Vu la procédure suivante : 

       I. Par un arrêt avant dire droit n° 19MA04577 en date du 6 avril 2021, la cour administrative d'appel de Marseille, après avoir écarté comme non fondé le moyen retenu par les premiers juges pour prononcer la décharge, en droits et pénalités, de la retenue à la source en litige et les autres moyens invoqués par la société de droit luxembourgeois C..., a estimé que cette dernière pouvait prétendre à la déduction des frais professionnels afférents à l'activité de sous-location des postes à quai dont elle disposait dans le port de plaisance d'Antibes au titre des années 2009 à 2011, que l'état du dossier ne lui permettait toutefois pas de se prononcer en toute connaissance de cause sur le montant des frais professionnels correspondants, et en conséquence a demandé, en son article 2, à la société précitée de produire des pièces en vue d'en justifier, et a réservé, en son article 3, jusqu'en fin d'instance, les moyens et conclusions des parties sur lesquels il n'était pas expressément statué par cet arrêt.

       Par un nouveau mémoire, enregistré le 5 mai 2021, la société C..., représentée par Me Stifani, confirme ses conclusions précédentes. 

       Elle soutient en outre que : 

       - elle produit au dossier les justificatifs demandés par la Cour qui permettent de justifier les charges appelées par la société E... (A...) et les honoraires prélevés par la société anonyme d'économie mixte (SAEM) de D... sur les loyers versés, ainsi que la taxe sur la valeur ajoutée reversée ;

       - l'application de la retenue à la source est contraire au principe de libre circulation des capitaux, dès lors qu'elle était déficitaire et a été soumise à la retenue sans possibilité d'imputer le crédit d'impôt alors qu'une société résidente déficitaire n'est pas imposée.

       Par un nouveau mémoire, enregistré le 2 février 2022, le ministre de l'économie, des finances et de la relance persiste à conclure aux mêmes fins que sa requête et demande, en outre, le reversement de la somme de 1 500 euros accordée par le tribunal administratif au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Il fait en outre valoir que les pièces produites par la société C... sont insuffisantes au regard des demandes exprimées par la Cour, de sorte que le montant de l'ensemble des frais dont la déduction est sollicitée n'est pas établi.

       II. Sous le n° 22MA01042, par ordonnance du 6 avril 2022, la présidente de la cour administrative d'appel de Marseille a, sur la demande de la société C... enregistrée le 23 juin 2020, décidé, l'ouverture d'une procédure juridictionnelle en vue de pourvoir à l'exécution du jugement n° 1603699 du 27 juin 2019 du tribunal administratif de Nice. 

       Vu les autres pièces des dossiers.

       Vu :

       - le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, notamment ses articles 56 et 57 ;

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique : 

       - le rapport de Mme B..., 

       - et les conclusions de Mme Courbon, rapporteure publique.

       Considérant ce qui suit : 

       1. La société de droit luxembourgeois C... a demandé au tribunal administratif de Nice de prononcer la décharge partielle de la retenue à la source à laquelle la société anonyme d'économie mixte (SAEM) de D... a été assujettie au titre des années 2009, 2010 et 2011, la base imposable devant être réduite des sommes respectivement de 270 000 euros, 134 000 euros et 143 500 euros correspondant aux redevances que cette société lui a versées. Dans son jugement du 27 juin 2019, le tribunal administratif de Nice a estimé que cette imposition méconnaissait l'article 63 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne relatif à la libre circulation des capitaux dès lors que la retenue à la source était due, bien que la société C... n'ait pas obtenu de résultat bénéficiaire et, en conséquence, a prononcé la réduction demandée par cette société. Par une requête enregistrée sous le n° 19MA04577, le ministre de l'action et des comptes publics a relevé appel de ce jugement. Par un arrêt du 6 avril 2021, la Cour, après avoir écarté comme non fondé le moyen retenu par les premiers juges pour prononcer la décharge, en droits et pénalités, de la retenue à la source en litige et les autres moyens invoqués par la société C..., a ordonné, avant dire droit, à cette dernière de justifier, par tous moyens, avant le 6 mai 2021, au titre des années 2009 à 2011 le montant des frais professionnels, notamment les frais de gestion prélevés par la SAEM de D..., qui sont directement liés à l'activité de sous-location du poste à quai dont elle dispose dans le port de plaisance d'Antibes.

       2. La société C... qui conclut au rejet de l'appel du ministre, à la confirmation du jugement attaqué ou, à titre subsidiaire, à la réduction de la retenue à la source prévue à l'article 182 B du code général des impôts au titre des années 2009, 2010 et 2011, a également présenté devant la Cour une demande d'exécution de ce jugement, laquelle a fait l'objet d'une ordonnance du 6 avril 2022, décidant l'ouverture d'une procédure juridictionnelle qu'il y a lieu de joindre à l'instance d'appel.

       Sur la requête n° 19MA04577 :

       En ce qui concerne le bien-fondé des impositions :

       3. Aux termes de l'article 56 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne : " Dans le cadre des dispositions ci-après, les restrictions à la libre prestation des services à l'intérieur de l'Union sont interdites à l'égard des ressortissants des Etats membres établis dans un Etat membre autre que celui du destinataire de la prestation. (...) ". L'article 57 du même traité précise : " Au sens des traités, sont considérées comme services les prestations fournies normalement contre rémunération, dans la mesure où elles ne sont pas régies par les dispositions relatives à la libre circulation des marchandises, des capitaux et des personnes. / Les services comprennent notamment : / a) des activités de caractère industriel, / b) des activités de caractère commercial, / c) des activités artisanales, / d) les activités des professions libérales. / Sans préjudice des dispositions du chapitre relatif au droit d'établissement, le prestataire peut, pour l'exécution de sa prestation, exercer, à titre temporaire, son activité dans l'Etat membre où la prestation est fournie, dans les mêmes conditions que celles que cet Etat impose à ses propres ressortissants ".

       4. Ces stipulations, telles qu'interprétées par une jurisprudence constante de la Cour de justice de l'Union européenne, s'opposent à une législation nationale qui exclut que le débiteur de la rémunération versée à un prestataire de services non résident, déduise, lorsqu'il procède à la retenue à la source de l'impôt, les frais professionnels que ce prestataire lui a communiqués et qui sont directement liés à ses activités dans l'Etat membre où est effectuée la prestation, alors qu'un prestataire de services résident de cet Etat ne serait soumis à l'impôt que sur ses revenus nets, c'est-à-dire sur ceux obtenus après déduction des frais professionnels.

       5. A titre liminaire, la société C... persiste à invoquer le moyen tiré de ce qu'en raison de sa situation déficitaire, elle ne pouvait supporter la charge de la retenue à la source en litige, du fait de l'incompatibilité du a du I de l'article 182 B du code général des impôts avec les stipulations de l'article 63 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne relatif au principe de libre circulation des capitaux. Cependant, la Cour ayant par son arrêt avant dire droit du 6 avril 2021 déjà tranché cette question en écartant ce moyen, elle a épuisé sa compétence sur ce point.

       6. En outre, il appartient à la société C..., bénéficiaire de la part des revenus perçus en contrepartie de l'occupation temporaire du poste à quai, dont elle dispose, et objet de la retenue à la source en litige, de justifier du caractère déductible des charges à déduire des revenus imposables.

       7. En premier lieu, pour justifier, ainsi qu'il lui incombe, la quote-part des frais généraux d'entretien et de gestion du bassin de grande plaisance, qu'elle aurait acquittés et dont elle soutient qu'ils doivent être déduits de l'assiette de la retenue à la source, alors que par arrêt avant dire droit la Cour l'a invitée à verser les éléments justificatifs correspondant auxdits frais, la société C... se borne à faire référence aux documents que lui a adressés la SAEM de D... relatifs aux provisions pour charges d'exploitation devant être versées, aux extraits des comptes annuels de la société F... (A...) au titre des exercices clos en 2009, 2010 et 2011, ainsi qu'aux extraits du Grand-livre de cette société, lesquels ont déjà été produits devant la Cour avant son arrêt avant dire droit. Or, ainsi que la Cour l'a déjà exposé, ces éléments ne sont pas suffisants pour justifier de la réalité des frais supportés par la société C... actionnaire de la société A..., au titre de l'entretien et la gestion du bassin de grande plaisance, qui seraient en lien direct avec la seule activité de sous-location de l'anneau d'amarrage dont elle dispose dans le port de plaisance d'Antibes.

       8. En second lieu, pour justifier du montant des frais de gestion que la SAEM de D... a prélevés à raison de son activité de sous-location des postes à quai exercée dans le port de plaisance d'Antibes, la société C... se borne à communiquer des extraits des Grands-livres des tiers de la SAEM de D... au titre des exercices clos en 2009, 2010 et 2011, faisant apparaître des " honoraires " sans autre explication et sans justifier que ces derniers seraient en lien direct avec la seule activité de sous-location de l'anneau d'amarrage dont l'intimée dispose dans le port de plaisance d'Antibes. Si la société C... demande également que soit déduite la " TVA reversée ", elle ne précise pas sur quel fondement cette taxe devrait être déduite, ni n'en justifie, en tout état de cause, le montant exact en se bornant à se référer aux extraits précités des Grands-livres.

       9. Par suite, en l'absence de justification par la société C... du montant des frais professionnels, qui seraient en lien direct avec l'activité de sous-location du poste d'amarrage dont elle dispose dans le port de plaisance d'Antibes, il y a lieu d'écarter le moyen tiré de la méconnaissance par le service des articles 56 et 57 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne.

       10. Il résulte de l'ensemble de ce qui précède que le ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nice a prononcé la décharge de la retenue à la source prévue à l'article 182 B du code général des impôts en litige, résultant des redevances que la SAEM de D... a versées à la société C... en contrepartie de l'occupation temporaire de son poste à quai, et des pénalités correspondantes. Il y a ainsi lieu d'annuler l'article 1er du jugement attaqué et de remettre à la charge de la SAEM de D..., qui est seule responsable de son paiement, la retenue à la source en litige. 

       En ce qui concerne les frais de justice :

       11. Il y a lieu de faire droit aux conclusions du ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique tendant à l'annulation de l'article 2 du jugement attaqué par lequel le tribunal administratif de Nice a mis à la charge de l'Etat le versement de la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative à la société C....

       12. En revanche, les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de l'Etat, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, le versement de la somme que la société intimée demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens.

       Sur la requête n° 22MA01042 :

       13. Dès lors que par le présent arrêt, la Cour annule les articles 1er et 2 du jugement du 27 juin 2019 qui tendaient, d'une part, à la décharge de la retenue à la source au titre des années 2009, 2010 et 2011 et des pénalités correspondantes, et d'autre part, à la mise à la charge de l'Etat la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, et qu'elle remet à la charge de la SAEM de D..., débitrice du paiement de la retenue à la source, les impositions et pénalités en litige, les conclusions de la société C... tendant à obtenir l'exécution de ce jugement, faisant l'objet de la procédure juridictionnelle ouverte sous le n° 22MA01042, ne peuvent être accueillies.

D E C I D E :

Article 1er : Les articles 1er et 2 du jugement du tribunal administratif de Nice du 27 juin 2019 sont annulés.

Article 2 : Les cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu correspondant à la retenue à la source prévue à l'article 182 B du code général des impôts auxquelles la SAEM de D... a été assujettie au titre des années 2009, 2010 et 2011 à raison des redevances qu'elle a versées à la société C..., dont les premiers juges ont prononcé la décharge, sont remises à la charge, en droits et pénalités, de la SAEM de D....

Article 3 : La société C... reversera à l'Etat la somme de 1 500 euros qui lui a été accordée en première instance au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : La demande d'exécution du jugement précité, présentée par la société C... et enregistrée sous le n° 22MA01042, est rejetée.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié au ministre de l'économie, des finances et de souveraineté industrielle et numérique, à la société C..., à la société anonyme d'économie mixte de D... et à la SELARL Xavier Huertas et Associés, administrateur provisoire de la société F.... 

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal Sud-Est Outre-mer.

       Délibéré après l'audience du 16 juin 2022, où siégeaient :

       - Mme Paix, présidente,

       - Mme Bernabeu, présidente assesseure,

       - Mme Carotenuto, première conseillère.

       Rendu public par mise à disposition au greffe, le 30 juin 2022.

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N° 19MA04577, 22MA01042

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