Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       M. et Mme A... B... ont demandé au tribunal administratif de Nancy de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2014 et 2015, et des pénalités correspondantes.

       Par un jugement n° 1801352 du 30 janvier 2020, le tribunal administratif de Nancy a constaté qu'il n'y avait plus de lieu de statuer sur la demande à hauteur du dégrèvement accordé en cours d'instance au titre des années 2014 et 2015 et a rejeté le surplus de la demande.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête, enregistrée le 31 mars 2020, M. et Mme A... B..., représentés par Me Ackermann, demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement du 30 janvier 2020 en tant que le tribunal administratif de Nancy a rejeté le surplus de leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2014 et 2015, et des pénalités correspondantes ;

       2°) de prononcer la décharge de ces impositions et des pénalités correspondantes ;

       Ils soutiennent que :

       - le relevé de pesée contradictoire établi au début des opérations de vérification mentionne un volume servi de 280 grammes, alors que le document signé par le gérant le 8 décembre 2016 mentionne un volume de 180 grammes, caractérisant une erreur de plume dont il doit être tenu compte ;

       - les pertes de 30 % ne tiennent pas compte de la perte liée à la cuisson, de celle liée à la découpe, et des pertes en fin de journée pour la viande ne pouvant être conservée, par respect des normes sanitaires ;

       - il convient également de retenir un taux pour les offerts de 10 % eu égard à la politique de fidélisation consistant à offrir un sandwich pour dix achetés ; 

       - un pourcentage de 45% de pertes et offerts doit donc être retenu ;

       - les discordances relevées dans les propositions de rectifications, moyennant des pertes et offerts de 45%, ne peuvent être regardées comme significatives et ne peuvent fonder les rehaussements ;

       - en conséquence, il n'y a pas lieu de constater l'existence de revenus distribués à leur profit ;

       - les rappels de taxe sur la valeur ajoutée doivent être abandonnés puisque le seuil de 89 600 euros fixé par l'article 293 B du code général des impôts n'est probablement pas dépassé, du fait du caractère aléatoire de toute reconstitution de recettes.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 30 novembre 2020, le ministre de l'économie, des finances et de la relance conclut au rejet de la requête.

       Il soutient que les moyens soulevés par M. et Mme B... ne sont pas fondés.

       Vu :

       - les autres pièces du dossier ;

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme C..., 

       - et les conclusions de Mme Haudier, rapporteure publique.

       Considérant ce qui suit :

       1. La société à responsabilité limitée (SARL) ..., qui exerçait une activité de restauration, sur place ou à emporter, et dont M. B... est le gérant de droit, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur les années 2013 à 2015. A l'issue des opérations de contrôle, la comptabilité, jugée non probante, a été écartée et le vérificateur a procédé à une reconstitution du chiffre d'affaires, qui a mis en évidence des omissions de recettes au titre des exercices respectivement clos en 2014 et 2015. Par proposition de rectification du 21 février 2017, ces sommes ont été considérées comme des revenus distribués imposables dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers et l'administration a notifié à M. et Mme B..., dans le cadre de la procédure de rectification contradictoire, des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales au titre des années 2014 et 2015. M. et Mme B... [0][0]doivent être regardés comme relevant appel du jugement du 30 janvier 2020  en tant que le tribunal administratif de Nancy, après avoir constaté un non-lieu à statuer  partiel, a rejeté le surplus de leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2014 et 2015 et des pénalités correspondantes.

       Sur le bien-fondé de l'imposition :

       En ce qui concerne la charge de la preuve :

       2. Aux termes de l'article R. 57-1 du livre des procédures fiscales : " La proposition de rectification prévue par l'article L. 57 fait connaître au contribuable la nature et les motifs de la rectification envisagée. L'administration invite, en même temps, le contribuable à faire parvenir son acceptation ou ses observations dans un délai de trente jours à compter de la réception de la proposition. ". Aux termes de l'article R. 194-1 du même livre : " Lorsque, ayant donné son accord au redressement ou s'étant abstenu de répondre dans le délai légal à la notification de redressement, le contribuable présente cependant une réclamation faisant suite à une procédure contradictoire de redressement, il peut obtenir la décharge ou la réduction de l'imposition, en démontrant son caractère exagéré. ".

       3. Si, en vertu des règles gouvernant l'attribution de la charge de la preuve devant le juge administratif, applicables sauf loi contraire, il incombe, en principe, à l'administration d'apporter la preuve de la qualité de maître de l'affaire, laquelle suffit à faire regarder l'intéressé comme bénéficiaire des revenus distribués en application du 1° de l'article 109-1 du code général des impôts, la charge de la preuve de l'exagération de l'imposition incombe au contribuable, conformément aux règles de droit commun, lorsque celui-ci a accepté les redressements dans les conditions posées à l'article R. 194-1 du livre des procédures fiscales, lequel ne fait que tirer les conséquences des dispositions des articles L.11, L.54 B et L. 57 du livre des procédures fiscales.

       4. Il résulte de l'instruction que M. et Mme B... ont présenté des observations au-delà du délai de trente jours qui leur était imparti dans la proposition de rectification du 21 février 2017. Dès lors, par application des dispositions précitées de l'article R. 194-1 du livre des procédures fiscales, il incombe à M. et Mme B... de démontrer le caractère exagéré des impositions et notamment du montant des revenus distribués tels qu'ils ont été évalués par l'administration.

       En ce qui concerne l'évaluation des revenus distribués :

       5. Aux termes de l'article 109 du code général des impôts : " 1. Sont considérés comme revenus distribués : / 1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital (...) ". Aux termes de l'article 110 du même code : " Pour l'application du 1° du 1 de l'article 109, les bénéfices s'entendent de ceux qui ont été retenus pour l'assiette de l'impôt sur les sociétés ".

       6. Au cours de la vérification de comptabilité de la SARL ..., la comptabilité au titre des exercices clos en 2014 et 2015 a été écartée comme étant dépourvue de tout caractère sincère et probant le 16 novembre 2016. Dans ces conditions, le vérificateur a dû reconstituer le résultat imposable de la société au titre des années 2014 et 2015. A l'issue de cette reconstitution, l'administration a considéré que les recettes non déclarées par la société ..., n'ayant été ni mises en réserve ni incorporées au capital, devaient être considérées comme des revenus distribués en application du 1° du 1 de l'article 109 du code général des impôts dans les mains de M. B..., imposables au titre des années 2014 et 2015 dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers. Le requérant, qui ne conteste pas le rejet de la comptabilité de sa société, soutient que la méthode de reconstitution des revenus imposables est erronée.

       7. Pour reconstituer les chiffres d'affaires réalisés par la SARL ... en 2014 et 2015, l'administration a exercé un droit de communication auprès des fournisseurs de la société, ainsi qu'auprès de la banque où était domicilié le compte bancaire de la société. Le vérificateur a procédé ensuite à des relevés de prix, de volume servi et de perte/offert, pour chaque catégorie de produits, contradictoirement avec le gérant, M. A... B..., lors de l'intervention du 8 décembre 2016. Puis, à partir des factures d'achat de viandes et de boissons non alcoolisées, le vérificateur a procédé au calcul des achats revendus. Il a ensuite déterminé la répartition des ventes entre chaque produit à partir des bandes de caisse enregistreuse sur les mois de mars, octobre et novembre 2013. Les pourcentages de répartition des ventes par produit ont été appliqués aux ventes réalisées en 2014 et 2015. Il n'a pas été tenu compte des stocks, en l'absence d'état des stocks fournis par la SARL. Après avoir déduit les pertes et offerts fixés à un taux de 30 %, le vérificateur a ainsi déterminé des omissions de recettes pour des montants de 21 436 euros et 27 969 euros au titre des exercices respectivement clos en 2014 et 2015. M. et Mme B..., qui ne prétendent pas que la méthode de reconstitution serait viciée dans son principe ou excessivement sommaire, soutiennent pour l'essentiel que la méthode adoptée par l'administration est erronée et que la reconstitution conduit à surévaluer les recettes.

       8. S'agissant de la détermination des quantités de viande servie, une pesée contradictoire a été réalisée au cours des opérations de contrôle, le 16 novembre 2016, à partir de la viande de kebab contenue dans un sandwich préparé par le fils de M. B..., associé de la SARL. Un poids de 245 grammes a été relevé. Le 18 novembre 2016, un sandwich a été acheté de manière anonyme par un inspecteur des finances publiques qui a révélé un poids de 160 grammes de viande. Face à cette discordance importante, à l'issue du débat oral et contradictoire avec le gérant, un poids moyen de 180 grammes, habituellement constaté dans les restaurants de vente de kebabs, a été retenu par le vérificateur. Ce poids a été visé dans le relevé contradictoire des prix pratiqués et des quantités servies, établi le 8 décembre 2016, et signé par M. B... en sa qualité de gérant de la SARL .... En se bornant à évoquer une erreur de plume dans le relevé établi en concertation avec M. B..., les requérants n'apportent, à l'appui de cette affirmation, aucune précision ni aucun justificatif de nature à évaluer le poids moyen de viande par sandwich.

       9. S'agissant du taux de pertes et offerts de 30 % retenu par l'administration, les requérants soutiennent qu'un taux de 45 % serait plus approprié. Toutefois, les requérants n'apportent aucun élément attestant que le taux de 30 % retenu par l'administration ne tiendrait pas suffisamment compte des pertes de viandes liées à la cuisson, à la découpe, et aux quantités jetées en fin de journée pour se conformer aux règles sanitaires. Comme le fait valoir l'administration en défense, avait été évoquée au cours du débat oral et contradictoire l'obligation de jeter une broche de viande entamée à la fin de la journée. Cette contrainte a ainsi été prise en compte par le vérificateur dans sa reconstitution. Quant à la fidélisation de la clientèle et aux sandwichs offerts, les requérants n'établissent pas la proportion de sandwichs offerts par rapport à l'ensemble des ventes, ce qui aurait pourtant permis d'évaluer le pourcentage d'offerts à retenir pour la reconstitution. En conséquence, c'est à bon droit que l'administration a retenu un taux de pertes et d'offerts à hauteur de 30 %, qui a été d'ailleurs maintenu devant la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires, lors de sa séance du 14 novembre 2017. Par suite, les requérants n'apportent pas la preuve, qui leur incombe, de l'exagération des bénéfices reconstitués par l'administration au titre des exercices clos en 2014 et 2015 et réintégrés dans leurs revenus imposables en tant que revenus distribués.

       10. Il s'ensuit que le service a procédé à la reconstitution des chiffres d'affaires de la SARL ... selon une méthode dont il n'est pas établi qu'elle serait entachée d'erreurs. Dans ces conditions, c'est à bon droit que l'administration a rectifié les résultats imposables de la SARL ... et a imposé entre les mains de M. et Mme B... les bénéfices distribués correspondants.

       11. Il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme B... ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nancy a rejeté le surplus de leur demande.

       Sur l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

       12. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, une somme au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.

       D E C I D E :

       Article 1er : La requête de M. et Mme B... est rejetée.

       Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme A... B... et au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et économique.

       Délibéré après l'audience du 30 juin 2022, à laquelle siégeaient :

       M. Martinez, président de chambre,

       M. Agnel, président assesseur, 

       Mme Lambing, première conseillère.

       Rendu public par mise à disposition au greffe le 13 juillet 2022.

La rapporteure,

Signé : S. C... Le président,

Signé : J. Martinez 

La greffière,

Signé : C. Schramm

       La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

       Pour expédition conforme, 

       La greffière,

       C. Schramm

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N° 20NC00847