Vu la procédure suivante :

              Par une requête et deux nouveaux mémoires, enregistrés les 22 et 28 novembre 2022 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, le Syndicat national pénitentiaire des surveillants non gradés (SPS) demande au juge des référés du Conseil d'Etat, statuant sur le fondement de l'article L. 521-2 du code de justice administrative :

              1°) d'ordonner au garde des sceaux, ministre de la justice, de prendre, dans un délai de 24 heures et sous astreinte de 2 000 euros par jour de retard, toute mesure visant à mettre fin à la fraude électorale en cours d'organisation, notamment en changeant la question de validation du vote par une donnée inconnue des organisations syndicales ou de tout autre tiers ;

              2°) à défaut, de mettre en œuvre un autre système de vérification et de validation de l'identité des agents votants ;

              3°) plus largement, de prendre toute mesure appropriée à garantir la libre expression des suffrages, le secret du vote et la sincérité des scrutins aux élections professionnelles des 1er au 8 décembre 2022 ;

              4°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 2 500 euros à lui verser au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

              Il soutient que :

              - il est porté atteinte à la liberté fondamentale que constitue la libre expression du suffrage du fait de modalités de vote qui ne garantissent pas le bon déroulement et la sincérité du scrutin, d'agissements de certaines organisations syndicales et de l'inertie du ministère de la justice ; 

              - l'atteinte portée est manifestement illégale en ce que, d'une part, le système de vote mis en place par le ministère de la justice, qui comporte des failles de confidentialité et de sécurité affectant le dispositif de vote initial et celui dit de " réassort ", n'apporte pas les garanties de sécurité techniques requises pour s'assurer du caractère personnel du vote et prévenir la fraude et d'autre part, les modalités de vote, qui ne font pas obstacle à la collecte d'identifiants par des organisations syndicales et donc à l'organisation d'un système de procurations informelles illégal, ne garantissent pas que le vote soit libre et personnel ;  

              - la gravité de l'atteinte résulte de ce que le scrutin susceptible d'être regardé comme insincère du fait des illégalités dénoncées encourt l'annulation, de ce que l'inertie du ministère de la justice permet à la fraude électorale initiée de se développer et que les conséquences sont irréparables pour l'exercice des mandats des représentants du personnel ; 

              - la condition d'urgence est satisfaite dès lors que le scrutin débute le 1er décembre prochain et que les annulations des élections en raison de fraudes ou d'agissements de nature à altérer la sincérité et les résultats du scrutin interviendront tardivement ;

              - les mesures sollicitées sont raisonnables et réalisables en quelques heures.

              Par un mémoire en défense et un nouveau mémoire, enregistrés le 28 novembre 2022, le garde des sceaux, ministre de la justice conclut au rejet de la requête. Il soutient que la condition d'urgence n'est pas satisfaite et que les moyens soulevés ne sont pas fondés.

              Après avoir convoqué à une audience publique, d'une part, le Syndicat national pénitentiaire des surveillants non gradés et, d'autre part, le garde des sceaux, ministre de la justice ;

              Ont été entendus lors de l'audience publique du 28 novembre 2022, à 14 heures : 

              - Me Bouniol-Brochier, avocate au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, avocate du Syndicat national pénitentiaire des surveillants non gradés ;

              - la représentante du syndicat requérant ;

              - les représentants du garde des sceaux, ministre de la justice ;

              à l'issue de laquelle le juge des référés a reporté la clôture de l'instruction au même jour à 18 heures ;

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu : 

              - le décret n° 2011-595 du 26 mai 2011 ; 

              - l'arrêté du 9 mars 2022 fixant la date des prochaines élections professionnelles dans la fonction publique ;

              - l'arrêté du 17 juin 2022 relatif aux modalités d'organisation du vote électronique par internet pour l'élection des représentants du personnel au sein des instances de dialogue social du ministère de la justice ;

              - le code de justice administrative ;

              Considérant ce qui suit :

              1. Aux termes de l'article L. 521-2 du code de justice administrative : " Saisi d'une demande en ce sens justifiée par l'urgence, le juge des référés peut ordonner toutes mesures nécessaires à la sauvegarde d'une liberté fondamentale à laquelle une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d'un service public aurait porté, dans l'exercice d'un de ses pouvoirs, une atteinte grave et manifestement illégale (...) ". 

              2. La circonstance qu'une atteinte à une liberté fondamentale, portée par une mesure administrative, serait avérée n'est pas de nature à caractériser l'existence d'une situation d'urgence justifiant l'intervention du juge des référés dans le très bref délai prévu par les dispositions de l'article L. 521-2 du code de justice administrative. Il appartient au juge des référés d'apprécier, au vu des éléments que lui soumet le requérant comme de l'ensemble des circonstances de l'espèce, si la condition d'urgence particulièrement requise par l'article L. 521-2 est satisfaite, en prenant en compte la situation du requérant et les intérêts qu'il entend défendre mais aussi l'intérêt public qui s'attache à l'exécution des mesures prises par l'administration.

              3. Aux termes du I de l'article 1er du décret du 26 mai 2011 relatif aux conditions et modalités de mise en œuvre du vote électronique par internet pour l'élection des représentants du personnel au sein des instances de représentation du personnel de la fonction publique de l'Etat : " Il peut être recouru au vote électronique par internet pour l'élection des représentants du personnel au sein des instances de représentation du personnel dans les administrations, les services et les établissements publics de l'Etat ne présentant pas un caractère industriel et commercial ". Aux termes de l'article 2 de ce même décret : " I. - Le vote électronique par internet peut constituer la modalité exclusive d'expression des suffrages ou constituer l'une de ces modalités. / II. - Le recours au vote électronique par internet est organisé dans le respect des principes fondamentaux qui commandent les opérations électorales, notamment la sincérité des opérations électorales, l'accès au vote de tous les électeurs, le secret du scrutin, le caractère personnel, libre et anonyme du vote, l'intégrité des suffrages exprimés, la surveillance effective du scrutin et le contrôle a posteriori par le juge de l'élection ". En vertu du I de l'article 4 de ce décret : " Les systèmes de vote électronique par internet comportent les mesures physiques et logiques permettant d'assurer la confidentialité des données transmises, notamment la confidentialité des fichiers constitués pour établir les listes électorales, ainsi que la sécurité de l'adressage des moyens d'authentification, de l'émargement, de l'enregistrement et du dépouillement des votes (...) ". Selon l'article 10 du même décret : " Chaque électeur reçoit au moins quinze jours avant le premier jour du scrutin une notice d'information détaillée sur le déroulement des opérations électorales et un moyen d'authentification lui permettant de participer au scrutin. Ce moyen d'authentification lui est transmis selon des modalités garantissant sa confidentialité ".

              4. Il résulte de l'arrêté du 9 mars 2022 fixant la date des prochaines élections professionnelles dans la fonction publique que les opérations de vote dans la fonction publique de l'Etat, qui s'opèreront par voie électronique par internet, se dérouleront du 1er décembre au 8 décembre 2022. En application de l'article 5 du décret du 26 mai 2011, un arrêté a été pris le 17 juin 2022, par le garde des sceaux, ministre de la justice, afin de définir les modalités d'organisation du vote électronique par internet pour l'élection des représentants du personnel au sein des instances de dialogue social du ministère de la justice. Cet arrêté organise, en ses articles 17 à 18, la transmission à chaque électeur, par deux canaux distincts, de leurs moyens d'authentification, constitués d'un identifiant de connexion et d'un mot de passe, et prévoit, en son article 19, la saisie de données personnelles, appelées " code défi ", pour valider le vote. Ce même arrêté dispose que pour les électeurs n'ayant pas de compte personnel sur l'espace numérique sécurisé de l'agent public (ENSAP), sur lequel l'identifiant reste disponible, il est possible, en cas de perte de l'identifiant de connexion, d'user d'une procédure en ligne sécurisée, dite de " réassort ", permettant d'obtenir l'attribution d'un nouvel identifiant. 

              5. Pour mettre en œuvre ces dispositions et ainsi que le prévoit l'article 16 de l'arrêté du 17 juin 2022, un guide détaillé à l'attention des électeurs a été mis en ligne sur le site intranet du ministère de la justice, qui rappelle et précise les modalités pratiques du vote par internet à partir du " portail électeur ". Le syndicat national pénitentiaire des surveillants non gradés conteste ces modalités, telles qu'exposées dans le guide détaillé, notamment au regard des exigences de sécurité des opérations électorales et du caractère libre et personnel du vote. Il demande au juge des référés du Conseil d'Etat, statuant sur le fondement de l'article L. 521-2 du code de justice administrative, d'ordonner au garde des sceaux, ministre de la justice de prendre toute mesure appropriée visant à prévenir la fraude et à garantir la libre expression des suffrages, le secret du vote et la sincérité des opérations de vote se déroulant du 1er au 8 décembre 2022.

              6. Pour justifier de l'urgence qui s'attacherait à prendre de telles mesures, le syndicat requérant soutient qu'une opération de fraude électorale serait en cours d'organisation. Toutefois, si les éléments avancés par le syndicat requérant appellent une vigilance particulière du ministère de la justice dans la surveillance des opérations de vote et un rappel aux organisations syndicales de leurs responsabilités, y compris pénales, et des enjeux liés à la sincérité du scrutin, ainsi que le ministère l'a fait très récemment par des communications dédiées à destination tant des organisations syndicales que des électeurs et des chefs de structure, ils ne permettent pas, en l'état de l'instruction menée en référé, de caractériser l'existence d'un système organisé de fraude, au-delà des risques inhérents à tout scrutin. 

              7. Par ailleurs, les seuls délais d'intervention du juge de l'élection ne sauraient justifier par eux-mêmes d'une situation d'urgence. 

              8. Enfin et en tout état de cause, il résulte de l'instruction que si le juge des référés n'a été saisi que fin novembre 2022, les modalités d'organisation du vote ont fait l'objet d'une large publicité et information depuis le mois d'août, après l'organisation en juin d'un vote test " en blanc ", et le guide détaillant les modalités de vote contestées est en ligne sur l'intranet du ministère de la justice depuis septembre et accessible sur le portail de vote depuis le 28 octobre 2022. Il résulte également de l'instruction que la préparation des opérations électorales est désormais très avancée. Comme le prévoit l'article 16 de l'arrêté du 17 juin 2022, les documents d'information à destination des électeurs ont été mis en ligne le 28 octobre 2022, jour de l'ouverture du portail de vote, c'est-à-dire suffisamment en amont du vote afin de permettre le bon déroulement des opérations de vote. Les identifiants de connexion sont rendus disponibles et les différentes opérations nécessaires à la mise en place du système de vote électronique ont, à ce jour, été menées quasiment à leur terme, le scellement de l'urne électronique devant d'ailleurs intervenir demain en début d'après-midi. Dans ce contexte, comme l'ont montré les échanges à l'audience, les mesures provisoires demandées au juge des référés impliqueraient, pour être utilement mises en œuvre, que les opérations de vote soient reportées, pour l'ensemble des plus de 90 000 électeurs du ministère de la justice. Eu égard au nombre d'agents concernés et à la complexité des mesures d'organisation du scrutin et compte tenu de l'intérêt public qui s'attache à l'organisation des élections à la date prévue, qui est commune à l'ensemble de la fonction publique de l'Etat, et à l'absence de retard dans la mise en place des instances de dialogue social pour les agents concernés, la condition d'urgence ne saurait être regardée comme remplie. 

              9. Il résulte de tout ce qui précède que la requête du Syndicat national pénitentiaire des surveillants non gradés doit être rejetée, y compris ses conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
O R D O N N E :

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Article 1er : La requête du Syndicat national pénitentiaire des surveillants non gradés est rejetée.

Article 2 : La présente ordonnance sera notifiée au Syndicat national pénitentiaire des surveillants non gradés et au garde des sceaux, ministre de la justice.

Fait à Paris, le 28 novembre 2022

Signé : Anne Courrèges