Vu le pourvoi et le mémoire, enregistrés les 26 août 2011 et 21 mars 2012 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés par le ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat, porte-parole du Gouvernement ; il demande au Conseil d'Etat d'annuler l'arrêt n° 10VE00115 du 7 juin 2011 par lequel la cour administrative d'appel de Versailles, faisant droit à la requête de la SA Kermadec, a accordé à cette société la restitution de la somme de 173 264 euros correspondant aux retenues à la source ayant grevé les dividendes qui lui ont été distribués en 2008 par les sociétés Total et Arkema, ainsi qu'au paiement des intérêts moratoires, a réformé le jugement n° 0810380 du 8 décembre 2009 du tribunal administratif de Montreuil et a mis à la charge de l'Etat la somme de 2 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu les notes en délibéré, enregistrées les 10 et 26 octobre 2012, présentées pour la SA Kermadec ;

              Vu le traité instituant la Communauté européenne ; 

              Vu la directive 90/345/CEE du Conseil, du 23 juillet 1990 ;

              Vu la convention fiscale franco-luxembourgeoise du 1er avril 1958 ;

              Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; 

              Vu les arrêts de la Cour de justice des Communautés européennes du 14 décembre 2006, Sté Denkavit Internationaal BV (C-170/05), du 14 novembre 2006, Kerckhaert et Morres (C-513/04), du 8 novembre 2007, Amurta SGPS (C-379/05), du 22 décembre 2008, Belgique c/Truck Centrer SA (C-282/07) et l'arrêt de la Cour de justice de l'Union européenne du 20 octobre 2011, Commission c/Allemagne (C-284/09) ;

              Vu le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de M. Hervé Cassagnabère, Maître des Requêtes, 

              - les observations de la SCP Ortscheidt, avocat de la SA Kermadec,

              - les conclusions de Mme Nathalie Escaut, rapporteur public ;

              La parole ayant été à nouveau donnée à la SCP Ortscheidt, avocat de la SA Kermadec ;

              1. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que la SA Kermadec, qui a son siège social au Grand-Duché de Luxembourg, a perçu au cours de l'année 2008 des dividendes versés par les sociétés Total France et Arkema, sociétés de droit français dont elle détient respectivement 0,010802 % et 1,336066 % du capital ; que, pour demander la restitution de la retenue à la source dont ces dividendes ont fait l'objet en application du 2 de l'article 119 bis du code général des impôts et de la convention fiscale franco-luxembourgeoise du 1er avril 1958, la société a fait valoir qu'en raison de sa situation déficitaire, elle ne pouvait imputer cette retenue sur l'impôt dû au Luxembourget qu'elle subissait ainsi un traitement discriminatoire contraire aux stipulations des articles 56 et 58 du traité instituant la Communauté européenne ; que le ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat, porte-parole du Gouvernement, se pourvoit en cassation contre l'arrêt par lequel la cour administrative d'appel de Versailles a accordé à la SA Kermadec la restitution de cette retenue à..., ; que le pourvoi du ministre doit être regardé comme tendant à l'annulation des articles 1er à 3 de l'arrêt attaqué, qui seuls font grief à l'Etat ; 

              2. Considérant qu'aux termes du 2 de l'article 119 bis du code général des impôts, dans sa rédaction applicable à l'imposition en litige : " Les produits visés aux articles 108 à 117 bis donnent lieu à l'application d'une retenue à.la source dont ces dividendes ont fait l'objet en application du 2 de l'article 119 bis du code général des impôts et de la convention fiscale franco-luxembourgeoise du 1er avril 1958, la société a fait valoir qu'en raison de sa situation déficitaire, elle ne pouvait imputer cette retenue sur l'impôt dû au Luxembourg (... " ; que les dividendes distribués par une société établie en France à une société établie dans un autre Etat de l'Union européenne, notamment au Luxembourg, sont au nombre des produits soumis à cette retenue ; qu'aux termes du 1 de l'article 187 du même code, dans sa rédaction applicable au litige : " Le taux de la retenue à... : 12 % pour les intérêts des obligations négociables (...) ; / 25 % pour tous les autres revenus (...) " ; que la convention fiscale franco-luxembourgeoise du 1er avril 1958 fixe ce taux à 15 % pour les dividendes ;

              3. Considérant qu'aux termes du paragraphe 1 de l'article 56 du traité instituant la Communauté européenne applicable au litige, devenu l'article 63 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne : " Dans le cadre des dispositions du présent chapitre, toutes les restrictions aux mouvements de capitaux entre les Etats membres et entre les Etats membres et les pays tiers sont interdites " ; qu'aux termes de l'article 58 du même traité, devenu l'article 65 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne : " 1. L'article 56 ne porte pas atteinte au droit qu'ont les Etats membres : a) d'appliquer les dispositions pertinentes de leur législation fiscale qui établissent une distinction entre les contribuables qui ne se trouvent pas dans la même situation en ce qui concerne leur résidence ou le lieu où leurs capitaux sont investis ; (la source dont ces dividendes ont fait l'objet en application du 2 de l'article 119 bis du code général des impôts et de la convention fiscale franco-luxembourgeoise du 1er avril 1958, la société a fait valoir qu'en raison de sa situation déficitaire, elle ne pouvait imputer cette retenue sur l'impôt dû au Luxembourg) 3. Les mesures et procédures visées aux paragraphes 1 et 2 ne doivent constituer ni un moyen de discrimination arbitraire ni une restriction déguisée à la libre circulation des capitaux et des paiements telle que définie à l'article 56 " ; 

              4. Considérant qu'il résulte de ces stipulations, telles qu'elles ont été interprétées par la Cour de justice de l'Union européenne, que les désavantages pouvant découler de l'exercice parallèle des compétences fiscales des différents Etats membres, pour autant qu'un tel exercice ne soit pas discriminatoire, ne constituent pas des restrictions interdites par le traité instituant la Communauté européenne ; que, toutefois, lorsqu'un Etat membre exerce sa compétence fiscale à l'égard de contribuables résidents et non résidents, pour que la réglementation fiscale nationale qu'il applique à ces contribuables puisse être regardée comme compatible avec les stipulations du traité relatives à la liberté de circulation des capitaux, la différence de traitement entre les contribuables selon leur Etat de résidence doit concerner des situations qui ne sont pas objectivement comparables ou être justifiée par une raison impérieuse d'intérêt général ; qu'en matière d'impôts directs, la situation des résidents et celle des non-résidents ne sont, en règle générale, pas comparables ; qu'à l'égard des mesures prévues par un Etat membre afin de prévenir ou d'atténuer l'imposition en chaîne ou la double imposition économique de bénéfices distribués par une société résidente, les actionnaires bénéficiaires résidents ne se trouvent pas nécessairement dans une situation comparable à celle d'actionnaires bénéficiaires résidents d'un autre Etat membre ; que, cependant, lorsqu'un Etat membre, de manière unilatérale ou par voie conventionnelle, assujettit à l'impôt non seulement les actionnaires résidents mais également les actionnaires non résidents pour les dividendes qu'ils perçoivent d'une société résidente, la situation des actionnaires non résidents se rapproche de celle des actionnaires résidents ; qu'en pareil cas, pour que les sociétés bénéficiaires non résidentes ne soient pas confrontées à une restriction à la liberté de circulation des capitaux prohibée, en principe, par ces stipulations, l'Etat de résidence de la société distributrice doit veiller à ce que, par rapport au mécanisme prévu par son droit interne afin de prévenir ou d'atténuer l'imposition en chaîne ou la double imposition économique, les sociétés actionnaires non résidentes soient soumises à un traitement équivalent à celui dont bénéficient les sociétés actionnaires résidentes ; que, pour les participations ne relevant pas de la directive 90/345/CEE du Conseil du 23 juillet 1990, concernant le régime fiscal commun applicable aux sociétés mères et filiales d'Etats membres différents, il appartient ainsi aux Etats membres de déterminer si, et dans quelle mesure, la double imposition économique des bénéfices distribués doit être évitée et d'introduire à cet effet, de façon unilatérale ou par voie de conventions conclues avec d'autres Etats membres, des mécanismes visant à prévenir ou à atténuer cette double imposition dans le respect de la liberté de circulation des capitaux ;

              5. Considérant qu'aucune disposition du droit interne français ne prévoit une exonération des dividendes reçus par une société résidente qui ne relève pas du régime fiscal des sociétés mères lorsque ses résultats sont déficitaires ; qu'en effet, ces dividendes sont effectivement compris dans le résultat de cette société et viennent en diminution du déficit reportable ; que, lorsque le résultat de cette société redevient bénéficiaire, la diminution de ce déficit reportable implique que ces dividendes seront effectivement imposés à l'impôt sur les sociétés au titre d'une année ultérieure au taux de droit commun alors applicable ; que, s'il en résulte un décalage dans le temps entre la perception de la retenue à la source dont ces dividendes ont fait l'objet en application du 2 de l'article 119 bis du code général des impôts et de la convention fiscale franco-luxembourgeoise du 1er avril 1958, la société a fait valoir qu'en raison de sa situation déficitaire, elle ne pouvait imputer cette retenue sur l'impôt dû au Luxembourgau titre de l'exercice où ses résultats redeviennent bénéficiaires, ce décalage procède d'une technique différente d'imposition des dividendes perçus par la société selon qu'elle est non résidente ou résidente ; que le seul désavantage de trésorerie que comporte la retenue à... ; que, par suite, les dispositions du 2 de l'article 119 bis du code général des impôts ne sont pas incompatibles avec la liberté de circulation des capitaux telle qu'elle a été interprétée par la Cour de justice de l'Union européenne ;

              6. Considérant qu'il résulte de qui précède que la cour a commis une erreur de droit en jugeant, pour faire droit à la demande de restitution présentée par la SA Kermadec, que constituait une restriction à la libre circulation des capitaux prohibée par l'article 56 du traité instituant la Communauté européenne le régime de la retenue à..., ; que, par suite, le ministre est fondé à demander l'annulation des articles 1er à 3 de l'arrêt attaqué ; 

              7. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire application des dispositions de l'article L. 821-2 du code de justice administrative et de régler l'affaire au fond ;

              8. Considérant, en premier lieu, que la SA Kermadec soutient que le mécanisme de la retenue à..., au point de dissuader les sociétés non résidentes de procéder à des investissements en France, et qu'il porte ainsi une atteinte à la liberté de circulation des capitaux prohibée par l'article 56 du traité instituant la Communauté européenne ; que, toutefois, ce mécanisme n'est pas susceptible de constituer, par lui-même, une entrave à cette liberté ; 

              9. Considérant, en deuxième lieu, qu'ainsi qu'il a été dit au considérant 5, les dispositions du 2 de l'article 119 bis du code général des impôts ne sont pas incompatibles avec la liberté de circulation des capitaux, telle qu'elle a été interprétée par la Cour de justice de l'Union européenne ; que, par suite, le moyen de la SA Kermadec fondé sur la contrariété avec le droit de l'Union européenne de ces dispositions doit être écarté ;

              10. Considérant, enfin, que la société, qui ne conteste pas que son capital n'est pas variable et qu'elle n'a pas l'obligation de procéder, à la demande des investisseurs, au rachat de leurs actions, ne peut soutenir, à titre subsidiaire, qu'en tant que société d'investissement de droit luxembourgeois, elle a un objet social similaire à celui d'une société d'investissement à capital variable (Sicav) de droit français et qu'il y a lieu, dès lors, de faire application des principes retenus par la Cour de justice de l'Union européenne dans l'arrêt du 10 mai 2012, Santander Asset management SGIIC et autres (C-338/11 à C-347/11) ; que, par suite, il n'y a pas lieu, sur ce point, de saisir la Cour de justice de l'Union européenne d'une question préjudicielle ; 

              11. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SA Kermadec n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif de Montreuil a, par le jugement attaqué, rejeté sa demande tendant à la restitution de la retenue à... ; 

              12. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'une somme soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante ; 
 D E C I D E :

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Article 1er : Les articles 1er à 3 de l'arrêt de la cour administrative d'appel de Versailles du 7 juin 2011 sont annulés. 

Article 2 : Le surplus des conclusions d'appel de la SA Kermadec ainsi que ses conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetés. 

Article 3 : La présente décision sera notifiée au ministre de l'économie et des finances et à la SA Kermadec. 
[RJ1] Cf. CE, Plénière fiscale, 9 mai 2012, Société GBL Energy, n°s 342221 342222, à publier au Recueil.