Vu, enregistrée au greffe de la cour le 20 janvier 1993, la requête présentée par M. Rodolphe EMSALEM demeurant ... à PLAN DE CUQUES (Bouches-du-Rhône) ;
    M. EMSALEM demande à la cour :
    1°) d'annuler le jugement du 12 novembre 1992 du tribunal administratif de MARSEILLE en tant qu'il a rejeté sa demande tendant à obtenir la réduction des impositions supplémentaires à l'impôt sur le revenu auxquelles il a été assujetti au titre des années 1981 et 1983 ;
    2°) de prononcer une réduction de ses bases d'imposition de 20 521 francs pour l'année 1981 et de 96 000 francs pour l'année 1983 ;
    Vu les autres pièces du dossier ;
    Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;"     Vu le code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel ;
    Vu la loi n° 87-1127 du 31 décembre 1987 ;"     Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;
    Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 13 janvier 1994 :
    - le rapport de M. FONTBONNE, conseiller ;
    - et les conclusions de Mme HAELVOET, commissaire du gouvernement ;
    Sur l'étendue du litige :
    Considérant que par décision du 22 juin 1993 postérieure à l'introduction de la requête, le directeur des services fiscaux des Bouches-du-Rhône a prononcé des dégrèvements de 1 717 francs et 17 817 francs sur respectivement les impositions supplémentaires à l'impôt sur le revenu mises à la charge du requérant pour les années 1981 et 1983 ; que les conclusions de sa requête tendant à obtenir la réduction de ces impositions sont dans cette mesure, devenues sans objet ;
    Sur les conclusions relatives à l'imposition établie au titre de l'année 1981 :
    Considérant qu'aux termes de l'article 38-2 bis du code général des impôts dans sa rédaction applicable à l'année d'imposition litigieuse :  "Les produits correspondant à des créances sur la clientèle ou à des versements reçus à l'avance en paiement du prix sont rattachés à l'exercice au cours duquel intervient la livraison des biens pour les ventes ou opérations assimilées ..." ; qu'en l'absence de toute disposition législative définissant les actes ou opérations qui, au regard de la loi fiscale, doivent être regardés comme constitutifs d'une livraison, il y a lieu de se référer à la définition de la "délivrance" mentionnée à l'article 1604 du code civil comme étant l'une des obligations incombant au vendeur, la délivrance de bien meuble pouvant s'opérer aux termes de l'article 1606 du même code, "ou par la tradition réelle, ou par la remise des clés des bâtiments qui les contiennent, ou même par le seul consentement des parties, si le transport ne peut s'en faire au moment de la vente ou si l'acheteur les avait déjà en son pouvoir à un autre titre." ;
    Considérant qu'il résulte de l'instruction que le requérant a commandé à un fournisseur au cours de l'année 1980 des marchandises d'une valeur de 17 450 francs hors taxes qui lui ont été livrées en décembre de la même année ; que l'administration a rejeté l'inscription en charges de la somme correspondante sur l'exercice 1981 et l'a rapporté au bénéfice imposable de la même année ; que pour trois articles que le requérant a retourné à son fournisseur les estimant non conformes à ce qu'il avait commandé et dont la livraison n'a en définitive été acceptée qu'en janvier 1981 le tribunal administratif a prononcé une réduction de 2 850 francs de la base d'imposition de l'année 1981 ;
    Considérant que le prix des marchandises dont la livraison avait été acceptée en décembre 1980 constituait pour le fournisseur une créance exigible et donc pour le requérant une dette certaine qui devait être inscrite en charges sur l'exercice 1980 ; que le requérant n'est par suite pas fondé à soutenir que c'est à tort que l'administration a rejeté l'inscription en charges de la somme de 14 600 francs sur l'exercice 1981 et a rapporté ladite somme à son bénéfice imposable ;
    Sur le surplus des conclusions relatives à l'imposition établie au titre de l'année 1983 :
    Considérant que le requérant a, au cours de l'année 1981, reçu de sa mère Mme Emsalem Nedjma, une somme de 96 000 francs qu'il a inscrite comme dette au passif du bilan de son entreprise individuelle ; que la réalité de la constitution de cette dette n'est pas contestée par l'administration qui a toutefois estimé que ladite dette n'avait pu, à la suite du décès de Mme Emsalem Nedjma survenu en 1983, constituer un élément de l'actif successoral transmis aux héritiers et s'était ainsi trouvé éteinte entraînant une diminution du passif de l'entreprise et partant une augmentation corrélative du bénéfice imposable net ;
    Considérant que le redressement correspondant a été établi suivant la procédure contradictoire ; qu'il n'est pas contesté que la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires saisie par le contribuable s'est à bon droit déclarée incompétente ; que par suite l'administration a la charge d'apporter la preuve des faits sur lesquels elle s'est fondée pour établir le redressement ; que toutefois, s'agissant d'un redressement portant sur une somme inscrite en comptabilité comme créances de tiers lesquelles doivent en vertu de l'article 38 du code général des impôts être retranchées des valeurs d'actif pour obtenir le bénéfice net, il appartient au préalable au contribuable de justifier de la correcte inscription en comptabilité de la somme litigieuse ;
    Considérant que dès lors qu'elle constituait ainsi une dette de son entreprise individuelle, la somme en cause a été correctement inscrite au passif du bilan ; qu'à la clôture de l'exercice 1983 alors qu'aucun acte de règlement de la succession de Mme EMSALEM Nedjma n'avait été effectué et pouvait légitimement ne pas l'avoir été compte tenu du délai relativement bref écoulé depuis son décès, aucun élément ne permettait de considérer que la dette contractée par l'entreprise était éteinte ; que par suite alors même d'une part que le requérant n'apporte aucun élément tendant à établir que la somme en cause a été, au terme d'un accord familial, rangée au nombre des éléments de l'actif successoral tout en étant maintenu dans l'entreprise, et d'autre part que la déclaration de succession souscrite en 1986 postérieurement aux opérations de vérification, ne peut représenter un commencement de preuve, il doit être regardé comme justifiant que la dette de son entreprise subsistait à la clôture de l'exercice 1983 par le seul fait de sa correcte inscription comptable constituant une décision de gestion opposable à l'administration ; que le requérant est dès lors fondé à soutenir que c'est à tort que l'administration a considéré que la dette contractée par son entreprise individuelle était éteinte et a rapporté à son bénéfice imposable de l'année 1983 la somme de 96 000 francs ramenée à 64 000 francs à la suite du dégrèvement prononcé en cours d'instance d'appel ; que M. EMSALEM est par suite fondé à demander à due concurrence de cette dernière somme la réduction de l'imposition supplémentaire à l'impôt sur le revenu à laquelle il a été assujetti au titre de l'année 1983 ; que le jugement attaqué doit être réformé en conséquence ;
Article 1er : Il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions de la requête de M. EMSALEM à concurrence des sommes de 1 717 francs et 17 817 francs en ce qui concerne respectivement les impositions supplémentaires à l'impôt sur le revenu auxquelles il a été assujetti au titre des années 1981 et 1983.
Article 2 : La base d'imposition de M. EMSALEM à l'impôt sur le revenu est réduite de 64 000 francs pour l'année 1983.
Article 3 : Il est accordé à M. EMSALEM décharge de la différence entre l'imposition supplémentaire à l'impôt sur le revenu à laquelle il a été assujetti au titre de l'année 1983 et celle résultant de l'article 1 ci-dessus.
Article 4 : Le jugement du tribunal administratif de MARSEILLE du 12 novembre 1992 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.
Article 5 : Le surplus des conclusions de la requête de M. EMSALEM est rejeté.