Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société Lareco a demandé au tribunal administratif de Marseille de prononcer la décharge, en droits et majorations, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2013 et 2014.

        Par un jugement n° 1803180 du 24 juin 2020, le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête, enregistrée le 18 août 2020, la société Lareco, représentée par Me Bruzzo, demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1803180 du 24 juin 2020 du tribunal administratif de Marseille ;

       2°) de prononcer la décharge sollicitée devant le tribunal ;

       3°) de condamner l'Etat au paiement des intérêts moratoires prévus à l'article L. 208 du livre des procédures fiscales ;

       4°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 10 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - elle est fondée à se prévaloir d'une prise de position tacite de l'administration en faveur de son éligibilité au dispositif d'exonération des bénéfices prévu à l'article 44 octies A du code général des impôts, sur le fondement du 2° de l'article L. 80 B du livre des procédures fiscales, qui n'impliquait pas que sa demande soit déposée avant son implantation en zone franche urbaine mais seulement avant le début effectif de son activité ;

       - l'administration ne pouvait lui opposer l'absence de bonne foi au sens de l'article L. 80 B du livre des procédures fiscales, dès lors que sa demande précisait de manière complète, exacte et sincère la nature des activités de l'entreprise.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 10 décembre 2020, le ministre de l'économie, des finances et de la relance conclut au rejet de la requête. 

       Il soutient que les moyens invoqués par la société Lareco ne sont pas fondés.

       Par une ordonnance du 23 novembre 2022, la clôture de l'instruction a été fixée au 15 décembre 2022.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code de commerce ;

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. A...,

       - les conclusions de M. Ury, rapporteur public, 

       - et les observations de Me Dubois, pour la société Lareco.

       Considérant ce qui suit : 

       1. La société Lareco, qui exerce une activité de conseil en immobilier et placements immobiliers, de conseil aux entreprises et particuliers ainsi que tout achat, vente, réhabilitation, revente de meubles et immeubles, construction et gestion immobilière, achat, vente et placement de tous produits financiers pour son propre compte ou le compte d'autrui, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité, au terme de laquelle une proposition de rectification du 26 août 2016 lui a été notifiée. Au terme de la procédure, elle a été assujettie à des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés au titre des exercices 2013 et 2014, procédant notamment de la remise en cause du régime d'exonération prévu à l'article 44 octies A du code général des impôts en faveur des entreprises implantées en zone franche urbaine, assorties des intérêts de retard. La société Lareco relève appel du jugement du 24 juin 2020 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à la décharge de ces impositions.

       Sur le bien-fondé des impositions :

       En ce qui concerne l'application de la loi :

       2. Aux termes de l'article 44 octies A du code général des impôts, dans sa rédaction applicable au litige : " I. Les contribuables qui, entre le 1er janvier 2006 et le 31 décembre 2014, créent des activités dans les zones franches urbaines définies au B du 3 de l'article 42 de la loi n° 95-115 du 4 février 1995 d'orientation pour l'aménagement et le développement du territoire (...) sont exonérés d'impôt sur le revenu ou d'impôt sur les sociétés à raison des bénéfices provenant des activités implantées dans la zone jusqu'au 31 décembre 2010 pour les contribuables qui y exercent déjà une activité au 1er janvier 2006 ou, dans le cas contraire, jusqu'au terme du cinquante-neuvième mois suivant celui du début de leur activité dans l'une de ces zones. Ces bénéfices sont soumis à l'impôt sur le revenu ou à l'impôt sur les sociétés à concurrence de 40 %, 60 % ou 80 % de leur montant selon qu'ils sont réalisés respectivement au cours des cinq premières, de la sixième et septième ou de la huitième et neuvième périodes de douze mois suivant cette période d'exonération. Pour bénéficier de l'exonération, l'entreprise doit répondre cumulativement aux conditions suivantes : (...) d) Son activité doit être une activité industrielle, commerciale ou artisanale au sens de l'article 34 et du 5° du I de l'article 35 ou une activité professionnelle non commerciale au sens du 1 de l'article 92. Sont toutefois exclues les activités de crédit-bail mobilier et de location d'immeubles à usage d'habitation (...) ". Aux termes de l'article 34 de ce code : " Sont considérés comme bénéfices industriels et commerciaux, pour l'application de l'impôt sur le revenu, les bénéfices réalisés par des personnes physiques et provenant de l'exercice d'une profession commerciale, industrielle ou artisanale (...) ". Aux termes de l'article 35 du même code : " I. Présentent également le caractère de bénéfices industriels et commerciaux, pour l'application de l'impôt sur le revenu, les bénéfices réalisés par les personnes physiques désignées ci-après : (...) 5° Personnes qui donnent en location un établissement commercial ou industriel muni du mobilier ou du matériel nécessaire à son exploitation, que la location comprenne, ou non, tout ou partie des éléments incorporels du fonds de commerce ou d'industrie (...) ".

       3. L'accomplissement à titre professionnel d'actes réputés " de commerce " par la loi commerciale est une activité commerciale au sens de l'article 34 du code général des impôts. L'article L. 110-1 du code de commerce répute actes de commerces " Tout achat de biens immeubles aux fins de les revendre, à moins que l'acquéreur n'ait agi en vue d'édifier un ou plusieurs bâtiments et de les vendre en bloc ou par locaux ".

       4. Il résulte de l'instruction que la société Lareco a acquis un terrain à bâtir le 30 septembre 2013 sur lequel a été édifié à compter du mois d'octobre 2013 un bien immobilier, commercialisé dans le cadre d'une vente en l'état futur d'achèvement par lots au cours des années 2013 et 2014. Elle ne conteste pas que les bénéfices qu'elle a réalisés au cours de ces années procèdent de cette activité de construction-vente d'immeubles. Ainsi, l'activité de construction-vente d'immeubles exercée par la société Lareco, qui a consisté à acquérir un bien immeuble en vue d'édifier un ensemble immobilier et de le vendre en lots, de nature civile par détermination de la loi commerciale, n'était pas constitutive d'une activité commerciale au sens de l'article 34 du code général des impôts. Cette activité n'entrait pas plus dans le champ d'application du 5° du I de l'article 35 du même code. Dans ces conditions, c'est à bon droit que l'administration a remis en cause l'exonération des bénéfices en faveur des entreprises implantées en zone franche urbaine dont s'est prévalue la société Lareco sur le fondement de l'article 44 octies A du code général des impôts au titre des exercices 2013 et 2014.

       En ce qui concerne l'interprétation administrative de la loi fiscale :

       5. Aux termes de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales : " Il ne sera procédé à aucun rehaussement d'impositions antérieures si la cause du rehaussement poursuivi par l'administration est un différend sur l'interprétation par le redevable de bonne foi du texte fiscal et s'il est démontré que l'interprétation sur laquelle est fondée la première décision a été, à l'époque, formellement admise par l'administration (...) ". Aux termes de l'article L. 80 B du même livre : " La garantie prévue au premier alinéa de l'article L. 80 A est applicable : (...) 2° Lorsque l'administration n'a pas répondu dans un délai de trois mois à un redevable de bonne foi qui : (...) b. a notifié à l'administration sa volonté de bénéficier des dispositions des articles (...) 44 octies A (...) du code général des impôts. La notification doit être préalable à l'opération en cause et effectuée à partir d'une présentation écrite précise et complète de la situation de fait (...) ".

       6. La société Lareco, qui a transféré son siège social au 3 rue Henri et Antoine Maurras dans le 16ème arrondissement de Marseille, en zone franche urbaine, conformément à une décision prise en assemblée générale extraordinaire du 3 novembre 2011, se prévaut d'une demande présentée le 19 décembre 2011 à l'administration notifiant sa volonté de bénéficier des dispositions de l'article 44 octies A du code général des impôts à laquelle l'administration n'a pas répondu, lui ouvrant droit au bénéfice de la garantie prévue à l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, en application du b) du 2° de l'article L. 80 B du même livre. Pour écarter l'existence d'une prise de position formelle implicite favorable, l'administration fait valoir que la demande de la société Lareco du 19 décembre 2011 n'a pas été formulée avant son implantation en zone franche urbaine le 1er décembre 2011, ce que conteste la requérante qui soutient que la condition d'antériorité doit être appréciée au regard du début effectif de l'activité en zone franche urbaine.

       7. Outre que, ainsi que le fait valoir le ministre, le caractère préalable de la demande de rescrit doit être apprécié non au regard de la date de dépôt des déclarations fiscales au titre desquelles est sollicité le bénéfice de l'exonération, mais à celle de la création d'une activité en zone franche urbaine, il résulte en tout état de cause de l'instruction que, dans sa demande du 19 décembre 2011, la société Lareco a explicitement déclaré une date envisagée au 1er décembre 2011 pour son début d'activité dans la zone franche urbaine, sans autre précision. C'est à partir de cette notification effectuée à partir d'une présentation précise et complète de la situation de fait que l'administration devait examiner la demande dont elle était saisie. Dans ces conditions, la société Lareco ne peut utilement se prévaloir d'une situation de fait relative à son début d'activité qui n'est pas celle mentionnée dans sa demande pour revendiquer une décision implicite d'acceptation. Par suite, sa demande n'entrait pas dans le champ du 2° de l'article L. 80 B du livre des procédures fiscales, lui permettant de bénéficier d'un accord tacite en l'absence de réponse de l'administration dans le délai de trois mois.

       8. Par ailleurs, dès lors que la société Lareco n'a pas notifié à l'administration sa volonté de bénéficier des dispositions de l'article 44 octies A du code général des impôts préalablement aux opérations en cause, elle ne peut utilement se prévaloir de sa bonne foi, qui n'a par ailleurs pas été remise en cause sur le terrain de la loi, au sens de l'article L. 80 B du livre des procédures fiscales pour revendiquer l'existence d'une acceptation implicite de sa demande.

       9. Il résulte de tout ce qui précède que la société Lareco n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande. Ses conclusions aux fins d'annulation de ce jugement et de décharge, en droits et majorations, des impositions en litige doivent dès lors être rejetées.

       Sur les intérêts prévus à l'article L. 208 du livre des procédures fiscales :

       10. Aux termes de l'article L. 208 du livre des procédures fiscales : " Quand l'Etat est condamné à un dégrèvement d'impôt par un tribunal ou quand un dégrèvement est prononcé par l'administration à la suite d'une réclamation tendant à la réparation d'une erreur commise dans l'assiette ou le calcul des impositions, les sommes déjà perçues sont remboursées au contribuable et donnent lieu au paiement d'intérêts moratoires dont le taux est celui de l'intérêt de retard prévu à l'article 1727 du code général des impôts ".

       11. Il n'existe aucun litige né et actuel entre le comptable et la société Lareco concernant les intérêts mentionnés à l'article L. 208 du livre des procédures fiscales. Les conclusions tendant au versement par l'Etat d'intérêts moratoires ne peuvent ainsi et en tout état de cause qu'être rejetées.

       Sur les frais liés au litige :

       12. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que la société Lareco demande au titre des frais qu'elle a exposés.

D É C I D E :

Article 1er : La requête de la société Lareco est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la société Lareco et au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique. 

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal Sud-Est Outre-mer.

       Délibéré après l'audience du 16 mars 2023, où siégeaient :

       - Mme Paix, présidente,

       - M. Platillero, président assesseur,

       - Mme Mastrantuono, première conseillère.

       Rendu public par mise à disposition au greffe, le 30 mars 2023.

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N° 20MA02972