Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société française du radiotéléphone (SFR) a demandé au tribunal administratif de Nice d'annuler l'arrêté du 12 mai 2017 par lequel le maire de Nice a notamment retiré son arrêté du 3 janvier 2017 portant non-opposition à la déclaration déposée en vue de l'édification d'un relais de téléphonie mobile sur un terrain situé boulevard Henri Sappia.

       La société SFR a également demandé au tribunal administratif de Nice d'annuler l'arrêté du 7 septembre 2017 par lequel le maire de Nice s'est opposé à sa déclaration préalable de travaux déposée en vue de l'édification de ce relais de téléphonie mobile.

       Par un jugement nos 1702114, 1704494 du 5 décembre 2019, le tribunal administratif de Nice a rejeté ses demandes.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête et un mémoire enregistrés les 5 février et 24 juin 2020, la société SFR, représentée par la SELAS LPA-CGR avocats, doit être regardée comme demandant à la Cour : 

       1°) de réformer ce jugement du tribunal administratif de Nice du 5 décembre 2019 ;

       2°) à titre principal, d'annuler l'arrêté du 12 mai 2017 par lequel le maire de Nice a retiré l'arrêté du 3 janvier 2017 portant non-opposition à sa déclaration préalable avant de s'opposer à cette déclaration et d'enjoindre à cette autorité de ne pas s'opposer à sa déclaration préalable dans un délai de huit jours à compter de la notification de l'arrêt à venir et sous astreinte de 1 500 euros par jour de retard ou, à défaut, de procéder à une nouvelle instruction de sa déclaration préalable dans le même délai et sous la même astreinte ;

       3°) à titre subsidiaire, d'annuler l'arrêté du maire de Nice du 7 septembre 2017 et d'enjoindre à cette autorité de ne pas s'opposer à sa déclaration préalable dans un délai de quinze jours à compter de la notification de l'arrêt à venir et sous astreinte de 250 euros par jour de retard ou, à défaut, de procéder à une nouvelle instruction de sa déclaration préalable dans le même délai et sous la même astreinte ;

       4°) de mettre à la charge de la commune de Nice la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - à titre principal, la décision de retrait en litige est insuffisamment motivée ;

       - le maire de Nice a commis une erreur de droit au regard de l'article 

UB. 10 du règlement du plan local d'urbanisme de Nice ;

       - il a commis un détournement de pouvoir ;

       - à titre subsidiaire, l'arrêté contesté du 7 septembre 2017 est entaché d'une erreur de droit au regard de l'article UB. 10 du règlement du plan local d'urbanisme de Nice ;

       - ce même arrêté est entaché d'un détournement de pouvoir.

       Par un mémoire en défense enregistré le 2 juin 2020, la commune de Nice, représentée par la SELARL Itinéraires Avocats Cadoz-Lacroix-Rey-Verne, conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 3 500 euros soit mise à la charge de la société SFR au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - à titre principal, les moyens invoqués à l'encontre de l'arrêté du 12 mai 2017 ne sont pas fondés ;

       - à titre subsidiaire, l'arrêté du 7 septembre 2017 constituant une décision confirmative, les conclusions tendant à son annulation sont irrecevables ;

       - les moyens dirigés contre ce dernier arrêté ne sont pas fondés.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code de l'urbanisme ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. A...,

       - les conclusions de M. Roux, rapporteur public,

       - et les observations de Me Sienack, représentant la société SFR.

       Considérant ce qui suit :

       1. La société SFR a déposé, le 30 juin 2016, une déclaration préalable en vue de l'édification d'un relais de téléphonie mobile sur le toit d'un immeuble situé 84 boulevard Henri Sappia à Nice et implanté sur un terrain classé en secteur UBa de la zone UB du plan local d'urbanisme communal alors en vigueur. Par un arrêté du 4 août suivant, le maire de Nice s'est opposé à cette déclaration préalable de travaux. L'exécution de cet arrêté a été suspendue par une ordonnance n° 1605099 rendue le 23 décembre 2016 par le juge des référés du tribunal administratif de Nice, lequel a enjoint au maire de Nice de procéder à une nouvelle instruction de la déclaration préalable de la société SFR. En exécution de cette injonction, le maire de Nice a édicté, le 3 janvier 2017, un arrêté portant non-opposition à cette déclaration de travaux. Par une ordonnance n° 1605098 du 10 mars 2017, le président de la 2ème chambre de ce tribunal a donné acte à la société SFR de son désistement dans l'instance au fond dirigée contre l'arrêté du 4 août 2016, ainsi que contre la décision rejetant le recours gracieux dirigé contre cet arrêté. A la suite de ce désistement, le maire de Nice a, par un arrêté du 12 mai 2017, retiré son arrêté de non-opposition à déclaration du 3 janvier 2017 et s'est de nouveau opposé à la déclaration préalable de la société SFR. Cette dernière a déposé, le 14 août 2017, une nouvelle déclaration préalable portant sur un projet analogue. Le maire de Nice s'est opposé à cette dernière déclaration préalable de travaux par un arrêté du 7 septembre 2017. Par un jugement nos 1702114, 1704494 du 5 décembre 2019, le tribunal administratif de Nice a rejeté les demandes de la société SFR tendant respectivement à l'annulation des arrêtés des 12 mai et 7 septembre 2017. La société SFR relève appel de ce jugement et demande, à titre principal, l'annulation de l'arrêté du 12 mai 2017 et, à titre subsidiaire, celle de l'arrêté du 7 septembre 2017.

       Sur les conclusions principales :

       2. Une décision intervenue pour l'exécution de l'ordonnance par laquelle le juge des référés d'un tribunal administratif a suspendu l'exécution d'un acte administratif revêt, par sa nature même, un caractère provisoire jusqu'à ce qu'il soit statué sur le recours en annulation présenté parallèlement à la demande en référé. Il en est notamment ainsi lorsque l'administration décide, à l'issue du réexamen faisant suite à la décision de suspension d'un refus prise par le juge des référés, de faire droit à la demande. Eu égard à son caractère provisoire, une telle décision peut être remise en cause par l'autorité administrative.

       3. Une autorisation d'urbanisme délivrée à la suite du réexamen ordonné en conséquence d'une mesure de suspension prise sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative et pour l'exécution de l'ordonnance du juge des référés revêt un caractère provisoire. Une telle autorisation peut être retirée à la suite du jugement rendu au principal sur le recours pour excès de pouvoir formé contre la décision initiale de refus ou d'opposition sous réserve que les motifs de ce jugement ne fassent pas par eux-mêmes obstacle à ce que l'administration reprenne une décision de refus ou d'opposition. Cette décision de retrait doit toutefois intervenir dans un délai raisonnable, qui ne peut, eu égard à l'objet et aux caractéristiques du permis ou de la déclaration, excéder trois mois à compter de la notification à l'administration du jugement intervenu au fond. Elle ne peut en outre être prise qu'après que le pétitionnaire a été mis à même de présenter ses observations. Il en est de même lorsque le bénéficiaire de l'autorisation se désiste de son recours en annulation, mettant ainsi un terme à l'instance engagée au fond, auquel cas le délai court à compter de la notification à l'administration de la décision donnant acte du désistement. 

       4. Les dispositions de l'article L. 424-5 du code de l'urbanisme ne sont pas applicables au retrait, dans les conditions rappelées ci-dessus, d'une autorisation d'urbanisme délivrée à titre provisoire. Un tel retrait ne peut intervenir, y compris dans l'hypothèse où le bénéficiaire de cette autorisation se désiste de son recours en annulation, que lorsque la décision initiale de refus de permis ou d'opposition à déclaration préalable est fondée légalement. 

       5. Pour retirer, par l'arrêté contesté du 12 mai 2017, son arrêté de non-opposition à déclaration préalable du 3 janvier 2017 édicté en exécution de l'ordonnance du juge des référés du tribunal administratif de Nice du 23 décembre 2016 suspendant l'exécution de son arrêté du 4 août 2016 portant opposition à déclaration, ainsi que de sa décision rejetant le recours gracieux dirigé contre ce dernier arrêté, le maire de Nice a relevé que la société SFR s'est désistée de sa demande tendant à l'annulation de cet arrêté du 4 août 2016 et qu'il a été donné acte de ce désistement par une ordonnance du 10 mars 2017. Il a en outre rappelé le motif opposé dans cet arrêté du 4 août 2016, tiré de ce que le projet litigieux ne respecte pas l'article UB. 10 du règlement du plan local d'urbanisme de Nice dès lors qu'il prévoit " l'installation de coffrets techniques à 27 m du niveau du sol alors qu'ils ne peuvent être autorisés en dépassement de 3,50 m de la hauteur maximale autorisée dans le secteur, fixée à 15 m, soit une hauteur totale de 18,50 m ".

       6. Aux termes de l'article UB. 10 du règlement du plan local d'urbanisme de Nice alors en vigueur, intitulé " Hauteur maximum des constructions " : " 10.1 : A l'exception de l'excavation nécessaire à l'aménagement de la rampe d'accès au sous-sol, la hauteur au dessus du sol des bâtiments, mesurée jusqu'à l'égout du toit depuis le terrain naturel ou excavé apparent après travaux, est limitée à : (...) / - 15 m en secteurs UBa (...) ". Le 10.2 du même article, intitulé " Dépassements de hauteur ", prévoit que ne sont notamment pas soumises aux règles de hauteur " lorsqu'elles sont installées en toiture (...) les antennes de téléphonie mobile ". Selon le quatrième paragraphe de ce même 10.2 : " Les armoires techniques des antennes de téléphonie mobile sont autorisées en superstructure technique au dessus de l'égout du toit, dans la limite de 3,50m et dans les conditions fixées en article 11 ". Enfin, l'article 7 des dispositions générales du même règlement dispose que : " Lorsqu'un immeuble bâti existant n'est pas conforme aux dispositions édictées par le règlement applicable à la zone concernée ne sont autorisés sur cet immeuble que les travaux qui ont pour effet de le rendre plus conforme aux dites dispositions ou qui sont sans effet à leur égard (...) ".

       7. Pour l'application de ces dispositions, des travaux tendant à l'installation, sur la toiture d'un bâtiment existant présentant une hauteur non conforme au 10.1 de l'article UB. 10, d'antennes de téléphonie mobile, ainsi que des armoires techniques nécessaires à leur fonctionnement, doivent être regardés comme étant étrangers aux dispositions de ce 10.1, c'est-à-dire comme étant sans effet à leur égard. Par ailleurs, les dispositions du 10.2 de cet article UB. 10 doivent être interprétées, eu égard à leur objet, comme autorisant, sous réserve du respect des conditions fixées à l'article UB. 11, l'installation, sur la toiture d'un tel bâtiment existant, des " armoires techniques des antennes de téléphonie mobile " dès lors que la hauteur de ces équipements techniques n'excède pas 3,50 mètres au-dessus de " l'égout du toit ", lequel peut correspondre au sommet de l'acrotère dans le cas d'une toiture terrasse, et ce quelle que soit la hauteur du bâtiment concerné.

       8. Il ressort des pièces du dossier que l'immeuble existant concerné par le projet de la société SFR présente une hauteur supérieure à la hauteur maximale de 15 mètres fixée, dans le secteur UBa, par les dispositions du 10.1 de l'article UB. 10 du règlement du plan local d'urbanisme de Nice. D'une part, les travaux litigieux, consistant en l'édification de trois mâts accueillant des antennes de téléphonie mobile en bordure de la toiture terrasse de cet immeuble, ainsi qu'en la création d'une zone technique comportant des " coffrets techniques ", n'entraînent l'édification d'aucun bâtiment et ne modifient pas les caractéristiques du bâtiment en toiture duquel ils doivent être réalisés. Ils sont ainsi sans effet à l'égard des dispositions du 10.1 de cet article UB. 10. D'autre part, alors que les antennes de téléphonie mobile ne sont pas soumises aux règles de hauteur maximale fixées par l'article UB. 10, il résulte de ce qui a été dit au point précédent que les dispositions du 10.2 de cet article ne font pas obstacle à l'installation des " coffrets techniques " projetés sur la toiture terrasse de l'immeuble en cause dès lors que ceux-ci présentent une hauteur inférieure à 3,50 mètres au-dessus de " l'égout du toit " de ce bâtiment au sens et pour l'application de ces dispositions. Par suite, la société SFR est fondée à soutenir que c'est à tort que le maire de Nice a retenu le motif, énoncé au point 5, tiré de ce que le projet litigieux méconnaît les dispositions citées ci-dessus de l'article UB. 10 du règlement du plan local d'urbanisme. 

       9. Il ne résulte pas de l'instruction, compte tenu de ce qui a été dit au point 4, que le maire de Nice aurait pris la même décision en se fondant uniquement sur les circonstances que la société SFR s'est désistée de sa demande tendant à l'annulation de l'arrêté initial d'opposition à déclaration préalable du 4 août 2016, ainsi que de la décision rejetant son recours gracieux, et qu'il a été donné acte de ce désistement.

       10. Pour l'application de l'article L. 600-4-1 du code de l'urbanisme, aucun autre moyen n'apparaît susceptible de fonder l'annulation de l'arrêté contesté.

       11. Il résulte de ce qui précède que la société SFR est fondée à demander l'annulation de l'arrêté du maire de Nice du 12 mai 2017.

       12. L'annulation de la décision par laquelle le maire de Nice a retiré son arrêté de non-opposition à déclaration du 3 janvier 2017 ayant pour effet de rétablir dans l'ordonnancement juridique cette autorisation d'urbanisme, l'exécution du présent arrêt, qui prononce l'annulation totale de l'arrêté du 12 mai 2017, n'implique aucune mesure d'exécution. Par suite, les conclusions à fin d'injonction et d'astreinte présentées par la société SFR doivent être rejetées.

       Sur les conclusions subsidiaires :

       13. Le présent arrêt faisant droit aux conclusions principales de la société SFR tendant à l'annulation de l'arrêté du 12 mai 2017, il n'est pas nécessaire de statuer sur ses conclusions subsidiaires tendant à l'annulation de l'arrêté du 7 septembre 2017, ni, dès lors, de se prononcer sur ses conclusions à fin d'injonction et d'astreinte présentées à titre subsidiaire. 

       14. Il résulte de tout ce qui précède que la société SFR est seulement fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nice a rejeté sa demande tendant à l'annulation de l'arrêté du maire de Nice du 12 mai 2017.

       Sur les frais liés au litige :

       15. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la société SFR, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme demandée par la commune de Nice au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la commune de Nice le versement d'une somme de 2 000 euros à la société SFR sur le fondement de ces dispositions. 

D É C I D E :

Article 1er : L'arrêté du maire de Nice du 12 mai 2017 est annulé.

Article 2 : Le jugement du tribunal administratif de Nice du 5 décembre 2019 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 3 : La commune de Nice versera une somme de 2 000 euros à la société SFR au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

Article 4 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à la société française du radiotéléphone et à la commune de Nice.

      Délibéré après l'audience du 15 septembre 2022, à laquelle siégeaient :

       - M. Portail, président,

       - M. d'Izarn de Villefort, président assesseur,

       - M. Mouret, premier conseiller.

       Rendu public par mise à disposition au greffe le 6 octobre 2022.

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N° 20MA00503

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