VU la requête et le mémoire ampliatif, enregistrés au greffe de la cour les 9 décembre 1993 et 17 mars 1994, présentés pour la société ACTEK, dont le siège social est ..., par Me X..., avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation ; la société ACTEK demande à la cour :
    1°) d'annuler le jugement n° 9200132 en date du 15 septembre 1993 par lequel le tribunal administratif de Nouméa a rejeté sa demande tendant à la condamnation de l'office des Postes et Télécommunications de Nouvelle-Calédonie (OPT) à lui verser la somme de 1.048.104.000 F CFP en raison de la privation dont elle a été l'objet du marché de liaisons par faisceaux hertziens signé en novembre 1989 par l'Office des Postes et Télécommunications de Nouvelle-Calédonie et le groupement ATFH - Alcatel - Entrepose, ainsi que de divers marchés antérieurs et postérieurs ;
    2°) de condamner l'Office des Postes et Télécommunications de Nouvelle-Calédonie à lui verser la somme de 57.645.720 FF (1.048.104 F CFP) majorée des intérêts légaux à compter du 16 avril 1992 ;
    VU les autres pièces du dossier ;
    VU la loi n°88-1028 du 9 novembre 1988 portant dispositions statutaires et préparatoires à l'autodétermination de la Nouvelle Calédonie ;
    VU l'arrêté n°21-57 du 25 octobre 1957 du secrétaire d'Etat à la France d'outre-mer fixant les modalités de fonctionnement et les attributions du conseil d'administration de l'Office des Postes et Télécommunications de la Nouvelle-Calédonie ;
    VU l'arrêté du 8 avril 1953 du ministre de la France d'outre mer, du ministre des relations avec les Etats associés, du ministre des Finances et du secrétaire d'Etat à la France d'outre-mer portant approbation du cahier des clauses et conditions générales applicables aux marchés de fournitures et services de tout espèce passés par le ministère de la France d'outre-mer et le ministère des relations avec les Etats associés ou pour leur compte ;
    VU le code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel ;
    VU la loi n°87-1127 du 31 décembre 1987 ;
    Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 11 octobre 1995 :
    - le rapport de Mme ALBANEL, conseiller,
    - les observations de la SCP LYON-CAEN, FABIANI, X..., avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, pour la société ACTEK et celles de la SCP MONOD, avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, pour l'Office des Postes et Télécommunications de Nouvelle-Calédonie,
    - et les conclusions de Mme BRIN, commissaire du Gouvernement ;
    Considérant que, comme l'a jugé le Conseil d'Etat dans sa décision du 16 novembre 1994, le groupement ATFH-Alcatel Cit-Entrepose n'était pas la seule entreprise en mesure de réaliser la liaison par faisceaux hertziens faisant l'objet du marché négocié du 16 novembre 1989 ; qu'il est constant que la seule autre entreprise en mesure de soumissionner pour la réalisation des travaux litigieux était le groupement de la société ACTEK requérante et de la SAT ; que du reste la société ACTEK établit - notamment par les pièces versées à l'appui de son mémoire en réplique que celles versées par l'Office des Postes et Télécommunications le 28 septembre 1995 n'infirment pas - que la SAT était en mesure de fournir des liaisons faisceaux hertziens à 140 Mbits/seconde ; que c'est par suite à tort que le tribunal administratif s'est fondé sur ce que la requérante n'était pas en mesure, à la date de passation du marché, de fournir les liaisons dont s'agit pour rejeter la demande de la société ACTEK ; que le marché ayant été, comme l'a jugé le Conseil d'Etat, illégalement négocié de gré à gré la requérante a droit à l'indemnisation du préjudice qui lui a été causé par la faute constituée par cette illégalité, dans la mesure où elle démontre que la substitution de la procédure du marché négocié à la procédure de mise en concurrence l'a - même si elle a été appelée dans la procédure de marché négocié à présenter une soumission dans des conditions de préparation et de délais en rien équivalentes à celles où elle se serait trouvée en cas d'appel d'offres - privée soit d'une chance sérieuse de voir son offre retenue à l'issue d'une procédure d'appel d'offres, soit, à défaut, d'une chance réelle d'un tel aboutissement favorable ; que, dans la première hypothèse, elle a droit à l'indemnisation du manque à gagner résultant de la procédure illégale employée, mais que dans la seconde elle a droit seulement à l'indemnisation des frais de soumission inutilement exposés dans le cadre de cette procédure ; qu'elle conclut à titre principal à l'indemnisation de son manque à gagner, à titre subsidiaire à celle de ses frais de soumission ;
    Considérant qu'en admettant même que le préjudice résultant d'un manque à gagner subi du fait des modalités illégales de passation du marché ne présente pas par lui-même, eu égard à la circonstance établie que deux entreprises seulement étaient à même de fournir les prestations sur lesquelles il portait, un caractère purement éventuel, la requérante n'établit pas que, dans l'hypothèse même où le marché aurait été conclu à la suite d'une procédure régulière d'appel d'offres, elle aurait eu -eu égard aux caractéristiques techniques de son projet relatif, notamment, à l'implantation d'un second auto-commutateur dans la province Nord et non à Nouméa (P.K.5) comme pouvait le demander l'administration sans erreur manifeste d'appréciation et sans que la requérante établisse qu'elle aurait, en cas de procédure régulière, présenté sur ce point autrement le projet, et à supposer même établi qu'elle aurait été la moins disante- une chance sérieuse d'être retenue plutôt que le groupement ATFH-Alcatel Cit-Entrepose, compte tenu de la liberté de choix du co-contractant par l'administration dans une procédure d'appel d'offres, sous réserve que son appréciation ne soit pas entachée d'erreur manifeste d'appréciation dans les motifs de son choix ; qu'il n'est en outre nullement établi, contrairement à ce que soutient la requérante, qu'en cas d'appel d'offres l'administration aurait laissé aux candidats plusieurs options techniques, au nombre desquelles celle impliquant la fourniture d'un système autre que celui des faisceaux d'un débit de 140 Mbits/seconde ;
    Considérant que si, par contre, il ne résulte pas de l'instruction qu'eu égard aux garanties techniques et financières qu'elle apporte et au prix qu'elle aurait été susceptible de pratiquer, la société requérante aurait été dépourvue de toute chance d'obtenir le marché -au cas où aurait été utilisée une procédure d'appel d'offres lui permettant d'y répondre dans des conditions moins aléatoires que celles auxquelles elle a été soumise dans le cadre du marché négocié- et qu'ainsi ses conclusions subsidiaires tendant au remboursement des frais d'études qu'elle a été amenée à exposer pour soumissionner dans le cadre dudit marché sont fondées dans leur principe, elle n'a fourni aucun justificatif comptable ni même extra-comptable des coûts salariaux dont elle demande la prise en compte, sans même s'en expliquer ; que dans ces conditions l'Office des Postes et Télécommunications est fondé à soutenir qu'elle n'apporte pas, comme il lui appartient de le faire, la preuve du montant du préjudice invoqué dont elle demande réparation ;
    Considérant en outre, d'une part, que la requérante n'établit pas qu'elle aurait eu des chances sérieuses de se voir attribuer des marchés autres que celui attribué le 16 novembre 1989, au cas où ceux-ci auraient été attribués à l'issue d'une procédure d'appel d'offres régulière, d'autre part, qu'elle ne justifie pas en ce qui concerne les marchés postérieurs à celui du 16 novembre 1989 et passés sur appel d'offres que les spécifications des cahiers des charges aient été entachées d'erreur manifeste ou de détournement de pouvoir ; enfin, qu'elle n'établit pas davantage que son éviction de l'ensemble des marchés en cause par l'Office territorial des Postes de Nouvelle-Calédonie ait eu, sur les marchés qu'elle aurait pu obtenir hors de Nouvelle-Calédonie, une incidence telle qu'elle justifie de ce fait d'un préjudice direct et certain de nature à donner lieu à indemnisation des pertes de marché qu'elle invoque ;
    Considérant que la société ACTEK, n'étant pas la partie gagnante en appel, il ne peut être fait application à son bénéfice des dispositions de l'article L.8-1 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel ; qu'il n'y a pas lieu dans les circonstances de l'espèce de faire application desdites dispositions à son encontre et au bénéfice de l'Office des Postes et Télécommunications de Nouvelle-Calédonie ;
Article 1er : La requête de la société ACTEK est rejetée
Article 2 : Les conclusions de l'Office territorial des Postes de Nouvelle-Calédonie présentées sur le fondement de l'article L.8-1 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel sont rejetées.
1. Rappr. CE, 1994-03-23, Syndicat intercommunal à vocation unique pour l'étude et la réalisation du golf de Cognac, p. 158<br/>