Vu la requête, enregistrée le 9 avril 1985 au secrétariat du Contentieux du Conseil d'Etat, présentée par M. Noé Y..., demeurant villa n° ..., au Cap d'Agde (34300), et tendant à ce que le Conseil d'Etat :
    1° annule le jugement du 5 février 1985 par lequel le tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande en réduction des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu et à la majoration exceptionnelle auxquelles il a été assujetti respectivement au titre des années 1978 à 1980 et au titre de l'année 1980 dans les rôles de la commune d'Agde ;
    2° lui accorde la réduction demandée,
     Vu les autres pièces du dossier ;
    Vu le code des tribunaux administratifs ;
    Vu l'ordonnance du 31 juillet 1945 et le décret du 30 septembre 1953 ;
    Vu la loi du 30 décembre 1977 ;
    Après avoir entendu :
    - le rapport de M. Querenet X... de Breville, Conseiller d'Etat,
    - les conclusions de M. Fouquet, Commissaire du gouvernement ;
     Sur le bien fondé des droits :
    Considérant qu'il résulte de l'instruction que les compléments d'impôt contestés résultent de la prise en compte dans le revenu imposable de M. Y..., en tant que revenus de capitaux mobiliers, des rehaussements qui ont été apportés, pour l'assiette de l'impôt sur les sociétés dû au titre des années 1978 à 1980, aux bénéfices imposables déclarés par la société à responsabilité limitée l'Arche pour les exercices clos les 31 décembre 1978, 30 septembre 1979 et 30 septembre 1980 ; que M. Y..., qui était le gérant de cette société, ne conteste pas qu'il a bénéficié des distributions occultes auxquelles aurait procédé cette société mais fait valoir, d'une part, que la procédure d'imposition suivie à l'égard de cette dernière est irrégulière, d'autre part, que les rehaussements apportés aux résultats qu'elle a déclarés sont exagérés ;
    Considérant, sur le premier point, que les irrégularités qui auraient entaché la procédure d'imposition en ce qui concerne les cotisations d'impôt sur les sociétés dues par la société l'Arche sont sans influence sur l'imposition de tiers à l'impôt sur le revenu sur les bases correspondant à des distributions de cette société ; que M. Y..., ayant régulièrement exprimé son désaccord sur les redressements qui lui ont été notifiés pour l'assiette de l'impôt sur le revenu, dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers, au titre des années 1978 à 1980, il appartient, en revanche, à l'administration fiscale d'apporter la preuve de l'existence et du montant des revenus distribués qu'elle entend, par application des dispositions des articles 109 et 110 du code général des impôts, imposer à l'impôt sur le revenu au nom de M. Y... ;
    Considérant, sur le second point, que l'administration établit que, pendant les exercices clos au cours des années 1978 à 1980, la comptabilité de la société l'Arche, qui exploitait alors au Cap d'Agde une discothèque avec bar et restaurant comportait de graves irrégularités, à savoir notamment l'existence pendant plusieurs mois de soldes créditeurs de caisse inexpliqués, l'absence de livre de caisse à partir du mois d'octobre 1979 et l'encaissement sur le compte personnel du gérant de chèques et d'espèces provenant de l'exploitation commerciale ; que ces irrégularités privent les écritures comptables de la société, laquelle, en outre, en 1980, omettait sciemment d'enregistrer certaines recettes, de toute valeur probante ; que l'administration établit également que le brouillard de caisse occulte, portant sur les neuf premiers mois de l'année 1980, saisi au domicile du gérant au cours d'une enquête préliminaire qui a abouti à l'ouverture d'un information judiciaire à l'encontre de ce dernier, révèle à lui seul que les recettes sociales réelles réalisées pendant l'exercice clos en 1980 ont été supérieures de 45 % aux recettes déclarées ; que l'administration établit enfin qu'elle n'a pas méconnu les conditions dans lesquelles l'entreprise était exploitée depuis sa création en extrapolant sur les exercices clos en 1978 et 1979 les constatations qui avaient été faites par elle en ce qui concerne l'exercice clos en 1980 et que le caractère non probant des achats comptabilisés faisait obstacle à ce que, comme le propose M. Y..., la reconstitution des recettes fût opérée en appliquant un coefficient multiplicateur aux achats déclarés ; que, compte tenu de l'ensemble des circonstances de l'espèce, l'administration doit, dès lors, être regardée comme apportant la preuve de l'exactitude des rehaussements qu'elle a apportés aux résultats déclarés par la société l'Arche et, par suite, de l'existence des distributions occultes à raison desquelles M. Y... a été imposé à l'impôt sur le revenu ;
     Sur les pénalités :
    Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts, dans sa rédaction applicable aux impositions contestées : "- 1. Sous réserve des dispositions des articles 1730, 1731, 1827 et 1829, lorsque la mauvaise foi du contribuable est établie, les droits correspondant aux infractions définies à l'article 1728 sont majorés de - 30 % si le montant des droits n'excède pas la moitié des droits réellement dus ; - 50 % si le montant de ces droits est supérieur à la moitié des droits réellement dus ; - 150 % quelle que soit l'importance de ces droits, si le redevable s'est rendu coupable de manoeuvres frauduleuses" ; que l'administration a appliqué une majoration de 150 % aux droits correspondant aux impositions supplémentaires mises à la charge de M. Y... à l'impôt sur le revenu au titre des années 1978 à 1980 ;
    Considérant que le fait, pour M. Y..., d'avoir sciemment omis, dans la déclaration de ses revenus, de mentionner ceux qui correspondent à des bénéfices de la société l'Arche que cette société avait dissimulés pour l'assiette de l'impôt sur les sociétés ne suffit pas, même en tenant compte de ce que M. Y... était le principal actionnaire et le gérant de cette société, à établir que, en sa qualité de contribuable passible de l'impôt sur le revenu, il s'est rendu coupable de manoeuvres frauduleuses destinées à égarer le contrôle de l'administration ou à rendre celui-ci plus difficile ; que l'administration établit, en revanche, que la bonne foi de l'intéressé, en tant que bénéficiaire des distributions non déclarées, ne peut être admise ; qu'il y a lieu, par suite, de substituer les pénalités applicables en cas de mauvaise foi aux pénalités pour manoeuvres frauduleuses en ce qui concerne les compléments d'impôt sur le revenu et de majoration exceptionnelle auxquels M. Y... a été assujetti respectivement au titre des années 1978 à 1980 ;
Article ler : La majoration pour mauvaise foi est substituée à la majoration pour manoeuvres frauduleuses en ce qui concerne le complément d'impôt sur le revenu auquel M. Y... a été assujetti au titre des années 1978 à 1980 à raison des distributions occultes dont il a bénéficié.
Article 2 : M. Y... est déchargé de la différence entre le montant des majorations qui lui ont été appliquées et le montant qui résulte de ce qui est dit à l'article 1er ci-dessus.
Article 3 : Le jugement du tribunal administratif de Montpellier en date du 5 février 1985 est réformé en ce qu'il a de contraire à la présente décision.
Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête de M. Y... est rejeté.
Article 5 : La présente décision sera notifiée à M. Y... et au ministre délégué auprès du ministre d'Etat, ministre de l'économie, des finances et du budget, chargé du budget.