Vu la requête sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 28 novembre et 28 février 2007 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour la SOCIETE FIDUCIAIRE NATIONALE D'EXPERTISE COMPTABLE, dont le siège est 41, rue du Capitaine Guynemer, La Défense Cedex (92925) ; la SOCIETE FIDUCIAIRE NATIONALE D'EXPERTISE COMPTABLE demande au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler pour excès de pouvoir le décret n° 2007-1387 du 27 septembre 2007 portant code de déontologie des professionnels de l'expertise comptable, en ce qu'il interdit le démarchage ;

              2°) à titre subsidiaire, de renvoyer à la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE) la question de savoir si l'article 24 de la directive 2006/123/CE du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2006 doit être interprété en ce sens qu'il fait obstacle à l'adoption par les Etats membres de règles de déontologie interdisant aux professions réglementées de manière absolue le recours au démarchage ;

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu la Constitution, et notamment son article 21 ;

              Vu le traité instituant la Communauté européenne ;

              Vu la directive n° 2000/31/ CE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques des services de la société de l'information et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur ;

              Vu la directive 2006/123 /CE du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur ;

              Vu l'ordonnance n° 45-2138 du 19 septembre 1945 portant institution de l'ordre des experts-comptables et réglementant le titre et la profession d'expert-comptable ;

              Vu le code de justice administrative ;

               Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de Mlle Aurélie Bretonneau, Auditeur,  

              - les observations de la SCP Piwnica, Molinié, avocat de la SOCIÉTÉ FIDUCIAIRE NATIONALE D'EXPERTISE COMPTABLE, 

              - les conclusions de M. Mattias Guyomar, rapporteur public ;

              Considérant qu'aux termes de l'article 12 du code de déontologie des professionnels de l'expertise comptable, annexé au décret attaqué n° 2007-1387 du 27 septembre 2007 :  I. - Il est interdit aux personnes mentionnées à l'article 1er d'effectuer toute démarche non sollicitée en vue de proposer leurs services à des tiers. / Leur participation à des colloques, séminaires ou autres manifestations universitaires ou scientifiques est autorisée dans la mesure où elles ne se livrent pas, à cette occasion, à des actes assimilables à du démarchage./ II. - Les actions de promotion sont permises aux personnes mentionnées à l'article 1er dans la mesure où elles procurent au public une information utile. Les moyens auxquels il est recouru à cet effet sont mis en oeuvre avec discrétion, de façon à ne pas porter atteinte à l'indépendance, à la dignité et à l'honneur de la profession, pas plus qu'aux règles du secret professionnel et à la loyauté envers les clients et les autres membres de la profession. / Lorsqu'elles présentent leur activité professionnelle à des tiers, par quelque moyen que ce soit, les personnes mentionnées à l'article 1er ne doivent adopter aucune forme d'expression qui soit de nature à compromettre la dignité de leur fonction ou l'image de la profession. / Ces modes de communication ainsi que tous autres ne sont admis qu'à condition que l'expression en soit décente et empreinte de retenue, que leur contenu ne comporte aucune inexactitude ni ne soit susceptible d'induire le public en erreur et qu'ils soient exempts de tout élément comparatif  ; que la société requérante demande l'annulation du I de cet article 12 qui interdit le démarchage ;

              Sur la légalité externe :

              Considérant, en premier lieu, que la société requérante soutient que les dispositions du I de l'article 12, relatives au démarchage, ont été prises par une autorité incompétente, dès lors que, contrairement aux dispositions du II, elles ne trouvent pas leur base légale dans l'article 23 de l'ordonnance du 19 septembre 1945 visée ci-dessus, issu de l'article 5 de l'ordonnance n° 2004-279 du 27 mars 2004, selon lesquelles  les conditions dans lesquelles les membres de l'ordre, les associations de gestion et de comptabilité et les conseils de l'ordre peuvent recourir à des actions de promotion sont précisées par le décret mentionné à l'article 84 bis  ;

              Considérant que la Constitution du 4 octobre 1958 dispose dans son article 37 que :  les matières autres que celles qui sont du domaine de la loi ont un caractère réglementaire. Les textes de forme législative intervenus en ces matières peuvent être modifiés par décret pris après avis du Conseil d'Etat  ; qu'en vertu de l'article 34 de la Constitution :  la loi fixe les règles concernant (...) les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques  ; que si au nombre de ces libertés publiques figure le libre accès à l'exercice par les citoyens d'une activité professionnelle n'ayant fait l'objet d'aucune limitation légale, l'ordonnance du 19 septembre 1945 a subordonné l'exercice de la profession d'expert-comptable au respect de règles contenues dans un code des devoirs professionnels, en prévoyant notamment que ces règles déontologiques incluaient une limitation de la publicité personnelle ; que compte tenu des limitations qui ont été ainsi apportées par la loi, antérieurement à la constitution du 4 octobre 1958, à l'exercice de la profession d'expert-comptable, la réglementation du démarchage par les professionnels de l'expertise comptable ne saurait être regardée comme relevant du domaine de la loi par application des dispositions citées ci-dessus de l'article 34 de la Constitution ; qu'il en résulte qu'en édictant les dispositions attaquées relatives au démarchage par le décret en Conseil d'Etat du 27 septembre 2007, le gouvernement n'a fait qu'user, dans l'intérêt de la profession réglementée des experts-comptables, des pouvoirs qu'il tient de l'article 37 de la Constitution ; que, par suite, le moyen tiré de ce que les dispositions attaquées auraient été édictées par une autorité incompétente doit être écarté ;

              Considérant, en second lieu, que lorsque, comme en l'espèce, un décret doit être pris en Conseil d'Etat, le texte retenu par le gouvernement ne peut être différent à la fois du projet qu'il avait soumis au Conseil d'Etat et du texte adopté par ce dernier ; qu'il ressort des pièces du dossier que les dispositions du décret attaqué ne différent pas soit de celles soumises par le gouvernement au Conseil d'Etat, soit de celles adoptées par le Conseil d'Etat ;

              Sur les moyens tirés de la méconnaissance du droit communautaire :

              En ce qui concerne le moyen tiré de la violation de la directive 2006 /123 /CE du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur ;

              Considérant qu'aux termes de l'article 24 de la directive mentionnée ci-dessus :  Communications commerciales des professions réglementées. 1. Les Etats membres suppriment toutes les interdictions totales visant les communications commerciales des professions réglementées  ; qu'ainsi que le soutient la SOCIETE FIDUCIAIRE NATIONALE D'EXPERTISE COMPTABLE, si la date limite pour la transposition de la directive dans les législations des Etats membres est fixée au 28 décembre 2009, l'interdiction de la pratique du démarchage édictée par le décret attaqué, dès lors qu'elle serait regardée comme contraire à l'article 24, en compromettrait sérieusement l'exécution ;

              Considérant que la réponse à ce moyen dépend de la question de savoir si la directive 2006 /123 /CE du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2006 a proscrit, pour les professions réglementées qu'elles vise, toute interdiction générale, quelle que soit la forme de pratique commerciale concernée, ou bien si elle a laissé aux Etats-membres la possibilité de maintenir des interdictions générales pour certaines pratiques commerciales, telles que le démarchage ; que cette question déterminante pour la solution du litige présente une difficulté sérieuse ; qu'il y a lieu, par suite, d'en saisir la Cour de justice des Communautés européennes en application de l'article 234 du traité instituant la Communauté européenne et, jusqu'à ce que celle-ci se soit prononcée, de surseoir à statuer sur la requête de la SOCIETE FIDUCIAIRE D'EXPERTISE-COMPTABLE ;

              En ce qui concerne le moyen tiré de la méconnaissance de la directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques des services de la société de l'information et notamment du commerce électronique dans le marché intérieur ;

              Considérant qu'aux termes du premier alinéa de l'article 8 de cette directive :  (...) les Etats membres veillent à ce que l'utilisation de communications commerciales qui font partie d'un service de la société de l'information fourni par un membre d'une profession réglementée, ou qui constituent un tel service, soit autorisée sous réserve du respect des règles professionnelles visant, notamment, l'indépendance, la dignité et l'honneur de la profession ainsi que le secret professionnel et la loyauté envers les clients et les autres membres de la profession  ; qu'il résulte des termes mêmes de cet article qu'il fait la réserve des règles déontologiques applicables à une profession ; qu'il ne saurait donc être interprété comme ayant pour objet ou pour effet d'interdire aux Etats-membres d'inclure le commerce électronique parmi les modalités réglementées des pratiques professionnelles ; que cependant, la réponse au moyen tiré de ce qu'une interdiction totale du démarchage par voie électronique porterait une atteinte excessive à la libre utilisation des communications commerciales édictée par la directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2000 n'est pas indépendante de la réponse qui sera donnée par la Cour de justice des Communautés européennes à la question mentionnée ci-dessus ; qu'il y a donc lieu de surseoir également à statuer sur ce moyen ;

              			D E C I D E :

              			--------------

Article 1er : Il est sursis à statuer sur la requête de la SOCIETE FIDUCIAIRE NATIONALE D'EXPERTISE-COMPTABLE jusqu'à ce que la Cour de justice des Communautés européennes se soit prononcée sur la question suivante :

La directive 2006/123 /CE du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2006, relative aux services dans le marché intérieur a t-elle a entendu proscrire, pour les professions réglementées qu'elles vise, toute interdiction générale, quelle que soit la forme de pratique commerciale concernée, ou bien a-t-elle laissé aux Etats-membres la possibilité de maintenir des interdictions générales pour certaines pratiques commerciales, telles que le démarchage '

Article 2 : La présente décision sera notifiée à la SOCIETE FIDUCIAIRE NATIONALE D'EXPERTISE-COMPTABLE, au ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique et au président de la Cour de justice des Communautés européennes.
[RJ1] Rappr. Assemblée, 7 juillet 2004, Ministre de l'intérieur, de la sécurité intérieure et des libertés locales c/ Benkerrou, n° 255136, p. 297. Comp. 21 novembre 2008, Association Faste Sud Aveyron et autres, n°s 293960-294079, à publier au Recueil.