Vu le recours du MINISTRE DE L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE, enregistré le 22 janvier 2007 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat ; le MINISTRE DE L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE demande au Conseil d'Etat d'annuler l'arrêt du 21 novembre 2006 par lequel la cour administrative d'appel de Marseille, sur appel de la société Midi Asphalte Entreprise, d'une part, a annulé le jugement du 13 mai 2004 du tribunal administratif de Montpellier rejetant sa demande en décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et des pénalités correspondantes auxquelles elle a été assujettie au titre des années 1994, 1995 et 1996 ainsi que sa demande en décharge des droits complémentaires de taxe professionnelle mis à sa charge au titre des années 1995, 1996 et 1997, d'autre part, lui a accordé lesdites décharges ;

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

              Vu le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de M. Florian Blazy, Auditeur,  

              - les observations de la SCP Bachellier, Potier de la Varde, avocat de la société Midi Asphalte Entreprise, 

              - les conclusions de M. Pierre Collin, Commissaire du gouvernement ;

              Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que la SA Midi Asphalte Entreprise, après avoir repris, dans le cadre d'une cession ordonnée par le juge-commissaire le 29 avril 1994, l'activité précédemment exercée par la société Midi Asphalte SA, alors en redressement judiciaire, s'est placée sous le régime des dispositions de l'article 44 septies du code général des impôts, qui exonèrent d'impôt sur les sociétés le repreneur d'une entreprise industrielle en difficulté, et des dispositions de l'article 1464 B-I du même code qui prévoient une exonération de taxe professionnelle en faveur des entreprises satisfaisant aux mêmes conditions ; qu'à la suite d'une vérification de comptabilité portant sur les exercices clos en 1994, 1995, 1996 et 1997, la SA Midi Asphalte Entreprise s'est vue refuser le bénéfice de l'article 44 septies et de l'article 1464 B-I du code général des impôts et assigner des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés au titre des années 1994, 1995 et 1996 et des droits complémentaires de taxe professionnelle au titre des années 1995 à 1997 ; que le tribunal administratif de Montpellier, par un jugement du 13 mai 2004, a rejeté la demande de la société tendant à la décharge de ces impositions ; que, par l'arrêt dont le MINISTRE DE L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE demande l'annulation, la cour administrative d'appel de Marseille, accueillant l'appel de la société Midi Asphalte Entreprise, a annulé ce jugement et accordé la décharge des cotisations et pénalités d'impôt sur les sociétés et de taxe professionnelle en litige ;

              Considérant qu'aux termes de l'article 44 septies du code général des impôts, dans sa rédaction applicable aux années d'imposition en litige : Les sociétés créées à compter du 1er octobre 1988 pour reprendre une entreprise industrielle en difficulté (...) sont exonérées d'impôt sur les sociétés à raison des bénéfices réalisés jusqu'au terme du vingt-troisième mois suivant celui de leur création (...) ; que selon l'article 1464 B du même code, dans sa rédaction applicable aux années d'imposition en litige : I. Les entreprises créées du 1er janvier 1983 au 31 décembre 1986, soumises de plein droit ou sur option à un régime réel d'imposition de leurs résultats et répondant aux conditions prévues  à l'article 44 bis - II- 2° et 3°, et III peuvent être exonérées, dans les conditions prévues à l'article 1464 C, de la taxe professionnelle dont elles sont redevables, pour les établissements qu'elles ont créés ou repris à une entreprise en difficulté, au titre des deux années suivant celle de leur création. / Pour les entreprises créées à compter du 1er janvier 1989, l'exonération mentionnée à l'alinéa précédent s'applique aux entreprises bénéficiant des exonérations prévues aux articles 44 sexies et 44 septies (...) ; qu'ont un caractère industriel, au sens de ces articles, les entreprises exerçant une activité qui concourt directement à la fabrication ou la transformation de biens corporels mobiliers et pour laquelle le rôle des installations techniques, matériels et outillages mis en oeuvre est prépondérant ;

              Considérant que, pour reconnaître à la SA Midi Asphalte Entreprise le bénéfice des exonérations d'impôt sur les sociétés et de taxe professionnelle susmentionnées, la cour administrative d'appel de Marseille a relevé que le rôle des installations techniques, matériels et outillages était prépondérant dans l'activité de la société Midi Asphalte SA et en a déduit que la SA Midi Asphalte Entreprise devait être regardée comme ayant repris un établissement industriel en difficulté ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher également si l'activité de la société Midi Asphalte SA concourait directement à la fabrication ou la transformation de biens corporels mobiliers, la cour, qui n'a ainsi pas caractérisé l'existence d'une entreprise industrielle au sens des dispositions de l'article 44 septies et de l'article 1464 B du code général des impôts, a commis une erreur de droit ;

              Considérant qu'il résulte de ce qui précède que, sans qu'il soit besoin d'examiner l'autre moyen du recours, le MINISTRE DE L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE est fondé à demander l'annulation de l'arrêt qu'il attaque ;

              Considérant que, dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu, en application de l'article L. 821-2 du code de justice administrative, de régler l'affaire au fond ;

              Considérant, en premier lieu, qu'il résulte de l'instruction que l'activité de la société Midi Asphalte Entreprise, identique à celle de la société reprise Midi Asphalte SA, a pour objet la réalisation de l'étanchéité des toitures, terrasses et façades, des dallages d'asphalte, ainsi que toutes activités en rapport avec les bâtiments et travaux publics ; qu'une telle activité ne concourt pas directement à la fabrication ou la transformation de biens corporels mobiliers, nonobstant la circonstance que la société produit elle-même l'asphalte qu'elle utilise à cette fin ; que, par suite, quelle que soit l'importance des moyens matériels mis en oeuvre, la société Midi Asphalte Entreprise n'a pas le caractère d'une entreprise industrielle au sens de l'article 44 septies et de l'article 1464 B du code général des impôts ; que si la société demande à bénéficier partiellement de l'exonération au titre de son activité de fabrication d'asphalte, d'une part, son bénéfice ne peut être pris en compte que globalement au titre de l'impôt sur les sociétés, d'autre part, au titre de la taxe professionnelle, cette activité ne constitue pas, en l'espèce, une activité distincte pouvant bénéficier, par elle-même, de l'exonération prévue par l'article 1464 B du code ;

              Considérant, en deuxième lieu, que la définition des professions industrielles donnée dans la documentation administrative de base sous la référence 4 F-1111 n°4 a trait au champ d'application de l'article 34 du code général des impôts et non à celui des articles 44 septies et 1464 B du même code, seuls applicables en l'espèce ; que la société Midi Asphalte Entreprise n'est donc pas fondée à s'en prévaloir sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales ;

              Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société Midi Asphalte Entreprise n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement du 13 mai 2004, le tribunal administratif de Montpellier a rejeté ses demandes tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et des pénalités correspondantes mises à sa charge au titre des années 1994, 1995 et 1996 et des cotisations complémentaires de taxe professionnelle auxquelles elle a été assujettie au titre des années 1995, 1996 et 1997 ;

              Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

              Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas dans la présente instance la partie perdante, la somme que la société Midi Asphalte Entreprise demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;
D E C I D E :

              --------------

Article 1er : L'arrêt du 21 novembre 2006 de la cour administrative d'appel de Marseille est annulé.

Article 2 : La requête présentée par la société Midi Asphalte Entreprise devant la cour administrative d'appel de Marseille et le surplus des conclusions de sa requête devant le Conseil d'Etat sont rejetés.

Article 3 : Les impositions et pénalités en litige sont remises à la charge de la société Midi Asphalte Entreprise.

Article 4 : La présente décision sera notifiée au MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA FONCTION PUBLIQUE et à la société Midi Asphalte Entreprise.