Vu la  procédure suivante : 

              La société SJS a demandé au tribunal administratif de Besançon :

              - d'annuler l'arrêté du préfet du Doubs du 16 mai 2012, en tant qu'il fixe à une puissance de production de 180 kW la consistance légale originelle de son installation hydroélectrique de Bourguignon ; 

              - d'annuler l'arrêté du préfet du Doubs du 20 juin 2012 la mettant en demeure de déposer un dossier d'autorisation pour produire de l'électricité au-delà de la puissance de 180 kW ; 

              - d'annuler la décision du 20 septembre 2012 du préfet du Doubs rejetant ses recours gracieux contre les arrêtés des 16 mai et 20 juin 2012 ; 

              - d'enjoindre au préfet du Doubs de prendre un nouvel arrêté reconnaissant le caractère fondé en titre et la consistance légale à hauteur de la puissance actuelle de l'installation hydroélectrique de son usine de Bourguignon ; 

              - d'annuler l'arrêté du 14 janvier 2013 la mettant en demeure de régulariser sa situation administrative et de déposer un dossier de demande d'autorisation au titre du code de l'environnement et de la loi du 16 octobre 1919 pour son site hydroélectrique de Bourguignon ainsi que la décision du 22 avril 2013 rejetant son recours gracieux ; 

              - d'enjoindre au préfet du Doubs de prendre un nouvel arrêté reconnaissant le caractère fondé en titre de l'usine de Bourguignon et sa consistance légale à hauteur de la puissance maximale de 3 358 kilowatts. 

              Par un jugement n° 1201576-1300786 du 21 juillet 2014, le tribunal administratif de Besançon a prononcé un non lieu à statuer sur les conclusions en annulation des arrêtés des 16 mai 2012 et 20 juin 2012, annulé l'arrêté du 14 janvier 2013 du préfet du Doubs et enjoint à ce dernier de prendre un nouvel arrêté reconnaissant la consistance légale du droit fondé en titre de la société SJS à hauteur de la puissance maximale de 3 358 kW.

              Par un arrêt n° 14NC01822 du 2 juillet 2015, la cour administrative d'appel de Nancy a rejeté l'appel de la ministre de l'écologie, du développement durable et de l'énergie contre ce jugement.

              Par un pourvoi et un mémoire en réplique, enregistrés au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat les 8 septembre 2015 et 14 septembre 2016, la ministre de l'écologie, du développement durable et de l'énergie demande au Conseil d'Etat : 

              1°) d'annuler cet arrêt ;

              2°) réglant l'affaire au fond, de faire droit à ses conclusions d'appel.

              Vu les autres pièces du dossier ; 

              Vu : 

              - le code de l'énergie ; 

              - le code de l'environnement ;

              - la loi du 16 octobre 1919 relative à l'énergie hydraulique ;

              - le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de Mme Marie-Françoise Guilhemsans, conseiller d'Etat,  

              - les conclusions de M. Xavier de Lesquen, rapporteur public.

              La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Lévis, avocat de la société SJS.

              Vu la note en délibéré, enregistrée le 25 novembre 2016, présentée par la ministre de l'environnement, de l'énergie et de la mer, chargée des relations internationales sur le climat ;
1. Considérant qu'il ressort des énonciations de l'arrêt attaqué que, par un arrêté du 16 mai 2012, le préfet du Doubs a fixé à 180 kW la consistance légale originelle de l'installation hydroélectrique fondée en titre de Bourguignon, qui est située sur le Doubs ; que, par un arrêté du 20 juin 2012, le préfet du Doubs a mis en demeure la société SJS, qui en est l'exploitant, de déposer un dossier d'autorisation pour produire de l'électricité au-delà de la puissance de 180 kW ; que, par un nouvel arrêté du 14 janvier 2013, le préfet du Doubs a retiré ces deux arrêtés et a mis en demeure la société SJS, d'une part, de réaliser une nouvelle expertise de la débitance du canal d'amenée pour déterminer la consistance légale de son ouvrage et, d'autre part, de régulariser ses ouvrages hydrauliques ; que, par un jugement du 21 juillet 2014, le tribunal administratif de Besançon, sur demande de cette société, a annulé l'arrêté du 14 janvier 2013, jugé qu'il n'y avait pas lieu de statuer sur les conclusions dirigées contre les arrêtés des 16 mai 2012 et 20 juin 2012 et enjoint au préfet de prendre un nouvel arrêté reconnaissant la consistance légale du droit fondé en titre de la société SJS à hauteur de 3 358 kW ; que, par un arrêt du 2 juillet 2015, contre lequel la ministre de l'écologie, du développement durable et de l'énergie se pourvoit en cassation, la cour administrative d'appel de Nancy a rejeté son recours contre ce jugement ; 

              2. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes du troisième alinéa de l'article R.611-1 du code de justice administrative " Les répliques, autres mémoires et pièces sont communiqués s'ils contiennent des éléments nouveaux. " ; que, dans l'intérêt d'une bonne justice, le juge a toujours la faculté de rouvrir l'instruction, qu'il dirige, lorsqu'il est saisi d'une production postérieure à la clôture de celle-ci ; que, dans le cas particulier où cette production contient l'exposé d'une circonstance de fait ou d'un élément de droit dont la partie qui l'invoque n'était pas en mesure de faire état avant la clôture de l'instruction et qui est susceptible d'exercer une influence sur le jugement de l'affaire, le juge doit alors en tenir compte, à peine d'irrégularité de sa décision ; que le troisième mémoire de la société SJS, enregistré le vendredi 5 juin 2015, avant la clôture de l'instruction, a été communiqué à la ministre de l'écologie, du développement durable et de l'énergie bien qu'il ne contienne aucun élément nouveau ; que le mémoire en réponse de celle-ci, enregistré le 10 juin 2015, après la clôture de l'instruction, qui a été simplement visé, sans être communiqué, ne contenait l'exposé d'aucune circonstance de fait ou élément de droit de nature à justifier de rouvrir l'instruction ; que le moyen tiré de la méconnaissance du caractère contradictoire de la procédure juridictionnelle, ne peut dès lors qu'être écarté ; 

              3. Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes de l'article L. 511-1 du code de l'énergie : " Sous réserve des dispositions de l'article L. 511-4, nul ne peut disposer de l'énergie des marées, des lacs et des cours d'eau, quel que soit leur classement, sans une concession ou une autorisation de l'État. " ; qu'aux termes de l'article L. 511-4 du même code : " Ne sont pas soumises aux dispositions du présent livre: / 1° Les usines ayant une existence légale ; (...) " ; qu'aux termes de l'article L. 511-5 du même code : " Sont placées sous le régime de la concession les installations hydrauliques dont la puissance excède 4 500 kilowatts. / Les autres installations sont placées sous le régime de l'autorisation selon les modalités définies à l'article L. 531-1. / La puissance d'une installation hydraulique, ou puissance maximale brute, au sens du présent livre est définie comme le produit de la hauteur de chute par le débit maximum de la dérivation par l'intensité de la pesanteur. " ; 

              4. Considérant qu'un droit fondé en titre conserve en principe la consistance légale qui était la sienne à l'origine ; qu'à défaut de preuve contraire, cette consistance est présumée conforme à sa consistance actuelle ; que celle-ci correspond, non à la force motrice utile que l'exploitant retire de son installation, compte tenu de l'efficacité plus ou moins grande de l'usine hydroélectrique, mais à la puissance maximale dont il peut en théorie disposer ; que si, en vertu des dispositions de l'article L. 511-4 du code de l'énergie, les ouvrages fondés en titre ne sont pas soumis aux dispositions de son livre V " Dispositions relatives à l'utilisation de l'énergie hydraulique ", leur puissance maximale est calculée en appliquant la même formule que celle qui figure au troisième alinéa de l'article L. 511-5, c'est-à-dire en faisant le produit de la hauteur de chute par le débit maximum de la dérivation par l'intensité de la pesanteur ; que la cour, en faisant usage de cette formule pour déterminer la puissance maximale, n'a ainsi entaché son arrêt sur ce point d'aucune erreur de droit ;  

              5. Considérant, en troisième lieu, qu'en jugeant que le débit maximum à prendre en compte est celui du canal d'amenée, apprécié au niveau du vannage d'entrée dans l'usine, en aval de ce canal, et que la hauteur de chute à retenir est celle de la hauteur constatée de l'ouvrage, soit 4,45 m y compris les rehausses mobiles, sans tenir compte de la circonstance que des variations de débit pouvaient affecter le niveau d'eau au point de restitution, la cour n'a pas commis d'erreurs de droit ;

              6. Considérant, en quatrième lieu, qu'eu égard à la spécificité du régime des droits fondés en titre, qui concerne des installations existantes, le juge administratif peut tenir compte notamment des mesures de débit réelles effectuées sur le site par l'administration, à la condition toutefois que celle-ci démontre que ces mesures sont pertinentes pour apprécier la puissance maximale théorique ; que, pour retenir la puissance théorique de 3 358 kW ressortant de l'étude réalisée pour le compte de la société SJS par le cabinet Hydraulicana, la cour a relevé qu'il ne résultait pas de l'instruction que les méthodes utilisées afin d'évaluer le débit maximal du canal d'amenée auraient été erronées ou que la vitesse moyenne maximale de l'eau dans la dérivation aurait été exagérée ; qu'elle a, par ailleurs, refusé de tenir compte des mesures effectuées par l'administration sur place, dont elle a estimé qu'elles ne reflétaient pas la puissance maximale dont l'installation pouvait en théorie disposer ; qu'en se prononçant ainsi, la cour a porté une appréciation souveraine sur les pièces du dossier, qui est exempte de dénaturation et d'erreur de droit ;

              7. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la ministre de l'écologie, du développement durable et de l'énergie n'est pas fondée à demander l'annulation de l'arrêt qu'elle attaque ;

              8. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros à verser à la société SJS, au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
D E C I D E :

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Article 1er : Le pourvoi de la ministre de l'écologie, du développement durable et de l'énergie est rejeté. 

Article 2 : L'Etat versera à la société SJS la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente décision sera notifiée à la ministre de l'environnement, de l'énergie et de la mer, chargée des relations internationales sur le climat et à la société SJS. 
[RJ1]Cf. CE, 28 juillet 1866, Ulrich, p. 885 ; CE, 5 juillet 2004, S.A. Laprade Energie, n° 246929, p. 294. Comp., pour une indemnisation, déterminée sur la base de la puissance effective, CE, 20 mai 1881, Ministre des travaux publics c. Chalot et Heurlier, p. 544.