Vu le recours du MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA FONCTION PUBLIQUE, enregistré le 27 août 2007 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat ; le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA FONCTION PUBLIQUE demande au Conseil d'Etat d'annuler l'arrêt du 28 juin 2007 par lequel la cour administrative d'appel de Marseille a fait droit à l'appel de la société Bisico France tendant à l'annulation du jugement du 17 mars 2003 par lequel le tribunal administratif de Marseille avait rejeté sa demande tendant à la décharge de l'amende à laquelle elle avait été assujettie sur le fondement de l'article 1768 du code général des impôts au titre de la retenue à la source qu'elle s'était abstenue d'acquitter pour les années 1991, 1992 et 1993 et l'a déchargée de cette amende ;

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

              Vu l'ordonnance n° 2005-1512 du 7 décembre 2005 relative à des mesures de simplification en matière fiscale et à l'harmonisation et l'aménagement du régime des pénalités ;

              Vu le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de Mme Karin Ciavaldini, chargée des fonctions de Maître des Requêtes,  

              - les conclusions de M. Laurent Vallée, Commissaire du gouvernement ;

              Considérant qu'à la suite d'une vérification de comptabilité de la société Bisico France, portant sur les exercices clos au cours des années 1991, 1992 et 1993, l'administration a fait application des dispositions de l'article 1768 du code général des impôts, au motif que cette société, qui a pour activité l'importation et la commercialisation de produits médicaux et dentaires et en particulier la commercialisation auprès de chirurgiens-dentistes des produits spécifiques à l'exercice de leur profession, n'avait pas opéré la retenue à la source prévue aux articles 182 B et 1671 A du même code, au titre de commissions qu'elle a versées au cours de ces exercices à une société, domiciliée au Liechtenstein et ne disposant pas en France d'installation professionnelle permanente, en rémunération de la prospection en France de nouveaux clients et de nouveaux produits ; que le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA FONCTION PUBLIQUE se pourvoit en cassation contre l'arrêt du 28 juin 2007 par lequel la cour administrative d'appel de Marseille a fait droit à l'appel de la société dirigé contre le jugement du 17 mars 2003 du tribunal administratif de Marseille et l'a déchargée de l'amende d'un montant de 200 600 F (30 590,42 euros) mise en recouvrement le 4 novembre 1997 ;

              Considérant qu'aux termes de l'article 182 B du code général des impôts : I. Donnent lieu à l'application d'une retenue à la source lorsqu'ils sont payés par un débiteur qui exerce une activité en France à des personnes ou des sociétés, relevant de l'impôt sur le revenu ou de l'impôt sur les sociétés, qui n'ont pas dans ce pays d'installation professionnelle permanente : (...) / c. Les sommes payées en rémunération des prestations de toute nature fournies ou utilisées en France (...) ; ; qu'aux termes de l'article 1671 A du même code, dans sa rédaction applicable à la date des faits reprochés à la société : Les retenues prévues aux articles 182 A et 182 B sont opérées par le débiteur des sommes versées et remises à la recette des impôts accompagnées d'une déclaration conforme au modèle fixé par l'administration, au plus tard le 15 du mois suivant celui du paiement. Les dispositions des articles 1768, 1771 et 1926 sont applicables à ces retenues. ; qu'aux termes de l'article 1768 du même code, alors en vigueur : Toute personne physique ou morale, toute association ou tout organisme qui s'est abstenu d'opérer les retenues de l'impôt sur le revenu prévues à l'article 1671 A ou qui, sciemment, n'a opéré que des retenues insuffisantes, est passible d'une amende égale au montant des retenues non effectuées. ; qu'aux termes du 28° de l'article 22 de l'ordonnance du 7 décembre 2005 : A l'article 1671 A, le mot : 1768, est supprimé ; qu'en vertu de l'article 17 de la même ordonnance, les dispositions de l'article 1768 ont été abrogées ; que les dispositions de ces articles 17 et 22, insérées dans le chapitre II de cette ordonnance, sont, en application de l'article 25, entrées en vigueur le 1er janvier 2006 ;

              Considérant, en premier lieu, que les dispositions précitées de l'article 1768 du code général des impôts avaient pour objet et pour effet de sanctionner le comportement du débiteur lorsque l'administration établissait qu'il s'était s'abstenu, en méconnaissance de l'article 1671 A du même code, d'opérer les retenues à la source prévues notamment à l'article 182 B de ce code ou que, sciemment, il n'avait opéré que des retenues insuffisantes ; qu'elles instituaient ainsi une sanction tendant à réprimer de tels agissements et à en empêcher la réitération, alors même qu'elles faisaient obstacle à ce que l'administration réclamât au débiteur, en sus de l'amende qu'elles instituaient, le montant du prélèvement éludé et que l'amende mise à la charge du débiteur correspondait au montant de ce prélèvement ; qu'une telle amende ne pouvait d'ailleurs être assortie, ni de l'intérêt de retard mentionné à l'article 1727 du même code, dans sa rédaction alors applicable, ni des pénalités prévues aux articles 1728 et 1729, dans leur rédaction alors applicable, et venant en majoration de droits mis à la charge d'un contribuable ; qu'elle ne pouvait pas davantage, en application du 2. de l'article 39 de ce code, être déduite du bénéfice du redevable, alors qu'il pouvait procéder à la déduction de la retenue prévue à l'article 182 B du même code s'il l'avait régulièrement opérée et versée ; qu'ainsi, la cour administrative d'appel n'a pas méconnu la portée de l'article 1768 du code général des impôts et n'a pas donné à cette amende une qualification juridique erronée en lui reconnaissant, sans entacher son arrêt d'une contradiction de motifs, le caractère d'une sanction et en recherchant, par suite, si le principe, applicable aux sanctions administratives, selon lequel la loi répressive nouvelle doit, lorsqu'elle abroge une incrimination ou prononce des peines moins sévères que la loi ancienne, s'appliquer aux infractions commises avant son entrée en vigueur et n'ayant pas donné lieu à des condamnations passées en force de chose jugée, devait recevoir application ;

              Considérant, en deuxième lieu, qu'il incombe au juge administratif, lorsqu'une contestation relative à une pénalité est présentée devant lui, d'examiner d'office s'il y a lieu de faire application du principe rappelé ci-dessus ; qu'il suit de là que la cour, saisie d'un litige portant sur une amende, n'a pas commis d'erreur de droit ni d'erreur de qualification juridique en examinant d'office l'application de l'ordonnance du 7 décembre 2005 abrogeant l'article 1768 du code général des impôts, alors même que la société n'avait présenté aucun élément de calcul de nature à mettre en évidence l'éventuel caractère plus doux des dispositions de cette ordonnance et n'avait invoqué aucun moyen portant sur la mise en oeuvre de ce principe ;

              Considérant, en troisième lieu, qu'en jugeant que les dispositions de l'article 1768 avaient été abrogées par les dispositions précitées de l'ordonnance du 7 décembre 2005 et qu'elles n'avaient pas été remplacées par d'autres dispositions réprimant les manquements qu'elles sanctionnaient, la cour n'a pas commis d'erreur de droit dès lors que, si l'administration a, depuis le 1er janvier 2006, la possibilité de procéder auprès du redevable à un rappel de droits correspondant au montant de la retenue à la source non effectuée et assorti d'intérêts de retard ainsi que, le cas échéant, des majorations prévues aux articles 1728 et 1729 du code général des impôts en cas de défaut de déclaration, d'activité occulte ou d'insuffisance délibérée de déclaration, ces majorations n'ont pas pour objet de sanctionner les mêmes agissements que ceux qui étaient visés par l'article 1768 désormais abrogé ; que, par suite, la cour a, sans commettre d'erreur de droit, tiré les conséquences de la suppression de l'infraction prévue par cet article en prononçant la décharge de l'amende appliquée à la société sur le fondement de cet article, sans faire application du nouveau régime résultant de l'ordonnance du 7 décembre 2005 et dont le ministre se prévaut ;

              Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que le MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA FONCTION PUBLIQUE n'est pas fondé à demander l'annulation de l'arrêt qu'il attaque ;
D E C I D E :

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Article 1er : Le recours du MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA FONCTION PUBLIQUE est rejeté.

Article 2 : La présente décision sera notifiée au MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS ET DE LA FONCTION PUBLIQUE et à la société Bisico France.
[RJ1] Cf. Section, Avis, 5 avril 1996, Houdmond, n° 176611, p. 116.,,[RJ2] Rappr., en ce qui concerne les modalités de comparaison des sanctions, 28 octobre 2002, SARL Lobelle, n° 227610, T. p. 675.