Vu le pourvoi, enregistré le 20 janvier 2012 au secrétariat du contentieux du Conseil d'État, présenté par le ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l'État ; le ministre demande au Conseil d'État :

              1°) d'annuler les articles 2 et 3 de l'arrêt n° 08MA04856 du 22 novembre 2011 par lesquels la cour administrative d'appel de Marseille a, d'une part, annulé l'article 2 du jugement n° 0506602 du 23 septembre 2008 du tribunal administratif de Nice rejetant le surplus de la demande de M. C...E...tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales et des pénalités correspondantes auxquelles il a été assujetti au titre de la période allant du 29 novembre au 31 décembre 1999 et au titre de l'année 2000 et, d'autre part, l'a déchargé des cotisations et pénalités encore en litige ;

              2°) réglant l'affaire au fond, de rejeter l'appel de M.E... ; 

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

              Vu le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de M. Julien Anfruns, maître des requêtes en service extraordinaire,

              - les conclusions de M. Frédéric Aladjidi, rapporteur public ;
1. Considérant qu'aux termes de l'article L. 47 du livre des procédures fiscales : " Un examen contradictoire de la situation fiscale personnelle d'une personne physique au regard de l'impôt sur le revenu ou une vérification de comptabilité ne peut être engagée sans que le contribuable en ait été informé par l'envoi ou la remise d'un avis de vérification. Cet avis doit préciser les années soumises à vérification et mentionner expressément, sous peine de nullité de la procédure, que le contribuable a la faculté de se faire assister par un conseil de son choix (...) " ;

              2. Considérant qu'il incombe à l'administration d'établir que l'avis de vérification prévu par ces dispositions est parvenu en temps utile au contribuable ; qu'en cas de retour à l'expéditeur du pli recommandé contenant cet avis, le contribuable ne peut être regardé comme l'ayant reçu que s'il est établi qu'il a été avisé, par la délivrance d'un avis de passage, de ce que le pli était à sa disposition au bureau de poste dont il relève et n'a été retourné à l'expéditeur qu'après l'expiration du délai de mise en instance prévu par la réglementation en vigueur ; que cette preuve peut résulter soit des mentions précises, claires et concordantes portées sur l'enveloppe, soit, à défaut, d'une attestation de l'administration postale ou d'autres éléments de preuve ; que doit être regardé comme portant des mentions précises, claires et concordantes suffisant à constituer la preuve d'une notification régulière le pli recommandé retourné à l'administration auquel est rattaché un volet " avis de réception " sur lequel a été apposée par voie de duplication la date de vaine présentation du courrier, et qui porte, sur l'enveloppe ou sur l'avis de réception, l'indication du motif pour lequel il n'a pu être remis ;

              3. Considérant qu'à la suite d'un examen contradictoire de l'ensemble de sa situation fiscale personnelle, M. C...E...a été assujetti à des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales ; que par un jugement du 23 septembre 2008, le tribunal administratif de Nice, après avoir prononcé un non lieu à statuer à hauteur des dégrèvements prononcés en cours d'instance par l'administration, a rejeté le surplus des conclusions de sa demande ; que, par l'arrêt attaqué du 22 novembre 2011, la cour administrative d'appel de Marseille l'a déchargé des droits et pénalités encore en litige ;

              4. Considérant qu'il ressort des énonciations de l'arrêt attaqué que le pli recommandé contenant l'avis informant M. E... de l'engagement d'un examen contradictoire de l'ensemble de sa situation fiscale personnelle a été présenté à son domicile le 15 février 2002 et a été retourné à l'administration, n'ayant pas été retiré, le 5 mars suivant, avec une mention manuscrite sur l'enveloppe indiquant " avisé " sans autre indication de date ; que la cour en a déduit que la date de remise de l'avis ne pouvait être regardée comme étant nécessairement celle de la présentation de cet avis et, qu'ainsi, l'administration n'apportait par conséquent pas la preuve de la date de remise de celui-ci au contribuable ; qu'en statuant ainsi, alors qu'il ressortait nécessairement de ses propres constatations qu'un volet " avis de réception ", sur lequel avait été apposée par voie de duplication la date de vaine présentation du courrier était rattaché au pli, la cour a commis une erreur de droit ; que, par suite, et sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyen de son pourvoi, le ministre est fondé à demander l'annulation des articles 2 et 3 de l'arrêt attaqué ;
D E C I D E :

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Article 1er : Les articles 2 et 3 de l'arrêt de la cour administrative d'appel de Marseille du 22 novembre 2011 sont annulés.

Article 2 : L'affaire est renvoyée, dans cette mesure, à la cour administrative d'appel de Marseille.

Article 3 : La présente décision sera notifiée au ministre des finances et des comptes publics et à M. D...E..., M. A...E...et Mme B...E..., héritiers de M. C... E....
[RJ1] Comp. CE, 13 janvier 2003, Ministre de l'emploi et de la solidarité c/ Mme Chalvidal, n° 244844, T. pp. 658-938.