Vu la requête, enregistrée le 23 mai 2013 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentée par la société Bouygues Télécom, dont le siège est 32, avenue Hoche à Paris (75008) ; la société Bouygues Télécom demande au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler pour excès de pouvoir le décret n° 2013-238 du 22 mars 2013 modifiant le décret n° 2007-1532 du 24 octobre 2007 relatif aux redevances d'utilisation des fréquences radioélectriques dues par les titulaires d'autorisations d'utilisation de fréquences délivrées par l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes, en tant que ce décret porte à 3 231  par kHz duplex alloué la part fixe de la redevance due au titre de l'usage d'une fréquence libérée de toute restriction ; 

              2°) de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme de 5 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu la note en délibéré, enregistrée le 23 décembre 2014, présentée par le ministre de l'économie, de l'industrie et du numérique ; 

              Vu la directive 2002/20/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 mars 2002 ; 

              Vu la directive 2002/21/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 mars 2002 ;

              Vu le code des postes et des communications électroniques ;

              Vu le code général de la propriété des personnes publiques ;

              Vu l'ordonnance n° 2011-1012 du 24 août 2011 ;

              Vu le décret n° 2007-1532 du 24 octobre 2007 ;

              Vu le décret n° 2012-436 du 30 mars 2012 ;

              Vu le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de M. Tristan Aureau, auditeur, 

              - les conclusions de Mme Béatrice Bourgeois-Machureau, rapporteur public ;

              1.	Considérant que la société Bouygues Télécom demande l'annulation pour excès de pouvoir du décret du 22 mars 2013 qui, modifiant le décret n° 2007-1532 du 24 octobre 2007 relatif aux redevances d'utilisation des fréquences radioélectriques dues par les titulaires d'utilisation de fréquences délivrées par l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ARCEP), a, pour l'essentiel, augmenté le montant de la part fixe de la redevance due chaque année au titre de l'utilisation des fréquences de la bande 1 800 MHz pour l'exploitation d'un réseau mobile en France métropolitaine, en portant ce montant de 571 euros à 3 231 euros par kHz duplex sauf lorsque l'autorisation d'utilisation de ces fréquences ne permet que l'exploitation d'un réseau mobile de deuxième génération (2 G) ; 

              Sur les dispositions applicables au litige :

              2.	Considérant, d'une part, qu'aux termes de l'article 13, intitulé " Redevances pour les droits d'utilisation et les droits de mettre en place des ressources " de la directive 2002/20/CE du 7 mars 2002 du Parlement européen et du Conseil, dite " Directive Autorisation " : " Les États membres peuvent permettre à l'autorité compétente de soumettre à une redevance les droits d'utilisation des radiofréquences (...) afin de tenir compte de la nécessité d'assurer une utilisation optimale de ces ressources. / Les États membres font en sorte que ces redevances soient objectivement justifiées, transparentes, non discriminatoires et proportionnées eu égard à l'usage auquel elles sont destinées (...) " ; qu'aux termes du paragraphe 1 de l'article 14 de cette même directive, applicable notamment en cas de modification de ces redevances : " Les États membres veillent à ce que les droits, les conditions et les procédures applicables aux autorisations générales, aux droits d'utilisation ou aux droits de mettre en place des ressources ne puissent être modifiés que dans des cas objectivement justifiés et dans des proportions raisonnables, compte tenu, le cas échéant, des conditions particulières applicables aux droits d'utilisation de radiofréquences cessibles (...) " ; 

              3.	Considérant qu'en vertu de l'article L. 2124-26 du code général de la propriété des personnes publiques, qui a codifié les dispositions de l'article 22 de la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication modifiées par la loi du 17 janvier 1989, l'utilisation, par les titulaires d'autorisation, de fréquences radioélectriques disponibles sur le territoire de la République, constitue un mode d'occupation privatif du domaine public de l'Etat ; qu'aux termes de l'article L. 2125-1 du même code : " Toute occupation ou utilisation du domaine public d'une personne publique (...) donne lieu au paiement d'une redevance (...) " ; qu'aux termes de l'article L. 2125-3 du même code : " La redevance due pour l'occupation ou l'utilisation du domaine public tient compte des avantages de toute nature procurés au titulaire de l'autorisation " ; qu'en vertu du II de l'article L. 42-1 du code des postes et des communications électroniques, l'autorisation d'utilisation des fréquences radioélectriques délivrée par l'ARCEP précise les conditions d'utilisation de la fréquence ou de la bande de fréquences, qui portent notamment sur " 3° Les redevances dues par le titulaire de l'autorisation, lorsque celles-ci ne sont pas fixées par décret " ; 

              4.	Considérant, d'autre part, qu'aux termes de l'article 59 de l'ordonnance du 24 août 2011 relative aux communications électroniques, transposant les objectifs de l'article 9 bis de la directive 2002/21/CE du Parlement européen et du Conseil, dite " Directive Cadre ", modifiée par la directive 2009/140/CE du 25 novembre 2009 du Parlement européen et du Conseil : " II.- Le titulaire d'une autorisation d'utilisation de fréquences radioélectriques qui a été attribuée avant la promulgation de la présente ordonnance et qui reste valide pour une durée de cinq ans au moins après le 25 mai 2011 peut demander avant le 24 mai 2016 à l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes de réexaminer les restrictions d'utilisation des fréquences prévues dans son autorisation au regard des dispositions des II et III de l'article L. 42 du code des postes et des communications électroniques. L'Autorité procède à ce réexamen afin de ne maintenir que les restrictions nécessaires en vertu de ces dispositions. Un décret en Conseil d'Etat détermine les modalités de ce réexamen. / III.- (...) Dans le cadre des réexamens d'autorisations prévus aux II et III du présent article, l'Autorité prend les mesures appropriées afin que soient respectés le principe d'égalité entre opérateurs et les conditions d'une concurrence effective " ; 

              5.	Considérant qu'aux termes de l'article 29 du décret du 30 mars 2012 portant transposition du nouveau cadre réglementaire européen des communications électroniques : " L'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes informe sans délai le ministre chargé des communications électroniques de la réception d'une demande de réexamen au titre du II de l'article 59 de l'ordonnance n° 2011-1012 du 24 août 2011 relative aux communications électroniques. / Dans un délai de huit mois à compter de la réception de cette demande, l'Autorité notifie au demandeur la conclusion de son réexamen ainsi que, le cas échéant, les nouvelles conditions d'autorisation qu'elle envisage pour l'utilisation des fréquences. Dans le mois qui suit cette notification, le demandeur peut retirer sa demande, auquel cas son autorisation reste inchangée. Dans le cas contraire, l'Autorité lui notifie la nouvelle autorisation d'utilisation des fréquences radioélectriques " ; 

              Sur le litige : 

              6.	Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que la société Bouygues Télécom a été autorisée, par un arrêté du 8 décembre 1994, à établir et exploiter un réseau radioélectrique ouvert au public à la norme GSM - c'est-à-dire un réseau de deuxième génération (2 G) - en France métropolitaine dans la bande 1 800 MHz ; que cette autorisation, valable jusqu'au 8 décembre 2009, a été renouvelée pour une durée de quinze ans par une décision n° 2009-0838 du 5 novembre 2009 de l'ARCEP, entrée en vigueur le 9 décembre 2009 ; que, par cette dernière décision, l'utilisation des fréquences en cause est demeurée limitée à la norme GSM ; 

              7.	Considérant que, sur le fondement de l'article 59 de l'ordonnance du 24 août 2011 relative aux communications électroniques précédemment cité, la société Bouygues Télécom a demandé, le 19 juillet 2012, la levée des restrictions d'utilisation des fréquences de la bande 1 800 MHz, résultant de l'autorisation dont elle est titulaire ; qu'après avoir instruit cette demande et au vu de la confirmation, donnée par la société Bouygues Télécom le 2 avril 2013, de sa demande de levée des restrictions d'utilisation, l'ARCEP a modifié, par décision n° 2013-0514 du 4 avril 2013, sa décision du 5 novembre 2009 et a permis à la société Bouygues Télécom d'utiliser désormais d'autres normes que la norme GSM dans cette bande de fréquences ; 

              8.	Considérant que, parallèlement à l'instruction de la demande de réexamen par l'ARCEP, le ministre chargé des communications électroniques, informé par l'ARCEP de la demande conformément aux dispositions de l'article 29 du décret du 30 mars 2012 précédemment cité, a engagé une procédure en vue de modifier le décret du 24 octobre 2007 relatif aux redevances d'utilisation des fréquences radioélectriques dues par les titulaires d'autorisations d'utilisation de fréquences délivrées par l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes ; qu'après consultation de la commission des participations et des transferts et de l'ARCEP, ainsi que de la commission consultative des communications électroniques, le décret du 22 mars 2013 a augmenté la part fixe de la redevance due au titre de l'utilisation des fréquences dans la bande 1 800 MHz, en portant le montant de cette part fixe, due chaque année, de 571 euros à 3 231 euros par kHz duplex pour une utilisation sans restriction des fréquences en cause, tout en laissant le montant inchangé à 571 euros par kHz duplex lorsque l'utilisation des fréquences de la bande considérée n'est autorisée que pour l'exploitation d'un réseau de deuxième génération ; 

              Sur la légalité du décret attaqué : 

              9.	Considérant qu'il résulte des dispositions des articles L. 2124-26, L. 2125-1 et L. 2125-3 du code général de la propriété des personnes publiques, précédemment citées, que l'utilisation de fréquences radioélectriques, par les titulaires d'autorisation, constitue un mode d'occupation privative du domaine public de l'Etat, qui donne lieu au paiement d'une redevance, laquelle tient compte des avantages de toute nature procurés par cette utilisation ; qu'ainsi que le rappelle l'article L. 42-1 du code des postes et des communications électroniques, le Premier ministre peut, par décret, fixer le montant des redevances exigées des opérateurs de téléphonie mobile pour l'exploitation des fréquences qu'ils ont été autorisés à utiliser par l'ARCEP ; 

              10.	Considérant que si l'autorité gestionnaire du domaine public peut, avant même le terme d'une autorisation délivrée, modifier les conditions pécuniaires auxquelles est subordonnée l'occupation du domaine, elle ne peut toutefois légalement exercer cette prérogative qu'à raison de circonstances nouvelles intervenues ou portées à sa connaissance postérieurement à la délivrance de l'autorisation ; que la levée des restrictions d'utilisation pour des fréquences de la bande 1 800 MHz, décidée dans le cadre des dispositions de l'article 59 de l'ordonnance du 24 août 2011, permet aux opérateurs qui l'ont obtenue d'exploiter les fréquences correspondantes au moyen d'autres procédés que la norme GSM qui était auparavant seule autorisée sur ces fréquences ; que cette novation a constitué une circonstance nouvelle qui était de nature à permettre à l'autorité compétente de modifier les conditions pécuniaires mises à l'utilisation de ces fréquences, alors même que les autorisations qui avaient été délivrées n'étaient pas venues à expiration ; 

              11.	Considérant toutefois que la modification du montant de la redevance due pour l'utilisation de ces fréquences ne saurait être fixée à un niveau qui serait manifestement disproportionné par rapport à l'avantage que les opérateurs en retirent ; que l'autorité compétente doit veiller, ainsi que le précisent les objectifs énoncés aux articles 13 et 14 de la directive 2002/20 CE du Parlement européen et du Conseil du 7 mars 2002, à ce qu'une éventuelle augmentation, limitée à des proportions raisonnables, tienne compte du surcroît d'avantages de toute nature procurés au titulaire de l'autorisation, déterminé en ayant recours à une méthode d'évaluation objectivement justifiée, transparente et non discriminatoire ; qu'il appartient au juge de l'excès de pouvoir, saisi de moyens en ce sens soulevés à l'appui d'une contestation du nouveau montant de la redevance, de s'assurer que les bases de calcul retenues pour déterminer ce montant ne sont pas entachées d'erreur de droit et que le montant qui en résulte n'est pas manifestement disproportionné par rapport aux avantages de toute nature procurés aux opérateurs par les nouvelles conditions d'utilisation des fréquences ; 

              12.	Considérant que la redevance due au titre de l'utilisation des fréquences de la bande 1 800 MHz se compose, en vertu du décret du 24 octobre 2007, d'une part fixe et d'une part variable ; que le décret attaqué, modifiant le décret du 24 octobre 2007, a maintenu sans changement la part variable, qui doit être versée annuellement et qui est égale à 1 % du montant total du chiffre d'affaires lié à l'utilisation des fréquences considérées ; que si le décret attaqué a aussi maintenu la part fixe, dont le montant annuel est de 571 euros par kHz duplex, pour ce qui concerne l'utilisation des fréquences de la bande 1 800 MHz lorsque l'opérateur n'est autorisé à y exploiter qu'un réseau mobile de deuxième génération, il a en revanche porté ce montant annuel à 3 231 euros par kHz duplex pour les autres cas d'utilisation autorisée ; 

              13.	Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que, pour arrêter le nouveau montant de la part fixe de la redevance due par les opérateurs au titre de l'utilisation sans restrictions de fréquences de la bande 1 800 MHz, le Premier ministre s'est approprié l'estimation que la commission des participations et des transferts avait retenue dans son avis du 9 janvier 2013, émis au vu notamment d'une étude réalisée par une banque conseil de l'Etat ; que cet avis a estimé à 140 millions d'euros la valeur d'une porteuse de 5 MHz duplex dans la bande 1 800 MHz, utilisable pendant quinze ans sans restrictions tenant au type de norme technique ; qu'ainsi qu'il ressort des éléments versés au dossier par le ministre de l'économie, de l'industrie et du numérique, ce montant de 140 millions d'euros équivaut, avec un taux d'actualisation de 7,8 %, à un montant de redevance annuelle de 3 231,3883 euros par kHz duplex, arrondi à 3 231 euros par le décret attaqué ; 

              14.	Considérant que l'étude de la banque conseil et l'avis de la commission des participations et des transferts reposent, d'une part, sur une analyse de flux de trésorerie estimés dans le cadre d'un plan d'affaires théorique calculé sur une durée de quinze ans correspondant à la durée de droit commun d'attribution des fréquences, d'autre part, sur une comparaison internationale des résultats d'enchères compétitives réalisées dans des pays étrangers pour l'attribution de fréquences comparables ; que l'étude de la banque conseil évalue, par la méthode de l'analyse des flux de trésorerie, à 132 millions d'euros la valeur d'un bloc de 5 MHz duplex dans la bande 1 800 MHz, en se fondant notamment sur des hypothèses d'utilisation des fréquences exclusivement par un réseau de 4ème génération (4 G) et d'une attribution de licence pour quinze ans à compter du 1er janvier 2013 ; qu'elle relève que la valeur de la bande pourrait être différente en fonction de l'utilisation effective des fréquences avec la norme 2 G ou la norme 4 G et note qu'il apparaît acquis que les opérateurs ne pourront utiliser l'ensemble des fréquences de la bande pour utiliser la norme 4 G en raison de l'importance du trafic utilisant la norme 2 G qu'il conviendra de continuer d'acheminer pendant plusieurs années ; que s'agissant de la comparaison internationale, si l'étude de la banque retient une fourchette de 129 à 146 millions d'euros dans un scenario dit " d'enchères compétitives ", il ressort de l'étude que ce scénario repose sur l'hypothèse que l'Etat reprenne des fréquences déjà distribuées dans la bande 1 800 MHz et les remette en vente dans le cadre d'une enchère compétitive ; que l'avis de la commission des participations et des transferts, qui a entendu apprécier la valeur intrinsèque des fréquences de la bande 1 800 MHz pour tout opérateur qui chercherait à y utiliser la norme 4 G, s'est appuyé sur l'étude réalisée par la banque conseil et a estimé à 140 millions d'euros la valeur d'une porteuse de 5 MHz duplex dans la bande 1 800 MHz utilisable pour quinze ans sans restrictions tenant aux normes de téléphonie mobile utilisées ; 

              15.	Considérant, ainsi, qu'il ressort des pièces du dossier que le Premier ministre s'est fondé, pour fixer le nouveau montant de la part fixe de la redevance due annuellement à raison de l'utilisation sans restrictions des fréquences de la bande 1 800 MHz, sur une valeur estimée à 140 millions d'euros pour une durée de quinze ans pour un bloc de fréquences de 5 MHz duplex dans cette bande ; 

              16.	Considérant toutefois, d'une part, que, ainsi qu'il a été dit, le décret attaqué est intervenu, le 22 mars 2013, à l'occasion de la demande présentée par la société requérante, sur le fondement de l'article 59 de l'ordonnance du 24 août 2011, de levée des restrictions d'utilisation de fréquences, alors que la société requérante avait été antérieurement autorisée, par une décision du 5 novembre 2009, à utiliser les fréquences en cause de la bande 1 800 MHz ; que cette autorisation a été délivrée pour une durée de quinze ans à compter du 9 décembre 2009 ; qu'à la date du décret attaqué, la durée restant à courir de cette autorisation était, par suite, inférieure à quinze ans, de même que la durée résiduelle des autorisations délivrées aux autres opérateurs pour des fréquences de la bande 1 800 MHz s'ils entendaient eux aussi obtenir la levée des restrictions d'utilisation ;

              17.	Considérant, d'autre part, que l'évaluation de la valeur intrinsèque de la bande de fréquences, à laquelle ont procédé la banque conseil et la commission des participations et des transferts, reposait sur une hypothèse d'utilisation des fréquences en cause au seul moyen d'un réseau de 4ème génération ; qu'il ressort cependant des pièces du dossier que les fréquences en cause ne peuvent, en fait, être utilisées, au moins pendant un temps, exclusivement avec la norme 4 G, compte tenu de la nécessité pour l'opérateur de continuer d'acheminer sur cette bande de fréquences un volume notable de communications par le biais de la norme 2 G ; que le décret attaqué maintient le montant antérieur de la part fixe de la redevance, nettement plus faible, lorsque l'opérateur n'est autorisé à utiliser les fréquences en cause que selon la norme 2 G mais rend applicable le nouveau montant de cette part fixe pour toutes les utilisations des fréquences de la bande, même selon la norme 2 G, lorsque l'autorisation ne comporte plus de restrictions ; qu'en fixant un montant de part fixe en fonction des avantages estimés pour une utilisation exclusive avec la norme 4 G, alors que les avantages procurés à l'opérateur peuvent être regardés comme différant sensiblement selon que les fréquences sont utilisées avec la norme 2 G ou la norme 4 G, le décret attaqué a retenu, pour les cas d'utilisation de la norme 2 G après la levée des restrictions d'utilisation, un montant de redevance qui n'est pas en rapport avec les avantages effectivement procurés par cette utilisation ; 

              18.	Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la société Bouygues Télécom est fondée à soutenir que le décret attaqué, retenant un nouveau montant de la part fixe de la redevance due pour l'utilisation des fréquences de la bande 1 800 MHz fondé, sans atténuation, sur le montant estimé de la valeur de fréquences de cette bande attribuées pour une utilisation exclusive selon la norme 4 G pendant une durée de quinze ans, est entaché d'erreur de droit ; que, par suite, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de sa requête, la société requérante est fondée à demander l'annulation pour excès de pouvoir du décret attaqué ; 

              19.	Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros à verser à la société Bouygues Telecom au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 
D E C I D E :

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Article 1er : Le décret n° 2013-238 du 22 mars 2013 est annulé. 

Article 2 : L'Etat versera à la société Bouygues Télécom une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

Article 3 : La présente décision sera notifiée à la société Bouygues Télécom, au Premier ministre, au ministre de l'économie, de l'industrie et du numérique et à l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes.