Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. B... A... a demandé au tribunal administratif de Marseille de prononcer la réduction de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle le foyer fiscal qu'il forme avec son épouse a été assujetti au titre de l'année 2009, et des pénalités correspondantes.

       Par un jugement n° 1809636 du 10 juin 2020, le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête et un mémoire, enregistrés le 6 août 2020 et le 3 février 2021, M. A..., représenté par Me Angotti, demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement du 10 juin 2020 du tribunal administratif de Marseille ;

       2°) de prononcer la réduction des impositions et des pénalités en litige ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il soutient que :

       - l'autorité de la chose jugée précédemment par le tribunal administratif de Marseille le 7 novembre 2018 ne lui est pas opposable ;

       - les versements effectifs sur le compte bancaire ouvert au nom de la société Caron Trade ne se sont élevés qu'à 113 165 euros au cours de l'année 2009, au lieu du montant de 204 074 euros retenu par l'administration pour établir l'imposition en litige ;

       - il n'était pas tenu de fournir au vérificateur les relevés du compte bancaire ouvert au nom de la société Caron Trade, ni de préciser la date des versements sur ce compte, ni de produire le procès-verbal du 7 février 2011 mentionnant la date de ces versements en l'absence de caractère contraignant de la procédure d'examen contradictoire de sa situation fiscale personnelle ;

       - l'administration, qui a pu exercer son droit de communication auprès de l'autorité judiciaire et avait ainsi accès au dossier pénal, n'a pas été contrainte de procéder à une répartition des sommes versées sur ce compte ;

       - l'administration, qui a obtenu dans le cadre de la précédente instance le procès-verbal mentionnant la date des versements sur le compte, s'est abstenue d'en tirer les conséquences ;

       - il était en droit de présenter des réclamations successives ;

       - il n'a pas fait obstacle au droit de compensation de l'administration ;

       - le moyen soulevé en défense n'est pas fondé.

       Par des mémoires en défense, enregistrés le 21 décembre 2020 et le 11 mars 2021, le ministre de l'économie, des finances et de la relance conclut au rejet de la requête.

       Il fait valoir que :

       - l'autorité attachée au jugement n° 1600317 du 7 novembre 2018 faisait obstacle à ce que le tribunal administratif de Marseille se prononce à nouveau sur le litige ;

       - les moyens soulevés par M. A... ne sont pas fondés ;

       - l'impossibilité pour l'administration d'utiliser les informations provenant des autorités luxembourgeoises qui lui sont opposées et la contradiction entre l'argumentation de M. A... au cours de l'instance précédente et au cours de la présente instance portent atteinte au principe d'égalité des armes.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme C...,

       - et les conclusions de M. Ury, rapporteur public.

       1. M. et Mme A... ont fait l'objet d'un examen contradictoire de leur situation fiscale personnelle au titre de années 2008 à 2010, à l'issue duquel ils ont été notamment assujettis à une cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu au titre de l'année 2009, résultant de l'imposition de sommes perçues par M. A... sur un compte bancaire ouvert au Luxembourg au nom d'une société de droit canadien, regardées comme des suppléments de rémunération. M. A... relève appel du jugement du 10 juin 2020 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à la réduction de ce supplément d'impôt sur le revenu, ainsi que des pénalités correspondantes.

       Sur le bien-fondé du jugement :

       2. En premier lieu, le ministre se prévaut de l'autorité de la chose jugée par le tribunal administratif de Marseille qui, par un jugement n° 1600317 du 7 novembre 2018 devenu définitif, a rejeté une première demande présentée par M. A..., tendant notamment à la décharge du supplément d'impôt en litige et des pénalités correspondantes. Toutefois, ce jugement ne s'est prononcé que sur la régularité de la procédure d'imposition, et plus particulièrement sur la méconnaissance par l'administration fiscale, pour établir les impositions assises sur les suppléments de rémunération du contribuable, de la réserve émise par le Luxembourg lors de l'approbation de la convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale, M. A... invoquant l'impossibilité de fonder les rectifications sur les éléments obtenus dans le cadre de la commission rogatoire internationale du 7 février 2011. Au soutien de sa nouvelle contestation, M. A... soulève un moyen relatif au bien-fondé de l'imposition et lié au rattachement aux années 2008 et 2009 des sommes en litige. Dès lors, en l'absence d'identité de cause, le jugement invoqué par le ministre n'est pas revêtu de l'autorité de la chose jugée à l'égard du présent litige.

       3. En second lieu, aux termes de l'article 12 du code général des impôts : " L'impôt est dû chaque année à raison des bénéfices ou revenus que le contribuable réalise ou dont il dispose au cours de la même année ". Aux termes de l'article 79 du même code : " Les traitements, indemnités, émoluments, salaires, pensions et rentes viagères concourent à la formation du revenu global servant de base à l'impôt sur le revenu (...) ". Aux termes du I de l'article 155 A de ce code : " Les sommes perçues par une personne domiciliée ou établie hors de France en rémunération de services rendus par une ou plusieurs personnes domiciliées ou établies en France sont imposables au nom de ces dernières : / - soit, lorsque celles-ci contrôlent directement ou indirectement la personne qui perçoit la rémunération des services ; / - soit, lorsqu'elles n'établissent pas que cette personne exerce, de manière prépondérante, une activité industrielle ou commerciale, autre que la prestation de services ; / - soit, en tout état de cause, lorsque la personne qui perçoit la rémunération des services est domiciliée ou établie dans un Etat étranger ou un territoire situé hors de France où elle est soumise à un régime fiscal privilégié au sens mentionné à l'article 238 A ".

       4. L'administration fiscale, au regard d'éléments recueillis dans le cadre de l'exercice de son droit de communication auprès de l'autorité judiciaire, a estimé que M. A... avait perçu de la société Cellcast Media, dont il était directeur général, des suppléments de rémunération par le biais du versement, sur un compte ouvert dans les écritures d'un établissement bancaire situé au Luxembourg au nom de la société de droit canadien Caron Trade, qu'il contrôlait indirectement, de sommes provenant de la société SMS Media, tête du groupe auquel appartient la société Cellcast Media, à hauteur de 296 000 euros au titre des années 2008 et 2009, et deux sociétés clientes de la société Cellcast Media, à hauteur du montant global de 77 217 euros au titre de l'année 2009. M. A... ayant refusé de communiquer les relevés du compte bancaire au cours de l'examen contradictoire de situation fiscale personnelle, l'administration a réparti prorata temporis les sommes versées au cours des années 2008 et 2009 par la société SMS Media, et a ainsi imposé des sommes de 169 143 euros au titre de l'année 2008, et de 126 857 euros au titre de l'année 2009, ainsi que la somme globale de 77 217 euros au titre de l'année 2009, correspondant aux sommes versées par les deux sociétés clientes de la société Cellcast Media. Il ressort toutefois du procès-verbal d'exploitation du soit transmis du juge d'instruction contenant la réponse des autorités luxembourgeoises sur le compte bancaire ouvert au nom de la société Caron Trade, établi par l'office central de lutte contre la criminalité liée aux technologies de l'information et de la communication le 7 février 2011, versé aux débats par M. A..., que les sommes versées sur ce compte au cours de l'année 2009 ne se sont élevées qu'à 40 000 euros en ce qui concerne la société SMS Media, et à un montant global de 73 165 euros en ce qui concerne les deux sociétés clientes de la société Cellcast Media. Par conséquent, M. A... ne pouvait être imposé au titre des suppléments de rémunération de l'année 2009 qu'à raison des revenus dont il a disposé, soit 113 165 euros, alors même qu'il a refusé de préciser au cours de l'examen contradictoire de sa situation fiscale personnelle les dates des versements de la société SMS Media. A cet égard, le ministre ne saurait utilement se prévaloir d'une méconnaissance du principe de l'égalité des armes résultant de l'impossibilité pour l'administration d'utiliser les informations provenant des autorités luxembourgeoises qui lui sont opposées et de la contradiction entre l'argumentation de M. A... au cours de l'instance précédente et au cours de la présente instance, les stipulations de l'article 6 § 1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales n'étant applicables qu'aux procédures contentieuses suivies devant les juges statuant en matière pénale ou tranchant des contestations sur des droits et obligations de caractère civil. Par suite, M. A..., qui ne conteste pas le caractère imposable des suppléments de rémunération mis à sa disposition au titre de l'année 2009, est fondé à soutenir qu'il n'était imposable à ce titre qu'à raison d'une somme globale de 113 165 euros, et non de 204 074 euros.

       5. Il résulte de tout ce qui précède que M. A... est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à la réduction de la base de l'imposition en litige au titre de l'année 2009 à hauteur de la somme de 90 909 euros, ainsi qu'à la décharge des droits et pénalités correspondants.

       Sur les frais liés au litige :

       6. Dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de faire droit aux conclusions de M. A... présentées sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

D É C I D E 

Article 1er : Le jugement du tribunal administratif de Marseille n° 1809636 du 10 juin 2020 est annulé.

Article 2 : La base d'imposition assignée à M. A... au titre de l'année 2009 est réduite d'une somme de 90 909 euros.

Article 3 : M. A... est déchargé de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle son foyer fiscal a été assujetti au titre de l'année 2009, et des pénalités correspondantes, à raison de cette réduction de la base d'imposition.

Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête de M. A... est rejeté.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à M. B... A... et au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique.

Copie en sera adressée à la direction nationale des vérifications de situations fiscales.

       Délibéré après l'audience du 3 novembre 2022, où siégeaient :

       - Mme Paix, présidente,

       - Mme Carotenuto, première conseillère,

       - Mme Mastrantuono, première conseillère.

       Rendu public par mise à disposition au greffe, le 17 novembre 2022.

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N° 20MA02778