Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société à responsabilité limitée (SARL) Ice Thé a demandé au tribunal administratif de Marseille d'annuler la décision du 16 juin 2016 par laquelle la maire de la commune d'Aix-en-Provence a refusé de lui accorder l'autorisation d'installer une terrasse au droit de son établissement sur le domaine public.

       Par un jugement n° 1606671 du 21 décembre 2018, ce tribunal a annulé cette décision et a enjoint à la commune d'Aix-en-Provence de procéder à un nouvel examen de la demande d'autorisation d'occupation du domaine public.

       Par un arrêt n° 19MA00831 du 1er octobre 2021, la cour administrative d'appel de Marseille a, sur appel de la commune d'Aix-en-Provence, annulé ce jugement et rejeté la demande présentée par la société Ice Thé.

       Par une décision n° 459089 du 5 juillet 2022, le Conseil d'Etat a, sur pourvoi formé par la SARL Ice Thé, annulé cet arrêt et renvoyé l'affaire devant la cour administrative d'appel de Marseille.

       Procédure devant la Cour après renvoi :

       Par un mémoire, enregistré le 9 septembre 2022, sous le n° 22MA01907, la commune d'Aix-en-Provence, représentée par Me Ibanez, demande à la Cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Marseille du 21 décembre 2018 ;

       2°) de rejeter la demande de la SARL Ice Thé ;

       3°) de mettre à la charge de la SARL Ice Thé la somme de 2 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - elle abandonne partiellement son argumentation seulement en ce qu'elle fondait le motif faisant l'objet de sa demande de substitution sur l'application des dispositions règlementaires du plan de sauvegarde et de mise en valeur en vigueur ;

       - elle sollicite de la Cour qu'elle substitue aux motifs de la décision en litige un motif tiré de la préservation de l'esthétique du domaine public ;

       - la décision contestée est justifiée par un autre motif tiré de la circulation dans l'espace public.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 12 septembre 2022, la SARL Ice Thé représentée par Me Lasalarie, conclut au rejet de la requête de la commune d'Aix-en-Provence et demande à la Cour de mettre à sa charge la somme de 3 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle fait valoir que les moyens soulevés par la commune d'Aix-en-Provence ne sont pas fondés. 

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général de la propriété des personnes publiques ;

       - le code de l'urbanisme ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme A...,

       - les conclusions de M. Guillaumont, rapporteur public ;

       - et les observations de Me Ranson, représentant la commune d'Aix-en-Provence et de Me Lasalarie, représentant la SARL Ice Thé. 

       Considérant ce qui suit : 

       1. La société Ice Thé qui exploite un fonds de commerce de glacier situé au 57 cours Mirabeau, a sollicité le 12 août 2013 de la maire de la commune d'Aix-en-Provence la délivrance d'une autorisation d'occuper le domaine public au droit de son établissement. Par un jugement du 12 mai 2016, devenu définitif après rejet de l'appel formé par la commune d'Aix-en-Provence par un arrêt du 9 février 2018 de la cour administrative d'appel de Marseille, le tribunal administratif de Marseille a annulé la décision implicite de rejet de cette demande et a enjoint à la commune de la réexaminer. En exécution de cette injonction, la commune a rejeté, par un courrier du 16 juin 2016, la demande de la société intimée tendant à la délivrance d'une autorisation d'occupation temporaire du domaine public. Par un jugement du 21 décembre 2018, le tribunal administratif de Marseille a annulé cette décision et enjoint à la commune de procéder à un nouvel examen de la demande de la société Ice Thé. Par un arrêt du 1er octobre 2021, la cour administrative d'appel de Marseille a, sur appel de la commune d'Aix-en-Provence, annulé ce jugement et rejeté la demande présentée par la société Ice Thé. Par une décision du 5 juillet 2022, le Conseil d'Etat a, sur pourvoi formé par la société Ice Thé, annulé cet arrêt et renvoyé l'affaire devant la cour administrative d'appel de Marseille.

       Sur la régularité du jugement attaqué :

       2. Il ressort des pièces du dossier de première instance que le tribunal a informé les parties, conformément aux dispositions de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, de ce que le jugement était susceptible d'être fondé sur un moyen relevé d'office tiré de l'incompétence négative de la commune à s'être sentie liée par l'avis défavorable de l'architecte des bâtiments de France. Il ressort des pièces du dossier que le jugement attaqué vise le mémoire du 9 novembre 2018 produit par la commune d'Aix-Provence en réponse au moyen relevé d'office par le tribunal adressé aux parties. Ainsi, contrairement à ce que soutient la commune, ses observations en réponse au moyen susceptible d'être relevé d'office ont bien été visées. Le fait que le tribunal ait mentionné à tort dans les visas que la lettre par laquelle il a informé les parties de ce que le jugement était susceptible d'être fondé sur ce moyen soulevé d'office était datée du " 9 novembre 2018 " alors que le courrier a été transmis le 15 octobre 2018 constitue une simple erreur matérielle qui n'affecte pas la régularité du jugement.

       Sur le bien-fondé du jugement attaqué :

       3. Aux termes de l'article L. 2122-1 du code général de la propriété des personnes publiques : " Nul ne peut, sans disposer d'un titre l'y habilitant, occuper une dépendance du domaine public d'une personne publique mentionnée à l'article L. 1 ou l'utiliser dans des limites dépassant le droit d'usage qui appartient à tous ". Aux termes de l'article L. 2122-2 du même code : " L'occupation ou l'utilisation du domaine public ne peut être que temporaire ".

       4. Il appartient au maire, dans l'exercice de ses pouvoirs de gestion du domaine public, de réglementer les conditions de l'utilisation privative de ce domaine, et notamment de subordonner une telle utilisation à la délivrance préalable d'une autorisation dont il doit alors déterminer les conditions d'obtention. Cette réglementation doit également répondre à des considérations tenant à l'intérêt du domaine public et à son affectation à l'intérêt général.

       5. Aux termes de l'article L. 313-1 du code de l'urbanisme, dans sa rédaction applicable à la date de la décision litigieuse : " Des secteurs dits " secteurs sauvegardés " peuvent être créés lorsqu'ils présentent un caractère historique, esthétique ou de nature à justifier la conservation, la restauration et la mise en valeur de tout ou partie d'un ensemble d'immeubles bâtis ou non (...). II. - L'acte qui crée le secteur sauvegardé prescrit l'élaboration d'un plan de sauvegarde et de mise en valeur et met en révision le plan local d'urbanisme (...). III. - Les dispositions applicables aux plans locaux d'urbanisme le sont également aux plans de sauvegarde et de mise en valeur à l'exception du 2° de l'article L. 113-3, de l'article L. 151-5 et des articles L. 153-8 à L. 153-60. / Le plan de sauvegarde et de mise en valeur peut en outre comporter l'indication des immeubles ou parties intérieures ou extérieures d'immeubles : / a) Dont la démolition, l'enlèvement ou l'altération sont interdits et dont la modification est soumise à des conditions spéciales ; / b) Dont la démolition ou la modification pourra être imposée par l'autorité administrative à l'occasion d'opérations d'aménagement publiques ou privées (...) ". Aux termes de l'article L. 313-2 du même code : " A compter de la publication de la décision administrative créant le secteur sauvegardé, tout travail ayant pour effet de modifier l'état des immeubles est soumis à permis de construire ou à déclaration, dans les conditions prévues par le livre IV, après accord de l'architecte des Bâtiments de France (...). / En cas de désaccord entre, d'une part, l'architecte des Bâtiments de France et, d'autre part, soit le maire ou l'autorité compétente pour délivrer l'autorisation, soit le pétitionnaire, sur la compatibilité des travaux avec le plan de sauvegarde et de mise en valeur ou sur les prescriptions imposées au propriétaire, le représentant de l'Etat dans la région émet, après consultation de la section de la commission régionale du patrimoine et des sites, un avis qui se substitue à celui de l'architecte des Bâtiments de France. Le recours du pétitionnaire s'exerce à l'occasion du refus d'autorisation de travaux. En l'absence de décision expresse du représentant de l'Etat dans la région dans le délai de deux mois à compter de sa saisine, le recours est réputé admis ".

       6. Il résulte de ces dispositions que la légalité d'une autorisation d'occupation domaniale située dans le périmètre d'un plan de sauvegarde et de mise en valeur n'est subordonnée à sa compatibilité avec ce plan et à l'accord de l'architecte des bâtiments de France que lorsqu'elle emporte autorisation de réaliser des travaux ayant pour effet de modifier l'état des immeubles. Les dispositions d'un plan de sauvegarde et de mise en valeur ne sont, en revanche, pas opposables à une demande qui a pour seul objet de solliciter une autorisation d'occupation du domaine public sans modification de l'état des immeubles.

       7. Pour rejeter, par la décision contestée, la demande de la SARL Ice Thé tendant à obtenir une autorisation d'installer une terrasse au droit de son établissement sur le domaine public, la commune d'Aix-en-Provence s'est fondée, d'une part, sur l'avis défavorable émis par l'architecte des bâtiments de France, considérant que le projet serait contraire aux documents réglementaires du plan de sauvegarde et de mise en valeur du patrimoine urbain de la ville (PSMV), dès lors que l'installation d'une terrasse nouvelle sur le cours Mirabeau serait de nature à porter atteinte à la qualité de cette perspective monumentale à préserver et nuirait gravement à la qualité du champ de vision et à la lisibilité de l'ensemble architectural et urbain des façades sur le cours Mirabeau et, d'autre part, sur les circonstances que la société requérante a effectué des travaux à l'intérieur de son local et en façade sans autorisation d'urbanisme avec avis conforme de l'architecte des bâtiments de France et qu'il a été constaté qu'elle installait des mobiliers en terrasse sans autorisation, en méconnaissance des dispositions de l'article L. 2122-1 du code général de la propriété des personnes publiques et de l'arrêté municipal n° 288 du 14 mars 2012 réglementant les terrasses sur la voie publique.

       8. En premier lieu, il ressort de la décision en litige que la commune d'Aix-en-Provence s'est bornée à reproduire intégralement l'avis défavorable émis par l'architecte des bâtiments de France sans se l'approprier. Elle s'est ainsi cru liée par cet avis et a dès lors entaché cette décision d'incompétence négative alors même que la maire de la commune d'Aix-en-Provence a opposé d'autres motifs après s'être livrée à une appréciation personnelle. 

       9. En deuxième lieu, les deux autres motifs de la décision contestée liés à la réalisation de travaux sans autorisation d'urbanisme et à l'occupation irrégulière du domaine public pour lesquels la commune a indiqué en première instance qu'ils étaient surabondants n'étaient pas de nature à fonder légalement une décision de refus d'autorisation d'occuper le domaine public laquelle n'est pas régie par le code de l'urbanisme, de tels motifs étant étrangers à l'intérêt du domaine public comme à l'intérêt général.

       10. En troisième lieu, la commune d'Aix-en-Provence ne peut utilement soutenir que le Conseil d'Etat s'est limité à annuler l'arrêt déféré à sa censure au seul motif de l'erreur de droit tirée de l'application des documents réglementaires du PSMV en vigueur, sans toutefois remettre en cause l'appréciation souverainement portée par la juridiction de céans sur l'intérêt esthétique protégé par la décision en litige, d'une part, et sur la préservation de la circulation sur le domaine public, d'autre part, ces circonstances demeurant inchangées et justifiant, à elles seules, la décision de refus en litige. En effet, l'arrêt du 1er octobre 2021 de la cour administrative d'appel de Marseille a été annulé dans sa totalité par la décision du 5 juillet 2022 susvisée du Conseil d'Etat. En tout état de cause, l'appréciation portée par la Cour dans cet arrêt sur la préservation de la circulation et de l'esthétique de l'espace public était fondée sur le non-respect des articles 3-2 (A1) et 3-2 (A3) du PSMV d'Aix-en-Provence et de son règlement graphique délimitant des espaces blancs du domaine public interdits aux terrasses, lequel plan ne peut être opposé à la demande de la société Ice Thé qui ne porte aucune modification de l'état de l'immeuble, ainsi qu'il a été dit au point 6.

       11. En quatrième lieu, l'administration peut, en première instance comme en appel, faire valoir devant le juge de l'excès de pouvoir que la décision dont l'annulation est demandée est légalement justifiée par un motif, de droit ou de fait, autre que celui initialement indiqué, mais également fondé sur la situation existant à la date de cette décision. Il appartient alors au juge, après avoir mis à même l'auteur du recours de présenter ses observations sur la substitution ainsi sollicitée, de rechercher si un tel motif est de nature à fonder légalement la décision, puis d'apprécier s'il résulte de l'instruction que l'administration aurait pris la même décision si elle s'était fondée initialement sur ce motif. Dans l'affirmative il peut procéder à la substitution demandée, sous réserve toutefois qu'elle ne prive pas le requérant d'une garantie procédurale liée au motif substitué.

       12. Dans le dernier état de ses écritures, la commune d'Aix-en-Provence a informé la Cour de ce qu'elle abandonnait expressément le motif faisant l'objet de sa demande de substitution sur l'application des dispositions règlementaires du plan de sauvegarde et de mise en valeur en vigueur. Par suite, il n'y a plus lieu d'y statuer. 

       13. En revanche, elle demande à la Cour de substituer les motifs mentionnés au point 7 par, d'une part, l'atteinte portée à l'esthétique du domaine public et, d'autre part, la gêne à la circulation publique. 

       14. D'une part, la commune d'Aix-en-Provence soutient que l'implantation d'une terrasse au droit de l'établissement serait de nature à porter atteinte à la perspective donnant sur la place Forbin et s'opposerait à l'objectif d'intérêt général de mise en valeur du domaine public par la préservation de son esthétique. Toutefois, la commune n'établit pas que la taille et les caractéristiques de la terrasse envisagée par la SARL Ice Thé ainsi que du mobilier destiné à y être installé porteraient atteinte à la valeur esthétique des lieux avoisinants. En outre, il ne ressort pas des pièces du dossier que l'installation de cette terrasse porterait atteinte à la perspective de la place Forbin alors même que le cours Mirabeau constitue un axe emblématique de la commune et que, comme le fait valoir la SARL Ice Thé sans être contestée, l'intégralité des commerces de bouche situés sur le côté impair du cours Mirabeau dispose d'un titre les habilitant à occuper temporairement le domaine public. Dans ces conditions, la maire de la commune d'Aix-en-Provence ne peut valablement opposer un refus à la demande de la société intimée en se fondant sur ce motif d'ordre esthétique.

       15. D'autre part, comme le démontrent les photos des lieux produites par la commune requérante, l'établissement Ice Thé est contigu au porche d'accès du passage Agard, permettant la liaison entre le cours Mirabeau et la place de Verdun dont l'entrée présente un goulet d'étranglement qui rend la circulation des piétons dans les deux sens malaisée. Toutefois, il ne ressort pas des pièces du dossier que l'implantation de la terrasse envisagée par la SARL Ice Thé, dont il n'est pas démontré qu'elle serait implantée près du passage Agard, serait de nature à entraîner une quelconque entrave à la circulation aux abord de ce passage. Par suite, ce motif n'est pas de nature à fonder la décision de refus en litige. 

       16. Il résulte de tout ce qui précède, que la commune d'Aix-en-Provence n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a annulé la décision du 16 juin 2016. 

       Sur les frais liés au litige :

       17. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la société Ice Thé qui n'est pas dans la présente instance la partie perdante, la somme demandée par la commune d'Aix-en-Provence au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la commune d'Aix-en-Provence une somme de 2 000 euros au titre des frais exposés par la société Ice Thé et non compris dans les dépens.

D É C I D E :

Article 1er : La requête de la commune d'Aix-en-Provence est rejetée. 

Article 2 : La commune d'Aix-en-Provence versera à la société Ice Thé une somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la commune d'Aix-en-Provence et à la SARL Ice Thé.

       Délibéré après l'audience du 17 février 2023, où siégeaient :

       - Mme Chenal-Peter, présidente de chambre,

       - Mme Ciréfice, présidente assesseure,

       - Mme Marchessaux, première conseillère.

       Rendu public par mise à disposition au greffe, le 3 mars 2023.

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N° 22MA01907	

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