Vu la procédure suivante :

      Procédure contentieuse antérieure :

      Par une requête et un mémoire, enregistrés les 3 juillet 2018 et 31 octobre 2018, la société MTOI a demandé au tribunal administratif de La Réunion de prononcer la décharge en droits et pénalités des rappels de taxe sur la valeur ajoutée au titre de la période du 1er janvier 2014 au 31 décembre 2016 et des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés au titre des années 2014, 2015 et 2016.

      Par un jugement n° 1800594 du 2 février 2021, le tribunal administratif de La Réunion a rejeté sa demande.

      Procédure devant la cour :

      Par une requête, enregistrée 20 avril 2021, la société à responsabilité limitée (SARL) A... Travaux Océan Indien (MTOI), représentée par Me Hoarau, demande à la cour :

      1°) d'annuler le jugement n° 1800594 du 2 février 2021 du tribunal administratif de La Réunion ;

      2°) de prononcer la décharge en droits et pénalités des rappels de taxe sur la valeur ajoutée au titre de la période du 1er janvier 2014 au 31 décembre 2016 et des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés au titre des années 2014, 2015 et 2016 ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - des anomalies ont entaché le débat oral et contradictoire ; le contrôle a été conduit en accéléré pour faire échec à la prescription imminente de l'année 2014 et au début des congés des entreprises du BTP au 15 décembre 2017 ; elle a découvert, en lisant la proposition de rectifications, que le 14 décembre 2017 correspondait à la réunion de synthèse, qui relève d'un dialogue minimaliste ; le débat oral et contradictoire a été insuffisant ; 

       - elle a été victime d'une démarche déloyale l'empêchant de présenter ses observations ; elle sollicite la production de l'enveloppe (et de son contenu) présumée retournée au service des finances publiques, qui constitue la seule preuve de la mise à disposition de la proposition de rectifications du 21 décembre 2017 ; 

       - le tableau des charges rejetées ne précise pas le fondement, en fait et en droit, de chacune des réintégrations, celles-ci étant reprises globalement par année ; il en résulte un défaut de motivation au regard des dispositions de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales ; 

       Sur les frais de véhicules : 

       - les véhicules ont été utilisés dans le cadre de son activité pour les visites de chantiers et l'accomplissement de formalités administratives ; ils représentent un total de 6 000 à 10 000 kms selon les exercices pour les trois personnes concernées ; 

       Sur les fausses factures présumées :

       - les remises en cause démontrent leur caractère très imprécis et dépourvu de fiabilité, conséquence logique d'un contrôle réalisé dans la précipitation ; la facture Ranaivo J. Claude Services rejetée en 2016 pour 1 800 euros correspond à une facture de 2014 comptabilisée sur cet exercice ; les travaux de rénovation ont concerné le dépôt situé à Bois Rouge Saint Paul qui, à terme, deviendra le site principal ; la facture BTMC de 7 200 euros rejetée au titre de 2014 n'a jamais été comptabilisée ; deux factures rejetées en 2016 (DMD Dobaria pour 12 352,94 euros et Peinture Service Réunion pour 27 837,42 euros) ont été extournées sur l'exercice clos en 2017, les prestations prévues n'ayant au final pas été exécutées ; ces factures n'ont pas été comptabilisées en charges mais en immobilisations et n'ont pas à être réintégrées dans les résultats 2016 ; elles devraient au surplus être supprimées du résultat 2017 ; 

       Sur les dotations aux amortissements : 

       - lors du constat réalisé par le vérificateur, au cours de son intervention inopinée du 21 novembre 2017, a été relevée la présence de la remorque porte engin inscrite à l'actif pour 13 000 euros et la benne acquise auprès de groupe Ouest Concassage pour 26 705 euros ; 

       - elle conteste les pénalités mises à sa charge ; le tribunal a commis une erreur de droit en retenant la motivation de l'administration. 

       Par un mémoire en défense, enregistré le 25 octobre 2021, le ministre de l'économie, des finances et de la relance conclut au rejet de la requête.

       Il fait valoir que :

       - les conclusions tendant à la décharge d'impositions procédant d'autres chefs de redressement que ceux relatifs aux frais de véhicule, charges fictives et amortissements injustifiés sont irrecevables, en ce qu'elles ne contiennent l'exposé d'aucun moyen de nature à contester leur principe ou leur quantum ; 

       - les moyens soulevés par la société MTOI ne sont pas fondés.

       Par ordonnance du 1er décembre 2022, la clôture d'instruction a été fixée au 1er février 2023 à 12 heures. 

       Vu :

       - les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; 

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Bénédicte Martin,

       - et les conclusions de Mme Cécile Cabanne, rapporteure publique.

       Considérant ce qui suit :

       1. La société à responsabilité limitée MTOI, qui exerce une activité de terrassement, transport et travaux publics, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité en matière de taxe sur la valeur ajoutée (TVA) et d'impôt sur les sociétés portant sur la période du 1er janvier 2014 au 31 décembre 2016. A l'issue de ce contrôle, effectué selon la procédure de redressement contradictoire, l'administration a procédé à des rappels de TVA et de suppléments d'impôt sur les sociétés pour un montant total de 383 607 euros, en droits et pénalités, aux motifs de charges non déductibles, de charges comptabilisées deux fois et de l'absence de justifications de dotations aux amortissements. La réclamation contentieuse formée le 23 avril 2018 a été rejetée le 5 juin 2018. La société MTOI relève appel du jugement du 2 février 2021 par lequel le tribunal administratif de La Réunion a rejeté sa demande tendant à la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée et des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés au titre des années 2014, 2015 et 2016. 

       Sur la régularité de la procédure d'imposition : 

       2. En premier lieu, aux termes de l'article L. 13 du livre des procédures fiscales : " I. Les agents de l'administration des impôts vérifient sur place, en suivant les règles prévues par le présent livre, la comptabilité des contribuables astreints à tenir et à présenter des documents comptables. (...) ". Dans le cas où la vérification de la comptabilité d'une entreprise a été effectuée, soit, comme il est de règle, dans ses locaux, soit, si son dirigeant ou représentant l'a expressément demandé, dans les locaux du comptable où sont déposés les documents comptables, c'est au contribuable qui allègue que les opérations de vérification ont été conduites sans qu'il ait eu la possibilité d'avoir un débat oral et contradictoire avec le vérificateur de justifier que ce dernier se serait refusé à un tel débat. 

       3. Il résulte de l'instruction que la vérification de comptabilité dont la société MTOI a fait l'objet au titre des années en litige s'est déroulée dans les locaux de l'entreprise, du 5 au 14 décembre 2017. D'une part, aucune disposition législative ou réglementaire n'impartit une durée minimale pour le déroulement des opérations de vérification ni n'impose que celles-ci ne soient pas menées simultanément à un éventuel examen de la situation fiscale personnelle du dirigeant ou à la vérification de comptabilité de son entreprise individuelle. D'autre part, la société appelante s'est vue remettre, par le biais de son dirigeant, un avis de vérification de comptabilité en date du 21 novembre 2017. Son représentant, M. A... a, dès le lendemain, sollicité le report de l'intervention au 8 décembre 2017, laquelle a pu finalement, après plusieurs échanges de courriers et de courriels, débuter le 5 décembre 2017, en sa présence et celle de sa collaboratrice. Le vérificateur a effectué trois autres interventions les 8, 12 et 14 décembre 2017, cette date marquant la fin des opérations sur place, qui se sont conclues par une réunion de synthèse, en présence de son dirigeant. La société MTOI ne démontre ni même n'allègue que le vérificateur se serait opposé à tout échange de vue avec elle et, en se bornant à soutenir que la brièveté du contrôle ne lui aurait pas permis d'aborder les obligations comptables et l'ensemble des éléments retenus par le service pour établir les impositions contestées, n'établit pas qu'elle n'aurait pas bénéficié d'un débat oral et contradictoire avec le vérificateur. Par suite, le moyen tiré de la méconnaissance de cette garantie doit être écarté. 

       4. En deuxième lieu, aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales : " L'administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation (...) ". Les rectifications doivent être notifiées au contribuable. En cas de contestation sur ce point, il incombe à l'administration fiscale d'établir qu'une telle notification a été régulièrement adressée au contribuable et, lorsque le pli contenant cette notification a été renvoyé par le service postal au service expéditeur, de justifier de la régularité des opérations de présentation à l'adresse du destinataire. La preuve qui lui incombe ainsi peut résulter soit des mentions précises, claires et concordantes figurant sur les documents, le cas échéant électroniques, remis à l'expéditeur conformément à la règlementation postale soit, à défaut, d'une attestation de l'administration postale ou d'autres éléments de preuve établissant la délivrance par le préposé du service postal d'un avis de passage prévenant le destinataire de ce que le pli est à sa disposition au bureau de poste. Compte tenu des modalités de présentation des plis recommandés prévues par la réglementation postale, doit être regardé comme portant des mentions précises, claires et concordantes suffisant à constituer la preuve d'une notification régulière le pli recommandé retourné à l'administration auquel est rattaché un volet "avis de réception" sur lequel a été apposée la date de vaine présentation du courrier et qui porte, sur l'enveloppe ou l'avis de réception, l'indication du motif pour lequel il n'a pu être remis. 

       5. La société soutient avoir été victime de déloyauté de la part de l'administration fiscale, dès lors que la proposition de rectification en date du 21 décembre 2017 lui a été adressée au cours d'une période de fermeture des locaux, du 15 décembre 2017 au 13 janvier 2018. Toutefois, l'administration fiscale établit que le pli recommandé contenant la proposition de rectification, expédié à l'adresse exacte du siège de la société, a été retourné à l'administration, accompagné d'un avis de réception comportant la mention : " Présenté le 26/12 ". En outre, l'enveloppe du pli recommandé était revêtue d'une étiquette portant la mention : " pli avisé et non réclamé ". Compte tenu de ces mentions précises, claires et concordantes, la proposition de rectification doit être regardée comme ayant été régulièrement notifiée à la société requérante. Cette dernière, à qui il incombait de prendre toutes les dispositions utiles pour recevoir son courrier, ne peut valablement se prévaloir de ce que l'administration fiscale aurait manqué à son devoir de loyauté. Par suite, le moyen doit être écarté.

       6. En troisième lieu, il résulte des dispositions précitées de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales que, pour être régulière, une proposition de rectification doit comporter, outre la désignation de l'impôt concerné, de l'année d'imposition et de la base des redressements, ceux des motifs pour lesquels l'administration entend se fonder pour justifier les redressements envisagés qui sont nécessaires pour permettre au contribuable de formuler utilement ses observations.

       7. Il résulte de l'instruction que la proposition de rectification du 21 décembre 2017 comporte la désignation des impositions concernées, des années d'imposition et de la base d'imposition, en droit et en fait. Contrairement à ce qu'affirme la requérante, elle mentionne, après avoir rejeté la comptabilité au titre des exercices clos en 2014, 2015 et 2016, de manière suffisamment précise, la nature des charges rejetées pour ne pas avoir été engagées dans l'intérêt de l'entreprise, relatives aux loyers non déductibles, au transport d'un tractopelle, et aux dépenses à caractère personnel. Elle liste aussi les charges comptabilisées deux fois ou relevant de fausses factures, ainsi que les dotations aux amortissements non justifiées. Ces mentions ont été de nature à permettre à la société MTOI de formuler utilement ses observations, ainsi qu'elle l'a d'ailleurs fait par réclamation du 23 avril 2018. Par suite, le moyen tiré de l'insuffisante motivation de la proposition de rectification ne peut qu'être écarté comme manquant en fait. 

       Sur le bien-fondé des impositions : 

       8. Aux termes du 1 de l'article 39 du code général des impôts, applicable à l'impôt sur les sociétés en vertu de l'article 209 du même code : " Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant (...) notamment:/ 1° Les frais généraux de toute nature (...)/2° (...) les amortissements réellement effectués par l'entreprise, dans la limite de ceux qui sont généralement admis d'après les usages de chaque nature d'industrie, de commerce ou d'exploitation et compte tenu des dispositions de l'article 39 A, sous réserve des dispositions de l'article 39 B. 5. Sont également déductibles les dépenses suivantes : / (...) c. Les dépenses et charges afférentes aux véhicules et autres biens dont elles peuvent disposer en dehors des locaux professionnels (...) ". Si, en vertu des règles gouvernant l'attribution de la charge de la preuve devant le juge administratif, applicables sauf loi contraire, il incombe, en principe, à chaque partie d'établir les faits qu'elle invoque au soutien de ses prétentions, les éléments de preuve qu'une partie est seule en mesure de détenir ne sauraient être réclamés qu'à celle-ci. Il appartient, dès lors, au contribuable, pour l'application des dispositions précitées du code général des impôts, de justifier tant du montant des créances de tiers, amortissements, provisions et charges qu'il entend déduire du bénéfice net défini à l'article 38 du code général des impôts que de la correction de leur inscription en comptabilité, c'est-à-dire du principe même de leur déductibilité. Le contribuable apporte cette justification par la production de tous éléments suffisamment précis portant sur la nature de la charge en cause, ainsi que sur l'existence et la valeur de la contrepartie qu'il en a retirée. Dans l'hypothèse où le contribuable s'acquitte de cette obligation, il incombe ensuite au service, s'il s'y croit fondé, d'apporter la preuve de ce que la charge en cause n'est pas déductible par nature, qu'elle est dépourvue de contrepartie, qu'elle a une contrepartie dépourvue d'intérêt pour le contribuable ou que la rémunération de cette contrepartie est excessive.

       9. Il résulte de l'instruction que le vérificateur a rejeté la comptabilité de la société appelante au titre des trois années vérifiées, en raison des graves irrégularités constatées, aux motifs de dépenses prises en charge sans rapport avec l'activité, de factures non conformes, et de l'absence de justifications et des doublons.

       10. En premier lieu, il résulte de l'instruction que la société MTOI a porté dans ses charges, des frais de véhicules, à hauteur de 6 343 euros en 2014, 3 620 euros en 2015 et 4 882 euros en 2016. Si la société requérante soutient que ces véhicules ont été utilisés dans le cadre de son activité pour les visites de chantiers et l'accomplissement de formalités administratives par le gérant et des membres de sa famille, salariés de l'entreprise, elle n'établit ni que les différents véhicules de marque BMW, Audi, Mercedes, Renault Seat, Peugeot ou Iveco n'auraient pas été utilisés, au cours des années contrôlées, pour des déplacements privés, ni que le vérificateur aurait fait une évaluation exagérée de l'avantage en nature. 

       11. En deuxième lieu, la société MTOI a comptabilisé au titre des exercices contrôlés des factures en charges, lesquelles ont été rejetées par l'administration, au cours de la vérification de comptabilité aux motifs, à la suite de l'exercice du droit de communication auprès des fournisseurs et des organismes bancaires de La Réunion, de l'absence d'éléments précis et probants attestant de la réalité des prestations ou achats effectués. L'exploitation des informations ainsi recueillies a révélé que les entreprises consultées n'avaient plus d'activité depuis plusieurs années, d'autres ne connaissaient ni l'entreprise, ni son gérant, ou ne disposaient pas du matériel qu'elles étaient réputées avoir utilisé. Des incohérences ont également été constatées dans la facturation, soit qu'elle comportait des coordonnées erronées, soit qu'elle ne correspondait pas à des travaux réalisés, soit enfin que certains de ses montants avaient fait l'objet de chèques encaissés par des membres de la famille ou de proches du gérant. La société requérante, qui se borne à faire valoir des erreurs qu'aurait commises l'administration, ne remet pas utilement en cause les constats effectués par elle. Dans ces conditions, c'est à bon droit que l'administration a contesté le droit à déduction des bénéfices de la société MTOI des charges correspondant à des factures de fournisseurs pour des montants respectifs de 227 650 euros en 2014, 80 167 euros en 2015 et 143 909 euros en 2016. 

       12. En troisième lieu, il résulte de l'instruction que la société MTOI a inscrit dans sa comptabilité en immobilisation une remorque immatriculée n° 11-ALW-974 d'un montant de 13 000 euros, facturée le 29 avril 2016 et une benne acquise auprès de la société Groupe Ouest Concassage pour un montant de 26 705 euros, facturé le 30 novembre 2016. L'administration a remis en cause ces dotations, sur le fondement du 2° du 1 de l'article 39 du code général des impôts, au motif que la société MTOI n'a pas justifié de la date d'entrée de ces véhicules dans son patrimoine et de leur valorisation. Si la société produit à l'appel comme en première instance la facture de la société Saminadin lui ayant vendu la remorque, le document ne comporte pas le numéro d'identification du vendeur, ni les références précises du matériel. Les pièces produites relatives à la benne comportent des incohérences entre la date de facturation et la date de transfert de propriété portée sur la carte grise. Enfin, la société appelante ne démontre pas avoir payé ces matériels, ni leur existence. Dans ces conditions, la société MTOI ne justifie pas du montant des amortissements en cause.

       Sur les pénalités :

       13. Aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : /a. 40 % en cas de manquement délibéré ; (...) /c. 80 % en cas de manœuvres frauduleuses (...). ".

       14. L'administration fait valoir que le gérant ne pouvait ignorer le paiement par la société de dépenses à caractère non professionnel et leur montant, ainsi que le caractère répétitif des faits relevés au titre des trois exercices vérifiés. Elle constate également que le fait d'établir des factures contrefaites et non justifiées pour inscrire en comptabilité et déduire du résultat imposable des charges externes et des amortissements non démontrés est de nature à révéler la volonté intentionnelle de minorer l'imposition. Ce faisant, elle apporte la preuve de l'intention de la société MTOI d'éluder l'impôt. Par suite, c'est à bon droit qu'elle a appliqué aux suppléments d'impôt sur les sociétés et aux rappels de taxe sur la valeur ajoutée les majorations de 40 % et de 80 % prévues à l'article 1729 du code général des impôts en cas de manquement délibéré et de manœuvres frauduleuses. 

       15. Il résulte de tout ce qui précède, sans qu'il soit besoin de statuer sur la fin de non-recevoir opposée en défense, que la société MTOI n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de La Réunion a rejeté sa demande. 

       Sur les frais liés à l'instance :

       16. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'a pas, dans la présente instance, la qualité de partie perdante, verse à la société MTOI la somme qu'elle réclame au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens.

        DECIDE :

Article 1er : La requête de la société MTOI est rejetée. 

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la société MTOI et au ministre de l'économie, des finances, et de la souveraineté industrielle et numérique. 

Copie en sera adressée à la direction spécialisée de contrôle fiscal sud-ouest.

Délibéré après l'audience du 30 mai 2023 à laquelle siégeaient :

Mme Bénédicte Martin, présidente,

M. Michaël Kauffmann, premier conseiller,

Mme Pauline Reynaud, première conseillère,

Rendu public par mise à disposition au greffe, le 20 juin 2023.

Le premier conseiller,

Michaël Kauffmann La présidente,

Bénédicte Martin Le greffier,

Christophe Pelletier

      La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances, et de la souveraineté industrielle et numérique en ce qui le concerne, et à tous commissaires de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt.

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N° 21BX01644