Vu la procédure suivante :

              M. A... B... a demandé au juge des référés du tribunal administratif de Lille la suspension, en application de l'article L. 521-1 du code de justice administrative, de l'exécution de l'arrêté du 14 septembre 2022 par lequel le garde des sceaux, ministre de la justice, l'a radié des cadres à compter du 23 mai 2022. Par une ordonnance n° 2208937 du 13 décembre 2022, le juge des référés du tribunal administratif de Lille a suspendu l'exécution de l'arrêté du 14 septembre 2022.  

              Par un pourvoi, enregistré le 28 décembre 2022 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, le garde des sceaux, ministre de la justice demande au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler cette ordonnance ;

              2°) réglant l'affaire en référé, de rejeter la demande de M. B.... 

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu : 

              - le code général de la fonction publique ;

              - le décret n° 2006-441 du 14 avril 2006 ;

              - le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de Mme Catherine Moreau, conseillère d'Etat en service extraordinaire,  

              - les conclusions de M. Nicolas Agnoux, rapporteur public ;

              La parole ayant été donnée, après les conclusions, à la SARL Le Prado - Gilbert, avocat de M. B... ;
Considérant ce qui suit : 

              1. Il ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés que M. B..., qui appartenait au corps d'encadrement et d'application du personnel de surveillance de l'administration pénitentiaire, a été condamné à une peine d'emprisonnement avec sursis assortie d'une peine complémentaire de deux ans d'interdiction d'exercer la fonction de surveillant pénitentiaire par un arrêt, devenu définitif, de la cour d'appel de Douai du 23 mai 2022. Le garde des sceaux, ministre de la justice a, à la suite de cette condamnation, radié l'intéressé des cadres à compter du 23 mai 2022, par un arrêté du 14 septembre 2022 dont le juge des référés du tribunal administratif de Lille a suspendu l'exécution, à la demande de M. B..., par une ordonnance du 13 décembre 2022 prise sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative. Le garde des sceaux, ministre de la justice se pourvoit en cassation contre cette ordonnance.  

              2. Aux termes de l'article L. 521-1 du code de justice administrative : " Quand une décision administrative, même de rejet, fait l'objet d'une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d'une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l'exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l'urgence le justifie et qu'il est fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision ".

              3. Lorsqu'un agent public a été condamné pénalement à une peine complémentaire d'interdiction d'exercer, à titre définitif ou temporaire, les fonctions dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercice desquelles l'infraction a été commise, il appartient à l'autorité administrative de tirer les conséquences nécessaires de cette condamnation. Cette autorité est tenue de prononcer sa radiation des cadres lorsque l'intéressé ne pourrait être affecté à un nouvel emploi correspondant à son grade, sans méconnaître l'étendue de l'interdiction d'exercice prononcée par le juge pénal. 

              4. Aux termes de l'article 3 du décret du 14 avril 2006 portant statut particulier des corps du personnel de surveillance de l'administration pénitentiaire : " Les membres du corps d'encadrement et d'application du personnel de surveillance de l'administration pénitentiaire participent à l'exécution des décisions et sentences pénales et au maintien de la sécurité publique. / Ils maintiennent l'ordre et la discipline, assurent la garde et la surveillance de la population pénale et participent aux modalités d'exécution de la peine et aux actions préparant la réinsertion des personnes placées sous main de justice. / (...) / Les membres du corps d'encadrement et d'application du personnel de surveillance ont vocation à être affectés au sein des établissements pénitentiaires. Ils peuvent également être affectés dans tout autre service ou établissement public relevant de l'administration pénitentiaire et à l'administration centrale du ministère de la justice ". Ces dispositions, qui prévoient que les missions des membres du corps d'application du personnel de surveillance pénitentiaire énumérées au premier alinéa peuvent être exercées non seulement dans les établissements pénitentiaires, mais également dans un autre service ou établissement de l'administration pénitentiaire ainsi qu'à l'administration centrale, définissent ainsi de manière exhaustive la fonction de surveillant pénitentiaire.

              5. Il ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés que les faits de violence sur la personne d'un détenu, n'ayant pas entraîné une incapacité totale de travail supérieure à huit jours, à l'origine de la condamnation pénale assortie de la peine complémentaire mentionnée au point 1, ont été commis par M. B... dans le cadre des fonctions de surveillant pénitentiaire qu'il exerçait, en qualité de surveillant et surveillant brigadier, qui est l'un des grades du corps des personnels d'encadrement et d'application du personnel de surveillance de l'administration pénitentiaire, à la maison d'arrêt de Sequedin (Nord). Pour ordonner la suspension de l'exécution de la mesure de radiation des cadres prononcée par l'arrêté du 14 septembre 2022 du garde des sceaux, ministre de la justice, le juge des référés du tribunal administratif de Lille, après avoir regardé la condition d'urgence comme satisfaite, a retenu qu'était de nature à faire naître un doute sérieux sur la légalité de l'arrêté contesté le moyen tiré de ce que l'interdiction qui lui a été faite d'exercer la fonction de surveillant pénitentiaire pour une durée de deux ans, qui n'est pas une interdiction d'exercer tout emploi public, n'impliquait pas nécessairement sa radiation des cadres dès lors qu'en application des dispositions de l'article 3 du décret du 14 avril 2006, il aurait pu être affecté à l'administration centrale du ministère de la justice.

              6. Il résulte de ce qui a été dit au point 3 que, compte tenu de la peine complémentaire de deux ans d'interdiction d'exercer la fonction de surveillant pénitentiaire prononcée à l'encontre de M. B... et des missions qui peuvent être confiées aux membres  du corps d'encadrement et d'application du personnel de surveillance de l'administration pénitentiaire, en vertu de l'article 3 du décret du 14 avril 2006 cité ci-dessus, le garde des sceaux, ministre de la justice ne pouvait l'affecter dans aucun emploi correspondant à son grade et devait le radier des cadres. Dès lors, en prononçant la suspension de la mesure de radiation pour le motif mentionné au point 5, le juge des référés du tribunal administratif de Lille a entaché son ordonnance d'une erreur de droit. Il suit de là que le garde des sceaux, ministre de la justice est fondé à demander l'annulation de l'ordonnance qu'il attaque.

              7. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de régler l'affaire au titre de la procédure de référé et de statuer sur la demande de suspension présentée par M. B..., en application des dispositions de l'article L. 821-2 du code de justice administrative.

              8. Il résulte de ce qui a été dit au point 6 que le moyen tiré de ce que, ayant été condamné à une interdiction d'exercer la fonction de surveillant pénitentiaire et non d'exercer tout emploi public, le requérant aurait pu ne pas être radié des cadres mais affecté à l'administration centrale du ministère de la justice n'est pas de nature à créer un doute sérieux quant à la légalité de l'arrêté litigieux. Les moyens tirés de l'insuffisance de motivation et de l'absence de base légale de cet arrêté ainsi que de la méconnaissance par l'administration de son obligation de reclassement ne sont pas non plus, en l'état de l'instruction et eu égard à l'office du juge des référés, de nature à créer un tel doute. 

              9. Il résulte de ce qui précède, et sans qu'il soit besoin de se prononcer sur la condition tenant à l'urgence, que M. B... n'est pas fondé à demander, sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative, la suspension de l'exécution de l'arrêté du 14 septembre 2022 par lequel le garde des sceaux, ministre de la justice l'a radié des cadres. 

              10. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'une somme soit mise, à ce titre, à la charge de l'Etat qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante.
D E C I D E :

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Article 1er : L'ordonnance du 13 décembre 2022 du juge des référés du tribunal administratif de Lille est annulée. 

Article 2 : La demande présentée par M. B... devant le juge des référés du tribunal administratif de Lille est rejetée. 

Article 3 : Les conclusions présentées par M. B... sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : La présente décision sera notifiée au garde des sceaux, ministre de la justice et à M. A... B....

              Délibéré à l'issue de la séance du 16 juin 2023 où siégeaient : Mme Christine Maugüé, présidente adjointe de la section du contentieux, présidant ; Mme Isabelle de Silva, M. Jean-Philippe Mochon, présidents de chambre ; Mme Sophie-Caroline de Margerie, Mme Suzanne von Coester, Mme Fabienne Lambolez, M. Olivier Yeznikian, M. Cyril Roger-Lacan, conseillers d'Etat et Mme Catherine Moreau, conseillère d'Etat en service extraordinaire-rapporteure. 

              Rendu le 10 juillet 2023.

                                  La présidente : 

                                  Signé : Mme Christine Maugüé

 La rapporteure :

Signé : Mme Catherine Moreau

                                  La secrétaire :

                                  Signé : Mme Valérie Peyrisse
[RJ1] Rappr., s’agissant d’un cadre dirigeant d’une chambre des métiers et de l’artisanat ne pouvant être reclassé, CE, 10 décembre 2020, Chambre des métiers et de l'artisanat des Vosges, n° 437034, T. pp. 640-805-814.