Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

      La société anonyme à responsabilité limitée Sicilia Beach a demandé au tribunal administratif de Montpellier, par deux demandes distinctes, à titre principal, l'annulation de la décision du 20 juin 2018 du directeur général de l'Office français de l'immigration et de l'intégration mettant à sa charge, pour l'emploi de deux ressortissants étrangers non autorisés à travailler, la somme de 35 400 euros au titre de la contribution spéciale et la somme de 5 106 euros au titre de la contribution forfaitaire représentative des frais de réacheminement, soit la somme totale de 40 506 euros et à titre subsidiaire, la modération de ces contributions en les ramenant à la somme totale de 19 266 euros.

      Par un jugement n°s 1803913 et 1900535 du 20 octobre 2020 le tribunal administratif de Montpellier, après avoir joint les deux demandes, les a rejetées .

      Procédure devant la cour :

      Par une requête, enregistrée au greffe de la cour administrative d'appel de Marseille le 17 décembre 2020, puis réenregistrée au greffe de la cour administrative d'appel de Toulouse, un mémoire en production de pièces du 21 décembre 2020 et un mémoire en réplique du 12 octobre 2022 la société Sicilia Beach, représentée par Me Lavit, demande à la cour  :

      1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Montpellier du 20 octobre 2020 ; 

      2°) à titre principal, d'annuler la décision du 20 juin 2018 du directeur général de l'Office français de l'immigration et de l'intégration mettant à sa charge, pour l'emploi de deux ressortissants étrangers, la somme de 35 400 euros au titre de la contribution spéciale et la somme de 5 106 euros au titre de la contribution forfaitaire représentative des frais de réacheminement, soit la somme totale de 40 506 euros, ensemble les titres de perception du 5 septembre 2018 et la décision du 5 décembre 2018 portant rejet de sa réclamation ; 

      3°) de prononcer la décharge totale des contributions spéciale et forfaitaire mises à sa charge concernant l'emploi de Mme H... D... ; 

      4°) à titre subsidiaire, de réduire le montant de la contribution spéciale mise à sa charge concernant l'emploi de M. B... A... alias M. E... à hauteur de la somme de 3 540 euros et de prononcer la décharge totale de la contribution forfaitaire le concernant  ; 

      5°) de mettre à la charge de l'Office français de l'immigration et de l'intégration la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

      Elle soutient que :

      - l'Office français de l'immigration et de l'intégration a, à tort, considéré que Mme D... avait été embauchée dans le restaurant à compter du 1er juillet 2016, sous forme d'un contrat d'apprentissage, et donc en qualité de salariée ; le tribunal a, quant à lui, considéré qu'elle avait été déclarée, mais sans préciser à quelle date ni sous quelle forme ; contrairement à ce qu'ont indiqué les premiers juges, le gérant de la société n'a jamais indiqué que Mme D... avait commencé à travailler à compter du 1er juillet 2016, ce point ne résultant que des déclarations de l'intéressée lesquelles ont été très fluctuantes et mensongères ; lors du contrôle de police du 30 mars 2017 elle était stagiaire, régie par les articles L. 124-1 et L. 124-20 du code de l'éducation, et non liée par un contrat de travail avec l'entreprise et n'ayant donc pas le statut de salariée, l'employeur n'ayant pas de déclaration préalable à l'embauche à effectuer ni à contrôler la régularité de la situation de la  stagiaire ; dans ces conditions, alors que la contribution spéciale a été établie à hauteur de 35 400 euros à raison de l'emploi de deux travailleurs étrangers, la situation de Mme D... justifie la décharge de cette contribution à hauteur de 17 700 euros ; 

      - par ailleurs, il doit être fait application des dispositions des II et III de l'article R. 8253-2 du code du travail qui permettent une modération de la contribution spéciale à hauteur de 2 000 fois le taux horaire du minimum garanti dès lors qu'aucun salaire n'était dû à Mme D..., compte tenu de son emploi de stagiaire, ni aucune indemnité forfaitaire ; 

      - concernant le salarié M. B... A..., alias M. E..., il appartenait au tribunal de procéder à toute mesure d'instruction utile dès lors que les documents le concernant n'ont pas été collectés lors de l'enquête préliminaire ; l'intéressé a été payé de toutes les rémunérations qui lui étaient dues au titre de la période d'emploi illicite ; il n'avait, en vertu de l'article L. 8252-2 du code du travail, droit à aucune indemnité forfaitaire compte tenu de ce qu'il avait usurpé l'identité de M. E... tout au long de sa relation contractuelle ; le bénéfice du taux réduit aurait donc dû être appliqué à la société et la contribution spéciale pour ce salarié aurait donc dû être fixée à 7 080 euros ; si ces conclusions ont été rejetées au motif de l'existence d'une infraction de travail dissimulé aux organismes sociaux pour une troisième salariée, Mme C... F..., les dispositions des II et III de l'article R. 8253-2 du code du travail disposent que l'appréciation des taux réduits doit s'apprécier en fonction de la seule situation des ressortissants étrangers alors que Mme F... est de nationalité française ; 

      - en ce qui concerne la somme de 5 106 euros qui lui est demandée, à raison des deux salariés, au titre de la contribution forfaitaire représentative des frais de réacheminement, pour les mêmes raisons que pour la contribution spéciale, la situation de Mme D... justifie la décharge de cette contribution forfaitaire à hauteur de 2 553 euros ; concernant M. B... A..., alias M. E..., il était titulaire d'un titre de séjour en qualité d'étudiant.

      Par un mémoire en défense, enregistré le 22 juin 2022, l'Office français de l'immigration et de l'intégration, représenté par Me Schegin, conclut au rejet de la requête, et à ce qu'une somme de 2 000 euros soit mise à la charge de la société Sicilia Beach au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

      L'Office français de l'immigration et de l'intégration soutient que les moyens invoqués par la société appelante ne sont pas fondés.

       Vu les autres pièces du dossier.

      Par une ordonnance du 19 septembre 2022, la clôture d'instruction a été fixée au 29 octobre 2022.

      Une note en délibéré a été enregistrée le 30 novembre 2022 pour la société Sicilia Beach.

       Vu :

- la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; 

      -le code de l'éducation ; 

       - le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;

       - le code pénal et le code de procédure pénale ; 

       - le code du travail ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - -le rapport de M. Bentolila, président-assesseur, 

       - les conclusions de Mme Françoise Perrin, rapporteure publique, 

       - et les observations de Me Lavit représentant la société Sicilia Beach.

        Considérant ce qui suit :

      1. À la suite d'un contrôle diligenté par les services de police, le 30 mars 2017 au restaurant " Sicilia Beach " situé au 70 avenue du Pont Juvénal à Montpellier, exploité par la société du même nom, l'Office français de l'immigration et de l'intégration par une décision du 20 juin 2018 a mis à la charge de la société Sicilia Beach la somme de 35 400 euros au titre de la contribution spéciale prévue à l'article L. 8253-1 du code du travail pour l'emploi irrégulier de deux travailleurs étrangers démunis d'autorisation de travail et la somme de 5 106 euros au titre de la contribution forfaitaire représentative de frais de réacheminement prévue à l'article L. 621-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, pour l'emploi irrégulier de Mme H... D... et de M. B... A..., alias M. G... E.... Des titres de perception afférents à ces contributions ont été émis par la direction départementale des finances publiques de l'Hérault le 5 septembre 2018. La société Sicilia Beach a formé un recours contre ces titres de perception, rejeté par l'Office français de l'immigration et de l'intégration le 18 décembre 2018. Elle a demandé au tribunal administratif de Montpellier l'annulation de la décision du 20 juin 2018, par laquelle l'Office français de l'immigration et de l'intégration a mis à sa charge les contributions spéciale et forfaitaire, ainsi que l'annulation de la décision du 18 décembre 2018 rejetant sa réclamation contre les titres de perception émis pour leur recouvrement. Par un jugement n°s 1803913 et 1900635, du 20 octobre 2020, le tribunal administratif de Montpellier, après avoir joint les deux demandes, les a rejetées.

      2. La société Sicilia Beach demande à la cour l'annulation de ce jugement du 20 octobre 2020.

      Sur le bien-fondé du jugement :

      3. Aux termes de l'article L. 8251-1 du code du travail : " Nul ne peut, directement ou indirectement, embaucher, conserver à son service ou employer pour quelque durée que ce soit un étranger non muni du titre l'autorisant à exercer une activité salariée en France (...) ". L'article L. 8253-1 de ce même code prévoit que " Sans préjudice des poursuites judiciaires pouvant être intentées à son encontre, l'employeur qui a employé un travailleur étranger en méconnaissance des dispositions du premier alinéa de l'article L. 8251-1 acquitte, pour chaque travailleur étranger sans titre de travail, une contribution spéciale. (...) ". En vertu de l'article L. 8256-2 dudit code, " Le fait pour toute personne, directement ou par personne interposée, d'embaucher, de conserver à son service ou d'employer pour quelque durée que ce soit un étranger non muni du titre l'autorisant à exercer une activité salariée en France, en méconnaissance des dispositions du premier alinéa de l'article L. 8251-1, est puni d'un emprisonnement de cinq ans et d'une amende de 15 000 euros (...) ". Aux termes de l'article R. 8253-6 dans sa rédaction applicable du même code : " Au vu des procès-verbaux qui lui sont transmis, le directeur général de l'Office français de l'immigration et de l'intégration décide de l'application de la contribution spéciale prévue à l'article L. 8253-1 et notifie sa décision à l'employeur ainsi que le titre de recouvrement ". Aux termes de l'article L. 8271-8 de ce code : " Les infractions aux interdictions du travail dissimulé sont constatées au moyen de procès-verbaux qui font foi jusqu'à preuve du contraire (...) ". Aux termes de l'article L. 626-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile dans sa rédaction applicable en l'espèce  : " Sans préjudice des poursuites judiciaires qui pourront être engagées à son encontre et de la contribution spéciale prévue à l'article L. 8253-1 du code du travail, l'employeur qui aura occupé un travailleur étranger en situation de séjour irrégulier acquittera une contribution forfaitaire représentative des frais de réacheminement de l'étranger dans son pays d'origine. / (...) / L'office français de l'immigration et de l'intégration est chargé de constater et de liquider cette contribution. (...) ". Aux termes du premier paragraphe de l'article R. 626-1 du même code, alors en vigueur : " La contribution forfaitaire représentative des frais de réacheminement de l'étranger dans son pays d'origine prévue à l'article L. 626-1 est due pour chaque employé en situation irrégulière au regard du droit au séjour. / Cette contribution est à la charge de l'employeur qui, en violation de l'article L. 8251-1 du code du travail, a embauché ou employé un travailleur étranger dépourvu de titre de séjour ".

      4. S'il ne saurait interdire de fixer des règles assurant une répression effective des infractions, le principe de nécessité des peines découlant de l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 implique qu'une sanction administrative ayant le caractère d'une punition ne puisse être appliquée que si l'autorité compétente la prononce expressément en tenant compte des circonstances propres à chaque espèce. Il appartient au juge administratif, lorsqu'il est saisi comme juge de plein contentieux d'une contestation portant sur une sanction prononcée sur le fondement de l'article L. 8253-1 du code du travail, d'examiner tant les moyens tirés des vices propres de la décision de sanction que ceux mettant en cause le bien-fondé de cette décision et de prendre, le cas échéant, une décision qui se substitue à celle de l'administration. Celle-ci devant apprécier, au vu notamment des observations éventuelles de l'employeur, si les faits sont suffisamment établis et, dans l'affirmative, s'ils justifient l'application de cette sanction administrative, au regard de la nature et de la gravité des agissements et des circonstances particulières à la situation de l'intéressé, notamment quant à d'éventuelles difficultés financières, le juge peut, de la même façon, après avoir exercé son plein contrôle sur les faits invoqués et la qualification retenue par l'administration, tant s'agissant du manquement que de la proportionnalité de la sanction, maintenir la contribution, au montant fixé de manière forfaitaire par les dispositions précitées ou en décharger l'employeur. 

      5. La qualité de salarié suppose nécessairement l'existence d'un lien juridique de subordination du travailleur à la personne qui l'emploie, le contrat de travail ayant pour objet et pour effet de placer le travailleur sous la direction, la surveillance et l'autorité de son cocontractant, lequel dispose de la faculté de donner des ordres et des directives, de contrôler l'exécution dudit contrat et de sanctionner les manquements de son subordonné. Pour l'application des dispositions précitées de l'article L. 8251-1 du code du travail et de l'article L. 626-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, il appartient en conséquence à l'autorité administrative de relever, sous le contrôle du juge, les indices objectifs de subordination permettant d'établir la nature salariale des liens contractuels existant entre un employeur et le travailleur qu'il emploie. Il appartient au juge administratif, saisi d'un recours contre une décision mettant à la charge d'un employeur la contribution spéciale ou la contribution forfaitaire prévues respectivement par les dispositions précitées de l'article L. 8253-1 du code du travail et de l'article L. 626-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile de vérifier la matérialité des faits reprochés à l'employeur et leur qualification juridique au regard de ces dispositions. Il lui appartient également de décider, après avoir exercé son plein contrôle sur les faits invoqués et la qualification retenue par l'administration, soit de maintenir la sanction prononcée, soit, pour la contribution spéciale, d'en diminuer le montant jusqu'au minimum prévu par les dispositions applicables au litige, soit d'en décharger l'employeur.

      6. Il résulte de l'instruction et notamment du procès-verbal d'infraction du 30 mars 2017  établi par les services de police, à la suite d'un contrôle effectué le même jour par un inspecteur de l'URSSAF, du restaurant à l'enseigne " Sicilia Beach ", qu'a été constatée la présence en situation de travail de deux ressortissants étrangers, Mme H... D... et M. B... A..., alias G... E..., dépourvus de titres de séjour et d'autorisation de travail en France.

      En ce qui concerne la situation de Mme H... D... :

      7. La société Sicilia Beach, qui exploite le restaurant précité, par une lettre du 20 mars 2018 adressée à l'Office français de l'immigration et de l'intégration, en réponse au courrier du 8 mars 2018 de ce dernier engageant la procédure contradictoire, a admis la présence de Mme D... au sein du restaurant en qualité de serveuse, mais faisait valoir qu'elle ne s'y trouvait qu'en qualité de stagiaire sur la base de conventions de stage passées avec le lycée de Bédarieux dans lequel l'intéressée était scolarisée, et que si un contrat d'apprentissage avait été envisagé, il n'avait pu être validé faute pour celle-ci de disposer d'un titre de séjour.

      8. En premier lieu et contrairement à ce que fait valoir l'appelante, l'Office français de l'immigration et de l'intégration n'a pas considéré, par la décision attaquée du 20 juin 2018, que Mme D... devait être regardée comme salariée du restaurant en raison du contrat d'apprentissage du 2 septembre 2016 la liant à la société à compter du 1er juillet 2016 - et au demeurant annulé par la société par un courrier adressé à Mme D... le 7 septembre 2016 - cette décision n'indiquant rien à cet égard. Il résulte de l'instruction, et notamment des termes des écritures de l'Office français de l'immigration et de l'intégration, tant en première instance qu'en appel, que ce dernier a estimé, eu égard aux auditions réalisées dans le cadre du contrôle de l'établissement et en particulier à celle du gérant de cet établissement, que Mme D... avait la qualité de serveuse au sein de l'établissement et qu'elle était rémunérée par des pourboires. Dans ces conditions en admettant même que, comme le fait valoir la société appelante, les déclarations de Mme D... seraient sujettes à caution compte tenu de leur caractère fluctuant, l'existence d'un lien de subordination entre cette dernière et la société doit être regardée comme établie et ce alors même que l'intéressée aurait continué à travailler jusqu'au 30 septembre 2016 en qualité de femme de chambre à l'hôtel Antigone de Montpellier dans le cadre d'un contrat de travail à durée déterminée à temps partiel conclu pour la période du 27 mars 2016 au 30 septembre 2016 avec la société Nova Clair. En conséquence, compte tenu de l'exigence de répression effective des infractions, la société Sicilia Beach, à qui il appartenait de vérifier la situation administrative de Mme D... dès lors que celle-ci se trouvait en réalité, contrairement à ce que permettaient les conventions de stage, dans une relation de travail, ne justifie pas de circonstances propres à l'espèce qui seraient d'une particularité telle qu'elles nécessiteraient qu'elle soit dispensée de la contribution spéciale. 

      9. En deuxième lieu, en vertu de l'article R. 8253-2 du code du travail : " I. - Le montant de la contribution spéciale prévue à l'article L. 8253-1 est égal à 5 000 fois le taux horaire, à la date de la constatation de l'infraction, du minimum garanti prévu à l'article L. 3231-12. / II.-Ce montant est réduit à 2 000 fois le taux horaire du minimum garanti dans l'un ou l'autre des cas suivants : 1° Lorsque le procès-verbal d'infraction ne mentionne pas d'autre infraction commise à l'occasion de l'emploi du salarié étranger en cause que la méconnaissance des dispositions du premier alinéa de l'article L. 8251-1 ; 2° Lorsque l'employeur s'est acquitté des salaires et indemnités mentionnés à l'article L. 8252-2 dans les conditions prévues par les articles R. 8252-6 et R. 8252-7. III.-Dans l'hypothèse mentionnée au 2° du II, le montant de la contribution spéciale est réduit à 1 000 fois le taux horaire du minimum garanti lorsque le procès-verbal d'infraction ne mentionne l'emploi que d'un seul étranger sans titre l'autorisant à exercer une activité salariée en France. (...) ".

      10. La société Sicilia Beach demande qu'il soit fait application de la modération prévue par les dispositions réglementaires précitées et soutient à cet égard que dès lors que Mme D... doit être regardée comme ayant été présente dans l'établissement seulement en qualité de stagiaire, ce qui dispensait la société d'être redevable d'une quelconque somme au titre des salaires et indemnités visés par les dispositions précitées, elle doit bénéficier de la modération de la contribution spéciale prévue par lesdites dispositions. Toutefois, ainsi qu'il est indiqué au point 8 du présent arrêt, Mme D... doit être regardée comme s'étant trouvée dans une relation de travail avec l'appelante, laquelle était donc tenue de lui verser les rémunérations mentionnées par les dispositions précitées de l'article R. 8253-2 du code du travail, ce qu'elle n'a pas fait. Dans ces conditions, les conclusions à fins de modération de la contribution spéciale présentées par la société Sicilia Beach ne peuvent être que rejetées.

      10. En troisième et dernier lieu, si la société Sicilia Beach demande la décharge de la contribution forfaitaire mise à sa charge sur le fondement des dispositions précitées de l'article L. 626-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, elle se prévaut seulement à cet égard du fait qu'elle ne serait pas redevable de la contribution spéciale, dont les conclusions présentées à son encontre sont rejetées par le présent arrêt.

      En ce qui concerne la situation de M. B... A... alias M. G... E... :

      11. En premier lieu, il résulte de l'instruction, et notamment des termes des écritures de l'Office français de l'immigration et de l'intégration tant en première instance qu'en appel, que ce dernier, se fondant sur les auditions réalisées dans le cadre du contrôle de l'établissement et en particulier de l'audition du gérant de cet établissement, a estimé que M. B... A... alias M. G... E... travaillait au sein du restaurant exploité par l'appelante, dans lequel il avait été embauché en qualité de plongeur le 3 octobre 2014. Eu égard aux déclarations du gérant, l'existence d'un lien de subordination entre la société Sicilia Beach et M. A... alias M. E... doit être regardée comme établie.

      12. La société fait valoir, cependant, avoir été victime d'une usurpation d'identité de la part de l'intéressé, lequel avait présenté de faux documents d'identité. Toutefois, il résulte de l'instruction que le titre de séjour en qualité d'étudiant présenté par M. A... et établi au nom de M. E... n'était valable que jusqu'au 8 septembre 2015, soit à une date très largement antérieure à celle du contrôle du 30 mars 2017. Par conséquent et à supposer même que la société appelante aurait été victime d'une usurpation d'identité, il lui incombait, en vertu des dispositions législatives et réglementaires citées au point 3 de vérifier auprès des autorités administratives compétentes que son salarié détenait toujours, au-delà de la date du 8 septembre 2015, une autorisation de séjour et une autorisation de travail en France. Il est constant qu'elle n'a pas procédé aux vérifications qui lui incombaient. Dès lors, elle ne peut utilement invoquer à l'appui de la contestation des contributions mises à sa charge l'usurpation dont elle aurait été victime.

	13. En deuxième lieu, en vertu des dispositions précitées de l'article R. 8253-2 du code du travail, le montant de la contribution spéciale, qui est égal à 5 000 fois le taux horaire, à la date de la constatation de l'infraction, du minimum garanti prévu à l'article L. 3231-12 du même code, est réduit à 2 000 fois le taux horaire du minimum garanti notamment lorsque le procès-verbal d'infraction ne mentionne pas d'autre infraction commise à l'occasion de l'emploi du salarié étranger en cause que la méconnaissance des dispositions du premier alinéa de l'article L. 8251-1, lequel vise uniquement l'absence de détention par un ressortissant étranger d'un titre de séjour l' autorisant à travailler. En l'espèce toutefois, compte tenu de ce que la décision du 20 juin 2018, se réfère à deux infractions concernant la situation de M. A... tenant à la fois à l'absence de titre de séjour l'autorisant à travailler et à l'absence de présentation d'un titre de séjour en cours de validité, les conclusions présentées par la société Sicilia Beach tendant à la modération de la contribution spéciale dont elle a fait l'objet ne peuvent être que rejetées. 

      14. En troisième et dernier lieu, la société Sicilia Beach demande la décharge de la contribution forfaitaire mise à sa charge sur le fondement des dispositions précitées de l'article L. 626-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile. Si elle se prévaut à cet égard de la circonstance selon laquelle elle aurait été abusée par le comportement de M. A..., ce moyen est sans influence sur la légalité de la décision litigieuse, compte tenu de ce que la contribution forfaitaire est due dès lors que l'employeur a occupé un travailleur étranger en situation de séjour irrégulier.

      15. Il résulte de tout ce qui précède que la société Sicilia Beach n'est pas fondée à demander l'annulation du jugement du 20 octobre 2020 par lequel le tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande.

      Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

      16. L'Office français de l'immigration et de l'intégration n'étant pas, dans la présente instance, partie perdante, les conclusions présentées par la société Sicilia Beach sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ne peuvent être que rejetées.  Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit aux conclusions de l'Office français de l'immigration et de l'intégration présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative .

       DÉCIDE :

Article 1er : La requête de la société Sicilia Beach est rejetée. 

Article 2: Les conclusions de l'Office français de l'immigration et de l'intégration relatives à l'application des dispositions de l'article L 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la société Sicilia Beach et à l'Office français de l'immigration et de l'intégration.

Délibéré après l'audience du 22 novembre 2022 à laquelle siégeaient :

M. Rey-Bèthbéder, président,

M. Bentolila, président-assesseur, 

Mme El Gani-Laclautre, conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 6 décembre 2022.

       Le rapporteur

        P. Bentolila

       Le président,

        É. Rey-Bèthbéder 

La greffière,

					       C. Lanoux

La République mande et ordonne au ministre de l'intérieur et des outre-mer en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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N° 20TL04662