Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. C... D... a demandé au tribunal administratif de Cergy-Pontoise de prononcer la décharge des amendes fiscales infligées à la SA Groupe Gemmeco sur le fondement de l'article 1759 du code général des impôts au titre des années 2010, 2011 et 2012, pour un montant total de 4 562 388 euros, dont il a été constitué débiteur solidaire en application du 3 du V de l'article 1754 du même code.

       Par un jugement n° 19010762 du 24 novembre 2020, le tribunal administratif de Cergy Pontoise a rejeté sa demande.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête, enregistrée le 26 janvier 2021, M. D..., représenté par Me Marshall, avocat, demande à la cour :

       1° d'annuler le jugement attaqué ;

       2° de prononcer la décharge des amendes contestées ou la décharge de son obligation de payer ;

       3° de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il soutient que :

       - la proposition de rectification n'a pas été régulièrement notifiée au débiteur principal ;

       - les amendes ne pouvaient être mises à sa charge dès lors qu'il n'est pas le dirigeant statutaire de la société Groupe Gemmeco ;

       - l'existence même de distributions est contestée.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 10 juin 2021, le ministre de l'économie, des finances et de la relance conclut au rejet de la requête.

       Il fait valoir que les moyens de la requête ne sont pas fondés.

       Par une ordonnance du 22 juin 2022, l'instruction a été fixée au 5 septembre 2022, en application de l'article R. 613-1 du code de justice administrative.

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme A...,

       - les conclusions de Mme Bobko, rapporteure publique,

       - et les observations de M. B..., pour le ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique.

       Considérant ce qui suit :

       1. M. D... a été déclaré débiteur solidaire, en application du 3 du V de l'article 1754 du code général des impôts, des amendes pour non-désignation des bénéficiaires des distributions infligées à la société luxembourgeoise SA Groupe Gemmeco, au titre des années 2010, 2011 et 2012, sur le fondement de l'article 1759 du même code, pour son établissement stable en France dont M. D... a été regardé comme gérant de fait. Ce dernier relève appel du jugement du 24 novembre 2020 par lequel le tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté sa demande de décharge de ces amendes fiscales.

       2. D'une part, aux termes du 1 de l'article 109 du code général des impôts : " Sont considérés comme revenus distribués : 1° Tous les bénéfices et produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital (...) ". Aux termes de l'article 117 du même code : " Au cas où la masse des revenus distribués excède le montant total des distributions tel qu'il résulte des déclarations de la personne morale visées à l'article 116, celle-ci est invitée à fournir à l'administration, dans un délai de trente jours, toutes indications complémentaires sur les bénéficiaires de l'excédent de distribution. / En cas de refus ou à défaut de réponse dans ce délai, les sommes correspondantes donnent lieu à l'application de la pénalité prévue à l'article 1759. " L'article 1759 du même code dispose : " Les sociétés et les autres personnes morales passibles de l'impôt sur les sociétés qui versent ou distribuent, directement ou par l'intermédiaire de tiers, des revenus à des personnes dont, contrairement aux dispositions des articles 117 et 240, elles ne révèlent pas l'identité, sont soumises à une amende égale à 100 % des sommes versées ou distribuées. Lorsque l'entreprise a spontanément fait figurer dans sa déclaration de résultat le montant des sommes en cause, le taux de l'amende est ramené à 75 % ". Enfin, aux termes du 3 du V de l'article 1754 du même code : " Les dirigeants sociaux mentionnés à l'article 62 et aux 1°, 2° et 3° du b de l'article 80 ter ainsi que les dirigeants de fait gestionnaires de la société à la date du versement ou, à défaut de connaissance de cette date, à la date de déclaration des résultats de l'exercice au cours duquel les versements ont eu lieu, sont solidairement responsables du paiement de l'amende prévue à l'article 1759. " Le débiteur solidaire est fondé à contester la régularité de la procédure, le bien-fondé et l'exigibilité des pénalités au paiement solidaire desquels il est tenu.

       3. D'autre part, si le contribuable conteste qu'une décision lui a bien été notifiée, il incombe à l'administration fiscale d'établir qu'une telle notification lui a été régulièrement adressée et, lorsque le pli contenant cette notification a été renvoyé par le service postal au service expéditeur, de justifier de la régularité des opérations de présentation à l'adresse du destinataire. La preuve qui lui incombe ainsi peut résulter soit des mentions précises, claires et concordantes figurant sur les documents, le cas échéant électroniques, remis à l'expéditeur conformément à la règlementation postale soit, à défaut, d'une attestation de l'administration postale ou d'autres éléments de preuve établissant la délivrance par le préposé du service postal d'un avis de passage prévenant le destinataire de ce que le pli est à sa disposition au bureau de poste. Compte tenu des modalités de présentation des plis recommandés prévues par la réglementation postale, doit être regardé comme portant des mentions précises, claires et concordantes suffisant à constituer la preuve d'une notification régulière le pli recommandé retourné à l'administration auquel est rattaché un volet "avis de réception" sur lequel a été apposée la date de vaine présentation du courrier et qui porte, sur l'enveloppe ou l'avis de réception, l'indication du motif pour lequel il n'a pu être remis.

       4. Il résulte de l'instruction que la proposition de rectification du 19 septembre 2014, par laquelle l'administration fiscale a informé la SA Groupe Gemmeco des résultats du contrôle dont elle a fait l'objet, l'a invitée à désigner les bénéficiaires des revenus regardés comme distribués en application de l'article 117 du code général des impôts, et l'a informée de l'amende encourue à défaut d'une telle désignation, lui a été adressée par lettre recommandée avec accusé de réception le 25 septembre 2014. Si l'administration fiscale établit que ce pli lui a été retourné le 14 octobre 2014 avec la mention " pli avisé non réclamé ", la date de présentation de l'avis de passage n'est pas renseignée. Dans ces conditions, faute de justification de la réalité et de la date à laquelle le destinataire du pli a été avisé de sa mise en instance, l'administration fiscale ne peut être regardée comme justifiant de la notification régulière de la proposition de rectification adressée à la SA Groupe Gemmeco, et par suite de la réception, par le débiteur principal, de l'invitation à désigner les bénéficiaires des revenus regardés comme distribués. Il s'ensuit, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de la requête, que M. D... est fondé à demander la décharge des amendes fiscales en litige.

       5. Il résulte de ce qui précède que M. D... est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté sa demande de décharge. Il n'y a toutefois pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat la somme que M. D... demande au titre de ses frais d'instance.

DECIDE :

Article 1er : M. D... est déchargé des amendes fiscales infligées à la SA Groupe Gemmeco sur le fondement de l'article 1759 du code général des impôts au titre des années 2010, 2011 et 2012, pour un montant total de 4 562 388 euros, dont il a été constitué débiteur solidaire en application du 3 du V de l'article 1754 du même code.

Article 2 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à M. C... D... et au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique.

      Délibéré après l'audience du 4 octobre 2022, à laquelle siégeaient :

      M. Beaujard, président de chambre,

      Mme Dorion, présidente assesseure,

      Mme Pham, première conseillère.

      Rendu public par mise à disposition au greffe, le 18 octobre 2022.

La rapporteure,

O. A... Le président,

P. BEAUJARD

La greffière,

C. FAJARDIE

La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

                                Pour expédition conforme,

                                La greffière,

N° 21VE00241		2