Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société par actions simplifiée (SAS) Entreprise Spécialisée en Activités Ferroviaires (ESAF) a demandé au tribunal administratif de Marseille de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2013 et 2014, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été réclamés pour la période correspondant aux mêmes exercices, des pénalités correspondantes et de l'amende qui lui a été infligée sur le fondement de l'article 1759 du code général des impôts au titre des années 2013 et 2014.

       Par un jugement n° 1808084 du 10 juin 2020, le tribunal administratif de Marseille a rejeté cette demande.

       Procédure devant la Cour :

       Par une requête, enregistrée le 31 juillet 2020, la SAS ESAF, représentée par Me Mazingue, demande à la Cour :

       1°) d'annuler le jugement du tribunal administratif de Marseille du 10 juin 2020 ;

       2°) de prononcer la décharge des impositions et pénalités en litige ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - c'est à tort qu'a été remise en cause la déduction de dépenses facturées par la société à responsabilité limitée (SARL) G..., relatives au déplacement et à la participation à un événement organisé à l'occasion du Grand prix de Monaco en 2013, et de la taxe sur la valeur ajoutée correspondante ;

       - c'est à tort qu'a été remise en cause la déduction de dépenses facturées par la SAS B..., relatives à des déplacements organisés à l'occasion de courses automobiles en Croatie, en Grèce et en Irlande en 2013, et de la taxe sur la valeur ajoutée correspondante ;

       - l'administration ne pouvait remettre en cause le remboursement des notes de frais relatives à ces déplacements ;

       - l'administration a regardé à tort une facture de remplacement de l'essieu d'une pelle rail-route comme une dépense de réparation d'une immobilisation non déductible ;

       - les rectifications relatives aux revenus distribués sont par voie de conséquence infondées ;

       - en l'absence de bien-fondé des revenus distribués, l'administration n'était pas fondée à faire application de l'amende prévue par l'article 1759 du code général des impôts ;

       - l'amende qui lui a été infligée sur le fondement de l'article 1759 du code général des impôts n'est pas justifiée.

       Par un mémoire en défense, enregistré le 13 octobre 2020, le ministre de l'économie, des finances et de la relance conclut au rejet la requête.

       Il fait valoir que les moyens soulevés par la SAS ESAF ne sont pas fondés.

       Vu les autres pièces du dossier.

       Vu :

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme F...,

       - et les conclusions de M. Ury, rapporteur public.

       Considérant ce qui suit :

       1. La SAS ESAF, qui exerce une activité de construction et d'entretien de voies ferrées, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur la période allant du 1er janvier 2012 au 31 décembre 2014. A l'issue de ce contrôle, l'administration fiscale a notamment remis en cause la déduction de dépenses relatives à des déplacements et à la participation à des événements organisés à l'occasion de courses automobiles, de la taxe sur la valeur ajoutée correspondante, et de dépenses relatives à une immobilisation. La SAS ESAF relève appel du jugement du 10 juin 2020 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a ainsi été assujettie au titre des exercices clos en 2013 et 2014, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge au titre de la période du 1er janvier 2013 au 31 décembre 2014, des pénalités correspondantes, et de l'amende dont l'administration a fait application sur le fondement de l'article 1759 du code général des impôts.

       Sur le bien-fondé des impositions :

       En ce qui concerne l'impôt sur les sociétés :

       2. En premier lieu, aux termes du 1 de l'article 39 du code général des impôts rendu applicable à l'impôt sur les sociétés par l'article 209 du même code : " Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant (...) notamment : / 1° Les frais généraux de toute nature (...) ". Si, en vertu des règles gouvernant l'attribution de la charge de la preuve devant le juge administratif, applicables sauf loi contraire, il incombe, en principe, à chaque partie d'établir les faits qu'elle invoque au soutien de ses prétentions, les éléments de preuve qu'une partie est seule en mesure de détenir ne sauraient être réclamés qu'à celle-ci. Il appartient, dès lors, au contribuable, pour l'application des dispositions précitées du code général des impôts, de justifier tant du montant des charges qu'il entend déduire du bénéfice net défini à l'article 38 du code général des impôts que de la correction de leur inscription en comptabilité, c'est-à-dire du principe même de leur déductibilité. Le contribuable apporte cette justification par la production de tous éléments suffisamment précis portant sur la nature de la charge en cause, ainsi que sur l'existence et la valeur de la contrepartie qu'il en a retirée. Dans l'hypothèse où le contribuable s'acquitte de cette obligation, il incombe ensuite au service, s'il s'y croit fondé, d'apporter la preuve de ce que la charge en cause n'est pas déductible par nature, qu'elle est dépourvue de contrepartie, qu'elle a une contrepartie dépourvue d'intérêt pour le contribuable ou que la rémunération de cette contrepartie est excessive.

       3. En vertu de ces principes, lorsqu'une entreprise a déduit en charges une dépense réellement supportée, conformément à une facture régulière relative à un achat de prestations ou de biens dont la déductibilité par nature n'est pas contestée par l'administration, celle-ci peut demander à l'entreprise qu'elle lui fournisse tous éléments d'information en sa possession susceptibles de justifier la réalité et la valeur des prestations ou biens ainsi acquis. La seule circonstance que l'entreprise n'aurait pas suffisamment répondu à ces demandes d'explication ne saurait suffire à fonder en droit la réintégration de la dépense litigieuse, l'administration devant alors fournir devant le juge tous éléments de nature à étayer sa contestation du caractère déductible de la dépense. Le juge de l'impôt doit apprécier la valeur des explications qui lui sont respectivement fournies par le contribuable et par l'administration.

       4. D'une part, la SAS ESAF a déduit de son résultat imposable à l'impôt sur les sociétés au titre de l'exercice clos en 2013 une somme de 55 974 euros correspondant à une facture émise par la SARL G..., relative au déplacement et à la participation à un événement organisé à l'occasion du Grand prix de Monaco. Si le vérificateur avait initialement remis en cause la déduction de cette charge au motif, notamment, que la SAS ESAF ne justifiait pas de l'identité des personnes conviées, l'administration s'est conformée à l'avis de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires selon lequel, outre le dirigeant de la société, quatre des cinq autres participants exerçaient des fonctions au sein d'entreprises partenaires de la société. Si la SAS ESAF fait valoir que le dernier participant, M. D..., directeur de travaux au sein de la société A..., aurait facilité l'obtention d'un important marché, relatif à la ligne ..., elle n'en justifie pas davantage en appel que devant les premiers juges, ainsi que le relève le ministre, en s'abstenant de présenter la moindre pièce relative à la réservation nominative des participations à l'événement. Au demeurant, elle ne justifie pas davantage de la contrepartie alléguée des dépenses en cause, en l'absence de démonstration du rôle de M. D... dans l'obtention du marché. Par suite, et alors qu'est sans incidence la circonstance que la dépense en cause représenterait une très faible part du chiffre d'affaires de la société requérante, c'est à bon droit que l'administration a remis en cause la déduction de cette charge.

       5. D'autre part, la SAS ESAF a déduit de ses résultats imposables à l'impôt sur les sociétés au titre des exercices clos en 2013 et 2014 des sommes globales respectives de 3 580 et 14 855 euros correspondant à des factures émises par la SAS B..., relatives à des déplacements organisés à l'occasion de courses automobiles en Croatie, en Grèce et en Irlande. L'administration a remis en cause la déduction de ces charges au motif, notamment, que la SAS ESAF ne justifiait pas de l'identité des personnes conviées. Par ailleurs, l'administration a remis en cause la déduction des résultats imposables de la société de notes de frais de son dirigeant, relatives au remboursement de frais d'hôtel réglés à l'occasion des déplacements mentionnés au point précédent, et d'un rallye organisé en Corse, pour des montants totaux de 4 755 et 9 074 euros au titre, respectivement, des exercices clos en 2013 et 2014. Si la SAS ESAF fait valoir que ces événements, liés au sponsoring d'un pilote, dans le cadre de contrats de partenariat conclus avec la SAS B..., avaient pour objet de promouvoir son image de marque auprès des personnes conviées, lesquelles exerçaient des fonctions auprès d'entreprises partenaires, ou de favoriser la conclusion de marchés, elle n'en justifie pas, là encore, ainsi que le relève le ministre, en l'absence de production d'éléments permettant de justifier de l'identité des personnes conviées aux déplacements facturés par la SAS B.... Si l'une des factures présentées par la société au titre des notes de frais, émises par l'hôtel Loutraki, mentionne, outre le nom du dirigeant de la société requérante, les noms de M. E...et de M. C..., qui exercent des fonctions au sein de sociétés intervenant dans les travaux de la ligne ..., la société ne justifie pas de la contrepartie des dépenses engagées pour l'invitation des intéressés, eu égard à la multiplication des déplacements auxquels ils auraient été conviés au cours des années 2013 et 2014. Par suite, l'administration a pu à bon droit remettre en cause la déduction de ces charges.

       6. En deuxième lieu, pour l'application des dispositions précitées du 1° du 1 de l'article 39 du code général des impôts, seuls peuvent être compris dans les frais généraux et constituer des charges d'un exercice déterminé les travaux de réparation et d'entretien qui concourent à maintenir en état d'usage ou de fonctionnement les différents éléments de l'actif immobilisé de l'entreprise. En revanche, les dépenses qui entraînent normalement une augmentation de la valeur pour laquelle un élément immobilisé figure au bilan de l'entreprise ou qui ont pour objet de prolonger de manière notable la durée probable d'utilisation d'un élément de cette nature ne peuvent être portées en frais généraux.

       7. L'administration a remis en cause la déduction d'une facture de remplacement de l'essieu d'une pelle rail-route comptabilisée en 2013. Ce remplacement, qui porte, contrairement à ce qui est soutenu, sur une pièce indispensable au fonctionnement d'un tel engin, a nécessairement eu pour effet de prolonger de manière notable la durée probable de son utilisation. Par suite, l'administration a pu à bon droit regarder cette dépense comme ne présentant pas le caractère d'une charge déductible des résultats de l'exercice.

       8. En troisième lieu, le moyen tiré de ce que l'administration n'aurait pas pu valablement regarder les bénéfices désinvestis comme des revenus de capitaux mobiliers est sans incidence sur le présent litige, qui porte sur les impositions établies au nom de la SAS ESAF.

       En ce qui concerne la taxe sur la valeur ajoutée :

       9. Aux termes de l'article 271 du code général des impôts : " I. 1. La taxe sur la valeur ajoutée qui a grevé les éléments du prix d'une opération imposable est déductible de la taxe sur la valeur ajoutée applicable à cette opération (...) ".

       10. Si la SAS ESAF conteste les rappels de la taxe sur la valeur ajoutée relative aux factures de la SARL G... et de la SAS B..., il résulte de ce qui a été dit aux points 4 et 5 que les dépenses correspondantes n'ont pas été engagées dans l'intérêt direct de son exploitation. Par suite, c'est à bon droit que l'administration a remis en cause la déduction de la taxe sur la valeur ajoutée afférente à ces dépenses.

       Sur les pénalités :

       11. Aux termes de l'article 1759 du code général des impôts : " Les sociétés et les autres personnes morales passibles de l'impôt sur les sociétés qui versent ou distribuent, directement ou par l'intermédiaire de tiers, des revenus à des personnes dont, contrairement aux dispositions des articles 117 et 240, elles ne révèlent pas l'identité, sont soumises à une amende égale à 100 % des sommes versées ou distribuées (...) ". Aux termes de l'article 117 du même code : " Au cas où la masse des revenus distribués excède le montant total des distributions tel qu'il résulte des déclarations de la personne morale visées à l'article 116, celle-ci est invitée à fournir à l'administration, dans un délai de trente jours, toutes indications complémentaires sur les bénéficiaires de l'excédent de distribution (...) ". Aux termes de l'article 109 de ce code : " 1. Sont considérés comme revenus distribués : / 1°Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital ; (...) ". Enfin, l'article 110 de ce code dispose : " Pour l'application du 1° du 1 de l'article 109 les bénéfices s'entendent de ceux qui ont été retenus pour l'assiette de l'impôt sur les sociétés (...) ".

       12. Les dépenses exposées par la SAS ESAF en vue de déplacements et d'événements organisés à l'occasion de courses automobiles ont été regardées par le vérificateur comme des bénéfices désinvestis imposables en tant que revenus distribués sur le fondement du 1°du 1 de l'article 109 précité du code général des impôts. Il résulte de ce qui a été dit aux points 4 et 5 que ces dépenses, qui n'étaient pas déductibles des résultats de la société, pouvaient être considérées comme des bénéfices désinvestis, contrairement à ce qui est soutenu. Par ailleurs, la société ESAF, que l'administration a invitée, sur le fondement de l'article 117 précité du code général des impôts, à lui faire connaître l'identité et l'adresse des bénéficiaires des distributions en cause dans un délai de trente jours, n'a pas procédé à cette désignation dans le délai qui lui avait ainsi été imparti. Dans sa réponse, le 29 août 2016, à la proposition de rectification qui lui avait été adressée le 1er avril précédent, elle a indiqué qu'elle n'entendait procéder à aucune désignation des bénéficiaires au sens de l'article 1759 du code général des impôts, estimant que les dépenses avaient été engagées dans l'intérêt de l'exploitation. Dans ces conditions, la production, au cours de la réunion de synthèse, de listes de personnes invitées ne saurait en tout état de cause constituer un commencement de réponse et la société n'est, dès lors, pas fondée à contester le bien-fondé de l'amende qui lui a été appliquée sur le fondement de l'article 1759 du code général des impôts.

       13. Il résulte de tout ce qui précède que la SAS ESAF n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande. Par voie de conséquence, ses conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative doivent être rejetées.

D É C I D E :

Article 1er : La requête de la SAS ESAF est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la société par actions simplifiée ESAF et au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique.

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal Sud-Est Outre-mer.

       Délibéré après l'audience du 13 octobre 2022, où siégeaient :

       - Mme Paix, présidente,

       - Mme Carotenuto, première conseillère,

       - Mme Mastrantuono, première conseillère.

       Rendu public par mise à disposition au greffe, le 3 novembre 2022.

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N° 20MA02648