Vu la procédure suivante :

              Par une requête et un mémoire en réplique, enregistrés les 7 et 14 avril 2022 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, l'Association des directeurs au service des personnes âgées (AD-PA), l'Association vivre et vieillir ensemble en citoyens (AVVEC) et l'association Collectif EHPAD famille 42 et autres départements demandent au juge des référés du Conseil d'Etat, statuant sur le fondement de l'article L. 521-2 du code de justice administrative :

              1°) de suspendre l'exécution du protocole du ministre des solidarités et de la santé du 18 mars 2022 édicté dans le cadre de l'épidémie de covid-19 et relatif aux établissements et services accueillant des personnes âgées et des personnes en situation de handicap en ce qu'il prévoit une obligation du port du masque en intérieur pour les personnes âgées accueillies en établissement médico-social ;

              2°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

              Elles soutiennent que :

              - la condition d'urgence est satisfaite dès lors que, d'une part, le protocole contesté porte une atteinte grave et immédiate aux libertés fondamentales de l'ensemble des personnes âgées accueillies en établissement spécialisé et, d'autre part, aucune évolution du protocole litigieux n'est envisagée à court terme ; 

              - il est porté une atteinte grave et manifestement illégale à plusieurs libertés fondamentales ;

              - le protocole contesté, par son caractère impératif et général, rend obligatoire le port du masque dans l'ensemble des établissements pour personnes âgées et prive le directeur de l'établissement du pouvoir d'appréciation qui lui est reconnu par le III de l'article 47-1 du décret du 1er juin 2021 prescrivant les mesures générales nécessaires à la gestion de la sortie de crise sanitaire ;

              - il porte atteinte au droit à l'intimité et à la vie privée garanti par l'article L. 311-3 du code de l'action sociale et des familles ;

              - il méconnaît le principe d'égalité en imposant l'obligation du port du masque dans les seuls établissements pour personnes âgées et pas dans les établissements accueillant des personnes en situation de handicap ; 

              - il prescrit une mesure qui n'est ni adaptée ni proportionnée à l'objectif de prévention de la diffusion du virus responsable de l'épidémie de covid-19 dès lors que la couverture vaccinale des résidents en EHPAD et celle des professionnels de santé est importante, selon les dernières statistiques publiées.

              Par un mémoire en défense, enregistré le 14 avril 2022, le ministre des solidarités et de la santé conclut au rejet de la requête. Il soutient que les moyens soulevés ne sont pas fondés. 

              Après avoir convoqué à une audience publique, d'une part, l'association AD-PA, l'association AVVEC et l'association Collectif EHPAD famille 42 et autres départements, et d'autre part, le Premier ministre et le ministre des solidarités et de la santé ;

              Ont été entendus lors de l'audience publique du 15 avril 2022, à 15 heures : 

              - Me Périer, avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, avocat des associations AD-PA, AVVEC et Collectif EHPAD famille 42 et autres départements ;

              - le représentant des associations AD-PA, AVVEC et Collectif EHPAD famille 42 et autres départements ;

              - les représentants du ministre des solidarités et de la santé ; 

              à l'issue de laquelle le juge des référés a reporté la clôture de l'instruction au 15 avril 2022 à 18 heures.

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu : 

              - le code de l'action sociale et des familles ; 

              - la loi n° 2021-689 du 31 mai 2021 ;

              - le décret n° 2021-699 du 1er juin 2021 ;

              - le décret n°2022-352 du 12 mars 2022 ;

              - le code de justice administrative ;

              Considérant ce qui suit :

              1. Aux termes de l'article L. 521-2 du code de justice administrative : " Saisi d'une demande en ce sens justifiée par l'urgence, le juge des référés peut ordonner toutes mesures nécessaires à la sauvegarde d'une liberté fondamentale à laquelle une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d'un service public aurait porté, dans l'exercice d'un de ses pouvoirs, une atteinte grave et manifestement illégale. (...) ". 

              Sur le cadre juridique :

              2. Aux termes de l'article 1er de la loi du 31 mai 2021 relative à la gestion de la sortie de crise sanitaire dans sa rédaction issue de la loi du 22 janvier 2022 : " I. - A compter du 2 juin 2021 et jusqu'au 31 juillet 2022 inclus, le Premier ministre peut, par décret pris sur le rapport du ministre chargé de la santé, dans l'intérêt de la santé publique et aux seules fins de lutter contre la propagation de l'épidémie de covid-19 : (...)/ 2° Réglementer l'ouverture au public, y compris les conditions d'accès et de présence, d'une ou de plusieurs catégories d'établissements recevant du public ainsi que des lieux de réunion, à l'exception des locaux à usage d'habitation, en garantissant l'accès des personnes aux biens et aux services de première nécessité (...)/ IV. Les mesures prescrites en application du présent article sont strictement proportionnées aux risques sanitaires encourus et appropriées aux circonstances de temps et de lieu. Il y est mis fin sans délai lorsqu'elles ne sont plus nécessaires. ". 

              3. En vertu du III de l'article 47-1 du décret du 1er juin 2021 prescrivant les mesures générales nécessaires à la gestion de la sortie de crise sanitaire, dans sa version issue du décret du 12 mars 2022, dans les établissements et services médico-sociaux qui accueillent des personnes âgées et des personnes handicapées, " le responsable de l'établissement ou du service peut rendre obligatoire le port d'un masque de protection pour les personnes d'au moins 6 ans ".

              4. Aux termes de l'article L. 311-3 du code de l'action sociale et des familles : " L'exercice des droits et libertés individuels est garanti à toute personne prise en charge par des établissements et services sociaux et médico-sociaux. Dans le respect des dispositions législatives et réglementaires en vigueur, lui sont assurés : 1° Le respect de sa dignité, de son intégrité, de sa vie privée, de son intimité, de sa sécurité et de son droit à aller et venir librement ; ".

              Sur la demande en référé :

              5. Le ministère des solidarités et de la santé a diffusé à l'attention des établissements et services accueillant des personnes âgées et des personnes en situation de handicap un protocole actualisé sur les mesures de protection à mettre en œuvre dans le cadre de la lutte contre la covid-19. L'Association des directeurs au service des personnes âgées (AD PA), l'Association vivre et vieillir ensemble en citoyens (AVVEC) et l'association Collectif EHPAD famille 42 et autres départements demandent au juge des référés du Conseil d'Etat, statuant sur le fondement de l'article L. 521-2 du code de justice administrative, de suspendre l'exécution de ce protocole en tant qu'il prescrit le port du masque de protection dans les établissements et services médicaux-sociaux accueillant des personnes âgées.

              6. En premier lieu, si, comme l'a reconnu l'administration à l'audience, ce protocole est relayé par les agences régionales de santé et détaille un certain nombre de consignes de sécurité destinées aux établissements médico-sociaux accueillant des personnes âgées, il précise qu'il s'agit de recommandations qui s'appliquent, dans le respect de leurs spécificités, aux établissements médico-sociaux concernés. Ce protocole n'a ainsi pas pour effet d'imposer aux responsables de rendre obligatoire le port d'un masque de protection en méconnaissance des dispositions du III de l'article 47-1 du décret du 1er juin 2021 rappelées au point 3.

              7. En deuxième lieu, il résulte de l'instruction que le protocole contesté recommande que le port du masque ne s'applique qu'en intérieur et en dehors de la chambre des résidents. Il résulte également de l'instruction, et notamment des données publiées par Santé Publique France le 14 avril 2022, que le taux d'incidence pour 100 000 habitants se maintient à un niveau très élevé et augmente chez les personnes âgées de plus de 70 ans. Il résulte également de ces données que le taux hebdomadaire de patients covid-19 nouvellement hospitalisés et admis en services de soins critiques est bien plus élevé pour les personnes âgées de plus de 70 ans même s'il connaît une légère baisse. Il résulte également des données de santé publique France sur le nombre de foyers d'infection actifs que ce dernier a tendance à augmenter dans les établissements médico-sociaux accueillant des personnes âgées. Dans ces conditions, en l'état de la situation sanitaire, la recommandation de maintien du port de masque de protection dans les espaces collectifs intérieurs des établissements médico-sociaux recevant des personnes âgées ne peut être regardée comme une mesure n'étant manifestement pas nécessaire, adaptée et proportionnée à l'objectif de sauvegarde de la santé publique.

              8. En troisième lieu et dernier lieu, la méconnaissance du principe d'égalité ne saurait révéler, par elle-même, une atteinte à une liberté fondamentale au sens de l'article L. 521-2 du code de justice administrative. Au demeurant, il résulte de l'instruction que les personnes âgées accueillies dans les établissements médico-sociaux sont, dans leur ensemble, plus susceptibles de développer une forme grave de la covid-19. Le nombre de décès dans les établissements médico-sociaux accueillant des personnes âgées est ainsi très supérieur aux décès constatés dans les établissements médico-sociaux accueillant des personnes en situation de handicap. Au regard de l'objectif de protection de sauvegarde de la santé publique, ces établissements se trouvent ainsi dans une situation différente. 

              9. Il résulte de tout ce qui précède que, sans qu'il soit besoin de se prononcer sur la condition d'urgence, la requête des associations AD-PA et autres doit être rejetée, y compris ses conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

O R D O N N E :

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Article 1er : La requête de l'Association des directeurs au service des personnes âgées et autres est rejetée.

Article 2 : La présente ordonnance sera notifiée à l'Association des directeurs au service des personnes âgées, première requérante dénommée, et au ministre des solidarités et de la santé. 

Fait à Paris, le 20 avril 2022

    Signé : Mathieu Hérondart