Vu le pourvoi, enregistré le 11 juillet 2011 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présenté pour la société France Telecom, dont le siège est 6, place d'Alleray à Paris (75015), venant aux droits de la société Compagnie Générale des Communications (COGECOM) ; la société France Telecom demande au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler l'arrêt n°10VE00385 du 3 mai 2011 de la cour administrative d'appel de Versailles statuant sur sa requête dirigée contre le jugement n° 0503295 du 2 juin 2009 par lequel le tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté le surplus des conclusions de sa demande tendant à la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée auxquels elle été assujettie au titre de la période couvrant les années 1998 et 1999 en tant que, par cet arrêt, la cour a, en premier lieu, refusé la déduction de la taxe sur la valeur ajoutée ayant grevé les dépenses exposées dans le cadre d'actions judiciaires menées contre la société Deutsche Telekom, en deuxième lieu, refusé la déduction de la taxe ayant grevé les dépenses exposées à l'occasion de la cession des titres de la société Havas et, enfin, limité l'application du prorata général de déduction de la taxe sur la valeur ajoutée aux frais d'acquisition de titres de la société NTL ;

              2°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 12 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du Code de justice administrative ;

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu la sixième directive 77/388 du Conseil des Communautés européennes du 17 mai 1977 modifiée ;

              Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

              Vu le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de Mme Séverine Larere, Maître des Requêtes,  

              - les conclusions de M. Frédéric Aladjidi, rapporteur public ;

              La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Delaporte, Briard, Trichet, avocat de la société France Telecom ;
1. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que la société Cogecom, société holding ayant pour activité principale la détention des titres de la société France Telecom, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur la période du 1er janvier 1998 au 31 décembre 1999, à l'issue de laquelle l'administration lui a notifié des rappels de taxe sur la valeur ajoutée ; que, par une réclamation du 13 février 2004, elle a contesté ces rappels ainsi que les pénalités correspondantes et a également demandé le dégrèvement d'une fraction des droits de taxe dont elle s'était primitivement acquittée ; que la société France Telecom, qui vient à ses droits et obligations, se pourvoit en cassation contre l'arrêt de la cour administrative d'appel de Versailles du 3 mai 2011 en tant qu'après avoir annulé partiellement le jugement du tribunal administratif de Cergy-Pontoise du 2 juin 2009 et lui avoir accordé une décharge partielle, il a rejeté le surplus des conclusions de sa requête ;

              Sur la déduction de la taxe sur la valeur ajoutée ayant grevé les dépenses relatives à des poursuites judiciaires engagées contre la société Deutsche Telekom :

              2. Considérant qu'aux termes du 1 du I de l'article 271 du code général des impôts : " La taxe sur la valeur ajoutée qui a grevé les éléments du prix d'une opération imposable est déductible de la taxe à la valeur ajoutée applicable à cette opération " ; qu'il résulte de ces dispositions, interprétées à la lumière des paragraphes 1 et 2 et 3 et 5 de l'article 17 de la sixième directive du 17 mai 1977, que l'existence d'un lien direct et immédiat entre une opération particulière en amont et une ou plusieurs opérations en aval ouvrant droit à déduction est, en principe, nécessaire pour qu'un droit à déduction de la taxe sur la valeur ajoutée en amont soit reconnu à l'assujetti et pour déterminer l'étendue d'un tel droit ; que le droit à déduction de la taxe sur la valeur ajoutée grevant l'acquisition de biens ou de services en amont suppose que les dépenses effectuées pour acquérir ceux-ci fassent partie des éléments constitutifs du prix des opérations taxées en aval ouvrant droit à déduction ; qu'en l'absence d'un tel lien, un assujetti est toutefois fondé à déduire la taxe sur la valeur ajoutée ayant grevé des biens et services en amont lorsque les dépenses liées à l'acquisition de ces biens et services font partie de ses frais généraux et sont, en tant que telles, des éléments constitutifs du prix des biens produits ou des services fournis par cet assujetti ;

              3. Considérant que les dépenses exposées par une société holding pour renforcer sa prise de participation dans une filiale ou participer à l'augmentation de capital de celle-ci peuvent être regardées comme faisant partie de ses frais généraux et entretiennent ainsi, en principe, un lien direct et immédiat avec l'ensemble de son activité économique ; qu'il en va ainsi pour les dépenses exposées en vue seulement de conserver une participation si ces dépenses ne se rattachent pas à une activité purement patrimoniale de gestion de titres mais peuvent être imputées à l'activité économique de la holding ;

              4. Considérant que si, à l'appui de ses conclusions tendant à la déduction de la taxe sur la valeur ajoutée ayant grevé des dépenses relatives à des actions judiciaires menées par la société Cogecom contre la société Deutsche Telekom, la société France Telecom a fait valoir devant la cour que l'objectif des actions engagées était " de tenter d'exclure Deutsche Telekom de la société commune Deutsche Telekom - France Telecom GmbH... et de récupérer le contrôle unique de la société commune ", elle a expressément indiqué dans sa requête d'appel que la taxe sur la valeur ajoutée litigieuse concernait des frais de procédure supportés par Cogecom " afin de préserver ses droits en tant qu'actionnaire à 50 % de la société commune " ; que, par suite, la cour n'a pas entaché son arrêt de dénaturation en relevant que la société Cogecom avait engagé les actions judiciaires en cause afin de conserver ses droits en tant qu'actionnaire à hauteur de 50 % des parts sociales de la société commune et, ainsi, de préserver la participation que la société France Telecom GmbH détenait, à hauteur de 43 %, dans la société de droit italien Wind ; que, faute pour la société Cogecom d'avoir apporté devant les juges du fond le moindre élément de nature à établir qu'elle aurait exercé une activité économique avec la société commune ou avec la société de droit italien, la cour a exactement qualifié les faits qui lui étaient soumis en jugeant que les dépenses ainsi exposées répondaient  à un objectif patrimonial et elle a pu en déduire, sans commettre d'erreur de droit, que la demande de la société tendant à la déduction de la taxe sur la valeur ajoutée ayant grevé ces dépenses devait être rejetée ;

              Sur la déductibilité de la taxe sur la valeur ajoutée ayant grevé les frais exposés à l'occasion de la cession des titres de la société Havas :

              5. Considérant que, lorsqu'une société holding, qui se livre à une activité économique à raison de laquelle elle est assujettie à la taxe sur la valeur ajoutée, envisage de céder tout ou partie des titres de la participation qu'elle détient dans une filiale et expose à cette fin des dépenses en vue de préparer cette cession, elle est en droit, sous réserve de produire des pièces justificatives, de déduire la taxe sur la valeur ajoutée ayant grevé ces dépenses, qui sont réputées faire partie de ses frais généraux et se rattacher aux éléments constitutifs du prix des opérations relevant de cette activité économique ; qu'il en va ainsi lorsque l'opération de cession des titres ne se réalise pas ; que, lorsque cette cession est intervenue, que cette opération soit en dehors du champ d'application de la taxe sur la valeur ajoutée ou dans le champ mais exonérée, l'administration est toutefois fondée à remettre en cause la déductibilité de la taxe ayant grevé de telles dépenses quand, compte tenu des éléments portés à sa connaissance et au vu des pièces qu'il appartient le cas échéant à la société qui les détient de produire, elle établit que cette opération a revêtu un caractère patrimonial dès lors que le produit de cette cession a été distribué, quelles que soient les modalités de cette distribution, ou que, en l'absence d'éléments contraires produits par la société, ces dépenses ont été incorporées dans le prix de cession des titres ; 

              6. Considérant que la circonstance que les titres cédés soient des titres cotés est sans incidence sur l'obligation qu'a, en tout état de cause, la société de justifier que les dépenses exposées en vue de préparer cette cession n'ont pas été incorporées dans le prix de cession ; qu'elle seule est en effet en mesure de démontrer que le prix convenu de cession correspond à la cotation des titres ; que, par suite, en relevant que l'administration avait soutenu, sans être sérieusement contredite, que la société Cogecom n'avait apporté aucun élément permettant de justifier que les dépenses qu'elle avait exposées dans le cadre de la cession de titres de la société Havas, à supposer qu'elles aient été exposées en vue de préparer cette cession, n'avaient pas été incorporées dans le prix de cession des titres et en en déduisant que l'administration était fondée à remettre en cause la déductibilité de la taxe ayant grevé ces dépenses, la cour n'a pas commis d'erreur de droit au regard des règles de dévolution et d'administration de la preuve rappelées ci-dessus ; 

              Sur la déduction de la taxe sur la valeur ajoutée ayant grevé les " charges mixtes " au titre des années 1998 et 1999 :

              7. Considérant qu'aux termes de l'article 207 bis de l'annexe II au code général des impôts alors en vigueur : " 1. a) Un redevable qui réalise des opérations situées hors du champ d'application de la taxe sur la valeur ajoutée et des opérations imposables à la taxe sur la valeur ajoutée doit, pour opérer la déduction de la taxe sur la valeur ajoutée afférente à ses dépenses, procéder préalablement à l'affectation de ces dépenses en fonction de leur utilisation, totale ou partielle, pour la réalisation de chacune de ces deux catégories d'opérations. / b) La taxe sur la valeur ajoutée qui a grevé les biens ou les services utilisés exclusivement pour des opérations situées hors du champ d'application de la taxe sur la valeur ajoutée n'est pas déductible. / c) La taxe sur la valeur ajoutée qui a grevé les biens ou les services utilisés exclusivement pour des opérations imposables à la taxe sur la valeur ajoutée est déductible dans les conditions prévues aux articles 205 à 242 B. / d) La taxe sur la valeur ajoutée qui a grevé les biens ou les services utilisés concurremment pour la réalisation d'opérations imposables en vertu des articles 256 et suivants du code général des impôts et pour la réalisation d'opérations situées hors du champ d'application de la taxe sur la valeur ajoutée n'est déductible, dans les conditions prévues aux articles 205 à 242 B, qu'en proportion de l'utilisation de ces biens et services pour la réalisation d'opérations imposables. / Pour le calcul de cette proportion, les redevables peuvent appliquer une clef de répartition commune à l'ensemble des dépenses concernées, à condition de pouvoir la justifier.( ...) " ; que l'article 219 de la même annexe, alors en vigueur, prévoyait, par ailleurs, que : " Les assujettis qui ne réalisent pas exclusivement des opérations ouvrant droit à déduction sont autorisés à déduire la taxe sur la valeur ajoutée qui a grevé ces mêmes biens et services dans les limites ci-après : / a. Lorsque ces biens et services concourent exclusivement à la réalisation d'opérations ouvrant droit à déduction, la taxe qui les a grevés est déductible ; / b. Lorsqu'ils concourent exclusivement à la réalisation d'opérations n'ouvrant pas droit à déduction, la taxe qui les a grevés n'est pas déductible ; / c. Lorsque leur utilisation aboutit concurremment à la réalisation d'opérations dont les unes ouvrent droit à déduction et les autres n'ouvrent pas droit à déduction, une fraction de la taxe qui les a grevés est déductible. Cette fraction est déterminée dans les conditions prévues aux articles 212 à 214. " ; que l'article 212 de la même annexe, dans sa rédaction alors en vigueur, disposait : " 1. Les redevables qui, dans le cadre de leurs activités situées dans le champ d'application de la taxe sur la valeur ajoutée, ne réalisent pas exclusivement des opérations ouvrant droit à déduction sont autorisés à déduire une fraction de la taxe sur la valeur ajoutée qui a grevé les biens constituant des immobilisations utilisées pour effectuer ces activités. / Cette fraction est égale au montant de la taxe déductible obtenu, après application, le cas échéant, des dispositions de l'article 207 bis, multiplié par le rapport existant entre : / a) Au numérateur, le montant total annuel du chiffre d'affaires, taxe sur la valeur ajoutée exclue, afférent aux opérations ouvrant droit à déduction y compris les subventions directement liées au prix de ces opérations ; / b) Au dénominateur, le montant total annuel du chiffre d'affaires, taxe sur la valeur ajoutée exclue, afférent aux opérations figurant au numérateur ainsi qu'aux opérations qui n'ouvrent pas droit à déduction, et de l'ensemble des subventions, y compris celles qui ne sont pas directement liées au prix de ces opérations. " ;

              8. Considérant que, devant les juges du fond, la société France Telecom soutenait, d'une part, que les dépenses que la société Cogecom avait initialement affectées à ses activités situées, respectivement, dans le champ et hors du champ de la taxe sur la valeur ajoutée au moyen d'une clé de répartition devaient, en réalité, être regardées comme des frais généraux entretenant un lien direct et immédiat avec l'ensemble de son activité économique et qu'en conséquence la taxe ayant grevé ces dépenses devait être déduite selon le prorata général de déduction prévu à l'article 212 de l'annexe II au code général des impôts précité et, d'autre part, que ce prorata général de déduction devait être calculé abstraction faite des revenus de prêts accordés à ses filiales, dès lors que ces revenus constituaient des produits financiers accessoires ; que la cour a admis, conformément à l'argumentation de la société, que le prorata de déduction de la taxe sur la valeur ajoutée devait être porté à 67 % pour 1998 et à 99 % pour l'année 1999 ; qu'elle a toutefois limité l'application de ce prorata à la taxe ayant grevé les frais d'acquisition de titres de la société américaine NTL ; qu'en ce qui concerne la taxe ayant grevé les charges initialement regardées par la société Cogecom comme " mixtes ", elle a rejeté les conclusions de la société au motif qu'elle ne justifiait pas, par des éléments suffisamment probants, de la pertinence de la clef de répartition qui avait été retenue, alors que son activité de gestion de titres revêtait un caractère prépondérant ; qu'en statuant ainsi, alors que la société contestait l'application de cette clé de répartition et réclamait, en tout état de cause, l'application du prorata général de déduction à la fraction de dépenses pouvant être regardée comme affectée à la partie de son activité située dans le champ de la taxe sur la valeur ajoutée, la cour s'est méprise sur la portée des conclusions dont elle était saisie et a insuffisamment motivé son arrêt ;

              9. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société France Telecom est seulement fondée à demander l'annulation de l'arrêt attaqué en tant qu'il statue sur les conclusions de sa requête relatives à la déductibilité de la taxe sur la valeur ajoutée ayant grevé les dépenses " mixtes " ; 

              10. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre une somme de 3 000 euros à la charge de l'Etat au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
D E C I D E :

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Article 1er : L'arrêt de la cour administrative d'appel de Versailles du 3 mai 2011 est annulé en tant qu'il rejette les conclusions de la requête de la société France Telecom relatives à la déduction de la taxe sur la valeur ajoutée ayant grevé des charges " mixtes " engagées au titre des exercices 1998 et 1999.

Article 2 : L'affaire est renvoyée, dans la mesure de la cassation prononcée à l'article 1er, à la cour administrative d'appel de Versailles.

Article 3 : L'Etat versera une somme de 3 000 euros à la société France Telecom au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le surplus des conclusions du pourvoi de la société France Telecom est rejeté.

Article 5 : La présente décision sera notifiée à la société France Telecom  et au ministre de l'économie et des finances.
[RJ1] Rappr. CE, 23 décembre 2010, Société Pfizer holding France, n° 307698, p. 519.