Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. D... A... a demandé au tribunal administratif de Pau d'annuler la décision du 14 juin 2018 par laquelle le directeur général de l'Office français de l'immigration et de l'intégration (OFII) a mis à sa charge une contribution spéciale pour l'emploi irrégulier d'un travailleur étranger et une contribution forfaitaire représentative des frais de réacheminement de cet étranger dans son pays d'origine pour un montant total de 17 700 euros ramené à 15 000 euros, ensemble la décision du 13 septembre 2018 par laquelle le directeur général de l'OFII a maintenu ces contributions à hauteur d'un montant total de 9 389 euros.

       Par un jugement n° 1802485 du 13 octobre 2020, le tribunal administratif de Pau a substitué aux montants de la contribution spéciale pour l'emploi irrégulier d'un travailleur étranger de 17 700 euros et de 7 080 euros, respectivement fixés par les décisions du directeur général de l'OFII des 14 juin 2018 et 13 septembre 2018, celui de 3 540 euros et a rejeté le surplus de la demande de M. A....

       Procédure devant la cour :

       Par une requête et un mémoire enregistrés le 9 novembre 2020 et le 7 décembre 2020, l'OFII, représenté par Me Schegin, demande à la cour :

       1°) d'annuler le jugement du 13 octobre 2020 du tribunal administratif de Pau ;

       2°) de rejeter la demande de M. A... ;

       3°) de mettre à la charge de M. A... une somme de 3 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il soutient que :

       - le principe du contradictoire a été respecté dès lors que M. A... a été informé qu'il était envisagé de lui appliquer les contributions spéciale et forfaitaire et a été invité à présenter ses observations sur l'infraction relevée à son encontre ;

       - en l'absence d'une demande en ce sens de M. A..., il n'était pas tenu de lui indiquer qu'il disposait de la faculté de demander la procédure ;

       - les premiers juges ont commis une erreur de droit en estimant qu'il ne pouvait être utilement soutenu que M. A... aurait dû mettre fin à la relation de travail dès le 26 septembre 2017 alors que l'article L.8251-1 du code du travail interdit de conserver à son service un étranger dépourvu d'autorisation à l'effet de travailler ;

       - le jugement est entaché d'une contradiction de motifs ;

       - la matérialité des faits est établie : l'exploitant ne saurait contester l'emploi de la ressortissante cambodgienne qu'il a déclarée tandis que sa conjointe collaboratrice a reconnu qu'elle connaissait la situation administrative de cette ressortissante étrangère ;

       - la sanction n'est pas disproportionnée ;

       - le juge administratif ne dispose pas du pouvoir de moduler l'application du barème instauré par les dispositions du code du travail ;

       - la contribution représentative des frais de réacheminement étant forfaitaire, la circonstance que la salariée n'aurait pas été réacheminée est sans incidence ;

       - le moyen tiré, par la voie de l'exception, de l'illégalité de l'arrêté du 5 décembre 2006 ne peut qu'être écarté ;

       - si la contribution spéciale pouvait être réduite à 2 000 fois le taux horaire du minimum garanti en l'absence de cumul d'infractions, elle ne pouvait toutefois l'être à 1 000 fois le taux horaire dès lors que l'employeur n'établit pas avoir versé à sa salariée, dans le délai de trente jours prévu par l'article L. 8252-4 du code du travail, l'intégralité des salaires prévus par l'article L. 8252-2 du même code. 

      Par des mémoires, enregistrés le 3 décembre 2020, le 2 février 2022 et le 3 mars 2022, M. A..., représenté par Me Cesso, conclut à la réformation du jugement attaqué en tant qu'il n'a pas entièrement fait droit à sa demande, à l'annulation des décisions du directeur général de l'OFII des 14 juin 2018 et 13 septembre 2018 et, à titre subsidiaire, à la confirmation du jugement attaqué en ce qu'il a réduit le montant de la contribution spéciale pour l'emploi irrégulier d'un travailleur étranger, et à ce qu'une somme de 2 000 euros soit mise à la charge de l'OFII sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il fait valoir que :

       En ce qui concerne les deux contributions :

       - en méconnaissance de l'article L.122-2 du code des relations entre le public et l'administration, il n'a pas été informé de ce qu'il pouvait demander et obtenir la communication de son dossier, cette mention n'ayant pas été portée dans le courrier de l'OFII lui demandant de présenter ses observations.

       En ce qui concerne la contribution spéciale :

       - le moyen tiré de l'erreur de droit, soulevé par l'OFII, est insuffisamment étayé ;

       - la preuve de ce que les salaires et les charges ont toujours été réglés est rapportée ;

       - le montant de la sanction infligée est manifestement excessif et il y a lieu de le moduler.

       En ce qui concerne la contribution forfaitaire :

       - elle n'est pas due dès lors que l'employée ayant obtenu un titre de séjour valide à la date des décisions contestées, elle ne sera pas éloignée du territoire français ; la directive n° 2009/52/CE du parlement et du conseil du 18 juin 2009 prévoit en son article 5 que le paiement des frais de retour n'est dû que dans les cas où une procédure de retour est engagée ;

       - l'arrêté du 5 décembre 2006, qui fixe le montant de la contribution, ne répond pas au principe de légalité constitutionnelle, ne se conforme pas à l'exigence de clarté, garantie par l'article 35 de la Constitution, ni à celle d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi, garantie par les articles 4, 5, 6 et 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, et est contraire au principe d'égalité garanti par l'article 6 de cette même déclaration.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

       - le code des relations entre le public et l'administration ;

       - le code du travail ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme C... B...,

       - les conclusions de Mme Florence Madelaigue, rapporteure publique,

       - et les observations de Me Cesso représentant M. A....

       Considérant ce qui suit :

       1. A la suite de la constatation, le 26 décembre 2017, par les services de l'inspection du travail, de la présence en action de travail d'une ressortissante cambodgienne dans les locaux de l'hôtel-restaurant à l'enseigne " Les Cygnes " à Barbotan-les-Thermes, le directeur général de l'Office français de l'immigration et de l'intégration (OFII) a, par une décision du 14 juin 2018, mis à la charge de M. A..., exploitant de l'établissement, la contribution spéciale pour l'emploi irrégulier d'un travailleur étranger prévue à l'article L. 8253-1 du code du travail, pour un montant de 17 700 euros, et la contribution forfaitaire représentative des frais de réacheminement de cet étranger dans son pays d'origine, prévue à l'article L. 626-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, pour un montant de 2 309 euros, soit une amende d'un montant total de 20 009 euros ramené spontanément par l'administration à celui de 15 000 euros en application du " bouclier pénal ". Par une décision du 13 septembre 2018, le directeur général de l'OFII, saisi d'un recours gracieux, a réduit le montant de la contribution spéciale à 7 080 euros, laissant ainsi à la charge de M. A... la somme totale de 9 389 euros. M. A... a demandé au tribunal administratif de Pau d'annuler la décision du 14 juin 2018 et la décision du 13 septembre 2018. Par un jugement du 13 octobre 2020, le tribunal administratif de Pau a " substitué aux montants de la contribution spéciale pour l'emploi irrégulier d'un travailleur étranger de 17 700 euros et de 7 080 euros, fixés respectivement par les décisions du directeur général de l'OFII du 14 juin 2018 et du 13 septembre 2018, celui de 3 540 euros " et a rejeté le surplus de la demande de M. A.... Le directeur général de l'OFII doit être regardé comme relevant appel de ce jugement en tant que les premiers juges ont diminué le montant de la contribution spéciale jusqu'à la somme de 3 540 euros. Par un appel croisé, M. A... conclut à la réformation du jugement attaqué en tant qu'il n'a pas entièrement fait droit à sa demande, à l'annulation des décisions du directeur général de l'OFII des 14 juin 2018 et 13 septembre 2018 et, à titre subsidiaire, à la confirmation du jugement en ce qu'il a réduit le montant de la contribution spéciale pour l'emploi irrégulier d'un travailleur étranger.

       2. L'article L. 122-2 du code des relations entre le public et l'administration dispose que : " Les mesures mentionnées à l'article L. 121-1 à caractère de sanction ne peuvent intervenir qu'après que la personne en cause a été informée des griefs formulés à son encontre et a été mise à même de demander la communication du dossier la concernant ".

       3. D'une part, aux termes du premier alinéa de l'article L. 8251-1 du code du travail : " Nul ne peut, directement ou indirectement, embaucher, conserver à son service ou employer pour quelque durée que ce soit un étranger non muni du titre l'autorisant à exercer une activité salariée en France ". Aux termes de l'article L. 8253-1 du même code, dans sa rédaction applicable aux faits de l'espèce : " Sans préjudice des poursuites judiciaires pouvant être intentées à son encontre, l'employeur qui a employé un travailleur étranger en méconnaissance des dispositions du premier alinéa de l'article L. 8251-1 acquitte une contribution spéciale. Le montant de cette contribution spéciale est déterminé dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat et est au moins égal à 5 000 fois le taux horaire du minimum garanti prévu à l'article L. 3231-12 et, en cas de réitération, à 25 000 fois ce même taux. / L'Office français de l'immigration et de l'intégration est chargé de constater et de liquider cette contribution (...) ". Aux termes de l'article L. 8271-17 du même code, dans sa rédaction alors applicable : " Outre les inspecteurs et contrôleurs du travail, les agents et officiers de police judiciaire, les agents de la direction générale des douanes sont compétents pour rechercher et constater, au moyen de procès-verbaux transmis directement au procureur de la République, les infractions aux dispositions de l'article L. 8251-1 relatif à l'emploi d'un étranger sans titre de travail et de l'article L. 8251-2 interdisant le recours aux services d'un employeur d'un étranger sans titre. " Aux termes de l'article R. 8253-6 du même code, dans sa rédaction alors applicable : " Au vu des procès-verbaux qui lui sont transmis, le directeur général de l'Office français de l'immigration et de l'intégration décide de l'application de la contribution spéciale prévue à l'article L. 8253-1 et notifie sa décision à l'employeur ainsi que le titre de recouvrement ". 

       4.  Si ni les articles L. 8253-1 et suivants du code du travail, ni l'article L. 8271-17 du même code ne prévoient expressément que le procès-verbal constatant l'infraction aux dispositions de l'article L. 8251-1 relatif à l'emploi d'un étranger non autorisé à travailler en France, et fondant le versement de la contribution spéciale, soit communiqué au contrevenant, le respect du principe général des droits de la défense suppose, s'agissant des mesures à caractère de sanction, ainsi d'ailleurs que le précise désormais l'article L. 122-2 du code des relations entre le public et l'administration, entré en vigueur le 1er janvier 2016, que la personne en cause soit informée, avec une précision suffisante et dans un délai raisonnable avant le prononcé de la sanction, des griefs formulés à son encontre et mise à même de demander la communication des pièces au vu desquelles les manquements ont été retenus. Par suite, l'Office français de l'immigration et de l'intégration (OFII) est tenu d'informer l'intéressé de son droit de demander la communication du procès-verbal d'infraction sur la base duquel ont été établis les manquements qui lui sont reprochés. 

       5. D'autre part, aux termes de l'article L. 626-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, dans sa version applicable à l'espèce : " Sans préjudice des poursuites judiciaires qui pourront être engagées à son encontre et de la contribution spéciale prévue à l'article L. 8253-1 du code du travail, l'employeur qui aura occupé un travailleur étranger en situation de séjour irrégulier acquittera une contribution forfaitaire représentative des frais de réacheminement de l'étranger dans son pays d'origine. / Le montant total des sanctions pécuniaires prévues, pour l'emploi d'un étranger non autorisé à travailler, au premier alinéa du présent article et à l'article L. 8253-1 du code du travail ne peut excéder le montant des sanctions pénales prévues par les articles L. 8256-2, L. 8256-7 et L. 8256-8 du code du travail (...) / L'Office français de l'immigration et de l'intégration est chargé de constater et de fixer le montant de cette contribution. (...) / Sont applicables à la contribution forfaitaire prévue au premier alinéa les dispositions prévues aux articles L. 8253-1 à L. 8253-5 du code du travail en matière de recouvrement et de privilège applicables à la contribution spéciale ".

       6. Si les actes administratifs doivent être pris selon les formes et conformément aux procédures prévues par les lois et règlements, un vice affectant le déroulement d'une procédure administrative préalable, suivie à titre obligatoire ou facultatif, n'est de nature à entacher d'illégalité la décision prise que s'il ressort des pièces du dossier qu'il a été susceptible d'exercer, en l'espèce, une influence sur le sens de la décision prise ou qu'il a privé les intéressés d'une garantie.

       7. Par un courrier du 2 février 2018, le directeur général de l'OFII a informé M. A... qu'il avait été établi par un procès-verbal, dressé par les services de l'inspection du travail à la suite du contrôle effectué le 26 septembre 2017, qu'il avait employé un travailleur en situation irrégulière sur le territoire français et dépourvu de titre l'autorisant à exercer une activité salariée, qu'il était susceptible de se voir appliquer la contribution spéciale prévue par l'article L. 8253-1 du code du travail ainsi que la contribution forfaitaire prévue par l'article L. 626-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile et qu'il disposait d'un délai de quinze jours à compter de la réception de cette lettre pour faire valoir ses observations. Toutefois, il ne ressort pas des termes de ce courrier ni ne résulte de l'instruction que M. A... ait été informé de son droit de demander la communication du procès-verbal d'infraction sur la base duquel les manquements qui lui sont reprochés ont été établis. Il n'est à cet égard pas contesté qu'il n'a pas sollicité la communication du procès-verbal dressé à la suite du contrôle des services de l'inspection du travail. Dans ces conditions, en méconnaissance du principe général des droits de la défense, M. A... n'a pas été mis à même de demander les pièces fondant les sanctions dont il était susceptible de faire l'objet et a ainsi été privé d'une garantie. 

       8. Il suit de là que les décisions du 14 juin 2018 et du 13 septembre 2018, par lesquelles le directeur général de l'OFII a mis puis maintenu à la charge de M. A... la contribution spéciale et la contribution forfaitaire représentative des frais de réacheminement de l'étranger dans son pays d'origine, sont intervenues au terme d'une procédure irrégulière et, par suite, sont entachées d'illégalité. 

       9. Il résulte de ce qui précède, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de la requête d'appel de M. A..., que ce dernier est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Pau a rejeté sa demande tendant à l'annulation des décisions du 14 juin 2018 et du 13 septembre 2018 du directeur général de l'OFII et a seulement ramené le montant de la contribution spéciale à la somme de 3 540 euros.   Il y a lieu, par voie de conséquence, d'annuler ce jugement et ces décisions. L'appel de l'OFII ne peut donc qu'être rejeté.

       Sur les frais liés au litige :

       10. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de M. A..., qui n'est pas dans la présente instance la partie perdante, la somme demandée par l'OFII, au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens. Il y a lieu, en revanche, dans les circonstances de l'espèce, de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge de l'OFII une somme de 1 500 euros à verser à M. A... au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens. 

DECIDE :

Article 1er : Le jugement du tribunal administratif de Pau du 13 octobre 2020 et les décisions des 14 juin 2018 et 13 septembre 2018 du directeur général de l'OFII sont annulés.

Article 2 : La requête présentée par l'OFII est rejetée.

Article 3 : L'OFII versera la somme de 1 500 euros à M. A... au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à l'Office français de l'immigration et de l'intégration et à M. D... A.... 

Délibéré après l'audience du 28 novembre 2022 à laquelle siégeaient :

Mme Florence Demurger, présidente,

Mme Karine Butéri, présidente-assesseure,

Mme Caroline Gaillard, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe, le 13 décembre 2022.

La rapporteure,

Karine B...

La présidente,

Florence Demurger

La greffière,

Catherine Jussy        

La République mande et ordonne au ministre de l'intérieur et des outre-mer en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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N° 20BX03632