Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       Sous une requête enregistrée sous le numéro 1906989, l'assistance publique-hôpitaux de Marseille (AP-HM) a demandé au tribunal administratif de Marseille d'annuler l'avis du 18 juin 2019 par lequel la commission des recours du conseil supérieur de la fonction publique hospitalière a proposé de prononcer à l'encontre de M. B... A... la sanction disciplinaire d'exclusion temporaire de fonctions pour une durée de deux ans dont un an avec sursis. 

       Sous une requête enregistrée sous le numéro 2000347, M. B... A... a demandé au tribunal administratif de Marseille d'annuler l'avis du 18 juin 2019 par lequel la commission des recours du conseil supérieur de la fonction publique hospitalière a proposé de prononcer à son encontre la sanction disciplinaire d'exclusion temporaire de fonctions pour une durée de deux ans dont un an avec sursis en tant que la sanction proposée est trop sévère eu égard aux faits qui lui sont reprochés.

       Par un jugement n° 1906989, 2000347 du 12 avril 2021, le tribunal administratif de Marseille a annulé l'avis du 18 juin 2019 de la commission des recours du conseil supérieur de la fonction publique hospitalière. 

       Procédure devant la cour :

       Par une requête, enregistrée le 14 juin 2021 présentée par Me Mboup, et un mémoire, enregistré le 15 mars 2022 présenté par Me Pelgrin, M. A... demande à la cour : 

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Marseille du 12 avril 2021 ; 

       2°) de rejeter la demande de l'AP-HM devant le tribunal administratif de Marseille ; 

       3°) d'annuler l'avis du 18 juin 2019 de la commission des recours du conseil supérieur de la fonction publique hospitalière en tant que la sanction qu'il propose est trop sévère eu égard aux faits qui lui sont reprochés ; 

       4°) d'enjoindre au directeur général de l'AP-HM de procéder au réexamen de sa situation administrative et de le réintégrer au sein de ses effectifs à compter de la notification de la décision à intervenir ; 

       5°) de mettre à la charge de l'AP-HM une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Il soutient que :

       - la décision du 18 mars 2019 par laquelle le directeur de l'AP-HM l'avait révoqué ayant été retirée par une décision du 8 juillet 2019 prononçant également sa réintégration, la procédure juridictionnelle dirigée contre l'avis de la commission des recours du conseil supérieur de la fonction publique hospitalière est devenue sans objet, et le tribunal a commis une erreur de droit en considérant qu'il n'y avait pas de non-lieu à statuer ;

       - sa demande présentée en première instance aux fins d'annulation de l'avis du 18 juin 2019 de la commission des recours est recevable, cet avis lui faisant grief en ce que la sanction qu'il a proposée est trop sévère ; 

       - la sanction de révocation est disproportionnée dès lors qu'il a toujours fait l'objet d'appréciations et de notations excellentes dans l'exercice de ses fonctions de technicien hospitalier ; 

       - en outre, à la date du prononcé de la sanction de révocation, il avait formellement mis un terme à l'activité de traiteur à domicile depuis plusieurs années, celle-ci ne lui rapportant aucun revenu depuis au moins 2013, raison pour laquelle l'URSSAF avait radié définitivement son auto- entreprise en avril 2015 ; 

       - il a entrepris d'exercer cette petite activité supplémentaire afin de faire face à ses lourdes charges et difficultés familiales ; 

       - le tribunal a commis une erreur manifeste d'appréciation dès lors que les faits reprochés étaient prescrits en application de l'article 36 de la loi n° 2016-483 du 20 avril 2016. 

       Par un mémoire en défense, enregistré le 6 septembre 2021, l'AP-HM, représentée par Me Pichon, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mis à la charge de M. A... le versement d'une somme de 2 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Elle fait valoir que :

       - la requête est irrecevable, M. A... ne démontrant pas d'intérêt à agir à l'encontre d'un jugement qui a fait droit à sa demande ; 

       - la décision du 8 juillet 2019 prononçant la réintégration de M. A... n'a pas eu pour effet de retirer la décision de la commission de recours contestée ; 

       - le recours d'un agent contre un avis de la commission de recours de la fonction publique est irrecevable ; 

       - la sanction de la révocation n'est pas disproportionnée eu égard à la nature de la faute commise. 

       Par ordonnance du 22 avril 2022, la clôture immédiate de l'instruction a été prononcée. 

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu :

       - la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires ; 

       - la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière ; 

       - la loi n° 2016-483 du 20 avril 2016 relative à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires ; 

       - le décret n° 2012-739 du 9 mai 2012 relatif au Conseil supérieur de la fonction publique ; 

       - le code de justice administrative. 

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       La présidente de la cour a désigné Mme Massé-Degois, présidente-assesseure de la 2ème chambre, pour présider, en application de l'article R. 222-26 du code de justice administrative, la formation de jugement.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme C... ; 

       - les conclusions de M. Gautron, rapporteur public,

       - et les observations de Me Pelgrin, représentant M. A..., de Me Migault, représentant l'AP-HM. 

       Considérant ce qui suit :

       1. M. A..., exerçant au sein de l'AP-HM, a fait l'objet d'une sanction de révocation par une décision du directeur général de l'AP-HM du 18 mars 2019 alors que le conseil de discipline, réuni le 7 mars précédent, n'avait émis aucun avis faute de majorité sur les propositions de sanctions soumises au vote. Saisie par M. A..., la commission des recours du conseil supérieur de la fonction publique hospitalière a, le 18 juin 2019, émis un avis selon lequel il y avait lieu de substituer à la sanction de révocation une sanction d'exclusion temporaire de fonctions d'une durée de deux ans, dont un avec sursis. L'AP-HM et M. A... ont chacun saisi le tribunal administratif de Marseille d'une demande d'annulation de ce dernier avis, l'AP-HM estimant que la sanction proposée était insuffisamment sévère, M. A... estimant au contraire qu'elle était d'une sévérité excessive. Après avoir joint les deux affaires, le tribunal administratif de Marseille, par un jugement du 12 avril 2021, a rejeté la demande de M. A... comme irrecevable et a fait droit à celle de l'AP-HM en annulant l'avis contesté. M. A... relève appel de ce jugement.

       Sur la recevabilité de la requête :

       2. Comme l'a jugé à bon droit le tribunal, l'avis du 18 juin 2019 par lequel la commission des recours du conseil supérieur de la fonction publique hospitalière a considéré qu'il y avait lieu de substituer à la sanction de révocation qui lui avait été infligée celle de l'exclusion de fonction pour une durée de deux ans dont un avec sursis, rendu sur sa demande, ne peut être regardée comme défavorable pour M. A... qui, par suite, n'est pas recevable à le contester par la voie du recours pour excès de pouvoir, ce dont il résulte que ses conclusions tendant à l'annulation de cet avis, réitérées en appel, doivent être rejetées.

       3. En revanche, et contrairement à ce que fait valoir l'AP-HM, M. A... est recevable à contester le jugement par lequel le tribunal a fait droit à la demande de l'APHM en annulant l'avis contesté de la commission des recours du conseil supérieur de la fonction publique hospitalière qui, comme il vient d'être dit, lui est favorable.

       Sur la régularité du jugement attaqué : 

       4. Par deux décisions du 8 juillet 2019, le directeur général de l'AP-HM a, respectivement, retiré sa décision du 18 mars 2018 portant révocation de M. A... en procédant à sa réintégration dans les effectifs de l'établissement et infligé à l'intéressé la sanction de l'exclusion temporaire de fonctions pour une durée de deux ans dont un avec sursis. Comme l'ont exactement relevé les premiers juges, la première de ces décisions n'a eu ni pour objet, ni pour effet de retirer l'avis contesté de la commission des recours du conseil supérieur de la fonction publique hospitalière. Il suit de là que M. A... n'est pas fondé à soutenir qu'en retenant qu'il y avait lieu de statuer sur la demande d'annulation de cet avis dont l'avait saisi l'APHM, le tribunal a entaché d'irrégularité le jugement attaqué.

       5. Eu égard à ce qui a été dit au point 2, M. A... n'est pas non plus fondé à soutenir que c'est à tort que le tribunal a rejeté comme irrecevable sa demande d'annulation de l'avis du 18 juin 2019 de la commission des recours du conseil supérieur de la fonction publique hospitalière.

       Sur le bien-fondé du jugement attaqué :

       6. Aux termes de l'article 25 septies de la loi du 13 juillet 1983 dans sa rédaction applicable au litige : " I. Le fonctionnaire consacre l'intégralité de son activité professionnelle aux tâches qui lui sont confiées. Il ne peut exercer, à titre professionnel, une activité privée lucrative de quelque nature que ce soit, sous réserve des II à V du présent article. (...) ". 

       7. Aux termes de l'article 29 de la loi du 13 juillet 1983 dans sa rédaction applicable au litige : " Toute faute commise par un fonctionnaire dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercice de ses fonctions l'expose à une sanction disciplinaire sans préjudice, le cas échéant, des peines prévues par la loi pénale. ". L'article 81 de la loi du 9 janvier 1986 dispose que : " Les sanctions disciplinaires sont réparties en quatre groupes : (...) Troisième groupe : La rétrogradation, l'exclusion temporaire de fonctions pour une durée de trois mois à deux ans ; Quatrième groupe : La mise à la retraite d'office, la révocation. (...) ". Il appartient au juge de l'excès de pouvoir, saisi de moyens en ce sens, de rechercher si les faits reprochés à un agent public ayant fait l'objet d'une sanction disciplinaire constituent des fautes de nature à justifier une sanction et si la sanction retenue est proportionnée à la gravité de ces fautes.

       8. Il ressort des pièces du dossier que M. A... a créé le 1er juin 2009 une entreprise de traiteur à domicile dénommée " JPP Paella " dont il faisait la publicité sur internet à partir d'une page Facebook en utilisant comme moyen de contact le numéro du téléphone mobile mis à sa disposition par son employeur pour les besoins du service. Tout en cherchant à minimiser la portée de tels agissements au moyen d'explications qui ont varié au fil de ses déclarations, M. A..., qui ne conteste pas les faits, ne conteste pas davantage avoir créé cette activité sans avoir sollicité d'autorisation. De tels agissements, qui constituent une infraction aux dispositions rappelées ci-dessus de l'article 25 septies de la loi du 13 juillet 1983, lesquelles s'imposent à l'ensemble des fonctionnaires, revêtent un caractère fautif de nature à justifier une sanction disciplinaire.

       9. Il ressort des pièces du dossier que M. A..., technicien hospitalier affecté au magasin de la plateforme logistique de l'AP-HM et employé depuis près de trente ans par cet établissement public, a toujours bénéficié de bonnes appréciations professionnelles sans jamais faire l'objet d'aucune sanction disciplinaire. Ainsi, et dès lors qu'il n'est pas allégué que les agissements qui lui sont reprochés ont eu un retentissement sur la réputation et ou sur le fonctionnement du service, M. A... est fondé à soutenir que la sanction de révocation qui lui a été initialement infligée est d'une sévérité excessive et, par suite, que c'est à tort que le tribunal administratif de Marseille a annulé l'avis par lequel la commission des recours du conseil supérieur de la fonction publique hospitalière a proposé de substituer à cette sanction une sanction du troisième groupe et ce, alors même qu'il a bénéficié de plusieurs arrêts de maladie au cours des années 2016, 2017 et 2018.

       10. Toutefois, il appartient à la cour, saisie de l'ensemble du litige par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner l'autre moyen soulevé par l'AP-HM devant le tribunal administratif de Marseille. 

       11. L'AP-HM soutient que l'avis contesté serait entaché d'erreur de droit pour avoir distingué selon le caractère lucratif ou non de l'activité privée non déclarée par M. A.... A supposer même qu'il soit assorti de précisions suffisantes pour permettre au juge d'en apprécier son bien-fondé, ce moyen manque en fait dès lors qu'il ressort des termes de l'avis de la commission des recours que les manquements qui peuvent être regardés comme établis à l'encontre de M. A... sont constitués par l'exercice d'une activité privée lucrative non déclarée. 

       12. Il résulte de tout ce qui précède qu'il y a lieu d'annuler l'article 1er du jugement attaqué du tribunal administratif de Marseille annulant l'avis du 18 juin 2019 de la commission des recours du conseil supérieur de la fonction publique hospitalière et de rejeter le surplus des conclusions à fin d'annulation de la requête de M. A....

       Sur les conclusions aux fins d'injonction : 

       13. L'annulation de l'article 1er du jugement attaqué et le rejet de la demande de l'AP-HM devant le tribunal administratif de Marseille impliquent nécessairement que le directeur général de l'AP-HM procède au réexamen de la situation de M. A... et à sa réintégration au sein des effectifs de l'AP-HM. Il lui est enjoint d'y procéder dans un délai de deux mois à compter de la présente décision. 

       Sur les frais liés au litige :

       14. Dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de laisser à chaque partie la charge des frais exposés sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

D É C I D E :

Article 1 : L'article 1er du jugement du tribunal administratif de Marseille du 12 avril 2021 est annulé. 

Article 2 : La demande présentée par l'AP-HM devant le tribunal administratif de Marseille est rejetée. 

Article 3 : Il est enjoint au directeur général de l'AP-HM de réexaminer la situation de M. A... et de le réintégrer au sein des effectifs de l'AP-HM dans un délai de deux mois à compter de la notification du présent arrêt. 

Article 4 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté. 

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à M. B... A... et à l'assistance publique-hôpitaux de Marseille. 

       Délibéré après l'audience du 2 juin 2022, où siégeaient :

       - Mme Massé-Degois, présidente-assesseure, présidant la formation de jugement en application de l'article R. 222-26 du code de justice administrative,

       - M. Point, premier conseiller,

       - M. Mahmouti, premier conseiller.

       Rendu public par mise à disposition au greffe le 16 juin 2022.

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N° 21MA02339

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