Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La SAS TFN Propreté PACA, devenue Atalian Propreté PACA, a demandé au tribunal administratif de Toulon, le cas échéant, de désigner un expert aux fins de déterminer les factures litigieuses demeurant impayées dans le cadre d'un marché à bons de commande relatif à l'entretien des parties communes des immeubles d'habitation, propriétés de l'office public de l'habitat (OPH) Terres du Sud, et de condamner cet office public à lui verser la somme de 204 170,08 euros toutes taxes comprises à parfaire par la révision, augmentée des intérêts moratoires capitalisés et de l'indemnité forfaitaire correspondante. 

       Par un jugement n° 1704564 du 6 août 2020, le tribunal administratif de Toulon a rejeté sa demande.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête et des mémoires, enregistrés les 2 octobre 2020, 10 novembre 2022 et 24 novembre 2022, la société Atalian Propreté PACA, représentée par Me Caron, demande à la Cour :

       1°) d'annuler ou à défaut, de réformer le jugement du 6 août 2020 ;

       2°) à titre principal, de condamner l'OPH Terres du Sud à lui verser la somme de 204 170,08 euros toutes taxes comprises, à parfaire par la révision, augmentée des intérêts moratoires et de l'indemnité forfaitaire correspondante ainsi que de la capitalisation à chaque année échue et à échoir ;

       3°) à titre subsidiaire, de mettre en œuvre les dispositions des articles L. 213-1 et suivants du code de justice administrative, ou à défaut, d'ordonner une expertise judiciaire diligentée par un expert-comptable ;

       4°) de mettre à la charge de l'OPH Terres du Sud la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - le jugement, qui ne vise ni n'analyse le mémoire qu'elle a adressé au tribunal le 15 juin 2020, est irrégulier ; 

       - contrairement à ce qu'a jugé le tribunal administratif de Toulon, les lettres par lesquelles l'OPH a rejeté les factures dont elle réclamait le paiement, et notamment les lettres de rejet de factures des mois de novembre et décembre 2016 puis de février 2017, sont une prise de position explicite et univoque de la part du pouvoir adjudicateur, faisant naître un différend au sens du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés de fournitures courantes et de services (CCAG-FCS) et à la réception de ces différentes lettres de rejet, deux mémoires de réclamation ont été adressés par la société requérante, dans le délai de deux mois prescrit par l'article 37 du même CCAG-FCS ;

       - elle a droit au paiement de l'ensemble des factures dont elle réclame le règlement, dès lors que ne sont pas fondés les arguments de l'OPH tenant à l'absence de transmission préalable de bons de commande, à ce que les factures effectivement dues ont été réglées, à ce qu'une partie des factures portent sur des prestations non réalisées ou ne respecteraient pas les règles portant sur les modalités des factures électroniques ;

       - elle a droit à l'indemnité forfaitaire de retard due automatiquement à raison du dépassement des délais de paiement ainsi qu'aux intérêts moratoires pour toutes les sommes payées avec retard ;

       - à titre subsidiaire, compte tenu de la nature du différend dont les contours dépendent du lettrage des factures effectivement payées par la trésorerie et évoluent en fonction des réponses apportées par le pouvoir adjudicateur, une médiation judiciaire pourrait être de nature à régler le litige ;

       - et en outre, ses lettres du 3 janvier et du 14 mars 2017 répondent aux conditions fixées par l'article 37.2 du CCAG-FCS et constituent une réclamation au sens de ces mêmes stipulations ;

       - les circonstances dans lesquelles elle a engagé un nouveau contentieux par une mise en demeure de payer qu'elle a adressée le 10 mai 2021 et qui porte sur le solde du marché sont différentes de celles du présent contentieux.

       Par des mémoires en défense, enregistrés les 24 novembre 2020 et 13 novembre 2022, l'OPH Toulon Habitat Méditerranée, venant aux droits de l'OPH Terres du Sud, représenté par Me Grimaldi puis par Me Pilliard, conclut au rejet de la requête et demande à la Cour de mettre à la charge de la société Atalian Propreté PACA la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il fait valoir qu'aucun des moyens de la requête n'est fondé. 

       Un courrier du 26 octobre 2022 adressé aux parties en application des dispositions de l'article R. 611-11-1 du code de justice administrative, les a informées de la période à laquelle il est envisagé d'appeler l'affaire à l'audience et a indiqué la date à partir de laquelle l'instruction pourra être close dans les conditions prévues par le dernier alinéa de l'article R. 613-1 et le dernier alinéa de l'article R. 613-2.

       Par ordonnance du 16 décembre 2022, la clôture de l'instruction a été fixée à sa date d'émission en application de l'article R. 613-1 du code de justice administrative.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code des marchés publics ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Isabelle Ruiz, rapporteure,

       - les conclusions de M. François Point, rapporteur public,

       - et les observations de Me Darmon, pour la société Atalian Propreté PACA.

       Considérant ce qui suit : 

       1. La société TFN Propreté PACA, devenue Atalian Propreté PACA, est titulaire du marché à bons de commande relatif à l'entretien des parties communes des immeubles d'habitation, propriétés de l'OPH Terres du Sud, dans le cadre d'un acte d'engagement signé avec l'office le 27 mars 2014. Considérant que des factures pour un montant de 204 170,08 euros sont restées impayées, elle a saisi le 17 novembre 2017 le comité consultatif national de règlement amiable des différends de Marseille. Parallèlement, elle a également saisi le tribunal administratif de Toulon d'une demande tendant à la condamnation de l'OPH Terres du Sud à lui régler le montant de ces factures. Par le jugement du 6 août 2020, le tribunal administratif a rejeté cette demande. La société Atalian Propreté PACA fait appel de ce jugement.

       Sur la régularité du jugement : 

       2. Aux termes de l'article R. 741-2 du code de justice administrative : " La décision [...] contient le nom des parties, l'analyse des conclusions et mémoires ainsi que les visas des dispositions législatives ou réglementaires dont elle fait application. ". 

       3. Si le tribunal administratif de Toulon s'est abstenu de viser le mémoire en réplique produit devant lui par la société Atalian Propreté PACA le 15 juin 2020, il résulte des motifs de son jugement qu'il a répondu à l'ensemble des moyens développés dans ce mémoire. Les éléments qu'il contenait pour répondre à la fin de non-recevoir opposée en défense étaient déjà présents dans le mémoire que l'appelante avait produit dès le 30 octobre 2019. Par suite, la circonstance que le jugement attaqué ne comporte ni le visa du mémoire enregistré le 15 juin 2020, ni l'analyse de ses moyens est, en l'espèce, sans incidence sur sa régularité.

       Sur le bien-fondé du jugement : 

       En ce qui concerne la recevabilité de la demande de la société Atalian Propreté PACA :

       4. Aux termes de l'article 127 du code des marchés publics, dans sa rédaction alors en vigueur : " Les pouvoirs adjudicateurs et les titulaires de marchés publics peuvent recourir aux comités consultatifs de règlement amiable des différends ou litiges relatifs aux marchés publics dans des conditions fixées par décret. / Ces comités ont pour mission de rechercher des éléments de droit ou de fait en vue d'une solution amiable et équitable. / [...] / La saisine du comité suspend les délais de recours contentieux jusqu'à la décision prise par le pouvoir adjudicateur après avis du comité. (...) ". Aux termes de l'article 37 du cahier des clauses administratives générales (CCAG) applicables aux marchés de fournitures courantes et de services, dans sa rédaction issue de l'arrêté interministériel du 19 janvier 2009, applicable au marché en litige : " 37.1. Le pouvoir adjudicateur et le titulaire s'efforceront de régler à l'amiable tout différend éventuel relatif à l'interprétation des stipulations du marché ou à l'exécution des prestations objet du marché. / 37.2. Tout différend entre le titulaire et le pouvoir adjudicateur doit faire l'objet, de la part du titulaire, d'un mémoire de réclamation exposant les motifs et indiquant, le cas échéant, le montant des sommes réclamées. Ce mémoire doit être communiqué au pouvoir adjudicateur dans le délai de deux mois, courant à compter du jour où le différend est apparu, sous peine de forclusion. / 37.3. Le pouvoir adjudicateur dispose d'un délai de deux mois, courant à compter de la réception du mémoire de réclamation, pour notifier sa décision. L'absence de décision dans ce délai vaut rejet de la réclamation. Commentaires : Le pouvoir adjudicateur ou le titulaire peut soumettre tout différend qui les oppose au comité consultatif de règlement amiable des litiges, dans les conditions mentionnées à l'article 127 du code des marchés publics. ". 

       5. Il résulte des stipulations de l'article 37 du cahier des clauses administratives générales que, lorsqu'intervient, au cours de l'exécution d'un marché, un différend entre le titulaire et l'acheteur, résultant d'une prise de position écrite, explicite et non équivoque émanant de ce dernier et faisant apparaître le désaccord, le titulaire doit présenter, dans un délai de deux mois, un mémoire de réclamation, à peine d'irrecevabilité de la saisine du juge du contrat. 

       6. L'apparition d'un différend, au sens des stipulations précitées, entre le titulaire du marché et l'acheteur, résulte, en principe, d'une prise de position écrite, explicite et non équivoque émanant de l'acheteur et faisant apparaître le désaccord. Elle peut également résulter du silence gardé par l'acheteur à la suite d'une mise en demeure adressée par le titulaire du marché l'invitant à prendre position sur le désaccord dans un certain délai. En revanche, en l'absence d'une telle mise en demeure, la seule circonstance qu'une personne publique ne s'acquitte pas, en temps utile, des factures qui lui sont adressées, sans refuser explicitement de les honorer, ne suffit pas à caractériser l'existence d'un différend au sens des stipulations précédemment citées.

       7. Il résulte de l'instruction que l'appelante, la société Atalian Propreté PACA, est titulaire du marché à bons de commande relatif à l'entretien des parties communes des immeubles d'habitation propriétés de l'OPH Terres du Sud dans le cadre d'un acte d'engagement signé avec l'office le 27 mars 2014. Elle se plaint de ce que son cocontractant ne s'est pas acquitté de factures pour un montant total de 204 170,08 euros, qu'elle décompose en une somme de 84 214,87 euros au titre de factures ayant fait l'objet de bons de commande, une somme de 10 453,91 euros au titre de factures validées par M. A..., agent de l'office public Toulon Habitat Méditerranée chargé du suivi des factures, une somme de 13 133,18 euros au titre de factures validées par les services de l'office public Toulon Habitat Méditerranée, une somme de 11 781,76 euros au titre de factures figurant dans le récapitulatif de prestations qui n'auraient pas fait l'objet de facturation et enfin, une somme de 84 486,36 euros au titre d'impayés liés à des prestations effectuées au titre desquelles l'office aurait tardé à régulariser la commande.

       S'agissant des factures rejetées par courrier du 7 novembre 2016 :

       8. D'une part, il résulte de l'instruction que, par courrier du 7 novembre 2016, l'office public Toulon Habitat Méditerranée a indiqué à l'appelante qu'un nombre important de factures qu'elle lui avait transmises avaient été rejetées, soit que, selon lui, aucune commande n'avait été faite, soit qu'aucun bon de commande n'avait été émis. Le courrier fait référence à un ensemble de factures jointes numérotées entre 1671122 à 1671816 pour un montant total de 31 012,52 euros ainsi qu'à un tableau récapitulatif de factures numérotées de FC 16071808 à FC 16111846 pour un montant total de 296 105,91 euros dont une partie seulement a fait l'objet d'un mandatement et dont une partie est en attente de justificatifs, ainsi que l'atteste le courrier du 3 janvier 2017 émanant de la société Atalian Propreté PACA, qui se borne à indiquer être à disposition de l'office s'agissant de ces factures pour " en conférer ". Dans ces conditions, le courrier émanant de l'office en date du 7 novembre 2016 doit être regardé comme exprimant de la part de celui-ci une position écrite, explicite et non équivoque et faisant apparaître un désaccord à cette date à hauteur de seulement 31 012,52 euros, s'agissant des seules factures pour lesquelles il est certain qu'elles ont fait l'objet d'un rejet de la part de l'office public Toulon Habitat Méditerranée. D'autre part, par ce même courrier du 3 janvier 2017, la société Atalian Propreté PACA doit être regardée comme ayant adressé, conformément aux prescriptions de l'article 37 citées au point 3, une réclamation sur ce différend et y ayant procédé dans le délai de deux mois prévu par ces mêmes stipulations à compter de la naissance du différend, soit le 7 novembre 2016.

       S'agissant des factures rejetées par courrier du 14 février 2017 :

       9. D'une part, il résulte de l'instruction que, par courrier du 14 février 2017, l'office public Toulon Habitat Méditerranée a retourné à la société Atalian Propreté PACA deux cent treize factures émises par cette dernière et pour lesquelles le paiement a été refusé au motif que ces factures devaient être considérées comme des doublons et avaient déjà été mandatées. Il s'en déduit une position écrite, explicite et non équivoque émanant de l'OPH et faisant apparaître un désaccord sur ces factures. D'autre part, il résulte de l'instruction, que pour contester le refus qui lui était ainsi opposé et qui portait sur un montant total de 55 244,10 euros, l'appelante a adressé à l'office public Toulon Habitat Méditerranée un courrier du 14 mars 2017, lequel doit être regardé comme une réclamation au sens des stipulations de l'article 37 du cahier des clauses administratives générales (CCAG) applicables aux marchés de fournitures courantes et de services, adressée dans le délai de deux mois de la naissance du différend, conformément à ces mêmes prescriptions.

       S'agissant des factures mentionnées dans les courriers des 28 juillet 2017 et 12 octobre 2017 :

       10. L'office public Toulon Habitat Méditerranée indique avoir opposé un refus au paiement aux factures mentionnées dans un courrier du 18 novembre 2016 et numérotées de 16081011 à 160811157. Il résulte en effet de l'instruction qu'un différend doit ainsi être réputé être né à cette date. S'agissant de ces factures, la société appelante n'a introduit aucun mémoire en réclamation et ne s'est pas conformée aux prescriptions de l'article 37 du CCAG applicable aux marchés de fournitures courantes et de services, de sorte que, par l'effet de la forclusion, elle ne peut plus désormais en contester le refus de paiement. 

       11. Par ailleurs, il résulte de l'instruction d'une part que, par un courrier du 28 juillet 2017, la société Atalian Propreté PACA doit être regardée comme ayant mis en demeure son contractant de lui verser une somme totale de 204 170,08 euros dont une partie recouvre les factures ayant déjà fait l'objet d'une prise de position expresse de la part de l'office public Toulon Habitat Méditerranée explicitée aux points 7 et 8 et dont une partie recouvre les factures mentionnées au point précédent dans le courrier de rejet de l'office du 18 novembre 2016 ayant fait naître un différend pour lequel l'appelante était forclose, sans qu'il soit possible d'identifier les factures en cause. Il résulte d'autre part de l'instruction que le courrier du 12 octobre 2017 émanant de la société appelante et adressé à son cocontractant constitue une réclamation au sens des stipulations précitées de l'article 37 du CCAG applicable introduite dans les délais requis.

       12. Il résulte de l'ensemble de ce qui précède que la société Atalian Propreté PACA est fondée à soutenir que c'est à tort que les premiers juges ont considéré que sa demande était irrecevable pour la totalité des factures dont elle réclamait le paiement alors que, comme il vient d'être indiqué ci-dessus, le rejet de certaines de ces factures a été régulièrement contesté dans le délai contractuel.

       En ce qui concerne le bien-fondé de la demande :

       13. La société Atalian Propreté PACA réclame le paiement d'un ensemble de factures pour un montant total de 204 170,08 euros tout en admettant que parmi les factures dont elle sollicite le paiement figurent des doublons. La défense fait valoir que parmi les factures dont l'appelante lui réclame le paiement, certaines d'entre elles soit ne lui ont pas été adressées, soit n'ont pas fait l'objet d'un bon de commande, soit ont déjà fait l'objet d'un mandatement. 

       14. Il s'ensuit que dans l'impossibilité d'identifier les factures ayant fait l'objet d'un refus express le 18 novembre 2016 ainsi que les factures comprises dans la mise en demeure du 27 juillet 2017, il y a lieu pour la Cour d'ordonner une expertise sur ces points, s'agissant des factures correspondant au montant de 204 170,08 euros dont (ou et), dans les mesures fixées aux points 7 et 8, pour les factures correspondant aux montants respectifs de 31 012,52 euros et de 55 244,10 euros.

       Sur les conclusions de la société Atalian Propreté PACA présentées sur le fondement des dispositions de l'article L. 213-1 et suivants du code de justice administrative :

       15. Aux termes des dispositions de l'article L. 213-7 du code de justice administrative: " Lorsqu'un tribunal administratif ou une cour administrative d'appel est saisi d'un litige, le président de la formation de jugement peut, après avoir obtenu l'accord des parties, ordonner une médiation pour tenter de parvenir à un accord entre celles-ci ".

       16. La mesure prévue aux dispositions de l'article L. 213-7 du code de justice administrative constitue une mesure propre du juge. En outre, si l'appelante a demandé à ce qu'il soit ordonné une médiation dans le cadre du présent litige, l'OPH, qui a été destinataire de l'ensemble des écritures de la société appelante qui lui ont été communiquées dans le cadre de l'instance contradictoire, n'a pas donné son accord à la médiation. Il indique ainsi dans son mémoire en défense " la mise en place d'une médiation n'apparait pas revêtir quelconque intérêt. ", avant de revenir sur sa position dans son dernier mémoire produit le 13 novembre 2022. Dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de rejeter les conclusions formulées par la société Atalian Propreté PACA sur le fondement des dispositions de l'article L. 213-7 du code de justice administrative.

D É C I D E :

Article 1er : Le jugement du tribunal administratif de Toulon du 6 août 2020 est annulé. 

Article 2 : Il sera procédé à une expertise, au contradictoire de l'ensemble des parties présentes à l'instance, avec mission pour l'expert :

1°) de se faire communiquer tous documents utiles et notamment comptables ;

2°) de répertorier les factures dont la société Atalian Propreté PACA réclame le paiement et de déterminer les éventuels doublons ;

3°) d'identifier parmi ces factures, celles ayant fait l'objet de la part de l'office public Toulon Habitat Méditerranée d'un rejet dans son courrier du 18 novembre 2016, celles qui figuraient dans la décision de rejet de l'office public Toulon Habitat Méditerranée du 7 novembre 2016, celles qui figuraient dans la décision de rejet de l'office public Toulon Habitat Méditerranée du 14 février 2017 et celles pour lesquelles la société Atalian Propreté PACA a adressé une mise en demeure de payer le 28 juillet 2017 ;

4°) de déterminer parmi les factures dont le paiement est régulièrement  réclamé, celles qui ont été effectivement adressées à l'office public Toulon Habitat Méditerranée, qui ont fait l'objet d'un bon de commande ou d'une commande, correspondant à des prestations effectivement réalisées, et qui n'ont pas déjà fait l'objet d'un mandatement de la part de l'office ;

5°) de fixer, le cas échéant, au regard des réponses apportées aux précédentes questions, la somme globale qui peut être considérée comme due par l'office public.

Article 3 : L'expert accomplira sa mission dans les conditions prévues par les articles R. 621-2 à R. 621-14 du code de justice administrative. Il prêtera serment par écrit devant le greffier en chef de la Cour. Il déposera son rapport au greffe de la Cour en deux exemplaires et en notifiera copie aux parties dans le délai fixé par la présidente de la Cour dans sa décision le désignant.

Article 4 : Les conclusions de la société Atalian Propreté PACA présentées sur le fondement des dispositions de l'article L. 213-1 et suivants du code de justice administrative sont rejetées.

Article 5 : Tous les droits et moyens sur lesquels il n'est pas expressément statué par le présent arrêt sont réservés.

Article 6 : Le présent arrêt sera notifié à la société Atalian Propreté PACA et à l'office public Toulon Habitat Méditerranée.

       Délibéré après l'audience du 13 février 2023, où siégeaient :

       - M. Alexandre Badie, président de chambre,

       - M. Renaud Thielé, président assesseur,

       - Mme Isabelle Ruiz, première conseillère.

       Rendu public par mise à disposition au greffe, le 27 février 2023.

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No 20MA03762