Vu la procédure suivante :

              Par une requête et un nouveau mémoire, enregistrés les 2 août et 28 septembre 2022 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, la société de droit luxembourgeois Brufinol S.A. demande au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler pour excès de pouvoir les commentaires administratifs publiés le 29 juin 2022 au Bulletin officiel des finances publiques (BOFiP) - impôts sous la référence BOI-RPPM-RCM-30-30-10-90 ;

              2°) à titre subsidiaire, de saisir à titre préjudiciel la Cour de justice de l'Union européenne de la question de savoir si les dispositions prévues par le 2° du I de l'article 235 quater du code général des impôts constituent une restriction au principe de libre circulation des capitaux garanti par les articles 63 et 65 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne en ce qu'elles subordonnent l'application du mécanisme de restitution de la retenue à la source supportée sur des dividendes de source française à la réalisation par une société non-résidente d'un résultat fiscal strictement inférieur à zéro ;

              3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu :

              - le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ;

              - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

              - le code de justice administrative ; 

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de M. François-René Burnod, auditeur,  

              - les conclusions de M. Romain Victor, rapporteur public ;

              La parole ayant été donnée, après les conclusions, à la SCP Lesourd, avocat de la société Brufinol ;

              Vu la note en délibéré, enregistrée le 6 octobre 2022, présentée par la société Brufinol ;

              Considérant ce qui suit :

              1. La société de droit luxembourgeois Brufinol S.A. doit être regardée comme demandant l'annulation du paragraphe n° 30 des commentaires administratifs publiés le 29 juin 2022 au Bulletin officiel des finances publiques (BOFiP) - impôts sous la référence BOI-RPPM-RCM-30-30-10-90, en tant qu'il réitère, dans sa première phrase, les dispositions du premier alinéa du 2° du I de l'article 235 quater du code général des impôts prévoyant que peuvent seuls bénéficier d'une restitution des retenues ou prélèvements à la source mentionnés au premier alinéa du même I les personnes morales, établies dans un autre Etat membre de l'Union européenne ou dans les autres pays mentionnés au 1° du même I, dont le résultat fiscal est déficitaire, ce qui exclurait, selon elle, du bénéfice d'une telle restitution les personnes dont le résultat fiscal est nul, notamment dans les cas où la législation du pays dans lequel elles sont établies autorise le report de déficits antérieurs. 

              2. Aux termes du I de l'article 235 quater du code général des impôts, résultant de la loi du 28 décembre 2019 de finances pour 2020 : " Le bénéficiaire des revenus et profits soumis aux retenues ou prélèvements à la source mentionnés aux articles 119 bis, 182 A bis, 182 B, 244 bis, 244 bis A et 244 bis B peut demander que l'imposition versée en application de ces articles lui soit restituée lorsque les conditions suivantes sont réunies: (...) / 2° Son résultat fiscal, calculé selon les règles applicables dans l'Etat ou le territoire où est situé son siège ou son établissement stable, est déficitaire au titre de l'exercice au cours duquel les revenus et profits mentionnés au premier alinéa du présent I sont, selon le cas, perçus ou réalisés. Le résultat déficitaire est calculé en tenant compte des revenus et profits dont l'imposition fait l'objet d'une demande de restitution au titre de cet exercice et des revenus et profits mentionnés au même premier alinéa ayant ouvert droit à une restitution au titre d'exercices antérieurs, lorsque le report d'imposition mentionné au II est toujours en cours ". 

              3. En vertu de ces dispositions du 2° du I de l'article 235 quater, le résultat fiscal d'une société non-résidente est déterminé en tenant compte des revenus et profits ayant supporté une retenue ou un prélèvement à la source, que la législation du pays dans lequel cette société est établie inclue ou non ces revenus ou profits dans l'assiette de l'impôt, à hauteur des seuls montants dont l'intégration conduit à constater chez cette société un résultat négatif ou nul, après déduction d'éventuels déficits antérieurs effectivement imputés si la législation du pays l'autorise et après prise en compte des éventuels revenus ou profits ayant ouvert droit, au cours de la même période de report d'imposition, à une restitution de retenue ou de prélèvement à la source au titre d'exercices antérieurs. La société non résidente dont le résultat, ainsi déterminé, est négatif ou nul est fondée à demander la restitution de la retenue ou du prélèvement à la source à concurrence des sommes retenues ou prélevées sur les revenus ou profits devant être réintégrés. 

              4. Il en résulte que la société Brufinol n'est pas fondée à soutenir que les dispositions du 2° du I de l'article 235 quater du code général des impôts excluraient la restitution des retenues ou prélèvements à la source prélevés sur les revenus ou profits perçus par une société non-résidente dont les résultats fiscaux sont nuls et constitueraient, pour ce motif, une restriction à la libre circulation des capitaux garantie par les articles 63 et 65 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne. Par suite, sans qu'il y ait lieu de saisir la Cour de justice de l'Union européenne à titre préjudiciel, la société requérante n'est pas fondée à demander l'annulation du paragraphe n° 30 des commentaires administratifs publiés le 29 juin 2022 sous la référence BOI-RPPM-RCM-30-30-10-90 réitérant ces dispositions.

              5. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'une somme soit mise à ce titre à la charge de l'Etat qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante.
D E C I D E :

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Article 1er : La requête de la société Brufinol est rejetée.

Article 2 : La présente décision sera notifiée à la société de droit luxembourgeois Brufinol S.A. et au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique. 

              Délibéré à l'issue de la séance du 5 octobre 2022 où siégeaient : M. Jacques-Henri Stahl, président adjoint de la section du contentieux, présidant ; M. Guillaume Goulard, M. Pierre Collin, présidents de chambre ; M. Stéphane Verclytte, M. Jonathan Bosredon, M. Hervé Cassagnabère, M. Christian Fournier, Mme Françoise Tomé, conseillers d'Etat et M. François-René Burnod, auditeur-rapporteur. 

              Rendu le 18 octobre 2022.

                 Le président : 

                 Signé : M. Jacques-Henri Stahl

 		Le rapporteur :

      Signé : M. François-René Burnod

                 La secrétaire :

                 Signé : Mme Magali Méaulle