Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       L'Union départementale CGT-FO de la Haute-Saône a demandé au tribunal administratif de Besançon d'annuler pour excès de pouvoir la décision du 9 février 2018 du directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi de la région Bourgogne Franche-Comté relative à la liste des organisations syndicales pouvant désigner un membre au sein des observatoires départementaux d'analyse et d'appui au dialogue social de la région en tant qu'elle autorise l'Union nationale des syndicats autonomes (UNSA) à désigner un représentant au sein de l'observatoire d'analyse et d'appui au dialogue social et à la négociation de la Haute-Saône. 

       Par un jugement n° 1800616, 1800617, 1800618 du 25 juillet 2018, le tribunal administratif de Besançon a rejeté cette demande.

       Par un arrêt n° 18NC02603 du 9 juillet 2020 la cour administrative d'appel de Nancy a, sur l'appel de l'Union départementale CGT-FO de la Haute-Saône, annulé ce jugement en tant qu'il a rejeté cette demande et annulé la décision du 9 février 2018 en tant qu'elle autorise l'UNSA à désigner un représentant au sein de l'observatoire d'analyse et d'appui au dialogue social et à la négociation de la Haute-Saône.

       Par une décision du 19 novembre 2021, le Conseil d'Etat, statuant au contentieux, a, saisi d'un pourvoi présenté pour l'Union nationale de syndicats autonome, annulé l'arrêt de la cour administrative d'appel de Nancy du 9 juillet 2020 et a renvoyé l'affaire devant la même cour.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête et des mémoires, enregistrés les 25 septembre 2018, 5 février 2020 et 12 avril, 20 et 27 mai 2022, l'Union départementale CGT-FO de la Haute-Saône, représentée par Me Ilic, demande à la cour :  

       1°) d'annuler le jugement n° 1800616, 1800617, 1800618 du tribunal administratif de Besançon du 25 juillet 2018 en tant qu'il a rejeté sa demande ; 

       2°) d'annuler la décision du 9 février 2018 du directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi de la région Bourgogne - Franche-Comté en tant qu'elle autorise l'Union nationale des syndicats autonomes à désigner un représentant au sein de l'observatoire départemental d'analyse et d'appui au dialogue social et à la négociation du département de la Haute-Saône ; 

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 5000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       4°) de mettre à la charge de l'Union nationale des syndicats autonomes la somme de 3 5000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Elle soutient que : 

       Sur la régularité du jugement :

       - le jugement est entaché d'irrégularité, dès lors que les premiers juges ont omis de répondre au moyen, qui n'était pas inopérant, tiré de l'erreur de droit commise par le directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi, qui, en retenant l'Union nationale des syndicats autonomes parmi les six organisations syndicales autorisées à désigner un représentant sans porter une réelle appréciation sur la représentativité de ce syndicat, s'est cru, à tort, lié par le seuil énoncé à l'article R. 2234-1 du code du travail ;

       Sur la légalité de la décision du 9 février 2018 :

       - la décision, qui retient l'Union nationale des syndicats autonomes parmi les organisations syndicales autorisées à désigner un représentant, est entachée d'une erreur de droit au regard de l'exigence de représentativité prévue à l'article L. 2121-1 du code du travail ; 

       - c'est à tort que le directeur régional du travail s'est référé uniquement aux résultats des élections professionnelles organisées dans les entreprises de moins de onze salariés et des employés à domicile de décembre 2016 et celle des chambres départementales de l'agriculture de janvier 2013 qui ne sont pas pertinents ;

       - les critères de l'influence et de l'audience ne sont pas remplis ;

       - la décision est entachée d'une erreur d'appréciation.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 26 février 2019, la ministre du travail conclut au rejet de la requête. 

       Elle soutient que les moyens invoqués par la requérante ne sont pas fondés.

       Par des mémoires en défense, enregistrés les 11 février, 29 avril et 25 mai 2022, l'Union nationale des syndicats autonomes, représentée par Me Lyon-Caen, conclut au rejet de la requête et à ce qu'il soit mis à la charge de l'Union départementale CGT-FO de la Haute-Saône le versement d'une somme de 3 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que les moyens invoqués par l'Union départementale CGT-FO de la Haute-Saône ne sont pas fondés. 

       Vu :

       - les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code du travail,

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme A..., 

       - les conclusions de Mme Haudier, rapporteure publique,

       - et les observations de Me Lafargue, représentant l'Union nationale des syndicats autonomes.

       Considérant ce qui suit :

       1. Par une décision du 9 février 2018, le directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi de la région Bourgogne Franche-Comté a dressé la liste des organisations syndicales pouvant désigner un représentant au sein des observatoires départementaux d'analyse et d'appui au dialogue social et à la négociation de la région. S'agissant, en particulier, de l'observatoire départemental de la Haute-Saône, il a autorisé à désigner un représentant la Confédération française démocratique du travail (CFDT), la Confédération générale du travail (CGT), la Confédération générale du travail - Force ouvrière (CGT-FO), la Confédération française des travailleurs chrétiens (CFTC), l'Union nationale des syndicats autonomes (UNSA) et la Confédération française de l'encadrement - Confédération générale des cadres (CFE-CGC). Par un jugement du 25 juillet 2018, le tribunal administratif de Besançon a rejeté la demande de l'Union départementale CGT-FO de la Haute-Saône tendant à l'annulation de cette décision en tant qu'elle autorise l'UNSA à désigner un représentant au sein de l'observatoire de ce département. Par un arrêt du 9 juillet 2020, la cour administrative d'appel de Nancy a annulé ce jugement et la décision du directeur régional du 9 février 2018 en tant qu'elle autorise l'UNSA à désigner un représentant au sein de l'observatoire départemental de la Haute-Saône. Par une décision du 19 novembre 2021, le Conseil d'Etat, statuant au contentieux, a, saisi d'un pourvoi présenté pour l'Union nationale de syndicats autonome, annulé l'arrêt de la cour administrative d'appel de Nancy du 9 juillet 2020 et a renvoyé l'affaire devant la même cour.

Sur la régularité du jugement :

       2. Il ressort des pièces du dossier que, dans son mémoire en réplique du 15 juin 2018, l'Union départementale CGT-FO de la Haute-Saône a invoqué, devant les premiers juges, un moyen tiré de l'erreur de droit en faisant valoir que le directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi, qui a retenu l'Union nationale des syndicats autonomes parmi les six organisations syndicales autorisées à désigner un représentant, sans porter une réelle appréciation sur la représentativité de ce syndicat, s'est cru, à tort, lié par le seuil énoncé à l'article R. 2234-1 du code du travail. Le tribunal administratif de Besançon ne s'est pas prononcé sur ce moyen qui n'était pas inopérant. Par suite, son jugement est entaché d'irrégularité et doit, en conséquence, être annulé en tant qu'il a statué sur les conclusions présentées par l'Union départementale CGT-FO de la Haute-Saône. Il y a donc lieu d'évoquer et de statuer immédiatement sur les demandes présentées par l'Union départementale CGT-FO de la Haute-Saône devant le tribunal administratif de Besançon.

Sur les conclusions à fin d'annulation :

       3. Aux termes de l'article L. 2234-4 du code du travail : " Un observatoire d'analyse et d'appui au dialogue social et à la négociation est institué au niveau départemental par décision de l'autorité administrative compétente. Il favorise et encourage le développement du dialogue social et la négociation collective au sein des entreprises de moins de cinquante salariés du département ". Aux termes de l'article L. 2234-5 de ce code : " L'observatoire d'analyse et d'appui au dialogue social et à la négociation est composé : / 1° De membres, salariés et employeurs ayant leur activité dans la région, désignés par les organisations syndicales de salariés représentatives au niveau interprofessionnel et du département et par les organisations professionnelles d'employeurs représentatives au niveau national interprofessionnel et multiprofessionnel. Chaque organisation répondant à ces critères dispose d'un siège au sein de l'observatoire (...) ". Aux termes de l'article L. 2121-1 du même code : " La représentativité des organisations syndicales est déterminée d'après les critères cumulatifs suivants : 1° Le respect des valeurs républicaines ; 2° L'indépendance ; 3° La transparence financière ;4° Une ancienneté minimale de deux ans dans le champ professionnel et géographique couvrant le niveau de négociation. Cette ancienneté s'apprécie à compter de la date de dépôt légal des statuts ; 5° L'audience établie selon les niveaux de négociation conformément aux articles L. 2122-1, L. 2122-5, L. 2122-6 et L. 2122-9 ; 6° L'influence, prioritairement caractérisée par l'activité et l'expérience ; 7° Les effectifs d'adhérents et les cotisations. ". Aux termes de l'article R. 2234-1 du même code : " L'observatoire d'analyse et d'appui au dialogue social et à la négociation est composé au plus de treize membres : / - jusqu'à six membres représentants des salariés ; / - jusqu'à six membres représentants des employeurs. / (...) ".  Aux termes de l'article R. 2234-2 : " Le directeur régional des entreprises, de la consommation, de la concurrence, du travail et de l'emploi, sur proposition du responsable de l'unité départementale, publie tous les quatre ans la liste des organisations syndicales de salariés représentatives au niveau départemental et interprofessionnel ".

       4. Il résulte de ces dispositions que seules les organisations syndicales de salariés représentatives au niveau interprofessionnel et du département peuvent, dans la limite de six organisations par département, désigner un membre pour siéger au sein d'un observatoire départemental d'analyse et d'appui au dialogue social et à la négociation. Il revient à l'autorité administrative compétente, chargée de dresser la liste des organisations syndicales de salariés représentatives au niveau départemental et interprofessionnel, de prendre en considération à cette fin l'ensemble des critères de représentativité mentionnés à l'article L. 2121-1 du code du travail, c'est-à-dire le respect des valeurs républicaines, l'indépendance, la transparence financière, l'ancienneté dans le champ professionnel et géographique concerné, l'audience, l'influence, prioritairement caractérisée par l'activité et l'expérience, et, enfin, les effectifs d'adhérents et les cotisations. Si elle doit, à ce titre, tenir compte de l'audience, déterminée en fonction des résultats aux élections professionnelles, les différents seuils d'audience auxquels le 5° de l'article L. 2121-1 du code du travail se réfère selon les niveaux de négociation sont sans objet et ne sont pas applicables.

       5. Il ressort des pièces du dossier, d'une part, que l'UNSA n'a obtenu que 2,82 % des suffrages exprimés lors des dernières élections professionnelles dans le département de la Haute-Saône, dont le taux de participation était de 44,48 %. Elle se classe à la 5ème place des organisations syndicales ayant recueilli le plus de voix, avant la CFE-CGC qui a recueilli 2, 63% des suffrages et qui est autorisée, par la décision attaquée, à désigner un membre pour siéger au sein de l'observatoire départemental d'analyse et d'appui au dialogue social et à la négociation de la Haute-Saône. Cependant, la circonstance que l'UNSA a obtenu un nombre de suffrages plus élevés que la CFE-CGC, syndicat reconnu représentatif uniquement au niveau des cadres, ne saurait démontrer à elle-seule une reconnaissance de représentativité au plan départemental. Les résultats ainsi obtenus par l'UNSA caractérisent une audience encore réduite dans le département.

       6. D'autre part, au stade de la reprise d'instance après le renvoi de l'affaire par le Conseil d'Etat, l'Union départementale CGT-FO de la Haute-Saône relève l'absence de tout élément attestant une activité syndicale influente dans le département de la part de l'UNSA. Seul le syndicat concerné est en mesure de produire les éléments permettant de démontrer son activité syndicale et son expérience dans le département de la Haute-Saône, lui seul disposant de ces données. L'UNSA se prévaut en réplique de l'activité de son union départementale de la Haute-Saône, notamment de la section des enseignants, des agents territoriaux, du personnel ferroviaire et de celle de l'agriculture et agroalimentaire. Le syndicat évoque également sa participation à la signature d'accords d'entreprise au sein des sociétés PSA, La Poste et Eliad, ainsi que pour le personnel de l'agence régionale de santé de la Bourgogne- Franche-Comté. Cependant, eu égard à l'objet de l'observatoire départemental d'analyse et d'appui au dialogue social et à la négociation, qui est de favoriser le dialogue social au sein des entreprises de moins de cinquante salariés, l'UNSA ne peut se borner, pour justifier sa représentativité, à se prévaloir de la seule activité de ses sections représentant des agents publics et d'accords, au demeurant postérieurs à la décision attaquée à l'exception de celui de La Poste, qui concernent des entreprises de plus de cinquante salariés, sans évoquer son activité dans le secteur privé et auprès des très petites entreprises. Elle ne peut non plus utilement invoquer les suffrages obtenus lors des élections professionnelles qui se sont déroulées en 2021, postérieurement à la décision attaquée. En outre, en se bornant à citer sa section dite 2A, " Agriculture et agroalimentaire ", sans préciser les actions menées par cette dernière, l'organisation syndicale ne permet pas à la cour d'apprécier l'influence qu'elle exerce dans le département de la Haute-Saône auprès des salariés des entreprises de moins de cinquante salariés et par suite de déterminer sa représentativité au niveau départemental et interprofessionnel. Enfin, si l'UNSA revendique un nombre croissant d'adhérents, au demeurant au seul titre des années postérieures à la décision attaquée, sa progression récente est néanmoins encore trop réduite. De plus, en ne précisant pas les sections et syndicats qui relèvent du champ d'intervention de l'observatoire départemental, l'UNSA ne justifie pas de son influence au regard de son implantation territoriale. Enfin, s'agissant du critère tiré des effectifs, si elle produit une attestation de son responsable service juridique, établie en avril 2022, indiquant que le nombre d'adhérents dans le département de Haute-Saône  est de 610,  l'UNSA n'apporte pas d'élément sur le nombre d'adhérents existant à la date de la décision attaquée.

       7. Dans ces conditions, le directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi de la région Bourgogne Franche-Comté a entaché sa décision, édictée le 9 février 2018, d'une erreur d'appréciation en estimant que l'UNSA pouvait être regardée comme étant au nombre des organisations syndicales les plus représentatives au niveau du département de la Haute-Saône.

       8. Il résulte de tout ce qui précède, et sans qu'il soit besoin de statuer sur les autres moyens, que l'Union départementale CGT-FO de la Haute-Saône est fondée à demander l'annulation de la décision attaquée du 9 février 2018 en tant qu'elle a autorisé l'Union nationale des syndicats autonomes à désigner un représentant au sein de l'observatoire d'analyse et d'appui au dialogue social et à la négociation de la Haute-Saône.

       Sur les frais de justice : 

       9. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, de mettre à la charge de l'Etat une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par la requérante et non compris dans les dépens. En revanche, il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Union nationale des syndicats autonomes la somme demandée par l'Union départementale CGT-FO de la Haute-Saône en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Enfin, ces dispositions font obstacle à ce que l'Union départementale CGT-FO de la Haute-Saône, qui n'est pas la partie perdante, verse à l'Union nationale des syndicats autonomes la somme que celle-ci demande au titre des frais exposés par elle dans la présente instance.

       D E C I D E :

       Article 1er : Le jugement n°1800616, 1800617, 1800618 du tribunal administratif de Besançon du 25 juillet 2018 en tant qu'il a statué sur les conclusions de l'Union départementale CGT-FO de Haute-Saône et la décision du 9 février 2018 en tant qu'elle a autorisé l'Union nationale des syndicats autonomes à désigner un représentant au sein de l'observatoire d'analyse et d'appui au dialogue social et à la négociation de la Haute-Saône, sont annulés.

       Article 2 : L'Etat versera à l'Union départementale CGT-FO de la Haute-Saône la somme de 1 500 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Article 3 : Le surplus des conclusions de l'Union départementale CGT-FO de la Haute-Saône et les conclusions de l'Union nationale des syndicats autonomes tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative  sont rejetés.

       Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à l'Union départementale CGT-FO de la Haute-Saône, à l'Union nationale des syndicats autonomes et à la ministre du travail, du plein emploi et de l'insertion.

       Une copie du présent arrêt sera adressée au directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi de Bourgogne - Franche-Comté.

       Délibéré après l'audience du 30 juin 2022, à laquelle siégeaient :

       M. Martinez, président,

       M. Agnel, président-assesseur,

       Mme Lambing, première conseillère.

       Rendu public par mise à disposition au greffe le 13 juillet 2022.

La rapporteure,

Signé : S. A... Le président,

Signé : J. Martinez

La greffière,

Signé : C. Schramm

       La République mande et ordonne au ministre du travail, du plein emploi et de l'insertion en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

       Pour expédition conforme, 

       La greffière,

       C. Schramm

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N° 21NC03100