Vu la requête, enregistrée le 29 mars 2007, présentée pour la SOCIETE ALIMENTATION GENERALE DU MAIL, dont le siège est 29 rue du Mail à Nîmes (30000), représentée par Me Gougaud de la société Fidal ;  la SOCIETE ALIMENTATION GENERALE DU MAIL demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0203415 du 5 décembre 2006 par lequel le Tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande en décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés et de la contribution additionnelle à cet impôt, ainsi que des pénalités y afférentes auxquelles elle a été assujettie au titre de l'année 1996 ;

       2°) de prononcer la décharge des impositions contestées et des pénalités y afférentes ; 

       3°) de condamner l'Etat à lui verser une somme de 3 000 euros au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative ;

       ..........................................................................................................

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code civil ; 

       Vu le code de commerce ;

       Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       Vu le code de justice administrative et l'arrêté d'expérimentation du vice-président du Conseil d'Etat en date du 27 janvier 2009 ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 29 septembre 2009,

       - le rapport de Mme Mariller, rapporteur ;

- les conclusions de M. Emmanuelli, rapporteur public ;

       Sur la régularité du jugement :

       Considérant que le Tribunal administratif de Montpellier a été saisi par une requête unique de trois demandes, l'une émanant de l'EURL Cigale Distribution, revendiquant en sa qualité de société mère des sociétés ALIMENTATION GENERALE DU MAIL (AGM) et Alimentation générale de la Cigale (AGC), l'application du régime d'intégration fiscale prévu par les dispositions des articles 223 A et suivants du code général des impôts, la seconde et la troisième émanant des sociétés AGM et AGC, tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elles ont été assujetties au titre de l'exercice clos en 1996 ; que compte tenu de la nature de l'impôt sur les sociétés et quels que fussent en l'espèce les liens, de fait et de droit entre les sociétés requérantes et les impositions en cause, le tribunal administratif devait inviter les sociétés requérantes à régulariser leur requête en présentant des demandes distinctes et devait statuer par des décisions séparées, sur chacune des demandes des trois personnes morales ; que c'est en méconnaissance de cette règle d'ordre public qu'il a statué par un jugement unique sur ces trois demandes ; que, dès lors, le jugement attaqué en date du 5 décembre 2006, doit être annulé en tant qu'il concerne les demandes des sociétés AGM et AGC ; que dans le cadre de la présente requête introduite devant la Cour administrative d'appel, il y a lieu de statuer par la voie de l'évocation sur la demande présentée par la société AGM au Tribunal administratif de Montpellier ; 

       Sur le bien-fondé de l'imposition :

       Considérant qu'aux termes de l'article 223 A du code général des impôts applicable à l'année 1996 :  Une société, dont le capital n'est pas détenu à 95 % au moins, directement ou indirectement, par une autre personne morale passible de l'impôt sur les sociétés, peut se constituer seule redevable de l'impôt sur les sociétés dont elle détient 95 % au moins du capital, de manière continue au cours de l'exercice, directement ou indirectement par l'intermédiaire de sociétés de groupe  ; qu'aux termes du 5° alinéa du même article :  Les sociétés de groupe doivent ouvrir et clore leurs exercices aux mêmes dates ; les exercices ont une durée de douze mois ; en cas de renouvellement de l'option mentionnée au premier alinéa, la durée du premier exercice peut être inférieure à douze mois. Cette option est notifiée avant la date de l'ouverture de l'exercice au titre duquel le régime défini au présent article s'applique...L'option est valable pour cinq exercices  ; que le 6eme alinéa précise que :  ...la société mère notifie, avant la clôture de chacun des exercices arrêtés au cours de la période de validité de l'option, la liste des membres du groupe à compter de l'exercice suivant. A défaut, le résultat d'ensemble est déterminé à partir du résultat des sociétés mentionnées sur la dernière liste notifiée au service dans le délai indiqué à la phrase qui précède.  ; 

       Considérant que M. X, gérant de l'EURL Cigale Distribution et agissant pour le compte de cette société alors en formation, a opté le 12 décembre 1995 pour le régime de l'intégration fiscale prévu par les dispositions de l'article 223 A et suivants du code général des impôts ; qu'aux termes de cette option, l'EURL s'est constituée seule redevable de l'impôt sur les sociétés et de la contribution de 10 % dus par elle-même et par ses deux filiales les sociétés AGM et AGC à compter du 1er janvier 1996 ; que l'EURL a initialement été assujettie au titre de l'exercice 1996 à une cotisation d'un montant de 158 629,60 euros ; qu'à l'issue de la vérification de comptabilité dont elle a fait l'objet portant sur cet exercice, le vérificateur a remis en cause l'application du régime de l'intégration fiscale au motif que les conditions posées par l'article 223 A du code général des impôts n'étaient pas réunies ; que l'EURL Cigale Distribution qui était elle-même déficitaire pour cet exercice a bénéficié d'un dégrèvement total de la contribution d'impôt sur les sociétés et de la contribution additionnelle à cet impôt, tandis que ses deux filiales, les sociétés AGM et AGC, ont fait l'objet d'impositions supplémentaires, chacune sur la base de leurs résultats individuels déclarés au titre de l'exercice clos en 1996 ; que par la présente requête, la SOCIETE ALIMENTATION GENERALE DU MAIL (AGM) conteste les cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés et à la contribution additionnelle à cet impôt, auxquelles elle a été assujettie au titre de l'année 1996 ;

       En ce qui concerne la condition tenant à la détention des parts des SA AGM et AGC :

       Considérant que l'administration a refusé l'application du régime de l'intégration fiscale prévu par les dispositions précitées de l'article 223 A du code général des impôts au premier motif que la société mère l'EURL Cigale Distribution ne pouvait être regardée comme ayant détenu de manière continue durant l'exercice ouvert le 1er janvier 1996 et clos le 31 décembre 1996, 95 % au moins des parts des SA AGM et AGC ;

       S'agissant de la date de transfert de propriété des actions : 

       Considérant qu'aux termes des dispositions de l'article 1583 du code civil : La propriété est acquise de droit à l'acheteur à l'égard du vendeur, dès qu'on est convenu de la chose et du prix, quoique la chose n'ait pas encore été livrée et le prix payé.  ; qu'il résulte de ces dispositions que la date à laquelle la cession de titres nominatifs d'une société doit être regardée comme réalisée est, indépendamment de ses modalités de paiement, celle à laquelle s'opère entre les parties le transfert de propriété ; que ce transfert a lieu à la date où un accord intervient sur la chose et le prix, le cas échéant, après levée de la ou des conditions suspensives convenues lors de la vente ; 

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que M. Y, représentant régulièrement les SA ALIMENTATION GENERALE DU MAIL et Alimentation générale de la Cigale et               M. X agissant pour son compte ou pour le compte de toute autre personne qu'il substituera, ont signé le 13 octobre 1995 un protocole d'accord sous condition suspensive portant sur la cession à M. X de la totalité des actions des deux sociétés anonymes moyennant le prix de 17 700 000 francs, éventuellement actualisé sur la base des capitaux propres qui ressortiront aux bilans des deux sociétés anonymes clos le 31 décembre 1995 ; que l'article 7 dudit protocole, intitulé  conditions suspensives  prévoit que :  Le présent protocole d'accord deviendra définitif dès la réalisation des conditions suspensives suivantes qui devront, toutes, être réalisées au plus tard le 31 décembre 1995 : - obtention d'un ou plusieurs prêts bancaires pour un montant de 10 500 000 francs auprès de tout organisme bancaire de son choix ; - agrément de M. X par Unico ; - main-levée des cautions données par M. Y ou tout autre actionnaire des SA ; qu'il résulte de l'attestation du Crédit en date du 17 décembre 1998, que M. X a obtenu de cet organisme un prêt de 10 600 000 francs dès le 8 décembre 1995 ; que l'agrément de              M. X par la société Unico est intervenu le 21 novembre 1995 au cours d'une réunion de son conseil d'administration ; que la main levée des cautions a été donnée le 8 décembre 1995 ; que le protocole d'accord du 13 octobre 1995 comportant l'accord des parties sur la chose et sur le prix, le transfert de propriété des titres doit être regardé comme s'étant réalisé après levée de la ou des conditions suspensives convenues lors de la vente, soit le 8 décembre 1995 ; que l'administration n'est donc pas fondée à soutenir que le transfert de propriété ne s'était pas réalisé avant le 31 décembre 1995 au motif que les ordres de mouvement pour le paiement des titres datés du 28 décembre 2005 n'auraient pas date certaine ;

       S'agissant de la détention continue de 95 % des titres des sociétés anonymes par l'EURL Cigale Distribution pendant l'exercice 1996 :

       Considérant qu'aux termes de l'article 5 de la loi du 24 juillet 1966 modifiée sur les sociétés commerciales désormais codifié à l'article L 210 du code de commerce :  Les sociétés commerciales jouissent de la personnalité morale à dater de leur immatriculation au registre du commerce... Les personnes qui ont agi au nom d'une société en formation avant qu'elle ait acquis la jouissance de la personnalité morale sont tenues solidairement et indéfiniment des actes ainsi accomplis, à moins que la société, après avoir été régulièrement constituée et immatriculée, ne reprenne les engagements souscrits. Ces engagements sont alors réputés avoir été souscrits dès l'origine par la société  ;

       Considérant qu'il est constant que les engagements souscrits par M. X au nom de l'EURL en formation ont été repris par cette société après son immatriculation au registre du commerce et des sociétés intervenue le 3 janvier 1996, dans les conditions prévues à l'article 5 précité de la loi du 24 juillet 1996 modifiée ; que dès lors, tant l'acquisition des actions des sociétés anonymes que la demande d'option pour le régime de l'intégration fiscale doivent être réputées avoir été faites dès l'origine par l'EURL Cigale Distribution ; que si celle-ci n'a été immatriculée que le 3 janvier 1996, l'acquisition des actions de la société anonyme peut prendre effet, pour l'imposition de ses résultats, à compter de la date du début de l'exercice au cours duquel elle a été immatriculée, soit à compter du 1er janvier 1996, sans que l'administration ne soit fondée à lui opposer une absence de patrimoine propre avant le 3 janvier 1996 et sa propre doctrine administrative 4 H-6612 n° 14 selon laquelle  une société nouvelle ne peut faire partie d'un groupe que si son immatriculation au Registre de commerce et des sociétés est antérieure à la date commune d'ouverture des exercices des sociétés du groupe. En effet, la date de création d'une société s'entend de la date de son immatriculation au Registre de commerce et des sociétés. Cette date concorde avec celle du premier exercice social.  ; qu'il en résulte que l'EURL Cigale Distribution a détenu de manière continue durant l'exercice ouvert le 1er janvier 1996 et clos le 31 décembre 1996, 95 % au moins des parts des SA AGM et AGC ;

       S'agissant de l'incidence de l'inscription de la cession sur le registre des transferts :

       Considérant que la cession de parts de sociétés anonymes n'était soumise, à la date des faits de l'espèce, et notamment après abrogation, par la loi n° 83-1 du 3 janvier 1983, de l'article 265 de la loi du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales, à aucune formalité de publicité à peine d'inopposabilité ; qu'ainsi l'administration n'est pas fondée à soutenir que l'acquisition des titres ne lui est opposable qu'à compter du 8 janvier 1996, date à laquelle le transfert des titres de la société requérante au bénéfice de l'EURL Cigale Distribution aurait été inscrit sur le registre idoine ; qu'en tout état de cause, dès lors qu'il est établi que l'EURL a détenu de manière continue plus de 95 % des titres de la société requérante pendant la totalité de l'exercice ouvert le 1er janvier 1996 et clos le 31 décembre 1996, l'administration ne peut utilement opposer à la demande d'intégration fiscale effectuée en application des dispositions de l'article 233 A du code général des impôts la date d'inscription de la cession sur le registre des transferts de titres ; 

       En ce qui concerne la validité de l'option pour le régime de l'intégration fiscale : 

       Considérant que l'administration soutient que l'EURL Cigale Distribution ne remplissait pas les conditions posées par l'article 223 A du code général des impôts le 12 décembre 1995 lorsque M. X agissant pour son compte a opté pour le régime de l'intégration fiscale dès lors qu'elle n'était titulaire à cette date que d'une promesse de vente optionnelle et que l'option n'avait pas été levée ; qu'il résulte cependant de l'examen des clauses du protocole d'accord signé le 13 octobre 1995 tel qu'analysé ci-dessus, que l'administration n'est pas fondée à soutenir que ce contrat constituerait une simple promesse de vente optionnelle à défaut de toute clause prévoyant l'existence d'une option ; que ce contrat est au contraire constitutif d'une vente sous condition suspensive prévoyant en son article 8 l'hypothèse en cas de dédit du vendeur du versement d'une somme de 1 000 000 francs, hypothèse que ne s'est pas réalisée ; qu'ainsi, à la date du 12 décembre 1995, et contrairement à ce que soutient l'administration, M. X agissant pour le compte de l'EURL en formation, était juridiquement propriétaire des titres depuis le 8 décembre 1995, date de la réalisation de la dernière condition suspensive ; 

       Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que c'est à tort que l'administration a refusé à l'EURL Cigale Distribution le bénéfice du régime de l'intégration fiscale prévu par les dispositions de l'article 223 A du code général des impôts et a notifié à la société ALIMENTATION GENERALE DU MAIL (AGM ) des redressements d'impôt sur les sociétés et de contribution additionnelle à cet impôt, sur la base de ses résultats individuels déclarés ; que la société AGM est, par suite fondée à demander la décharge de ces impositions ; 

       Sur les conclusions reconventionnelles du Ministre : 

       Considérant que le ministre demande à la Cour, dans l'hypothèse où elle ferait droit aux conclusions tendant au dégrèvement des impositions en litige de  reconnaître l'EURL Cigale Distribution seule redevable des impositions correspondant aux résultats déclarés par les SA AGC et AGM  et de remettre à la charge de l'EURL les cotisations d'impôt sur les sociétés et de contribution de 10 % sur cet impôt, soit la somme de 158 629 euros ; que ces conclusions qui tendent au rétablissement d'une imposition ayant fait l'objet d'un dégrèvement par l'administration ne sont en tout état de cause pas recevables ; 

       Sur les conclusions de la SOCIETE ALIMENTATION GENERALE DU MAIL tendant à l'application des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative :

       Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, en application des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative de condamner l'Etat à payer à la SOCIETE ALIMENTATION GENERALE DU MAIL  la somme de 1500 euros au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

Article 1er : Le jugement du Tribunal administratif de Montpellier en date du 5 décembre 2006 est annulé en tant qu'il statue sur la demande présentée par la  SOCIETE ALIMENTATION GENERALE DU MAIL. 

Article 2 : Il est accordé à la  SOCIETE ALIMENTATION GENERALE DU MAIL la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés et à la contribution additionnelle à cet impôt, ainsi que des pénalités y afférentes, auxquelles elle a été assujettie au titre de l'année 1996.

Article 3 : Les conclusions du ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat sont rejetées. 

Article 4 : L'Etat versera à la SOCIETE ALIMENTATION GENERALE DU MAIL une somme de 1 500 euros au titre de l'article L 761-1 du code de justice administrative.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à la SOCIETE ALIMENTATION GENERALE DU MAIL et au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'Etat.		

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N° 07MA01103