Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société Aubépar a demandé au tribunal administratif de Montreuil de prononcer la restitution des retenues à la source prélevées sur les dividendes qu'elle a perçus de la société française ABC Arbitrage au titre des années 2014 et 2015, correspondant à un montant total de 22 924,88 euros, de condamner l'État au versement des intérêts moratoires sur le fondement de l'article L. 208 du livre des procédures fiscales, et à la capitalisation des intérêts et, enfin, de mettre à la charge de l'État la somme de 4 000 euros en application de l'article  L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Par un jugement n° 1813271 du 10 juillet 2020, le tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête et des mémoires enregistrés les 7 septembre et 23 décembre 2020 et les 5 mai et 18 novembre 2021, la société Aubépar, représentée par la SCP Delamarre et Jéhannin, demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement ;

       2°) de faire droit à ses demandes ;

       3°) de mettre à la charge de l'État la somme de 5 000 euros en application de l'article       L. 761-1 du code de justice administrative. 

       Elle soutient que :

       - la retenue à la source sur les revenus de capitaux mobiliers prévue par le 2° de l'article

119 bis du code général des impôts pour les sociétés non-résidentes, qui se trouvent au regard de la législation de leur État de résidence en situation déficitaire, méconnaît les stipulations des articles 63 et 65 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne reprenant les stipulations des articles 56 et 58 du traité instituant la Communauté européenne, en tant qu'elle constitue une restriction aux mouvements de capitaux entre les États membres, ainsi que l'a constaté la Cour de justice de l'Union européenne dans son arrêt du 22 novembre 2018, Sofina et autres (affaire C575/17) ;

       - elle était en situation déficitaire au cours des exercices clos en 2015 et en 2016, au cours desquels les retenues à la source ont été prélevées, comme le montrent les liasses fiscales qu'elle a déposées en Belgique qui font mention d'un " bénéfice subsistant " nul et de " revenus définitivement taxés " restant à reporter sur les exercices suivants, éléments qui sont confirmés par l'attestation de son expert-comptable et les courriels de l'administration fiscale belge ;

       - si est ajouté à son " bénéfice subsistant " belge le montant des déficits restant à reporter de sa succursale française, il ressort clairement des pièces du dossier que son " résultat global " était déficitaire.

       Par deux mémoires en défense, enregistrés les 1er décembre 2020 et 26 mars 2021, le ministre chargé de l'Economie, des finances et de la relance conclut au rejet de la requête.

       Il fait valoir que la preuve du paiement de la retenue à la source n'est pas apportée et que les moyens soulevés ne sont pas fondés, la société n'apportant pas la preuve de sa situation déficitaire.

       Par un mémoire enregistré le 7 juin 2021, le ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique conclut aux mêmes fins par les mêmes moyens. Il admet toutefois que la preuve du versement des retenues à la source est apportée.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu : 

       - le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ;

        - la convention signée le 10 mars 1964 entre la France et la Belgique, tendant à éviter les doubles impositions et à établir les règles d'assistance administrative et juridique réciproques en matière d'impôts sur le revenu ;

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - l'arrêt de la Cour de justice de l'Union européenne du 22 novembre 2018, Sofina SA, Rebelco SA et Sidro SA contre ministre de l'action et des comptes publics (affaire C-575/17) ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme A..., 

       - les conclusions de Mme Deroc, rapporteure publique,

       - et les observations de Me Guerrero pour la société Aubépar.

       Considérant ce qui suit :

       1. La société Aubépar, dont le siège social était situé en Belgique, a perçu en 2014 et 2015 des dividendes de la société ABC Arbitrage, société française dans laquelle elle détient moins de 10 % du capital social, lesquels ont fait l'objet d'une retenue à la source par l'application du 2° de l'article 119 bis du code général des impôts, au taux de 15 % en vertu de l'article 15 de la convention fiscale franco-belge. Elle fait appel du jugement du 10 juillet 2020 par lequel le tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande de restitution de ces retenues à la source.

       2. Aux termes de l'article 119 bis du code général des impôts, dans sa version applicable au litige : " 2. Les produits visés aux articles 108 à 117 bis donnent lieu à l'application d'une retenue à la source dont le taux est fixé par l'article 187 lorsqu'ils bénéficient à des personnes qui n'ont pas leur domicile fiscal ou leur siège en France (...) ". Les dividendes figurent au nombre des produits visés aux articles 108 à 117 bis de ce code. En application de l'article 187 du même code, le taux de la retenue à la source est fixé en principe à 30 % du montant de ces revenus. L'article 15 de la convention fiscale conclue entre la France et la Belgique plafonne ce taux à 15 %.

       3. Par l'arrêt n° C-575/17 du 22 novembre 2018 par lequel elle s'est prononcée sur les questions dont le Conseil d'État, statuant au contentieux, l'avait saisie à titre préjudiciel, la Cour de justice de l'Union européenne a indiqué que, du fait de la différence de technique d'imposition des dividendes entre les sociétés non-résidentes, qui sont imposées immédiatement et définitivement lors de leur perception par une retenue à la source, et les sociétés résidentes, qui sont imposées en fonction du résultat net bénéficiaire ou déficitaire enregistré, la législation française procure un avantage fiscal substantiel aux sociétés résidentes en situation déficitaire dont ne bénéficient pas les sociétés non-résidentes déficitaires et que cette différence de traitement dans l'imposition des dividendes, qui ne se limite pas aux modalités de perception de l'impôt, constitue une restriction à la libre circulation des capitaux qui n'est pas justifiée par une différence de situation objective. En l'absence de justification pertinente à cette restriction, la Cour de justice a dit pour droit que " les articles 63 et 65 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne doivent être interprétés en ce sens qu'ils s'opposent à une réglementation d'un État membre, telle que celle en cause au principal, en vertu de laquelle les dividendes distribués par une société résidente font l'objet d'une retenue à la source lorsqu'ils sont perçus par une société non-résidente, alors que, lorsqu'ils sont perçus par une société résidente, leur imposition selon le régime de droit commun de l'impôt sur les sociétés ne se réalise à la fin de l'exercice au cours duquel ils ont été perçus qu'à la condition que le résultat de cette société ait été bénéficiaire durant cet exercice, une telle imposition pouvant, le cas échéant, ne jamais intervenir si ladite société cesse ses activités sans avoir atteint un résultat bénéficiaire depuis la perception de ces dividendes ".

       4. Il résulte de ce qui précède que le droit de l'Union européenne fait obstacle à ce qu'en application des dispositions du 2 de l'article 119 bis du code général des impôts, une retenue à la source soit prélevée sur les dividendes perçus par une société non-résidente qui se trouve, au regard de la législation de son État de résidence, en situation déficitaire. 

       5. En premier lieu, pour établir sa situation déficitaire au titre des exercices clos en 2015 et 2016, la société Aubépar produit ses liasses fiscales déposées en Belgique, ainsi que diverses attestations. Toutefois, il ressort de ces documents que le " résultat subsistant " s'élève à 476 727 euros au titre de l'exercice clos en 2015 et à 394 250 euros au titre de l'exercice clos en 2016. La société Aubépar ne se trouve donc pas, au regard de la législation de son État de résidence, en situation déficitaire. En tout état de cause, il résulte des déclarations produites que le " résultat subsistant " imposable en Belgique, après retrait des résultats exonérés par des règles conventionnelles, est positif sur chaque exercice et que le " bénéfice subsistant ", après l' " extournement " au titre de l'application du régime mère-fille belge aux dividendes perçus, est, sur les deux exercices, nul, ce qui ne saurait être regardé comme un résultat déficitaire. Si la société soutient qu'elle était déficitaire en Belgique dès lors que les dividendes extournés, qualifiés en droit fiscal belge de " revenus définitivement taxés ", ne pouvant être totalement imputés sur le " résultat subsistant " faisaient ainsi l'objet d'un report partiel sur les exercices suivants, il ressort toutefois des liasses et de la documentation produites que si ces " revenus définitivement taxés " influent, le cas échéant, sur le montant de l'imposition due au titre des exercices suivants, ils ne modifient pas le montant du résultat fiscal de l'exercice. L'attestation du comptable du 24 juillet 2020, le courriel de l'administration fiscale belge du 17 juillet 2020 et l'attestation de cette même administration du 9 décembre 2020 ne contredisent pas cette analyse dès lors qu'aucun de ces documents n'indique que le résultat fiscal de la société était déficitaire mais se bornent à confirmer le dépôt de liasses fiscales au nom de la société et le fait qu'aucune imposition n'a été établie à son encontre.

       6. En second lieu, la société soutient que son " résultat global " était déficitaire dès lors que son " résultat subsistant " en Belgique diminué des déficits restant à reporter de sa succursale française aboutit à un déficit de 723 904,81 euros et 278 742,34 euros au titre respectivement des exercices clos en 2015 et 2016. Toutefois, la société n'apporte aucun élément de nature à établir, au regard des règles fiscales belges, que les déficits de sa succursale installée en France pourraient être déduits de son résultat fiscal en Belgique, alors au demeurant que les déficits de sa succursale française, qui dépose ses propres déclarations en France à raison de ses résultats, sont calculés selon les règles fiscales françaises. 

       7. Dans ces conditions, la société Aubépar ne peut être regardée comme apportant la preuve qui lui incombe, au titre des exercices clos en 2015 et 2016, de sa situation déficitaire au regard de la législation belge.

       8. Il résulte de ce qui précède que la société Aubépar n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande. Par voie de conséquence, les conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ne peuvent qu'être rejetées.

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de la société Aubépar est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la société Aubépar et au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique.

       Délibéré après l'audience du 11 octobre 2022, à laquelle siégeaient 

       Mme Besson-Ledey, présidente de chambre,

       Mme Danielian, présidente assesseure,

       Mme Liogier, première conseillère.

       Rendu public par mise à disposition au greffe, le 8 novembre 2022.

La rapporteure,

C. A...La présidente,

L. Besson-LedeyLa greffière,

A. Audrain-Foulon       

La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique, en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme

La greffière,

N°20VE02302 	2