Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. B... A... a demandé au tribunal administratif de Lille d'annuler pour excès de pouvoir la décision du 23 février 2018 par laquelle la direction régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi des Hauts-de-France a autorisé son licenciement pour inaptitude, de mettre à la charge de l'Etat les dépens et le versement de la somme de 2 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Par un jugement n° 1803549 du 16 juin 2021 le tribunal administratif de Lille a rejeté sa demande et les conclusions présentées par la société par actions simplifiée AMV Distribution au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête et des mémoires, enregistrés les 16 août et 7 décembre 2021, M. B... A..., représenté Me Kappopoulos, demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement ;

       2°) d'annuler pour excès de pouvoir la décision du 23 février 2018 par laquelle l'inspecteur du travail la direction régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi des Hauts-de-France a autorisé son licenciement pour inaptitude ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat les dépens et le versement de la somme de 2 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Il soutient que : 

       - il y a eu absence de contrôle approprié du motif d'intérêt général tel que l'absence de discrimination fondée sur l'état de santé et le handicap comme le révèle l'absence de visa dans la décision en litige des textes relatifs à l'inaptitude ainsi que ceux relatifs aux conditions d'emploi des travailleurs handicapés ;

       - le médecin du travail n'a pas vérifié l'existence de l'étude des conditions de travail dans l'établissement ni le respect de l'actualisation de la fiche d'entreprise, en outre, aucune référence n'est faite à l'existence d'échanges entre l'employeur et le médecin du travail ;

       - la recherche de reclassement n'a été ni sérieuse ni loyale ;

       - le lien entre son licenciement et le mandat de membre suppléant de la délégation unique est établi.

       Par mémoire en défense, enregistré le 4 novembre 2021, la société AMV Distribution, représentée par Me Zannou, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de M. A... la somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Elle fait valoir que les moyens de la requête ne sont pas fondés. 

       La procédure a été communiquée au ministre du travail, du plein emploi et de l'insertion, qui n'a pas produit d'observations.

       M. A... a été admis au bénéfice de l'aide juridictionnelle totale par une décision du 1er février 2022.

       Par ordonnance du 4 avril 2022 la date de clôture de l'instruction a été fixée au 16 mai 2022 à 12 heures.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code du travail ;

       - la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 ;

       -  le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Marc Lavail Dellaporta, président assesseur,

       - les conclusions de M. Nil Carpentier-Daubresse, rapporteur public,

       - et les observations de Me Kappopoulos représentant M. B... A..., de Me Zannou représentant la société AMV Distribution.

       Considérant ce qui suit : 

       1. M. B... A... a été recruté par un contrat à durée indéterminée à compter du 27 juin 2014, par la société par actions simplifiée AMV Distribution (Auchan city), en qualité d'employé commercial au rayon boulangerie pâtisserie, au sein de l'établissement situé à .... M. A... détenait par ailleurs un mandat de membre suppléant de la délégation unique. A la suite d'une opération chirurgicale, M. A... a été placé en arrêt de travail à compter du 21 novembre 2016. Après que le médecin du travail eut émis, en dernier lieu le 3 octobre 2017, d'importantes restrictions quant aux postes susceptibles d'être occupés par l'intéressé, M. A... bénéficiant de la protection prévue par l'article L. 2411-1 du code du travail, son employeur a saisi l'administration, par un courrier du 27 décembre 2017, d'une demande d'autorisation de licenciement pour inaptitude. Par une décision du 23 février 2018, l'inspecteur du travail a autorisé son licenciement pour inaptitude, qui lui a été notifié le 6 mars suivant. Par un jugement du 16 juin 2021 le tribunal administratif de Lille a notamment rejeté les conclusions de M A... tendant à l'annulation pour excès de pouvoir de la décision précitée de l'inspecteur du travail. M A... relève appel de ce jugement.

       Sur les conclusions aux fins d'annulation de la décision du 23 février 2018 :

       En ce qui concerne l'absence de visa de certaines dispositions :

       2. Si la décision attaquée vise les articles L. 1237-11 à L. 1237-15 du code du travail concernant les cas de rupture conventionnelle, elle ne vise pas les articles L. 1226-2 et suivants de ce code concernant les cas d'inaptitude consécutive à une maladie non professionnelle et fait état d'une demande de l'employeur du 27 décembre 2017 tendant à obtenir une autorisation de procéder à une rupture conventionnelle du contrat de travail de M. A.... Toutefois, la décision, qui mentionne avec précision les mandats détenus par M. A..., vise aussi les articles L. 2411-3 à L. 2411-5 du code du travail qui prévoient l'intervention d'une décision de l'inspecteur du travail dans l'hypothèse, comme en l'espèce, du licenciement d'un salarié qui serait titulaire de mandats de membre suppléant du comité d'entreprise et de délégué du personnel suppléant et sont le fondement de la décision en litige. La décision mentionne la déclaration d'inaptitude prononcée à l'issue des visites médicales de M. A..., précise le contrôle que l'inspecteur du travail a effectué sur les recherches de reclassement par la société Auchan City et relève enfin l'absence de lien entre la demande d'autorisation de licenciement et les mandats détenus par l'intéressé. Dès lors l'absence de mention des articles L. 1226-2 et suivants du code du travail concernant l'inaptitude consécutive à une maladie non professionnelle n'a pas été de nature à induire en erreur M. A... sur le fondement de la décision contestée et ne l'a pas empêché de présenter utilement ses observations à l'encontre des motifs de licenciement retenus par l'administration.

       En ce qui concerne le constat de l'inaptitude du salarié : 

       3. Aux termes de l'article R. 4624-42 du code du travail : " Le médecin du travail ne peut constater l'inaptitude médicale du travailleur à son poste de travail que : / 1° S'il a réalisé au moins un examen médical de l'intéressé, accompagné, le cas échéant, des examens complémentaires, permettant un échange sur les mesures d'aménagement, d'adaptation ou de mutation de poste ou la nécessité de proposer un changement de poste ; / 2° S'il a réalisé ou fait réaliser une étude de ce poste ; / 3° S'il a réalisé ou fait réaliser une étude des conditions de travail dans l'établissement et indiqué la date à laquelle la fiche d'entreprise a été actualisée ; / 4° S'il a procédé à un échange, par tout moyen, avec l'employeur. / Ces échanges avec l'employeur et le travailleur permettent à ceux-ci de faire valoir leurs observations sur les avis et les propositions que le médecin du travail entend adresser. / S'il estime un second examen nécessaire pour rassembler les éléments permettant de motiver sa décision, le médecin réalise ce second examen dans un délai qui n'excède pas quinze jours après le premier examen. La notification de l'avis médical d'inaptitude intervient au plus tard à cette date ". Aux termes des dispositions du I de l'article L. 4624-7 du code du travail alors applicable : " Le salarié ou l'employeur peut saisir le conseil de prud'hommes en la forme des référés d'une contestation portant sur les avis, propositions, conclusions écrites ou indications émis par le médecin du travail reposant sur des éléments de nature médicale (...) ". 

       4. M. A... fait valoir que le médecin du travail ne fait pas référence à l'existence d'échanges avec l'employeur, qu'il n'a pas été procédé à une étude des conditions de travail dans l'établissement, ni à l'actualisation de la fiche d'entreprise ou tout au moins du contrôle de son existence. Toutefois, en application des dispositions précitées de l'article L. 4624-7 du code du travail, la contestation de l'avis d'inaptitude du médecin du travail pouvait seulement faire l'objet de la saisine du conseil des prud'hommes. Ainsi l'irrégularité formelle susceptible d'entacher l'avis d'inaptitude rendu par le médecin du travail n'a d'incidence que sur le litige né, devant la juridiction judiciaire, de la rupture du contrat de travail entre le salarié et son employeur. En revanche, son invocation est dépourvue d'effet utile sur l'autorisation de licenciement dont l'objet est de protéger le salarié investi d'un mandat alors qu'à ce titre l'autorité administrative doit se borner à vérifier la validité du motif médical d'inaptitude. Faute de contestation de cet avis devant le conseil des prud'hommes, il s'impose aux parties. Par suite, le moyen tiré de ce que l'avis d'inaptitude rendu par le médecin du travail est irrégulier au regard de l'article R. 4624-42 du code du travail doit être écarté.

      En ce qui concerne l'absence de prise en compte du statut de travailleur handicapé reconnu à M. A... :

       5. M. A... soutient que la maison départementale des personnes handicapées du Nord lui a reconnu la qualité de travailleur handicapé par décision du 8 février 2018 et que l'inspecteur du travail n'a pas tenu compte de son statut de travailleur handicapé. Toutefois et en tout état de cause, il ne démontre ni même n'allègue avoir informé l'inspecteur du travail et la société Auchan city, son employeur, du statut de travailleur handicapé qui ne lui a, au demeurant, été reconnu que postérieurement à l'engagement de la procédure de licenciement.

      En ce qui concerne l'obligation de reclassement de l'employeur :

       6. Aux termes de l'article L. 1226-2 du code du travail, dans sa rédaction issue de l'ordonnance n° 2017-1718 du 20 décembre 2017 visant à compléter et mettre en cohérence les dispositions prises en application de la loi n° 2017-1340 du 15 septembre 2017 d'habilitation à prendre par ordonnances les mesures pour le renforcement du dialogue social : " Lorsque le salarié victime d'une maladie ou d'un accident non professionnel est déclaré inapte par le médecin du travail, en application de l'article L. 4624-4, à reprendre l'emploi qu'il occupait précédemment, l'employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités, au sein de l'entreprise ou des entreprises du groupe auquel elle appartient le cas échéant, situées sur le territoire national et dont l'organisation, les activités ou le lieu d'exploitation assurent la permutation de tout ou partie du personnel. / Pour l'application du présent article, la notion de groupe désigne le groupe formé par une entreprise appelée entreprise dominante et les entreprises qu'elle contrôle dans les conditions définies à l'article L. 233-1, aux I et II de l'article L. 233-3 et à l'article L. 233-16 du code de commerce. / Cette proposition prend en compte, après avis du comité social et économique lorsqu'il existe, les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu'il formule sur les capacités du salarié à exercer l'une des tâches existantes dans l'entreprise. Le médecin du travail formule également des indications sur la capacité du salarié à bénéficier d'une formation le préparant à occuper un poste adapté. / L'emploi proposé est aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en œuvre de mesures telles que mutations, aménagements, adaptations ou transformations de postes existants ou aménagement du temps de travail ". Les dispositions du troisième alinéa de l'article L. 1226-2-1 du même code précisent : " L'obligation de reclassement est réputée satisfaite lorsque l'employeur a proposé un emploi, dans les conditions prévues par l'article L. 1226-2, en prenant en compte l'avis et les indications du médecin du travail ". Il résulte de l'article L. 1226-2 du code du travail que si, à l'issue de la procédure fixée par ces dispositions, le salarié refuse les postes qui lui sont proposés et si l'employeur sollicite l'autorisation de le licencier, l'administration ne peut légalement accorder cette autorisation que si les délégués du personnel ont été mis à même, avant que soient adressées au salarié des propositions de postes de reclassement, d'émettre leur avis en tout connaissance de cause sur les postes envisagés, dans des conditions qui ne sont pas susceptibles de fausser cette consultation.

       7. En vertu des dispositions du code du travail, les salariés protégés bénéficient, dans l'intérêt de l'ensemble des travailleurs qu'ils représentent, d'une protection exceptionnelle. Lorsque le licenciement de l'un de ces salariés est envisagé, il ne doit pas être en rapport avec les fonctions représentatives normalement exercées par l'intéressé ou avec son appartenance syndicale. Dans le cas où la demande de licenciement d'un salarié protégé est motivée par l'inaptitude physique, il appartient à l'administration de s'assurer, sous le contrôle du juge de l'excès de pouvoir, que l'employeur a, conformément à l'article L. 1226-2 du code du travail, cherché à reclasser le salarié sur d'autres postes appropriés à ses capacités, le cas échéant par la mise en œuvre, dans l'entreprise, de mesures telles que mutations ou transformations de postes de travail ou aménagement du temps de travail. Le licenciement ne peut être autorisé que dans le cas où l'employeur n'a pu reclasser le salarié dans un emploi approprié à ses capacités au terme d'une recherche sérieuse, menée tant au sein de l'entreprise que dans les entreprises dont l'organisation, les activités ou le lieu d'exploitation permettent, en raison des relations qui existent avec elles, d'y effectuer la permutation de tout ou partie de son personnel. Lorsque le motif de licenciement invoqué par l'employeur fait obligation à l'administration d'apprécier le sérieux des recherches préalables de reclassement effectuées 

par celui-ci, l'inspecteur du travail doit apprécier les possibilités de reclassement du salarié à compter du moment où le licenciement est envisagé et jusqu'à la date à laquelle il statue sur la demande de l'employeur.

       8. Il ressort des pièces du dossier que le médecin du travail a rendu le 19 septembre 2017 un avis indiquant que, dans l'attente du résultat de l'étude de poste en cours et de l'avis définitif d'inaptitude, M. A... ne pouvait ni marcher, ni rester en station debout de manière prolongée, ni faire de la manutention. Après une seconde visite de reprise, le médecin du travail, dans un avis rendu le 3 octobre 2017, a confirmé l'inaptitude M. A... à son poste de travail et à tout poste nécessitant la marche, la montée et la descente d'escalier, la station debout prolongée, la station assise prolongée mais l'a déclaré apte à occuper un poste " assis debout " dans le secteur administratif et indiqué qu'ainsi un reclassement professionnel était à prévoir. Les délégués du personnel ont donné leur avis le 24 octobre 2017 sur un poste d'hôte de caisse minute nécessitant certains déplacements mais que le médecin a déclaré par la suite inadapté à la situation médicale de M. A.... Aucun autre poste de reclassement n'ayant été envisagé, aucune nouvelle consultation des délégués du personnel n'était nécessaire. Par suite, le moyen tiré de ce que la procédure n'a pas été respectée en l'absence de consultation régulière des délégués du personnel et, en tout état de cause, du comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail, doit être écarté

       9. La société AMV Distribution a adressé des courriels du 6 octobre au 23 octobre 2017 aux autres sociétés situées dans le périmètre du groupe Auchan, soit aux sociétés Auchan Retail, Auchan Supermarchés, Auchan Hypermarchés, Auchan Ecommerce, Chronodrive, Oney Banque et à la société Immochan, en faisant part de sa recherche d'un poste en vue du reclassement de M. A..., auxquels était joint le profil de l'intéressé portant sur ses compétences professionnelles et sur les restrictions émises par le médecin du travail, à l'exclusion toutefois du dossier médical du salarié, couvert par le secret médical. Trente-huit réponses, dont aucune n'était favorable, ont été reçues. M. A... fait valoir qu'entre le 3 octobre 2017 et le 6 mars 2018, date de son licenciement pour inaptitude, de nombreux postes étaient disponibles dans les magasins du groupe. Toutefois, les efforts de recherche de reclassement doivent être appréciés, en l'absence de recours administratif contre la décision d'autorisation de licenciement, à la date à laquelle cette autorisation a été prise. Or les offres mises en avant par l'appelant ont été émises après l'autorisation de licenciement du 23 février 2018 ou, pour certaines, après le licenciement du 6 mars 2018 et il n'apparait pas que ces postes aient été effectivement vacants au 23 février 2018, ni au demeurant qu'ils correspondaient aux préconisations du médecin du travail. Dans ces conditions, et alors que M. A..., par lettre du 10 octobre 2017, avait indiqué qu'il souhaitait rester dans le magasin Auchan City de ... pour raisons personnelles, l'employeur, a mené des recherches loyales et sérieuses au sein du groupe de reclassement et doit être regardé comme ayant satisfait, au 23 février 2018, à l'obligation de recherche de reclassement qui lui incombait en vertu du code du travail. 

       En ce qui concerne la discrimination syndicale :

       10. Aux termes de l'article L. 1132-1 du code du travail : " Aucune personne ne peut être (...) licencié (...) en raison (...) de ses activités syndicales (...) ". Aux termes de l'article L. 2141-5 du même code : " Il est interdit à l'employeur de prendre en considération l'appartenance à un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière notamment de (...) de rupture du contrat de travail. (....) ". Aux termes de l'article R. 2421-7 du code du travail : " L'inspecteur du travail et, en cas de recours hiérarchique, le ministre examine notamment si la mesure de licenciement envisagée est en rapport avec le mandat détenu, sollicité ou antérieurement exercé par l'intéressé ". 

       11. M. A... soutient que son employeur n'hésitait pas à fustiger son appartenance à un syndicat dès 2016 ce qui l'avait amené à alerter l'inspection du travail de cette difficulté dès le 4 octobre 2016. L'inspecteur du travail a bien exercé son contrôle de l'absence de discrimination syndicale comme en atteste la motivation de la décision en litige. Il ne ressort pas des pièces du dossier que la demande d'autorisation de licenciement de M. A... pour inaptitude physique définitive soit en rapport avec l'exercice de son mandat syndical et le moyen tiré de l'existence d'un lien entre l'inaptitude de l'intéressé et l'exercice de son mandat doit être écarté. Enfin, et en tout état de cause, les éléments versés au dossier ne sauraient laisser présumer l'existence d'une discrimination raciale à l'encontre du requérant.

       12. Comme il a été dit au point 5, M. A... bénéficiait, depuis le 8 février 2018, de la qualité de travailleur handicapé. Mais une telle qualité qui se rattache à sa situation personnelle, sans lien avec la nécessité de maintenir une représentation du personnel dans l'entreprise, n'est pas au nombre des motifs d'intérêt général susceptibles d'être retenus par l'administration pour refuser le licenciement d'un salarié protégé. Par suite, c'est sans erreur manifeste d'appréciation que l'inspection du travail a écarté un tel motif de refus du licenciement de M. A....

       13. Il résulte de tout ce qui précède que M. A... n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que par le jugement attaqué du 16 juin 2021 le tribunal administratif de Lille a rejeté sa demande. 

       Sur les frais liés au litige :

       14. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, la somme que M. A... demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de faire droit aux conclusions de la société AMV Distribution présentées sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

DÉCIDE :

       Article 1er : La requête de M. A... est rejetée.

       Article 2 : Les conclusions de la société AMV Distribution tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

       Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à M. B... A..., au ministre du travail, du plein emploi et de l'insertion, à la société AMV Distribution et à Me Kappopoulos.

       Délibéré après l'audience publique du 20 septembre 2022 à laquelle siégeaient :

       - Mme Ghislaine Borot, présidente de chambre,

       - M. Marc Lavail Dellaporta, président-assesseur,

       - M. Frédéric Malfoy, premier conseiller.

       Rendu public par mise à disposition au greffe, le 4 octobre 2022.

Le président-rapporteur,

Signé : M. C...La présidente de chambre,

Signé : G. Borot

La greffière,

Signé : C Huls-Carlier

      La République mande et ordonne au ministre du travail, du plein emploi et de l'insertion en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt.

Pour expédition conforme

La greffière

C. Huls-Carlier

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N° 21DA01990