Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. C... A... a demandé au tribunal administratif de Marseille de prononcer, à titre principal, la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre des années 2011 et 2012 ainsi que des pénalités correspondantes ou, à titre subsidiaire, celle des pénalités précitées. 

       Par un jugement n° 1801116 du 4 décembre 2019, le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête, enregistrée le 17 février 2020, M. A..., représenté par Me Harbi, demande à la Cour :

       1°) d'annuler ce jugement du 4 décembre 2019 du tribunal administratif de Marseille ;

       2°) de prononcer la décharge, en droits et pénalités, des impositions demeurant en litige ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il soutient que :

       - les premiers juges ont entaché leur jugement d'erreur d'appréciation ; 

       - c'est à tort que l'administration fiscale l'a regardé comme seul maître de l'affaire de la société à responsabilité limitée (SARL) F... au cours de la période litigieuse, de sorte que l'administration ne démontre pas qu'il a appréhendé les revenus réputés distribués entre ses mains par cette société ;

       - à titre subsidiaire, les pénalités issues des dispositions des articles 1728 et 1729 a. du code général des impôts ne sont pas fondées.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 16 juillet 2020, le ministre de l'économie, des finances et de la relance demande à la Cour de rejeter la requête de M. A.... 

       Il fait valoir que les moyens invoqués par l'appelant ne sont pas fondés.

       Par un courrier du 21 mars 2022, les parties ont été informées, sur le fondement des dispositions de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, de ce que la Cour était susceptible de se fonder sur le moyen, relevé d'office, tiré de l'irrecevabilité des conclusions aux fins de décharge dirigées contre la majoration de 40 % pour retard de dépôt des déclarations issue de l'article 1728 du code général des impôts, laquelle n'a pas été appliquée aux impositions en litige.

       Les 23 et 28 mars 2022, le ministre de l'économie, des finances et de la relance a produit des mémoires, en réponse à ce moyen d'ordre public, qui ont été communiqués.

       Il fait valoir que, le cas échéant, il sollicite la substitution de la pénalité de 10 % prévue à l'article 1758 A du code général des impôts à celle de 40 % pour manquement délibéré prévue par les dispositions de l'article 1729 du même code, si la Cour jugeait cette dernière non fondée. 

       Le 23 mars 2022, M. A... a produit un mémoire, en réponse à ce moyen d'ordre public, qui a été communiqué.

       Il précise qu'il a entendu contester les pénalités pour manquement délibéré. 

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu : 

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme B...,

       - et les conclusions de Mme Courbon, rapporteure publique.

       Considérant ce qui suit : 

       1. M. A..., qui était gérant et associé à hauteur de 50 % de la société à responsabilité limitée (SARL) F..., créée le 7 juillet 2011 et qui avait pour activité le gardiennage de sécurité, a été imposé dans la catégorie des revenus mobiliers sur les sommes réputées distribuées entre ses mains à la suite de la vérification de comptabilité de cette société aujourd'hui dissoute, sur le fondement des dispositions du 1° du 1 de l'article 109 du code général des impôts. M. A... doit être regardé comme relevant appel dans la limite des impositions demeurant en litige après dégrèvement de l'administration intervenu le 3 août 2018 en matière de contributions sociales, du jugement du 4 décembre 2019, par lequel le tribunal administratif de Marseille a refusé de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre des années 2011 et 2012, ainsi que des pénalités correspondantes. 

       Sur la recevabilité des conclusions dirigées contre la majoration de 40 % issue de l'article 1728 du code général des impôts : 

       2. Si M. A... demande la décharge de la majoration de 40 % pour retard de dépôt des déclarations résultant de l'article 1728 du code général des impôts, de telles conclusions sont toutefois irrecevables dès lors que les impositions litigieuses n'ont pas été assorties de telles pénalités, mais uniquement de celles pour manquement délibéré issues de l'article 1729 a. du même code, dont il demande également la décharge. 

       Sur la régularité du jugement :

       3. Il appartient au juge d'appel non d'apprécier le bien-fondé des motifs par lesquels le juge de première instance s'est prononcé sur les moyens qui lui étaient soumis mais de se prononcer directement sur les moyens dont il est saisi dans le cadre de l'effet dévolutif de l'appel. M. A... ne peut donc utilement se prévaloir de ce que le jugement attaqué serait entaché d'erreur d'appréciation.

       Sur le bien-fondé des impositions :

       4. Aux termes de l'article 109 du code général des impôts : " 1. Sont considérés comme revenus distribués : 1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital (...) ". Aux termes de l'article 110 du même code : " Pour l'application du 1° du 1 de l'article 109, les bénéfices s'entendent de ceux qui ont été retenus pour l'assiette de l'impôt sur les sociétés ". 

       5. A la suite d'une vérification de comptabilité de la SARL F... portant sur les exercices clos en 2011 et 2012, l'administration fiscale, après avoir écarté la comptabilité de l'établissement comme non probante, a procédé à la reconstitution du chiffre d'affaires de ces exercices. Il en est résulté un rehaussement du bénéfice imposable de la société. Le service, qui a estimé que M. A..., gérant de droit de la société, était seul maître de l'affaire, a tiré les conséquences de ce contrôle en regardant les rehaussements de recettes comme des revenus distribués entre ses mains sur le fondement des dispositions du 1° du 1 de l'article 109 du code général des impôts, en l'absence de décision de mise en réserve ou d'incorporation au capital de la société. 

       6. A titre liminaire, M. A... ayant contesté les rectifications qui lui ont été notifiées, il appartient à l'administration d'apporter la preuve tant de l'existence et du montant des revenus distribués, que de leur appréhension par l'intéressé. Toutefois, le contribuable, qui, disposant seul des pouvoirs les plus étendus au sein de la société, est en mesure d'user sans contrôle de ses biens comme de biens qui lui sont propres et doit ainsi être regardé comme le seul maître de l'affaire, est présumé avoir appréhendé les distributions effectuées par la société qu'il contrôle. La qualité de seul maître de l'affaire suffit en outre à regarder le contribuable comme bénéficiaire des revenus réputés distribués, en l'application du 1° du 1 de l'article 109 du code général des impôts, par la société en cause, la circonstance qu'il n'aurait pas effectivement appréhendé les sommes correspondantes étant sans incidence à cet égard.

       7. Pour établir que M. A... avait la qualité de seul maître de l'affaire, l'administration fait valoir que l'intéressé était gérant de la SARL F... de sa création à sa dissolution et associé de celle-ci à hauteur de 50 %, qu'il percevait une rémunération mensuelle et des remboursements de frais professionnels, qu'il apparaissait comme seul signataire des baux de location et des contrats de travail au cours des exercices vérifiés, qu'il disposait de la signature sur le compte bancaire de la société et avait procédé à des retraits en espèce sur ces comptes, qu'il était l'interlocuteur de la société vis-à-vis des tiers, notamment les services postaux, et qu'il avait appréhendé des bénéfices sociaux.

       8. D'une part, M. A... soutient que c'est l'un des salariés de la société, M. D..., occupant les fonctions d'agent technico-commercial à compter du 2 janvier 2012, qui était en réalité le maître de l'affaire. Si l'intéressé était chargé des relations commerciales avec les clients et les fournisseurs, en vue de prospecter, d'établir les devis et de surveiller le bon déroulement des prestations commandées, ce n'était cependant qu'au regard de ses fonctions qui lui ont été dévolues par M. A.... En outre, s'il a perçu des rémunérations d'un montant de 3 406 euros brut par mois, excédant les émoluments perçus par M. A..., ces dernières résultaient de son contrat de travail, et si M. D... a perçu un supplément de rémunération en 2012 d'un montant total de 31 000 euros, aucun des éléments produit à l'instance ne permet d'établir qu'il aurait lui-même procédé aux versements correspondants. Par ailleurs, il n'est pas justifié que M. D... aurait signé des contrats de travail de salariés de la société au cours de la période vérifiée ni qu'il aurait procédé au recrutement de salariés. A cet égard, et ainsi que le relève l'administration, les pièces produites par le requérant font état d'avenants à un contrat de travail datés des 2 janvier 2014 et 10 avril 2013, et d'un certificat de travail daté du 31 janvier 2014, tous postérieurs à la période vérifiée. Les deux attestations datées des 18 et 23 janvier 2018, produites par l'intéressé et émanant d'anciens salariés certifiant avoir eu des relations de travail avec M. D... sur la période de 2012 à 2014, lequel organisait leur emploi du temps et réglait leur rémunération, ne sont pas suffisamment probantes dès lors qu'elles sont dressées pour la cause et rédigées en des termes similaires et de manière stéréotypée. Enfin, les circonstances que M. D... disposait, ainsi que M. A..., de la signature sur le compte bancaire de la société et qu'il aurait émis plusieurs chèques au nom de celle-ci ne permettent pas, à elles seules, de démontrer que le premier était maître de l'affaire, alors que la procuration bancaire lui a été accordée par M. A... lui-même, qui disposait du pouvoir de la révoquer à tout moment, et que cette procuration pouvait se justifier par les fonctions commerciales exercées par M. D..., sans qu'elle entraîne nécessairement une implication de ce dernier dans le pouvoir de direction et de gestion de la société. A cet égard et en toute hypothèse, si M. A... soutient que M. D... a signé soixante-huit chèques sur l'année 2012, il ne l'établit pas en se fondant sur les seules opérations d'expertise en écriture menées à sa demande et dont les conclusions sont reproduites dans le rapport du 12 février 2020. En effet, les conclusions de ce rapport, qui ne fait pas figurer en annexe les chèques qui ont été effectivement examinés par l'experte, sont contestées par l'administration, qui relève l'absence de concordance entre la signature de M. A..., telle que décrite dans l'expertise, et celle qui peut ressortir de différents documents signés par l'intéressé, comme plusieurs avenants aux contrats de travail de salariés, et qui n'ont pas été examinés par l'experte. Enfin, il est constant que M. A... a été le seul interlocuteur de l'administration au cours des opérations de vérification de comptabilité, demandant d'ailleurs que les courriers de l'administration soient envoyés à son adresse personnelle, et non à l'ancienne adresse du siège de la société. A l'occasion du contrôle, M. A... n'a à aucun moment mentionné le rôle prétendument joué par M. D... dans la gestion et la direction de la société, désignant au contraire son co-associé, M. E..., comme étant seul maître de l'affaire.

       9. D'autre part, si M. A... reproche, comme en première instance, à l'administration de ne pas avoir désigné son co-associé, M. E..., en qualité de maître de l'affaire, il ne précise pas le rôle de ce dernier au sein de la société et ne contredit pas utilement la position de l'administration qui, à l'issue des opérations de vérification, a relevé qu'il ne disposait pas de la signature sur le compte bancaire de la société, n'avait perçu aucun salaire ni remboursement de frais au cours de l'année 2012 et qu'aucune des copies de chèque qu'elle avait obtenues dans le cadre de l'exercice du droit de communication ne mentionnait M. E... comme bénéficiaire.

       10. Il résulte de l'ensemble des éléments exposés précédemment que M. A... doit être regardé comme ayant seul disposé sans contrôle des fonds sociaux de la SARL F.... Par suite, sa qualité de seul maître de l'affaire suffit à le regarder comme bénéficiaire des revenus distribués, en application du 1° du 1 de l'article 109 du code général des impôts, résultant des rehaussements des bénéfices imposables de la société précitée au titre des exercices clos en 2011 et 2012.

       Sur les pénalités pour manquement délibéré : 

       11. M. A... reprend en appel, sans apporter d'élément nouveau, le moyen tiré de ce que les pénalités prévues par les dispositions du a. de l'article 1729 du code général des impôts ne sont pas fondées. Il convient d'écarter ce moyen par adoption des motifs retenus à bon droit par le tribunal administratif au point 10 du jugement attaqué, étant précisé que M. A... ne saurait utilement se prévaloir de ce que M. D... travaillait en étroite collaboration avec l'expert-comptable qui tenait la comptabilité de la société. 

       12. Il résulte de l'ensemble de ce qui précède que M. A... n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande. Doivent être rejetées, par voie de conséquence, ses conclusions présentées au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

D É C I D E :

Article 1er : La requête de M. A... est rejetée. 

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. C... A... et au ministre de l'économie, des finances et de la relance.

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal Sud-Est Outre-mer.

       Délibéré après l'audience du 14 avril 2022, où siégeaient :

       - Mme Paix, présidente,

       - Mme Bernabeu, présidente assesseure,

       - Mme Mastrantuono, première conseillère.

       Rendu public par mise à disposition au greffe, le 5 mai 2022.

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N° 20MA00660

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