Vu, 1° sous le numéro 349840, la décision du 9 novembre 2011 par laquelle le Conseil d'Etat, statuant au contentieux, a prononcé l'admission des conclusions du pourvoi de la société Travaux Guil-Durance dirigées contre l'arrêt n° 08MA03659-08MA03877 du 4 avril 2011 de la cour administrative d'appel de Marseille en tant que cet arrêt s'est prononcé sur ses conclusions tendant à l'annulation du jugement n° 0107608 du 10 juin 2008 du tribunal administratif de Marseille, en ce que celui-ci l'a condamnée à indemniser le département des Bouches-du-Rhône du préjudice résultant pour ce dernier de la résiliation du marché passé pour le gros oeuvre de la construction d'un collège à Plan-de-Cuques ;

              Vu, 2° sous le numéro 349911, la décision du 9 novembre 2011 par laquelle le Conseil d'Etat, statuant au contentieux, a prononcé l'admission du pourvoi du département des Bouches-du-Rhône dirigé contre le même arrêt en tant que, par son article 2, cet arrêt rejette sa requête tendant, d'une part, à l'annulation du même jugement en ce que celui-ci n'a que partiellement fait droit à sa demande en condamnant la société Travaux Guil-Durance à lui verser la somme de 3 144 431,90 euros toutes taxes comprises et en mettant à sa charge les frais d'expertise et, d'autre part, à la condamnation de la société Travaux Guil-Durance à lui verser la somme de 7 938 298 euros en réparation de ses préjudices ;

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              Vu les autres pièces des dossiers ;

              Vu la note en délibéré, enregistrée le 23 octobre 2012, présentée sous le n° 349840 pour le département des Bouches-du-Rhône ;

              Vu le code général des collectivités territoriales ;

              Vu le code des marchés publics ;

              Vu la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 ;

              Vu le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de M. Nicolas Polge, Maître des Requêtes,  

              - les observations de la SCP Hémery, Thomas-Raquin, avocat de la société Travaux Guil-Durance et de la SCP Gaschignard, avocat du département des Bouches-du-Rhône,

              - les conclusions de M. Bertrand Dacosta, rapporteur public ;

              La parole ayant été à nouveau donnée à la SCP Hémery, Thomas-Raquin, avocat de la société Travaux Guil-Durance et à la SCP Gaschignard, avocat du département des Bouches-du-Rhône ;
1. Considérant que les pourvois de la société Travaux Guil-Durance et du département des Bouches-du-Rhône sont dirigés contre le même arrêt ; qu'il y a lieu de les joindre pour statuer par une seule décision ;

              2. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond qu'à la suite de la résiliation, prononcée aux torts de la société Travaux Guil-Durance, du marché de travaux de gros oeuvre pour la construction d'un collège à Plan-de-Cuques conclu par cette société avec le département des Bouches-du-Rhône, cette société a saisi le tribunal administratif de Marseille d'une demande tendant à la condamnation du département à lui verser le solde du marché ; que par le jugement du 10 juin 2008, le tribunal administratif a rejeté sa demande et partiellement fait droit aux conclusions reconventionnelles du département, tendant à ce que la société l'indemnise des surcoûts, imputables à la résiliation du marché, des opérations tendant à l'achèvement de la construction du collège ; que saisie en appel par le département, d'une part, et par la société, d'autre part, la cour administrative d'appel de Marseille a, par l'arrêt attaqué, rejeté ces deux requêtes ;

              3. Considérant que, dans le mémoire présenté devant la cour par la société Travaux Guil-Durance en réponse aux conclusions d'appel du département des Bouches-du-Rhône qui faisait valoir que la condamnation prononcée par les premiers juges à l'encontre de la société était insuffisante, celle-ci soutenait que la résiliation était intervenue au terme d'une procédure irrégulière ; que la cour administrative d'appel a estimé que la décision de résilier le marché, si elle était intervenue au terme d'une procédure irrégulière, comme le soutenait la société, était justifiée au fond ; que, ce faisant, elle a, implicitement mais nécessairement, rejeté les conclusions d'appel incident à l'appui desquelles ce moyen était en réalité invoqué, et par lesquelles la société demandait l'annulation du jugement du tribunal administratif de Marseille en tant qu'il l'avait condamnée à indemniser le département du préjudice résultant pour lui de la résiliation du marché aux torts de la société ;

              4. Considérant qu'en statuant ainsi, alors que le caractère irrégulier de la décision de résilier un marché public est susceptible de faire obstacle à ce que le surcoût résultant de cette résiliation soit mis à la charge de son titulaire, alors même que la résiliation serait justifiée au fond, la cour administrative d'appel de Marseille a commis une erreur de droit ; que la société Travaux Guil-Durance est par suite fondée, sans qu'il soit besoin d'examiner l'autre moyen de son pourvoi, à demander l'annulation de son arrêt en tant qu'il statue sur l'indemnisation du département des Bouches-du-Rhône à raison des surcoûts imputables à la résiliation du marché ; que cette annulation rend sans objet les conclusions du pourvoi du département, qui porte sur le même point ;

              5. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de régler, dans cette mesure, l'affaire au fond en application des dispositions de l'article L. 821-2 du code de justice administrative ;

              6. Considérant qu'aux termes de l'article L. 3211-1 du code général des collectivités territoriales : " Le conseil général règle par ses délibérations les affaires du département " ; qu'aux termes de l'article L. 3211-2 : " Le conseil général peut déléguer une partie de ses attributions à la commission permanente (...) " ; qu'il résulte de ces dispositions que la résiliation d'un marché conclu par le département devait être autorisée par le conseil général ou, sur délégation de celui-ci, par la commission permanente, en l'absence, à la date de la résiliation litigieuse, de toute autre disposition permettant de déléguer cette compétence au président du conseil général ;

              7. Considérant, par ailleurs, que si le 4° de l'article 3 de la loi du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d'oeuvre privée permet au maître de l'ouvrage de confier à un maître d'ouvrage délégué la " signature du contrat de travaux, après approbation du choix de l'entrepreneur par le maître de l'ouvrage " et la " gestion du contrat de travaux ", le pouvoir de résiliation, qui excède la gestion du contrat, n'entre pas dans les attributions que le maître de l'ouvrage peut ainsi déléguer ;

              8. Considérant que la société Travaux Guil-Durance soutient, sans être contredite, que la décision de résiliation du 31 octobre 2001 qui lui a été notifiée par le directeur de la société ayant reçu du département des Bouches-du-Rhône délégation de maîtrise d'ouvrage n'a été précédée d'aucune délibération du conseil général ou, sur délégation de celui-ci, de sa commission permanente ; que, dans ces conditions, elle est fondée à soutenir que la décision de résiliation n'a pas été prise par l'autorité compétente ; qu'eu égard à l'incompétence qui entache ainsi la décision de résilier le contrat, le surcoût qui en résulte pour le département ne peut être mis à la charge de la société Travaux Guil-Durance ; que celle-ci est par suite fondée à soutenir, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de sa requête, que c'est à tort que le tribunal administratif de Marseille, faisant partiellement droit aux demandes reconventionnelles du département des Bouches-du-Rhône l'a condamnée à verser au département la somme de 3 144 432,90 euros ;

              9. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge du département des Bouches-du-Rhône le versement à la société Travaux Guil-Durance d'une somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; que, cette société n'étant pas la partie perdante, les conclusions présentées au même titre par le département ne peuvent qu'être rejetées ;
D E C I D E :

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Article 1er : L'arrêt de la cour administrative d'appel de Marseille du 4 avril 2011 est annulé en tant qu'il se prononce sur les conclusions de la société Travaux Guil-Durance tendant à l'annulation du jugement du tribunal administratif de Marseille du 10 juin 2008 en ce que, par son article 2, il la condamne à indemniser le département des Bouches-du-Rhône.

Article 2 : L'article 2 du jugement du tribunal administratif de Marseille du 10 juin 2008 est annulé.

Article 3 : Les conclusions du département des Bouches-du-Rhône, présentées devant le tribunal administratif de Marseille, tendant à la condamnation de la société Travaux Guil-Durance à l'indemniser du préjudice résultant pour lui de la résiliation du contrat aux torts de cette société sont rejetées.

Article 4 : Il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions du pourvoi du département des Bouches-du-Rhône dirigées contre l'article 2 de l'arrêt de la cour administrative d'appel de Marseille du 4 avril 2011.

Article 5 : Le surplus des conclusions du pourvoi du département des Bouches-du-Rhône est rejeté.

Article 6 : Le département des Bouches-du-Rhône versera à la société Travaux Guil-Durance une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 7 : La présente décision sera notifiée à la société Travaux Guil-Durance et au département des Bouches-du-Rhône.