Vu le pourvoi, enregistré le 27 juillet 2011 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présenté par le Conseil supérieur de l'audiovisuel, dont le siège est 39-43 quai André Citroën à Paris (75015), représenté par son président en exercice ; le Conseil supérieur de l'audiovisuel demande au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler l'arrêt n° 09PA05578, 09PA06398 du 23 juin 2011 de la cour administrative d'appel de Paris en tant qu'il a rejeté son appel contre le jugement n° 0619677/7-1 du 23 juillet 2009 du tribunal administratif de Paris et, sur appel de la société Vortex, porté à 320 000 euros la somme que l'Etat avait été condamné par ce jugement à verser à cette société en réparation du préjudice subi du fait des refus d'attribution de fréquences qui lui ont été opposés par le Conseil supérieur de l'audiovisuel ;

              2°) réglant l'affaire au fond, de faire droit à son appel et de rejeter celui formé par la société Vortex ;

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

              Vu la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 ;

              Vu le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de Mme Anissia Morel, Auditeur,  

              - les conclusions de M. Nicolas Polge, rapporteur public ;

              La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Gadiou, Chevallier, avocat de la société Vortex ;

              1. Considérant que, sur requête de la société Vortex, le Conseil d'Etat statuant au contentieux a, par quinze décisions des 23 septembre 1998, 16 novembre 1998, 30 décembre 1998, 23 juin 1999, 30 juin 1999, 28 juillet 1999, 11 octobre 1999, 22 novembre 1999, 14 janvier 2000, 31 janvier 2000, 23 juin 2000, 3 juillet 2000, 3 avril 2002, 20 octobre 2004 et 12 janvier 2005, annulé pour excès de pouvoir trente-cinq décisions du Conseil supérieur de l'audiovisuel rejetant les candidatures que la société Vortex avait présentées afin de diffuser dans plusieurs zones d'émission le service radiophonique thématique à vocation nationale Skyrock ; que, par lettres des 21 novembre 2002, 3 décembre 2002 et 19 décembre 2006, la société Vortex a demandé réparation du préjudice subi du fait du rejet illégal de ses candidatures ; que le tribunal administratif de Paris, par un jugement du 23 juillet 2009, a condamné l'Etat à verser à la société Vortex la somme de 100 000 euros en réparation des frais engagés pour présenter sa candidature en vue d'obtenir les fréquences litigieuses ; que la cour administrative d'appel de Paris a, par un arrêt du 23 juin 2011, réformé ce jugement et condamné l'Etat à verser une indemnité de 320 000 euros à la société Vortex en réparation, d'une part, des frais engagés pour présenter sa candidature en vue d'obtenir les trente-cinq fréquences litigieuses et, d'autre part, du manque à gagner ayant résulté pour elle du rejet illégal de ses candidatures dans six zones où elle disposait d'une chance sérieuse d'être retenue ; que le Conseil supérieur de l'audiovisuel se pourvoit contre cet arrêt en tant qu'il prononce cette condamnation ; que, par la voie du pourvoi incident, la société Vortex demande l'annulation de cet arrêt en tant qu'il rejette le surplus de ses conclusions d'appel ; 

              Sur le pourvoi du Conseil supérieur de l'audiovisuel :

              2. Considérant que la cour administrative d'appel de Paris a recherché si, dans chaque zone d'émission concernée, la société Vortex pouvait se prévaloir d'une chance sérieuse d'obtenir une fréquence ; qu'à cette fin, elle a examiné les circonstances de fait existant dans chaque zone à la date de l'appel à candidatures ; qu'elle a estimé que, dans six zones, la société Vortex avait été privée d'une chance sérieuse d'obtenir une autorisation d'émission ; qu'en procédant de la sorte, la cour n'a pas commis d'erreur de droit ; 

              En ce qui concerne l'éviction illégale de la société Vortex dans six zones d'émission :

              3. Considérant que, pour retenir que la société Vortex avait perdu une chance sérieuse de se voir attribuer une fréquence dans les zones d'Epernay, Troyes, Saint-Malo, Mauriac et Saint-Flour, la cour administrative d'appel s'est fondée, pour chacune de ces zones, sur une pluralité de critères tels que le pluralisme des courants d'expression socio-culturels, la diversification des opérateurs et la nécessité d'éviter les abus de position dominante et non, comme le soutient le Conseil supérieur de l'audiovisuel, sur le seul impératif de diversification des opérateurs ; qu'ainsi, le moyen tiré de ce qu'elle aurait commis une erreur de droit en se fondant sur ce seul impératif ne peut qu'être écarté ; 

              4. Considérant qu'en relevant que les groupes RTL et NRJ avec lesquels la société Skyrock était comparée desservaient, dans le ressort de chaque comité technique radiophonique concerné, davantage de zones et d'auditeurs, la cour administrative d'appel n'a pas dénaturé les pièces du dossier ; que la cour a, en outre, précisé lesquels de ces groupes disposaient déjà de fréquences dans les zones et régions en cause ; qu'ainsi, la cour n'a pas entaché son arrêt sur ce point d'insuffisance de motivation ;

              Quant à la zone d'Epernay : 

              5. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que dans cette zone, où aucun service thématique à vocation nationale (catégorie D) n'était autorisé, deux fréquences ont été attribuées dans cette catégorie ; qu'une de ces fréquences a été attribuée au service NRJ ; que l'autre fréquence a été attribuée au service Fun Radio appartenant au groupe RTL, exploitant dans cette zone le service du même nom ; que le rejet de la candidature de la société Vortex, fondé sur le seul motif qu'elle n'était pas déjà présente dans la zone, a été annulé pour erreur de droit par une décision du Conseil d'Etat statuant au contentieux du 23 septembre 1999 ; que, pour juger que la société Vortex avait été privée d'une chance sérieuse de se voir attribuer une fréquence dans cette zone, la cour s'est fondée, d'une part, sur la circonstance que les programmes des services NRJ, Fun Radio et Skyrock étaient comparables et, d'autre part, sur l'intérêt de la candidature de la société Vortex au regard de l'impératif de diversification des opérateurs et de la nécessité d'éviter les abus de position dominante ; qu'en statuant ainsi, les juges du fond n'ont pas dénaturé les pièces du dossier qui leur était soumis ; 

              Quant à la zone de Troyes : 

              6. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que dans cette zone, un seul service, RFM, destiné à un public plus âgé que celui de Skyrock, était autorisé en catégorie D ; que sur cinq fréquences disponibles, trois d'entre elles ont été attribuées à des services de catégorie D, soit Fun Radio, Radio Classique et NRJ ; que le groupe NRJ était déjà présent dans la zone à travers les services NRJ Troyes et Chérie FM Troyes ; que le groupe RTL, propriétaire de Fun Radio, l'était également à travers le service du même nom ; que les autorisations délivrées étaient fondées sur l'expérience acquise par ces opérateurs ; que, pour rejeter la candidature de la  société Vortex dans cette zone, le Conseil supérieur de l'audiovisuel avait opposé  à celle-ci, non  présente dans la zone, l'expérience qu'avaient acquise les autres groupes en cause ; que ces motifs entachés d'erreur de droit avaient justifié l'annulation pour excès de pouvoir du rejet de la candidature de la société Vortex ; que, pour retenir que la société Vortex avait perdu une chance sérieuse de se voir attribuer une fréquence dans cette zone, la cour s'est fondée, d'une part, sur la circonstance que le service Fun Radio était destiné à un public semblable à celui de Skyrock et, d'autre part, sur l'intérêt de la candidature de la société Vortex au regard de l'impératif de diversification des opérateurs et de la nécessité d'éviter les abus de position dominante ; que, ce faisant, la cour n'a pas dénaturé les pièces du dossier qui lui était soumis ; 

              Quant à la zone de Saint-Malo : 

              7. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que quatre fréquences étaient disponibles dans cette zone ; qu'en catégorie D, deux fréquences ont été attribuées ;  qu'une de ces fréquences a été attribuée au programme Radio Nostalgie, l'autre étant attribuée au programme Fun Radio ; que ces autorisations étaient fondées sur l'expérience acquise par ces opérateurs ; que, pour rejeter la candidature de la société Vortex dans cette zone, le Conseil supérieur de l'audiovisuel avait opposé à celle-ci, non présente dans cette zone, l'expérience acquise par les autres groupes en cause ; que ces motifs entachés d'erreur de droit avaient justifié l'annulation pour excès de pouvoir du rejet de la candidature de la société Vortex ; que, pour retenir que la société Vortex avait perdu une chance sérieuse de se voir attribuer une fréquence dans cette zone, la cour s'est fondée, d'une part, sur la circonstance que le programme de Fun Radio était destiné à un public semblable à celui de Skyrock et, d'autre part, sur l'intérêt de la candidature de la société Vortex au regard de l'impératif de diversification des opérateurs et de la nécessité d'éviter les abus de position dominante ; que, ce faisant, la cour n'a pas dénaturé les pièces du dossier qui lui était soumis ; 

              Quant à la zone de Mauriac : 

              8. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis au juge du fond que dans cette zone, deux fréquences étaient disponibles ; qu'en catégorie D, un seul service musical, Nostalgie, destiné à un public adulte, était autorisé ; qu'au terme de l'appel à candidatures, une fréquence a été attribuée en catégorie D au service Chérie FM, appartenant, comme le service Nostalgie, au groupe NRJ ; que pour rejeter la  candidature de la société Vortex dans cette zone, le Conseil supérieur de l'audiovisuel a opposé à celle-ci, non présente dans cette zone, l'expérience qu'avait acquise le groupe NRJ ; que ce motif entaché d'erreur de droit avait justifié l'annulation pour excès de pouvoir du rejet de la candidature de la société Vortex ; que pour retenir que la société Vortex avait perdu une chance sérieuse de se voir attribuer une fréquence dans cette zone, la cour s'est fondée, d'une part, sur l'absence de programmes destinés à un public jeune dans la zone et, d'autre part, sur l'intérêt de la candidature de la société Vortex au regard de l'impératif de diversification des opérateurs et de la nécessité d'éviter les abus de position dominante ; qu'en statuant ainsi, la cour n'a pas dénaturé les pièces du dossier ; 

              Quant à la zone de Saint-Flour : 

              9. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis au juge du fond que dans cette zone, quatre fréquences étaient disponibles ; qu'en catégorie D, un seul service musical, Nostalgie, destiné à un public adulte, était autorisé ; qu'au terme de l'appel à candidatures, trois fréquences ont été attribuées en catégorie D, une au service RFM, une au service Rire et Chansons et une au service NRJ ; que le groupe NRJ disposait de ce fait, dans cette zone, de trois fréquences sur un total de huit ; que, pour rejeter la  candidature de la société Vortex dans cette zone, le Conseil supérieur de l'audiovisuel s'est fondé sur le fait que celle-ci " a bénéficié dans le cadre de cet  appel aux candidatures de trois fréquences, NRJ de deux et RFM d'une  seule " sans toutefois prendre en considération les autorisations d'émission précédemment octroyées ; que ce motif entaché d'erreur de droit avait justifié l'annulation pour excès de pouvoir du rejet de la candidature de la société Vortex ; que, pour retenir que la société Vortex avait perdu une chance sérieuse de se voir attribuer une fréquence dans cette zone, la cour s'est fondée sur l'intérêt de la candidature de la société Vortex au regard de l'impératif de diversification des opérateurs et de la nécessité d'éviter les abus de position dominante ; que, ce faisant, la cour n'a pas dénaturé les pièces du dossier qui lui était soumis ; 

              Quant à la zone de Cholet :

              10. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis au juge du fond que dans cette zone, l'unique fréquence disponible a été attribuée, au titre de la catégorie C (services locaux ou régionaux  diffusant le programme d'un réseau thématique à vocation nationale) à la SARL Poindiff pour la diffusion du service Skyrock Pays de la Loire qui correspondait à la reprise du programme de Skyrock, assorti de décrochages locaux d'une durée de trois heures par jour ; que, par une décision du 3 avril 2002, le Conseil d'Etat statuant au contentieux a annulé cette autorisation au motif que le litige opposant la SARL Poindiff à Skyrock, dont le Conseil supérieur de l'audiovisuel avait été informé, était susceptible de faire obstacle à l'exploitation du service dans les conditions normales ; que, par une décision du 10 octobre 2004, le Conseil d'Etat statuant au contentieux a jugé qu'eu égard tant aux motifs de sa décision du 3 avril 2002 qu'à ceux du rejet opposé le 16 janvier 2001 à la candidature de la société Vortex, cette dernière était fondée à soutenir que le rejet de sa candidature devait être annulé par voie de conséquence de l'annulation de l'autorisation délivrée à la société Poindiff dans la même zone ; que pour retenir que la société Vortex avait perdu une chance sérieuse de se voir attribuer une fréquence dans cette zone, la cour s'est fondée sur les motifs des deux décisions du Conseil d'Etat mentionnées ci-dessus ; que, ce faisant, la cour n'a pas dénaturé les pièces du dossier qui lui était soumis  ; 

              En ce qui concerne le préjudice résultant du manque à gagner subi par la société Vortex du fait du rejet de sa candidature dans six zones :

              11. Considérant qu'après avoir relevé que les recettes publicitaires de la société Vortex étaient fonction de l'audience nationale du programme Skyrock et que le rejet de sa candidature dans six zones était à l'origine d'un manque à gagner à ce titre, la cour a retenu que le manque à gagner de la société Vortex devait être déterminé en fonction du bénéfice net que lui aurait procuré l'exploitation des six fréquences litigieuses ; qu'elle a considéré que son préjudice avait cessé dans chaque zone à compter soit de l'obtention d'une fréquence par cette société, soit de l'attribution de nouvelles fréquences au terme d'un appel à candidatures ultérieur ; qu'elle a calculé le bénéfice net escompté à partir du chiffre d'affaires par habitant et par jour, multiplié pour chaque zone par la population locale et le nombre de jours de privation d'exploitation de fréquences ; qu'elle a retranché du chiffre d'affaires les frais d'exploitation résultant notamment des frais de diffusion et des taxes versées au titre des droits d'auteur ; qu'elle a tenu compte de ce que, dans les six zones en cause, le pourcentage de population urbaine et jeune, public " cible " de la programmation de Skyrock, était inférieur à celui des zones où le programme Skyrock est en général implanté et de ce que le chiffre d'affaires par habitant aurait ainsi été nécessairement moindre pour ces six zones ; qu'en outre, elle a tenu compte de ce que, lors de l'attribution d'une nouvelle fréquence dans une zone, un programme nécessite des dépenses de communication pour sa promotion auprès de la population locale et ne peut d'emblée atteindre une part d'audience identique à celle dont il dispose sur le plan national ; que la cour s'est ainsi livrée sur ce point à une appréciation souveraine, exempte de dénaturation, et a suffisamment motivé son arrêt ; 

              En ce qui concerne les frais engagés par la société Vortex pour présenter sa candidature dans vingt-neuf autres zones :

              12. Considérant, d'une part, que si le Conseil supérieur de l'audiovisuel soulevait devant la cour un moyen tiré de ce que le jugement du tribunal administratif de Paris était entaché de contradiction de motifs en tant qu'il statuait sur les frais engagés par la société Vortex pour présenter ses candidatures, un tel moyen était inopérant compte tenu de l'office du juge d'appel ; que la cour n'était, dès lors, pas tenue d'y répondre ; que le moyen tiré de ce que son arrêt serait sur ce point entaché de défaut de motivation ne peut qu'être écarté ; 

              13. Considérant, d'autre part, que la cour a estimé dans vingt-neuf zones que la société Vortex, à défaut de justifier d'une chance sérieuse, n'était toutefois pas dépourvue de toute chance d'obtenir une fréquence ; qu'elle avait, dès lors, droit au remboursement des frais qu'elle avait engagés pour présenter sa candidature dans ces zones ; qu'au vu des pièces produites par la société Vortex et compte tenu de ce que le Conseil supérieur de l'audiovisuel a, à la suite des annulations contentieuses prononcées par le Conseil d'Etat, attribué plusieurs fréquences à la société Vortex, la cour n'a pas dénaturé les pièces du dossier en évaluant à la somme de 20 000 euros le remboursement des frais engagés par la société Vortex pour présenter sa candidature dans ces zones ; 

              14. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que le Conseil supérieur de l'audiovisuel n'est pas fondé à demander l'annulation de la partie de l'arrêt qu'il attaque ;

              Sur le pourvoi incident de la société Vortex :

              En ce qui concerne la demande tendant à la réparation du préjudice causé par le rejet de sa candidature dans les zones de Lodève et Prades :

              15. Considérant que la personne qui a demandé en première instance la réparation des conséquences dommageables d'un fait qu'elle impute à une administration est recevable à détailler ces conséquences devant le juge d'appel, en invoquant le cas échéant des chefs de préjudice dont elle n'avait pas fait état devant les premiers juges, dès lors que ces chefs de préjudice se rattachent au même fait générateur et que ses prétentions demeurent... ;

              16. Considérant qu'en jugeant que la société Vortex n'était pas recevable à demander pour la première fois en appel la condamnation de l'Etat à l'indemniser du préjudice causé par le rejet de sa candidature dans les zones de Lodève et Prades, dès lors que cette demande se rattachait aux conséquences dommageables d'un fait générateur distinct de ceux invoqués dans sa demande de première instance, la cour administrative d'appel de Paris n'a pas entaché son arrêt d'erreur de droit ; 

              En ce qui concerne le respect du seuil anti-concentration prévu par les articles 41 et 41-3 de la loi du 30 septembre 1986 dans les trente-cinq zones d'émission en cause :

              17. Considérant qu'aux termes de l'article 41 de la loi du 30 septembre 1986 : " Une même personne physique ou morale ne peut, sur le fondement d'autorisations relatives à l'usage de fréquences dont elle est titulaire pour la diffusion d'un ou de plusieurs services de radio par voie hertzienne terrestre en mode analogique, ou par le moyen d'un programme qu'elle fournit à d'autres titulaires d'autorisation par voie hertzienne terrestre en mode analogique, disposer en droit ou en fait de plusieurs réseaux que dans la mesure où la somme des populations recensées dans les zones desservies par ces différents réseaux n'excède pas 150 millions d'habitants " ; qu'aux termes de l'article 41-3 : " Pour l'application des articles (...) 41 (...) 2° Toute personne physique ou morale qui contrôle, au regard des critères figurant à l'article L. 233-3 du code de commerce, une société titulaire d'autorisation ou a placé celle-ci sous son autorité ou sa dépendance est regardée comme titulaire d'une autorisation ; est également regardée comme titulaire d'une autorisation toute personne qui exploite ou contrôle un service de radio par voie hertzienne terrestre (...) à partir de l'étranger ou sur des fréquences affectées à des Etats étrangers et normalement reçus, en langue française, sur le territoire français " ;

              18. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que la société Vortex avait, à l'appui de ses conclusions d'appel, demandé à ce qu'il soit enjoint au Conseil supérieur de l'audiovisuel de produire un tableau de répartition des fréquences radiophoniques exploitées dans chacune des zones concernées à la date d'attribution des fréquences visées par les décisions d'annulation prononcées par le Conseil d'Etat statuant au contentieux, afin de s'assurer du respect du seuil anti-concentration prévu par les articles 41 et 41-3 précités ; que la cour a estimé qu'il ressortait des mentions d'un document figurant en annexe à une lettre du Conseil supérieur de l'audiovisuel du 30 juin 2010, détaillant la couverture des réseaux de radio au 1er janvier 2003, qu'à la date des appels à candidature litigieux, entre 1994 et 2001, le seuil de 150 millions d'habitants desservis en langue française sur le territoire français par les réseaux d'un même groupe n'était pas dépassé ; que, ce faisant, la cour n'a ni dénaturé les pièces du dossier qui lui était soumis ni entaché son arrêt d'insuffisance de motivation ;

              En ce qui concerne la réparation de l'atteinte portée au droit à un recours effectif :   

              19. Considérant que la cour, saisie par la société Vortex de conclusions tendant à la réparation des préjudices résultant de l'inexécution par le Conseil supérieur de l'audiovisuel des décisions d'annulation prononcées par le Conseil d'Etat statuant au contentieux et de l'atteinte portée à son droit à un recours effectif, a relevé que la circonstance que les décisions de refus aient été notifiées plus d'un mois après la publication au Journal officiel de la République française des autorisations données par le Conseil supérieur de l'audiovisuel dans les zones concernées, circonstance dépourvue d'incidence sur la légalité de ces décisions, n'avait pas privé cette société de son droit à un recours effectif garanti par les articles 6 et 13 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; qu'en statuant ainsi, la cour n'a pas commis d'erreur de droit ; 

              20. Considérant qu'il résulte de ce qui précède, et sans qu'il soit besoin de statuer sur la fin de non-recevoir opposée par le Conseil supérieur de l'audiovisuel, que le pourvoi incident de la société Vortex doit être rejeté ; qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat la somme que demande cette société en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
D E C I D E :

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Article 1er : Le pourvoi du Conseil supérieur de l'audiovisuel est rejeté.

Article 2 : Le pourvoi incident de la société Vortex ainsi que ses conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetés.

Article 3 : La présente décision sera notifiée au Conseil supérieur de l'audiovisuel et à la société Vortex. 

Copie pour information en sera adressée à la ministre de la culture et de la communication.
[RJ1] Rappr., en matière de marchés publics, CE, 18 juin 2003, Groupement d'entreprises solidaires ETPO Guadeloupe, n° 249630, T. p. 865 ; CE, 8 février 2010, Commune de La Rochelle, n° 314075, p. 14.,,[RJ2] Rappr., pour l'appréciation de la chance de titularisation perdue en raison du retard dans l'adoption des dispositions réglementaires organisant les modalités de l'intégration, CE, 30 décembre 2009, Peccoux, n° 306459, T. p. 924.