Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. et Mme B... C... ont demandé au Tribunal administratif de Melun de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et des prélèvements sociaux mis à leur charge au titre des années 2012 et 2013, en droits et pénalités.

       Par un jugement n° 1708808 du 15 juillet 2021, le Tribunal administratif de Melun a rejeté leur demande.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête et un mémoire, enregistrés le 9 septembre 2021 et le 31 mars 2022, M. et Mme C..., représentés par Me Obadia, demandent à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 1708808 du 15 juillet 2021 du Tribunal administratif de Melun ;

       2°) de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et des prélèvements sociaux mis à leur charge au titre des années 2012 et 2013, en droits et pénalités ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme de 9 600 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Ils soutiennent que :

       - la proposition de rectification du 29 octobre 2015 est insuffisamment motivée ;

       - l'administration ne rapporte pas la preuve de l'appréhension par M. C... des sommes réputées distribuées par la société La Gentilhommière ;

       - la méthode de reconstitution du chiffre d'affaires de la société La Gentilhommière est erronée ;

       - la majoration pour manquement délibérée est infondée.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 9 novembre 2021, le ministre de l'économie, des finances et de la relance conclut au rejet de la requête.

       Il soutient que les moyens soulevés par les requérants ne sont pas fondés.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme A..., 

       - les conclusions de Mme Breillon, rapporteure publique,

- et les observations de Me Gaspar, avocate de M. et Mme C....

       Une note en délibéré, enregistrée le 2 décembre 2022, a été présentée par M. C....

	Considérant ce qui suit :

	1. Dans le cadre de la vérification de comptabilité de la société anonyme La Gentilhommière au titre de ses exercices clos en 2012 et 2013, par un courrier du 8 septembre 2015, la société a désigné, à la demande de l'administration, M. B... C..., président-directeur général de la société, comme le bénéficiaire des revenus réputés distribués par cette société. En conséquence, des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et des contributions sociales ont été mises à la charge du foyer fiscal de M. et Mme C... au titre des années 2012 et 2013.  M. et Mme C... font appel du jugement par lequel le Tribunal administratif de Melun a rejeté leur demande tendant à la décharge de ces impositions, en droits et pénalités.

	Sur la procédure d'imposition :

	2. Aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales : " L'administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation ". Pour être régulière, une proposition de rectification doit comporter la désignation de l'impôt concerné, de l'année d'imposition et de la base d'imposition, et énoncer les motifs sur lesquels l'administration entend se fonder pour justifier les redressements envisagés, de façon à permettre au contribuable de formuler utilement ses observations.

	3. Pas plus en appel qu'en première instance M. et Mme C... ne sont fondés à soutenir que la proposition de rectification qui leur a été adressée le 29 octobre 2015, à laquelle étaient jointes la proposition de rectification adressée à la société La Gentilhommière ainsi que la réponse de l'administration aux observations de cette société, serait insuffisamment motivée du seul fait qu'elle ne mentionne pas que M. C... était le maître de l'affaire alors même que cette proposition du 29 octobre 2015 comporte la désignation de l'impôt concerné, de l'année d'imposition et de la base d'imposition et que les documents joints décrivent de manière détaillée les fonctions exercées par M. C... au sein de la société et mentionnent que l'ensemble des recettes occultées avaient été appréhendées par celui-ci.

	Sur le bien-fondé des impositions :

                   En ce qui concerne la charge de la preuve :  

	4. Aux termes de l'article R. 194-1 du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction applicable à la présente procédure : " Lorsque, ayant donné son accord à la rectification ou s'étant abstenu de répondre dans le délai légal à la proposition de rectification, le contribuable présente cependant une réclamation faisant suite à une procédure contradictoire de rectification, il peut obtenir la décharge ou la réduction de l'imposition, en démontrant son caractère exagéré. / (...) ". 

	5. Il résulte de l'instruction que, contrairement à ce qu'ont relevé les premiers juges, M. et Mme C... ont, par un courrier du 18 novembre 2015, avant l'expiration du délai de trente jours qui leur était imparti pour présenter leurs observations, déclaré être en désaccord avec les rectifications proposées. De ce seul fait et quand bien même ils n'ont pas produit de nouvelles observations à l'issue de la prolongation du délai de trente jours qui leur avait été accordée, ils sont fondés à soutenir que l'administration supporte la charge de la preuve. 

	En ce qui concerne le montant des revenus réputés distribués :

	6. Pour reconstituer le chiffre d'affaires de la SA La Gentilhommière, dont procèdent les montants réputés distribués à M. C..., le service a appliqué la méthode dite " des liquides " qui a consisté dans un premier temps à déterminer, en dépouillant les pièces de recettes de la société, que les catégories de boissons " bières " et " pause café " représentaient plus du tiers du total des ventes, puis dans un deuxième temps à retirer de la catégorie " pause-café " les solides et boissons non caféinées y étant incluses, pour déterminer que la part des recettes issues de ventes de bière et de café dans les recettes totales de la SA La Gentilhommière s'élevait respectivement à 18,09 % et à 11,67 %, soit 29,73 % des recettes totales, aboutissant à un ratio entre les ventes de ce panel de produits et les recettes totales de 3,36 %. Ce ratio a ensuite été appliqué au chiffre d'affaires reconstitué du panel constitué des bières et du café, lequel a été déterminé en valorisant les quantités achetées revendues à partir du prix unitaire moyen et de la répartition des ventes constatés, un abattement général de 10 % y étant appliqué pour tenir compte des pertes et des offerts.

	7. En premier lieu, le service établit qu'il n'a pas, pour la détermination de ce ratio, fait comme le soutiennent les requérants une application incohérente de deux pourcentages de 16,31 % puis de 11,67 % du total des ventes concernant le même produit " café ", dès lors que seul le pourcentage de 11,67 %, résultant de la déduction des produits autres que le café vendus sous l'appellation " pause café ", a été appliqué.

	8. En deuxième lieu, si les requérants relèvent que la catégorie " boissons fraîches " représente 12,94 % des ventes totales et aurait, dès lors, dû être retenue dans le panel de produits par préférence à la catégorie " café " qui en représente 11,67 %, l'administration fiscale établit que le panel qu'elle a retenu, qui représente près du tiers du chiffre d'affaires, était pertinent et que la méthode de reconstitution ainsi mise en œuvre n'était pas radicalement viciée ni excessivement sommaire.

	9. En troisième lieu, il résulte également de l'instruction que le volume de huit grammes par café servi, fixé par le service conformément à l'avis de la commission départementale des impôts, était pertinent, ni les constatations d'un huissier réalisées postérieurement aux années d'imposition en litige, ni la documentation de la société commercialisant les grains de café utilisés, qui recommande un dosage de sept grammes mais mentionne la possibilité pour l'utilisateur de procéder au réglage de ce dosage, ne permettant de considérer que le volume de neuf grammes revendiqué par les requérants correspondrait mieux aux conditions réelles d'exploitation.

	10. Enfin l'administration établit que le taux de pertes et d'offerts, qu'elle a fixé à 10 % des recettes - ce ratio étant augmenté de cinq points s'agissant des ventes de bière pour tenir compte des pertes liées au tirage à la pression - est suffisant dès lors que la SA La Gentilhommière a indiqué, dans le cadre du débat oral et contradictoire, d'une part, que la consommation en boisson du personnel consistait uniquement en un verre de vin par repas, valorisé en avantage en nature et, d'autre part, qu'aucune politique d'offerts n'était pratiquée par le restaurant, lequel n'appliquait aucun tarif promotionnel. A cet égard il ne résulte pas de l'instruction que la société aurait développé au cours des années vérifiées, comme le soutiennent les requérants, une politique très généreuse d'offerts auprès de ses salariés, de ses clients insatisfaits et de ses fournisseurs et donc que les abattements proposés par le service à raison des pertes et des offerts seraient insuffisants.

	11. Il résulte de ce qui précède que M. et Mme C... ne sont pas fondés à soutenir que le montant des revenus que l'administration a considéré comme ayant été distribués à M. C... est issu d'une méthode de reconstitution du chiffre d'affaires de la société La Gentilhommière radicalement viciée.

	En ce qui concerne le bénéficiaire des revenus réputés distribués :

	12. Aux termes de l'article 109 du code général des impôts : " 1. Sont considérés comme revenus distribués : / 1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital ; / 2° Toutes les sommes ou valeurs mises à la disposition des associés, actionnaires ou porteurs de parts et non prélevées sur les bénéfices. / (...) ". L'article 110 du même code dispose que : " Pour l'application du 1° du 1 de l'article 109, les bénéfices s'entendent de ceux qui ont été retenus pour l'assiette de l'impôt sur les sociétés ". Le contribuable qui, disposant seul des pouvoirs les plus étendus au sein de la société, est en mesure d'user sans contrôle de ses biens comme de biens qui lui sont propres, doit être regardé comme le seul maître de l'affaire. Il est en conséquence présumé avoir appréhendé les distributions effectuées par la société qu'il contrôle. 

	13. Il résulte de l'instruction que M. C..., qui exerçait pour les années en litige les fonctions de président-directeur général de la société Le Gentilhommière, est l'interlocuteur privilégié de l'unique fournisseur de boissons de celle-ci, le signataire du bail commercial dont elle est titulaire ainsi que de ses déclarations de résultats, et enfin le dépositaire à son domicile des recettes en espèce de cette société. Dans ces conditions, M. C... doit être présumé avoir appréhendé les distributions de bénéfices en provenance de la société La Gentilhommière et ne renverse pas cette présomption en se bornant à faire valoir qu'il n'est pas le détenteur de la majorité des parts de la société.

	Sur les pénalités :

       14. Aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt (...) entraînent l'application d'une majoration de : a. 40% en cas de manquement délibéré (...) "

       15. En sa qualité de seul maître de l'affaire M. C... ne pouvait ignorer qu'il percevait des distributions provenant de recettes éludées par la société La Gentilhommière, distributions non déclarées par son foyer fiscal et dont le montant très substantiel excédait largement les revenus déclarés par ce foyer. Par ailleurs les requérants ne peuvent utilement soutenir que l'indépendance des procédures d'imposition empêcherait que leur soient reprochée une minoration de leurs revenus déclarés résultant d'agissements de la société La Gentilhommière. Dans ces conditions l'administration fiscale établit le manquement délibéré justifiant la mise en œuvre de la majoration de l'article 1729 du code général des impôts.

       16. Il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme C... ne sont pas fondés à se plaindre de ce que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Melun a rejeté leur demande. Par voie de conséquence, leurs conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ne peuvent qu'être rejetées.

D É C I D E :

Article 1er : La requête de M. et Mme C... est rejetée. 

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme C... et au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique.

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal Ile-de-France.

Délibéré après l'audience du 29 novembre 2022, à laquelle siégeaient :

- M. Jardin, président de chambre,

- Mme Hamon, présidente assesseure,

- M. Desvigne-Repusseau, premier conseiller,

Rendu public par mise à disposition au greffe le 14 décembre 2022. 

La rapporteure,

P. A...Le président,

C. JARDIN

La greffière,

L. CHANALa République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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N° 21PA05023