Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure

       M. A... B... a demandé au tribunal administratif de Grenoble de prononcer la décharge, à titre principal, des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales ou, à titre subsidiaire, des cotisations supplémentaires de contributions sociales, auxquelles il a été assujetti au titre des années 2012 et 2013 et des pénalités correspondantes. 

       Par un jugement n° 1901149 du 18 novembre 2021, le tribunal administratif de Grenoble a rejeté sa demande.  

Procédure devant la cour

       Par une requête, enregistrée le 20 décembre 2021, et un mémoire complémentaire enregistré le 23 mars 2023, M. B..., représenté par Me Tournoud, demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement ; 

       2°) de prononcer, à titre principal, la décharge de ces impositions et, à titre subsidiaire, la décharge partielle des cotisations supplémentaires de contributions sociales au titre de l'année 2013 ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 2 400 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Il soutient que :

       - l'administration a méconnu l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales dès lors qu'elle n'a pas répondu à sa demande de communication des pièces ayant fondé la rectification de l'EURL Perfect Auto ; la demande de communication n'a pas entendu exclure les renseignements obtenus de tiers non visés par l'article L. 81 et suivant du livre des procédures fiscales ; la proposition de rectification et notamment son annexe 1 ne permet pas de distinguer les clients visés par le droit de communication des autres ;

       - l'EURL Perfect Auto n'a pas signé l'option pour son assujettissement au régime d'imposition des sociétés de capitaux dès lors que l'imprimé déposé au centre de formalités des entreprises ne comporte aucune signature et, à supposer que la lettre d'option ait été signée par l'expert-comptable de la société, ce dernier ne disposait pas d'un mandat de l'associé unique pour exercer l'option en son nom ; il en résulte que l'administration n'est pas fondée à imposer les revenus en litige dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers sur le fondement du c. de l'article 111 du code général des impôts ; 

       - l'administration ne pouvait l'imposer sur le montant des bénéfices reconstitués de l'EURL Perfect Auto sur le fondement du c. de l'article 111 du code général des impôts ;

       - en tant que gérant majoritaire de l'EURL Perfect Auto, il ne pouvait être assujetti aux contributions sociales sur les revenus du patrimoine à raison de la fraction des revenus distribués par l'EURL Perfect Auto qui excède 10 % du capital social ; le contrôle et le recouvrement des cotisations de contributions sociales assises sur la part des revenus distribués supérieure à 10 % du capital social, qui doit être intégrée dans l'assiette des contributions sociales sur les revenus d'activité pour ses revenus de l'année 2013, échappe à la compétence des services fiscaux ; la circulaire n° 2014/001 du 14 février 2014 de la direction de la réglementation et des affaires juridiques du régime social des indépendants rappelle ces principes ; l'administration ne conteste pas qu'aucune prime d'émission n'a été inscrite en comptabilité ni qu'aucun compte-courant n'a été ouvert à son nom dans les comptes de l'EURL Perfect Auto.

       Par des mémoires, enregistrés les 24 février et 5 avril 2023, le ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique conclut au rejet de la requête. 

       Il soutient que :

     - l'article 109, 1, 1° du code général des impôts doit être substitué à l'article 111, c. s'agissant du fondement légal des revenus distribués ;

     - les moyens invoqués ne sont pas fondés.

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

      - le code de justice administrative ;

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Caraës, première conseillère, 

       - et les conclusions de Mme Lesieux, rapporteure publique ;

       Considérant ce qui suit :

       1. L'EURL Perfect Auto, qui exerçait une activité d'achat-revente de véhicules d'occasion à Valence (Drôme) avant sa liquidation judiciaire prononcée par un jugement du 23 mars 2016, et dont M. B... était le gérant et unique associé, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur la période du 1er octobre 2011 au 30 septembre 2013 à l'issue de laquelle le vérificateur, après avoir estimé que la comptabilité présentée était irrégulière et non probante, a procédé à une reconstitution de ses chiffres d'affaires et de ses résultats. En conséquence de ces rectifications, la société a notamment été assujettie à des compléments d'impôt sur les sociétés au titre des exercices clos en 2012 et 2013. A la suite ce contrôle et d'un contrôle sur pièces de son dossier fiscal, l'administration a imposé entre les mains de M. B..., sur le fondement du c. de l'article 111 du code général des impôts, les sommes qu'elle a regardées comme distribuées par l'EURL Perfect Auto correspondant aux produits réintégrés dans les bénéfices de la société. M. B... n'ayant souscrit aucune déclaration de revenus au titre des années 2012 et 2013 malgré une mise en demeure, les cotisations d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles il a été assujetti ont été établies selon la procédure de taxation d'office prévue au 1° de l'article L. 66 du livre des procédures fiscales et ont été assorties de la majoration de 40 % prévue par le b. de l'article 1728 du code général des impôts. M. B... relève appel du jugement du 18 novembre 2021 par lequel le tribunal administratif de Grenoble a rejeté sa demande tendant à la décharge de ces impositions et pénalités.

Sur le principe de l'assujettissement à l'impôt sur les sociétés de l'EURL Perfect Auto : 

       2. Aux termes de l'article 206 du code général des impôts : " 3. Sont soumis à l'impôt sur les sociétés s'ils optent pour leur assujettissement à cet impôt dans les conditions prévues à l'article 239 : (...) e. Les sociétés à responsabilité limitée dont l'associé unique est une personne physique ; (...) ". Aux termes de l'article 239 du code général des impôts : " 1. Les sociétés et groupements mentionnés au 3 de l'article 206 peuvent opter, dans des conditions qui sont fixées par arrêté ministériel, pour le régime applicable aux sociétés de capitaux. Dans ce cas, l'impôt sur le revenu dû par les associés en nom, commandités, coparticipants, l'associé unique de société à responsabilité limitée et les associés d'exploitations agricoles est établi suivant les règles prévues aux articles 62 et 162. / L'option doit être notifiée avant la fin du troisième mois de l'exercice au titre duquel l'entreprise souhaite être soumise pour la première fois à l'impôt sur les sociétés. (...) ". Aux termes de l'article 22 de l'annexe IV au code général des impôts, applicable aux exercices en litige : " La notification de l'option prévue à l'article 239 du code général des impôts est adressée au service des impôts du lieu du principal établissement de la société ou du groupement qui souhaite exercer cette option. (...) ".

       3. Aux termes de l'article R. 123-1 du code de commerce, dans sa version alors applicable : " I.-Les centres de formalités des entreprises permettent aux entreprises de souscrire en un même lieu l'ensemble des formalités et procédures nécessaires à l'accès et à l'exercice de leur activité. / Ils reçoivent à cet effet le dossier unique prévu à l'article 2 de la loi n° 94-126 du 11 février 1994 relative à l'initiative et à l'entreprise individuelle. Ce dossier comporte : / 1° Les déclarations relatives à la création, aux modifications de la situation ou à la cessation d'activité, que les entreprises sont tenues de remettre aux administrations, personnes ou organismes mentionnés à l'annexe 1-1 à l'article R. 123-30 ; (...) ". Aux termes de l'article R. 123-17 du même code : " La déclaration présentée ou transmise au centre de formalités des entreprises compétent vaut déclaration auprès de l'organisme destinataire, dès lors qu'elle est régulière et complète à l'égard de ce dernier. (...) ".

       4. En application des dispositions citées aux points 2 et 3 ci-dessus, pour exercer valablement leur option pour l'imposition selon le régime propre aux sociétés de capitaux, les sociétés de personnes doivent soit notifier cette option au service des impôts du lieu de leur principal établissement, conformément aux prescriptions de l'article 239 du code général des impôts et de l'article 22 de l'annexe IV à ce code, soit cocher la case prévue à cet effet sur le formulaire remis au centre de formalités des entreprises ou au greffe du tribunal de commerce dont elles dépendent à l'occasion de la déclaration de leur création ou de leur modification, manifestant ainsi sans ambiguïté l'exercice de leur option.

       5. Il résulte de l'instruction que le représentant du cabinet comptable de l'EURL Perfect Auto a opté pour " le réel simplifié IS " sur le formulaire Cerfa modèle M0 C lors de la déclaration électronique de création de l'EURL Perfect Auto le 5 octobre 2011 auprès du centre de formalités des entreprises. Si M. B... soutient que l'administration ne pouvait l'imposer dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers à raison de revenus distribués par l'EURL Perfect Auto dès lors que l'imprimé de déclaration de création de la société ne comporte aucune signature, il ne produit à l'instance aucune pièce de nature à remettre en cause les mentions portées sur ce formulaire, pas plus qu'il ne remet en cause la validité de la signature, nécessairement électronique, dudit formulaire, dûment enregistré par le centre de formalité des entreprises après son dépôt par voie électronique. Au surplus, dans la réponse au questionnaire " activité professionnelle " adressée par l'administration à l'EURL Perfect Auto, le représentant du cabinet comptable de la société a réitéré l'option à l'impôt sur les sociétés, option expressément confirmée par le gérant de l'EURL dans un courrier du 1er décembre 2011 adressée au service des impôts des entreprises du centre des finances publiques de Valence Sud. Si M. B... soutient également qu'aucun mandat n'avait été donné au cabinet comptable pour souscrire, au nom de la société, à l'option pour son assujettissement à l'impôt sur les sociétés, l'existence d'un tel mandat doit être présumée en l'absence de la production de tout élément tendant à établir que l'EURL Perfect Auto n'aurait pas été valablement représentée par ce cabinet comptable. Dans ces conditions, M. B... n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que l'administration fiscale a regardé l'EURL Perfect Auto comme ayant opté pour l'assujettissement à l'impôt sur les sociétés au sens des dispositions combinées des articles 206 et 239 du code général des impôts.

Sur la régularité de la procédure d'imposition : 

       6. Aux termes de l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales : " L'administration est tenue d'informer le contribuable de la teneur et de l'origine des renseignements et documents obtenus de tiers sur lesquels elle s'est fondée pour établir l'imposition faisant l'objet de la proposition prévue au premier alinéa de l'article L. 57 ou de la notification prévue à l'article L. 76. Elle communique, avant la mise en recouvrement, une copie des documents susmentionnés au contribuable qui en fait la demande ".

       7. M. B... ne peut utilement soutenir que l'administration n'a pas répondu à sa demande de communication des pièces ayant servi à fonder les rectifications en litige, dès lors qu'il n'a formé aucune demande en ce sens dans ses observations du 2 octobre 2014.

       8. Si M. B... entend se prévaloir de l'irrégularité de la procédure suivie à l'égard de l'EURL Perfect Auto, le moyen tiré de l'irrégularité de la vérification de comptabilité de l'EURL Perfect Auto, qui a  opté pour son assujettissement à l'impôt sur les sociétés est, en application du principe d'indépendance des procédures d'imposition, inopérant pour contester la régularité des impositions personnelles mises à la charge de son associé unique. Il s'ensuit que le moyen tiré de l'irrégularité, à la supposer même établie, de la vérification de comptabilité de l'EURL Perfect Auto est sans incidence sur la régularité de procédure d'imposition suivie à l'égard de M. B... et doit être écarté. 

Sur le bien-fondé des impositions au titre des revenus distribués :

       9. L'administration a imposé les revenus distribués entre les mains de M. B... sur le fondement du c de l'article 111 du code général des impôts, aux termes duquel : " Sont notamment considérés comme revenus distribués : (...) c. Les rémunérations et avantages occultes ". 

       10. Le ministre demande, à titre principal, le maintien de l'imposition de ces sommes entre les mains de M. B... dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers par substitution à la base légale initialement retenue des dispositions du 1° de l'article 109-1 du même code, selon lequel " 1. Sont considérés comme revenus distribués : 1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital (...) ". 

       11. Aux termes de l'article 110 du même code : " Pour l'application du 1° du 1 de l'article 109, les bénéfices s'entendent de ceux qui ont été retenus pour l'assiette de l'impôt sur les sociétés ".

       12. Il résulte de l'instruction que le résultat imposable de l'EURL Perfect Auto s'est élevé, après reconstitution des chiffres d'affaires et des résultats par le vérificateur, à 91 897 euros au titre de l'exercice clos en 2012 et à 211 569 euros au titre de l'exercice clos en 2013 du fait de la réintégration dans ses bases imposables à l'impôt sur les sociétés des omissions de recettes regardées comme des revenus distribués à M. B.... Ce bénéfice n'ayant pas été comptabilisé, il n'a été ni mis en réserve, ni incorporé au capital et entre, par suite, dans le champ d'application du 1° de l'article 109-1 du code général des impôts. Dans ces conditions, M. B... n'ayant été privé d'aucune garantie, la substitution de base légale demandée par le ministre doit être accueillie.

       Sur le bien-fondé des cotisations supplémentaires de contributions sociales au titre de l'année 2013 : 

       13. D'une part, aux termes de l'article L. 131-6 du code de la sécurité sociale dans sa rédaction issue de l'article 11 de la loi du 17 décembre 2012 de financement de sécurité sociale, applicable aux revenus distribués ou payés à compter du 1er janvier 2013 : " Les cotisations d'assurance maladie et maternité, d'allocations familiales et d'assurance vieillesse des travailleurs indépendants non agricoles sont assises sur leur revenu d'activité non salarié (...) Est également prise en compte, dans les conditions prévues au deuxième alinéa, la part des revenus mentionnés aux articles 108 à 115 du code général des impôts perçus par le travailleur non salarié non agricole, son conjoint ou le partenaire auquel il est lié par un pacte civil de solidarité ou leurs enfants mineurs non émancipés et des revenus visés au 4° de l'article 124 du même code qui est supérieure à 10 % du capital social et des primes d'émission et des sommes versées en compte courant détenus en toute propriété ou en usufruit par ces mêmes personnes. Un décret en Conseil d'Etat précise la nature des apports retenus pour la détermination du capital social au sens du présent alinéa ainsi que les modalités de prise en compte des sommes versées en compte courant (...) ". Aux termes de l'article L. 136-3 du même code, dans sa rédaction alors applicable : " Sont soumis à la contribution les revenus professionnels des travailleurs indépendants au sens de l'article L. 242-11. La contribution est assise sur les revenus déterminés par application des dispositions de l'article L. 131-6 (...) ". Aux termes de l'article L. 136-6 du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction alors applicable, relatif à la contribution sociale sur les revenus du patrimoine, aux dispositions duquel renvoient directement ou indirectement les articles 1600-0 C, 1600-0 F bis et 1600-0 G du code général des impôts relatifs à la contribution sociale généralisée, aux prélèvements sociaux et à la contribution au remboursement de la dette sociale : " I.- Les personnes physiques fiscalement domiciliées en France au sens de l'article 4 B du code général des impôts sont assujetties à une contribution sur les revenus du patrimoine assise sur le montant net retenu pour l'établissement de l'impôt sur le revenu, à l'exception de ceux ayant déjà supporté la contribution au titre des articles L. 136-3, L. 136-4 et L. 136-7 : (...) c) Des revenus de capitaux mobiliers ; (...) III.- La contribution portant sur les revenus mentionnés aux I à II ci-dessus est assise, contrôlée et recouvrée selon les mêmes règles et sous les mêmes sûretés, privilèges et sanctions que l'impôt sur le revenu (...) ". Aux termes de l'article R. 131-2 du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction alors en vigueur : " Pour l'application du troisième alinéa de l'article L. 131-6 : 1° Les apports retenus pour la détermination du capital social sont les apports en numéraire intégralement libérés et les apports en nature à l'exclusion de ceux constitués par des biens incorporels qui n'ont fait l'objet ni d'une transaction préalable en numéraire ni d'une évaluation par un commissaire aux apports ; 2° Les sommes versées en compte courant correspondent au solde moyen annuel du compte courant d'associé. Ce solde moyen annuel est égal à la somme des soldes moyens du compte courant de chaque mois divisé par le nombre de mois compris dans l'exercice ; 3° Le montant du capital social, des primes d'émission et des sommes versées en compte courant d'associé est apprécié au dernier jour de l'exercice précédant la distribution des revenus mentionnés aux articles 108 à 115 du code général des impôts et le versement des revenus visés au 4° de l'article 124 du même code ". Enfin, aux termes de l'article L. 613-1 de ce code, dans sa rédaction applicable au litige : " Sont obligatoirement affiliés au régime d'assurance maladie et d'assurance maternité des travailleurs indépendants des professions non agricoles : (...) 5° l'associé unique des entreprises unipersonnelles à responsabilité limitée sauf si l'activité qu'il exerce est de nature agricole au sens de l'article L. 722-1 du code rural et de la pêche maritime ; (...) ".

       14. Il résulte de ces dispositions que, si les revenus distribués ont en principe le caractère de revenus des capitaux mobiliers passibles de la contribution sociale sur les revenus du patrimoine, la part de ces revenus perçue par le gérant majoritaire d'une société à responsabilité limitée, relevant en cette qualité du régime des travailleurs non-salariés non agricoles, son conjoint ou le partenaire auquel il est lié par un pacte civil de solidarité ou leurs enfants mineurs non émancipés, doit être regardée, pour son assujettissement aux prélèvements sociaux, comme des revenus d'activité pour leur fraction excédant 10 % du capital social et des primes d'émission ainsi que des sommes versées en compte courant. Cette fraction entrant ainsi dans le champ des contributions portant sur les revenus d'activité, elle ne saurait être soumise à celles assises sur les revenus du patrimoine.

       15. En application de l'article L. 613-1 du code de la sécurité sociale, M. B... relève, en sa qualité d'associé unique et gérant de l'EURL Perfect Auto, du régime des travailleurs indépendants non agricoles. Il résulte des dispositions précitées de l'article L. 131-6 du code de la sécurité sociale, dans leur version en vigueur à compter du 1er  janvier 2013, que les revenus distribués à M. B... provenant de l'EURL Perfect Auto au titre de l'année 2013, doivent être regardés, pour leur assujettissement aux contributions sociales, comme des revenus d'activité pour leur fraction excédant 10 % du capital social déterminé à partir des apports en numéraire intégralement libérés, ainsi que des primes d'émission et des sommes versées en compte courant détenus par M. B.... 

       16. Sous réserve des cas où la loi attribue la charge de la preuve au contribuable, il appartient au juge de l'impôt, au vu de l'instruction et compte tenu, le cas échéant, de l'abstention d'une des parties à produire les éléments qu'elle est seule en mesure d'apporter et qui ne sauraient être réclamés qu'à elle-même, d'apprécier si la situation du contribuable entre dans le champ de l'assujettissement à l'impôt ou, le cas échéant, s'il remplit les conditions légales d'une exonération.

       17. Si M. B... fait valoir que la fraction des revenus distribués au titre de l'année 2013 excédant 10 % du capital social de l'EURL Perfect Auto n'était pas passible des contributions sociales assises sur les revenus du patrimoine, d'une part, il ne justifie pas du montant du capital social et, d'autre part, le ministre relève, dans le dernier état de ses écritures, que le requérant disposait d'un compte courant d'associé mais qu'il n'apporte aucun élément, qu'il est seul en mesure de produire, de nature à justifier des sommes versées permettant de calculer le solde moyen annuel du compte courant d'associé conformément aux termes de l'article R. 131-2 du code de la sécurité sociale. Dans ces conditions, M. B... n'est pas fondé à demander la réduction de l'assiette des contributions sociales sur les revenus du patrimoine.

       18. Il résulte de tout ce qui précède que M. B... n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Grenoble a rejeté sa demande. Par voie de conséquence, ses conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative doivent être rejetée.

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de M. B... est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. A... B... et au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique.

Délibéré après l'audience du 29 juin 2023, à laquelle siégeaient :

Mme Courbon, présidente de la formation de jugement,

Mme Caraës, première conseillère,

M. Pin, premier conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 10 juillet 2023.

       La rapporteure,

       R. Caraës

La présidente,

A. CourbonLa greffière,

N. Lecouey

La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition,

La greffière,

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N° 21LY04174