Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société Utility Corporate Services, agissant en qualité de liquidateur de la société Eiffel Properties Luxembourg, a demandé au Tribunal administratif de Montreuil de prononcer la décharge, en droits et pénalités, du prélèvement forfaitaire prévu par l'article 244 bis A du code général des impôts auquel la société Eiffel Properties Luxembourg a été assujettie, au titre de l'exercice 2008, pour un montant de 45 061 208 euros. 

       Par un jugement n° 1801066/10 du 25 mai 2021, ce tribunal a rejeté sa demande.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête et un mémoire enregistrés les 21 septembre 2021 et 3 mars 2022, la société European Trust Services Luxembourg, venant aux droits et obligations de la SARL Utility Corporate Services, liquidateur de la société Eiffel Properties Luxembourg, représentée par Me Stéphane Gélin et Me Stéphane Austry demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement du 25 mai 2021 du Tribunal administratif de Montreuil ;

       2°) de prononcer la décharge des impositions litigieuses ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 10 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - la régularité de la procédure peut être contestée sur le fondement de la violation du secret professionnel, indépendamment de la régularité de la procédure de visite domiciliaire ayant conduit à la saisie des documents couverts par le secret professionnel ;

       - l'utilisation par l'administration de correspondances couvertes par le secret professionnel suffit à rendre irrégulière l'intégralité de la procédure d'imposition ; 

       - le fait que l'administration aurait pu se fonder sur d'autres motifs est indifférent ;

       - l'administration s'est effectivement fondée sur des correspondances couvertes par le secret professionnel pour établir l'intention d'éluder l'impôt ;

       - les sociétés danoises avaient une substance juridique et une substance économique en adéquation avec leur activité ;

       - les sociétés danoises assumaient les risques financiers induits par leurs investissements et étaient les véritables bénéficiaires des opérations d'acquisition et de cession immobilière, ayant perçu les plus-values réalisées ;

       - dans la mesure où les sociétés danoises ont assumé des risques significatifs au cours des opérations d'acquisition et revente des biens immobiliers, il ne peut pas être valablement soutenu que les opérations en cause présentaient un caractère artificiel ;

       - le montage en cause n'avait pas de but exclusivement fiscal ;

       - les sommes perçues lors de la vente des biens ont été réinvesties par une société du groupe.

       Par un mémoire en défense enregistré le 6 janvier 2022, le ministre de l'économie, des finances et de la relance conclut au rejet de la requête.

       Il soutient que les moyens présentés par la société requérante ne sont pas fondés.

       Par ordonnance du 7 janvier 2022, la clôture d'instruction a été fixée au 7 mars 2022.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. E..., 

       - les conclusions de Mme Prévot, rapporteur public,

       - et les observations de Me Faravel, substituant Me Gélin et Me Austry, représentant la société European Trust Services Luxembourg.

       Considérant ce qui suit :

       1. A l'issue d'une vérification de sa comptabilité, intervenue en 2011 et qui a porté sur la période courue du 1er janvier 2008 au 31 décembre 2009, la société Eiffel Properties Luxembourg a été assujettie au prélèvement forfaitaire prévu par l'article 244 bis A du code général des impôts, assorti des pénalités prévues aux articles 1727 et 1729 b du même code pour un montant total de 45 061 208 euros. La société European Trust Services Luxembourg, venant aux droits et obligations de la SARL Utility Corporate Services SARL, liquidateur de la société Eiffel Properties Luxembourg, relève appel du jugement par lequel le Tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande en décharge de cette imposition.

       Sur la procédure d'imposition :

       2. La société requérante fait valoir que la procédure est irrégulière dès lors que l'utilisation par l'administration des  pièces sur lesquelles le rehaussement est fondé méconnaissent, d'une part, la protection du secret de la correspondance entre un avocat et son client instituée à l'article 66-5 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques et, d'autre part la protection du secret de la correspondance entre un client et son notaire ou son expert-comptable.

       3. Aux termes du premier alinéa de l'article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques, dans sa rédaction applicable : "'En toutes matières, que ce soit dans le domaine du conseil ou dans celui de la défense, les consultations adressées par un avocat à son client ou destinées à celui-ci, les correspondances échangées entre le client et son avocat, entre l'avocat et ses confrères à l'exception pour ces dernières de celles portant la mention " officielle ", les notes d'entretien et, plus généralement, toutes les pièces du dossier sont couvertes par le secret professionnel'".

       4. Il ressort de ces dispositions que l'ensemble des correspondances échangées entre un ou plusieurs avocats et leur client, et notamment les consultations juridiques rédigées par les avocats à son intention, sont couvertes par le secret professionnel. Toutefois, la confidentialité des correspondances entre l'avocat et son client ou entre deux avocats ne s'impose qu'aux avocats et non à leur client qui, n'étant pas tenu au secret professionnel, peut décider de lever ce secret, sans y être contraint. Ainsi, la circonstance que l'administration ait pris connaissance du contenu d'une correspondance échangée entre un contribuable et son avocat ou entre deux avocats est sans incidence sur la régularité de la procédure d'imposition suivie à l'égard de ce contribuable dès lors que celui-ci a préalablement donné son accord en ce sens. En revanche, la révélation du contenu d'une correspondance échangée entre un contribuable et son avocat ou entre deux avocats vicie la procédure d'imposition menée à l'égard du contribuable et entraîne la décharge de l'imposition lorsque, à défaut de l'accord préalable de ce dernier, le contenu de cette correspondance fonde tout ou partie de la rectification.

       5. Les dispositions précitées ne s'appliquent pas aux courriers ou courriels émanant de notaires ou d'experts comptables ou adressés aux membres de ces professions, et aucune autre disposition ne fait obstacle à ce que l'administration fiscale prenne connaissance des correspondances en cause. Les courriers échangés entre le dirigeant de la société vérifiée, 

M. B..., et MeG..., dont rien au dossier ne permet de considérer qu'il ait été l'avocat de la société ou de son dirigeant, ne sont pas non plus couvertes par le secret professionnel opposable à l'administration fiscale en application des dispositions précitées. Contrairement à ce qui est soutenu, l'information selon laquelle l'achat par un marchand de biens serait inenvisageable dans la mesure où la plus-value serait taxable en France ne figure pas à l'origine dans un courriel du 14 décembre 2012 adressé par Me D... à MeA..., conseils de M. B..., mais dans un courriel joint, adressé par Me D... à un tiers. Pour sa part, l'information selon laquelle la convention fiscale franco-danoise ferait obstacle à l'imposition si tant est qu'elle est encore en vigueur et que le vendeur ne dispose pas d'un établissement stable en France, si elle a pour origine Me A... et a été portée à la connaissance de Me D... le 17 décembre 2012, figure dans un courriel adressé par M. F..., dont la qualité de conseil de 

M. B... n'est pas établie, non seulement à Me D... mais également à d'autres intervenants n'ayant pas la qualité d'avocats. L'ensemble de ces informations, qui sont reprises dans des échanges de courriels successifs auxquelles d'autres personnes que les avocats et leur client ont été parties, et qui ont été reportées sur des documents saisis chez un tiers, ne sauraient être regardées, dès lors qu'elles ne sont pas contenues dans des correspondances exclusivement réservées à un contribuable et à ses avocats, comme couvertes par le secret professionnel. Les courriels entre M. B... et Me G... sont d'ailleurs également, pour leur part, adressés en copie à d'autres destinataires. Dans ces conditions, la société requérante n'identifie avec précision aucune correspondance ayant servi de fondement aux rectifications et qui était couverte par le secret professionnel. Il suit de là que les moyens tirés de ce que la régularité de la procédure peut être contestée sur le fondement de la violation du secret professionnel, indépendamment de la régularité de la procédure de visite domiciliaire ayant conduit à la saisie des documents couverts par le secret professionnel, de ce que l'utilisation par l'administration de correspondances couvertes par le secret professionnel suffit à rendre irrégulière l'intégralité de la procédure d'imposition, de ce que le fait que l'administration aurait pu se fonder sur d'autres motifs est indifférent, et de ce que l'administration s'est effectivement fondée sur les correspondances précitées pour établir l'intention d'éluder l'impôt, ne permettent pas de constater l'irrégularité de la procédure d'imposition. 

       Sur le bien-fondé de l'imposition :

       6. D'une part, aux termes des dispositions de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales dans sa rédaction applicable au litige : " Afin d'en restituer le véritable caractère, l'administration est en droit d'écarter, comme ne lui étant pas opposables, les actes constitutifs d'un abus de droit, soit que ces actes ont un caractère fictif, soit que, recherchant le bénéfice d'une application littérale des textes ou de décisions à l'encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, ils n'ont pu être inspirés par aucun autre motif que celui d'éluder ou d'atténuer les charges fiscales que l'intéressé, si ces actes n'avaient pas été passés ou réalisés, aurait normalement supportées eu égard à sa situation ou à ses activités réelles. / En cas de désaccord sur les rectifications notifiées sur le fondement du présent article, le litige est soumis, à la demande du contribuable, à l'avis du comité de l'abus de droit fiscal. L'administration peut également soumettre le litige à l'avis du comité. / Si l'administration ne s'est pas conformée à l'avis du comité, elle doit apporter la preuve du bien-fondé de la rectification ". Il résulte de ces dispositions que, lorsque l'administration use des pouvoirs que lui confère ce texte dans des conditions telles que la charge de la preuve lui incombe, elle est fondée à écarter comme ne lui étant pas opposables certains actes passés par le contribuable dès lors qu'elle établit que ces actes ont un caractère fictif, ou bien, à défaut, recherchent le bénéfice d'une application littérale des textes à l'encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs et n'ont pu être inspirés par aucun motif autre que celui d'éluder ou d'atténuer les charges fiscales que l'intéressé, s'il n'avait pas passé ces actes, aurait normalement supportées eu égard à sa situation et à ses activités réelles. L'administration fiscale apporte cette preuve par la production de tous éléments suffisamment précis attestant du caractère fictif des actes en cause ou de l'intention du contribuable d'éluder ou d'atténuer ses charges fiscales normales. Dans l'hypothèse où l'administration s'acquitte de cette obligation, il incombe ensuite au contribuable, s'il s'y croit fondé, d'apporter la preuve de la réalité des actes contestés ou de ce que l'opération litigieuse est justifiée par un motif autre que celui d'éluder ou d'atténuer ses charges fiscales normales.

       7. D'autre part, aux termes de l'article 244 bis A du code général des impôts : " I. - 1. Sous réserve des conventions internationales, les plus-values, telles que définies aux e bis et e ter du I de l'article 164 B, réalisées par les personnes et organismes mentionnés au 2 du I lors de la cession des biens ou droits mentionnés au 3 sont soumises à un prélèvement selon les taux fixés au III bis. (...) 2. Sont soumis au prélèvement mentionné au 1 : (...) b) Les personnes morales ou organismes, quelle qu'en soit la forme, dont le siège social est situé hors de France ; " et aux termes de l'article 4 de la convention fiscale franco-danoise susvisée du 1er avril 1958, dans sa rédaction alors en vigueur : " Les revenus des entreprises industrielles, minières, commerciales ou financières ne sont imposables que dans l'Etat sur le territoire duquel se trouve un établissement stable ". En vertu de ces stipulations, la plus-value réalisée, à l'occasion de la vente d'un bien immobilier situé sur le territoire français, par une entreprise industrielle et commerciale danoise n'exploitant aucun établissement stable en France n'était pas imposable en France. Toutefois, les Etats parties à cette convention ne sauraient être regardés comme ayant entendu, pour répartir le pouvoir d'imposer, appliquer ses stipulations à des situations procédant de montages artificiels dépourvus de toute substance économique.

       8. Il résulte de l'instruction que la société Eiffel Properties Luxembourg dont M. B... était le dirigeant, entreprise luxembourgeoise créée le 13 juillet 2007 et en liquidation depuis le 8 avril 2009, a créé, le 7 octobre 2007, cinq sociétés danoises : " Eiffel ", " Freville ", " Fleuri ", " Etoile Vega " et " Villefranche ", dont elle était l'associée unique et qui ont été liquidées en 2009. Par leur intermédiaire, elle a acquis, le 28 décembre 2007, plusieurs immeubles en France, cédés en 2008 et 2009. A l'issue de la vérification de sa comptabilité ayant porté sur la période courue du 1er janvier 2008 au 31 décembre 2009, le service vérificateur a considéré que l'interposition des sociétés danoises avait eu pour unique but l'exonération des plus-values réalisées lors des cessions en cause, permise par la convention fiscale franco-danoise mais qu'aurait exclue la convention fiscale franco-luxembourgeoise dans sa version qui, issue de l'avenant signé le 24 novembre 2006 et entré en vigueur à compter du 1er janvier 2008, eût trouvé à s'appliquer si la société Eiffel Properties Luxembourg n'avait pas créé ces cinq filiales danoises qu'elle détenait à 100 %. Considérant que l'opération litigieuse était contraire aux objectifs poursuivis par les deux Etats signataires de la convention fiscale franco-danoise, que les sociétés danoises étaient dépourvues de toute substance économique, qu'elles ne possédaient pas de réelle autonomie de gestion et que l'interposition de ces sociétés, qui n'avaient pris aucun risque, ne présentait qu'un intérêt fiscal pour la société Eiffel Properties Luxembourg, l'administration a mis en œuvre la procédure d'abus de droit fiscal prévue à l'article L. 64 du livre des procédures fiscales. Les plus-values ont été soumises, conformément à l'avis du comité de l'abus de droit fiscal, au prélèvement forfaitaire prévu par l'article 244 bis A du code général des impôts, assorti des pénalités prévues aux articles 1727 et 1729 b du code général des impôts pour un montant total de 45 061 208 euros.

       9. La société, sur qui repose la charge de la preuve dès lors que le comité de l'abus de droit a considéré, dans sa séance du 13 mars 2014, que l'administration était fondée à mettre en œuvre la procédure prévue par l'article L. 64 du livre des procédures fiscales, fait valoir que les actes en cause ne revêtent pas un caractère fictif ni n'ont eu pour but unique d'atténuer ou d'éluder ses charges fiscales.

       10. En premier lieu, la société requérante fait valoir que les sociétés danoises avaient bien une substance économique dès lors qu'elles ont détenu des actifs significatifs et se sont lourdement endettées. Il résulte toutefois de l'instruction qu'elles n'ont eu aucun employé et ont été liquidées peu de temps après, voir pour l'une d'entre elles avant même la revente des biens acquis, que les biens immobiliers à acquérir avaient été choisis avant leur création et que pour deux d'entre elles, une promesse de vente avait été établie avant même l'acquisition des immeubles. Il résulte également de l'instruction, ainsi que le fait valoir l'administration fiscale, que si ces sociétés étaient effectivement propriétaires des immeubles mentionnés ci-dessus, c'était, d'une part, à titre exclusif de toute autre possession, et, d'autre part, sans volonté de les exploiter ou de les commercialiser. En sus, au-delà de l'absence de tout salarié, ces sociétés, qui ne dégageaient aucun chiffre d'affaires, n'ont pas plus eu recours à des prestataires externes dès lors qu'aucune activité n'a été entreprise. Il n'est en outre pas démontré que les fonds tirés de la plus-value auraient été réinvestis. Enfin, l'analyse de la convention de prêt a révélé le caractère artificiel de l'endettement des entités danoises, dès lors que la société Eiffel Properties Luxembourg était le véritable investisseur et le garant des emprunts, et cela alors même que des hypothèques avaient été consenties sur les immeubles à acquérir. Il suit de là que l'administration fiscale était fondée à considérer que les sociétés danoises étaient dépourvues de toute substance économique.

       11. En deuxième lieu, la société requérante fait valoir que les sociétés danoises disposaient d'une substance et d'une autonomie juridique dès lors que leurs dirigeants 

MM. Sogaard et C... ont pleinement exercé toutes leurs attributions et tous leurs pouvoirs dans le cadre des opérations, que M. C... a signé les pièces relatives aux promesses de vente, à l'acquisition des actifs, au financement des acquisitions et à la vente des actifs, et que 

M. B..., dirigeant de la société Eiffel Properties Luxembourg, n'a agi que comme conseiller dans le cadre de la mission confiée à la société 12 Advisors Ltd dont il était salarié. S'il est constant que les sociétés danoises étaient toutes officiellement dirigées par M. C..., gérant non associé, et salarié de la société " AMICORP " où ces dernières étaient domiciliées, l'ensemble des documents saisis démontrent que M. B... représentait les investisseurs dans l'opération immobilière, en intervenant dans toute la chaîne de décisions, notamment en représentant les sociétés danoises dans le cadre de l'obtention des fonds auprès des banques ou en apparaissant comme interlocuteur unique auprès des acheteurs. En revanche, M. C... n'était pas associé aux principales décisions et s'est borné à effectuer les formalités administratives y afférentes. Les sociétés danoises n'ont ainsi été pilotées que par leur associé unique, et au-delà, par les investisseurs bénéficiaires ultimes de l'opération. Il suit de là que l'administration fiscale était fondée à relever que les sociétés danoises étaient dépourvues d'autonomie de gestion.

       12. En troisième lieu, la société requérante fait valoir que les sociétés danoises assumaient les risques induits par leur investissement, que seuls les biens immobiliers détenus par Eiffel APS et Freville APS étaient l'objet de promesses de vente consenties avant même leur achat par les sociétés danoises et que le fait que la société mère Eiffel Properties Luxembourg ait garanti certains engagements financiers de ses filiales danoises ne les prémunissait pas pour autant de tout risque financier. Les plus-values réalisées par les sociétés Eiffel APS et Freville APS représentent 80 % des plus-values litigieuses et la circonstance que des promesses de vente ont été consenties avant même qu'elles aient acquis les biens en cause est de nature à étayer le caractère artificiel du montage, alors même qu'une promesse de vente ne vaut pas nécessairement vente. Les biens détenus par les sociétés Etoile Vega APS et Fleuri APS ont en outre été acquis par l'intermédiaire d'une autre filiale de la société Eiffel Properties Luxembourg, la société " Etoile Beaulieu ". Enfin, la société Eiffel Properties Luxembourg a effectué le traitement comptable des résultats suite à la liquidation de ses filiales danoises et a toujours assumé seule l'intégralité des risques notamment à l'égard du prêteur. Il suit de là que l'administration fiscale était fondée à relever que les sociétés danoises n'assumaient pas les risques induits par leur investissement, et cela même alors qu'elles étaient les débitrices apparentes des prêts accordés.

       13. En quatrième lieu, la société requérante fait valoir que les sociétés danoises étaient les véritables bénéficiaires des cessions d'immeubles dès lors qu'elles ont perçu des sommes résultant des ventes des immeubles dont elles étaient propriétaires et que la circonstance que, comme pour toute société liquidée, le profit résultant des opérations a été redistribué à la société mère ne fait pas de cette dernière le bénéficiaire de ces opérations. Il ne résulte pas de l'instruction que les sociétés danoises aient effectivement perçu le produit de la revente des biens immobiliers. Et à supposer même que tel ait été le cas, la circonstance que la société Eiffel Properties Luxembourg a perçu, du fait de leur liquidation intervenue dans les conditions rappelées ci-dessus, une partie des produits de la vente des actifs de ces sociétés, est de nature à étayer la thèse de l'administration fiscale selon laquelle l'interposition des sociétés danoises avait un caractère artificiel.

       14. Il résulte que de ce qui a été dit précédemment que le recours aux sociétés danoises n'apportait aucune capacité financière, aucune expertise ni facilité de gestion, que le risque qu'elles assumaient était limité voire nul, et que ces sociétés n'ont développé aucune autre activité avant leur liquidation ni même avant le versement de la somme de la vente par le notaire. La société requérante ne démontre pas que l'interposition de ces sociétés était justifiée par un motif économique, organisationnel ou financier. La circonstance que les sommes perçues lors de la vente des biens ont été réinvesties par une société du groupe luxembourgeois n'est pas de nature à apporter la preuve de la justification économique d'une interposition. L'administration était donc fondée considérer que l'opération était artificielle et n'avait d'autre but que de faire échapper la plus-value de cession à toute imposition en France.

       15. Enfin, les Etats parties à la convention fiscale franco-danoise ne sauraient être regardés comme ayant entendu, pour répartir le pouvoir d'imposer, appliquer ses stipulations à des situations procédant de montages artificiels dépourvus de toute substance économique. Il suit de là que l'opération litigieuse avait pour objet le bénéfice d'une application littérale de ce texte, à l'encontre des objectifs poursuivis par ses auteurs et était contraire aux objectifs poursuivis par les deux Etats signataires.

       16. Il résulte de tout ce qui précède que la société requérante n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de l'Etat, qui n'est pas dans la présente instance la partie perdante, le versement de la somme que la société requérante demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens. 

DECIDE :

Article 1er : La requête de la société European Trust Services Luxembourg est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la société European Trust Services Luxembourg et au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique.

Copie en sera adressée au chef des services fiscaux chargé de la direction des résidents à l'étranger et des services généraux.

Délibéré après l'audience du 7 septembre 2022, à laquelle siégeaient :

- Mme Brotons, président de chambre,

- Mme Topin, président assesseur, 

- M. Magnard, premier conseiller,

Rendu public par mise à disposition au greffe le 21 septembre 2022.

Le rapporteur,

F. E...Le président,

I. BROTONS

Le greffier,

S. DALL'AVA

La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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N° 21PA05174