Vu le pourvoi, enregistré le 14 mai 2007 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, du MINISTRE DE L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE ; le MINISTRE DE L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE demande au Conseil d'Etat : 

               1°) d'annuler l'arrêt du 15 mars 2007 par lequel la cour administrative d'appel de Paris, d'une part, a annulé le jugement du 22 juin 2004 du tribunal administratif de Paris rejetant la demande de la SA Axa tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des années 1992 et 1993 et des pénalités y afférentes et, d'autre part, a déchargé la société de ces impositions et pénalités ;

              2°) réglant l'affaire au fond, de rejeter la requête de la SA Axa ;

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu le code civil ;

              Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

              Vu le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de M. Jérôme Michel, Maître des Requêtes,  

              - les observations de la SCP Delaporte, Briard, Trichet, avocat de la SA Axa venant aux droits de la SA Banque d'Orsay ; 

              - les conclusions de M. Laurent Olléon, rapporteur public ;

              La parole ayant été à nouveau donnée à la SCP Delaporte, Briard, Trichet, avocat de la SA Axa venant aux droits de la SA Banque d'Orsay ;

              Sans qu'il soit besoin d'examiner l'autre moyen du pourvoi ;

              Considérant qu'aux termes de l'article L. 222-1 du code de justice administrative : Les jugements des tribunaux administratifs et les arrêts des cours administratives d'appel sont rendus par des formations collégiales, sous réserve des exceptions tenant à l'objet du litige ou à la nature des questions à juger. / Les juges délibèrent en nombre impair. ;  qu'aux termes de l'article R. 222-30 du même code : La cour administrative d'appel en formation plénière est présidée par le président de la cour, ou à défaut, par le président de chambre le plus ancien dans ses fonctions. Elle comprend en outre : 1° Les présidents de chambre de la cour, remplacés en cas d'absence ou d'empêchement par un magistrat de la même chambre, ayant au moins le grade de président, désigné en suivant l'ordre du tableau ; 2° Le magistrat rapporteur ; 3° S'il y a lieu, un magistrat départageur ayant le grade de président, désigné en suivant l'ordre du tableau ; qu'il résulte des mentions portées sur la minute de l'arrêt attaqué, lesquelles font foi jusqu'à preuve contraire, que les membres de la formation plénière de la cour administrative d'appel de Paris ont, à l'issue de l'audience publique du 2 mars 2007, délibéré en nombre pair ; que, par suite, le MINISTRE DE L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE est fondé à demander, pour violation de la règle fixée à l'article L. 222-1 du code de justice administrative, l'annulation de l'arrêt attaqué ;

              Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de régler l'affaire au fond en application de l'article L. 821-2 du code de justice administrative ;

              Considérant que la SA Banque d'Orsay, filiale de la SA Axa, laquelle vient aux droits de celle-ci en tant que société mère d'un groupe fiscal régi par les articles 223 A à S du code général des impôts, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité à l'issue de laquelle des redressements ont été notifiés au titre des années 1992 et 1993, sur le fondement et selon la procédure de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales, pour des opérations d'emprunt et d'achats à réméré de titres réalisés juste avant le détachement du coupon et que l'administration a regardées comme n'ayant eu d'autre but que d'atténuer les charges fiscales de la société en raison de l'imputation sur l'impôt sur les sociétés, dont celle-ci était redevable à raison de ses opérations, de l'avoir fiscal attaché à la distribution de ces dividendes ; que la SA Axa fait appel du jugement par lequel le tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des années 1992 et 1993 et des pénalités correspondantes résultant de ces redressements ;

              Considérant d'une part, qu'aux termes de l'article 158 bis du code général des impôts, dans sa rédaction en vigueur lors des années d'imposition en litige : Les personnes qui perçoivent des dividendes distribués par des sociétés françaises disposent à ce titre d'un revenu constitué : Par les sommes qu'elles reçoivent de la société ; Par un avoir fiscal représenté par un crédit ouvert sur le Trésor. Ce crédit d'impôt est égal à la moitié des sommes effectivement versées par la société. Il ne peut être utilisé que dans la mesure où le revenu est compris dans la base de l'impôt sur le revenu dû par le bénéficiaire. Il est reçu en paiement de cet impôt. Il est restitué aux personnes physiques dans la mesure où son montant excède celui de l'impôt dont elles sont redevables ; qu'aux termes de l'article 209 bis du même code dans sa rédaction en vigueur lors de ces mêmes années : Les dispositions des articles 158 bis et 158 ter sont applicables aux personnes morales ayant leur siège social en France, dans la mesure où le revenu distribué est compris dans la base de l'impôt sur les sociétés dû par le bénéficiaire. Le crédit d'impôt est reçu en paiement de cet impôt. Il n'est pas restituable ; qu'il résulte de ces dispositions que l'avoir fiscal constitue un revenu entrant dans la base imposable du bénéficiaire, ainsi qu'un moyen de paiement de l'impôt ;

              Considérant d'autre part, qu'aux termes de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales dans sa rédaction applicable lors de ces mêmes années : Ne peuvent être opposés à l'administration des impôts les actes qui dissimulent la portée véritable d'un contrat ou d'une convention à l'aide de clauses : ... b) qui déguisent soit une réalisation, soit un transfert de bénéfices ou de revenus... L'administration est en droit de restituer son véritable caractère à l'opération litigieuse. En cas de désaccord sur les redressements notifiés sur le fondement du présent article, le litige est soumis, à la demande du contribuable, à l'avis du comité consultatif pour la répression des abus de droit. L'administration peut également soumettre le litige à l'avis du comité dont les avis rendus font l'objet d'un rapport annuel. Si l'administration ne s'est pas conformée à l'avis du comité, elle doit apporter la preuve du bien fondé du redressement ; que l'administration ne peut faire usage des pouvoirs qu'elle tient des dispositions précédentes, lorsqu'elle entend contester, comme moyen de paiement de l'impôt dû, l'utilisation de l'avoir fiscal, laquelle ne déguise ni la réalisation, ni le transfert de bénéfices ou de revenus  ; que par suite, alors qu'au soutien des redressements n'étaient invoquées que les seules dispositions de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales, la société Axa est fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Paris a jugé que l'administration pouvait se fonder sur la procédure de répression des abus de droit prévue par cet article pour remettre en cause l'utilisation faite par la SA Banque d'Orsay des opérations d'emprunts et d'achats à réméré d'actions ; 

              Considérant, toutefois, qu'il appartient au Conseil d'Etat, saisi de l'ensemble du litige par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner les autres moyens soulevés tant en demande par la SA Axa qu'en défense par le ministre ;

              Sur la demande de substitution de base légale :

              Considérant que, dans un mémoire présenté le 17 novembre 2006 devant la cour, le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie a demandé le maintien des impositions contestées sur le fondement de la fraude à la loi qu'il demande de substituer  à celui de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales initialement retenu ;

              Considérant, d'une part, que si un acte de droit privé opposable aux tiers est en principe opposable dans les mêmes conditions à l'administration tant qu'il n'a pas été déclaré nul par le juge judiciaire, il appartient à l'administration, lorsque se révèle une fraude commise en vue d'obtenir l'application de dispositions de droit public, d'y faire échec même dans le cas où cette fraude revêt la forme d'un acte de droit privé ; que ce principe peut conduire l'administration à ne pas tenir compte d'actes de droit privé opposables aux tiers ; que ce principe s'applique également en matière fiscale, dès lors que le litige n'entre pas dans le champ d'application des dispositions particulières de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales qui, lorsqu'elles sont applicables, font obligation à l'administration fiscale de suivre la procédure qu'elles prévoient ; qu'ainsi, hors du champ de ces dispositions, le service, qui peut toujours écarter comme ne lui étant pas opposables certains actes passés par le contribuable, dès lors qu'il établit que ces actes ont un caractère fictif, peut également se fonder sur le principe susrappelé pour écarter les actes qui, recherchant le bénéfice d'une application littérale des textes à l'encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, n'ont pu être inspirés par aucun motif autre que celui d'éluder ou d'atténuer les charges fiscales que l'intéressé, s'il n'avait pas passé ces actes, aurait normalement supportées eu égard à sa situation et à ses activités réelles ;

              Considérant, d'autre part, que si l'administration peut, à tout moment de la procédure contentieuse, y compris pour la première fois en appel, invoquer tout moyen nouveau propre à donner un fondement légal à une imposition contestée devant le juge de l'impôt, c'est à la condition qu'elle ne prive pas le contribuable des garanties de procédure prévues par la loi ; qu'en l'espèce, la société n'a été privée d'aucune garantie dès lors que la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires, dont la société a d'ailleurs été mise en mesure de demander la saisine ainsi qu'il ressort de la réponse aux observations du contribuable en date du 28 février 1996, n'était pas compétente pour apprécier si les opérations litigieuses pouvaient être qualifiées de fraude à la loi ; 

              Considérant que, par suite, il y a lieu d'examiner la demande de substitution de base légale présentée par le ministre ;

              Sur l'existence d'une fraude à la loi :

              Considérant qu'il résulte de l'instruction que la SA Banque d'Orsay a réalisé durant les années 1992 et 1993 respectivement 18 et 32 opérations d'emprunts et 15 et 117 achats à réméré de titres de sociétés qu'elle n'a détenus que pendant de brèves périodes au cours desquelles intervenait le paiement des dividendes, soit que les emprunts aient été contractés pour moins d'un mois, soit que les vendeurs à réméré aient systématiquement et très rapidement exercé leur faculté de rachat ; que les capitaux engagés s'élevaient ainsi respectivement sur les deux années en litige à plus de 870 et 305 millions de francs pour les titres empruntés et à plus de 738 et 2 058 millions de francs au titre des achats à réméré ; que ces opérations d'emprunt et d'achats à réméré ont emporté transfert de la propriété des titres à la banque qui est devenue ainsi attributaire des dividendes et de l'avoir fiscal qui y était attaché lors du détachement du coupon ;  qu'ainsi, dans le cadre d'une opération d'achat à réméré de titres d'une société, la banque d'Orsay, après avoir acquis les titres juste avant le paiement du dividende, encaissait celui-ci puis les revendait à bref délai pour un prix calculé en retranchant du prix d'achat, majoré d'une indemnité d'immobilisation, d'une part, une somme strictement équivalente au dividende perçu et, d'autre part,  une pénalité d'avoir fiscal  correspondant à un pourcentage de l'avoir fiscal attaché aux dividendes distribués ; qu'une telle opération dégageait une perte ; que le ministre fait valoir que les opérations d'aller et de retour sur les titres effectuées à raison des emprunts et des achats à réméré en litige pendant la période de détachement du coupon n'ont eu un résultat positif pour la banque qu'en raison de l'acquisition de l'avoir fiscal attaché à la distribution des dividendes et qui lui ont permis de minorer le montant de l'impôt sur les sociétés de 20 247 422 F en 1992 et de 24 491 393 F en 1993 ;  qu'il relève en outre que la grande majorité des sociétés prêteuses ou cédantes se trouvaient en situation déficitaire ou avaient réalisé des bénéfices insuffisants pour leur permettre une imputation intégrale de l'avoir fiscal dont elles auraient été titulaires en cas de conservation des titres et dont elles ne pouvaient obtenir la restitution en vertu de l'article 209 bis du code général des impôts précité de sorte que, par ces opérations, ces sociétés ont pu obtenir, en violation de ces dispositions, un remboursement partiel de cet avoir fiscal qui a été partagé avec la banque ;

              Considérant qu'il ressort de l'ensemble des travaux préparatoires de l'article 1er de la loi du 12 juillet 1965 créant l'avoir fiscal, alors codifié à l'article 158 bis du code général des impôts, que le législateur a eu comme objectifs de favoriser l'actionnariat des entreprises ainsi que le développement de la place financière de Paris et d'éliminer à cet effet la double imposition qui frappait les dividendes ; qu'eu égard à l'objet de la loi, l'actionnaire, imposable à raison des dividendes qu'il perçoit, est en droit de prétendre à l'avoir fiscal qui leur est attaché sous peine de soumettre ces dividendes à une double imposition ; que le droit à l'avoir fiscal n'est nullement subordonné à une durée minimum de détention des titres avant ou après la mise en paiement des dividendes auxquels il est attaché ; que s'agissant des personnes morales passibles de l'impôt sur les sociétés, l'avoir fiscal, s'il constitue aussi un élément du bénéfice de l'actionnaire, est essentiellement, aux termes mêmes des articles 158 bis et 209 bis du code général des impôts, un moyen de paiement de l'impôt dû par ce dernier au titre de ses résultats d'ensemble d'une année donnée ; que ces articles excluent ainsi qu'il puisse être restitué par l'administration, en particulier dans l'hypothèse où l'avoir fiscal excède l'impôt dû ainsi qu'en présence de résultats déficitaires ; que, par suite, dès lors qu'une société a effectivement la qualité d'actionnaire, les dividendes qu'elle perçoit à raison des titres qu'elle détient ouvrent droit à son profit au bénéfice de l'avoir fiscal qui y est attaché ; 

              Considérant que les opérations d'achats à réméré des titres effectuées par la  Banque d'Orsay obéissaient aux règles définies par les articles 1659 à 1673 du code civil ; qu'en vertu de l'article 1659 de ce code, les sociétés avaient la faculté de racheter les titres acquis par la banque mais ne pouvaient y être tenues ; que les opérations d'emprunt des titres, qui ne pouvaient relever du régime spécifique prévu par l'article 31 de la loi n° 87-416 du 17 juin 1987 sur l'épargne dès lors que ce régime n'est pas applicable aux titres susceptibles de faire l'objet pendant la durée du prêt d'un détachement du coupon, étaient soumises, selon les indications données par le ministre dans ses dernières écritures et non contredites par la SA Axa, aux dispositions des articles 1892 à 1897 du code civil relatifs aux prêts de consommation ; qu'aux termes de l'article 1893 de ce code : Par l'effet de ce prêt, l'emprunteur devient propriétaire de la chose prêtée ; et c'est pour lui qu'elle périt, de quelque manière que cette perte arrive. ; qu'en outre, en vertu des dispositions de l'article 1902 du même code, l'emprunteur est tenu, au terme convenu, de rendre les choses prêtées en même quantité et qualité ; que, si, dans le contexte où elles ont été réalisées, les opérations d'achats à réméré et d'emprunt des titres effectuées par la  Banque d'Orsay, qui ne présentaient pas un caractère artificiel dès lors que les achats à réméré comportaient le risque d'une absence de rachat au dénouement du contrat et que les opérations d'emprunt de titres ne prémunissaient pas l'emprunteur des risques encourus pendant la durée de détention des titres, ont été inspirées par la volonté d'acquérir les moyens de payer les charges fiscales que la société ou le groupe auquel elle appartenait aurait dû normalement acquitter eu égard à sa situation et à ses activités réelles, le ministre n'établit pas que ces opérations, qui se sont traduites par l'élimination de la double imposition frappant les dividendes, auraient procédé de la recherche par la banque, par l'acquisition de sa qualité d'actionnaire, du bénéfice d'une application littérale des dispositions de l'article 158 bis du code général des impôts relatifs à l'avoir fiscal à l'encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs et rappelés ci-dessus ; que la circonstance que les vendeurs à réméré aient systématiquement et très rapidement exercé leur faculté de rachat et que les titres empruntés aient été restitués à leur échéance est à cet égard sans incidence ; que si, par ces opérations, les sociétés ont cédé la propriété des titres et les avantages en termes de dividendes et d'avoir fiscal qui y étaient légalement attachés et ont pu obtenir, dans le cadre des contreparties librement déterminées avec la Banque d'Orsay, le versement de sommes correspondant en pratique à un partage de fait de l'avoir fiscal avec la banque, alors qu'en application de l'article 209 bis du code général des impôts, elles ne pouvaient prétendre à sa restitution totale ou partielle par l'administration compte tenu de leur situation, cette circonstance est également sans incidence ;

              Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SA Axa est fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et des pénalités correspondantes auxquelles elle a été assujettie ; qu'il y a lieu d'annuler ce jugement et de prononcer la décharge de ces impositions ; 

              Sur l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

              Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat une somme globale de 8 000 euros au titre des frais engagés par la SA Axa devant le Conseil d'Etat, la cour administrative d'appel et le tribunal administratif et non compris dans les dépens ;

              			D E C I D E :

              			--------------

Article 1er : L'arrêt du 15 mars 2007 de la cour administrative d'appel de Paris et le jugement du 22 juin 2004 du tribunal administratif de Paris sont annulés.

Article 2 : La SA Axa est déchargée des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des années 1992 et 1993 et des pénalités correspondantes.

Article 3 : L'Etat versera à la SA Axa une somme de  8 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : La présente décision sera notifiée au MINISTRE DU BUDGET, DES COMPTES PUBLICS, DE LA FONCTION PUBLIQUE ET DE LA REFORME DE L'ETAT et à la SA Axa.
[RJ1] Cf., sur les critères de la fraude à la loi, Section, 27 septembre 2006, Société Janfin, n° 260050, p. 401.,,[RJ2] Conf. CAA Paris, Plénière, Société anonyme AXA venant aux droits de la société anonyme Banque d'Orsay, n° 04PA03397, p. 565.