Vu, 1°) sous le n° 85 341, la requête sommaire et le mémoire complémentaire enregistrés les 24 février 1987 et 24 juin 1987 au secrétariat du Contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour la SOCIETE MASTELLOTO, Société Anonyme, dont le siège est ..., représentée par ses représentants légaux en exercice ; la SOCIETE MASTELLOTO demande la réformation de deux jugements en date des 13 janvier 1984 et 31 décembre 1986 par lesquels le tribunal administratif de Rouen a rejeté une partie de ses demandes dirigées contre l'Etat en vue du règlement de travaux et de la réparation de divers préjudices relatifs à l'exécution d'un marché de travaux conclu le 3 février 1976 ;
    Vu, 2°) sous le n° 85 647, le recours et le mémoire complémentaire du MINISTRE DE L'EQUIPEMENT, DU LOGEMENT, DE L'AMENAGEMENT DU TERRITOIRE ET DES TRANSPORTS, enregistrés les 10 mars 1987 et 7 juillet 1987 au secrétariat du Contentieux du Conseil d'Etat,  ; le ministre demande la réformation du jugement rendu le 31 décembre 1986 par le tribunal administratif de Rouen en tant qu'il a accordé à l'entreprise Mastelloto 1°/ des indemnités pour une baisse de rendement imputées à l'empoussiérage du chantier et à la sécheresse de l'été 1976 ainsi que pour la résiliation du marché ; 2°/ une remise de deux mois des pénalités de retard ; 3°/ des indemnités pour divers travaux accessoires ;
    Vu les autres pièces des dossiers ;
    Vu le code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel ;
    Vu l'ordonnance n° 45-1708 du 31 juillet 1945, le décret n° 53-934 du 30 septembre 1953 et la loi n° 87-1127 du 31 décembre 1987 ;
    Après avoir entendu en audience publique :
    - le rapport de M. Salat-Baroux, Maître des Requêtes,
    - les observations de Me Roger, avocat de la SOCIETE MASTELLOTO,
    - les conclusions de M. Daël, Commissaire du gouvernement ;
    Considérant que la requête de la SOCIETE MASTELLOTO et le recours du MINISTRE DE L'EQUIPEMENT, DU LOGEMENT, DE L'AMENAGEMENT DU TERRITOIRE ET DES TRANSPORTS sont relatifs à l'exécution d'un même marché conclu le 3 février 1976 pour des travaux de terrassement et d'assainissement d'une route nouvelle reliant l'autoroute A 15 à la R.N. 27 ; qu'il y a lieu de les joindre pour statuer par une seule décision ;
    Sur le décompte des travaux prévus par le marché en ce qui concerne les travaux de préparation et de décapage de la terre végétale :
    Considérant qu'il résulte de l'instruction que la somme de 84 025 F H.T. correspondant au coût des travaux précités, conformément à l'article 2-2 de l'avenant du 22 mars 1977, a été directement payée par l'administration à l'entreprise Razel qui a effectué ces travaux ; que l'ENTREPRISE MASTELLOTO ne saurait, dès lors, en réclamer le paiement à son profit, ainsi que l'a jugé à bon droit le tribunal administratif de Rouen par le jugement attaqué du 13 janvier 1984 ;
    En ce qui concerne le volume des déblais :
    Considérant qu'il résulte de l'instruction que la somme de 81 717,90 F H.T. allouée à l'ENTREPRISE MASTELLOTO par un second jugement du tribunal administratif de Rouen du 31 décembre 1986 correspond au volume des déblais calculé selon la méthode proposée par l'entreprise, à l'exception d'un volume de 45 453 m3 dont 13 998 m3 ont été pris en compte dans le décompte général définitif ; que ce volume correspondant à une couche de forme, devait être traité sur place sans être déblayé, conformément aux dispositions de l'article 3-10 du devis technique ; que si la société Mastelloto soutient que la méthode de calcul retenue par l'expert et sur laquelle s'est fondé le tribunal administratif n'est pas conforme aux clauses du marché qui prévoyaient que le volume des déblais serait calculé par la "méthode directe" ou "au profil des déblais", il est constant que l'entreprise n'a pas procédé, au fur et à mesure de l'exécution des travaux, à des relevés contradictoires des volumes effectivement déblayés et ne peut donc prétendre à un calcul de ces volumes selon la méthode directe ; qu'elle n'établit pas que l'évaluation faite par l'expert, par comparaison entre la méthode dite CUBEX et la méthode du "contrefoisonnement" donne des résultats différents de ceux qu'aurait donnés la méthode dite "au profil des déblais" et que, d'ailleurs, cette société ne produit aucun calcul précis suivant cette méthode ; qu'il n'y a pas lieu d'ordonner une expertise complémentaire ; qu'enfin, il ne résultepas de l'instruction que le calcul auquel a procédé l'expert soit entaché d'une erreur matérielle ; que, dès lors, le tribunal administratif a pu valablement se fonder sur l'évaluation faite par l'expert pour calculer l'indemnité due à la société requérante ;
    Sur les travaux supplémentaires :
    Considérant, en premier lieu, que les travaux de sablage effectués sur les ouvrages d'art pour permettre le passage des engins, afin d'éviter à ces derniers de parcourir une plus longue distance, ont été exécutés sans ordre de service ; que cette opération constituait une simple commodité pour l'entrepreneur et n'avait donc pas le caractère de travaux supplémentaires nécessaires à la bonne exécution du marché ; que s'ils ont été constatés par des attachements, ceux-ci ont pour seul effet d'en établir l'exécution, qui n'est d'ailleurs pas contestée par le maître de l'ouvrage ; qu'ainsi ces documents sont sans conséquence sur leur qualification juridique ; que c'est par suite à bon droit que, par le jugement du 31 décembre 1986, le tribunal administratif de Rouen a refusé de prescrire le règlement de ces travaux de sablage ;
    Considérant, en second lieu, que l'indemnité allouée par le tribunal administratif, dans le jugement ci-dessus mentionné, pour les travaux de démolition d'une partie de la R.N. 27 a été calculée, conformément aux propositions de l'expert, sur une épaisseur de 25 cm de la couche compacte démolie ; que l'entreprise requérante n'établit pas, en se référant aux seules stipulations du marché concernant la route à construire, que la chaussée de la route détruite ait eu une épaisseur supérieure à 25 cm ;
    Considérant, en troisième lieu, qu'il résulte de l'instruction et notamment du rapport d'expertise que les travaux de purge effectués sous les déblais de la R.N. 27 ont été rendus nécessaires par des négligences de l'entreprise et que la purge des matériaux de la forme traitée à la chaux, en tant qu'elle est constituée de matériaux non prélevés sur place, avait pour objet de remédier à la qualité inadéquate des apports choisis par l'entreprise ; que c'est donc à bon droit que, par le jugement du 31 décembre 1986, le tribunal administratif de Rouen a refusé d'allouer à l'entreprise des indemnités pour travaux supplémentaires, nonobstant la circonstance que la consistance de ces travaux, constatée par des attachements, n'est pas contestée ;
    Considérant, en quatrième lieu, qu'il résulte de l'instruction que les opérations de purge dans les traitements des fonds de forme au ciment ont été rendus nécessaires par la mauvaise exécution, par l'entreprise, du fonds de fouille lors de la première phase de terrassement ; que même si l'administration a reconnu, après constatation de cette malfaçon, la nécessité d'y remédier et a donné les ordres de service en conséquence, il n'en résulte pas que, lors du règlement du marché, l'Etat doive en supporter la charge financière ; que ces travaux ne correspondant pas à des sujétions imprévisibles, le ministre est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement du 31 décembre 1986, le tribunal administratif a reconnu à l'entreprise une créance de 22 158,80 F à ce titre et à demander, par la voie de l'appel incident, la réformation de ce jugement sur ce point ; que, par voie de conséquence, les conclusions de l'entreprise tendant à ce que cette somme soit portée à 38 137,80 F doivent être rejetées ;
    Considérant, enfin, que les travaux de réalisation de purges réglés à l'entreprise Razel correspondent aux travaux effectués par cette entreprise sous-traitante et dont le règlement direct était prévu par un avenant au marché, ainsi qu'il a été dit ci-dessus ; que la circonstance alléguée par l'ENTREPRISE MASTELLOTO qu'elle n'aurait pas visé les titres de paiement n'est pas de nature, ainsi que l'a jugé le tribunal administratif de Rouen par sa décision du 13 janvier 1984, à rendre l'administration redevable envers elle d'une indemnité dont le montant correspondant au prix de ces travaux dès lors que n'est invoqué aucun motif de nature à établirque la somme n'était pas due ;
    Sur l'indemnisation du préjudice résultant de la suppression par l'administration du traitement à la chaux des terrassements :
    Considérant qu'il résulte du rapport d'expertise, non utilement contesté par l'entreprise sur ce point, que l'abandon du traitement des terrassements à la chaux, n'a pas été à l'origine d'une baisse de rendement de l'entreprise ayant rendu plus coûteuse l'exécution des travaux ; que c'est, par suite, à bon droit que, par le jugement du 31 décembre 1986, le tribunal administratif a refusé d'allouer une indemnité, de ce chef, à l'ENTREPRISE MASTELLOTO ;
    Considérant que la décision de l'administration d'abandonner ce traitement en cours d'exécution du marché a entraîné une inutilisation temporaire des matériels d'épandage et de stockage justifiant l'attribution d'une indemnisation à l'entreprise ;
    Considérant qu'en vertu des dispositions de l'article 17 du cahier des clauses administratives générales, lorsque, par suite d'ordres de service, l'importance de certaines natures d'ouvrages est modifiée de telle sorte que les quantités exécutées diffèrent de plus d'un quart en moins, l'entrepreneur a le droit d'être indemnisé du préjudice qui en résulte pour lui mais que l'indemnité est calculée d'après la différence entre les quantités prévues et celles qui ont été réellement exécutées diminuées d'un quart ; que le ministre est fondé à se prévaloir de ces dispositions et à demander de ramener de 263 027 F à 137 740,07 F la somme allouée à l'entreprise par le jugement du 31 décembre 1986 au titre de l'inutilisation partielle du matériel d'épandage ; que les dispositions de l'article 17 précité ainsi que les modalités de calcul retenues pour la réévaluation des travaux conduisent, comme le soutient également le ministre, par la voie d'un appel incident recevable, à retenir le chiffre de 76 839,80 F H.T. valeur marché de l'indemnité allouée pour inutilisation du matériel de stockage au lieu du chiffre de 93 215 F fixé par le jugement du 13 janvier 1984 et dont le jugement du 31 décembre 1986 tient compte pour évaluer les droits de l'entreprise ;
    Sur l'indemnisation des préjudices résultant de sujétions imprévues :
    Considérant que les stipulations de l'article 51, alinéa 2 du cahier des clauses administratives générales font obstacle à ce que l'entrepreneur puisse porter devant le juge administratif des griefs qui n'ont pas été énoncés dans la lettre ou le mémoire soumis à la personne responsable du marché préalablement à l'engagement d'une action contentieuse ; qu'il résulte des pièces du dossier que la demande de l'ENTREPRISE MASTELLOTO relative à une indemnisation de la baisse de rendement imputée à la sécheresse de l'été 1976 n'a été présentée pour la première fois et d'ailleurs à titre subsidiaire, que dans un mémoire en défense produit devant le tribunal administratif et qu'elle est distincte du chef de réclamation portant sur la suppression du traitement des limons à la chaux ; que, par suite, le ministre qui est recevable à se prévaloir pour la première fois en appel des stipulations de l'article 51 du cahier des clauses administratives générales alors même qu'il avait défendu au fond devant les premiers juges, est fondé à soutenir que cette demande était irrecevable et à demander l'annulation du jugement du 31 décembre 1986 en tant qu'il a accordé à l'ENTREPRISE MASTELLOTO une indemnité de 451 495 F au titre d'une baisse de rendement liée au caractère exceptionnel et imprévisible de la sécheresse au cours de l'été 1976 ;
    En ce qui concerne la présence d'argile à silex à faible profondeur :
    Considérant qu'il résulte de l'instruction et notamment du rapport d'expertise quela présence d'argile à silex dans le terrain n'a pas présenté une importance exceptionnelle et un caractère imprévisible de nature à justifier l'attribution d'une indemnité à l'ENTREPRISE MASTELLOTO ; que c'est par suite à bon droit que, par le jugement du 13 janvier 1984, le tribunal administratif de Rouen a rejeté la demande de l'ENTREPRISE MASTELLOTO sur ce point ;
    En ce qui concerne l'approvisionnement en eau du chantier :
    Considérant que, par le jugement du 31 décembre 1986, le tribunal administratif de Rouen a accordé à l'ENTREPRISE MASTELLOTO une indemnité de 125 175 F H.T. au titre des sujétions extracontractuelles résultant de l'obligation imposée à l'entreprise d'aller s'approvisionner en eau à grande distance ; que l'entreprise demande la prise en compte, dans le calcul de cette indemnité, d'une citerne d'épandage ; qu'il résulte du rapport d'expertise que l'utilisation de cette citerne avait été prévue et n'a pas constitué une charge exceptionnelle pour l'entreprise ; que c'est donc à bon droit que, par le jugement du 31 décembre 1986, ce chef de demande n'a pas été retenu ;
    Sur les préjudices liés à la résiliation du marché :
    Considérant que si la résiliation du marché par l'administration, le 13 juin 1977, est entachée d'irrégularité du fait de la signature de la mise en demeure préalable par un fonctionnaire qui n'était pas responsable du marché, il résulte de l'instruction que cette résiliation était justifiée par le retard très important pris par l'entreprise, indépendamment des circonstances climatiques de l'été 1976, et constaté par deux procès-verbaux d'huissier des 17 février et 20 juin 1977 et par de nombreux compte-rendus de chantier ; qu'en application de l'article 3 du marché et de l'article 9 du cahier des prescriptions spéciales, les travaux devaient être achevés le 13 décembre 1986 et qu'un dépassement de 183 jours était constaté à la date de la résiliation du marché ; que la circonstance que les travaux réalisés aient donné lieu ultérieurement à une réception prononcée sans réserve est sans influence sur la faute reprochée à l'entreprise en ce qui concerne les délais d'exécution de ces travaux ; que la gravité de cette faute justifiait la résiliation du contrat ; que c'est par suite à tort, ainsi que le soutient le ministre, que des indemnités pour frais de personnel, immobilisation du matériel et frais généraux ont été allouées à l'ENTREPRISE MASTELLOTO par le jugement du 31 décembre 1986, au titre de cette résiliation ; qu'il y a lieu de réformer le jugement du 31 décembre 1986 en tant qu'il a accordé à l'entreprise en cause les sommes de 392 565,57 F H.T., 40 718,38 F H.T compte tenu de la rectification d'une erreur de plume dans les motifs, 371 224,36 F H.T. et 57 500 F H.T. et de rejeter la demande de l'entreprise tendant à la majoration du montant des indemnités qui lui avaient été allouées à ce titre et au versement d'une indemnité pour préjudice matériel et moral ;
    Sur les frais supplémentaires de cautionnement :
    Considérant que l'entreprise soutient qu'elle a supporté des frais de cautionnement supplémentaires de 3 500 F en raison de la date tardive de réception définitive des ouvrages ; que cependant, il ne ressort pas des pièces du dossier que la date de réception des ouvrages résulte d'un comportement fautif de l'administration ; que l'entreprise requérante n'est pas fondée à se plaindre du rejet de sa demande sur ce point par le jugement du 13 janvier 1984 du tribunal administratif de Rouen ;
    Sur les pénalités de retard :
    Considérant qu'il est constant que l'entreprise n'a pas soutenu, dans le recourspréalable au recours contentieux qu'elle a présenté dans les conditions prévues aux articles 50 et suivants du cahier des clauses administratives générales, que le retard pris par le chantier ait été imputable à la difficulté de faire circuler des engins sur le chantier du fait de la poussière résultant des conditions climatiques de l'été 1976 ; que le MINISTRE DE L'EQUIPEMENT, DU LOGEMENT, DE L'AMENAGEMENT DU TERRITOIRE ET DES TRANSPORTS est fondé à soulever l'irrecevabilité de la demande de réduction des pénalités de retard présentée par l'entreprise devant le tribunal administratif et fondée sur cette cause ; qu'il y a lieu d'annuler le jugement du 31 décembre 1986 en tant qu'il a accordé à l'ENTREPRISE MASTELLOTO une remise des pénalités de retard d'un montant de 300 000 F H.T. et de rejeter les conclusions de cette entreprise relatives à ce montant ;
    Sur la date de départ des intérêts :
    Considérant que la demande de l'entreprise requérante a été formée le 23 février 1978 ainsi que l'a constaté le tribunal administratif dans les motifs de son jugement du 31 décembre 1986 ; que c'est par suite d'une erreur matérielle que la date du 23 février 1979 a été mentionnée à l'article 1er dudit jugement qui doit être rectifié sur ce point ;
    Sur la capitalisation des intérêts :
    Considérant qu'une nouvelle capitalisation des intérêts sur les sommes dues a été demandée par l'ENTREPRISE MASTELLOTO à la date du 24 février 1987, plus d'un an après le 18 novembre 1985, date de la dernière capitalisation d'intérêts accordés par le tribunal administratif de Rouen ; qu'il y a lieu de faire droit à cette demande ;
    Sur les frais d'expertise :
    Considérant qu'il n'y a pas lieu, compte tenu de ce qui précède, de modifier la répartition des frais d'expertise opérée par le jugement du 31 décembre 1986 ;
    Sur les conclusions relatives aux conditions d'exécution des jugements attaqués :
    Considérant qu'il n'appartient pas au juge d'appel de se prononcer sur les conditions d'exécution des jugements attaqués ;
Article 1er : La somme de 93 215 F que l'Etat a été condamné à payer à l'ENTREPRISE MASTELLOTO par l'article 1er du jugement du 13 janvier 1984 au titre de la diminution des quantités de matériaux prévues au marché, est ramenée à 76 839,80 F.
Article 2 : La somme de 2 268 955,59 F allouée à l'ENTREPRISE MASTELLOTO par l'article 1er du jugement du tribunal administratif de Rouen du 31 décembre 1986 est ramenée à 791 631,34 F. La diminution de 300 000 F H.T. prévue par l'article 1er dudit jugement au titre des pénalités est supprimée.
Article 3 : Les intérêts au taux légal sont accordés au 23 février 1978 sur les sommes résultant de l'application des dispositions de l'article 1er du jugement précité, réformé conformément aux dispositions de l'article 1er ci-dessus.
Article 4 : Les intérêts échus le 5 avril 1979, le 11 avril 1980 et le 18 novembre 1985 capitalisés à ces dates en application de l'article 1er du jugement du 31 décembre 1986 seront également capitalisés à la date du 24 février 1987.
Article 5 : Le surplus des conclusions de l'ENTREPRISE MASTELLOTO et du MINISTRE DE L'EQUIPEMENT, DU LOGEMENT, DE L'AMENAGEMENT DU TERRITOIRE ET DES TRANSPORTS est rejeté.
Article 6 : La présente décision sera notifiée au ministre de l'équipement, des transports et du tourisme et à l'ENTREPRISE MASTELLOTO.