Vu la procédure suivante :

              La société UBS Asset Management Life Ltd a demandé au tribunal administratif de Montreuil de prononcer la restitution des retenues à la source opérées sur les dividendes qui lui ont été attribués en 2007 et 2008 par plusieurs sociétés françaises. Par un jugement n° 1601954 du 3 octobre 2017, ce tribunal a rejeté cette demande.

              Par un arrêt n° 17VE03599 du 1er octobre 2019, la cour administrative d'appel de Versailles a rejeté l'appel de la société UBS Asset Management Life Ltd contre ce jugement. 

              Par un pourvoi sommaire et un mémoire complémentaire, enregistrés les 31 janvier et 24 août 2020 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, la société UBS Asset Management Life Ltd demande au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler cet arrêt ;

              2°) réglant l'affaire au fond, de faire droit à son appel ; 

              3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu :

              - le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ; 

              - la directive 2002/83/CE du 5 novembre 2002 ;

              - la convention fiscale signée entre la France et le Royaume-Uni le 22 mai 1968; 

              - le code des assurances ; 

              - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

              - le code de justice administrative et le décret n° 2020-1406 du 18 novembre 2020 ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de M. Hervé Cassagnabère, conseiller d'Etat,  

              - les conclusions de Mme Karin Ciavaldini, rapporteure publique ;

              La parole ayant été donnée, après les conclusions, à la SCP Baraduc, Duhamel, Rameix, avocat de la société UBS Asset Management Life Ltd ;

              Considérant ce qui suit : 

              1. Aux termes de l'article 119 bis du code général des impôts : " (...) 2. Les produits visés aux articles 108 à 117 bis donnent lieu à l'application d'une retenue à la source dont le taux est fixé par l'article 187 lorsqu'ils bénéficient à des personnes qui n'ont pas leur domicile fiscal ou leur siège en France (...) ". Les dividendes figurent au nombre des produits visés aux articles 108 à 117 bis de ce code. Aux termes du 1 de l'article 187 du même code, dans sa rédaction applicable au litige : " Le taux de la retenue à la source prévue à l'article 119 bis est fixé à : (...) 25 % pour tous les autres revenus (...) ". L'article 9 de la convention conclue le 22 mai 1968 entre la France et le Royaume-Uni en vue d'éviter les doubles impositions et de prévenir l'évasion fiscale en matière d'impôt sur le revenu stipule que : " 6. Les dividendes payés par une société qui est un résident de France à un résident du Royaume-Uni sont imposables au Royaume-Uni. Ces dividendes sont aussi imposables en France mais, lorsque le bénéficiaire effectif de ces dividendes est un résident du Royaume-Uni, l'impôt ainsi établi ne peut excéder : a) 5 p. cent du montant brut des dividendes si le bénéficiaire effectif est une société qui contrôle la société qui paie ces dividendes ; b) 15 p. cent du montant brut des dividendes dans tous les autres cas ".

              2. La société d'assurance-vie de droit britannique UBS Asset Management Life Ltd a perçu au cours des années 2007 et 2008 des dividendes distribués par des sociétés françaises qui ont fait l'objet de la retenue à la source prévue par le 2 de l'article 119 bis du code général des impôts, dont le taux a été limité à 15 % en application de l'article 9 de la convention fiscale franco-britannique. 

              3. Par voie de réclamations adressées à l'administration fiscale, cette société a demandé la restitution des retenues ainsi prélevées sur le montant brut des dividendes de source française qu'elle avait perçus à raison de titres détenus pour les besoins de sa gestion de contrats d'assurance-vie en unités de comptes, au motif que ces retenues avaient été appliquées en méconnaissance des dispositions du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne relatives aux libertés de circulation, sans tenir compte de ce qu'elle était réglementairement tenue, concomitamment à la perception de ces dividendes, de constituer des provisions techniques qui, si elle avait été établie en France, auraient annulé la charge fiscale supportée à raison de ces revenus.

              4. A la suite du rejet de sa réclamation par l'administration, la société UBS Asset Management Life Ltd a saisi le tribunal administratif de Montreuil qui, par un jugement du 3 octobre 2017, a rejeté sa demande. Elle se pourvoit en cassation contre l'arrêt du 1er octobre 2019 par lequel la cour administrative d'appel de Versailles a rejeté l'appel qu'elle avait formé contre ce jugement. 

              5. Aux termes de l'article 63 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE) : " 1. Dans le cadre des dispositions du présent chapitre, toutes les restrictions aux mouvements de capitaux entre les Etats membres et entre les Etats membres et les pays tiers sont interdites. / (...) ". Aux termes de son article 65 : " 1. L'article 63 ne porte pas atteinte au droit qu'ont les Etats membres : / a) d'appliquer les dispositions pertinentes de leur législation fiscale qui établissent une distinction entre les contribuables qui ne se trouvent pas dans la même situation en ce qui concerne leur résidence ou le lieu où leurs capitaux sont investis ".

              6. Il résulte d'une jurisprudence constante de la Cour de justice de l'Union européenne, notamment de son arrêt du 2 juin 2016, Pensioenfonds Metaal en Techniek (C-252/14), que les mesures interdites par l'article 63, paragraphe 1, du TFUE, en tant que restrictions aux mouvements de capitaux, comprennent celles qui sont de nature à dissuader les non-résidents de faire des investissements dans un Etat membre. 

              7. A cet égard, la Cour de justice a précisé, notamment dans ses arrêts du 8 novembre 2012 Commission/Finlande (C-342/10, point 33) et du 13 novembre 2019 College Pension Plan of British Columbia c/ Finanzamt München Abteilung III (C-641/17, points 49 et 50), qu'un traitement fiscal désavantageux, par un Etat membre, des dividendes versés à des sociétés résidentes d'un autre Etat membre, par rapport au traitement réservé aux dividendes versés à des sociétés résidentes, est, par principe, de nature à induire une telle dissuasion, et qu'il ne saurait être compatible avec la liberté de circulation des capitaux qu'à condition de s'appliquer à des situations purement nationales et transfrontalières qui ne sont pas objectivement comparables ou d'être justifié par une raison impérieuse d'intérêt général. 

              8. Une société établie en France, qui perçoit des dividendes versés par une société résidente sans relever du régime fiscal des sociétés mères, est imposée à raison de ces dividendes selon les modalités de droit commun de calcul du résultat imposable déterminées par l'article 38 du code général des impôts, ces dividendes étant compris dans le résultat d'ensemble de cette société. Les sociétés d'assurance-vie sont tenues, en vertu des dispositions des articles R. 331-1 et suivants du code des assurances, dans leur version applicable au litige, prises pour la transposition, notamment, du chapitre 2 de la directive 2002/83/CE du 5 novembre 2002 concernant l'assurance directe sur la vie, de constituer, au titre de leurs engagements réglementés, des provisions techniques représentatives de leurs engagements vis-à-vis des assurés. L'article R.332-1 du même code dispose que les engagements réglementés mentionnés à l'article R. 331-1 doivent, à toute époque, être représentés par des actifs équivalents. Il en résulte que, pour autant que la perception de dividendes provenant d'actifs admis en représentation des engagements réglementés a pour effet d'accroître, à concurrence de tout ou partie de leur montant, les engagements de l'assureur vis-à-vis de l'assuré, et par suite le montant des provisions techniques, la charge fiscale supportée par l'entreprise d'assurance établie en France à raison de la perception de ces dividendes se trouve réduite, voire annulée, du fait de l'admission en déduction, en application des règles de détermination du bénéfice soumis à l'impôt sur les bénéfices, du supplément de provision correspondant.

              9. En comparaison, une société établie hors de France, qui reçoit les mêmes dividendes versés par une société résidente est imposée sur le montant brut de ces dividendes par la voie de la retenue à la source mentionnée au point 1. Le fait qu'elle exerce une activité d'assurance-vie, et en particulier qu'elle soit, dans son Etat membre de résidence, soumise à des obligations de provisionnement technique analogues, eu égard à leur caractère harmonisé à l'échelle de l'Union européenne, à celles prévues par le code français des assurances est, dans son cas, sans incidence sur le taux effectif d'imposition des dividendes. 

              10. Il en résulte, dans l'hypothèse où la perception des dividendes s'accompagne d'une augmentation corrélative des provisions techniques, une différence de traitement fiscal défavorable à une situation transfrontalière au sens de la jurisprudence susmentionnée de la Cour de justice de l'Union européenne. 

              11. Par ailleurs, il n'était pas contesté en appel qu'eu égard à l'objectif poursuivi par les dispositions mentionnées au point 8, qui est de garantir, par la constitution de provisions techniques représentées par des actifs équivalents, que les assureurs sont à tout moment en situation de faire face à leurs engagements vis-à-vis des assurés, les sociétés d'assurance-vie non-résidentes se trouvent, pour ce qui concerne le traitement fiscal des dividendes provenant d'actifs admis en représentation des engagements réglementés, dans une situation objectivement comparable à celle de sociétés résidentes. En outre, le ministre ne faisait part de l'existence d'aucune raison impérieuse d'intérêt général de nature à justifier la restriction alléguée à la liberté de circulation des capitaux. 

              12. Il en résulte qu'en jugeant que la société requérante n'établissait pas, en se bornant à faire état de ce qu'elle aurait pu déduire des provisions techniques d'un montant quasi-identique aux dividendes en cause si elle avait été établie en France, que les retenues à la source opérées sur les dividendes de source française qu'elle avait perçus au cours des années en litige avaient été prélevées en méconnaissance de la liberté de circulation des capitaux, sans rechercher si, ainsi que le soutenait cette société, ces dividendes provenaient d'actifs admis en représentation de ses engagements réglementés et avaient pour effet, en exécution des engagements souscrits à l'égard de ses assurés, titulaires de contrats d'assurance-vie en unités de compte, d'accroître à due concurrence ces engagements, la cour administrative d'appel a entaché son arrêt d'erreur de droit. 

              13. Par suite, sans qu'il soit besoin de se prononcer sur les autres moyens de son pourvoi, la société UBS Asset Management Life Ltd est fondée à demander l'annulation de l'arrêt qu'elle attaque. 

              14. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros demandée par la société UBS Asset Management Life Ltd au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
D E C I D E :

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Article 1er : L'arrêt du 1er octobre 2019 de la cour administrative d'appel de Versailles est annulé.

Article 2 : L'affaire est renvoyée à la cour administrative d'appel de Versailles.  

Article 3 : L'Etat versera à la société UBS Asset Management Life Ltd la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : La présente décision sera notifiée à la société UBS Asset Management Life Ltd et au ministre de l'économie, des finances et de la relance.
[RJ1] Rappr., s'agissant du traitement fiscal des provisions techniques constituées par des fonds de pension, CJUE, 8 novembre 2012, Commission c/ Finlande, aff. C-342/10 (pt. 33) ; CJUE, 13 novembre 2019, College Pension Plan of British Columbia c/ Finanzamt München Abteilung III, aff. C-641/17 (pts 49 et 50).