Vu le pourvoi sommaire et les mémoires complémentaires, enregistrés les 14 juin et 14 septembre 2011 et le 4 avril 2012 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour la SAS Olivo, dont le siège est 12, rue des Serruriers à Metz (57070), représentée par son président ; la société demande au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler les articles 2 à 5 de l'arrêt n° 10NC00551-01073 du 14 avril 2011 par lesquels la cour administrative d'appel de Nancy, réformant le jugement n° 702453/2454 du 3 juin 2010 du tribunal administratif de Strasbourg, n'a que partiellement fait droit à ses conclusions tendant à la décharge des cotisations supplémentaires de taxe d'apprentissage et de participation des employeurs à l'effort de construction mises à sa charge au titre des années 2003, 2004 et 2005 ;

              2°) réglant l'affaire au fond, de faire droit à son appel ;

              3°) de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu le code de la construction et de l'habitation ; 

              Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

              Vu le code de la sécurité sociale ; 

              Vu le code du travail ;

              Vu la loi n° 95-116 du 4 février 1995 ;

              Vu le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de M. Jean-Luc Matt, Maître des Requêtes,  

              - les conclusions de M. Frédéric Aladjidi, rapporteur public ;

              La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à Me Le Prado, avocat de la SAS Olivo ;
Sur l'arrêt attaqué, en tant qu'il statue sur la régularité de la procédure d'imposition :

              1. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article L. 13 du livre des procédures fiscales : " Les agents de l'administration des impôts vérifient sur place, en suivant les règles prévues par le présent livre, la comptabilité des contribuables astreints à tenir et à présenter des documents comptables (...) " ; que ces dispositions habilitent l'administration à vérifier sur place la comptabilité des contribuables qui sont astreints à tenir et présenter des documents comptables ; qu'en jugeant que l'administration avait pu à bon droit, sur ce fondement, contrôler le montant des salaires à prendre en compte pour le calcul de la taxe d'apprentissage et de la participation à l'effort de construction dues par la SAS Houlle, société commerciale par la forme, la cour n'a pas commis d'erreur de droit ; 

              2. Considérant, en second lieu, que, dans le cas où la vérification de la comptabilité d'une entreprise a été effectuée dans ses locaux, il appartient au contribuable qui allègue que les opérations de vérification ont été conduites sans qu'il ait eu la possibilité d'avoir un débat oral et contradictoire de justifier que l'administration aurait refusé un tel débat ; qu'en jugeant que la société requérante, qui supportait la charge de la preuve, n'établissait pas qu'un tel débat n'aurait pas eu lieu lors de la procédure de vérification, la cour n'a ni commis d'erreur de droit, ni dénaturé les faits qui lui étaient soumis ; 

              Sur l'arrêt attaqué, en tant qu'il statue sur le bien-fondé des impositions en litige :

              3. Considérant qu'aux termes de l'article 225 du code général des impôts, dans sa rédaction applicable aux années d'imposition en litige, issue de la loi du 4 février 1995 portant diverses dispositions d'ordre social, la taxe d'apprentissage " est assise sur les rémunérations, selon les bases et les modalités prévues aux chapitres Ier et II du titre IV du livre II du code de la sécurité sociale (...) " ; que selon le 1 de l'article 235 bis du même code, issu de la même loi, " les employeurs qui, au 31 décembre de l'année suivant celle du paiement des rémunérations, n'ont pas procédé, dans les conditions fixées par décret en Conseil d'État aux investissements prévus à l'article L. 313-1 du code de la construction et de l'habitation sont, dans la mesure où ils n'ont pas procédé à ces investissements, assujettis à une cotisation de 2 % calculée sur le montant des rémunérations versées par eux au cours de l'année écoulée, évalué selon les règles prévues aux chapitres Ier et II du titre IV du livre II du code de la sécurité sociale " ; qu'en vertu de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, auquel renvoient ainsi les dispositions des articles 225 et 235 bis du code général des impôts : " Pour le calcul des cotisations des assurances sociales, des accidents du travail et des allocations familiales, sont considérées comme rémunérations toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l'occasion du travail, notamment les salaires ou gains, les indemnités de congés payés (...) " ;

              En ce qui concerne le principe de l'imposition des indemnités de congés payés :

              4. Considérant que, d'une part, les dispositions de la loi du 4 février 1995, en alignant l'assiette de la taxe d'apprentissage et de la participation des employeurs à l'effort de construction sur celle des cotisations sociales, laquelle comprend les indemnités de congés payés, ont rendue caduque la réponse ministérielle du 13 avril 1976 à M.A..., député, reprise dans l'instruction 5 L-7-76 ; que, d'autre part, ni la circulaire du ministre du travail du 28 juillet 1993, ni le passage cité par la requérante du guide du recouvrement de l'Agence centrale des organismes de sécurité sociale ne comportent aucune interprétation d'un texte fiscal ; que par suite, en jugeant que la SAS Olivo n'était pas fondée à se prévaloir, sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, de cette réponse et de ces instructions, la cour n'a pas commis d'erreur de droit ;

              En ce qui concerne le montant de l'imposition :

              5. Considérant, d'une part, que selon l'article L. 223-11 du code du travail, devenu l'article L. 3141-22, l'indemnité afférente au congé annuel est égale au dixième de la rémunération brute totale perçue par le salarié au cours d'une période de référence définie par décret ; que cet article prévoit le calcul de la rémunération brute totale en fonction du salaire gagné dû pour la période précédant le congé et de la durée du travail effectif de l'établissement, en précisant qu'il est tenu compte de l'indemnité de congé de l'année précédente ; que toutefois, selon l'article L. 223-6 du même code, devenu l'article L. 3141-10, ces dispositions ne portent pas atteinte aux stipulations des conventions ou accords collectifs de travail ou des contrats de travail ni aux usages qui assurent des congés payés de plus longue durée ;

              6. Considérant, d'autre part, que si l'article L. 223-16 du code du travail, devenu l'article L. 3141-30 de ce code, prévoit l'affiliation obligatoire de certains employeurs à une caisse de congé, notamment lorsque les salariés ne sont pas habituellement occupés de façon continue chez un même employeur au cours de la période reconnue pour l'appréciation du droit au congé, ce qui est notamment le cas, en vertu de l'article D. 732-1 du code du travail, devenu l'article D. 3141-12 de ce code, dans les entreprises relevant du secteur du bâtiment et des travaux publics, l'assiette de la taxe d'apprentissage et de la participation des employeurs à l'effort de construction est constituée par l'ensemble des rémunérations dues en contrepartie ou à l'occasion du travail, y compris les indemnités de congés payés, quand bien même le service de ces indemnités est assuré pour le compte de cet employeur par la caisse de congés payés à laquelle il est obligatoirement affilié ;

              7. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le montant des indemnités de congés payés à prendre en compte dans l'assiette de la taxe d'apprentissage et de la participation des employeurs à l'effort de construction correspond à celui que l'employeur aurait versé à ses salariés en l'absence d'affiliation obligatoire à une caisse, en application des dispositions du code du travail et des conventions collectives ou accords applicables à la profession ; que ce montant ne saurait donc être évalué en retenant les cotisations versées par l'employeur à la caisse de congés payés dès lors que ces cotisations, qui ne constituent pas des rémunérations au sens des dispositions précitées, couvrent par ailleurs des charges autres que les indemnités versées aux salariés, notamment les frais de fonctionnement des caisses ; que le montant à prendre en compte ne saurait davantage être fixé à partir des indemnités versées par les différentes caisses aux salariés au titre d'une période retenue pour l'appréciation du droit au congé, dès lors que les sommes versées par les caisses à un salarié peuvent correspondre aux droits à congés payés qu'un salarié a acquis auprès de plusieurs employeurs, qui sont seuls redevables de la taxe d'apprentissage et de la participation des employeurs à l'effort de construction ;

              8. Considérant qu'à défaut de pouvoir établir exactement les sommes que l'employeur aurait versées à ses salariés au titre des indemnités de congés payés, en l'absence d'affiliation obligatoire à une caisse, il y a lieu de retenir, compte tenu à la fois du taux prévu par l'article L. 233-1 du code du travail, devenu l'article L. 3141-22, de l'indemnité de congé payé qui aurait, le cas échéant, été versée par l'employeur au titre de l'année précédente et des indemnités prévues par les conventions collectives, un montant évalué à 11,5 % des rémunérations brutes versées au cours de l'année d'imposition ;

              9. Considérant que pour évaluer, afin de déterminer l'assiette de la taxe d'apprentissage et de la participation à l'effort de construction dues par la SAS Olivo, le montant des indemnités de congés payés que la société requérante aurait versées à ses salariés en l'absence d'affiliation à la caisse de congés payés, la cour s'est fondée sur les cotisations versées à la caisse de congés payés, nettes des charges sociales et de certaines charges fiscales afférentes à ces indemnités et dont le paiement incombe à la caisse ainsi que des charges de fonctionnement de celle-ci ; qu'il résulte de ce qui a été dit plus haut que la cour a, ce faisant, commis une erreur de droit ; que par suite, les articles 2 à 4 de l'arrêt attaqué doivent être annulés ;

              10. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros à verser à la requérante au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
D E C I D E :

              --------------

Article 1er : Les articles 2 à 4 de l'arrêt du 14 avril 2011 de la cour administrative d'appel de Nancy sont annulés.

Article 2 : L'affaire est renvoyée dans cette mesure à la cour administrative d'appel de Nancy.

Article 3 : L'État versera à la SAS Olivo une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : La présente décision sera notifiée à la SAS Olivo et au ministre de l'économie et des finances.
[RJ1] Cf. CE, avis, 30 octobre 2009, Ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique c/ Société Vignola, n° 328015, T. p. 731.