Vu les autres pièces du dossier. 

       Vu :

       - le code général des impôts ;

       - le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. D...,

       - et les conclusions de M. Gautron, rapporteur public.

       Considérant ce qui suit :

       1. La société EMTS, qui exerce une activité de travaux, construction, maçonnerie et rénovation, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité au titre des années 2012 à 2014. Au terme de cette vérification au cours de laquelle la comptabilité de la société a été rejetée, l'administration lui a adressé une proposition de rectification datée du 20 novembre 2015. La SAS EMTS relève appel du jugement du 30 novembre 2020 par lequel le tribunal administratif de Toulon a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2012 à 2014 ainsi que des rappels de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été réclamés au titre de la période du 1er janvier 2012 au 31 décembre 2014, en droits, pénalités et intérêts de retard.

       Sur le bien-fondé du jugement attaqué :

       En ce qui concerne la procédure d'imposition :

       2. Aux termes du dernier alinéa de l'article L. 10 du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction alors applicable : " Avant l'engagement d'une des vérifications prévues aux articles L. 12 et L. 13, l'administration des impôts remet au contribuable la charte des droits et obligations du contribuable vérifié ; les dispositions contenues dans la charte sont opposables à l'administration ". Le paragraphe 6 du chapitre Ier de la charte remise au contribuable prévoit que : " En cas de difficultés, vous pouvez vous adresser à l'inspecteur divisionnaire ou principal et ensuite à l'interlocuteur départemental ou régional. Leur rôle vous est précisé plus loin (page 16). Vous pouvez les contacter pendant la vérification ". Pour sa part, le paragraphe 4 du chapitre III de cette charte indique que : " Si le vérificateur a maintenu totalement ou partiellement les redressements envisagés, des éclaircissements supplémentaires peuvent vous être fournis si nécessaire par l'inspecteur principal (...). Si après ces contacts des divergences importantes subsistent, vous pouvez faire appel à l'interlocuteur spécialement désigné par le directeur dont dépend le vérificateur (voir p. 4) ".

       3. La possibilité pour un contribuable de s'adresser, dans les conditions édictées par le paragraphe 6 du chapitre Ier et par le paragraphe 4 du chapitre III de la charte des droits et obligations du contribuable vérifié, au supérieur hiérarchique du vérificateur puis à l'interlocuteur départemental ou régional constitue une garantie substantielle ouverte à l'intéressé à deux moments distincts de la procédure contradictoire, en premier lieu, au cours de la vérification et avant l'envoi de la proposition de rectification, pour ce qui a trait aux difficultés affectant le déroulement des opérations de contrôle, et, en second lieu, après la réponse faite par l'administration fiscale aux observations du contribuable sur cette proposition, pour ce qui a trait au bien-fondé des rectifications envisagées.

       4. Il résulte de l'instruction que la société EMTS a fait l'objet d'une vérification de comptabilité dont elle a été avisée par deux avis en date du 23 mars et du 11 mai 2015 accompagnés de la charte lui rappelant ses droits, puis a été destinataire d'une proposition de rectification en date du 20 novembre 2015. Par son courrier du 15 décembre 2015, la société EMTS, par le biais de son conseil, a sollicité " la saisine de la commission départementale, ainsi que des entiers recours mais postérieurement à ladite saisine ". A la suite des observations présentées par la société le 26 janvier 2016, le service a, par une réponse du 23 février 2016, maintenu les rappels et rehaussements envisagés. Par un courrier daté du 29 mars 2016, le conseil de la société appelante a demandé de " bénéficier du recours hiérarchique pour lequel je n'ai pu me libérer " puis a été reçu le 22 avril 2016 par l'inspecteur principal des finances publiques, supérieur hiérarchique de l'inspecteur des finances publiques qui s'était chargé des opérations de vérification. Puis, par un courriel du 25 avril 2016, faisant suite à cette rencontre, le conseil de cette société a fait part de son désaccord sur les points qu'il listait sans toutefois solliciter une rencontre avec l'interlocuteur départemental. Il ne l'a pas davantage fait lorsque l'administration a informé la société, par courrier du 7 juillet 2016, des conséquences du recours hiérarchique du 22 avril 2016. Enfin, si la société requérante insiste sur le fait qu'elle a demandé à exercer ses recours hiérarchiques " après la saisine " de la commission, il est constant qu'elle s'est désistée de sa demande de saisine de cette commission par un courrier du 29 juin 2017. Dans ces conditions, la société appelante ne saurait être regardée comme ayant appelé à rencontrer l'interlocuteur départemental. Par suite, et comme l'a jugé à bon droit le tribunal, le moyen tiré de ce que la SAS EMTS aurait été privée de la possibilité de saisir cet interlocuteur doit être écarté.

En ce qui concerne le rejet de la comptabilité :

       5. Aux termes de l'article 54 du code général des impôts : " Les contribuables mentionnés à l'article 53 A sont tenus de représenter à toute réquisition de l'administration tous documents comptables, inventaires, copies de lettres, pièces de recettes et de dépenses de nature à justifier l'exactitude des résultats indiqués dans leur déclaration ". La SAS EMTS conteste le rejet de sa comptabilité par le service vérificateur. Toutefois, ce dernier a relevé que, lors des trois exercices vérifiés, les factures n'étaient pas numérotées de manière continue, les pièces justificatives de recettes n'ont pas été fournies, de nombreuses charges n'étaient pas justifiées, le compte 411 " compte clients " ne faisait pas figurer l'intégralité des clients de la société, les opérations du compte de TVA collectée n'étaient pas détaillées, le compte " banque " (512) faisait état d'un montant mensuel des recettes et des dépenses, la comptabilisation des produits du compte 704 s'effectuait au fur et à mesure des paiements et non selon les règles dites des créances acquises. Comme l'a jugé à bon droit le tribunal, ces erreurs, qui ne permettent de s'assurer ni de l'exhaustivité, ni de la justification des recettes et des dépenses de la société, présentent un caractère grave et répété. Par conséquent, le service vérificateur a pu à bon droit tenir la comptabilité présentée par la SAS EMTS au titre des exercices clos en 2012, 2013 et 2014 comme non probante.

En ce qui concerne les rappels de TVA :

       6. S'agissant de la TVA collectée, le service vérificateur a relevé, d'une part, que la société appelante avait appliqué à tort le taux réduit de TVA sur des prestations de travaux d'agrandissement et d'extension qui ne présentaient pas le caractère de travaux sur constructions neuves et éligibles à ce titre au taux normal de la TVA et, d'autre part, que la société a déduit au compte " TVA déductible " les travaux de sous-traitance réalisés en 2014 sans cependant faire figurer cette somme au compte " TVA collectée ". S'agissant de la TVA déductible, le service a relevé que le montant déduit au titre de certaines locations immobilières n'était pas justifié, que des montants de TVA avaient été déduits sur des dépenses exposées dans l'intérêt personnel de M. C..., et que certaines chargées portées en comptabilité au compte 6 n'étaient pas justifiées. Si la société requérante conteste ces différents rappels, elle ne critique cependant pas utilement l'appréciation portée par l'administration puis par le tribunal, en se bornant à renvoyer à ses écritures de première instance que ce dernier avait estimées comme non étayées et comme ne critiquant pas sérieusement les rappels de taxe sur la valeur ajoutée. En tout état de cause et alors que l'administration rappelle que les rappels de TVA qu'elle a opérés étaient la conséquence de l'absence de production de documents justificatifs, les tableaux que la société requérante verse aux débats, et qui ne font que récapituler une liste de charges sans assortir celles-ci de quelconque document, ne sont pas de nature à justifier les sommes en cause. Par suite et comme l'a jugé à bon droit le tribunal, la société requérante ne conteste ni utilement ni sérieusement les rappels de TVA mis à sa charge.

En ce qui concerne les cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés :

       7. Il résulte de l'instruction que l'administration a remis en cause des sommes comptabilisées en charge par la société afférentes à la location d'un bien immobilier que la société n'est pas seule à occuper et à des frais exposés par M. C.... La société requérante n'apporte pas plus en appel qu'en première instance de documents tendant à justifier que les dépenses exposées pour M. A... C... ont été engagées dans l'intérêt de l'entreprise, la seule circonstance qu'il soit regardé comme le maître de l'affaire ne suffisant pas à entraîner une telle qualification et à justifier leur inscription en comptabilité. La société requérante ne critique pas non plus utilement la remise en cause par l'administration des comptes courant de tiers ouvert au nom de Mme B..., qui ne fait pas partie des associés de la société, sans pour autant que leur ouverture fasse l'objet d'une quelconque justification, notamment par l'existence d'une dette de cette société envers elle. Dans ces conditions, il y a lieu d'adopter les motifs retenus à juste titre par le tribunal aux points 8 à 11 de son jugement.

En ce qui concerne les revenus distribués :

       8. Comme l'a exactement jugé le tribunal, qui n'est pas critiqué sur ce point, la société requérante ne peut utilement contester les sommes que l'administration a regardées comme des revenus réputés distribués.

En ce qui concerne les pénalités :

       9. L'administration a appliqué une majoration de 40 % pour manquement délibéré aux motifs que la société a sciemment omis de comptabiliser une partie des recettes et de déclarer la TVA collectée y afférente, au titre des années 2012, 2013 et 2014, n'a pas justifié la prise en charge de certaines charges déduites, omis de déclarer une certaine partie de ses recettes, maintenu en comptabilité des dettes en compte courant d'associés ou de tiers se rapportant à des sommes injustifiées. Compte tenu de ce qui a été dit aux points précédents et faute de démonstration contraire, l'administration établit l'intention délibérée de la société requérante d'éluder l'impôt. Par suite, l'administration établit le bien-fondé de l'application de la majoration pour manquement délibéré prévue par les dispositions précitées de l'article 1729 du code général des impôts.

       10. Il résulte de tout ce qui précède, et sans qu'il soit besoin de statuer sur la fin de non-recevoir opposée par le ministre, à supposer qu'il ait entendu la soulever, que la SAS EMTS n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Toulon a rejeté sa demande.

Sur les frais liés à l'instance : 

       11. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que la somme demandée par la SAS EMTS sur leur fondement soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance.

       D É C I D E :

Article 1er : La requête de la SAS EMTS est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SAS EMTS et au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique.

 Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal Sud-Est.

       Délibéré après l'audience du 30 mars 2023 où siégeaient :

       - Mme Fedi, présidente de chambre,

       - M. Mahmouti, premier conseiller,

       - M. Danveau, premier conseiller.

       Rendu public par mise à disposition au greffe, le 14 avril 2023.

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N° 21MA00003