Vu la requête sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 16 mai et 12 août 2013 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour M. A...B..., demeurant au le condamné est informé par le greffe de la date prévisible de libération compte tenu de la réduction de peine prévue par le premier alinéa, des possibilités de retrait, en cas de mauvaise conduite ou de commission d'une nouvelle infraction après sa libération, de tout ou partie de cette réduction); M. B...demande au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler pour excès de pouvoir la décision implicite de rejet résultant du silence gardé par le Premier ministre sur sa demande du 25 décembre 2012 tendant à l'abrogation du troisième alinéa de l'article R. 57-7-45, des deuxième et troisième alinéas de l'article D. 49-39 et des deuxième et troisième alinéas de l'article D. 49-41 du code de procédure pénale ;

              2°) d'enjoindre au Premier ministre d'abroger ces dispositions ; 

              3°) de mettre à la charge de l'Etat le versement à la SCP Gatineau, Fattaccini la somme de 3 000 euros en application des articles L. 761-1 du code de justice administrative et 37 de la loi du 10 juillet 1991 ;

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

              Vu le code de procédure pénale ;

              Vu la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 ;

              Vu la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 ;

              Vu la loi n° 2009-1436 du 24 novembre 2009 ;

              Vu le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de M. Guillaume Déderen, maître des requêtes en service extraordinaire,  

              - les conclusions de M. Xavier de Lesquen, rapporteur public ;

              La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Gatineau, Fattaccini, avocat de M. B...;
Sur la légalité de la décision attaquée : 

              En ce qui concerne l'absence d'accusé de réception de la demande d'abrogation :

              1. Considérant qu'aux termes de l'article 19 de la loi du 12 avril 2000 : " Toute demande adressée à une autorité administrative fait l'objet d'un accusé de réception délivré dans des conditions définies par décret en Conseil d'Etat. (...) / Les délais de recours ne sont pas opposables à l'auteur d'une demande lorsque l'accusé de réception ne lui a pas été transmis ou ne comporte pas les indications prévues par le décret mentionné au premier alinéa. " ; que l'article 20 de la même loi dispose : " Lorsqu'une demande est adressée à une autorité administrative incompétente, cette dernière la transmet à l'autorité administrative compétente intéressée. / Le délai au terme duquel est susceptible d'intervenir une décision implicite de rejet court à compter de la date de réception de la demande par l'autorité initialement saisie. / (...) Dans tous les cas, l'accusé de réception est délivré par l'autorité compétente. " ; que l'absence de transmission à M. B...d'un accusé de réception de la demande qu'il avait adressée au garde des sceaux, ministre la justice, en vue d'obtenir l'abrogation de plusieurs dispositions réglementaires du code de procédure pénale, a eu pour seul effet de lui rendre inopposables les délais de recours contre la décision implicite de rejet résultant du silence gardé sur cette demande par ce ministre, qui était compétent pour la rejeter ; que le moyen tiré de la méconnaissance des dispositions précitées de la loi du 12 avril 2000 ne peut, dès lors, qu'être écarté ; 

              En ce qui concerne la communication des détenus avec leur avocat :

              2. Considérant qu'aux termes de l'article 25 de la loi du 24 novembre 2009 pénitentiaire : " Les personnes détenues communiquent librement avec leurs avocats. " ; qu'aux termes de l'article R. 57-6-6 du code de procédure pénale, relatif aux relations des personnes détenues avec leur défenseur : " La communication se fait verbalement ou par écrit. Aucune sanction ni mesure ne peut supprimer ou restreindre la libre communication de la personne détenue avec son conseil. " ; que les deuxième et troisième alinéas de l'article R. 57-7-45 du même code disposent que : " La sanction de cellule disciplinaire n'emporte aucune restriction pour les personnes détenues à leur droit de correspondance écrite. / Elles conservent la faculté d'effectuer des appels téléphoniques au cours de l'exécution de leur sanction. Toutefois, cette faculté est limitée à un appel téléphonique par période de sept jours ou à un appel si la sanction prononcée est inférieure à sept jours. / Elles peuvent rencontrer leur avocat (...). " ; 

              3. Considérant qu'il résulte de ces dispositions que les détenus disposent du droit de communiquer librement avec leurs avocats, qui implique notamment qu'ils puissent, selon une fréquence qui, eu égard au rôle dévolu à l'avocat auprès des intéressés, ne peut être limitée a priori, leur passer des appels téléphoniques, dans des conditions garantissant la confidentialité de leurs échanges ; que, par suite, les restrictions en matière d'appels téléphoniques prévues, pour les personnes placées en cellule disciplinaire, par les dispositions du deuxième alinéa de l'article R. 57-7-45 du code de procédure pénale ne s'appliquent pas aux échanges avec leurs avocats ; que, toutefois, le droit des intéressés de communiquer librement avec leur avocat n'impose pas qu'ils puissent passer des appels téléphoniques à tout moment et aussi souvent qu'ils le souhaitent ; que ce droit doit, en effet, être concilié avec les contraintes inhérentes au fonctionnement du service public pénitentiaire et au placement en cellule disciplinaire ; qu'il appartient à l'administration pénitentiaire, compte tenu de ces contraintes et de la situation de ces détenus, en particulier lorsque est en cours une procédure devant le juge de l'application des peines, d'apprécier selon quelles modalités et dans quels délais, qui doivent demeurer raisonnables, les intéressés peuvent exercer ce droit ; qu'elle peut refuser de donner suite aux demandes de communication téléphonique qui présentent un caractère répétitif ou systématique ; qu'il résulte de ce qui précède que le moyen tiré de ce que le refus d'abroger les dispositions du troisième alinéas de l'article R. 57-7-45 du code de procédure pénale méconnaît celles de l'article 25 de la loi du 24 novembre 2009 doit être écarté ;

              En ce qui concerne la procédure devant la juridiction de l'application des peines : 

              4. Considérant qu'en vertu de l'article 721 du code de procédure pénale, chaque condamné bénéficie d'un crédit de réduction de peine calculé sur la durée de la condamnation prononcée, selon les modalités définies par cet article, dont le troisième alinéa dispose que : " En cas de mauvaise conduite du condamné en détention, le juge de l'application des peines peut être saisi par le chef d'établissement ou sur réquisitions du procureur de la République aux fins de retrait, à hauteur de trois mois maximum par an et de sept jours par mois, de cette réduction de peine (...) " ; qu'aux termes du dernier alinéa du même article : " Lors de sa mise sous écrou, le condamné est informé par le greffe de la date prévisible de libération compte tenu de la réduction de peine prévue par le premier alinéa, des possibilités de retrait, en cas de mauvaise conduite ou de commission d'une nouvelle infraction après sa libération, de tout ou partie de cette réduction)(... " ; que, eu égard à leurs conséquences pour la durée de l'emprisonnement du condamné, les décisions de retrait de la réduction de peine sur laquelle le détenu était en droit de compter en application de l'article 721 du code de procédure pénale, que prend le juge de l'application des peines sur le fondement de ces dispositions, doivent être regardées comme relevant de la matière pénale, au sens des stipulations de l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales dont le requérant peut, dès lors, utilement se prévaloir à l'encontre des dispositions litigieuses ; 

              5. Considérant qu'aux termes de l'article 712-11 du code de procédure pénale : " Les décisions du juge de l'application des peines et du tribunal de l'application des peines peuvent être attaquées par la voie de l'appel par le condamné, par le procureur de la République et par le procureur général, à compter de leur notification : / 1° Dans le délai de vingt-quatre heures s'agissant des ordonnances mentionnées aux articles 712-5 et 712-8 ; / 2° Dans le délai de dix jours s'agissant des jugements mentionnés aux articles 712-6 et 712-7. " ; qu'aux termes enfin de l'article D. 49-39 du même code : " (...) Le délai d'appel de 24 heures prévu par le 1° de l'article 712-11 expire à minuit, le lendemain du jour où l'ordonnance a été notifiée. Lorsque l'ordonnance est notifiée par lettre recommandée, ce délai expire à minuit le lendemain du jour de la signature de l'avis de réception ; à défaut de signature, ce délai commence à courir quinze jours après l'envoi de la lettre. / En cas d'appel du condamné, le ministère public dispose d'un délai supplémentaire de 24 heures ou de cinq jours pour former appel incident, selon que l'appel porte sur une ordonnance ou un jugement du juge de l'application des peines ou du tribunal de l'application des peines. " ;

              6. Considérant que, si l'article 6 § 1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales assure aux personnes protégées par la convention la possibilité d'accéder à un tribunal pour faire valoir leurs droits, le droit d'accès effectif au juge n'est toutefois pas absolu et peut être limité dans un but de bonne administration de la justice, à la condition de ne pas dénaturer la substance même de ce droit ; qu'en fixant, dans un tel but et compte tenu de la nature particulière de la juridiction de l'application des peines, qui implique notamment que les décisions soient rendues avec rapidité, un délai de vingt-quatre heures pour faire appel et en prescrivant des modalités de notification des décisions du juge de l'application des peines adaptées à la situation des intéressés en détention, les dispositions citées au point 5 n'ont pas affecté la substance du droit à un recours effectif et n'ont, par suite, pas méconnu les exigences résultant de l'article 6 § 1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; 

              7. Considérant, en revanche, qu'en réservant au ministère public la faculté de former appel incident, dans un délai de vingt-quatre heures ou cinq jours, selon que l'appel porte sur une ordonnance ou un jugement du juge de l'application des peines ou du tribunal de l'application des peines, les dispositions du troisième alinéa de l'article D. 49-39 du code de procédure pénale méconnaissent le principe de l'égalité des armes garanti par ces mêmes stipulations ; qu'elles sont, par suite, entachées d'illégalité ; que le requérant est dès lors fondé à demander l'annulation de la décision attaquée en tant qu'elle a refusé l'abrogation de ces dispositions, qui présentent un caractère divisible ; 

              8. Considérant qu'aux termes de l'article D. 49-41 du code de procédure pénale : " En cas d'appel, une copie du dossier individuel du condamné et de la décision du juge ou du tribunal de l'application des peines est transmise à la chambre de l'application des peines de la cour d'appel ou à son président. / A l'appui de son appel, le condamné ou son avocat peut adresser des observations écrites au président ou à la chambre. Hors le cas de l'urgence, ces observations doivent être adressées un mois au plus tard après la date de l'appel, sauf dérogation accordée par le président de la juridiction. / Pendant l'instance d'appel, les dispositions de l'article D. 49-29 relatives à la communication du dossier individuel du condamné sont applicables. (...) " ; qu'aux termes du cinquième alinéa de l'article D. 49-29 du même code : " Ce dossier peut être consulté par l'avocat du condamné, sous réserve des exigences du bon fonctionnement du cabinet du juge de l'application des peines. L'avocat du condamné peut se faire délivrer copie de tout ou partie des pièces du dossier conformément aux dispositions de l'article R. 165 prévoyant la gratuité de la première copie délivrée. Les copies ultérieures lui sont délivrées à ses frais, sauf si le condamné a obtenu le bénéfice de l'aide juridictionnelle. " ; 

              9. Considérant que, d'une part, contrairement à ce que soutient le requérant, les dispositions du deuxième alinéa de l'article D. 49-41 du code de procédure pénale n'ont pas pour objet d'interdire au condamné ou à son avocat d'assister à l'audience d'appel devant la chambre de l'application des peines ; que, d'autre part, les dispositions du cinquième alinéa de l'article D. 49-29, aux termes desquelles l'avocat a la faculté de consulter le dossier individuel du condamné tenu au greffe de la juridiction de l'application des peines, n'ont pas eu pour objet et n'auraient d'ailleurs pu avoir légalement pour effet d'empêcher l'intéressé d'obtenir communication des pièces du dossier qui lui sont nécessaires pour assurer sa défense dans le cas où il décide de ne pas solliciter l'assistance d'un avocat ; que, par suite, le requérant n'est pas fondé à soutenir que les dispositions des articles D. 49-41 et D. 49-29 du code de procédure pénale méconnaissent les stipulations de l'article 6 § 1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; 

              10. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. B...est seulement fondé à demander l'annulation de la décision attaquée, en tant qu'elle a refusé d'abroger les dispositions du troisième alinéa de l'article D. 49-39 du code de procédure pénale ; que cette annulation implique nécessairement l'abrogation de cet alinéa ; qu'il y a lieu pour le Conseil d'Etat d'ordonner au Premier ministre de procéder à cette abrogation, dans un délai de quatre mois à compter de la présente décision ; 

              Sur les conclusions présentées au titre des dispositions des articles L. 761-1 du code de justice administrative et 37 de la loi du 10 juillet 1991 :

              11. Considérant que M. B...a obtenu le bénéfice de l'aide juridictionnelle ; que, par suite, son avocat peut se prévaloir des dispositions des articles L. 761-1 du code de justice administrative et 37 de la loi du 10 juillet 1991 ; qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat la somme de 1000 euros à verser à la SCP Gatineau, Fattaccini, avocat de M.B..., sous réserve qu'elle renonce à percevoir la somme correspondant à la part contributive de l'Etat, ;
D E C I D E :

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Article 1er : La décision implicite de rejet résultant du silence gardé par le garde des sceaux, ministre de la justice, sur la demande de M. B...en date du 25 décembre 2012 est annulée en tant qu'elle refuse d'abroger les dispositions du troisième alinéa de l'article D. 49-39 du code de procédure pénale.

Article 2 : Il est enjoint au Premier ministre d'abroger les dispositions du troisième alinéa de l'article D. 49-39 du code de procédure pénale dans un délai de quatre mois à compter de la présente décision.

Article 3 : L'Etat versera à la SCP Gatineau, Fattaccini, avocat de M.B..., une somme de 1 000 euros en application des dispositions du deuxième alinéa de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991, sous réserve que cette société renonce à percevoir la somme correspondant à la part contributive de l'Etat.

		Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.

Article 5 : La présente décision sera notifiée à M. A...B..., au Premier ministre et à la garde des sceaux, ministre de la justice.