Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société à responsabilité limitée (SARL) Morl 2 a demandé au tribunal administratif de Rennes de prononcer la décharge, en droits et pénalités, des retenues à la source auxquelles elle a été assujettie à raison des dividendes distribués à la SA Banyan au titre des exercices clos en 2011, 2012 et 2013.

       Par un jugement n° 1705520 du 4 mars 2020, le tribunal administratif de Rennes a prononcé la décharge ainsi demandée.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête et un mémoire enregistrés les 2 juillet 2020 et 15 novembre 2021 le ministre de l'économie, des finances et de la relance demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement ;

       2°) de rejeter la demande présentée par la SARL Morl 2 devant le tribunal administratif de Rennes.

       Il soutient que :

       - le tribunal a estimé à tort que l'administration s'est fondée sur les dispositions du 3 de l'article 119 ter du code général des impôts, qui ont été jugées contraires au droit communautaire de la liberté d'installation, pour refuser en l'espèce l'exonération de la retenue à la source ; toutefois, la remise en cause de cette exonération était fondée sur les dispositions du 2 du même article et de l'article 46 quater-0 FB du même code ;

       - les documents exigés par ces dernières dispositions n'ont été établis que le 8 mai 2014, date de leur signature, ou le 5 février 2015, date de leur production, soit postérieurement à la date de mise en paiement des dividendes distribués à la société mère de droit luxembourgeois ;

       - la SARL Morl 2 ne remplissait pas les conditions prévues pour bénéficier de l'exonération de la retenue à la source.

       Par un mémoire en défense enregistré le 25 septembre 2020 la SARL Morl 2, représentée par Me Benichou, conclut au rejet de la requête.

       Elle soutient que les moyens soulevés par le ministre de l'économie, des finances et de la relance ne sont pas fondés.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Perrot, 

       - et les conclusions de Mme Chollet, rapporteure publique.

       Considérant ce qui suit :

       1. La société à responsabilité limitée (SARL) Morl 2, qui exerce l'activité de vente au détail de produits provenant de déstockage, faillites, sinistres et fins de séries sous l'enseigne Noz et dont le capital social était détenu à hauteur de 78,75 % par la société Banyan, domiciliée au Luxembourg depuis l'an 2000, a procédé à des distributions de dividendes pour un montant de 64 260 euros en 2011, 86 625 euros en 2012 et 85 837,50 euros en 2013 au profit de la société Banyan. A l'issue d'une vérification de sa comptabilité, 1'administration a estimé que les dividendes que la SARL Morl 2, soumise à 1'impôt sur les sociétés, avait distribués au cours de ces trois années à sa société mère de droit luxembourgeois ne pouvaient bénéficier de l'exonération de la retenue à la source prévue à l'article 119 ter du code général des impôts. Le ministre de l'économie, des finances et de la relance relève appel du jugement du 4 mars 2020 par lequel le tribunal administratif de Rennes a déchargé, en droits et pénalités, la SARL Morl 2 de la retenue à la source à laquelle elle a par suite été assujettie au titre des années 2011 à 2013.

       2. Aux termes de l'article 119 ter du code général des impôts, pris pour la transposition de la directive 90/435/CEE, dans sa rédaction applicable au litige : " 1. La retenue à la source prévue au 2 de l'article 119 bis n'est pas applicable aux dividendes distribués à une personne morale qui remplit les conditions énumérées au 2 du présent article par une société ou un organisme soumis à l'impôt sur les sociétés au taux normal. / 2. Pour bénéficier de l'exonération prévue au 1, la personne morale doit justifier auprès du débiteur ou de la personne qui assure le paiement de ces revenus qu'elle est le bénéficiaire effectif des dividendes et qu'elle remplit les conditions suivantes : / a) Avoir son siège de direction effective dans un Etat membre de la Communauté européenne et n'être pas considérée, aux termes d'une convention en matière de double imposition conclue avec un Etat tiers, comme ayant sa résidence fiscale hors de la Communauté ; / b) Revêtir l'une des formes énumérées sur une liste établie par arrêté du ministre chargé de l'économie conformément à l'annexe à la directive du Conseil des communautés européennes n° 90-435 du 23 juillet 1990 modifiée par la directive 2003/123/CE du Conseil, du 22 décembre 2003 ; / c) Détenir directement, de façon ininterrompue depuis deux ans ou plus, 25 p. 100 au moins du capital de la personne morale qui distribue les dividendes, ou prendre l'engagement de conserver cette participation de façon ininterrompue pendant un délai de deux ans au moins (...) ; / d) Etre passible, dans l'Etat membre où elle a son siège de direction effective, de l'impôt sur les sociétés de cet Etat, sans possibilité d'option et sans en être exonérée. / 3. Les dispositions du 1 ne s'appliquent pas lorsque les dividendes distribués bénéficient à une personne morale contrôlée directement ou indirectement par un ou plusieurs résidents d'Etats qui ne sont pas membres de la Communauté, sauf si cette personne morale justifie que la chaîne de participations n'a pas comme objet principal ou comme un de ses objets principaux de tirer avantage des dispositions du 1 (...) ".

       3. Aux termes de l'article 46 quater-0 FB de l'annexe III au code général de impôts dans sa version alors applicable : " L'engagement prévu au c du 2 de l'article 119 ter, au deuxième alinéa du 1 de l'article 119 quater et au 2 de l'article 182 B bis du code général des impôts doit faire l'objet d'une déclaration qui est adressée à la fois à l'établissement payeur en France des dividendes ou au débiteur ou à la personne qui assure le paiement des intérêts ou des redevances et à la direction des résidents à l'étranger et des services généraux (service des impôts des entreprises étrangères). Cette déclaration doit être souscrite par la personne morale bénéficiaire des dividendes, intérêts et redevances avant la date de leur première mise en paiement suivant la date d'inscription en compte des titres de la société émettrice. / Elle comprend les renseignements suivants : / a. l'engagement prévu au c du 2 de l'article 119 ter, au deuxième alinéa du 1 de l'article 119 quater et au 2 de l'article 182 B bis du code précité ; / b. le nombre et la nature des titres composant le capital de la société émettrice ; / c. le nombre et la nature des titres détenus par la personne morale dans la société émettrice ; / d. la répartition en pourcentage des droits de vote et des droits financiers détenus par la personne morale dans la société émettrice ; / e. le numéro du compte de la personne morale tenu par l'émetteur ou par l'intermédiaire financier chez lequel les titres sont inscrits ; / f. la date de leur acquisition et la date de leur inscription en compte si elle est différente ; / g. le nom et l'adresse de la personne ou de l'organisme qui assure le paiement des dividendes, intérêts et redevances ; / h. le nom et l'adresse de la personne désignée comme représentant. ".

       4. En premier lieu, il résulte de la combinaison des dispositions rappelées aux points 2 et 3 que l'engagement et la déclaration prévus à l'article 46 quater-0-FB de l'annexe III ne sont exigés que dans le cas où la société non-résidente bénéficiaire des dividendes ne détient pas directement, de façon ininterrompue depuis deux ans ou plus, 25 p. 100 au moins du capital de la personne morale qui distribue les dividendes. Il n'est pas contesté que tel n'est pas le cas en l'espèce, la société Banyan de droit luxembourgeois détenant 78,75 % des parts sociales de la société requérante depuis l'année 2000, ainsi que le précise le ministre lui-même dans sa requête. Par suite, l'administration fiscale n'est pas fondée à remettre en cause l'exonération de retenue à la source en litige au motif que la société-mère Banyan n'aurait pas produit les documents et justificatifs énumérés à l'article 46 quater-0-FB de l'annexe III au code général des impôts.

       5. En second lieu, si la société non-résidente bénéficiaire des dividendes doit être en mesure de produire les éléments de nature à justifier qu'elle remplit les conditions légales de l'exonération de la retenue à la source telles qu'énoncées aux a) à d) de l'article 119 ter du code général des impôts, il ne résulte des textes applicables ni que, hors le cas d'un contrôle a posteriori par l'administration fiscale, ces justificatifs devraient être fournis à une autre personne que la société de droit français distributrice des dividendes, ni que leur production auprès de cette dernière serait soumise à une condition de délai, ainsi que le soutient à tort le ministre en invoquant la date de première mise en paiement des dividendes distribués. 

       6. En l'espèce, il résulte de l'instruction et il n'est pas contesté que les justificatifs exigés ont été produits par la société contribuable en cours de contrôle, et l'administration fiscale, qui se fonde à cet égard à tort sur les manques qu'elle aurait relevés concernant les justificatifs énoncés à l'article 46 quater-0-FB de l'annexe III au code général des impôts, n'apporte pas d'élément de nature à établir que les documents fournis en 2014 et 2015 par la société requérante seraient incomplets au regard des prescriptions des a) à d) de l'article 119 ter du code. 

       7. Enfin le ministre, à supposer qu'il puisse être regardé comme fondant également la remise en cause de l'exonération de retenue à la source sur le 3. de l'article 119 ter du code général des impôts, n'apporte aucun élément de nature à établir que la retenue à la source en litige devait être pratiquée en France par l'effet de ces dispositions.

       8. Il résulte de ce qui précède que le ministre de l'économie, des finances et de la relance n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Rennes a déchargé, en droits et pénalités, la SARL Morl 2 des retenues à la source auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2011 à 2013. 

       D E C I D E :

Article 1er : 	La requête du ministre de l'économie, des finances et de la relance est rejetée.

Article 2 : 	Le présent arrêt sera notifié à la société à responsabilité limitée Morl 2 et au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique. 

       Délibéré après l'audience du 12 mai 2022, à laquelle siégeaient :

       - Mme Perrot, présidente,

       - M. Giraud, premier conseiller,

       - M. Brasnu, premier conseiller.

        Rendu public par mise à disposition au greffe le 3 juin 2022.

La présidente-rapporteure

I. PerrotL'assesseur

T. Giraud

La greffière 

A. Marchais

       La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

2

N°20NT01848
[RJ1]1.	Cf. CAA de Versailles, 30 août 2018, SOCIETE OCOTEA HOLDINGS LIMITED, n°15VE01640.