Vu la requête, enregistrée au greffe de la Cour administrative d'appel de Marseille par télécopie le 23 janvier 2007, et régularisée par l'envoi de l'original le 26 janvier 2007, sous le n° 07MA000225, présentée pour le SYNDICAT MIXTE DES TELECOMMUNICATIONS ET DU MULTIMEDIA des ALPES-MARITIMES, dont le siège est Conseil général du département des Alpes- Maritimes, BP 3007, Nice cedex 3 (06201), par la SCP Wagner, avocat ;

       Le SYNDICAT MIXTE DES TELECOMMUNICATIONS ET DU MULTIMEDIA demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement n° 0403859 en date du 10 novembre 2006 par lequel le tribunal administratif de Nice a rejeté sa demande fondée sur l'article L. 541-4 du code de justice administrative ;

       2°) de rejeter la demande de la société SELECOM en l'absence de toute faute contractuelle commise dans l'exécution du contrat ;

       3°) de condamner la société SELECOM à lui verser une somme de 5.000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 

       Il soutient que la société SELECOM est une société hautement spécialisée dans le domaine de la télécommunication et des médias ; que la société SELECOM n'avait pas une simple obligation de fabrication et d'installation mais devait valider les bons de commande après s'être assurée de la faisabilité technologique et réglementaire de la commande ; que bien que cela ne découle pas des pièces du marché, l'installation des sites dépendait en fait et en droit de la délivrance par le Conseil supérieur de l'audiovisuel de fréquences assimilables à des autorisations d'occupation domaniale ; que pour chaque opération de transmission effectuée par émetteur et par chaîne, il convient de fabriquer un matériel spécifique en fonction de la fréquence attribuée par le CSA ; que pour des raisons qu'il ignore, ces fréquences qui avaient été demandées, n'ont pas été attribuées ; que cette situation, si elle découle en partie des bons de commande qu'il a émis, est également imputable au comportement du CSA ; que s'il devait être condamné, l'Etat devrait l'être également conjointement et solidairement ; que cette situation est également imputable à la société SELECOM, qui prétend avoir fabriqué des équipements, sans le justifier, alors que les fréquences n'étaient pas attribuées ; que l'allégation de la société SELECOM selon laquelle il serait en conflit avec TDF manque en fait ; qu'il appartenait à la société SELECOM de valider le bon de commande à partir du moment où elle estimait qu'elle était en possession de l'ensemble des informations techniques nécessaires ; qu'à partir du moment où la société SELECOM validait le bon de commande, elle ne pouvait refuser l'exécution dans les conditions du marché et toute une partie des installations ; que le bon de commande n° 1 prévoyait que l'ingénierie relative à chaque site serait fournie par TDF et que la société SELECOM devait lui adresser une copie ; qu'il ne lui appartenait donc pas de servir de relais entre TDF et SELECOM à laquelle il appartenait donc d'engager une action en responsabilité extra-contractuelle contre TDF et le cas échéant de fonder une demande en référé à l'encontre de TDF ; que la société SELECOM ne peut lui faire supporter la responsabilité du comportement d'autres maîtres d'ouvrage ; que le dommage qu'aurait subi la société SELECOM provient tantôt des coûts d'exploitation provenant des fournitures qu'elle aurait achetées, tantôt de la fabrication desdits éléments ; qu'il n'est pas démontré de faute à sa charge ; qu'il n'existe pas de lien de causalité entre une faute éventuelle qu'elle aurait commise et l'approvisionnement actif et excessif effectué par SELECOM ; que, s'agissant du jugement attaqué, lorsque le Conseil d'Etat décide de régler l'affaire au fond, il statue dans les mêmes conditions que la juridiction à laquelle il aurait pu renvoyer le litige ; que les décisions du Conseil d'Etat sont alors divisées en deux parties, la première en qualité de juge de cassation et se terminant par une annulation de la décision juridictionnelle, la seconde en qualité de juge d'appel ; que la provision ayant été accordée pour la première fois par le Conseil d'Etat, il était dès lors fondé à solliciter du tribunal administratif de Nice que celui-ci fixe définitivement le montant de sa dette à l'égard de la société SELECOM en application des dispositions de l'article R. 541-4 du code de justice administrative ;

       Vu le mémoire, enregistré le 4 juin 2007, présenté pour la société SELECOM, société anonyme dont le siège social est ZA Espace Alfred Sauvy à Prades (66500), représentée par son président, par Me Percerou, avocat ;

       La société SELECOM conclut, à titre principal, au rejet de la requête du syndicat mixte des télécommunications et du multimédia des Alpes-Maritimes, et, à titre subsidiaire, demande à la Cour de fixer à 790.000 euros les dommages et intérêts dus par le syndicat en réparation de son préjudice lié à l'inexécution fautive du marché et de condamner en conséquence le syndicat requérant à lui verser, après déduction de la provision, la somme de 278.000 euros, avec intérêts à compter du 1er janvier 2005, ainsi qu'une somme de 5.000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       Elle soutient que compte tenu des délais très courts qui lui étaient impartis, et sur lesquels le SMTM était insistant, elle a mis en fabrication l'essentiel des matériels nécessaires à l'exécution des deux bons de commande portant sur un montant total de fournitures et installations de 7.219.941 F (soit 1.100.672,91 euros) selon les prix estimatifs fournis par le syndicat requérant ; qu'en dépit des stipulations du cahier des clauses techniques particulières, prévoyant la mise à disposition des infrastructures par le SMTM, elle s'est trouvée confrontée à une quasi-impossibilité d'installer les matériels du fait d'une totale impéritie du SMTM à mener à bien l'ensemble des démarches nécessaires pour permettre cette installation portant sur l'obtention des canaux d'émission auprès du CSA, la signature des conventions de sites ou encore les autorisations d'accès aux sites ; que cette impéritie résulte semble-t-il d'une situation de blocage entre le SMTM et TDF en sa qualité de maître d'oeuvre ; que compte tenu de cette situation, elle n'a été en mesure de réaliser que 7 sites sur les 58 sites prévus d'où un montant total de travaux de 819.480,07 F TTC (soit 124.928,93 euros TTC) ; que sa demande de résolution amiable du litige étant demeurée sans réponse, elle a informé le SMTM de son action en justice ; que le jugement attaqué ayant été notifié au SMTM le 23 novembre 2006, le délai d'appel expirait le 24 janvier 2007 ; que la requête enregistrée le 26 janvier 2007 est dès lors tardive ; que les premiers juges ont commis une erreur de droit ; que le Conseil d'Etat ayant statué en application de l'article L. 821-2 du code de justice administrative, le SMTM pouvait saisir le juge du fond de même qu'elle pouvait présenter des conclusions reconventionnelles ; qu'à aucun moment le SMTM n'a contesté l'évaluation du dommage qu'elle a faite ;

       Vu le mémoire, enregistré le 4 septembre 2009, présenté pour la société SELECOM qui conclut aux mêmes fins que précédemment et ajoute qu'elle a été placée en redressement judiciaire par jugement du tribunal de commerce de Perpignan en date du 29 mai 2002 ; qu'elle a bénéficié d'un plan d'apurement de son passif et d'un plan de continuation de son activité sur dix ans par un jugement du même tribunal en date du 11 février 2004 ; que dans l'impossibilité d'assumer son plan initial, elle a fait l'objet d'un plan de redressement modificatif par un jugement du même tribunal en date du 25 juillet 2007 ;

       Vu le mémoire, enregistré par télécopie le 15 septembre 2009, et régularisé le 17 septembre 2009, présenté pour le SYNDICAT MIXTE DES TELECOMMUNICATIONS ET DU MULTIMEDIA des ALPES-MARITIMES qui conclut aux mêmes fins que la requête et au rejet des conclusions reconventionnelles de la société SELECOM et ajoute que sa requête n'est pas tardive, son appel ayant été enregistré par télécopie le 23 janvier 2007 au greffe de la Cour et régularisé le 26 janvier 2007 ; que la demande de la société SELECOM est irrecevable, cette dernière ayant d'une part opposé la tardiveté de son appel et n'ayant pas, d'autre part, contesté le jugement du tribunal administratif de Nice dans le dispositif de son mémoire ; que les décisions intervenant en matière de référé ne peuvent préjudicier au fond de l'affaire ;

       Vu le mémoire, enregistré le 16 septembre 2009, et régularisé le 17 septembre 2009, présenté pour la société SELECOM qui conclut aux mêmes fins que précédemment et ajoute que son appel incident est tout aussi recevable que ses conclusions reconventionnelles en application de l'article R. 631-1 du code de justice administrative et dans la mesure où il porte sur le même litige que l'appel principal ;

       Vu le mémoire, enregistré par télécopie le 16 septembre 2009, et régularisé le 17 septembre 2009, présenté pour le SYNDICAT MIXTE DES TELECOMMUNICATIONS ET DU MULTIMEDIA des ALPES-MARITIMES qui conclut aux mêmes fins que la requête et ajoute que le rapport établi de manière unilatérale par la société SELECOM, qui n'a jamais sollicité d'expertise juridictionnelle, doit être écarté ;

       Vu le jugement attaqué ; 

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu le code des marchés publics ;

       Vu le décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 relatif au rapporteur public des juridictions administratives et au déroulement de l'audience devant ces juridictions ; 

       Vu l'arrêté du vice-président du Conseil d'Etat en date du 27 janvier 2009 fixant la liste des tribunaux administratifs et cours administratives d'appel autorisés à appliquer, à titre expérimental, les dispositions de l'article 2 du décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 ; 

       Vu le code de justice administrative ; 

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 21 septembre 2009 :

       - le rapport de Mme Markarian, rapporteur ;

       - les conclusions de M. Marcovici, rapporteur public ;

       - et les observations de Me PERCEROU pour la société SELECOM ;

       Considérant que la société SELECOM a été attributaire d'un marché à commandes, conclu le 1er octobre 1999 avec le syndicat Mixte des Télécommunications et du Multimédia des Alpes-Maritimes, portant sur des travaux d'équipement et d'installation de sites de télévision afin de permettre une meilleure réception des chaînes publiques, la Cinquième et Arte, et la chaîne privée M6 dans le département des Alpes-Maritimes ; qu'en l'absence des autorisations nécessaires à l'installation des équipements demandés, la société SELECOM n'a procédé à l'équipement que de 7 sites sur les 58 prévus ; que, saisi par la société SELECOM sur le fondement de l'article R. 541-1 du code de justice administrative, le juge des référés du tribunal administratif de Nice a, par une ordonnance du 21 juin 2002, rejeté ses conclusions tendant à la condamnation du Syndicat Mixte des Télécommunications et du Multimédia des Alpes-Maritimes au versement d'une provision au titre d'indemnités en réparation du préjudice subi par elle du fait de la faute commise par le maître d'ouvrage ; que le juge des référés de la Cour administrative d'appel de Marseille a, par une ordonnance du 24 octobre 2002, rejeté l'appel de la société SELECOM, qui s'est pourvue en cassation ; que par un arrêt en date du 2 juin 2004, le Conseil d'Etat a annulé l'ordonnance du juge d'appel des référés et, par application de l'article L. 821-2 du code de justice administrative, a réglé l'affaire au titre de la procédure de référé-provision et a condamné le syndicat mixte des télécommunications et du Multimédia à verser à la société SELECOM une provision de 512.221 euros ; que le syndicat mixte des télécommunications et du Multimédia des Alpes-Maritimes a alors saisi le tribunal administratif de Nice, le 30 juillet 2004, sur le fondement de l'article R. 541-4 du code de justice administrative, demandant au tribunal de juger qu'il n'avait commis aucune faute contractuelle engageant sa responsabilité ; que par un jugement en date du 10 novembre 2006, dont le syndicat mixte des télécommunications et du Multimédia relève appel, le tribunal administratif de Nice a rejeté sa demande ;

       Sur la recevabilité de la requête du SYNDICAT MIXTE DES TELECOMMUNICATIONS ET DU MULTIMEDIA : 

       Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que le jugement du tribunal administratif de Nice en date du 10 novembre 2006 a été notifié au SYNDICAT MIXTE DES TELECOMMUNICATIONS ET DU MULTIMEDIA des ALPES-MARITIMES par lettre recommandée avec accusé de réception le 23 novembre 2006 ; que, dès lors, le recours du SYNDICAT MIXTE DES TELECOMMUNICATIONS ET DU MULTIMEDIA des ALPES-MARITIMES devant la Cour, auquel était jointe une copie du jugement attaqué, et qui a été enregistré par télécopie le 23 janvier 2007, et régularisé le 26 janvier 2007, n'était pas tardif ; que la fin de non-recevoir opposée par la société SELECOM doit, dès lors, être rejetée ; 

       Sur la recevabilité de la demande de première instance présentée par le SYNDICAT MIXTE DES TELECOMMUNICATIONS ET DU MULTIMEDIA des ALPES-MARITIMES : 

       Considérant qu'aux termes de l'article L. 541-1 du code de justice administrative :  Le juge des référés peut, même en l'absence d'une demande au fond, accorder une provision au créancier qui l'a saisi lorsque l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable. Il peut, même d'office, subordonner le versement de la provision à la constitution d'une garantie.  ; qu'aux termes de l'article R. 541-4 du même code relatif à la possibilité pour la personne condamnée de faire trancher le fond du litige :   Si le créancier n'a pas introduit de demande au fond dans les conditions de droit commun, la personne condamnée au paiement d'une provision peut saisir le juge du fond d'une requête tendant à la fixation définitive du montant de sa dette, dans un délai de deux mois à partir de la notification de la décision de provision rendue en première instance ou en appel  ; 

       Considérant que dans sa décision en date du 2 juin 2004, le Conseil d'Etat a statué, par application des dispositions de l'article L. 821-2 du code de justice administrative, en qualité de juge d'appel ; que le syndicat mixte des télécommunications et du Multimédia des Alpes-Maritimes, condamné par le Conseil d'Etat à verser une provision à la société SELECOM, pouvait, dès lors, en application des dispositions précitées de l'article R. 541-4 du code de justice administrative, saisir le juge du fond dans le délai de deux mois à compter de la notification de la décision du Conseil d'Etat ; que, dès lors, le syndicat mixte des télécommunications et du Multimédia des Alpes-Maritimes est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nice a rejeté comme irrecevable sa demande tendant à la fixation définitive de sa dette ;

       Considérant qu'il y a lieu d'évoquer et de statuer immédiatement sur la demande présentée par le SYNDICAT MIXTE DES TELECOMMUNICATIONS ET DU MULTIMEDIA des ALPES-MARITIMES présentée devant le tribunal administratif de Nice ; 

       Sur le droit à indemnité :

       Considérant qu'il appartient au juge du fond, saisi par la personne condamnée au paiement d'une provision et qui conteste sa responsabilité, de statuer sur le droit à indemnité avant de fixer le montant de sa dette ;

       Considérant qu'il résulte de l'instruction que le syndicat mixte des télécommunications et du multimédia des Alpes-Maritimes a été chargé par le conseil général des Alpes-Maritimes d'une mission destinée à permettre une meilleure réception des chaînes publiques, la Cinquième et Arte, et de la chaîne privée M6 sur l'ensemble du territoire du département ; que le marché dont était titulaire la société SELECOM, qui devait mettre en oeuvre l'ensemble des équipements et prestations nécessaires au projet, ne prévoyait pas que cette dernière devait obtenir les autorisations d'émettre auprès du Conseil supérieur de l'audiovisuel ; que la convention passée entre le SYNDICAT MIXTE DES TELECOMMUNICATIONS ET DU MULTIMEDIA DES ALPES-MARITIMES, Télédiffusion de France et Arte/ La Cinquième, qui renvoie à ces chaînes le soin d'obtenir les fréquences nécessaires, n'a été signée que le 10 décembre 2000, soit à une date très proche de la date prévisionnelle d'achèvement des travaux prévue par les deux bons de commande émis par le syndicat les 4 avril 2000 et 28 juillet 2000, et dont la SOCIETE SELECOM a accusé réception respectivement les 20 avril et 28 juillet 2000, et qui fixaient l'échéance de l'installation des sites concernés aux 20 mai 2000 pour les premiers et au 15 décembre 2000 pour les autres ; que compte tenu des délais impartis, la société SELECOM s'est trouvée contrainte de procéder à la commande du matériel nécessaire à l'installation desdits sites ; qu'en l'absence d'autorisation de la part du Conseil supérieur de l'audiovisuel, la SOCIETE SELECOM n'a pu réaliser que l'installation de sept sites, pour lesquels elle a facturé ses prestations au SYNDICAT MIXTE DES TELECOMMUNICATIONS ET DU MULTIMEDIA DES ALPES-MARITIMES à hauteur de 104 455,63 euros HT, et n'a pas été en mesure d'engager les travaux d'installation exigés pour les autres sites mentionnés par le marché ; qu'il résulte de ce qui précède que la non exécution du marché en cause relève du seul fait du SYNDICAT MIXTE DES TELECOMMUNICATIONS ET DU MULTIMEDIA DES ALPES-MARITIMES, qui s'était engagé contractuellement à obtenir les autorisations nécessaires auprès du Conseil supérieur de l'audiovisuel, mais ne l'a fait que tardivement sans au demeurant les obtenir alors que, pour la bonne exécution du marché, la société SELECOM avait dû acquérir le matériel ; que le SYNDICAT MIXTE DES TELECOMMUNICATIONS ET DU MULTIMEDIA des ALPES-MARITIMES, dont la responsabilité est ainsi engagée vis-à-vis de la société SELECOM, ne peut se dégager de ses obligations contractuelles en soutenant que le Conseil supérieur de l'Audiovisuel et TDF sont responsables de la situation ainsi créée ; 

       Sur le montant du préjudice :

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SOCIETE SELECOM a droit à être indemnisée du coût du matériel qu'elle a acquis mais n'a pu utiliser, et de frais qu'elle a engagés pour les affecter à un autre usage que l'exécution du contrat ; qu'au vu des pièces produites par la société SELECOM, notamment du rapport de son expert comptable établi le 22 novembre 2004, qui n'est pas contesté sur le fond par le syndicat appelant, les matériels initialement stockés et définitivement non commercialisables sont évalués à la somme de 318.979, euros, somme à laquelle il convient d'ajouter la somme 38.649 euros  correspondant aux dépenses qu'elle a engagées pour réutiliser une partie des matériels initialement stockés ; que la société SELECOM a droit à l'indemnité correspondante d'un montant total de 357.628 euros ; que la société SELECOM ne justifie pas en revanche d'un préjudice résultant du coût de la pose des matériels non effectuée ;

       Considérant que la non exécution du marché a entraîné pour la société SELECOM une baisse de son chiffre d'affaires sans diminution correspondante des frais fixes qu'elle a supportés durant la période contractuelle ; qu'il en résulte pour elle un préjudice d'un montant de 297.263 euros, qui n'est pas contesté par le syndicat appelant ; que la société SELECOM a doit à une indemnité correspondante ; 

       Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le montant de la créance de la société SELECOM doit être fixé à la somme globale de 655.491,53 euros, sous déduction de la provision d'un montant de 512.221 euros déjà accordée ; que cette somme portera intérêt au taux légal à compter du 1er janvier 2005, ainsi que le demande la société SELECOM ;

       Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que soit mise à la charge de la société SELECOM, qui n'est pas la partie perdante, la somme que demande le SYNDICAT MIXTE DES TELECOMMUNICATIONS ET DU MULTIMEDIA des ALPES-MARITIMES au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens ; qu'il y a lieu, en revanche, dans les circonstances de l'espèce, de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge du SYNDICAT MIXTE DES TELECOMMUNICATIONS ET DU MULTIMEDIA des ALPES-MARITIMES le versement à la société SELECOM d'une somme de 2.000 euros au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;

        DECIDE :

Article 1 : Le jugement du tribunal administratif de Nice en date du 10 novembre 2006 est annulé.

Article 2 : Le SYNDICAT MIXTE DES TELECOMMUNICATIONS ET DU MULTIMEDIA des ALPES-MARITIMES versera à la société SELECOM la somme de 655.491,53 euros, sous déduction de la provision d'un montant de 512.221 euros déjà accordée, avec intérêts au taux légal à compter du 1er janvier 2005.

Article 3 : Le SYNDICAT MIXTE DES TELECOMMUNICATIONS ET DU MULTIMEDIA des ALPES-MARITIMES versera à la société SELECOM une somme de 2.000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié au SYNDICAT MIXTE DES TELECOMMUNICATIONS ET DU MULTIMEDIA des ALPES-MARITIMES, à la société SELECOM et au Ministre de l'intérieur, de l'outre-mer et des collectivités territoriales.

        Délibéré à l'issue de l'audience du 21 septembre 2009, où siégeaient :

        - M. Guerrive, président,

        - Mme Favier, président-assesseur,

        - Mme Markarian, premier conseiller,

        Lu en audience publique, le 5 octobre 2009.

Le rapporteur

G. MARKARIAN

Le président

J.-L. GUERRIVE

Le greffier

J.-P. LEFEVRE

La République mande et ordonne au Ministre de l'intérieur, de l'outre-mer et des collectivités territoriales en ce qui le concerne et à tous les huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Le greffier,

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N° 07MA00225

gm