Vu la procédure suivante :

              La société BPD France a demandé au tribunal administratif de Montreuil de prononcer la restitution des sommes de 4 039 521 euros et de 6 336 250 euros correspondant à une fraction de l'impôt sur les sociétés et des contributions sociales dont elle s'est acquittée au titre des exercices clos en 2012 et en 2013 assortie des intérêts au taux légal et de la capitalisation de ces intérêts au titre des deux exercices en litige. Par un jugement n° 1509686 du 1er décembre 2016, le tribunal administratif de Montreuil a, d'une part, prononcé la décharge partielle de ces impositions pour un montant de 601 771 euros au titre de l'exercice clos en 2012 et de 6 336 250 euros au titre de l'exercice clos en 2013 et, d'autre part, rejeté le surplus de sa demande. 

              Par un arrêt n° 17VE00206 du 27 novembre 2018, la cour administrative d'appel de Versailles a, sur appel du ministre de l'économie et des finances, exclu les sociétés Mab Paribat et Atlante du périmètre du groupe fiscalement intégré constitué par la société BPD France, décidé que la société BPD France rembourserait à l'administration fiscale la partie des sommes dont le tribunal administratif avait accordé la restitution découlant de cette exclusion, réformé le jugement du tribunal administratif de Montreuil en ce sens, rejeté le surplus des conclusions d'appel du ministre et rejeté l'appel incident formé par la société BPD France. 

              Par un pourvoi et deux mémoires en réplique, enregistrés le 22 janvier 2019 et les 24 avril et 26 novembre 2020 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, le ministre de l'action et des comptes publics demande au Conseil d'Etat d'annuler cet arrêt en tant qu'il lui fait grief et de rejeter le pourvoi incident de la société BPD France. 

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu :

              - le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ; 

              - le code général des impôts, son annexe III et le livre des procédures fiscales ; 

              - le code de justice administrative ; 

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de M. Aurélien Caron, auditeur,

              - les conclusions de Mme A... B..., rapporteure publique ;

              La parole ayant été donnée, après les conclusions, à la SCP Célice, Texidor, Perier, avocat de la société BPD France ;

              1. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que la société BPD France, indirectement détenue à plus de 95 % par une société de droit néerlandais et à la tête d'un groupe fiscal intégré au sens de l'article 223 A du code général des impôts, a vainement réclamé à l'administration fiscale, le 2 décembre 2014, la restitution d'une fraction des cotisations d'impôt sur les sociétés et de contributions sociales assises sur cet impôt dont elle s'était acquittée au titre des exercices clos en 2012 et en 2013 au motif que le régime prévu à l'article 223 A précité, en tant qu'il ne lui permettait pas de constituer un groupe d'intégration fiscale horizontale avec des sociétés soeurs dont certaines étaient également à la tête de groupes fiscaux intégrés et, par suite, d'imputer sur ses bénéfices imposables les déficits fiscaux de ces sociétés, était incompatible avec la liberté d'établissement garantie par l'article 49 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne. Par un jugement du 1er décembre 2016, le tribunal administratif de Montreuil a, d'une part, accordé une décharge partielle des impositions en litige et, d'autre part, rejeté le surplus de la demande de la société BPD France. Le ministre de l'action et des comptes publics demande l'annulation des articles 1er à 4 de l'arrêt du 27 novembre 2018 par lesquels la cour administrative d'appel de Versailles a, sur son appel, exclu les sociétés Mab Paribat et Atlante du périmètre de l'intégration fiscale horizontale constituée par la société BPD France, ordonné le remboursement à l'administration fiscale de la partie des sommes dont le tribunal administratif de Montreuil avait accordé la restitution compte tenu de l'exclusion de ces deux sociétés, réformé en ce sens le jugement et rejeté le surplus de ses conclusions d'appel. Par un pourvoi incident, la société BPD France demande l'annulation des articles 1er et 2 de l'arrêt du 27 novembre 2018. 

              Sur le pourvoi incident de la société BPD France : 

              2. Aux termes de l'article 223 A du code général des impôts, dans sa rédaction applicable aux exercices d'imposition en litige : " Une société peut se constituer seule redevable de l'impôt sur les sociétés dû sur l'ensemble des résultats du groupe formé par elle-même et les sociétés dont elle détient 95% au moins du capital, de manière continue au cours de l'exercice, directement ou indirectement par l'intermédiaire de sociétés (...) membres du groupe (...). / Seules peuvent être membres du groupe les sociétés (...) qui ont donné leur accord et dont les résultats sont soumis à l'impôt sur les sociétés (...) ". En vertu de l'article 46 quater-0 ZD de l'annexe III à ce code, la société mère ayant opté pour le régime de l'intégration fiscale prévu par l'article 223 A doit notifier cette option au service des impôts auprès duquel est souscrite la déclaration du résultat d'ensemble et lui adresser notamment la liste des sociétés filiales qui seront membres du groupe ainsi que les attestations par lesquelles ces sociétés font connaître leur accord pour que la société mère retienne leurs résultats pour la détermination du résultat d'ensemble.

              3. Il ressort des énonciations de l'arrêt attaqué qu'après avoir jugé que l'impossibilité de constituer un groupe fiscalement intégré entre deux sociétés françaises détenues indirectement par une même société mère située dans un autre Etat membre constituait une entrave à la liberté d'établissement, la cour a jugé que la société BPD France ne pouvait bénéficier des effets de l'intégration fiscale qui aurait été constituée avec ses sociétés soeurs si la législation française avait été conforme au droit de l'Union européenne qu'à la condition que ces dernières et leurs filiales aient donné leur accord pour que leurs propres résultats soient pris en compte pour la détermination du résultat d'ensemble du groupe ainsi constitué, en renonçant par voie de conséquence au report des déficits qu'elles n'auraient pas encore imputés. Elle a constaté que les sociétés soeurs de la société BPD France et les filiales résidentes de ces sociétés avaient donné leur accord pour faire partie d'une intégration horizontale à l'exception toutefois de deux filiales, les sociétés Mab Paribat et Atlante. Après avoir rappelé que la société BPD France n'établissait pas que la cession en 2013 de la société Mab Paribat et la liquidation de la société Atlante peu de temps après le dépôt de sa réclamation préalable au mois de décembre 2014 aurait rendu la production de l'accord de ces deux filiales impossible ou excessivement difficile, elle a jugé que celles-ci devaient être exclues du périmètre de l'intégration constituée par la société requérante. 

              4. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que la cession alléguée de la société Mab Paribat au cours de l'exercice clos en 2013 n'est, en tout état de cause, pas établie. Par ailleurs, s'il ressort de ces pièces que la société Atlante avait été radiée du registre du commerce et des sociétés le 26 décembre 2014 à la suite de sa liquidation le 8 décembre 2014, cette seule circonstance n'est pas de nature à établir l'existence d'un obstacle rendant impossible ou excessivement difficile la communication de l'accord de la société Atlante pour participer à l'intégration fiscale horizontale qu'elle constituait rétroactivement au titre des exercices clos en 2012 et 2013, dès lors que cette radiation est intervenue postérieurement à la réclamation contentieuse du 2 décembre 2014 et qu'à cette date, la production de l'accord des sociétés ayant vocation à participer à un groupe d'intégration fiscale était exigée par l'article 223 A du code général des impôts. Dès lors, en écartant le moyen tiré de ce que la production de l'accord de ces deux filiales était impossible ou excessivement difficile, pour juger qu'elles devaient être exclues du périmètre de l'intégration constituée par la société requérante, la cour qui n'a pas méconnu le principe d'effectivité de l'application du droit de l'Union européenne, n'a pas dénaturé les pièces du dossier ni inexactement qualifié les faits qui lui étaient soumis. Par suite, la société BPD France n'est pas fondée à demander l'annulation des articles 1er et 2 de l'arrêt qu'elle attaque. 

              Sur le pourvoi principal du ministre : 

              5. Saisi de conclusions subsidiaires tendant au bénéfice du régime d'intégration fiscale sur un périmètre excluant les sociétés dont l'accord pour participer à cette intégration n'a pas été produit, le juge peut faire droit à ces conclusions sans qu'il soit besoin pour le requérant de produire l'accord des autres sociétés pour participer à l'intégration sur ce nouveau périmètre.

              6. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que la société BPD France a demandé, à titre subsidiaire, à bénéficier du régime d'intégration fiscale sur un périmètre restreint excluant la société Mab Paribat dont elle n'avait pu produire l'accord. 

              7. En jugeant que la société BPD France pouvait bénéficier du régime d'intégration fiscale sur un périmètre excluant non seulement la société Mab Paribat mais également la société Atlante alors que la société requérante n'avait pas présenté de conclusions subsidiaires en ce sens, la cour a méconnu son office. Par suite, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de son pourvoi, le ministre est fondé à demander l'annulation de l'arrêt qu'il attaque en tant qu'il lui fait grief, c'est-à-dire en ses articles 1, 3 et 4.

              8. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'une somme soit mise à ce titre à la charge de l'Etat qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante.
D E C I D E :

--------------

Article 1er : Le pourvoi de la société BPD France est rejeté. 

Article 2 : Les articles 1, 3 et 4 de l'arrêt du 27 novembre 2018 de la cour administrative d'appel de Versailles est annulé.

Article 3 : L'affaire est renvoyée, dans la mesure de la cassation décidée à l'article 2, à la cour administrative d'appel de Versailles. 

Article 4 : La présente décision sera notifiée au ministre de l'économie, des finances et de la relance et à la société BPD France. 
[RJ1] Rappr. CJUE, 12 juin 2014, Inspecteur van de Belastingdienst Amsterdam, aff. C-40/13., ,[RJ2] Cf. CE, 25 octobre 2017, Ministre c/ SAS Sodisac, n° 394413, T. p. 577 ; CE, 27 mars 2019, SNC BPD France, n° 415817, T. p. 694., ,[RJ3] Cf. CE, 25 octobre 2017, Ministre c/ SAS Sodisac, n° 394413, T. p. 577 ; CE, 27 mars 2019, SNC BPD France, n° 415817, T. p. 694.,,[RJ4] Cf. sol. contr., en l'absence de conclusions subsidiaires, CE, 27 mars 2019, SNC BPD France, n° 415817 (pt. 5), aux Tables sur d'autres points.