Vu la requête, enregistrée le 24 septembre 2003, présentée pour la société CHARCUTERIE DU PACIFIQUE, dont le siège est 3, rue Jeanne d'Arc Immeuble Donald B.P 3442 à Papeete, représentée par son gérant en exercice, par la SCP Lefevre Pelletier et associés ; la Société CHARCUTERIE DU PACIFIQUE demande à la cour :



      1°) d'annuler le jugement n°0200092 du 24 juin 2003 par lequel le Tribunal administratif de Polynésie française a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés qui ont été mises à sa charge au titre des exercices 1996 et 1997 ; 



      2°) de prononcer la décharge des impositions contestées et des pénalités y afférentes ; 



      3°) de mettre à la charge du territoire de la Polynésie française la somme de 10 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;



      4°) de mettre à la charge du territoire de la Polynésie française les éventuels dépens de la présente instance ;



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      Vu les autres pièces du dossier ;



      Vu la loi organique n°96-312 du 12 avril 1996 portant statut d'autonomie de la Polynésie française ; 



      Vu la loi n°96-313 du 12 avril 1996 complétant le statut d'autonomie de la Polynésie française ;



      Vu la loi organique n°2044-192 du 27 février 2004 portant statut d'autonomie de la Polynésie française ;



      Vu la loi n°2004-193 du 27 février 2004 complétant le statut d'autonomie de la Polynésie française ;



      Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;



      Vu le code des impôts directs du territoire de la Polynésie française ;



      Vu le code de justice administrative ;



      Vu la délibération n°95-55 du 24 mars 1995 portant modification du code des impôts directs (incitation à la construction hôtelière) ; 



      Vu la délibération n°95-214 AT du 12 décembre 1995 approuvant le budget du territoire pour l'exercice 1996 ; 



      Vu la délibération n°96-111 APF du 12 septembre 1996 modifiant le code des impôts directs en ce qui concerne le dispositif d'incitation fiscale au financement de projets de construction immobilière et à vocation hôtelière ;



      Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;



      Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 2 février 2007 :



      - le rapport de Mme Isidoro, rapporteur,



      - les observations de Me Ginter, pour la Société CHARCUTERIE DU PACIFIQUE,



      - et les conclusions de M. Bataille, commissaire du gouvernement ;



      - et connaissance prise de la note en délibéré présentée le 2 février 2007 pour la Société CHARCUTERIE DU PACIFIQUE ;



      Considérant que la Société CHARCUTERIE DU PACIFIQUE relève régulièrement appel du jugement en date du 24 juin 2003 par lequel le Tribunal administratif de la Polynésie française a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie, à la suite de la vérification de sa comptabilité, au titre des exercices 1996 et 1997 ; 



      Sur le bien-fondé des impositions :



      Considérant qu'il résulte de l'instruction que, dans le cadre des dispositions de l'article 115-1-2 du code des impôts susvisé, relatif à l'octroi d'un crédit d'impôt au profit des sociétés qui investissent dans un projet de construction immobilière et à vocation hôtelière, la Société CHARCUTERIE DU PACIFIQUE a acquis 50 000 actions d'un prix unitaire de 2 000 F CFP chacune, de la société Te Tiare Beach Resort II (ci-après « TTBR II ») chargée de la réalisation de l'hôtel éponyme à Huanine en Polynésie française, correspondant à une souscription d'un montant total de 100 000 000 de F CFP ; qu'à concurrence de 30 % du montant total, elle a libéré, dès le 30 décembre 1996, cette participation par un apport en fonds propres qui a ouvert droit à un crédit d'impôt au titre des dispositions de l'article 115-1-2 du code que l'administration n'a pas remis en cause ; qu'elle a en revanche remis en cause le crédit d'impôt dont la société requérante a bénéficié à hauteur des 70 % restants correspondant au 70 000 000 F CFP de souscription qu'elle a considérés comme n'ayant pas été régulièrement libérés et qu'elle a assorti ce redressement, portant sur des montants respectifs de 23 793 000 F CFP et de 18 207 000 F CFP, au titre des exercices 1996 et 1997, des pénalités pour manoeuvres frauduleuses de l'article 511-5 du code des impôts susvisé ;



      Considérant qu'en vertu des dispositions de l'article 115-1-2 du code des impôts, dans sa rédaction alors applicable, un crédit d'impôt est institué en faveur des personnes passibles de l'impôt sur les sociétés qui participent au financement, pour un montant égal ou supérieur à 10 millions de francs, de projets de construction à vocation hôtelière sous réserve du respect d'un certain nombre de conditions relatives notamment au montant total du coût du projet de construction, à la date de délivrance du permis de construire et du certificat de conformité ; qu'en ce qui concerne la forme du financement, l'article susmentionné dispose que : « (). Sont considérés comme financements au sens du présent article, les souscriptions d'actions et de parts en numéraire, ou par apport de terrains affectés au projet, effectuées lors de la constitution ou de l'augmentation du capital de la société s'engageant à réaliser le projet, ainsi que les souscriptions en numéraire par voie d'incorporation au capital des sommes laissées en compte courant à la disposition de cette société. / Ces financements peuvent intervenir soit directement, soit par le biais de sociétés dont l'objet social est la participation au capital de sociétés s'engageant à réaliser des projets définis au présent article. () » ; 



      Considérant, en premier lieu, que le crédit d'impôt institué par l'article 115-1-2 du code des impôts précité a pour objet d'inciter les entreprises à investir des fonds, que ceux-ci proviennent d'emprunts ou de leur trésorerie, dans des projets de construction hôtelière en Polynésie française ; que ces investissements doivent nécessairement se traduire, pour les promoteurs ou constructeurs, par un accroissement réel d'actif ; qu'ainsi, la Société CHARCUTERIE DU PACIFIQUE n'est pas fondée à soutenir, en se prévalant des dispositions du code du commerce qui ne sauraient faire obstacle à celles précitées de l'article 115-1-2 du code des impôts, que la seule souscription au capital de la société TTBR II le 30 décembre 1996 pour 30 millions de francs lui ouvrait droit au crédit d'impôt, nonobstant l'absence de versement de la totalité des fonds à concurrence du montant souscrit alors même que l'article 115-1-2 du code précité prescrit un financement égal ou supérieur à 10 millions de francs dont l'objet est soit la constitution soit l'augmentation du capital de la société en vue de la réalisation d'un projet de construction hôtelière ; qu'en subordonnant le bénéfice du crédit d'impôt au versement effectif de la totalité du financement, l'administration n'a pas ajouté au texte fiscal, contrairement à ce que soutient la société requérante ; 



      Considérant, en second lieu, que si un acte de droit privé opposable aux tiers est en principe opposable dans les mêmes conditions à l'administration tant qu'il n'a pas été déclaré nul par le juge judiciaire, il appartient à l'administration, lorsque se révèle une fraude commise en vue d'obtenir l'application de dispositions de droit public, d'y faire échec même dans le cas où cette fraude revêt la forme d'un acte de droit privé ; que ce principe peut conduire l'administration à ne pas tenir compte d'actes de droit privé opposables aux tiers ; que ce principe s'applique également en matière fiscale, dès lors que le litige n'entre pas dans le champ d'application de dispositions spécifiques, comme en métropole celles de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales, qui, lorsqu'elles sont applicables, font obligation à l'administration de suivre la procédure qu'elles prévoient ; qu'ainsi, hors du champ de ces dispositions inexistantes en Polynésie française, le service, qui peut toujours écarter comme ne lui étant pas opposables certains actes passés par le contribuable, dès lors qu'il établit que ces actes ont un caractère fictif, peut également se fonder sur le principe susrappelé pour écarter les actes qui, recherchant le bénéfice d'une application littérale des textes à l'encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, n'ont pu être inspirés par aucun autre motif que celui d'éluder ou d'atténuer les charges fiscales que l'intéressé, s'il n'avait pas passé ces actes, aurait normalement supportées eu égard à sa situation et à ses activités réelles ; 



      Considérant que la Société CHARCUTERIE DU PACIFIQUE soutient, qu'à concurrence de 70 % du montant total de sa souscription à l'augmentation du capital de TTBR II, cette souscription a été libérée par compensation entre une créance qu'elle détenait sur la société TTBR et la créance que la société TTBR II détenait sur elle ; que, toutefois, et sans qu'il soit nécessaire de remettre en cause la validité des conventions passées entre les parties au projet, aucune compensation n'était juridiquement possible dès lors que la Société CHARCUTERIE DU PACIFIQUE ne détenait aucune créance sur la société TTBR II ; qu'en effet, le paiement par la société TTBR à la société Getco, société qui était chargée de réaliser les travaux de construction de l'hôtel et qui, à ce titre, était créancière de la société TTBR II, n'a pas pu avoir pour effet de rendre la société requérante créancière de la société TTBR II, à supposer même qu'elle ait eu une dette à l'égard de la société TTBR, ce qui n'est pas établi par le contrat de prêt du 27 décembre 1996 dès lors que la société requérante n'a jamais demandé l'exécution dudit contrat qui la liait à la société TTBR ; qu'ainsi, l'administration est fondée à soutenir, d'une part, que le montage financier auquel a participé la Société CHARCUTERIE DU PACIFIQUE avait pour seul objet de lui permettre de bénéficier d'un crédit d'impôt sans que sa participation effective au financement de l'opération de construction du projet hôtelier ne dépasse les 30 000 000 francs qu'elle a libérés dès le 30 décembre 1996, et, d'autre part, que ce comportement est constitutif d'une fraude à la loi dès lors qu'il a eu pour unique objet, en ce qui concerne les 70 % du montant total souscrit, d'atténuer la charge fiscale que la Société CHARCUTERIE DU PACIFIQUE aurait normalement supportée eu égard à sa situation et à ses activités réelles et non de permettre le financement d'une opération d'investissement dans un projet hôtelier qui pouvait se réaliser, à hauteur au moins de 70 %, sans sa participation ; qu'il s'ensuit que ce montage pouvait être sanctionné sur le fondement du principe précédemment énoncé ; que l'administration qui établit, ainsi qu'il lui incombe, le caractère pour partie fictif de la participation de la Société CHARCUTERIE DU PACIFIQUE au financement de la construction de l'hôtel TTBR II, était ainsi fondée à demander la restitution du crédit d'impôt de 42 millions de francs dont la société requérante a bénéficié à tort ; que dès lors, c'est à bon droit, que les premiers juges ont considéré que la demande de substitution de base légale présentée par le territoire de la Polynésie française, fondée sur une fraude à la loi, devait être accueillie ;



      Sur les pénalités pour manoeuvres frauduleuses :



      Considérant qu'aux termes de l'article 511-5 du code des impôts : « 1) Lorsque la déclaration mentionnée à l'article 511-4 fait apparaître une base d'imposition ou des éléments servant à la liquidation de l'un des impôts prévus au code des impôts insuffisants, inexacts ou incomplets, le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 551-1 et d'une majoration  de 80 % s'il s'est rendu coupable de manoeuvres frauduleuses. (). » ; 



      Considérant qu'ainsi qu'il a été dit ci-avant, dès lors que les agissements de la Société CHARCUTERIE DU PACIFIQUE, caractéristiques d'une fraude à la loi, ont eu pour but d'éluder l'impôt normalement dû grâce à un montage financier particulièrement élaboré ne pouvant avoir pour objet que d'égarer le pouvoir de contrôle de l'administration, ils sont constitutifs de manoeuvres frauduleuses ; que c'est ainsi à bon droit que l'administration a assorti les droits rappelés de la majoration de 80 % prévue par les dispositions de l'article 511-5 du code des impôts précité ; que la société requérante n'est donc pas fondée à en demander la décharge ; 



      Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :



      Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que le territoire de la Polynésie française qui n'a pas, dans la présente instance, la qualité de partie perdante, verse à la Société CHARCUTERIE DU PACIFIQUE la somme qu'elle réclame au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;



      Considérant, en revanche, qu'il y a lieu de faire droit aux conclusions reconventionnelles du territoire de la Polynésie française tendant à ce que soit mise à la charge de la Société CHARCUTERIE DU PACIFIQUE la somme de 3 000 euros qu'il réclame au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ; 



      Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article R. 761-1 du code de justice administrative :



      Considérant qu'aux termes de l'article R. 761-1 du code de justice administrative : « Les dépens comprennent les frais d'expertise, d'enquête et de toute autre mesure d'instruction dont les frais ne sont pas à la charge de l'Etat. Sous réserve de dispositions particulières, ils sont mis à la charge de toute partie perdante sauf si les circonstances particulières de l'affaire justifient qu'ils soient mis à la charge d'une autre partie ou partagés entre les parties » ;



      Considérant qu'aucun dépens n'a été exposé au cours de l'instance d'appel ; que les conclusions susanalysées ne peuvent donc qu'être rejetées ;



      Considérant que, de ce qui précède, il résulte que la Société CHARCUTERIE DU PACIFIQUE n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que les premiers juges ont rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices 1996 et 1997 et des pénalités pour manoeuvres frauduleuses ; 


DÉCIDE :



Article 1er : La requête de la Société CHARCUTERIE DU PACIFIQUE est rejetée.


Article 2 : La Société CHARCUTERIE DU PACIFIQUE versera au territoire de la Polynésie française la somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.


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N° 03PA03819