Vu la requête, enregistrée le 6 août 1992 au greffe de la Cour, présentée par Mme Laurette Y..., demeurant ... (Yonne), et le 10 décembre 1993 par le ministère de Me BAILLY, avocat au barreau de Nancy ;
    Mme Laurette Y... demande à la Cour :
    1° d'annuler le jugement du 2 juin 1992 par lequel le tribunal administratif de Dijon a rejeté sa demande tendant à ordonner à la commune de Mélisey d'appliquer la circulaire du ministre de l'intérieur n° 77-530 du 14 décembre 1977, à condamner ladite commune à reconstituer sa situation administrative et financière en la considérant comme agent à temps complet et à lui verser la somme de 154 831,46 F correspondant à la différence entre la rémunération perçue et celle qu'elle aurait dû percevoir ;
    2° d'ordonner la réparation de son préjudice par l'affiliation rétroactive auprès de la caisse nationale de retraites des agents des collectivités locales ;
    3° de reconstituer sa carrière à compter de sa titularisation sur la base d'un emploi à temps complet avec versement du traitement dû ;
    4° Subsidiairement, d'ordonner le versement du complément de traitement sur la base d'un temps de travail invariable de 28 heures hebdomadaires au cours de l'année civile ;
    5° de condamner la commune de Mélisey à lui verser une somme de 2 500 F en application de l'article R.222 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel ;
    Vu l'ordonnance du président de la 2ème chambre de la Cour portant clôture d'instruction à compter du 9 décembre 1994 à 16 heures ;
    Vu le jugement attaqué ;
    Vu les autres pièces du dossier ;
    Vu le code des communes ;
    Vu la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 ;
    Vu la loi n° 89-19 du 13 janvier 1989 ;
    Vu le décret n° 76-1301 du 28 décembre 1976 relatif à l'organisation de la formation dans les écoles maternelles et élémentaires ;
    Vu le décret n° 91-298 du 20 mars 1991 ;
    Vu le code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel ;
    Vu la loi n° 87-1127 du 31 décembre 1987 ;
    Les parties ayant été dûment averties du jour de l'audience ;
    Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 2 février 1995 :
    - le rapport de M. VINCENT, Conseiller,
    - les observations de Me BAILLY, avocat de Mme Y..., et de Me X..., de la SCP PEIGNOT, GARREAU, avocat de la commune de Mélisey ;
    - et les conclusions de M. COMMENVILLE, Commissaire du Gouvernement ;
    Sur la recevabilité de la demande devant le tribunal administratif :
    Considérant que, par requête en date du 29 juin 1990, Mme Y... a saisi le tribunal administratif de Dijon d'une demande tendant notamment à voir reconstituer sa situation administrative sur la base d'un emploi à temps complet et à ce que la commune de Mélisey soit condamnée à lui verser une somme de 154 831,46 F correspondant au préjudice résultant de sa rémunération sur la base d'un emploi à temps partiel ; que s'il n'est pas établi que Mme Y... ait préalablement saisi la commune de Mélisey d'une demande tendant à être rémunérée à temps complet ni, par suite, que celle-ci se soit prononcée explicitement ou implicitement sur une telle demande, il ressort des pièces du dossier que ladite commune a conclu devant le tribunal administratif au rejet de la requête au fond, sans opposer à la requérante l'irrecevabilité de sa demande ; que, par suite, la fin de non-recevoir soulevée devant la Cour par la commune de Mélisey et tirée de l'irrecevabilité de la demande en l'absence de décision administrative préalable doit en tout état de cause être rejetée ;
    Sur les conclusions principales :
    Considérant, en premier lieu que, par délibération du 28 octobre 1985, le conseil municipal de Mélisey a décidé de créer un emploi d'agent spécialisé des écoles maternelles sur la base d'une durée de travail de 28 heures par semaine, ramenée à 21 heures sur une moyenne annuelle pour tenir compte des périodes de congés scolaires ; que, par arrêté du même jour, le maire de Mélisey a titularisé Mme Y... dans cet emploi à compter du 1er septembre 1985, en indiquant qu'elle percevrait une rémunération correspondant au prorata de son temps de travail, rappelé par les visas dudit arrêté comme étant fixé à 21 heures par semaine ; qu'eu égard au contenu susrappelé des décisions litigieuses, la requérante ne saurait sérieusement soutenir que du seul fait que cette durée de travail n'est pas mentionnée dans le dispositif de l'arrêté précité, le conseil municipal devrait être regardé comme ayant entendu créer un emploi à temps complet ;
    Considérant, en deuxième lieu, qu'il ne résulte d'aucune disposition de la loi du 26 janvier 1984 relative à la fonction publique territoriale, et notamment pas de celles de l'article 104 dans sa rédaction en vigueur au 1er septembre 1985, qui se bornaient à prévoir l'application de ladite loi aux fonctionnaires nommés dans des emplois permanents à temps non complet, que le législateur ait entendu subordonner la possibilité pour les collectivités concernées de créer de tels emplois à la publication préalable d'un décret d'application ; que, par suite, la circonstance que les conditions de création de ces emplois n'aient été précisées que par un décret du 20 mars 1991 pris pour l'application de l'article 104 précité dans sa rédaction issue de la loi n° 89-19 du 13 janvier 1989 est sans incidence sur la légalité de la décision précitée du conseil municipal de Mélisey ;
    Considérant, en dernier lieu, qu'il ne résulte d'aucune disposition législative ou réglementaire que les agents spécialisés des écoles maternelles titularisés dans cet emploi doivent être rémunérés sur la base de 39 heures par semaine du seul fait qu'ils assurent leur fonction pendant l'intégralité des heures d'ouverture de l'école ; qu'en tant qu'elle serait interprétée comme consacrant cette obligation, la circulaire du ministre de l'intérieur du 14 décembre 1977 invoquée par la requérante ajouterait aux dispositions réglementaires en vigueur, issues de l'article 4 du décret du 28 décembre 1976, qui se limitent à imposer aux communes la création d'un emploi dans chaque école maternelle, et revêtirait par suite un caractère réglementaire ; que le ministre de l'intérieur n'étant pas habilité à édicter de telles dispositions, celles-ci seraient ainsi illégales et ne pourraient par suite, être utilement invoquées par la requérante ;
    Considérant qu'il résulte de ce qui précède que Mme Y... ne saurait demander la condamnation de la commune de Mélisey ni à reconstituer sa carrière sur la base d'un emploi à temps complet, ni par suite, dès lors qu'il est constant qu'elle n'a pas été employée pendant le nombre d'heures requis à cet effet, à réparer le préjudice résultant de son défaut d'affiliation à la caisse nationale de retraites des agents des collectivités locales ;
    Sur les conclusions subsidiaires :
    Considérant qu'aux termes de l'article 105 de la loi du 26 janvier 1984 :  "Le traitement ainsi que les indemnités ayant le caractère de complément de traitement sont calculés au prorata du nombre d'heures de service accomplies par les intéressés" ; qu'aucune disposition en vigueur à la date de titularisation de Mme Y... ne prévoit que le décompte du nombre d'heures de service des agents permanents des collectivités territoriales puisse être opéré sur une période supérieure à la semaine ;
    Considérant qu'il est constant que Mme Y... est employée 28 heures par semaine pendant les périodes d'ouverture de l'école maternelle ; qu'eu égard au caractère permanent de son emploi, elle a vocation à être employée et à être rémunérée sur cette base y compris pendant les périodes de congés scolaires ; que la commune de Mélisey, qui était en droit d'affecter Mme Y... à toute autre tâche correspondant à son emploi pour la même durée hebdomadaire, n'établit pas que l'intéressée, qui affirme s'être tenue à la disposition de la commune, aurait refusé d'être affectée à d'autres activités ; que, par suite, Mme Y... est fondée à demander à être indemnisée de la perte de rémunération résultant de la différence entre l'horaire hebdomadaire qu'elle a effectivement accompli et l'horaire hebdomadaire tel qu'établi par la commune de Mélisey, indûment abaissé à 21 heures en calculant sur l'ensemble de l'année une durée moyenne hebdomadaire fictive résultant de la prise en considération des périodes de congés scolaires ; que la somme de 98 165 F à laquelle Mme Y... évalue cette perte de rémunération n'est pas contestée par la commune ; que, par suite, il y a lieu d'annuler le jugement attaqué et de condamner la commune de Mélisey à verser cette somme à Mme Y... ;
    Sur les conclusions tendant à l'allocation des sommes non comprises dans les dépens :
    Considérant que le bien fondé de ces conclusions doit être apprécié au regard des dispositions applicables à la date du présent arrêt ;
    Considérant qu'aux termes de l'article L.8-1 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel "Dans toutes les instances devant les tribunaux administratifs et les cours administratives d'appel, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation" ;
    Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de condamner la commune de Mélisey à verser une somme de 2 500 F à Mme Y... en application des dispositions précitées ;
Article 1 : Le jugement du tribunal administratif de Dijon en date du 2 juin 1992 est annulé.
Article 2 : La commune de Mélisey est condamnée à verser à Mme Y... une somme de 98 165 F.
Article 3 : La commune de Mélisey versera à Mme Y... une somme de 2 500 F au titre de l'article L.8-1 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel.
Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête de Mme Y... est rejeté.
Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à Mme Y..., à la commune de Mélisey et au ministre d'Etat, ministre de l'intérieur et de l'aménagement du territoire.
1. Rappr. CE, 1989-03-22, Commissaire de la République du département du Calvados c/ Syndicat intercommunal scolaire de Thury-Harcourt, T. p. 752<br/>