Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       Les SARL Travaux public Rott et MBH ont demandé au tribunal administratif de Strasbourg d'annuler le marché conclu le 2 août 2017 par l'Eurométropole de Strasbourg avec la société Sotravest pour la construction d'un bassin de pollution enterré et de mettre à la charge de l'Eurométropole de Strasbourg la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Par un jugement n° 1704899 du 6 juin 2019, le tribunal administratif de Strasbourg a rejeté cette demande et a mis à la charge des sociétés Travaux publics Rott et MBH la somme de 1 500 euros à verser à la société Sotravest au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête et un mémoire, enregistrés les 2 août 2019 et 31 mars 2021, les sociétés Travaux publics Rott et MBH, représentées par Me Fady, demandent à la cour :

       1°) d'annuler le jugement du tribunal administratif de Strasbourg du 6 juin 2019 ;

       2°) d'annuler le marché conclu le 2 août 2017 par l'Eurométropole de Strasbourg avec la société Sotravest pour la construction d'un bassin de pollution enterré ;

       3°) d'annuler la décision rejetant leur offre ;

       4°) de mettre à la charge de l'Eurométropole de Strasbourg la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elles soutiennent que :

       - en excluant, dans le règlement de la consultation, l'option technique d'un hydroéjecteur rotatif, l'Eurométropole de Strasbourg a prévu des spécifications techniques, ayant favorisé la société Sotravest, qui n'étaient pas justifiées au regard de l'objet du marché et a méconnu le principe d'égalité d'accès à la commande publique ; 

       - en méconnaissance de l'article 59 du décret du 25 mars 2016, l'Eurométropole de Strasbourg aurait dû écarter l'offre de la société Sotravest comme irrégulière dans la mesure où l'irrégularité technique de l'offre de la société Sotravest n'a pas été modifiée en cours de négociation ;

       - cette régularisation ne peut intervenir pendant la phase de négociation ;

       - en méconnaissance du principe d'égalité des candidats, elles n'ont pas été informées de cette régularisation.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 27 mai 2020, l'Eurométropole de Strasbourg, représentée par Me Papin, conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 3 000 euros soit solidairement mise à la charge des sociétés Travaux publics Rott et MBH au titre de l'article 

L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que les moyens soulevés par les sociétés requérantes ne sont pas fondés. 

       Par un mémoire en défense, enregistré le 15 juin 2020, la société Sotravest, représentée par Me Deleau, conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 3 000 euros soit solidairement mise à la charge des sociétés Rott et MBH au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - le groupement requérant, ayant pu présenter une offre conforme aux exigences du document de la consultation, n'a pas été lésé par le manquement relatif aux prescriptions techniques imposées par le pouvoir adjudicateur ;

       - les moyens soulevés par le groupement requérant ne sont pas fondés. 

       Les parties ont été informées, en application des dispositions de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, de ce que l'arrêt était susceptible d'être fondé sur un moyen relevé d'office, tiré de l'irrecevabilité des conclusions tendant à l'annulation de la lettre du 21 août 2017 qui ont été présentées pour la première fois en appel.

       Vu les autres pièces du dossier. 

       Vu :

       - le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Denizot, premier conseiller,

       - les conclusions de M. Michel, rapporteur public,

       - et les observations de Me Paye-Blondet, représentant les sociétés Travaux publics Rott et MBH.

       Considérant ce qui suit : 

       1. Par un avis d'appel public à concurrence publié le 24 février 2017, l'Eurométropole de Strasbourg (EMS) a lancé une procédure adaptée avec négociation en vue de conclure un marché dont le lot n° 2 avait pour objet la construction d'un réseau de pollution enterré de 1 350 m3 à Eckwersheim. Les sociétés Travaux publics Rott et MBH ont constitué un groupement d'entreprises en vue de candidater à l'attribution de ce marché. Le 21 août 2017, ces sociétés ont été informées du rejet de leur offre et de l'attribution, le 2 août 2017, du marché à la société Sotravest. Par un jugement du 6 juin 2019, dont les sociétés Travaux publics Rott et MBH relèvent appel, le tribunal administratif de Strasbourg a rejeté la demande des sociétés Travaux publics Rott et MBH tendant à l'annulation de ce marché.

       Sur les conclusions tendant à l'annulation de lettre du 21 août 2017 :

       2. Les conclusions dirigées contre la lettre du 21 août 2017 informant les sociétés Travaux publics Rott et MBH du rejet de leur offre ont été présentées pour la première fois en appel. Par suite, elles sont irrecevables.

       Sur les conclusions tendant à l'annulation du marché conclu le 2 août 2017 entre l'EMS et la société Sotravest :

       3. Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l'excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d'un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. La légalité du choix du cocontractant, de la délibération autorisant la conclusion du contrat et de la décision de le signer ne peut être contestée qu'à l'occasion du recours ainsi défini. Saisi par un tiers, dans les conditions définies ci-dessus, de conclusions contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses, il appartient au juge du contrat, après avoir vérifié que l'auteur du recours autre que le représentant de l'Etat dans le département ou qu'un membre de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné se prévaut d'un intérêt susceptible d'être lésé de façon suffisamment directe et certaine et que les irrégularités qu'il critique sont de celles qu'il peut utilement invoquer, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier l'importance et les conséquences. Ainsi, il lui revient, après avoir pris en considération la nature de ces vices, soit de décider que la poursuite de l'exécution du contrat est possible, soit d'inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu'il fixe, sauf à résilier ou résoudre le contrat. En présence d'irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l'exécution du contrat, il lui revient de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l'intérêt général, soit la résiliation du contrat, soit, si le contrat a un contenu illicite ou s'il se trouve affecté d'un vice de consentement ou de tout autre vice d'une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d'office, l'annulation totale ou partielle de celui-ci. Il peut enfin, s'il en est saisi, faire droit, y compris lorsqu'il invite les parties à prendre des mesures de régularisation, à des conclusions tendant à l'indemnisation du préjudice découlant de l'atteinte à des droits lésés.

       4. En premier lieu, aux termes de l'article 8 du décret du 25 mars 2016 applicable à la procédure de passation en litige : " Les spécifications techniques ne peuvent pas faire mention d'un mode ou procédé de fabrication particulier ou d'une provenance ou origine déterminée, ni faire référence à une marque, à un brevet ou à un type lorsqu'une telle mention ou référence est susceptible de favoriser ou d'éliminer certains opérateurs économiques ou certains produits. Toutefois, une telle mention ou référence est possible si elle est justifiée par l'objet du marché public (...) ". Pour l'application de ces dispositions, il y a lieu d'examiner si la spécification technique a ou non pour effet de favoriser ou d'éliminer certains opérateurs économiques puis, dans l'hypothèse seulement d'une telle atteinte à la concurrence, si cette spécification est justifiée par l'objet du marché ou, si tel n'est pas le cas, si une description suffisamment précise et intelligible de l'objet du marché n'est pas possible sans elle.

       5. L'article 2.2.1 du règlement de la consultation de la procédure de passation en litige a prévu que " les concurrents ont l'obligation de présenter une offre entièrement conforme au dossier de consultation (solution de base). / Ils peuvent présenter, conformément à l'article 58 du décret n°2016-360 du 25 mars 2016 une offre comportant des variantes. / Variante facultative avec les exigences minimales à respecter (...) le système de nettoyage ne pourra pas être de type hydroéjecteur, cloche à vide, clapet vanne. Il s'agira d'un système de chasse augets basculant ".

       6. Les sociétés Travaux publics Rott et MBH soutiennent que, en excluant, dans le règlement de la consultation, l'option technique d'hydroéjecteur rotatif, l'EMS a méconnu le principe d'égalité d'accès à la commande publique. Il résulte de l'instruction, et notamment des propres références de la société MBH retranscrites dans l'offre du groupement Rott-MBH, que les sociétés requérantes ont, à plusieurs reprises, installé un système de nettoyage par augets basculants. En outre, il résulte du rapport d'analyse des offres que les sociétés requérantes ont pu présenter une offre de base et une variante qui ont été regardées conformes aux spécifications techniques. Enfin, la seule circonstance que le groupement Rott-MBH, qui n'établit, ni même n'allègue avoir des difficultés particulières à la mise en œuvre du système de chasse par auget basculant, a une préférence dans l'installation de système de nettoyage par hydroéjecteur rotatif qui, selon lui, serait plus adapté, ne permet pas d'établir que, en prévoyant l'obligation d'installer un système de chasse par auget basculant, le pouvoir adjudicateur aurait souhaité favoriser la société Sotravest. Dans ces conditions, l'indication dans le règlement de la consultation de la nécessité de prévoir un système de chasse par auget basculant n'a pas eu pour objet ou pour effet de favoriser ou d'éliminer certains opérateurs économiques. Par suite, en l'absence d'atteinte à la concurrence, il n'y a pas lieu de se prononcer sur la condition relative à la justification de la spécification technique au regard de l'objet du marché. Dès lors, le moyen tiré de la méconnaissance du principe d'égalité d'accès à la commande publique doit être écarté.

       7. En second lieu, aux termes de l'article 59 du décret du 25 mars 2016 : " I. - L'acheteur vérifie que les offres qui n'ont pas été éliminées en application du IV de l'article 43 sont régulières, acceptables et appropriées. / Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation notamment parce qu'elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale. / Une offre inacceptable est une offre dont le prix excède les crédits budgétaires alloués au marché public tels qu'ils ont été déterminés et établis avant le lancement de la procédure. / Une offre inappropriée est une offre sans rapport avec le marché public parce qu'elle n'est manifestement pas en mesure, sans modification substantielle, de répondre au besoin et aux exigences de l'acheteur formulés dans les documents de la consultation. / II. - Dans les procédures d'appel d'offres et les procédures adaptées sans négociation, les offres irrégulières, inappropriées ou inacceptables sont éliminées. Toutefois, l'acheteur peut autoriser tous les soumissionnaires concernés à régulariser les offres irrégulières dans un délai approprié, à condition qu'elles ne soient pas anormalement basses. / III. - Dans les autres procédures, les offres inappropriées sont éliminées. Les offres irrégulières ou inacceptables peuvent devenir régulières ou acceptables à l'issue de la négociation ou du dialogue, à condition qu'elles ne soient pas anormalement basses. / Lorsque la négociation ou le dialogue a pris fin, les offres qui demeurent irrégulières ou inacceptables sont éliminées. Toutefois, l'acheteur peut autoriser tous les soumissionnaires concernés à régulariser les offres irrégulières dans un délai approprié, à condition qu'elles ne soient pas anormalement basses. / IV. - La régularisation des offres irrégulières ne peut avoir pour effet de modifier des caractéristiques substantielles des offres ".

       8. D'une part, il résulte de l'instruction, et plus particulièrement du rapport d'analyse des offres, que, avant l'ouverture de la phase de négociation, le pouvoir adjudicateur a relevé que le mémoire de performance environnementale de la société Sotravest ne contenait pas des éléments suffisamment précis pour établir la provenance ou la destination des matériaux objets des positions du marché impactant les rejets de gaz à effet de serre lors des transports. Conformément à l'article 5.1 du règlement de la consultation et compte tenu de ces imprécisions, l'EMS a estimé que l'offre de la société Sotravest était irrégulière. Cette irrégularité ne concernait donc pas le mémoire technique de la société Sotravest. Il résulte également d'un courrier électronique du 10 juillet 2017, adressé au moment de la phase de négociation, que l'EMS a demandé à la société Sotravest d'apporter des compléments nécessaires à son mémoire de performance environnementale afin de préciser les provenances et destinations effectives des différents matériaux. Par un courrier électronique du 12 juillet 2017, la société Sotravest a fait parvenir à l'EMS un nouveau mémoire de performance environnementale, permettant ainsi de régulariser son offre sur ce point. Dans la mesure où il résulte de l'instruction que l'irrégularité initiale de l'offre n'affectait que le mémoire de performance environnementale et non le mémoire technique, les sociétés requérantes ne sont pas fondées à soutenir que la société Sotravest n'aurait pas régularisé son offre en n'apportant aucune modification à son mémoire technique. Par suite, le moyen tiré de l'absence de régularisation de l'offre de la société Sotravest doit être écarté comme manquant en fait. 

       9. D'autre part, il résulte clairement des dispositions précitées et des stipulations de l'article 6 du règlement de la consultation que, pour une procédure adaptée avec négociation, l'EMS pouvait inviter les soumissionnaires à régulariser leurs offres irrégulières à la condition que ces offres ne soient pas inappropriées. Dans la mesure où il ne résulte pas de l'instruction, ni même n'est allégué par les sociétés requérantes, que l'offre de la société Sotravest aurait été inappropriée, les sociétés requérantes ne sont pas fondées à soutenir que l'EMS, qui n'était aucunement tenu de porter à la connaissance des autres soumissionnaires l'existence d'une telle démarche, ne pouvait inviter la société Sotravest à régulariser son offre.

       10. Il résulte de ce qui précède que les sociétés Travaux publics Rott et MBH ne sont pas fondées à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Strasbourg a rejeté leur demande tenant à l'annulation du marché.

       Sur les frais liés à l'instance :

       11. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'EMS la somme que demandent les sociétés Travaux publics Rott et MBH au titre des frais exposés par elles et non compris dans les dépens. En revanche, il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre solidairement à la charge des sociétés Travaux publics Rott et MBH le versement d'une somme de 1 500 euros à l'EMS sur le fondement de mêmes dispositions. Il y a également lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre solidairement à la charge des sociétés Travaux publics Rott et MBH le versement d'une somme de 1 500 euros à la société Sotravest sur le fondement de mêmes dispositions.

       D E C I D E :

Article 1er : La requête des SARL Travaux publics Rott et MBH est rejetée.

Article 2 : Les SARL Travaux publics Rott et MBH verseront solidairement à l'Eurométropole de Strasbourg une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Les SARL Travaux publics Rott et MBH verseront solidairement à la société Sotravest une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL Travaux publics Rott, à la SARL MBH, à l'Eurométropole de Strasbourg et à la société Sotravest.

       Délibéré après l'audience du 11 octobre 2022, à laquelle siégeaient :

       - Mme Ghisu-Deparis, présidente,

       - Mme Samson-Dye, présidente assesseure,

       - M. Denizot, premier conseiller.

       Rendu public par mise à disposition au greffe le 8 novembre 2022.

Le rapporteur,

Signé : A. DenizotLa présidente,

Signé : V. Ghisu-Deparis 

La greffière,

Signé : M. A...

La République mande et ordonne au préfet du Bas-Rhin en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

La greffière,

M. A...

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N° 19NC02502