Vu la procédure suivante :

       Par une requête enregistrée le 21 décembre 2021 au Conseil d'Etat et attribuée à la Cour administrative d'appel de Paris par une ordonnance n° 459699 du président de la section du contentieux du Conseil d'État du 17 janvier 2022, et des mémoires enregistrés les 6 mai, 22 juillet et 18 août 2022, la Fédération Sud Santé Sociaux, représentée par la SCP Waquet-Farge-Hazan, demande :

       1°) d'annuler l'arrêté du 6 octobre 2021 de la ministre du travail, de l'emploi et de l'insertion fixant la liste des organisations professionnelles d'employeurs reconnues représentatives dans la convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif (n° 0029) ;

       2°) d'annuler les décisions " implicite et explicite " de la ministre du travail ; 

       3°) d'enjoindre au ministre chargé du travail de communiquer les comptes rendus des séances des 7 juillet et 29 septembre 2021 du Haut conseil du dialogue social ainsi que l'avis du 29 septembre 2021 ;   

       4°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 2 800 euros au titre de l'article 

L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que : 

       - la composition du Haut conseil du dialogue social (HCDS) méconnaît les dispositions de l'article R. 2122-1 du code du travail ; seules deux personnalités qualifiées ont siégé lors de la séance du 29 septembre 2021 ; le nombre de représentants de la direction générale du travail était supérieur à ce que prévoit le texte ; trois des quatre membres de la direction générale du travail n'ont pas été nommés par le Premier ministre ; deux autres membres de la direction générale du travail régulièrement nommés n'ont pas été conviés à la séance du HCDS ;

       - les membres du HCDS n'ont pas été nommés par le Premier ministre pour une durée de cinq ans en méconnaissance de l'article R. 2121-2 du code du travail ; 

       - l'arrêté en litige est insuffisamment motivé dès lors qu'il se contente de viser la présentation des résultats de l'audience des organisations professionnelles dans le périmètre de la convention nationale n° 0029 lors de la séance du HCDS du 7 juillet 2021 et l'avis rendu le 29 septembre 2021 sans en mentionner la teneur alors que les comptes rendus des séances du HCDS ne sont adressés qu'aux organisations professionnelles siégeant lors de ces séances et que les avis ne sont pas publiés ; l'arrêté ne mentionne pas les éléments transmis en amont aux membres du HCDS ; 

       - la Confédération des employeurs du secteur sanitaire, social et médico-social (Axess) qui ne remplit pas les critères cumulatifs de la transparence financière, de l'influence et de l'audience prévus à l'article L. 2151-1 du code du travail ne peut être reconnue comme une organisation professionnelle d'employeurs représentative ;

       - les violations des exigences posées par le code du travail, notamment en termes de cotisation, s'opposent à ce que le critère d'audience soit rempli par Axess.

       Par des mémoires en défense enregistrés les 6 avril, 3 juin et 25 août 2022, la Confédération des employeurs du secteur sanitaire, social et médico-social (Axess), représentée par Me Callies, conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 5 000 euros soit mise à la charge de la Fédération Sud Santé Sociaux au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que les moyens soulevés par la requérante ne sont pas fondés.  

       Par un mémoire en défense enregistré le 25 juillet 2022, le ministre du travail, du plein emploi et de l'insertion conclut au rejet de la requête. 

       Il soutient que les moyens soulevés par la requérante ne sont pas fondés. 

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu : 

       - le code du travail ; 

       - le code des relations entre le public et l'administration ;  

       - le décret n° 2020-875 du 15 juillet 2020 ;  

       - l'arrêté du 4 juillet 2019 portant nomination au Haut conseil du dialogue social ; 

       - l'arrêté du 29 juillet 2020 relatif aux modalités de candidature des organisations professionnelles d'employeurs dans le cadre de l'établissement de leur représentativité en 2021 ;  

       - le code de justice administrative. 

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme B...,

       - les conclusions de Mme Bernard, rapporteure publique, 

       - et les observations de Me Boucly, avocate de la Fédération Sud Santé Sociaux et de Me Guirlet, avocate de la Confédération des employeurs du secteur sanitaire, social et médico-social privé à but non lucratif.

       Considérant ce qui suit :

       1. Par un arrêté du 6 octobre 2021, la ministre du travail, de l'emploi et de l'insertion a fixé la liste des organisations professionnelles d'employeurs reconnues représentatives dans la convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif (n° 0029) et a reconnu représentative la Confédération des employeurs du secteur sanitaire, social et médico-social privé à but non lucratif (Axess). Par la présente requête, la Fédération Sud Santé Sociaux demande l'annulation de cet arrêté. 

       Sur les conclusions à fin d'annulation des " décisions implicite et explicite de la ministre du travail " :

       2. La Fédération Sud Santé Sociaux demande à la Cour, dans son mémoire complémentaire, d'annuler les " décisions implicite et explicite de la ministre du travail ". Cependant, faute d'identifier précisément ces décisions, ces conclusions ne peuvent qu'être rejetées.  

       Sur les conclusions à fin d'annulation de l'arrêté du 6 octobre 2021 :  

       3. Aux termes de l'article L. 2152-6 du code du travail : " Après avis du Haut Conseil du dialogue social, le ministre chargé du travail arrête la liste des organisations professionnelles d'employeurs reconnues représentatives par branche professionnelle et des organisations professionnelles d'employeurs reconnues représentatives au niveau national et interprofessionnel ou multi-professionnel. A cette fin, il vérifie que les critères définis au présent chapitre sont respectés et s'assure notamment que le montant des cotisations versées par les entreprises et, le cas échéant, les organisations professionnelles adhérentes est de nature à établir la réalité de leur adhésion ". 

       En ce qui concerne la légalité externe de l'arrêté du 6 octobre 2021 : 

       4. En premier lieu, l'arrêté par lequel la ministre du travail a fixé la liste des organisations professionnelles d'employeurs reconnues représentatives dans le périmètre d'une convention collective nationale en application des dispositions de l'article L. 2151-1 du code du travail n'est pas au nombre des décisions dont l'article L. 211-2 du code des relations entre le public et l'administration impose la motivation. Aucune autre disposition législative ou réglementaire ne prévoit qu'un tel arrêté doit être motivé, ni qu'il doive mentionner les éléments transmis aux membres du Haut Conseil du dialogue social (HCDS) avant les séances. Par suite, le moyen tiré de ce que l'arrêté du 6 octobre 2021 est insuffisamment motivé doit être écarté.

       5. En deuxième lieu, il ressort des pièces du dossier, notamment du procès-verbal de la séance du HCDS du 29 septembre 2021, que les résultats de l'audience pour les organisations professionnelles d'employeurs dans le périmètre de la convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif (n° 0029) ont été présentés lors de sa séance du 7 juillet 2021 et que le HCDS a émis son avis sur ces résultats le 29 septembre 2021. Dans ces conditions, la requérante n'est pas fondée à soutenir que l'arrêté en litige n'aurait pas été précédé de son avis.

       6. En troisième lieu, aux termes de l'article R. 2122-1 du code du travail : " Le Haut Conseil du dialogue social mentionné à l'article L. 2122-11 du code du travail comprend : / 1° Cinq représentants des organisations syndicales de salariés nationales et interprofessionnelles et, en nombre égal, des représentants des organisations représentatives d'employeurs au niveau national désignés par ces organisations. Des représentants suppléants en nombre égal à celui des titulaires sont désignés dans les mêmes conditions. Ils ne siègent qu'en l'absence des titulaires ; / 2° Trois représentants du ministre chargé du travail ; / 3° Trois personnes qualifiées proposées par le ministre chargé du travail ". Aux termes de l'article R. 2122-2 du même code : " Les membres du Haut Conseil du dialogue social sont nommés par le Premier ministre pour une durée de cinq ans. / Le Premier ministre désigne une des personnes qualifiées mentionnées au 3° de l'article R. 2122-1 pour présider les séances du Haut Conseil ". Aux termes de l'article R. 133-10 du code des relations entre le public et l'administration : " Le quorum est atteint lorsque la moitié au moins des membres composant la commission sont présents, y compris les membres prenant part aux débats au moyen d'une conférence téléphonique ou audiovisuelle, ou ont donné mandat ".

       7. S'il ressort des mentions du procès-verbal de la séance du HCDS du 

29 septembre 2021 qu'une des trois personnalités qualifiées et deux agents de la direction générale du travail régulièrement nommés n'étaient pas présents, les dispositions de l'article 

R. 2122-1 du code du travail n'imposent pas à l'ensemble des personnes qualifiées, ni même à l'ensemble de ses membres d'être présents aux séances. Il n'est pas soutenu que le quorum n'aurait pas été atteint lors de la séance du 29 septembre 2021. Par suite, le moyen tiré de ce que l'avis adopté lors de cette séance serait entaché d'irrégularité au motif que Mme A..., l'une des trois personnes qualifiées proposées par la ministre chargée du travail, n'y a pas participé et n'était pas représentée et que l'ensemble des agents de la direction générale du travail régulièrement nommés n'étaient pas présents à cette séance ne peut qu'être écarté.

       8. Le projet de procès-verbal de la séance du 29 septembre 2021 fait état, dans la liste des personnes présentes, de trois agents du ministère du travail, dont il est constant qu'ils n'ont pas la qualité de membre du HCDS. Toutefois, si les actes administratifs doivent être pris selon les formes et conformément aux procédures prévues par les lois et règlements, un vice affectant le déroulement d'une procédure administrative préalable, suivie à titre obligatoire ou facultatif, n'est de nature à entacher d'illégalité la décision prise que s'il ressort des pièces du dossier qu'il a été susceptible d'exercer, en l'espèce, une influence sur le sens de la décision prise ou qu'il a privé les intéressés d'une garantie. 

       9. Il ressort des termes de ce procès-verbal que ces agents n'ont pas pris la parole lors de l'examen et des débats portant sur l'audience des organisations professionnelles d'employeurs représentatives dans le périmètre de la convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif (n° 0029) et n'ont pas pris part à un vote. Par ailleurs, les membres du HCDS représentant les organisations patronales et les organisations syndicales ont présenté leurs observations. Dans ces conditions, la présence d'agents de l'administration au cours de la réunion du 

29 septembre 2021 n'apparaît pas susceptible d'avoir exercé, en l'espèce, une influence sur le sens de l'arrêté contesté. Il ne ressort pas des pièces du dossier que d'autres membres du HCDS n'auraient pas été régulièrement nommés par le Premier ministre en méconnaissance de l'article R. 2122-2 du code du travail. Par suite, le moyen tiré de l'irrégularité de la composition du HCDS lors de sa séance du 29 septembre 2021 doit être écarté.

       10. En dernier lieu, aucune disposition législative ou réglementaire n'impose la publication du procès-verbal de la séance du HCDS et de l'avis rendu à l'issue de cette séance. Par suite, l'absence de publication du procès-verbal de la séance du 7 juillet 2021 lors de laquelle ont été présentés les résultats de l'audience des organisations professionnelles d'employeurs dans le périmètre de la convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif (n° 0029), du procès-verbal de la séance du 29 septembre 2021 à l'issue de laquelle le HCDS a rendu son avis et de cet avis n'entache pas d'irrégularité la procédure à l'issue de laquelle l'arrêté en litige a été pris. 

       En ce qui concerne la légalité interne de l'arrêté du 6 octobre 2021 : 

       11. Aux termes de l'article L. 2151-1 du code du travail : " I. La représentativité des organisations professionnelles d'employeurs est déterminée d'après les critères cumulatifs suivants : / 1° Le respect des valeurs républicaines ; / 2° L'indépendance ; / 3° La transparence financière ; / 4° Une ancienneté minimale de deux ans dans le champ professionnel et géographique couvrant le niveau de négociation. Cette ancienneté s'apprécie à compter de la date de dépôt légal des statuts ; / 5° L'influence, prioritairement caractérisée par l'activité et l'expérience ; / 6° L'audience, qui se mesure en fonction du nombre d'entreprises volontairement adhérentes ou de leurs salariés soumis au régime français de sécurité sociale et, selon les niveaux de négociation, en application du 3° des articles L. 2152-1 ou L. 2152-4. / II. Pour l'application du présent titre, sont considérées comme des organisations professionnelles d'employeurs les syndicats professionnels d'employeurs mentionnés à l'article L. 2131-1 et les associations d'employeurs mentionnées à l'article L. 2231-1 ". Aux termes de l'article L. 2152-1 du même code : " Dans les branches professionnelles, sont représentatives les organisations professionnelles d'employeurs : / 1° Qui satisfont aux critères mentionnés aux 1° à 5° de l'article L. 2151-1 ; / 2° Qui disposent d'une implantation territoriale équilibrée au sein de la branche ; / 3° Dont les entreprises et les organisations adhérentes à jour de leur cotisation représentent soit au moins 8 % de l'ensemble des entreprises adhérant à des organisations professionnelles d'employeurs de la branche satisfaisant aux critères mentionnés aux 1° à 4° de l'article L. 2151-1 et ayant fait la déclaration de candidature prévue à l'article L. 2152-5, soit au moins 8 % des salariés de ces mêmes entreprises. Le nombre d'entreprises adhérant à ces organisations ainsi que le nombre de leurs salariés sont attestés, pour chacune d'elles, par un commissaire aux comptes, qui peut être celui de l'organisation, dans des conditions déterminées par voie réglementaire. La mesure de l'audience s'effectue tous les quatre ans. (...) ". 

       S'agissant du critère de la transparence financière : 

       12. Aux termes de l'article D. 2135-8 du code du travail : " Les syndicats professionnels de salariés ou d'employeurs et leurs unions, et les associations de salariés ou d'employeurs mentionnés à l'article L. 2135-1 dont les ressources au sens de l'article 

D. 2135-9 sont inférieures à 230 000 euros à la clôture d'un exercice assurent la publicité de leurs comptes et, s'agissant des syndicats professionnels d'employeurs, de leurs unions et des associations d'employeurs qui souhaitent établir leur représentativité sur le fondement du titre V du livre Ier de la deuxième partie du présent code, du rapport du commissaire aux comptes dans un délai de trois mois à compter de leur approbation par l'organe délibérant statutaire soit dans les conditions prévues à l'article D. 2135-7, soit par publication sur leur site internet ou, à défaut de site, en direction régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi. A cette fin, ils transmettent, le cas échéant par voie électronique, leurs comptes accompagnés, s'agissant des syndicats professionnels d'employeurs, de leurs unions et des associations d'employeurs qui souhaitent établir leur représentativité sur le fondement du titre V du livre Ier de la deuxième partie du présent code, du rapport du commissaire aux comptes ou le livre mentionné à l'article D. 2135-4 à la direction régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi dans le ressort de laquelle est situé leur siège social. / Ces comptes annuels sont librement consultables. (...) ".

       13. Il ressort des pièces du dossier, notamment des statuts de l'Axess et du communiqué de presse du 24 avril 2019, que la Croix-Rouge française, la Fédération des établissements hospitaliers et d'aide à la personne privés non lucratifs (FEHAP), l'organisation Nexem et l'Unicancer se sont rassemblés le 24 avril 2019 pour donner naissance à Axess. Cette dernière, qui n'était pas dotée d'un budget de fonctionnement au titre de 2019, n'était par conséquent pas en mesure de présenter ses comptes, ni d'éléments comptables au titre de cette année. Cependant, il est constant que les organisations fondatrices d'Axess ont publié au Journal officiel de la République française leurs comptes annuels au titre de 2019 certifiés par des commissaires aux comptes, comme cela ressort des rapports établis par ces derniers les 6 mars 2020 pour la FEHAP, 9 juin 2020 pour la Fédération nationale des centres de lutte contre le cancer (Unicancer), 18 septembre 2020 pour la Croix-Rouge française et 12 octobre 2020 pour Nexem. En outre, au titre de l'année 2020, Axess verse au dossier une copie de ses comptes annuels attestés par un cabinet d'experts-comptables, le rapport du 23 juin 2021 du commissaire aux comptes sur l'exercice clos le 31 décembre 2020 et le compte rendu de son assemblée générale du 23 juin 2021 qui a approuvé ce rapport et les comptes annuels au titre de 2020. En outre, il ressort des pièces du dossier qu'à la date de l'arrêté attaqué, la formalité de publicité des comptes annuels d'Axess au titre de 2020 sur son site internet était en cours d'accomplissement. Par suite, le moyen tiré de ce qu'Axess ne remplit pas le critère de transparence financière doit être écarté.

       S'agissant du critère de l'influence :

       14. L'article R. 2151-1 du code du travail dispose que : " Pour l'application du 4° au 6° de l'article L. 2151-1, une organisation professionnelle d'employeurs issue du regroupement d'organisations professionnelles d'employeurs préexistantes peut se prévaloir de l'ensemble des éléments démontrant l'audience et l'influence de ces dernières, ainsi que de l'ancienneté acquise antérieurement au regroupement par la plus ancienne de ces dernières dans le champ professionnel et géographique correspondant au niveau pour lequel la représentativité est demandée ".

       15. Il ressort des pièces du dossier, ainsi qu'il a été dit au point 13, que la Croix-Rouge française, la FEHAP, l'organisation Nexem et la Fédération nationale des centres de lutte contre le cancer (Unicancer) se sont rassemblés le 24 avril 2019 pour donner naissance à Axess qui selon ses statuts a notamment pour but " de porter la représentativité du secteur sanitaire, social et médico-social prévu à but non lucratif tel que défini par l'accord du 18 février 2005 et ses avenants ". Ce rapprochement doit être regardé comme un regroupement d'organisations professionnelles d'employeurs préexistantes au sens de l'article R. 2151-1 du code du travail et, par suite, la ministre chargée du travail a pu prendre en compte des éléments démontrant l'audience et l'influence des organisations professionnelles d'employeurs ayant donné naissance à Axess. Or, la FEHAP, créée en 1936, regroupe plus de 4 600 établissements et services sanitaires, sociaux et médico-sociaux représentant 1 600 organismes gestionnaires et avait été précédemment reconnue représentative dans le périmètre de la convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif 

(n° 0029) par un arrêté du 26 juillet 2017 de la ministre du travail. En outre, la Croix-Rouge française gère environ 600 établissements et services dans les secteurs sanitaires, sociaux, médico-sociaux et de formation, l'organisation Nexem représente 10 000 établissements et services et participe aux négociations notamment au niveau de la branche sanitaire, sociale et médico-sociale et Unicancer rassemble 18 centres de lutte contre le cancer. Dans ces conditions, en estimant qu'Axess remplit le critère de l'influence, la ministre chargée du travail n'a pas commis d'erreur de droit, ni d'erreur d'appréciation. 

       S'agissant du critère de l'audience : 

       16. La requérante soutient qu'Axess ne dispose pas d'adhérents " directs " à l'exception des organismes fondateurs et ne perçoit pas de cotisations. Il ressort des pièces du dossier, ainsi qu'il a été dit, qu'Axess est issue d'un regroupement de plusieurs organisations professionnelles d'employeurs composé de la Croix-Rouge française, de la FEHAP, de l'organisation Nexem et de la Fédération nationale des centres de lutte contre le cancer (Unicancer) qui constituent des organisations adhérentes au sens du 3° de l'article L. 2152-1 du code du travail cité au point 11 et qui sont ainsi prises en compte dans la mesure de l'audience d'Axess. En outre, il ressort de la copie des comptes annuels d'Axess au titre de l'année 2020 attestés par un cabinet d'experts-comptables que cette dernière a perçu la somme de 

164 141 euros au titre de cotisations. Il ressort de la facture n° 20-003 du 18 mai 2020 que, contrairement à ce que soutient la requérante, la FEHAP s'est acquittée de ses cotisations auprès d'Axess. Par ailleurs, l'Axess étant la seule organisation professionnelle d'employeurs candidate dans le périmètre de la convention nationale des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif (n° 0029), elle atteint de ce fait même le seuil d'audience des 8 % exigé par le 3° de l'article L. 2152-1 du code du travail. Par suite, le moyen tiré de ce qu'Axess ne remplit pas le critère de l'audience doit être écarté. 

       17. Il résulte de tout ce qui précède que la Fédération Sud Santé Sociaux n'est pas fondée à demander l'annulation de l'arrêté du 6 octobre 2021 de la ministre du travail, de l'emploi et de l'insertion fixant la liste des organisations professionnelles d'employeurs reconnues représentatives dans la convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif (n° 0029) et reconnaissant comme représentative la Confédération des employeurs du secteur sanitaire, social et médico-social privé à but non lucratif (Axess). 

       Sur les frais liés à l'instance : 

       18. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, la somme que demande la Fédération Sud Santé Sociaux au titre des frais liés à l'instance. En revanche, il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la Fédération Sud Santé Sociaux la somme de 1 000 euros à verser à la Confédération des employeurs du secteur sanitaire, social et médico-social (Axess) au titre des mêmes dispositions. 

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de la Fédération Sud Santé Sociaux est rejetée. 

Article 2 : La Fédération Sud Santé Sociaux versera à la Confédération des employeurs du secteur sanitaire, social et médico-social (Axess) la somme de 1 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la Fédération Sud Santé Sociaux, au ministre du travail, du plein emploi et de l'insertion et à la Confédération des employeurs du secteur sanitaire, social et médico-social (Axess).

Délibéré après l'audience du 26 septembre 2022, à laquelle siégeaient :

- M. Le Goff, président de chambre,

- M. Ho Si Fat, président assesseur,  

- Mme Larsonnier, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 18 octobre 2022. 

La rapporteure,

V. B... Le président,

R. LE GOFF

La greffière,

E. VERGNOL 

La République mande et ordonne au ministre du travail, du plein emploi et de l'insertion en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

N° 22PA00502

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