; 

              10. Considérant qu'en l'espèce, après avoir rappelé la procédure applicable aux demandes d'asile présentées par des personnes placées en rétention administrative en vue de leur éloignement, la note attaquée se donne pour objet de prescrire aux services placés sous l'autorité du ministre de l'intérieur et à l'OFPRA  la mise en oeuvre d'une procédure de traitement de telles demandes d'asile qui soit compatible avec les conséquences que le ministre a estimé devoir tirer des dispositions de la directive du 1er décembre 2005, telles qu'interprétées notamment par l'arrêt C-534/11 de la Cour de justice de l'Union européenne du 30 mai 2013 ; 

              11. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le dispositif transitoire mis en place par la note attaquée a pour effet de confier à l'OFPRA, établissement public qui n'est dès lors pas au nombre des services placés sous l'autorité du ministre de l'intérieur, l'examen individuel de la situation des personnes ayant formé une demande d'asile en rétention, alors qu'en vertu des textes qui le régissent, il n'appartient pas à cet établissement public de contribuer à la détermination de la procédure selon laquelle les demandes d'asile doivent être instruites ; qu'il suit de là que le ministre de l'intérieur n'était, dans cette mesure, pas compétent pour édicter un tel dispositif, qui n'assure d'ailleurs pas la conformité de la procédure applicable aux demandes d'asile formées par des personnes placées en rétention avec les exigences découlant du droit de l'Union européenne énoncées aux points 6 et 7 de la présente décision ; qu'ainsi, sans qu'il soit besoin d'examiner les moyens relatifs aux conséquences et aux modalités du signalement au préfet, par l'OFPRA, d'une demande d'asile non manifestement infondée, la note attaquée doit être annulée en ce qu'elle confie à ce dernier la charge de procéder à un tel signalement ; 

              Sur le délai de cinq jours imparti aux étrangers placés en rétention administrative en vue de leur éloignement pour présenter une demande d'asile : 

              12. Considérant qu'aux termes des dispositions du 1. de l'article 8 de la directive 2005/85/CE : " Sans préjudice de l'article 23, paragraphe 4, point i), les Etats membres veillent à ce que l'examen d'une demande d'asile ne soit pas refusé ni exclu au seul motif que la demande n'a pas été introduite dans les plus brefs délais " ; que selon le point i) du paragraphe 4 de l'article 23 de cette même directive, les Etats membres peuvent décider, dans le respect des principes de base et des garanties fondamentales visés au chapitre II de ce même texte, qu'une procédure d'examen est prioritaire ou est accélérée lorsque le demandeur " n'a pas introduit plus tôt sa demande, sans motif valable, alors qu'il avait la possibilité de le faire " ;

              13. Considérant qu'il résulte des dispositions de l'article L. 551-3 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile citées au point 5, que rappelle la note attaquée, que, dans l'hypothèse où l'étranger présente ou complète sa demande d'asile auprès de l'OFPRA après l'expiration du délai de cinq jours qui lui est imparti à compter de la notification des droits qu'il est susceptible d'exercer en matière de demande d'asile, le directeur général de l'OFPRA peut refuser d'enregistrer cette demande et la rejeter comme irrecevable ; 

              14. Considérant, d'une part, que l'OFPRA est en principe tenu de statuer sur les demandes d'asile présentées par des étrangers placés en rétention dans un délai de quatre-vingt seize heures, par des décisions qui ne peuvent faire l'objet, compte tenu de leur classement en procédure prioritaire, que d'un recours non suspensif ; que, d'autre part, si les dispositions précitées de l'article L. 551-3 ne font pas obstacle à ce qu'un étranger présente une demande d'asile après la fin de sa période de rétention, une telle possibilité est en pratique limitée en cas d'exécution de la mesure d'éloignement ayant justifié son placement en rétention ; 

              15. Considérant que les dispositions  de l'article L. 551-3 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ne sauraient s'appliquer dans tous les cas, à peine d'irrecevabilité, aux personnes placées en rétention administrative en vue de leur éloignement, sauf à méconnaître, eu égard à l'extrême brièveté du délai qu'elles prescrivent à peine d'irrecevabilité, le droit au recours effectif ; que, compte tenu de la gravité particulière des effets qui s'attachent, pour des étrangers retenus, au refus d'enregistrement de leur demande d'asile et afin de garantir le respect des exigences découlant des articles 3 et 13 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et du 1. de l'article 8 la directive du 1er décembre 2005, le délai prévu à l'article L. 551-3 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile doit être regardé comme n'étant pas prescrit à peine d'irrecevabilité dans certains cas particuliers, notamment lorsqu'une personne placée en rétention invoque, au soutien de sa demande, des faits survenus postérieurement à l'expiration de ce délai, ou dans l'hypothèse où un étranger retenu ne peut être regardé comme ayant pu utilement présenter une demande d'asile faute d'avoir bénéficié d'une assistance juridique et linguistique effective ; 

              16. Considérant qu'il suit de là qu'ainsi interprétées, les dispositions de l'article L. 551-3 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ne méconnaissent pas les dispositions du 1. de l'article 8 de la directive 2005/85/CE et des articles 3 et 13 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, pas plus, d'ailleurs, que le caractère non suspensif des recours dirigés contre les décisions de rejet prononcées par l'OFPRA statuant en procédure prioritaire dès lors qu'un tel recours suspensif est ouvert contre la mesure d'éloignement ; qu'ainsi le moyen tiré de ce que la note attaquée serait illégale en tant qu'elle renvoie à ces dispositions doit être écarté ;  

              Sur la possibilité de transmettre par télécopie ou par voie électronique les demandes d'asile présentées par des étrangers placés en rétention administrative : 

              17. Considérant que la confidentialité des éléments détenus par l'OFPRA et relatifs à la personne sollicitant l'asile en France constitue une garantie essentielle du droit d'asile, qui implique que les demandeurs d'asile bénéficient d'une protection particulière ;

              18. Considérant qu'aux termes du deuxième alinéa de l'article R. 553-16 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, rappelé par la note attaquée : " L'autorité dépositaire de la demande saisit sans délai par tout moyen comportant un accusé de réception, notamment par télécopie ou par voie électronique sécurisée, le directeur général de l'Office français de protection des réfugiés et apatrides du dossier de demande d'asile tel qu'il lui a été remis par l'étranger, en vue de son examen selon les modalités prévues à l'article R. 723-3. L'original du dossier est transmis sans délai à l'office. Lorsque cette transmission est faite par porteur, un accusé de réception est délivré immédiatement. " ; que ces dispositions, qui permettent à l'autorité dépositaire d'une demande d'asile présentée par une personne placée en rétention de signaler par tout moyen à l'OFPRA le dépôt d'une telle demande, n'ont pas pour objet et ne sauraient avoir pour effet d'autoriser des conditions de transmission à l'OFPRA du contenu de cette demande en violation de l'exigence de confidentialité rappelée ci-dessus ; qu'il suit de là que le moyen tiré de ce que la note attaquée serait contraire à la Constitution en ce qu'elle rappelle les dispositions du deuxième alinéa de l'article R. 553-16 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile doit être écarté ;

              19 Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la CIMADE est seulement fondée à demander l'annulation de la note attaquée en tant qu'elle confie à l'OFPRA la charge de signaler au préfet des demandes d'asile non manifestement infondées nécessitant un examen plus approfondi ;

              20. Considérant qu'il y a lieu de préciser la portée de cette annulation par des motifs qui constituent le soutien nécessaire de la présente décision ; que celle-ci a nécessairement pour conséquence que les services placés sous l'autorité du ministre de l'intérieur sont tenus, le cas échéant sur instruction de ce dernier, dans l'attente de l'édiction des dispositions législatives et réglementaires nécessaires au plein respect des exigences découlant du droit de l'Union Européenne, de procéder au cas par cas à un examen préalable des demandes d'asile présentées par des personnes placées en rétention administrative afin de déterminer la procédure d'instruction qu'elles appellent ainsi que la nécessité du maintien en rétention de ces personnes ; 

              Sur les conclusions présentées au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 

              21. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3000 euros à verser à la CIMADE au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 
D E C I D E :

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 Article 1er : La note du 5 décembre 2013 du ministre de l'intérieur est annulée en tant qu'elle confie à l'OFPRA la charge de signaler au préfet des demandes d'asile non manifestement infondées qui nécessiteraient un examen plus approfondi. Cette annulation comporte pour le ministre de l'intérieur les obligations énoncées au point 20 de la présente décision.

 Article 2 : L'Etat versera à la CIMADE la somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

 Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté. 

 Article 4 : La présente décision sera notifiée à la CIMADE et au ministre de l'intérieur. 

 Copie en sera adressée à l'Office français de protection des réfugiés et apatrides et au Premier ministre. 
[RJ1] Comp. CE, 30 juillet 2003, Association Avenir de la langue française, n° 245076, p. 347. Rappr. CE, Assemblée, 29 juin 2001, Vassilikiotis, n° 213229, p. 303.,,[RJ2] Comp., pour l'absence d'intérêt pour agir d'un fonctionnaire demandant l'annulation d'une décision faisant droit à sa demande, CE, 18 octobtre 2002, M. Diraison, n° 231771, T. pp. 803-843.