Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La Confédération générale du travail (CGT) - Force ouvrière (FO), l'Union départementale des Syndicats Force ouvrière de la Charente, l'Union départementale des syndicats de la CGT Force ouvrière de la Charente-Maritime, l'Union départementale des syndicats CGT - FO de la Creuse, l'Union départementale des Syndicats FO de la Dordogne, l'Union départementale des syndicats de salariés CGT - FO de la Gironde, l'Union départementale des syndicats CGT - FO de la Haute-Vienne, l'Union départementale des syndicats FO des Landes, l'Union départementale des syndicats FO de Lot-et-Garonne, l'Union départementale des syndicats CGT - FO des Pyrénées-Atlantiques et l'Union départementale des syndicats FO de la Vienne, d'une part, l'Union départementale des syndicats CGT - FO de la Corrèze, d'autre part, ont, par des requêtes distinctes, demandé au tribunal administratif de Bordeaux d'annuler la décision du 6 février 2018 par laquelle la directrice régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi (DIRECCTE) de Nouvelle-Aquitaine a fixé la liste des organisations syndicales pouvant désigner un membre au sein des observatoires départementaux d'analyse et d'appui au dialogue social dans la région.

       Par un jugement n° 1801340, 1801344 du 9 juillet 2020, le tribunal administratif de Bordeaux a rejeté leur demande.

       Procédure devant la cour : 

       Par une requête, enregistrée le 10 août 2020, la Confédération générale du travail (CGT) - Force ouvrière (FO), l'Union départementale des Syndicats Force ouvrière de la Charente, l'Union départementale des syndicats de la CGT Force ouvrière de la Charente-Maritime, l'Union départementale des syndicats CGT - FO de la Creuse, l'Union départementale des Syndicats FO de la Dordogne, l'Union départementale des syndicats de salariés CGT - FO de la Gironde, l'Union départementale des syndicats CGT - FO de la Haute-Vienne, l'Union départementale des syndicats FO des Landes, l'Union départementale des syndicats FO de Lot-et-Garonne, l'Union départementale des syndicats CGT - FO des Pyrénées-Atlantiques et l'Union départementale des syndicats FO de la Vienne, représentées par Me Ilic, demandent à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Bordeaux du 20 février 2020 ;

       2°) d'annuler cette décision de la directrice régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi (DIRECCTE) de Nouvelle-Aquitaine du 6 février 2018 ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 500 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Les requérants soutiennent que :

       - ils ne se sont pas prévalus en première instance des dispositions des articles 

L. 2122-5 et L. 2122-9 du code du travail ; en tout état de cause, les premiers juges, après avoir écarté l'applicabilité de ces dispositions, ont commis une erreur de droit en s'abstenant de vérifier si l'UNSA justifiait d'une audience électorale suffisante pour être considérée comme représentative, laquelle ne peut s'apprécier qu'au regard des critères posés par l'article L. 2121-1 de ce code ;

       - les premiers juges ont commis une erreur de fait pour considérer que l'UNSA était représentative ; quand bien même cette organisation remplirait les critères de représentativité, elle ne justifie pas d'une audience électorale suffisante, laquelle ne saurait être inférieure à 8% des suffrages aux élections professionnelles, taux exigé pour participer à la négociation collective au niveau d'une branche professionnelle, arrêté par les organisations syndicales dans leur position commune du 9 avril 2018 et garantissant le pluralisme syndical ;

       - le jugement attaqué est entaché d'une contradiction de motifs, le tribunal ayant écarté l'application d'un quelconque critère d'audience électorale, tout en se fondant sur l'un des critères principaux de la représentativité fixé par l'article L. 2121-1 du code du travail, à savoir l'audience électorale ; 

       - la violation du principe d'égalité avec les critères de représentativité des organisations patronales n'a pas non plus été invoqué en première instance ;

       - les premiers juges ont commis une erreur de droit en jugeant que la circonstance que l'UNSA ne respecte pas le seuil de 8% de l'audience au niveau des départements ne signifie pas qu'elle sera exclue de toute négociation collective dans les départements au motif que ce seuil fixé par l'article L. 2122-1 du code du travail s'apprécie au niveau de l'entreprise ou de l'établissement alors que ce seuil est en réalité de 10% ;

       - la décision attaquée est illégale dès lors que, d'une part, l'administration ne justifie pas que l'UNSA remplit les conditions posées par l'article L. 2121-1 du code du travail, d'autre part, son audience électorale est insuffisante pour être considérée comme un syndicat représentatif au sens des articles L. 2234-5 et R. 2234-2 du code du travail dans dix des douze départements de la région ; eu égard aux missions des observatoires départementaux d'analyse et d'appui au dialogue social, la représentativité d'une organisation syndicale au niveau du département ne saurait être reconnue en deçà d'un seuil d'audience de 8 % à l'instar du seuil d'audience retenu pour la représentativité d'une organisation syndicale au niveau de la branche d'activité.

       Par des mémoires en défense, enregistrés les 8 juin et 9 décembre 2021 et le 9 mars 2022, ce dernier mémoire n'ayant pas été communiqué, l'Union nationale des syndicats autonomes (UNSA), représentée par Me Colin, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge des requérants la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que les moyens soulevés par les organisations syndicales requérantes ne sont pas fondés.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code du travail ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Au cours de l'audience publique, ont été entendus :

       - le rapport de M. A...,

       - et les conclusions de Mme Madelaigue, rapporteure publique. 

       Considérant ce qui suit :

       1. Par une décision du 6 février 2018, la directrice régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi (DIRECCTE) de Nouvelle-Aquitaine a, sur le fondement de l'article R. 2234-2 du code du travail, fixé la liste des organisations syndicales autorisées à désigner un représentant au sein des observatoires départementaux d'analyse et d'appui au dialogue social, prévus par l'article L. 2234-4 du même code, dans la région Nouvelle-Aquitaine en autorisant, dans chacun des douze départements de la région, la Confédération générale du travail (CGT), la Confédération Française Démocratique du Travail (CFDT), la Confédération générale du travail - Force ouvrière (CGT-FO), la Confédération française des travailleurs chrétiens (CFTC), et la confédération française de l'encadrement - Confédération générale des cadres (CFE-CGC) à désigner un représentant. Dans les départements de la Gironde, de la Dordogne, de Lot-et-Garonne, des Landes, des Pyrénées-Atlantiques, de la Charente, de la Charente-Maritime, de la Vienne, des Deux-Sèvres, de la Haute-Vienne et de la Creuse, elle a également autorisé l'Union nationale des syndicats autonomes (UNSA) et, dans le département de la Corrèze, l'Union syndicale Solidaires. La CGT-FO, l'Union départementale des Syndicats Force ouvrière de la Charente, l'Union départementale des syndicats de la CGT Force ouvrière de la Charente-Maritime, l'Union départementale des syndicats CGT - FO de la Creuse, l'Union départementale des Syndicats FO de la Dordogne, l'Union départementale des syndicats de salariés CGT - FO de la Gironde, l'Union départementale des syndicats CGT - FO de la Haute-Vienne, l'Union départementale des syndicats FO des Landes, l'Union départementale des syndicats FO de Lot-et-Garonne, l'Union départementale des syndicats CGT - FO des Pyrénées-Atlantiques et l'Union départementale des syndicats FO de la Vienne, d'une part, l'Union départementale des syndicats CGT - FO de la Corrèze, d'autre part, ont, par requêtes distinctes, demandé au tribunal administratif de Bordeaux d'annuler cette décision. Par un jugement n° 1801340, 1801344 du 9 juillet 2020 dont les seules CGT-FO et Unions départementales de la Charente, de la Charente-Maritime, de la Creuse, de la Dordogne, de la Gironde, de la Haute-Vienne, des Landes, de Lot-et-Garonne, des Pyrénées-Atlantiques et de la Vienne relèvent appel, le tribunal administratif de Bordeaux, après avoir joint les requêtes, a rejeté leur demande.

Sur les conclusions à fin d'annulation :

       2. D'une part, aux termes de l'article L. 2234-4 du code du travail : " Un observatoire d'analyse et d'appui au dialogue social et à la négociation est institué au niveau départemental par décision de l'autorité administrative compétente. Il favorise et encourage le développement du dialogue social et la négociation collective au sein des entreprises de moins de cinquante salariés du département. ". Selon l'article L. 2234-6 du même code, cet observatoire a pour missions d'établir un bilan annuel du dialogue social dans le département et d'apporter son concours et son expertise juridique aux entreprises de son ressort dans le domaine du droit social. Il est également saisi par les organisations syndicales de salariés et les organisations professionnelles d'employeurs de toutes difficultés rencontrées dans le cadre d'une négociation. Aux termes de l'article L. 2234-5 de ce code : " L'observatoire d'analyse et d'appui au dialogue social et à la négociation est composé : / 1° De membres, salariés et employeurs ayant leur activité dans la région, désignés par les organisations syndicales de salariés représentatives au niveau interprofessionnel et du département et par les organisations professionnelles d'employeurs représentatives au niveau national interprofessionnel et multiprofessionnel. Chaque organisation répondant à ces critères dispose d'un siège au sein de l'observatoire ; / 2° De représentants de l'autorité administrative compétente dans le département (...) ". Aux termes de l'article R. 2234-1 du même code : " L'observatoire d'analyse et d'appui au dialogue social et à la négociation est composé au plus de treize membres : / - jusqu'à six membres représentants des salariés ; / - jusqu'à six membres représentants des employeurs. / (...) ". Enfin, aux termes de l'article R. 2234-2 du même : " Le directeur régional des entreprises, de la consommation, de la concurrence, du travail et de l'emploi, sur proposition du responsable de l'unité départementale, publie tous les quatre ans la liste des organisations syndicales de salariés représentatives au niveau départemental et interprofessionnel. ".

       3. D'autre part, aux termes de l'article L. 2121-1 du code du travail : " La représentativité des organisations syndicales est déterminée d'après les critères cumulatifs suivants : / 1° Le respect des valeurs républicaines ; / 2° L'indépendance ; / 3° La transparence financière ; / 4° Une ancienneté minimale de deux ans dans le champ professionnel et géographique couvrant le niveau de négociation. Cette ancienneté s'apprécie à compter de la date de dépôt légal des statuts ; / 5° L'audience établie selon les niveaux de négociation conformément aux articles L. 2122-1, L. 2122-5, L. 2122-6 et L. 2122-9 ; / 6° L'influence, prioritairement caractérisée par l'activité et l'expérience ; / 7° Les effectifs d'adhérents et les cotisations. ".

       4. Il résulte des dispositions citées au point 2 que seules les organisations syndicales de salariés représentatives au niveau interprofessionnel et du département peuvent, dans la limite de six organisations par département, désigner un membre pour siéger au sein d'un observatoire départemental d'analyse et d'appui au dialogue social et à la négociation. Il revient à l'autorité administrative compétente, chargée de dresser la liste des organisations syndicales de salariés représentatives au niveau départemental et interprofessionnel, de prendre en considération à cette fin l'ensemble des critères de représentativité mentionnés à l'article L. 2121-1 du code du travail, c'est-à-dire le respect des valeurs républicaines, l'indépendance, la transparence financière, l'ancienneté dans le champ professionnel et géographique concerné, l'audience, l'influence, prioritairement caractérisée par l'activité et l'expérience, et, enfin, les effectifs d'adhérents et les cotisations. Si elle doit, à ce titre, tenir compte de l'audience, déterminée en fonction des résultats aux élections professionnelles, les différents seuils d'audience auxquels le 5° de l'article L. 2121-1 du code du travail se réfère selon les niveaux de négociation sont sans objet et ne sont pas applicables.

       5. Il ressort des pièces du dossier qu'à l'issue des élections professionnelles organisées dans les entreprises d'au moins onze salariés entre le 1er janvier 2013 et le 31 décembre 2016, du scrutin organisé auprès des salariés des entreprises des très petites entreprises et des employés à domicile entre le 30 décembre 2016 et le 13 janvier 2017, et des élections des chambres départementales d'agriculture de janvier 2013 dont les résultats ont été agrégés par le Haut conseil du dialogue social du 28 juin 2017, l'UNSA est notamment arrivée en 4ème position dans le département de la Creuse (3,97%), en 5ème position dans les départements de la Charente-Maritime (5,90%), des Landes (5,11%), du Lot-et-Garonne (4,84%) et de la Haute-Vienne (3,63%), et en 6ème position dans les départements de la Charente (3,66% des suffrages), de la Dordogne (4,52%), de la Gironde (4,85%) et des Pyrénées-Atlantiques (4,94%) et de la Vienne (4,77%). Pour apprécier si l'UNSA avait vocation à siéger au sein de l'observatoire d'analyse et d'appui au dialogue social et à la négociation de ces départements, la directrice régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation du travail et de l'emploi de Nouvelle-Aquitaine a pu apprécier l'importance de son audience au vu de ces résultats, sans se référer, contrairement à ce que soutiennent les requérantes, à aucun des seuils auxquels renvoie le 5° de l'article L. 2121-1 du code du travail.

       6. Toutefois, la directrice régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation du travail et de l'emploi de Nouvelle-Aquitaine, qui soutenait d'ailleurs dans ses écritures devant le tribunal que les dispositions de l'article L 2121-1 du code du travail ne trouvaient pas à s'appliquer en raison de la nature des missions confiées aux observatoires départementaux, ne justifie pas avoir pris en considération les autres critères de représentativité mentionnés à cet article avant de dresser la liste des organisations syndicales de salariés représentatives au niveau départemental et interprofessionnel. Si elle indique toutefois, s'agissant de l'audience électorale, avoir tenu compte notamment du fait que l'UNSA a obtenu 14,12% des suffrages en Nouvelle-Aquitaine lors du scrutin organisé en décembre 2016 dans les entreprises de moins de onze salariés et auprès des employés à domicile, de ce que cette organisation dispose d'un siège à la commission paritaire régionale interprofessionnelle pour les salariés et les employeurs des entreprises de moins de onze salariés, de ce qu'elle compte dans cette région sept défenseurs syndicaux, cinq conseillers prud'hommes et 60 conseillers de salariés et enfin de ce qu'elle est reconnue représentative au sein de plus de 80 branches professionnelles présentes dans cette même région, ces éléments ne permettent pas d'apprécier précisément la représentativité de l'UNSA dans les départements de la Charente, de la Charente-Maritime, de la Creuse, de la Dordogne, de la Gironde, des Landes, du Lot-et-Garonne, des Pyrénées-Atlantiques, de la Vienne et de la Haute-Vienne au regard de l'ensemble des critères énumérés à l'article L. 2121-1 du code du travail. De même, si l'UNSA rappelle que l'organisation a été créée en 1993, qu'elle " s'affirme comme un acteur majeur de l'unité syndicale tout en conservant une indépendance certaine vis-à-vis des autres organisations ", qu'elle regroupe plusieurs milliers de sections ainsi que 23 fédérations couvrant l'intégralité des secteurs d'activité des entreprises privées, et si elle se prévaut des résultats obtenus au niveau national sur la période 2013 - 2016 et lors de la dernière mesure d'audience réalisée le 26 mai 2021, ces éléments ne permettent pas à la cour d'apprécier l'influence qu'elle exerce dans les dix départements en cause et, par suite, de déterminer sa représentativité au niveau départemental et interprofessionnel.

       7. Dans ces conditions, la directrice régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation du travail et de l'emploi de Nouvelle-Aquitaine a entaché sa décision d'une erreur de droit en s'abstenant de vérifier que l'UNSA justifiait au niveau départemental et interprofessionnel d'une représentativité suffisante pour désigner un représentant au sein de l'observatoire d'analyse et d'appui au dialogue social et à la négociation des départements de la Charente, de la Charente-Maritime, de la Creuse, de la Dordogne, de la Gironde, des Landes, du Lot-et-Garonne, des Pyrénées-Atlantiques, de la Vienne et de la Haute-Vienne.

       8. Il résulte de tout ce qui précède, sans qu'il soit besoin de se prononcer sur la régularité du jugement, que les organisations syndicales requérantes sont fondées à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Bordeaux a rejeté leur demande tendant à l'annulation décision du 6 février 2018 par laquelle la directrice régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi de Nouvelle-Aquitaine a désigné l'UNSA parmi les organisations syndicales pouvant désigner un membre au sein des observatoires d'analyse et d'appui au dialogue social des dix départements précités. Il y a lieu, par suite, d'annuler ce jugement et la décision attaquée.

       Sur les frais liés au litige :

       9. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge des requérantes, qui ne sont pas parties perdantes dans la présente instance, la somme que réclame l'UNSA au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat une somme de 1 500 euros à verser aux organisations syndicales requérantes au titre des frais de même nature.

       DECIDE :

Article 1er : Le jugement n° 1801340, 1801344 du tribunal administratif de Bordeaux du 9 juillet 2020 et la décision de la directrice régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi de Nouvelle-Aquitaine du 6 février 2018 sont annulés.

Article 2 : L'Etat versera à la CGT-FO et autres la somme de 1 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Les conclusions de l'UNSA présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la Confédération générale du travail - Force ouvrière, première dénommée de la requête en qualité de représentante unique, en application de l'article R. 751-3 du code de justice administrative, pour l'ensemble des requérantes, à l'Union nationale des syndicats autonomes et au ministre du travail, du plein emploi et de l'insertion.

Copie en sera adressée à la préfète de la région Nouvelle-Aquitaine (direction régionale de l'économie, de l'emploi, du travail et des solidarités de Nouvelle-Aquitaine).

Délibéré après l'audience du 14 novembre 2022 à laquelle siégeaient :

Mme Florence Demurger, présidente,

Mme Karine Butéri, présidente-assesseure,

M. Anthony Duplan premier conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe, le 30 novembre 2022.

Le rapporteur,

Anthony A...

La présidente,

Florence Demurger

La greffière,

Catherine JussyLa République mande et ordonne au ministre du travail, du plein emploi et de l'insertion ce qui le concerne, et à tous commissaires de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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N° 20BX02543