Vu la procédure suivante :

              Par une requête sommaire, un mémoire complémentaire, un mémoire en réplique et trois nouveaux mémoires, enregistrés les 20 avril 2015, 21 juillet 2015, 22 décembre 2015, 30 mars 2016, 29 avril 2016 et 28 juillet 2016 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, SNCF Mobilités demande au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler pour excès de pouvoir l'avis n° 2015-005 de l'Autorité de régulation des activités ferroviaires du 17 février 2015 portant sur les redevances relatives aux prestations régulées fournies par Gares et Connexions dans les gares de voyageurs pour l'horaire de service 2016 ;

              2°) d'enjoindre à l'Autorité de régulation des activités ferroviaires de rendre, dans un délai d'un mois à compter de la notification de la décision à intervenir, un avis favorable sur les redevances relatives aux prestations régulées fournies par Gares et Connexions dans les gares de voyageurs pour l'horaire de service 2016 ou, à défaut, de statuer à nouveau, dans le même délai, sur lesdites redevances ;

              3°) de mettre à la charge de l'Autorité de régulation des activités ferroviaires la somme de 14 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

              Vu les autres pièces du dossier :

              Vu : 

              - la directive 2012/34/UE du Parlement européen et du Conseil du 21 novembre 2012 ;

              - le code des transports ;

              - le décret n° 2003-194 du 7 mars 2003 ;

              - le décret n° 2012-70 du 20 janvier 2012 ;

              - le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de M. Clément Malverti, auditeur, 

              - les conclusions de M. Xavier Domino, rapporteur public,

              La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Sevaux, Mathonnet, avocat de l'Autorité de régulation des activités ferroviaires ; 

              Vu les notes en délibéré, enregistrées les 12 et 14 septembre 2016, présentées par SNCF Mobilités ;

              1. Considérant qu'aux termes de l'article L. 2122-9 du code des transports, dans sa version applicable au litige, qui transpose les dispositions de l'article 13 de la directive 2012/34/UE du Parlement européen et du Conseil du 21 novembre 2012 : " Les entreprises ferroviaires autorisées à exploiter des services de transport ont, dans des conditions équitables et sans discrimination, un droit d'accès à l'ensemble du réseau ferroviaire, y compris pour l'accès par le réseau aux infrastructures de services, ainsi que, lorsqu'il n'existe pas d'autre possibilité d'accès dans des conditions économiques raisonnables, aux services que ces infrastructures permettent de leur fournir " ; que l'article L. 2122-13 de ce code, dans sa version applicable au litige, dispose que : " Les redevances pour les prestations offertes sur les infrastructures de service ne peuvent être supérieures au coût de la prestation, majoré d'un bénéfice raisonnable. Ces redevances incitent les gestionnaires d'infrastructure à utiliser de manière optimale leurs ressources et les technologies disponibles " ; qu'aux termes du dernier alinéa de l'article L. 2133-5 du code des transports, dans sa rédaction applicable au litige : " L'Autorité de régulation des activités ferroviaires émet un avis conforme sur la fixation des redevances relatives à l'accès aux gares de voyageurs et aux autres infrastructures de service ainsi qu'aux prestations régulées qui y sont fournies, au regard des principes et des règles de tarification applicables à ces infrastructures " ; qu'en vertu de l'article 14-1 du décret du 7 mars 2003, Gares et Connexions, direction autonome de l'établissement public industriel et commercial SNCF Mobilités, établit chaque année un document de référence des gares de voyageurs précisant les prestations régulées rendues dans ces gares, les conditions dans lesquelles elles sont rendues et les tarifs des redevances ;

              2. Considérant qu'en application de ces dispositions, l'Autorité de régulation des activités ferroviaires a rendu le 17 février 2015 un avis défavorable sur le projet de redevances relatives aux prestations régulées proposées par Gares et Connexions dans les gares de voyageurs figurant dans le document de référence des gares de voyageurs pour l'horaire de service 2016 ; que SNCF Mobilités demande l'annulation pour excès de pouvoir de cet avis ;

              Sur la légalité externe :

              3. Considérant, en premier lieu, qu'en vertu de l'article L. 2132-3 du code des transports, " les propositions, avis et décisions de l'Autorité de régulation des activités ferroviaires sont motivés et rendus publics, sous réserve des secrets protégés par la loi " ; que, contrairement à ce que soutient SNCF Mobilités, l'avis contesté précise en quoi la méthode de calcul des redevances de mise à disposition d'espaces aux entreprises ferroviaires dans les gares méconnaît, selon l'Autorité, les dispositions du décret du 7 mars 2003, détaille la méthode d'analyse mise en oeuvre par l'Autorité pour estimer que le coût des capitaux engagés pris en compte par Gares et Connexions est excessif et explique, en faisant référence à l'avis n° 2012-025 du 14 novembre 2012, pourquoi l'Autorité estime que Gares et Connexions ne justifie pas suffisamment son système de modulation des redevances ; que l'avis expose ainsi, de façon suffisamment précise, les considérations de droit et de fait qui ont conduit l'Autorité à émettre un avis défavorable au projet de système de redevances proposé par SNCF Mobilités ;

              4. Considérant, en second lieu, que si SNCF Mobilités soutient que l'Autorité n'aurait pas disposé d'informations suffisantes pour rendre son avis sur les redevances de mise à disposition d'espaces en gare, le système de modulation des redevances et les objectifs de performance et de productivité, il ressort des pièces du dossier que l'Autorité a déjà invité, à l'occasion d'avis précédents, Gares et Connexions à justifier son système de fixation et de modulation des redevances sur ces différents points ; que, saisi du projet de document de référence des gares de voyageurs élaboré par Gares et Connexions pour 2016, elle a pu estimer n'avoir pas besoin d'éclaircissements complémentaires sur ces points ; que, par suite, le moyen tiré de ce que, en ne mettant pas en oeuvre les pouvoirs d'instruction et d'enquête que le législateur lui a conférés, l'Autorité aurait entaché son avis d'un vice de procédure ne peut, en tout état de cause, qu'être écarté ;

              Sur la légalité interne :

              Sur la prise en compte des objectifs de performance et de productivité :

              5. Considérant qu'aux termes du II de l'article 13-1 du décret du 7 mars 2013 relatif à l'utilisation du réseau ferré national, dans sa version applicable au litige : " Les redevances liées aux prestations régulées (...) sont établies (...) aux fins de couvrir l'ensemble des charges prévisionnelles correspondant à la réalisation de ces prestations (...). Les prévisions de charges prises en compte pour la détermination des redevances tiennent compte des coûts constatés en comptabilité pour l'exercice le plus récent et des objectifs de performance et de productivité pour la gestion des gares de voyageurs " ; qu'aux termes du II de l'article 14-1 de ce décret : " Le document de référence des gares de voyageurs justifie (...), par référence aux principes de détermination des redevances prévues au II de ce même article : a) La méthodologie utilisée pour déterminer ces redevances et leurs modulations, y compris les principes comptables retenus (...) ; c) La prévision des coûts liés aux installations et aux services en distinguant les charges directement liées aux prestations régulées et les charges communes " ; qu'il résulte de ces dispositions que les objectifs de performance et de productivité pour la gestion des gares de voyageurs, qui constituent un élément dont Gares et Connexions doit tenir compte pour déterminer le montant des redevances, doivent figurer, avec une précision suffisante, dans le document de référence des gares de voyageurs ; 

              6. Considérant que, contrairement à ce qui est soutenu, l'avis défavorable attaqué n'est pas fondé sur l'absence de caractère contraignant des objectifs de productivité ou sur l'absence de mise en place d'un système de pénalités mais uniquement sur l'insuffisante précision des objectifs ; que l'Autorité n'a commis sur ce point aucune erreur d'appréciation ;

              Sur la fixation des redevances pour la mise à disposition d'espaces en gare :

              7. Considérant qu'en vertu du II de l'article 4 du décret du 20 janvier 2012 relatif aux gares de voyageurs et aux infrastructures de services du réseau ferroviaire, les prestations complémentaires, qui peuvent s'ajouter au service de base fourni dans les gares de voyageurs aux entreprises ferroviaires, " comprennent, le cas échéant : (...) b) La mise à disposition d'espaces ou de locaux adaptés à la réalisation des opérations de vente de titres pour les services de transport ferroviaire ; c) La mise à disposition de locaux de service pour les personnels d'accompagnement ou de conduite de l'entreprise ferroviaire ; d) La mise à disposition des locaux et installations nécessaires aux prestataires des entreprises ferroviaires pour la réalisation des services techniques incluant l'avitaillement et le nettoyage ; la prestation comprend, le cas échéant, l'accès depuis la voie publique pour les livraisons nécessaires " ; que le III de l'article 13-1 du décret du 7 mars 2003 relatif à l'utilisation du réseau ferré national prévoit que " la part de la redevance correspondant à la mise à disposition des espaces ou des locaux mentionnés aux a et b du I et aux b, c et d du II de l'article 4 du [décret du 20 janvier 2012] ainsi que des espaces et locaux destinés à la mise en oeuvre de contrôles de sûreté, établie par référence aux charges telles que définies au II du présent article, peut être modulée dans des conditions transparentes et non discriminatoires et en prenant en considération la situation de la concurrence, la localisation des espaces par rapport aux flux de voyageurs et les prix du marché de l'immobilier dans le périmètre environnant la gare pour des locaux ou espaces à usage comparable " ; qu'il résulte de ces dispositions que les redevances afférentes aux prestations complémentaires régulées, au nombre desquelles figure la mise à disposition d'espaces ou de locaux en gare, doivent être calculées par référence aux charges ; que la possibilité d'introduire des modulations ne saurait justifier que les redevances de mise à disposition des espaces aux entreprises ferroviaires soient fixées par référence aux redevances payées par les commerces situés dans les gares sans tenir compte du montant des charges prévisionnelles ; que, par suite, le moyen tiré de ce que, en estimant que le tarif de mise à disposition d'espaces en gare ne pouvait être établi à partir des redevances payées par les commerces, l'Autorité aurait commis une erreur de droit ne peut qu'être écarté ;

              Sur le coût moyen pondéré du capital :

              8. Considérant qu'aux termes du II de l'article 13-1 du décret du 7 mars 2003, dans sa version applicable au litige : " Les redevances liées aux prestations régulées (...) sont établies (...) aux fins de couvrir l'ensemble des charges prévisionnelles correspondant à la réalisation de ces prestations (...). Ces charges comprennent pour les biens et services en gare de voyageurs : (...) c) Le coût des capitaux engagés correspondant aux charges d'emprunt et frais financiers y afférents et au coût d'immobilisation du capital pour la partie autofinancée, nécessaire au financement pérenne des investissements. Les projets de décisions relatives à la fixation du coût d'immobilisation du capital sont préalablement transmis à l'Autorité de régulation des activités ferroviaires pour avis " ; 

              9. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que, pour apprécier le coût d'immobilisation des capitaux propres pour les investissements autofinancés, l'Autorité a, conformément à des avis qu'elle avait déjà rendus, pris en compte une rémunération équivalente à un investissement sans risque et une compensation des risques courus, compte tenu des caractéristiques spécifiques de l'activité de monopole public régulé en cause ; que, pour le taux sans risque, elle s'est référée aux obligations d'Etat à dix ans ; que, pour la prime de risque, calculée à partir d'une prime générale indépendante du secteur d'activité corrigée d'un coefficient bêta propre au secteur ferroviaire, elle a estimé, sur le premier point, qu'il y avait lieu de s'inspirer des méthodologies développées en matière de risques liés aux investissements publics et, sur le second point, que le coefficient devait être évalué en prenant pleinement en compte les particularités de l'activité ferroviaire qu'elle a relevées et non en se référant aux coefficients utilisés dans le secteur aéroportuaire européen ; 

              10. Considérant qu'en retenant un telle analyse et en en déduisant que les montants proposés par SNCF Mobilités pour la prime de risque générale et le coefficient bêta, respectivement 6 % et 0,5, étaient excessifs, l'Autorité, qui a pris en compte la nécessité de couvrir tous les coûts d'immobilisation du capital et d'assurer le financement pérenne des investissements, n'a commis ni erreur de droit ni erreur d'appréciation ;  

              Sur le système de modulation des redevances afférentes aux prestations de base :

              11. Considérant qu'aux termes de l'article 3 du décret du 20 janvier 2012 : " La fourniture des prestations régulées donne lieu à la perception d'une redevance liée au coût de la prestation calculé d'après le degré d'utilisation réel. Le montant de chaque redevance peut être modulé, en tenant compte de la situation de la concurrence et dans des conditions transparentes et non discriminatoires, pour tenir compte, selon la prestation régulée : a) Du type de convoi, notamment de sa capacité d'emport ou de sa longueur ; b) Du type de service de transport qu'assure le convoi ; c) Du nombre de voyageurs susceptibles de bénéficier de la prestation ; d) De la période horaire d'utilisation ; e) Du délai entre la demande et la date prévue de fourniture de la prestation ; f) De la quantité de marchandises exprimée en unités de transport intermodal ou en tonnes " ; que le II de l'article 13-1 du décret du 7 mars 2003 prévoit que, pour la détermination des redevances afférentes aux prestations liées au service de base, il est tenu compte, outre des " charges prévisionnelles correspondant à la réalisation de ces prestations ", de " l'utilisation réelle de l'infrastructure sur les trois dernières années " ; qu'aux termes du troisième alinéa du II de l'article 14-1 du décret du 7 mars 2003 : " Le document de référence des gares de voyageurs justifie, pour chaque périmètre de gestion défini au I de l'article 13-1, par référence aux principes de détermination des redevances prévues au II de ce même article : a) La méthodologie utilisée pour déterminer ces redevances et leurs modulations, y compris les principes comptables retenus (...) " ; qu'il résulte de ces dispositions que, contrairement à ce que soutient SNCF Mobilités, le document de référence des gares de voyageurs doit comporter les éléments indiquant selon quelles modalités les redevances sont modulées ; 

              12. Considérant que si la modulation prévue par l'article 3 du décret du 20 janvier 2012, qui a pour objet d'asseoir le montant des redevances sur le degré d'utilisation réelle des infrastructures par les entreprises ferroviaires, peut être fondée sur le critère de la valeur d'emport des trains, il ressort des pièces du dossier que, eu égard aux incertitudes sur les critères de rattachement des charges aux parties fixe et pondérée du tarif et sur la valeur des coefficients de modulation, l'Autorité n'a commis ni erreur de droit ni erreur d'appréciation en estimant que Gares et Connexions n'apportait pas toutes les précisions nécessaires pour justifier le système de modulation des redevances présenté dans le document de référence des gares de voyageurs ;

              Sur le classement dans la catégorie des gares de voyageurs d'intérêt régional des parties souterraines de Paris Austerlitz, Paris gare du Nord et Paris gare de Lyon :

              13. Considérant qu'aux termes du I de l'article 13-1 du décret du 7 mars 2003, dans sa version applicable au litige : " Pour la détermination des redevances relatives aux biens et services en gare (...), les gares de voyageurs sont réparties en trois catégories : a) Les gares de voyageurs d'intérêt national sont celles dont la fréquentation par des usagers des services nationaux et internationaux de voyageurs est au moins égale à un seuil fixé par arrêté du ministre chargé des transports. Leur périmètre de gestion correspond à une gare de voyageurs ou à un ensemble fonctionnel de gares de voyageurs ; b) Les gares de voyageurs d'intérêt régional sont celles dont la fréquentation par des usagers des services nationaux et internationaux de voyageurs est inférieure au seuil défini au a et dont la fréquentation est au moins égale à un seuil fixé par arrêté du ministre chargé des transports. Leur périmètre de gestion correspond, dans chaque région, à l'ensemble des gares de cette catégorie (...) " ; que les articles premier et deux de l'arrêté du 9 juillet 2012 portant application de l'article 13-1 du décret du 7 mars 2003 prévoient que les usagers des services nationaux et internationaux de voyageurs sont ceux " qui effectuent un trajet dont l'origine et la destination sont situées dans deux régions distinctes " et que " les gares de voyageurs d'intérêt national sont celles dont la fréquentation par les usagers des services nationaux et internationaux est au moins égale à 250 000 voyageurs ou dont la fréquentation par ces mêmes usagers est égale à 100 % des voyageurs " ; que l'article 3 de cet arrêté prévoit que " les gares de voyageurs d'intérêt régional sont celles autres que mentionnées à l'article 2 et dont la fréquentation totale est au moins égale à 100 000 voyageurs " ; 

              14. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que Gares et Connexions distingue, sur le plan comptable, les " parties de surface " et les " parties souterraines " de la gare d'Austerlitz, de la gare du Nord et de la gare de Lyon, les prestations rendues dans les secondes faisant l'objet d'une tarification propre, distincte de celle qui est applicable aux  prestations rendues dans les premières ; que les parties de surface et les parties souterraines de ces gares constituent des espaces physiquement autonomes ; que, par ailleurs,  contrairement à ce qui est soutenu, le rattachement des espaces souterrains et de surface à des catégories de gares différentes n'a pas, par lui-même, d'incidence sur la règlementation applicable en matière d'établissements recevant du public ; que, dès lors, l'Autorité n'a commis ni erreur de droit ni erreur d'appréciation en estimant que les parties souterraines des gares mentionnées ci-dessus devaient être appréhendées de manière autonome et qualifiées de " gares " au sens du décret du 7 mars 2003 et en en déduisant que, dès lors qu'elles satisfont aux critères qui les définissent, elles doivent être rattachées à la catégorie des gares de voyageurs d'intérêt régional ;

              15. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que SNCF Mobilités n'est pas fondé à demander l'annulation pour excès de pouvoir de l'avis attaqué ; que, par voie de conséquence, ses conclusions aux fins d'injonction doivent être rejetées ;

              Sur les conclusions présentées au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

              16. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'une somme soit mise à la charge de l'Autorité de régulation des activités ferroviaires, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante ; qu'en revanche, il y a lieu de mettre à la charge de SNCF Mobilités la somme de 3 000 euros à verser à l'Autorité au titre des mêmes dispositions ;
D E C I D E :

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Article 1er : La requête de SNCF Mobilités est rejetée.

Article 2 : SNCF Mobilités versera à l'Autorité de régulation des activités ferroviaires et routières la somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente décision sera notifiée à SNCF Mobilités et à l'Autorité de régulation des activités ferroviaires et routières.

Copie en sera adressée à la ministre de l'environnement, de l'énergie et de la mer, chargée des relations internationales sur le climat et à Réseau ferré de France.