Vu I°), sous le n° 334865, enregistrée le 21 décembre 2009 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, la requête présentée par Mme Aset B épouse C, élisant domicile VSP résidence Noisy, Esplanade de la commune de Noisy à Noisy-le-Grand (93194) ; Mme C demande au juge des référés du Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler l'ordonnance n° 0913665 et 0913670 en date du 11 décembre 2009 par laquelle le juge des référés du tribunal administratif de Montreuil, statuant sur le fondement de l'article L. 521-2 du code de justice administrative, a rejeté sa requête tendant, d'une part, à ce qu'il constate que la décision du 3 novembre 2009 du préfet de la Seine-Saint-Denis refusant de lui délivrer une autorisation provisoire de séjour porte une atteinte grave et manifestement illégale au droit d'asile et, d'autre part, à ce qu'il enjoigne au préfet de réexaminer sa demande d'admission au séjour au titre de l'asile ;

              2°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 2 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

              elle soutient qu'en considérant que la condition d'urgence n'était pas remplie, le juge des référés du tribunal administratif de Montreuil a commis une erreur de droit et a inexactement qualifié les faits ; que le refus de séjour a des conséquences graves pour Mme C en ce qu'elle et ses enfants ne peuvent bénéficier des mesures normales prévues par la loi pour assurer des conditions d'accueil décentes alors qu'elle a des enfants en bas âge et qu'elle ne peut bénéficier du droit de formuler un recours suspensif si l'Office français de protection des réfugiés et apatrides (OFPRA) rejette sa demande ; qu'il y a une atteinte grave et manifestement illégale à la liberté fondamentale que constitue le droit d'asile ; que sa situation ne relève pas des dispositions de l'article L. 741-4 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (CESEDA) dès lors qu'en premier lieu, elle n'a pas la nationalité d'un pays pour lequel ont été mises en oeuvre les dispositions de l'article 1er C5 de la convention de Genève du 28 juillet 1951, qu'en deuxième lieu, sa présence en France ne constitue pas une menace grave à l'ordre public et qu'en dernier lieu, sa demande d'asile n'est ni frauduleuse, ni destinée à faire obstacle à l'exécution d'une mesure d'éloignement ; que le traitement de sa demande d'asile relève de la responsabilité de la France, le délai de six mois prévu à l'article 20 du règlement (CE) 343/2003 du 18 février 2003 ayant expiré ; qu'il s'ensuit que le préfet de la Seine-Saint-Denis ne pouvait invoquer le fait que le préfet de police avait prononcé le 19 mai 2009 un refus d'admission au titre de l'asile car cette mesure était devenue caduque ; que la demande d'admission au séjour en date du 9 novembre 2009 n'est pas une nouvelle demande d'asile mais la continuité de celle formulée à son arrivée en France ; que la décision du préfet de la Seine-Saint-Denis a été prise en violation du droit au recours effectif au regard de l'article 39 de la directive communautaire 2005/85/CE du Conseil du 1er décembre 2005, dès lors qu'elle ne peut bénéficier, en tant que demandeur d'asile placée en procédure prioritaire, d'un recours de plein droit suspensif devant la Cour nationale du droit d'asile (CNDA) si l'OFPRA rejette sa demande d'asile ; qu'en effet, le recours devant la CNDA ne suspend l'exécution de mesures d'éloignement décidées par le préfet sur le fondement des dispositions de l'article L. 741-4 du CESEDA que jusqu'à la notification de la décision du directeur général de l'OFPRA ; qu'il s'ensuit que l'effectivité du recours devant la CNDA n'est pas garantie faute de recours suspensif ; qu'en outre, la CNDA ne peut être saisie en urgence, en violation de l'article 39-3 de la directive 2005/85/CE ; que l'ordonnance litigieuse porte une atteinte grave au droit à des conditions matérielles décentes prévues en application des articles 2, 3 et 13 de la directive 2003/9 du 27 janvier 2003 relative aux normes minimales d'accueil des demandeurs d'asile, à savoir notamment le droit d'accéder à un centre d'accueil pour demandeur d'asile prévu à l'article L. 348-1 du code de l'action sociale et des familles et le droit de bénéficier de l'allocation temporaire d'attente prévue à l'article L. 5423-8 du code du travail ;

              Vu II°), sous le n° 334866, enregistrée le 21 décembre 2009 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, la requête présentée par M. Saypudin A, élisant domicile VSP résidence Noisy, Esplanade de la commune de Noisy à Noisy-le-Grand (93194) ; M. A demande au juge des référés du Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler l'ordonnance n° 0913665 et 0913670 en date du 11 décembre 2009 par laquelle le juge des référés du tribunal administratif de Montreuil, statuant sur le fondement de l'article L. 521-2 du code de justice administrative, a rejeté sa requête tendant, d'une part, à ce qu'il constate que la décision du 3 novembre 2009 du préfet de la Seine-Saint-Denis refusant de lui délivrer une autorisation provisoire de séjour porte une atteinte grave et manifestement illégale au droit d'asile et, d'autre part, à ce qu'il enjoigne au préfet de réexaminer sa demande d'admission au séjour au titre de l'asile ;

              2°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 2 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

              il formule au soutien de sa requête les mêmes moyens que ceux présentés par son épouse, au soutien de la requête enregistrée sous le n° 334865 ;

              Vu l'ordonnance attaquée ;

              Vu, enregistré le 24 décembre 2009, le mémoire en défense présenté par le ministre de l'immigration, de l'intégration, de l'identité nationale et du développement solidaire, en réponse à la communication qui lui a été donnée des requêtes ; il conclut, à titre principal, à la confirmation de l'ordonnance du premier juge ; à titre subsidiaire, il soutient que le préfet de la Seine-Saint-Denis était fondé à refuser d'admettre provisoirement les requérants au séjour sur le fondement des dispositions du 4° de l'article L. 741-4 du code de l'entrée et du séjour des étrangers en France et du droit d'asile, dès lors que, si les refus contestés sont intervenus plus de six mois après la décision des autorités polonaises du 2 mars 2009 acceptant la réadmission des requérants, il apparaît qu'ils n'ont pas cherché à retourner en Pologne pour y demander l'asile et doivent être considérés comme s'étant soustraits de manière intentionnelle et systématique au contrôle de l'autorité administrative dans le but de faire obstacle à l'exécution d'une mesure d'éloignement ; que la nouvelle demande d'asile présentée par les requérants en date du 9 novembre 2009 doit être regardée comme ayant un caractère dilatoire ; que la décision du préfet de la Seine-Saint-Denis ne méconnaît pas le droit à un recours effectif, dès lors que, comme toute décision administrative, et ainsi que le démontre le recours présenté devant le tribunal administratif de Montreuil, elle a été contestée par la voie du recours pour excès de pouvoir et peut faire l'objet de toute mesure ordonnée sur le fondement de l'article L. 521-2 du code de justice administrative ; que la privation des mesures prévues par la loi concernant les conditions matérielles d'accueil ne constitue pas une atteinte grave et manifestement illégale au droit d'asile, dès lors que, compte tenu du fait que les requérants n'ont pas cherché à retourner en Pologne pour y demander l'asile et qu'ils se sont délibérément placés dans une situation de précarité, ils ne sont pas fondés à se plaindre que, par arrêtés du 3 décembre 2009, le préfet de la Seine-Saint-Denis a refusé qu'ils soient admis au séjour en France et qu'ils bénéficient d'une allocation journalière permettant de satisfaire leurs besoins fondamentaux et ceux de leurs enfants ; qu'en outre, les requérants reconnaissent bénéficier d'un hébergement d'urgence ; qu'il en résulte que le comportement de l'administration ne peut être regardé comme constitutif d'une illégalité manifeste ni gravement attentatoire à une liberté fondamentale ;

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu la Constitution, notamment le Préambule et l'article 53-1 ;

              Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

              Vu la convention de Genève du 28 juillet 1951 relative au statut des réfugiés ;

              Vu la directive 2003/9/CE du 27 janvier 2003 relative à l'accueil des demandeurs d'asile ;

              Vu la directive communautaire 2005/85/CE du Conseil du 1er décembre 2005 ;

              Vu le règlement (CE) n° 343/2003 du Conseil du 18 février 2003 ;

              Vu le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

              Vu le code de l'action sociale et des familles ;

              Vu le code du travail ;

              Vu le code de justice administrative ;

              Après avoir convoqué à une audience publique, d'une part, M. et Mme A et, d'autre part, le ministre de l'immigration, de l'intégration, de l'identité nationale et du développement solidaire ;

              Vu le procès-verbal de l'audience publique du mardi 29 décembre 2009 à 16 heures au cours de laquelle ont été entendus :

              - Me Ortscheidt, avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, avocat des requérants ;

              - le représentant du ministre de l'immigration, de l'intégration, de l'identité nationale et du développement solidaire ;

              Considérant que les requêtes de M. Saypudin A et de Mme Aset B, épouse C, sont dirigées contre la même ordonnance ; qu'il y a lieu de les joindre pour qu'elles fassent l'objet d'une unique ordonnance ;

              Considérant qu'aux termes de l'article L. 521-2 du code de justice administrative :  Saisi d'une demande en ce sens justifiée par l'urgence, le juge des référés peut ordonner toutes mesures nécessaires à la sauvegarde d'une liberté fondamentale à laquelle une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d'un service public aurait porté, dans l'exercice d'un de ses pouvoirs, une atteinte grave et manifestement illégale. Le juge des référés se prononce dans un délai de quarante-huit heures  ; que selon le second alinéa de l'article L. 523-1 du même code, hors le cas où il y a eu dispense d'instruction par application de l'article L. 522-3, les décisions rendues sur le fondement de l'article L. 521-2 sont susceptibles d'appel devant le juge des référés du Conseil d'Etat ;

              Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que M. et Mme A, de nationalité russe et d'origine tchétchène, ont quitté leur pays pour entrer en Pologne où ils ont saisi les autorités de cet Etat d'une demande d'asile ; qu'ils sont ultérieurement entrés en France respectivement le 18 février 2009 et le 19 décembre 2008 avec leurs deux enfants mineurs et ont sollicité du préfet de police leur admission au séjour en vue d'obtenir l'asile ; que, par une décision du 3 avril 2009, le préfet de police a pris une décision de refus de séjour sur le fondement des dispositions du 1° de l'article L. 741-4 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, en relevant que, par application du règlement (CE) n° 343/2003 du 18 février 2003, la Pologne était l'Etat responsable de l'examen de leur demande d'asile et avait accepté leur prise en charge par une décision du 2 mars 2009 ; que les requérants se sont présentés le 23 octobre 2009 à la préfecture de la Seine-Saint-Denis, soit plus de six mois après la décision du 3 avril 2009, pour solliciter à nouveau la délivrance d'une autorisation provisoire de séjour, qui leur a été refusée le 3 décembre 2009 ; que M. et Mme A relèvent appel de l'ordonnance par laquelle le juge des référés du tribunal administratif de Montreuil a rejeté, pour défaut d'urgence, les requêtes qu'ils lui ont présentées sur le fondement de l'article L. 521-2 du code de justice administrative ;

              Considérant qu'eu égard tant aux conséquences qu'entraîne un refus de délivrance d'une autorisation provisoire de séjour afin de déposer une demande d'asile qu'à la présence, aux côtés des requérants, de leurs deux très jeunes enfants, le juge des référés de première instance s'est à tort fondé, pour rejeter les requêtes de M. et Mme A, sur un défaut d'urgence de nature à rendre nécessaire l'intervention dans les quarante-huit heures d'une mesure visant à sauvegarder une liberté fondamentale ; qu'il appartient au juge des référés du Conseil d'Etat, saisi par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner les autres moyens invoqués par M. et Mme A au soutien de leurs requêtes présentées sur le fondement de l'article L. 521-2 du code de justice administrative ;

              En ce qui concerne l'atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale :

              Considérant qu'au sens des dispositions de l'article L. 521-2 du code de justice administrative, la notion de liberté fondamentale englobe, s'agissant des ressortissants étrangers, qui sont soumis à des mesures spécifiques réglementant leur entrée et leur séjour en France et qui ne bénéficient donc pas, à la différence des nationaux, de la liberté d'entrée sur le territoire, le droit constitutionnel d'asile, qui a pour corollaire le droit de solliciter le statut de réfugié, dont l'obtention est déterminante pour l'exercice par les personnes concernées des libertés reconnues de façon générale aux ressortissants étrangers ; que la privation du bénéfice des mesures prévues par la loi afin de garantir aux demandeurs d'asile des conditions matérielles d'accueil décentes jusqu'à ce qu'il ait été statué définitivement sur leur demande est susceptible de constituer une atteinte grave et manifestement illégale à cette liberté ;

              Considérant qu'en vertu du 1° de l'article L. 741-4 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, l'admission en France d'un étranger qui demande à bénéficier de l'asile peut être refusée notamment si l'examen de la demande d'asile relève de la compétence d'un autre Etat en application des dispositions du règlement (CE) n° 343/2003 du Conseil du 18 février 2003 établissant les critères et mécanismes de détermination de l'Etat membre responsable de l'examen d'une demande d'asile présentée dans l'un des Etats membres par un ressortissant d'un pays tiers, ou d'engagements identiques à ceux prévus par ce règlement contractés avec d'autres Etats ;

              Considérant qu'aux termes de l'article 19 du règlement (CE) n° 343/2003 du 18 février 2003,  3. Le transfert du demandeur de l' État membre auprès duquel la demande d'asile a été introduite vers l'État membre responsable s'effectue conformément au droit national du premier État membre, après concertation entre les États membres concernés, dès qu'il est matériellement possible et, au plus tard, dans un délai de six mois à compter de l'acceptation de la demande de prise en charge ou de la décision sur le recours ou la révision en cas d'effet suspensif. / Si nécessaire, le demandeur d'asile est muni par l'État membre requérant d'un laissez-passer conforme au modèle adopté selon la procédure visée à l'article 27, paragraphe 2 ./ L'État membre responsable informe l'État membre requérant, selon le cas, de l'arrivée à bon port du demandeur d'asile ou du fait qu'il ne s'est pas présenté dans les délais impartis. 4. Si le transfert n'est pas exécuté dans le délai de six mois, la responsabilité incombe à l'État membre auprès duquel la demande d'asile a été introduite. Ce délai peut être porté à un an au maximum s'il n'a pas pu être procédé au transfert en raison d'un emprisonnement du demandeur d'asile ou à dix-huit mois au maximum si le demandeur d'asile prend la fuite.  ; qu'aux termes de l'article 20 du règlement précité :  1. La reprise en charge d'un demandeur d'asile ... s'effectue selon les modalités suivantes : ... e) l'État membre requérant notifie au demandeur d'asile la décision relative à sa reprise en charge par l'État membre responsable. Cette décision est motivée. Elle est assortie des indications de délai relatives à la mise en oeuvre du transfert et comporte, si nécessaire, les informations relatives au lieu et à la date auxquels le demandeur doit se présenter s'il se rend par ses propres moyens dans l'État membre responsable...  ;

              Considérant qu'en vertu de l'article L. 723-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile :  l'office statue par priorité sur les demandes émanant de personnes auxquelles le document provisoire de séjour prévu à l'article L. 742-1 a été refusé ou retiré pour l'un des motifs mentionnés aux 2° à 4° de l'article L. 741-4...  ; que le 4° de l'article L. 741-4 du même code concerne le cas où  la demande d'asile repose sur une fraude délibérée ou constitue un recours abusif aux procédures d'asile ou n'est présentée qu'en vue de faire échec à une mesure d'éloignement prononcée ou imminente  ;

              Considérant qu'il résulte de l'instruction que les premières décisions de refus d'admission au séjour ont été prises par le préfet de police, le 3 avril 2009, au motif que la Pologne était l'Etat membre responsable du traitement des demandes d'asile de M. et Mme A et que ce pays avait accepté, le 2 mars 2009, de prendre en charge ces demandes ; qu'il appartenait, en conséquence, aux autorités françaises, d'assurer, dans les six mois, le transfert des intéressés vers ce pays afin que leurs demandes d'asile puissent y être instruites ; qu'il résulte toutefois tant des pièces de la procédure écrite que des explications données au cours de l'audience publique que l'administration s'est abstenue, durant le délai de six mois dont elle disposait, d'accomplir aucune diligence propre à assurer la réadmission effective des requérants ; qu'elle n'a pris, en particulier, aucune mesure pour organiser elle-même cette réadmission ; qu'elle n'a pas davantage délivré aux intéressés de laissez-passer conforme au modèle prévu à l'article 19 du règlement (CE) n° 343/2003 et ne leur a donné aucune information relative au lieu et à la date auxquels ils devaient se présenter s'ils se rendaient par leurs propres moyens vers la Pologne ; qu'il résulte en outre de l'instruction, et qu'il n'est d'ailleurs pas contesté par l'administration, que les requérants n'ont à aucun moment de la procédure tenté de prendre la fuite ; que, dans ces conditions, à l'expiration du délai de six mois imparti pour procéder à la réadmission, la procédure de réadmission avait pris fin ; qu'en conséquence, la responsabilité de l'examen des demandes d'asile incombait alors aux autorités françaises, auprès desquelles ces demandes avaient été présentées ; qu'il appartenait à ces autorités de les examiner au regard des dispositions nationales relatives au droit d'asile ;

              Considérant que le comportement des requérants au cours des six mois qui ont suivi l'acceptation de la demande de prise en charge par la Pologne ne peut être regardé comme constituant une fraude délibérée ni un recours abusif aux procédures d'asile ; que leur situation ne relève non plus d'aucun des autres cas mentionnés aux 2° à 4° de l'article L. 741-4 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ; qu'en conséquence, en refusant à M. et Mme A leur admission au séjour au titre de l'asile sur le fondement des dispositions du 4° de l' article L. 741-4, au motif qu'ils avaient fait l'objet d'un précédent refus d'admission au séjour et que leurs nouvelles demandes apparaissaient comme frauduleuses ou manifestement dilatoires, le préfet de la Seine-Saint-Denis a porté une atteinte grave et manifestement illégale au droit d'asile ;

              En ce qui concerne l'urgence :

              Considérant qu'ainsi qu'il a été dit plus haut, compte tenu des conséquences du refus d'admission au séjour, et eu égard à la précarité dans laquelle se trouvent les requérants avec les deux enfants en bas âge dont ils ont la charge, il est satisfait à la condition d'urgence posée par l'article L. 521-2 du code de justice administrative ;

              Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme A sont fondés à soutenir que c'est à tort que, par l'ordonnance attaquée, le juge des référés du tribunal administratif de Montreuil a rejeté leurs requêtes ; qu'il y a lieu d'enjoindre au préfet de la Seine-Saint-Denis, dès lors qu'ils n'entrent dans aucun des cas prévus aux 1° à 4° de l'article L. 741-4 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, de leur délivrer, ainsi qu'à leurs deux enfants, dans un délai de huit jours à compter de la notification de la présente ordonnance, l'autorisation provisoire de séjour au titre de l'asile prévue par l'article L. 742-1 de ce code, afin qu'ils puissent présenter à l'Office français de protection des réfugiés et apatrides une demande d'admission au statut de réfugié que cet établissement devra examiner selon la procédure normale ;

              Sur l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

              Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat le versement à M. et Mme A de la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
O R D O N N E :

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Article1er : L'ordonnance susvisée n° 0913665 et 0913670 en date du 11 décembre 2009 du juge des référés du tribunal administratif de Montreuil est annulée.

Article 2 : Il est enjoint au préfet de la Seine-Saint-Denis de délivrer, dans un délai de huit jours à compter de la notification de la présente ordonnance, à M. Saypudin A, à Mme Aset B, épouse C, ainsi qu'à leurs deux enfants, une autorisation provisoire de séjour valable jusqu'à la notification de la décision, qui devra être prise selon la procédure normale, du directeur général de l'Office français de protection des réfugiés et apatrides.

Article 3 : L'Etat versera à M. Saypudin A et à Mme Aset B, épouse C, la somme de 2 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée à M. Saypudin A, à Mme Aset B, épouse C, au préfet de la Seine-Saint-Denis et au ministre de l'immigration, de l'intégration, de l'identité nationale et du développement solidaire.