Vu la procédure suivante :

              Par une requête, un mémoire complémentaire et un mémoire en réplique, enregistrés les 12 juin et 17 novembre 2017 et le 30 avril 2018 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, la société Eveler demande au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler pour excès de pouvoir la délibération de la Commission de régulation de l'énergie du 16 novembre 2016 portant décision sur la tarification des prestations réalisées à titre exclusif par les gestionnaires de réseaux d'électricité en tant qu'elle porte sur l'accès aux données de comptage (point 3.3.18) et à la transmission de courbes de mesure au pas de 10 minutes (point 3.3.27).

              2°) de mettre à la charge de l'Etat (Commission de régulation de l'énergie), la somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu : 

              - la charte des droits fondamentaux de l'Union européenne ;

              - le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ;

              - le code de l'énergie ;

              - la décision du 28 juillet 2017 par laquelle le Conseil d'Etat statuant au contentieux n'a pas renvoyé au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité soulevée par la société Eveler ;

              - le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de Mme Ophélie Champeaux, maître des requêtes en service extraordinaire,

              - les conclusions de Mme Emilie Bokdam-Tognetti, rapporteur public.

              La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, au Cabinet Briard, avocat de la societe Eveler.

              Vu la note en délibéré, enregistrée le 14 septembre 2018, présentée par la société Eveler ;

              Vu la note en délibéré, enregistrée le 14 septembre 2018, présentée par la société Captel ;
Considérant ce qui suit :

              1. Aux termes de l'article L. 341-3 du code de l'énergie : " Les méthodologies utilisées pour établir les tarifs d'utilisation des réseaux publics de transport et de distribution d'électricité sont fixées par la Commission de régulation de l'énergie. (...) / La Commission de régulation de l'énergie fixe également les méthodologies utilisées pour établir les tarifs des prestations annexes réalisées à titre exclusif par les gestionnaires de ces réseaux. / La Commission de régulation de l'énergie se prononce, s'il y a lieu à la demande des gestionnaires des réseaux publics de transport ou de distribution d'électricité, sur les évolutions des tarifs d'utilisation des réseaux publics de transport et de distribution d'électricité, ainsi que sur celles des tarifs des prestations annexes réalisées à titre exclusif par les gestionnaires de ces réseaux. (...) ". En application de ces dispositions, la Commission de régulation de l'énergie a adopté, le 16 novembre 2016, une délibération portant décision sur la tarification des prestations réalisées, à titre exclusif, par les gestionnaires de réseaux de distribution d'électricité. La société Eveler demande l'annulation pour excès de pouvoir des paragraphes 3.3.18 et 3.3.27 de cette délibération, relatifs, respectivement, à l'accès aux données de comptage et à la transmission de courbes de mesure au pas de 10 minutes.   Le paragraphe 3.3.18 définit le contenu et le tarif de deux prestations : une prestation intitulée " consultation des données de comptage " qui permet aux consommateurs équipés de compteurs évolués ou à des tiers autorisés de consulter leurs données brutes de comptage sur un portail mis à leur disposition par le gestionnaire de réseau de distribution et une prestation intitulée " Emission d'un historique de données " qui permet aux utilisateurs ou à des tiers autorisés de recevoir des historiques de données. Ces deux prestations sont gratuites. La prestation définie au paragraphe 3.3.27 consiste en un relevé et une transmission récurrente, mensuelle, hebdomadaire ou quotidienne, à l'utilisateur ou à un tiers autorisé de la courbe de mesure au pas de 10 mn avec correction éventuelle et validation de cette courbe. La transmission mensuelle et hebdomadaire est gratuite. La transmission quotidienne est facturée 5 euros par mois.

              Sur l'intervention des sociétés Enedis et Captel :

              2. La société Enedis justifie, en sa qualité de gestionnaire de réseau public de distribution d'électricité, d'un intérêt suffisant au maintien de la délibération attaquée. La société Captel justifie quant à elle, en sa qualité d'entreprise proposant des services de télé-relève des compteurs électriques, d'un intérêt suffisant à l'annulation de cette délibération. Les deux interventions sont, dès lors, recevables.

              Sur la légalité de la délibération attaquée :

              En ce qui concerne la légalité externe :

              3. D'une part, aux termes du quatrième alinéa de l'article L. 341-3 du code de l'énergie, relatif aux méthodologies utilisées pour établir les tarifs d'utilisation des réseaux publics de transport et de distribution d'électricité et les tarifs des prestations annexes réalisées à titre exclusif par les gestionnaires de ces réseaux, la Commission de régulation de l'énergie " procède, selon les modalités qu'elle détermine, à la consultation des acteurs du marché de l'énergie ". Il résulte de ces dispositions que la Commission de régulation de l'énergie est tenue, avant l'adoption des tarifs des prestations annexes réalisées à titre exclusif par les gestionnaires de réseaux, de consulter les acteurs du marché, selon des modalités qu'il lui appartient de déterminer. La Commission doit, dans ce cadre, exposer à ces acteurs de manière suffisamment précise, le contenu des prestations annexes considérées, les modalités de calcul de leurs tarifs ainsi que les évolutions envisagées par rapport à la précédente décision fixant ces tarifs afin que ces acteurs puissent utilement lui transmettre leurs observations.

              4. Il ressort des pièces du dossier qu'avant d'adopter la décision du 16 novembre 2016 attaquée, la Commission de régulation de l'énergie a procédé, du 21 juillet au 9 septembre 2016, à une consultation publique. Le document soumis à cette consultation indiquait notamment que l'un des principaux objectifs de la délibération envisagée était, pour l'électricité, " d'adapter la liste des prestations annexes au déploiement des compteurs évolués pour les points de connexion en BT> 36 kVA et HTA en mettant en place des prestations de transmission de données et en révisant le tarif de certaines prestations effectuées par télé-opération ". Les prestations de transmission de données faisaient, par ailleurs, l'objet d'une présentation détaillée aux points 2.2. (mise en place de prestations de transmission de données) et 2.3 (mise en place de nouvelles prestations liées aux compteurs évolués) du document soumis à consultation. S'il est vrai que ce document ne mentionne pas les prestations offertes aux utilisateurs raccordés au niveau de tension HTB alors que le paragraphe 3.3.18 de la délibération attaquée, relatif à l'accès aux données de comptage, concerne les niveaux de tension HTB, HTA et BT > 36 kVA, il ressort des affirmations non contestées de la Commission de régulation de l'énergie dans son mémoire en défense qu'un nombre très marginal de clients est raccordé à un niveau de tension HTB à un réseau public de distribution, que les questions soulevées par les nouvelles prestations sont les mêmes, quel que soit le niveau de tension considéré, et, enfin, que le traitement, par les gestionnaires de réseau de distribution, des utilisateurs raccordés en HTB ou HTA est identique. Dès lors, l'absence de mention, dans le document soumis à la consultation des acteurs du marché, du réseau HTB, n'est pas de nature à faire regarder cette consultation comme ayant été insuffisante et de nature à affecter, en conséquence, la régularité de la délibération attaquée.

              5. D'autre part, l'article R. 134-1 du code de l'énergie prévoit que les projets de décisions de la Commission de régulation de l'énergie ayant pour objet " les méthodologies utilisées pour établir les tarifs des prestations annexes réalisées à titre exclusif par les gestionnaires des réseaux ", mentionnées au deuxième alinéa de l'article L. 341-3 doivent être soumis au Conseil supérieur de l'énergie. Si le rapport présenté par la Commission de régulation de l'énergie ne fait certes pas, de même que le document soumis à la consultation, référence au niveau de tension HTB, il ressort, en revanche, des mentions non contestées de la délibération attaquée que le projet de délibération, qui mentionne le réseau HTB, a été soumis au Conseil supérieur de l'énergie. Dès lors, le moyen tiré de ce que la consultation de ce conseil aurait été incomplète manque en fait.

              6. Il résulte de ce qui précède que le moyen tiré de ce que délibération attaquée serait intervenue au terme d'une procédure irrégulière doit être écarté.

              En ce qui concerne la légalité interne :

              7. En premier lieu, par la décision visée ci-dessus du 28 juillet 2017, le Conseil d'Etat statuant au contentieux a jugé que le moyen tiré de ce que les dispositions de l'article L. 341-3 du code de l'énergie, telles qu'interprétées par la jurisprudence, porteraient atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution, notamment à la liberté d'entreprendre, devait être écarté. Pour les mêmes motifs, le moyen tiré de ce que ces dispositions méconnaîtraient la liberté d'entreprise garantie par l'article 16 de la charte des droits fondamentaux de l'Union européenne doit également être écarté.

              8. En deuxième lieu, il résulte des dispositions, citées au point 1, de l'article L. 341-3 du code de l'énergie que la Commission de régulation de l'énergie, lorsqu'elle fixe, en application de ces dispositions, la méthodologie utilisée pour établir les tarifs des prestations annexes réalisées à titre exclusif par les gestionnaires des réseaux publics de transport et de distribution d'électricité ne confère pas un droit exclusif à ces derniers mais se borne à encadrer la tarification de prestations dont elle constate, sous le contrôle du juge, d'une part, qu'elles sont annexes aux missions de service public confiées aux entreprises ayant la qualité de gestionnaire de réseau, d'autre part, qu'elles ne sont pas susceptibles d'être proposées par des entreprises n'ayant pas cette qualité. Dans ces conditions, la fixation des tarifs des prestations annexes ne saurait faire obstacle à l'exercice d'une activité économique par une entreprise, ni, dès lors, porter atteinte à la liberté du commerce et de l'industrie. Par suite et en tout état de cause, le moyen tiré de ce que la délibération attaquée méconnaitrait les dispositions des articles 102 et 106 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ne peut qu'être écarté.

              9. En troisième lieu, d'une part, l'article L. 322-8 du code de l'énergie prévoit qu'un gestionnaire de réseau de distribution est notamment chargé " d'exercer les activités de comptage pour les utilisateurs raccordés à son réseau, en particulier la fourniture, la pose, le contrôle métrologique, l'entretien et le renouvellement des dispositifs de comptage et d'assurer la gestion des données et toutes missions afférentes à l'ensemble de ces activités ". L'article L. 341-4 du même code dispose que " les gestionnaires des réseaux publics de distribution d'électricité mettent à la disposition des consommateurs leurs données de comptage, des systèmes d'alerte liés au niveau de leur consommation, ainsi que des éléments de comparaison issus de moyennes statistiques basées sur les données de consommation locales et nationales ". Enfin, l'article R. 341-4, pris pour l'application de ces dispositions, précise que " les gestionnaires de réseaux publics de transport et de distribution d'électricité mettent en oeuvre des dispositifs de comptage permettant aux utilisateurs d'accéder aux données relatives à leur production ou leur consommation et aux tiers autorisés par les utilisateurs à celles concernant leurs clients. / Les dispositifs de comptage doivent comporter un traitement des données enregistrées permettant leur mise à disposition au moins quotidienne. Les utilisateurs des réseaux et les tiers autorisés par les utilisateurs y ont accès dans des conditions transparentes, non discriminatoires, adaptées à leurs besoins respectifs et sous réserve des règles de confidentialité définies par les articles R. 111-26 à R. 111-30 ". Il résulte de ces dispositions que les prestations en litige, qui portent sur l'accès des utilisateurs à des données de comptage, constituent des prestations annexes aux missions de service public confiées aux gestionnaires de réseaux.

              10. D'autre part, il ressort des pièces du dossier que si la société Eveler propose à ses clients des services de télé-relève et de traitement des informations générées par les compteurs d'électricité en utilisant la technologie du réseau téléphonique commuté (RTC), ces prestations se distinguent des prestations annexes en litige qui consistent à fournir aux utilisateurs, sous forme de consultation des données ou de transmission périodique, grâce aux nouveaux compteurs dits " évolués " utilisant la technologie " Internet Protocol " (IP), les données brutes de comptage que seuls les gestionnaires de réseau sont en mesure de recueillir directement à partir de ces compteurs. Les prestations litigieuses, qui découlent des évolutions technologiques affectant les appareils de comptage, ne sont, ainsi, pas susceptibles d'être proposées par des entreprises n'ayant pas la qualité de gestionnaires de réseau.

              11. Il résulte de ce qui est dit aux points 9 et 10 que la Commission de régulation de l'énergie, en adoptant les paragraphes relatifs à l'accès aux données de comptage (point 3.3.18) et à la transmission de courbes de mesure au pas de 10 minutes (point 3.3.27) de la délibération du 16 novembre 2016, n'a pas méconnu les dispositions de l'article L. 341-3 du code de l'énergie.

              12. Il résulte de ce qui précède que la société Eveler n'est pas fondée à demander l'annulation des paragraphes 3.3.18 et 3.3.27 de la délibération du 16 novembre 2016 portant décision sur la tarification des prestations réalisées à titre exclusif par les gestionnaires de réseaux d'électricité. 

              Sur les conclusions présentées au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

              13. D'une part, les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'une somme soit mise à ce titre à la charge de l'Etat (Commission de régulation de l'énergie), qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante. D'autre part, il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit aux conclusions présentées, à ce titre, par la société Enedis.
D E C I D E :

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Article 1er : Les interventions de la société Enedis et de la société Captel sont admises.

Article 2 : La requête de la société Eveler est rejetée.

Article 3 : Les conclusions présentées par la société Enedis au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : La présente décision sera notifiée à la société Eveler, à la Commission de régulation de l'énergie, à la société Enedis et à la société Captel.

Copie en sera adressée au ministre d'Etat, ministre de la transition écologique et solidaire.
[RJ1] Comp. CE, 25 septembre 2015, Société Le Caloch Consultants, n° 386077, T. pp. 573-700.