Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. A... B... a demandé, par trois requêtes distinctes, au tribunal administratif de Lille d'annuler la décision du 4 avril 2018 par laquelle le directeur interrégional des services pénitentiaires de Lille a procédé à une retenue de cinq trentièmes sur son traitement mensuel pour absence de service fait du 27 au 31 janvier 2018 inclus, ensemble la décision rejetant implicitement son recours gracieux formé le 15 mars 2018, d'annuler la décision du 2 mars 2018 par laquelle le directeur interrégional des services pénitentiaires de Lille a procédé à une retenue de cinq trentièmes sur son traitement mensuel pour absence de service fait du 22 au 26 janvier 2018 inclus, ensemble la décision rejetant implicitement son recours gracieux formé le 15 mars 2018, d'annuler l'arrêté du 29 juin 2018 par lequel le garde des sceaux, ministre de la justice lui a infligé une sanction de dix jours d'exclusion de fonctions dont cinq fermes, d'enjoindre à l'administration pénitentiaire de procéder à la restitution de la retenue opérée sur son traitement, de condamner l'Etat à lui verser la somme de 6 000 euros en réparation des conséquences préjudiciables de l'arrêté du 29 juin 2018 et de condamner l'Etat à lui verser, dans deux de ces instances, la somme de 4 000 euros en réparation des conséquences préjudiciables de la décision du 4 avril 2018 et de mettre à la charge de l'Etat les entiers dépens de l'instance.

       Par un jugement commun nos1803658, 1809216 et 1810224 du 11 décembre 2020 le tribunal administratif de Lille a rejeté ses demandes.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête et un mémoire, enregistrés le 10 février 2021 et le 16 juin 2022, M. A... B..., représenté par Me Robilliart, demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement ;

       2°) d'annuler la décision du 2 mars 2018 par laquelle le directeur interrégional des services pénitentiaires de Lille a procédé à une retenue de cinq trentièmes sur son traitement mensuel pour absence de service fait du 22 au 26 janvier 2018 inclus, ensemble la décision rejetant implicitement son recours gracieux formé le 15 mars 2018 ; 

       3°) d'annuler la décision du 4 avril 2018 par laquelle le directeur interrégional des services pénitentiaires de Lille a procédé à une retenue de cinq trentièmes sur son traitement mensuel pour absence de service fait du 27 au 31 janvier 2018 inclus, ensemble la décision rejetant implicitement son recours gracieux formé le 15 mars 2018 ;

       4°) d'annuler l'arrêté du 29 juin 2018 par lequel le garde des sceaux, ministre de la justice lui a infligé une sanction de dix jours d'exclusion de fonctions dont cinq fermes ;

       5°) d'enjoindre à l'administration pénitentiaire de procéder à la restitution de la retenue opérée sur son traitement ;

       6°) de condamner l'Etat à lui verser la somme de 14 000 euros au titre du préjudice moral ;

       7°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il soutient que :

       - la requête d'appel est recevable ;

       - il souffre d'une pathologie avérée, pour laquelle il a suivi un traitement antibiotique en 2017 et a fait l'objet d'une hospitalisation le 25 janvier 2018 qui a nécessité un arrêt de travail prescrit par son médecin traitant jusqu'au dimanche 28 janvier 2018 ;

       - il a justifié, dans le délai de quarante-huit heures, d'un motif d'absence lié à son état de santé constaté par un avis d'arrêt de travail ;

       - la décision du 4 avril 2018 est entachée de détournement de pouvoir et constitue une sanction déguisée ;

       - la sanction est contraire à la décision du Conseil constitutionnel du 10 mai 2019 ayant invalidé l'article 3 de l'ordonnance du 6 août 1958 en ce qu'un fonctionnaire de l'Etat peut être sanctionné sans recours à la procédure de droit commun, notamment le principe du contradictoire.

       Par mémoire en défense, enregistré le 10 juin 2022, le garde des sceaux, ministre de la justice, conclut au rejet de la requête.

       Il soutient que la requête est irrecevable en l'absence de moyen d'appel, à titre subsidiaire que les moyens ne sont pas fondés.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - l'ordonnance n° 58-696 du 6 août 1958 ;

       - la loi n° 61-825 du 29 juillet 1961 ;

       - la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 ;

       - la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 ;

       - le décret n° 86-442 du 14 mars 1986 ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de M. Marc Lavail Dellaporta, président assesseur,

       - et les conclusions de M. Hervé Cassara, rapporteur public.

       Considérant ce qui suit : 

       1. M. A... B..., lieutenant de surveillance pénitentiaire affecté au centre pénitentiaire de ..., a communiqué à son employeur un avis d'arrêt de travail du 23 janvier au 1er février 2018. Par des décisions des 2 mars 2018 et 4 avril 2018, le directeur interrégional des services pénitentiaires de Lille a procédé à une retenue de dix trentièmes sur son traitement mensuel pour service non fait du 22 au 31 janvier 2018 inclus. En outre, par un arrêté du 29 juin 2018, le garde des sceaux, ministre de la justice, lui a infligé une sanction d'exclusion temporaire de ses fonctions pour une durée de dix jours avec cinq jours fermes en raison de sa participation, du 22 au 31 janvier 2018, au mouvement collectif de protestation qui a eu lieu au sein de son établissement d'affectation. Par jugement du 11 décembre 2020 le tribunal administratif de Lille a rejeté les conclusions de M. B... tendant à l'annulation des décisions des 2 mars et 4 avril 2018 ainsi que de l'arrêté du 29 juin 2018 et à la condamnation de l'Etat à lui verser une somme globale de 10 400 euros en réparation des conséquences dommageables des décisions contestées. M. B... relève appel de ce jugement.

       Sur la fin de non-recevoir opposée par le garde des sceaux, ministre de la justice :

       2. Contrairement à ce que soutient le garde des sceaux, ministre de la justice, la requête d'appel comporte des moyens et une critique du jugement attaqué. Par suite, la fin de non-recevoir qu'il oppose doit être écartée.

       Sur les conclusions à fin d'annulation des décisions de retenue sur traitement des 2 mars et 4 avril 2018 :

       3. Aux termes de l'article 20 de la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires : " Les fonctionnaires ont droit, après service fait, à une rémunération comprenant le traitement, l'indemnité de résidence, le supplément familial de traitement ainsi que les indemnités instituées par un texte législatif ou réglementaire (...) ". Aux termes de l'article 3 de l'ordonnance du 6 août 1958, alors applicable, relative au statut spécial des fonctionnaires des services déconcentrés de l'administration pénitentiaire : " Toute cessation concertée du service, tout acte collectif d'indiscipline caractérisée de la part des personnels des services extérieurs de l'administration pénitentiaire est interdit (...) ". Aux termes de l'article 34 de la loi du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'Etat : " Le fonctionnaire en activité a droit : (...) / 2° A des congés de maladie dont la durée totale peut atteindre un an pendant une période de douze mois consécutifs en cas de maladie dûment constatée mettant l'intéressé dans l'impossibilité d'exercer ses fonctions. Celui-ci conserve alors l'intégralité de son traitement pendant une durée de trois mois ; ce traitement est réduit de moitié pendant les neuf mois suivants. (...) ". L'article 25 du décret du 14 mars 1986 relatif à la désignation des médecins agréés, à l'organisation des comités médicaux et des commissions de réforme, aux conditions d'aptitude physique pour l'admission aux emplois publics et au régime de congés de maladie des fonctionnaires, dispose que : " Pour obtenir un congé de maladie ainsi que le renouvellement du congé initialement accordé, le fonctionnaire adresse à l'administration dont il relève, dans un délai de quarante-huit heures suivant son établissement, un avis d'interruption de travail. (...) / L'administration peut faire procéder à tout moment à la contre-visite du demandeur par un médecin agréé ; le fonctionnaire doit se soumettre, sous peine d'interruption du versement de sa rémunération, à cette contre-visite. / Le comité médical compétent peut être saisi, soit par l'administration, soit par l'intéressé, des conclusions du médecin agréé ". Aux termes de l'article 4 de la loi du 29 juillet 1961 portant loi de finances rectificative pour 1961 : " (...) L'absence de service fait, pendant une fraction quelconque de la journée, donne lieu à une retenue dont le montant est égal à la fraction du traitement frappée d'indivisibilité en vertu de la réglementation prévue à l'alinéa précédent. Il n'y a pas service fait : / 1°) Lorsque l'agent s'abstient d'effectuer tout ou partie de ses heures de services ; /2°) Lorsque l'agent, bien qu'effectuant ses heures de service, n'exécute pas tout ou partie des obligations de service qui s'attachent à sa fonction telles qu'elles sont définies dans leur nature et leurs modalités par l'autorité compétente dans le cadre des lois et règlements (...) ". 

       4. Si en vertu des dispositions précitées l'agent qui adresse à l'administration un avis d'interruption de travail est placé de plein droit en congé de maladie dès la demande qu'il a formulée sur le fondement d'un certificat médical, cela ne fait pas obstacle à ce que l'administration conteste le bien-fondé de ce congé. Dans des circonstances particulières, marquées par un mouvement social de grande ampleur dans une administration où la cessation concertée du service est interdite, lorsqu'en dehors d'une période d'épidémie un nombre important et inhabituel d'arrêts maladie sont adressés à l'administration sur une courte période et que l'administration démontre avoir été dans l'impossibilité pratique de faire procéder de manière utile aux contre-visites prévues par l'article 25 du décret du 14 mars 1986, l'administration peut contester le bien-fondé de ce congé par tous moyens. Il appartient alors à l'agent, seul détenteur des éléments médicaux, d'établir que ce congé était dûment justifié par des raisons médicales.

       5. Il ressort des pièces du dossier que M. B... a adressé un certificat médical d'interruption de travail d'une durée de dix jours à son employeur pour la période du 23 janvier au 1er février 2018. Mais cet arrêt est intervenu dans un contexte d'appel au blocage des établissements pénitentiaires par les organisations syndicales, alors que l'absence d'un grand nombre de surveillants durant cette période a eu de graves répercussions sur le fonctionnement de ces établissements. Ainsi dans le seul centre pénitentiaire de ..., où est affecté l'intéressé, plus de 8,1 % des effectifs de surveillance ont interrompu le travail et, pour justifier ces absences, ont adressé à l'administration des arrêts de travail pour maladie. L'absence au service d'un grand nombre d'agents conséquent a conduit à un fonctionnement très dégradé de l'établissement.

       6. Alors que dans les circonstances particulières de l'espèce évoquées au point 5, l'autorité compétente était fondée à contester le bien-fondé des congés de maladie, M. B..., qui se prévaut d'une " pathologie médicale " n'apporte aucun élément circonstancié permettant d'étayer la réalité de son absence pour des raisons médicales strictes. Par suite, l'administration pénitentiaire a pu, sans diligenter de contre-visite médicale, légalement considérer, par les décisions du 2 mars et du 4 avril 2018 que les absences de M. B... n'étaient pas justifiées par un motif médical. 

       7. Une mesure revêt le caractère d'une sanction disciplinaire déguisée lorsque, tout à la fois, il en résulte une dégradation de la situation professionnelle de l'agent concerné et que la nature des faits qui ont justifié la mesure et l'intention poursuivie par l'administration révèlent une volonté de sanctionner cet agent. En l'espèce, il ne ressort pas des pièces du dossier que les décisions des 2 mars et 4 avril 2018 constitueraient des sanctions déguisées infligées à l'encontre de M. B... et le détournement de pouvoir allégué n'est pas établi. Par suite, ces moyens doivent être écartés.

       8. Il résulte de tout ce qui précède que l'appelant n'est pas fondé à demander l'annulation des décisions des 2 mars et 4 avril 2018. Les conclusions à fin d'injonction doivent par voie de conséquence être également rejetées.

       Sur les conclusions à fin d'annulation de l'arrêté du 29 juin 2018 portant sanction disciplinaire :

       9. Aux termes du 1er alinéa de l'article 3 de l'ordonnance du 6 août 1958 dans sa rédaction alors en vigueur : " Toute cessation concertée du service, tout acte collectif d'indiscipline caractérisée de la part des personnels des services extérieurs de l'administration pénitentiaire est interdit ". 

       10. L'arrêté du 29 juin 2018, qui rappelle le contexte de blocage de plusieurs établissements pénitentiaires à compter du 12 janvier 2018 révélant l'existence d'un mouvement social concerté au niveau national ainsi que le nombre anormalement élevé d'arrêts de travail pour motif médical dans le ressort de la direction interrégionale des services pénitentiaires de Lille ayant pour objet de dissimuler la participation à ce mouvement, précise que M. B..., absent du service du 22 du 31 janvier 2018 sur la base d'un certificat médical, doit être regardé comme ayant participé à ce mouvement social interdit par son statut et qui a eu pour effet de perturber la bonne exécution du service public pénitentiaire.

       11. Mais par une décision n° 2019-781 QPC du 10 mai 2019, le Conseil constitutionnel a estimé que la seconde phrase de l'article 3 de l'ordonnance du 6 août 1958 qui prévoit que peut être sanctionné en dehors de toute garanties disciplinaires l'agent des services déconcentrés de l'administration pénitentiaire qui prend part à une cessation concertée du service ou à tout acte collectif d'indiscipline caractérisée, lorsque ces faits sont susceptibles de porter atteinte à l'ordre public, méconnaît le principe du contradictoire qui a une valeur constitutionnelle. En conséquence, le Conseil constitutionnel a déclaré contraire à la Constitution la seconde phrase de l'article 3 de l'ordonnance du 6 août 1958. Il a jugé qu'aucun motif ne justifie de reporter les effets de la déclaration d'inconstitutionnalité. Celle-ci intervient donc à compter de la date de publication de sa décision et elle est applicable à toutes les affaires non jugées définitivement à cette date.

       12. Il ressort des pièces du dossier, et notamment des termes mêmes de l'arrêté du 29 juin 2018 que, la sanction d'exclusion temporaire de ses fonctions d'une durée de dix jours dont cinq jours fermes dont a fait l'objet l'appelant est fondée sur la seconde phrase de l'article 3 de l'ordonnance du 6 août 1958 et est intervenue sans aucun recours à la procédure disciplinaire de droit commun. Par suite, elle méconnaît le principe constitutionnel du contradictoire et l'autorité de chose jugée par le Conseil constitutionnel. Par suite, sans qu'il soit besoin de se prononcer sur les autres moyens, M. B... est fondé à demander l'annulation de l'arrêté du 29 juin 2018.

       Sur les conclusions à fin indemnitaire :

       13. Si M. B... invoque un préjudice moral à hauteur de 14 000 euros résultant de la sanction contestée, il ne produit aucun élément au dossier permettant d'établir la réalité d'un tel préjudice. Par suite, ses conclusions à fin d'indemnisation doivent être rejetées.

       14. Il résulte de tout ce qui précède que M. B... est seulement fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué du 11 décembre 2020, le tribunal administratif de Lille a rejeté ses conclusions à fin d'annulation de l'arrêté du 29 juin 2018 portant sanction disciplinaire.

       Sur les frais de l'instance :

       15. Aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation ".

       16. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat une somme au titre des frais exposés par M. B... et non compris dans les dépens.

DÉCIDE :

       Article 1er : L'arrêté du 29 juin 2018 infligeant à M. B... la sanction d'exclusion temporaire de ses fonctions d'une durée de dix jours dont cinq jours fermes est annulé.

       Article 2 : Le surplus des conclusions de la requête de M. B... est rejeté.

       Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à M. A... B... et au garde des sceaux, ministre de la justice.

       Délibéré après l'audience publique du 23 juin 2022 à laquelle siégeaient :

       - Mme Ghislaine Borot, présidente de chambre,

       - M. Marc Lavail Dellaporta, président-assesseur,

       - M. Nil Carpentier-Daubresse, premier conseiller.

       Rendu public par mise à disposition au greffe, le 7 juillet 2022.

Le président-rapporteur,

Signé : M. C...

La présidente de chambre,

Signé : G. Borot

La greffière,

Signé : C Huls-Carlier

      La République mande et ordonne au garde des sceaux, ministre de la justice, en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt.

Pour expédition conforme

La greffière,

C. Huls-Carlier

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N° 21DA00309