Vu la requête sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 21 mars et 17 juin 2011 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour la société Etudes et Productions Schlumberger (E.P.S), dont le siège est 42 rue Saint-Dominique à Paris (75007) ; la société Etudes et Productions Schlumberger demande au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler l'instruction fiscale n° 4 N 1121 du 30 août 1997 relative à l'incidence du crédit d'impôt recherche sur le calcul de la réserve spéciale de participation des salariés ainsi que le rescrit n° 2010/23 du 13 avril 2010 relatif à l'impact du crédit d'impôt recherche sur le montant de la participation des salariés aux résultats de l'entreprise ;

              2°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

              Vu le code du travail ;

              Vu le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de Mme Séverine Larere, Maître des Requêtes,  

              - les observations de la SCP Célice, Blancpain, Soltner, avocat de la société Etudes et Productions Schlumberger,

              - les conclusions de Mme Claire Legras, rapporteur public ;

              La parole ayant été à nouveau donnée à la SCP Célice, Blancpain, Soltner, avocat de la société Etudes et Productions Schlumberger ;
1. Considérant, d'une part, qu'afin d'assurer la participation des salariés aux résultats de l'entreprise, l'article L. 3322-1 du code du travail prévoit la constitution, par les entreprises soumises à cette obligation, d'une " réserve spéciale de participation " calculée en fonction du bénéfice net ; que le bénéfice net est défini, par le 1° de l'article L. 3324-1 du même code, comme le bénéfice réalisé en France métropolitaine et dans les départements d'outre-mer, à Saint-Barthélemy et à Saint-Martin, tel qu'il est retenu pour être imposé à l'impôt sur le revenu ou à l'impôt sur les sociétés et majoré des bénéfices exonérés, " diminué de l'impôt correspondant " ; que ces dispositions reprennent les dispositions de l'ancien article L. 442-2 du code du travail abrogées par l'ordonnance n° 2007-329 du 12 mars 2007 ;

              2. Considérant, d'autre part, que l'article 244 quater B du code général des impôts institue un mécanisme d'incitation fiscale au développement de l'effort de recherche scientifique et technique des entreprises qui consiste en un crédit d'impôt imputable sur l'impôt sur le revenu ou sur les sociétés ; que le crédit d'impôt excédentaire qui n'a pu être imputé constitue une créance sur l'Etat, qui est remboursée à l'expiration d'une période de trois années suivant celle au titre de laquelle elle est constatée, si elle n'a pas pu être utilisée pour le paiement de l'impôt dû au titre de ces années ;

              3. Considérant que la documentation administrative de base de la direction générale des impôts référencée 4 N 1121, mise à jour le 30 août 1997, relative au calcul de la réserve spéciale de participation, après avoir énoncé, au premier alinéa de son paragraphe 39, que " l'impôt sur les sociétés déductible est l'impôt, au taux de droit commun prévu à l'article 219-1 du code général des impôts, correspondant au bénéfice retenu pour le calcul de la réserve " précise, au second alinéa, que " l'impôt sur les sociétés retenu pour le calcul de la réserve s'entend, en outre, après imputation de tous crédits ou avoirs fiscaux afférents aux revenus inclus dans le bénéfice imposable au taux de droit commun " ; que pour le crédit d'impôt prévu par l'article 244 quater B du code général des impôts, elle indique, à son paragraphe 43, que le crédit d'impôt est retenu pour son montant effectivement utilisé, qu'il ait été imputé ou restitué à l'entreprise ; que ces énonciations ont été reprises par une décision de rescrit n° 2010/23 (FE) du 13 avril 2010 relative à l'impact du crédit d'impôt recherche sur le montant de la participation des salariés aux résultats de l'entreprise, qui énonce notamment que " l'impôt venant en déduction du bénéfice retenu pour le calcul de la participation s'entend donc de l'impôt minoré du montant du crédit d'impôt recherche imputé sur cet impôt ainsi que, le cas échéant, du montant de ce crédit d'impôt remboursé " ;

              4. Considérant que la requête de la société Etudes et Productions Schlumberger , laquelle a conclu, le 7 juin 2006, un accord de participation et bénéficie, par ailleurs, du dispositif du crédit d'impôt recherche, doit être regardée comme tendant à l'annulation, d'une part, du second alinéa du paragraphe 39 ainsi que du paragraphe 43 de la documentation administrative de base 4 N 1121 et, d'autre part, de la décision de rescrit du 13 avril 2010 ; qu'elle soutient que leurs énonciations ajoutent illégalement à la loi et sont entachées d'incompétence ;

              5. Considérant que, pour l'application des dispositions de l'ancien article L. 442-1 du code du travail, reprises à l'article L. 3324-1 de ce code, l'impôt correspondant au bénéfice que l'entreprise a réalisé au cours d'un exercice déterminé, qui doit  être retranché de ce bénéfice, ne peut s'entendre que de l'impôt sur les  sociétés, au taux de droit commun, résultant des règles d'assiette et de liquidation qui régissent ordinairement l'imposition des bénéfices ; que, dans le cas où une entreprise bénéficie de crédits d'impôt imputables sur le montant de cet impôt, il n'y a pas lieu, par suite, de tenir compte du montant de ces crédits ; qu'il en résulte qu'en énonçant que l'impôt à retenir pour le calcul de la réserve spéciale de participation devait être minoré du montant des crédits d'impôt, notamment du crédit d'impôt recherche prévu par l'article 244 quater B du code général des impôts, la documentation administrative 4 N 1121 et la décision de rescrit du 13 avril 2010 ne se sont pas bornées à interpréter les articles précités du code du travail mais ont fixé des règles nouvelles non prévues par la loi ; que les énonciations contestées de ces actes sont, par suite, entachées d'incompétence ;

              6. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la société Etudes et Productions Schlumberger est fondée à demander l'annulation du second alinéa du paragraphe 39 et du paragraphe 43 de la documentation administrative de base référencée 4 N 1121 mise à jour le 30 août 1997 ainsi que de la décision de rescrit n° 2010/23 (FE) du 13 avril 2010 ;

              7. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat une somme de 3 000 euros à verser à la société Etudes et Productions Schlumberger en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
D E C I D E :

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Article 1er : Le second alinéa du paragraphe 39 et le paragraphe 43 de la documentation administrative de base référencée 4 N 1121 mise à jour le 30 août 1997 ainsi que la décision de rescrit n° 2010/23 (FE) du 13 avril 2010 sont annulés.

Article 2  : L'Etat versera à la société Etudes et Productions Schlumberger une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente décision sera notifiée à la société Etudes et Productions Schlumberger et au ministre de l'économie et des finances.
[RJ1] Rappr. CE, Section, 26 janvier 1990, Ministre du budget c/ Société Socea-Balency (SOBEA) et Vigneron et autres, n° 60197 60249 66675, p. 17, dont la solution, en tant qu'elle fonde la compétence de la juridiction administrative, a été abandonnée par TC, 11 décembre 2017, Société Esso SAF c/ Ministère de l'action et des comptes publics, n° 4104, A.