Vu le pourvoi du ministre délégué, chargé du budget, enregistré le 3 avril 2013 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat ; le ministre demande au Conseil d'Etat : 

              1°) d'annuler l'article 1er de l'arrêt n° 10MA00294 du 1er février 2013 de la cour administrative d'appel de Marseille par lequel la cour a substitué la pénalité de 10 % pour défaut de dépôt des déclarations de taxe sur la valeur ajoutée prévue par l'article 1728 du code général des impôts à la pénalité au taux de 80 % pour exercice d'une activité occulte prévue par le même article dont ont été assortis les rappels de taxe sur la valeur ajoutée réclamés à M. A... au titre de la période du 1er janvier 2002 au 31 décembre 2004 ; 

              2°) réglant l'affaire au fond, de rejeter dans cette mesure l'appel de 

M. A... ;

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu le code général des impôts et du livre des procédures fiscales ;

              Vu le code de justice administrative

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de Mme Anne Egerszegi, maître des requêtes,  

              - les conclusions de Mme Emmanuelle Cortot-Boucher, rapporteur public ;

              La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Lyon-Caen, Thiriez, avocat de M. A...;
1. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond qu'à la suite de la vérification de comptabilité, portant sur la période du 1er mai 2002 au 31 décembre 2005, dont M.A..., qui exerce une activité d'enseignement de disciplines sportives et d'activités de loisirs imposable à l'impôt sur le revenu dans la catégorie des bénéfices non commerciaux depuis avril 1992, a fait l'objet, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée et des redressements en matière de bénéfices industriels et commerciaux lui ont été notifiés au titre d'une activité commerciale d'intermédiaire dans le domaine des travaux acrobatiques exercée, selon l'administration fiscale, de manière occulte entre les mois de mai 2002 et décembre 2004 ; que, par un jugement du 24 novembre 2009, le tribunal administratif de Marseille a prononcé la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et des pénalités correspondantes mises à la charge du contribuable au titre des années 2002 à 2004 mais maintenu les rappels de taxe sur la valeur ajoutée afférents à cette période ; que le ministre délégué, chargé du budget demande l'annulation de l'article 1er de l'arrêt du 1er février 2013 par lequel la cour administrative d'appel de Marseille a substitué la pénalité de 10 % pour défaut de dépôt des déclarations de taxe sur la valeur ajoutée à la pénalité au taux de 80 % prévue en cas d'exercice d'une activité occulte dont ont été assortis les rappels de taxe sur la valeur ajoutée réclamés à M.A... ; que par la voie du pourvoi incident, M. A... demande l'annulation de l'article 2 de ce même arrêt qui a rejeté le surplus des conclusions de sa requête d'appel ;   

              Sur le pourvoi du ministre : 

              2. Considérant qu'aux termes de l'article 1728 du code général des impôts, dans sa rédaction résultant de l'ordonnance n° 2005-1512 du 7 décembre 2005 et applicable aux pénalités en litige : " 1. Le défaut de production dans les délais prescrits d'une déclaration ou d'un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt entraîne l'application, sur le montant des droits mis à la charge du contribuable ou résultant de la déclaration ou de l'acte déposé tardivement, d'une majoration de : (...) c. 80 % en cas de découverte d'une activité occulte " ; 

              3. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que M. A...a déclaré le 12 avril 2005 exercer l'activité commerciale d'intermédiaire dans le domaine des travaux acrobatiques depuis le 1er janvier 2005 ; qu'en application des dispositions de l'article L. 101 du livre des procédures fiscales, l'administration fiscale a eu connaissance de la procédure judiciaire engagée devant le tribunal de grande instance du Havre à l'encontre de M. A...consécutivement à un accident de travail ; que l'administration, ayant fait usage, le 16 juin 2006, de son droit de communication auprès de l'autorité judiciaire, a estimé qu'en réalité, l'intéressé avait exercé cette activité depuis le mois de mai 2002 et a engagé à son encontre une vérification de comptabilité ; que pour juger que le défaut de souscription des déclarations de chiffre d'affaires au titre des années 2002 à 2004 ne pouvait être sanctionné par la pénalité de 80 % prévue au c du 1 de l'article 1728 du code général des impôts, la cour s'est fondée sur ce que l'administration ne pouvait être regardée comme ayant "découvert",  au sens de ces dispositions, l'activité commerciale litigieuse dès lors que le contribuable en avait déclaré l'exercice le 12 avril 2005, avant que l'administration ne lui ait adressé une mise en demeure ou un avis de vérification se rapportant aux revenus tirés de cette activité ; qu'en statuant ainsi, sans examiner dans quelles conditions l'exercice de l'activité au cours de la période litigieuse, qui n'avait pas été révélé par la déclaration du 12 avril 2005, avait été découvert, la cour a commis une erreur de droit ; que par suite, le ministre est fondé, sans qu'il soit besoin d'examiner l'autre moyen du pourvoi, à demander l'annulation de l'article 1er de l'arrêt qu'il attaque ; 

              Sur le pourvoi incident de M.A... : 

              4. Considérant qu'aux termes des deux premiers alinéas de l'article L. 176 du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction applicable aux impositions en litige :  " Pour les taxes sur le chiffre d'affaires, le droit de reprise de l'administration s'exerce jusqu'à la fin de la troisième année suivant celle au cours de laquelle la taxe est devenue exigible conformément aux dispositions du 2 de l'article 269 du code général des impôts. / Par exception aux dispositions du premier alinéa, le droit de reprise de l'administration s'exerce jusqu'à la fin de la sixième année qui suit celle au titre de laquelle la taxe est devenue exigible conformément aux dispositions du 2 de l'article 269 du code général des impôts, lorsque le contribuable n'a pas déposé dans le délai légal les déclarations qu'il était tenu de souscrire et n'a pas fait connaître son activité à un centre de formalités des entreprises ou au greffe du tribunal de commerce " ; 

              5. Considérant qu'après avoir relevé que M. A...n'avait pas déclaré l'activité commerciale d'intermédiaire dans le domaine des travaux acrobatiques exercée en 2002, ni déposé, dans le délai légal, les déclarations de taxe sur la valeur ajoutée s'y rapportant, la cour a jugé que l'administration avait pu, sur le fondement du second alinéa de l'article L. 176 du livre des procédures fiscales, faire usage du délai de reprise qui lui était ouvert par ces dispositions, pour rectifier, en 2006, le montant de la taxe dont il est redevable pour l'année 2002 ; que, ce faisant, la cour n'a pas commis d'erreur de droit ni dénaturé les faits et les pièces du dossier qui lui étaient soumis ; qu'en ne répondant pas à l'argumentation, inopérante, selon laquelle les revenus dégagés par cette activité auraient été intégralement déclarés, au titre de l'impôt sur le revenu, dans la catégorie des bénéfices non commerciaux, elle n'a pas entaché sa décision d'une irrégularité de nature à en justifier l'annulation ; 

              6. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. A...n'est pas fondé à demander l'annulation de l'article 2 de l'arrêt qu'il attaque ; 

              Sur les conclusions présentées par M. A...au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 

              7. Considérant que les dispositions de cet article font obstacle à ce qu'une somme soit mise à ce titre à la charge de l'Etat qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante ;
D E C I D E :

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Article 1er : L'article 1er de l'arrêt du 1er février 2013 de la cour administrative d'appel de Marseille est annulé. 

Article 2 : L'affaire est renvoyée, dans les limites de la cassation prononcée à l'article 1er, à la cour administrative d'appel de Marseille.

Article 3 : Le pourvoi incident de M. A...et ses conclusions présentées au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetés. 

Article 4 : La présente décision sera notifiée au ministre des finances et des comptes publics et à M.A....