Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure 

       La société BH Technologies a demandé au tribunal administratif de Grenoble d'établir le décompte de résiliation du marché public à bons de commande conclu avec le syndicat intercommunal rhodanien de collecte et de traitement des ordures ménagères (SIRCTOM) pour la location d'un système de jauge des conteneurs d'ordures ménagères et de définition d'itinéraires de collecte, de dégager en sa faveur le solde du marché à 381 673 euros HT et de condamner le syndicat intercommunal à lui verser cette somme, outre intérêts moratoires à compter du 30 janvier 2018, capitalisés.

      Par jugement n° 1803110 du 15 décembre 2020, le tribunal a rejeté sa demande et, faisant partiellement droit aux conclusions reconventionnelles du SIRCTOM, l'a condamnée à verser à ce dernier la somme de 238 389 euros au titre du décompte de liquidation du marché.

Procédure devant la cour 

       Par une requête et un mémoire enregistrés le 22 février 2021 et le 2 juillet 2021, la société BH Technologies, représentée par Me Cadoz, demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement ;

       2°) de rejeter les demandes reconventionnelles du SIRCTOM, de dégager en sa faveur le solde du marché à 381 673 euros HT et de condamner le syndicat intercommunal à lui verser cette somme, outre intérêts moratoires capitalisés ;

       3°) de mettre à la charge du SIRCTOM la somme de 4 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - elle n'a commis aucune faute contractuelle justifiant une résiliation ; les premières sondes commandées ont été déployées et ont été pleinement opérationnelles à compter du mois d'août 2012 ; c'est un changement de gouvernance au sein du SIRCTOM à compter de 2016 qui est à l'origine de la cessation de l'utilisation de son service, et non des dysfonctionnements de ce dernier ;

       - il ne peut lui être reproché le dysfonctionnement de certaines sondes, dont le défaut de réparation est justifié par l'opposition de certaines communes à la mise en place de répéteurs destinés à identifier les sondes muettes et à l'absence d'intervention du SIRCTOM pour y remédier ; les pannes étaient ponctuelles et mineures ; elles n'ont pas fait obstacle à la réalisation des tournées de ramassage ; elles n'ont été à l'origine d'aucun surcoût pour le SIRCTOM dans la mesure où, en tout état de cause, ce dernier avait cessé d'utiliser le service ;

       - les défauts de fiabilité des informations relatives au taux de remplissage des conteneurs résultent de la modification demandée par le SIRCTOM en 2016 tendant à instaurer un système de groupage des conteneurs non prévu au contrat ; les données relevées lors des tests qu'elle a effectués, et, notamment, lors de la tournée du 24 février 2017, étaient fiables ; les débordements constatés résultent de l'absence de collecte par le SIRCTOM en dépit de la recommandation qui lui en avait été faite par le système ; 

       - il ne peut lui être reproché que la feuille de route éditée ne prenne pas en compte les interdictions de circulation pour les poids lourds, alors qu'elle n'avait pas à établir une telle feuille de route mais simplement un ordre de tournée ;

       - elle peut prétendre à l'indemnisation du manque à gagner subi du fait de la rupture anticipée du contrat, à hauteur de 352 529 euros HT en contrepartie des 516 capteurs livrés et à hauteur de 45 600 euros HT correspondant à la mise à disposition du réseau et à la maintenance non effectuée ;

       - le SIRCTOM n'est pas fondé à demander le versement de la somme de 299 927 euros, correspondant au montant qu'elle lui avait facturé à raison de la fourniture des sondes et de leur maintenance, dès lors que le service a été opérationnel et utilisé de 2012 à 2017 ; à supposer qu'elle soit condamnée à rembourser le montant facturé au titre de la période du 1er janvier 2017 au 23 novembre 2017, ce montant se limite à 22 000 euros et non 299 927 euros HT comme retenu par les premiers juges ; 

       -  dès lors que le dysfonctionnement de 25 sondes résulte de l'opposition de certaines communes à l'installation de répéteurs et de l'absence d'intervention du SIRCTOM, elle ne peut être condamnée à verser la somme de 96 000 euros au titre des pénalités de retard ; en tout état de cause, ce montant est manifestement excessif au regard du montant du marché.

       Par mémoires enregistrés le 27 mai 2021 et le 26 juillet 2021, le SIRCTOM, représenté par Me Delhomme, demande à la cour :

       1°) de rejeter la requête ;

       2°) par la voie de l'appel incident, de réformer le jugement en ce qu'il a limité à 142 389 euros les sommes devant être remboursées par la société BH Technologies et de condamner la société BH Technologies à lui verser la somme de 299 927 euros au titre du préjudice subi ;

       3°) de mettre à la charge de la société BH Technologies la somme de 4 000 euros à lui verser en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il soutient que :

       - des défauts des sondes ont été relevés et signalés dès l'année 2016, et il n'y a pas été remédié dans le délai de cinq jours prévu par l'article 22 du cahier des clauses particulières ; ce matériel est resté indisponible plus de 90 jours ;

       - la difficulté d'installation des émetteurs du fait de l'opposition de communes n'est pas démontrée ;

       - en tout état de cause, la circonstance, à la supposer établie, que certaines communes aient refusé l'installation des émetteurs radio n'est pas de nature à exonérer l'entreprise de son obligation de résultat ; en outre, dès lors que les sondes défaillantes étaient réparties sur l'ensemble du territoire de la collectivité, l'intégralité des données se trouvait faussée ;

       - le dysfonctionnement persistant de certaines sondes était au nombre des motifs justifiant une résiliation pour faute en application de l'article 32 du CCAG-FCS ; 

       - les données communiquées par le système comportaient des erreurs, s'agissant du niveau de remplissage, de 20 % minimum sur plus de 25 % du parc, et, s'agissant du poids, allant jusqu'à 81 % ; la tournée test réalisée le 17 juillet 2017 sur le territoire de sept communes a confirmé les erreurs affectant les volumes, supérieures à 50% pour 75% des conteneurs visités ;

       - la feuille de route éditée par le logiciel ne prenait pas en compte les interdictions de circulation pour les poids lourds ;

       - la résiliation pour faute du marché était donc fondée ;

       - à titre subsidiaire, la société ne peut prétendre qu'à l'indemnisation du manque à gagner résultant de la fin anticipée du contrat, soit de la perte de marge nette, et non de l'intégralité du chiffre d'affaires non réalisé ; en outre, dès lors que la société n'a pas été empêchée de reprendre son matériel, elle n'est pas fondée à prétendre à une indemnisation à raison des loyers jusqu'au terme initialement prévu du contrat ;

       - dès lors que, du fait du dysfonctionnement des sondes, il n'a pas pu tirer le bénéfice attendu et qu'il a ainsi payé les loyers sans contrepartie, il est fondé à demander l'indemnisation du préjudice subi, équivalent au montant des loyers versés en pure perte, soit 299 927 euros ;

       - il est également fondé à demander le versement de pénalités de retard, à hauteur de 96 000 euros ;

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu :

       - l'arrêté du 19 janvier 2009 portant approbation du cahier des clauses administratives générales relatif aux marchés publics de fournitures courantes et de services ;

- le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme A..., 

       - les conclusions de M. Savouré, rapporteur public,

       - et les observations de Me Delhomme pour le SIRCTOM ;

       Une note en délibéré, présentée pour le SIRCTOM, a été enregistrée le 3 mars 2023.

       Considérant ce qui suit :

       1. En vue de l'optimisation des collectes de déchets dans les points d'apports volontaires, le SIRCTOM a conclu le 17 août 2012 avec la société BH Technologies un marché public à bon de commandes en application de l'article 77 du code des marchés publics alors en vigueur pour la location d'un système de détection du taux de remplissage des conteneurs des ordures ménagères résiduelles. Par une décision du 23 novembre 2017, le SIRCTOM a notifié à la société BH Technologies la résiliation pour faute du titulaire du marché de travaux, en application du c) de l'article 32-1 du cahier des clauses administratives générales relatif aux marchés publics de fournitures courantes et de services (CCAG-FCS) et de l'article 46 du cahier des clauses particulières du marché de fournitures (CCP), compte tenu des dysfonctionnements du système de détection. Le 2 mars 2018, la société BH Technologies a demandé au SIRCTOM d'établir le décompte de résiliation en retenant un solde créditeur en sa faveur de 381 673 euros HT. Le 19 mars 2018, le SIRCTOM a rejeté cette demande compte tenu de sa tardiveté. La société BH Technologies a demandé au tribunal administratif de Grenoble d'établir le décompte de résiliation, de fixer le solde du marché à 381 673 euros HT à son crédit et de condamner le SIRCTOM à lui verser cette somme de 381 673 euros HT. Elle relève appel du jugement du 15 décembre 2020 par lequel le tribunal administratif de Grenoble a rejeté sa demande et, faisant partiellement droit aux conclusions reconventionnelles du SIRCTOM, l'a condamnée à verser à ce dernier la somme de 238 389 euros au titre du décompte de liquidation du marché. Le SIRCTOM conclut au rejet de la requête et demande à la cour de condamner la société BH Technologies à lui verser la somme de 299 927 euros au titre du solde de ce marché.

       Sur le décompte de résiliation :

       2. Aux termes de l'article 32.1 du CCAG-FCS : " Le pouvoir adjudicateur peut résilier le marché pour faute du titulaire dans les cas suivants : (...) c) Le titulaire ne s'est pas acquitté de ses obligations dans les délais contractuels (...) k) Dans le cas de prestations de maintenance, l'indisponibilité est constatée pendant trente jours consécutifs ". Aux termes de l'article 34.1 : " La résiliation fait l'objet d'un décompte de résiliation, qui est arrêté par le pouvoir adjudicateur et notifié au titulaire ". Aux termes de l'article 34.3 : " Le décompte de résiliation à la suite d'une décision de résiliation prise en application de l'article 32 comprend : 34. 3. 1. Au débit du titulaire : ' le montant des sommes versées à titre d'avance, d'acompte, de règlement partiel définitif et de solde ; ' la valeur, fixée par le marché et ses avenants éventuels, des moyens confiés au titulaire que celui-ci ne peut restituer, ainsi que la valeur de reprise des moyens que le pouvoir adjudicateur cède à l'amiable au titulaire ; ' le montant des pénalités ; ' le cas échéant, le supplément des dépenses résultant de la passation d'un marché aux frais et risques du titulaire dans les conditions fixées à l'article 36. 34. 3. 2. Au crédit du titulaire : ' la valeur contractuelle des prestations reçues y compris, s'il y a lieu, les intérêts moratoires ; ' la valeur des prestations fournies éventuellement à la demande du pouvoir adjudicateur telles que le stockage des fournitures ". 

En ce qui concerne les motifs de résiliation :

       3. Aux termes de l'article 3.2 du CCP : " Informations attendues : - Indication du niveau de remplissage de chaque conteneur avec une alerte automatique par courriel dès atteinte du seuil de 80%. - Géolocalisation des conteneurs sur fonds de carte accessible par interface web-Estimation du poids collecté sur chaque conteneur par rapprochement des volumes collectés et du poids en entrée d'exutoire. - Calcul des tournées optimales à assurer par les chauffeurs de collecte selon le territoire sélectionné et le taux de remplissage déclenchant une intervention sous 24 ou 48 heures. Des tableaux de bord et rapport d'activité par conteneur ou par jour seront proposés automatiquement. Le candidat présentera les restitutions possibles et leur modalité d'accès (export excel à partir d'une plateforme web, ...) ". Selon l'article 22 " Maintenance corrective " du même document, la remise en service d'une sonde à la suite d'une défaillance doit intervenir dans un délai maximal de cinq jours ouvrés. Enfin, aux termes de l'article 46 de ce document : " Par dérogation aux dispositions de l'article 32.1 k) du CCAG-FCS, le pouvoir adjudicateur peut résilier le marché pour faute du titulaire lorsque l'indisponibilité du matériel entretenu est constatée pendant 90 jours consécutifs ".

       4. Il résulte de l'article 3 du CCP que le marché avait pour objet la mise à la disposition de jauges destinées à équiper une partie des conteneurs des cinquante communes adhérentes, devant déclancher une alerte automatique, par courriel, dès que le seuil de 80% de remplissage était atteint, avec géolocalisation des conteneurs concernés, estimation du poids à collecter et calcul des tournées de collecte optimales. Pour ce faire, le SIRCTOM a pris en location 76 sondes au 31 décembre 2012, puis 136, 294, 468 et 503 sondes, respectivement, au titre des années 2013, 2014, 2015 et 2016. Par une décision du 23 novembre 2017, le SIRCTOM a résilié ce marché, sur le fondement du c) de l'article 32-1 du CCAG et de l'article 46 du CCP dérogeant sur ce point à l'article 32-1 k) du CCAG, pour faute du titulaire, aux motifs que les sondes défectueuses équipant certains conteneurs n'avaient pas été remises en état de fonctionnement dans le délai de cinq jours prévu à l'article 22 du CCP, que ces sondes étaient demeurées indisponibles au-delà du délai de 90 jours consécutifs prévu à l'article 46 et que les feuilles de route, qui ne tenaient pas compte des interdictions de circulaion applicables sur certains itinéraires aux poids-lourds, ne permettaient pas d'effectuer des tournées optimisées, en méconnaisance de l'article 3.2 du CCP.

       5. Il résulte de l'instruction, et, notamment, des courriers adressés par le SIRCTOM à son cocontractant ainsi que du procès-verbal d'huissier relatif à une tournée test organisée le 17 juillet 2017 qu'à compter du début de l'année 2016, plusieurs dizaines de sondes ont cessé de fonctionner et qu'en dépit de l'intervention de la société, il n'a pas été mis à fin à ce dysfonctionnement dans le délai inférieur de 90 jours. Si la société soutient que lors de sa propre tournée test effectuée le 24 février 2017, 40 des 42 mesures étaient justes, cette circonstance, à la supposer établie, est sans incidence sur l'absence d'émission de certaines des sondes constatée par la collectivité. De même, la circonstance que seule une part limitée à 4,86 % du total des sondes équipant les conteneurs a cessé de fonctionner demeure sans incidence sur la méconnaissance par la société de ses obligations contractuelles, dès lors que le CCP ne fixe pas le nombre minimal de pannes justifiant la résiliation et que ces pannes, même en nombre réduit, sont de nature à rendre inopérant le système de détection qui repose sur le caractère exhaustif des relevés et la définition optimale des itinéraires de collecte. Si la société soutient que les erreurs de détection résultent de la modification des modalités de relevé, réalisée à la demande de la collectivité par groupage des conteneurs et non plus par unité à compter de l'année 2016, elle n'apporte à l'instance aucun élement de nature à l'établir, alors au demeurant qu'il résulte de l'instruction, et, notamment, d'un courriel adressé par la société au SIRCTOM le 18 octobre 2016, que cette modification a été acceptée par la société sans qu'elle ait signalé qu'elle était susceptible d'engendrer des dysfonctionnements. En outre, la société ne peut utilement soutenir que les erreurs proviennent du refus de certaines communes d'autoriser l'installation de modules radio basse fréquence sur leur territoire, auquel le SIRCTOM n'aurait pas remedié en intervenant auprès des exécutifs des communes concernées, dès lors que l'existence d'un tel refus n'est établi que pour une seule commune, que la société indique elle-même qu'il peut y être remédié par la pose du dispositif dans une commune voisine et qu'en tout état de cause, l'article 28 du CCP prévoyait que les moyens techniques à mettre en œuvre pour permettre la transmission des données (antenne relais, etc..) relevaient de la responsabilité du prestataire. Il suit de là que la méconnaissance des obligations prévues aux articles 22 et 46 du CCP justifiait la résiliation du marché pour faute du titulaire en application du c) et du k) de l'article 32-1 du CCAG.

En ce qui concerne les sommes portées, au décompte, au crédit de la société :

       6. En premier lieu, dès lors que la décision de résiliation était justifiée, la société BH Technologies n'est pas fondée à soutenir qu'elle pouvait prétendre à l'indemnisation du manque à gagner résultant de la fin anticipée des relations contractuelles.

       7. En second lieu, si la société BH Technologies soutient qu'elle n'a pas été mise en mesure, à la suite de la résiliation, de récupérer les sondes installées dans les conteneurs en cause,  il lui appartient, dès lors que ces matériels étaient uniquement donnés en location à la collectivité, de prendre toute mesure pour les désinstaller. Par suite, elle n'est pas fondée à prétendre au versement d'une indemnisation d'un montant de 352 529 euros HT à raison des sondes toujours en place.

       En ce qui concerne les sommes portées, au décompte, au débit de la société :

       8. Le tribunal a condamné la société BH Technologies à verser au SIRCTOM la somme de 238 389 euros, correspondant, à hauteur de 142 389 euros, au remboursement des sommes versées au titre du contrat pour la période courant du 1er janvier 2017 au 23 novembre 2017, date de résiliation et, à hauteur de 96 000 euros, aux pénalités de retard.

       9. En premier lieu, l'article 43 du CCP afférent aux pénalités relatives à la maintenance prévoit le versement de pénalités de quinze euros par sonde signalée comme défectueuse par jour de retard par rapport au délai d'intervention contractuel.

       10. Il résulte de l'instruction qu'en dépit du signalement effectué par le SIRCTOM, le 9 mars 2017, 25 sondes sont demeurées défaillantes au-delà du délai de maintenance de cinq jours prévu par l'article 22 du CCP jusqu'à la date de la résiliation, le 17 novembre 2017. Le montant des pénalités susceptible d'être infligées est en conséquence de 96 000 euros. Eu égard au montant total du marché, soit 352 529 euros HT, à la durée de ces pannes et à leur incidence sur l'opérance du dispositif, ces pénalités ne présentent pas un caractère excessif. La demande de modération des pénalités ne peut, par suite, qu'être rejetée.

       11. En second lieu, le SIRCTOM n'établit pas, en se bornant à se référer aux dysfonctionnements rencontrés par le système de détection du niveau de remplissage des conteneurs à compter de 2016, que les prestations qui lui ont été livrées au cours de la période du 17 août 2012 au 17 novembre 2017 et dont il a acquitté le prix, auraient été non conformes au marché. Dans ces conditions, ses conclusions tendant au remboursement des sommes versées au titre du marché doivent, en tout état de cause, être rejetées.

       12. Il résulte de ce qui précède que la société BH Technologies est fondée à demander que le solde du décompte de résiliation soit ramené de 238 389 euros à 96 000 euros. Les conclusions du SIRCTOM tendant à ce que le jugement attaqué soit réformé en tant qu'il limite la condamnation de la société au versement de 238 389 euros doivent être rejetées.

Sur les frais liés à l'instance :

       13. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la société BH Technologies, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, une somme au titre des frais exposés par le SIRCTOM. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge du SIRCTOM une somme de 1 500 euros à verser à la société la société BH Technologies au titre de ces mêmes dispositions.

DÉCIDE :

Article 1er : Le solde débiteur du décompte de résiliation du marché conclu entre la société BH Technologies et le SIRCTOM est ramené de 238 389 euros à 96 000 euros TTC.

Article 2 : La condamnation de la société BH Technologies est ramenée de 238 389 euros à 96 000 euros TTC à verser au SIRCTOM.

Article 3 : Le jugement n° 1803110 du 15 décembre 2020 du tribunal administratif de Grenoble est réformé en ce qu'il a de contraire aux articles 1er et 2 ci-dessus.

Article 4 : Le SIRCTOM versera à la société BH Technologies la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 5 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 6 : Le présent arrêt sera notifié à la société BH Technologies et au syndicat intercommunal rhodanien de collecte et de traitement des ordures ménagères.

Délibéré après l'audience du 2 mars 2023, à laquelle siégeaient :

M. Arbarétaz, président,

Mme Evrard, présidente assesseure,

Mme Duguit-Larcher, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 23 mars 2023.

La rapporteure,

A. A...Le président,

Ph. Arbarétaz

Le greffier,

J. Billot

La République mande et ordonne au ministre de la transition écologique et de la cohésion des territoires en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition,

Le greffier,

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N° 21LY00566