Vu la procédure suivante :

              Par une requête sommaire, un mémoire complémentaire et un nouveau mémoire, enregistrés les 7 janvier, 7 avril et 5 août 2021 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, la société par actions simplifiée Roche demande au Conseil d'Etat d'annuler pour excès de pouvoir la décision du 13 août 2020 par laquelle le ministre des solidarités et de la santé et le ministre de l'économie, des finances et de la relance ont refusé d'inscrire sur la liste mentionnée à l'article L. 162-22-7 du code de la sécurité sociale, dite " liste en sus ", la spécialité " Tecentriq 1200 mg (atezolizumab) (solution à diluer pour perfusion) " dans son extension d'indication en première ligne de traitement des patients adultes atteints d'un cancer bronchique à petites cellules (CBPC) au stade étendu, en association au carboplatine et à l'étoposide, ainsi que la décision implicite de rejet de son recours gracieux. 

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu : 

              - le code de la santé publique ;

              - le code de la sécurité sociale ;

              - le décret n° 2005-850 du 27 juillet 2005 ; 

              - le code de justice administrative ; 

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de Mme Cécile Chaduteau-Monplaisir, maître des requêtes,  

              - les conclusions de M. Vincent Villette, rapporteur public ;
Considérant ce qui suit :

              1. Aux termes de l'article L. 162-22-7 du code de la sécurité sociale : " I. - L'Etat fixe, sur demande du titulaire de l'autorisation de mise sur le marché (...), la liste des spécialités pharmaceutiques bénéficiant d'une autorisation de mise sur le marché dispensées aux patients dans les établissements de santé mentionnés à l'article L. 162-22-6 qui peuvent être prises en charge, sur présentation des factures, par les régimes obligatoires d'assurance maladie en sus des prestations d'hospitalisation mentionnées au 1° du même article (...). Cette liste précise les seules indications thérapeutiques ouvrant droit à la prise en charge des médicaments en sus des prestations d'hospitalisation mentionnées à l'article L. 162-22-6 (...) ". Le I de l'article R. 162-37 du même code précise que : " La liste des spécialités pharmaceutiques prévue à l'article L. 162-22-7 et leurs conditions de prise en charge sont fixées par arrêté des ministres chargés de la santé et de la sécurité sociale ". 

              2. Il ressort des pièces du dossier que la société Roche a sollicité l'inscription sur la liste, prévue à l'article L. 162-22-7 du code de la sécurité sociale, des spécialités pharmaceutiques facturables en sus des prestations d'hospitalisation, dite " liste en sus ", de la spécialité " Tecentriq 1200 mg (atezolizumab) (solution à diluer pour perfusion) " dans son extension d'indication en première ligne de traitement des patients adultes atteints d'un cancer bronchique à petites cellules au stade étendu, en association au carboplatine et à l'étoposide. Par une décision du 13 août 2020, le ministre des solidarités et de la santé et le ministre de l'économie, des finances et de la relance ont refusé cette inscription, en s'appropriant les motifs de l'avis rendu le 13 mai 2020 par la commission de la transparence de la Haute autorité de santé. La société Roche demande l'annulation pour excès de pouvoir de cette décision, ainsi que du rejet de son recours gracieux. 

              Sur la légalité externe : 

              3. Aux termes de l'article 1er du décret du 27 juillet 2005 relatif aux délégations de signature des membres du Gouvernement : " A compter du jour suivant la publication au Journal officiel de la République française de l'acte les nommant dans leurs fonctions ou à compter du jour où cet acte prend effet, si ce jour est postérieur, peuvent signer, au nom du ministre ou du secrétaire d'Etat et par délégation, l'ensemble des actes, à l'exception des décrets, relatifs aux affaires des services placés sous leur autorité : / 1° les (...) directeurs d'administration centrale  (...) ; / 2° les chefs de service (...) ". D'une part, l'article D. 1421-2 du code de la santé publique prévoit que la direction générale de l'offre de soins " est chargée de l'élaboration, du pilotage et de l'évaluation de la politique de l'offre de soins ". Mme A... J... a été nommée directrice générale de l'offre de soins par décret du président de la République du 24 juillet 2019 publié au Journal officiel de la République française le 25 juillet 2019. D'autre part, M. F... C... a été nommé chef de service, adjoint à la directrice de la sécurité sociale, à l'administration centrale du ministère des solidarités et de la santé et du ministère de l'action et des comptes publics par arrêté du 23 août 2019 du Premier ministre, de la ministre des solidarités et de la santé et du ministre de l'action et des comptes publics publié au Journal officiel de la République française le 24 août 2019. Ils avaient par suite compétence pour signer la décision attaquée, aux noms, respectivement, des ministres chargés de la santé et de la sécurité sociale. Il en résulte que le moyen tiré de l'incompétence des signataires de la décision du 13 août 2020 doit être écarté. 

              Sur la légalité interne : 

              4. Aux termes du I de l'article R. 162-37-2 du code de la sécurité sociale : " L'inscription d'une ou plusieurs indications d'une spécialité pharmaceutique bénéficiant d'une autorisation de mise sur le marché sur la liste mentionnée à l'article L. 162-22-7 est subordonnée au respect de l'ensemble des conditions suivantes : / 1° La spécialité, dans la ou les indications considérées, est susceptible d'être administrée majoritairement au cours d'hospitalisations mentionnées au 1° de l'article R. 162-33-1 ; / 2° Le niveau de service médical rendu de la spécialité dans la ou les indications considérées, apprécié au regard des critères mentionnés au I de l'article R. 162-37-3 est majeur ou important ; / 3° Le niveau d'amélioration du service médical rendu de la spécialité dans la ou les indications considérées, apprécié au regard des critères mentionnés au II de l'article R. 162-37-3 est majeur, important ou modéré. Il peut être mineur si l'indication considérée présente un intérêt de santé publique et en l'absence de comparateur pertinent. Il peut être mineur ou absent lorsque les comparateurs pertinents sont déjà inscrits sur la liste ; / 4° Un rapport supérieur à 30 % entre, d'une part, le coût moyen estimé du traitement dans l'indication thérapeutique considérée par hospitalisation et, d'autre part, les tarifs de la majorité des prestations dans lesquelles la spécialité est susceptible d'être administrée dans l'indication considérée, mentionnés au 1° de l'article L. 162-22-10 et applicables l'année en cours. (...) ". L'article R. 162-37-3 du même code précise que : " I. - L'appréciation du service médical rendu mentionné au 2° du I de l'article R. 162-37-2 prend en compte l'efficacité et les effets indésirables du médicament, sa place dans la stratégie thérapeutique, notamment au regard des autres thérapies disponibles, la gravité de l'affection à laquelle il est destiné, le caractère préventif, curatif ou symptomatique du traitement médicamenteux et son intérêt pour la santé publique. / II. - L'appréciation de l'amélioration du service médical rendu mentionnée au 3° du I de l'article R. 162-37-2 s'appuie sur une comparaison du médicament, en termes de service médical rendu, avec tous les comparateurs pertinents au regard des connaissances médicales avérées que sont les médicaments, les produits, les actes et les prestations. / III. - Pour apprécier le service médical rendu et l'amélioration du service médical rendu il est tenu compte de l'évaluation mentionnée à l'article R. 163-18 de la commission prévue à l'article L. 5123-3 du code de la santé publique ", c'est-à-dire de la commission de la transparence de la Haute autorité de santé.

              5. Il ressort des pièces du dossier que le cancer bronchique à petites cellules (CBPC) est une forme de cancer du poumon caractérisée par une croissance tumorale rapide. Au stade étendu, c'est-à-dire métastatique, l'espérance de vie est de l'ordre de trois à six mois sans traitement. Traitement de première intention chez les patients adultes atteints d'un CBPC au stade étendu, la spécialité d'immunothérapie " Tecentriq 1200 mg (atezolizumab) (solution à diluer pour perfusion) " est administrée suivant un protocole l'associant, pendant une phase d'induction, à la chimiothérapie au carboplatine et à l'étoposide, puis, pendant une phase d'entretien, seule, sans chimiothérapie. Dans son avis du 13 mai 2020, qui tient compte de ce schéma posologique, la commission de la transparence a identifié comme comparateurs pertinents les médicaments recommandés en première ligne de traitement, qui sont les protocoles de chimiothérapie associant l'étoposide au cisplatine ou au carboplatine, en précisant que ces protocoles ne comportent qu'une seule phase, avec un traitement d'induction, sans traitement d'entretien. Elle a également retenu un service médical important, une amélioration du service médical mineure ainsi qu'une absence d'impact sur la santé publique. S'appropriant ces motifs, les ministres chargés de la santé et de la sécurité sociale ont refusé l'inscription de la spécialité sur la liste prévue à l'article L. 162-22-7 du code de la sécurité sociale, en se fondant notamment sur la circonstance que ses comparateurs pertinents ne figuraient pas sur cette liste et que, par suite, elle ne remplissait pas la condition, énoncée au 3° du I de l'article R. 162-37-2 parmi celles, cumulatives, énumérées à cet article. 

              En ce qui concerne les comparateurs pertinents retenus : 

              6. En premier lieu, l'inscription de certaines spécialités sur la liste prévue à l'article L. 162-22-7 du code de la sécurité sociale est destinée à permettre leur prise en charge par les régimes obligatoires d'assurance maladie en sus des prestations d'hospitalisation prises en charge dans le cadre de forfaits de séjour et de soins établis par groupe homogène de malades, afin de favoriser l'accès aux traitements innovants et coûteux. Dans ce but, le pouvoir réglementaire a notamment prévu, au 3° du I de l'article R. 162-37-2 du code de la sécurité sociale, qu'une spécialité peut être inscrite sur la liste mentionnée à l'article L. 162-22-7 de ce code en dépit d'une amélioration du service médical rendu (ASMR) mineure si l'indication considérée présente un intérêt de santé publique et en l'absence de comparateur pertinent. En prévoyant également l'inscription d'une spécialité sur cette liste en dépit d'une ASMR mineure ou absente lorsque ses comparateurs pertinents sont déjà inscrits sur la liste, le pouvoir réglementaire a entendu s'assurer que les différences pouvant exister dans les conditions d'inscription de spécialités directement substituables, compte tenu de leur place dans la stratégie thérapeutique, ne soient pas manifestement disproportionnées au regard des motifs susceptibles de les justifier. D'une part, contrairement à ce que soutient la société requérante, ces dispositions ne font pas obstacle à l'inscription d'une spécialité dont le comparateur pertinent n'est pas susceptible d'être inscrit, dès lors que cette spécialité présente une amélioration du service médical rendu au moins modérée. D'autre part, elles ne méconnaissent pas l'objectif de clarté et d'intelligibilité de la norme, la notion de comparateur pertinent étant précisée au II de l'article R. 162-37-3 du même code. Enfin, il résulte de ces dernières dispositions que les ministres peuvent apprécier l'amélioration du service médical rendu de la spécialité en s'appuyant sur une comparaison avec tous les comparateurs pertinents, au regard des connaissances médicales avérées, que sont les médicaments, les produits, les actes et les prestations, qu'ils soient utilisés isolément ou constituent un traitement composite, et sans que la circonstance qu'un tel traitement ne soit pas susceptible d'être inscrit sur la " liste en sus " ne fasse obstacle à ce qu'il soit identifié comme un comparateur pertinent. Par suite, le moyen tiré, par la voie de l'exception, de l'illégalité des dispositions du 3° du I de l'article R. 162-37-2 du code de la sécurité sociale doit être écarté. 

              7. En deuxième lieu, le III de l'article R. 162-37-3 du code de la sécurité sociale dispose que, pour apprécier l'amélioration du service médical rendu d'un médicament dont l'inscription sur la liste prévue à l'article L. 162-22-7 est demandée, les ministres tiennent compte de l'évaluation de la commission de la transparence de la Haute autorité de santé, qui identifie notamment les comparateurs cliniquement pertinents de la spécialité évaluée. Par suite, les ministres compétents n'ont entaché leur décision d'aucune illégalité ni ne l'ont insuffisamment motivée en tenant compte des mêmes comparateurs cliniquement pertinents que ceux retenus par la commission de la transparence pour fonder leur appréciation. 

              8. En troisième lieu, en retenant, comme comparateurs pertinents du protocole faisant appel à Tecentriq, qui comme il a été dit comporte d'abord une phase d'induction l'associant avec une chimiothérapie combinant carboplastine et étoposide puis une phase d'entretien avec Tecentriq seul, les protocoles de chimiothérapie seule retenus comme comparateurs cliniquement pertinents par la commission de la transparence, qui font appel à une combinaison des médicaments génériques à base de cisplatine, de carboplatine ou d'étoposide, alors même qu'aucun de ces protocoles ne comporte de phase d'entretien après la phase d'induction, les ministres n'ont pas commis, compte tenu de ce qui a été dit au point 6, d'erreur manifeste d'appréciation.

              9. Il résulte de tout ce qui précède que, dès lors que la spécialité Tecentriq présentait une amélioration du service médical rendu mineure et que les comparateurs pertinents retenus ne figuraient pas eux-mêmes sur la liste prévue à l'article L. 162-22-7 du code de la sécurité sociale, la société requérante n'est pas fondée à soutenir que la décision attaquée reposerait sur un motif illégal.

              En ce qui concerne l'intérêt de santé publique : 

              10. L'existence d'un intérêt de santé publique n'étant de nature à permettre l'inscription d'une spécialité sur la liste prévue à l'article L. 162-22-7 du code de la santé publique qu'en l'absence de comparateur pertinent, les moyens par lesquels la société requérante conteste l'autre motif de la décision attaquée, par lequel les ministres ont écarté un tel intérêt de santé publique, ne peuvent être de nature à entraîner son annulation dès lors qu'il résulte de ce qui a été dit aux points précédents que la spécialité Tecentriq disposait de comparateurs pertinents.

              11. Il résulte de tout ce qui précède que la société Roche n'est pas fondée à demander l'annulation des décisions qu'elle attaque. 
D E C I D E :

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Article 1er : La requête de la société Roche est rejetée. 

Article 2 : La présente décision sera notifiée à la société par actions simplifiée Roche et au ministre des solidarités et de la santé. 

Copie en sera adressée au ministre de l'économie, des finances et de la relance.

              Délibéré à l'issue de la séance du 29 novembre 2021 où siégeaient : Mme Maud Vialettes, présidente de chambre, présidant ; Mme B... E..., Mme H... K..., M. I... G..., M. Damien Botteghi, conseillers d'Etat ; M. Frédéric Pacoud, maître des requêtes et Mme Cécile Chaduteau-Monplaisir, maître des requêtes-rapporteure. 

Rendu le 30 décembre 2021.

                 La présidente : 

                 Signé : Mme Maud Vialettes

 		La rapporteure : 

      Signé : Mme Cécile Chaduteau-Monplaisir

                 La secrétaire :

                 Signé : Mme L... D...

La République mande et ordonne au ministre des solidarités et de la santé en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

			Pour expédition conforme,

			Pour la secrétaire du contentieux, par délégation :
[RJ1] Cf., sur les modalités de détermination du comparateur pertinent, CE, 21 avril 2021, Société Sanofi-Aventis France (SANOFI), n° 437922, à mentionner aux Tables.