Vu le pourvoi, enregistré le 19 janvier 2007 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présenté pour M. Michel A, demeurant ... ; M. A demande au Conseil d'Etat :

              1°) d'annuler l'arrêt du 21 novembre 2006 par lequel la cour administrative d'appel de Bordeaux, après avoir annulé le jugement du 10 mars 2004 du tribunal administratif de Poitiers annulant l'arrêté du ministre de la santé, de la famille et des personnes handicapées du 26 juillet 2002 lui refusant le bénéfice de la prolongation, pour enfants à charge, de son activité de praticien hospitalier et le radiant des cadres à compter du 21 décembre 2001, date de son soixante-cinquième anniversaire, a rejeté sa demande tendant à l'annulation de cet arrêté ;

              2°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

              Vu les autres pièces du dossier ;

              Vu la loi du 18 août 1936 concernant les mises à la retraite par ancienneté ;

              Vu la loi n° 87-588 du 30 juillet 1987 ;

              Vu le décret n° 84-131 du 24 février 1984 ;

              Vu le code de justice administrative ;

              Après avoir entendu en séance publique :

              - le rapport de M. Jean de L'Hermite, Maître des Requêtes,

              - les observations de la SCP Ghestin, avocat de M. A, 

              - les conclusions de Mme Catherine de Salins, Rapporteur public,

              La parole ayant été à nouveau donnée à la SCP Ghestin, avocat de M. A ;

              Considérant que, par un jugement du 10 mars 2004, le tribunal administratif de Poitiers a, d'une part, annulé l'arrêté du ministre de la santé, de la famille et des personnes handicapées du 26 juillet 2002 refusant à M. A le bénéfice de la prolongation, pour enfants à charge, de son activité de praticien hospitalier et le radiant des cadres à compter du 21 décembre 2001, date de son soixantième-cinquième anniversaire, et a, d'autre part, enjoint au ministre de procéder à la régularisation de la situation administrative de l'intéressé ; que, par un arrêt du 21 novembre 2006, la cour administrative d'appel de Bordeaux, saisie par le ministre chargé de la santé, a annulé ce jugement et rejeté la demande de première instance comme irrecevable pour tardiveté ; que M. A se pourvoit en cassation contre cet arrêt ;

              Considérant qu'aux termes du premier alinéa de l'article 4 de la loi du 18 août 1936 concernant les mises à la retraite par ancienneté, rendu applicable aux praticiens hospitaliers par l'article 46 de la loi du 30 juillet 1987 portant diverses mesures d'ordre social :  Les limites d'âge sont reculées d'une année par enfant à charge, sans que la prolongation d'activité puisse être supérieure à trois ans. Les enfants pris en compte pour l'application de la présente disposition sont ceux qui sont définis par les lois et règlements régissant l'attribution des prestations familiales, ainsi que ceux qui ouvrent droit au versement de l'allocation aux adultes handicapés  ; que le recul de la limite d'âge prévu par ces dispositions est de droit pour les agents qui remplissent les conditions qu'elles prévoient ;

              Considérant que, si ces dispositions ne peuvent recevoir application qu'au jour où la limite d'âge de l'emploi est atteinte, l'agent est en droit de demander à l'autorité administrative, préalablement à cette date, à partir du moment où sa situation au jour de la limite d'âge peut être utilement appréciée, de se prononcer sur son droit à en bénéficier ; que l'autorité administrative a l'obligation de s'abstenir de radier des cadres l'agent qui remplit les conditions pour bénéficier du report de la limite d'âge qu'il a demandé, même lorsque le délai de recours contre la décision préalablement prise par l'autorité administrative sur sa demande est expiré ; que l'expiration du délai de recours contre cette dernière décision est sans incidence sur le délai dont dispose l'intéressé pour demander l'annulation de la décision le radiant des cadres ;

              Considérant que par son arrêt du 21 novembre 2006, la cour administrative d'appel de Bordeaux a jugé que, faute d'avoir attaqué dans le délai du recours contentieux la décision du ministre chargé de la santé du 1er février 2002 rejetant son recours gracieux contre la décision du 3 janvier 2002 rejetant sa demande tendant à bénéficier de la prolongation, pour enfants à charge, de son activité de praticien hospitalier prévue par les dispositions combinées du premier alinéa de l'article 4 de la loi du 18 août 1936 et de l'article 46 de la loi du 30 juillet 1987, M. A n'était pas recevable à demander l'annulation de l'arrêté du ministre de la santé, de la famille et des personnes handicapées du 26 juillet 2002 le radiant des cadres ; qu'il résulte de ce qui précède qu'elle a ainsi entaché son arrêt d'une erreur de droit ; que, dès lors, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens du pourvoi, M. A est fondé à en demander l'annulation ;

              Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire application des dispositions de l'article L. 821-2 du code de justice administrative et de régler l'affaire au fond ;

              Considérant que, ainsi qu'il a été dit ci-dessus, le recul de la limite d'âge prévu par les dispositions du premier alinéa de l'article 4 de la loi du 18 août 1936 est de droit pour les agents qui remplissent les conditions qu'elles prévoient ;

              Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que l'arrêté du 26 juillet 2002 par lequel le ministre de la santé, de la famille et des personnes handicapées a refusé à M. A le bénéfice du recul de la limite d'âge prévu par les dispositions du premier alinéa de l'article 4 de la loi du 18 août 1936 et l'a radié des cadres à compter du 21 décembre 2001, date de son soixantième-cinquième anniversaire, est motivé par la circonstance que l'intéressé serait physiquement inapte à son emploi ; qu'il résulte de ce qui précède que ce motif n'est pas au nombre de ceux qui pouvaient fonder légalement cet arrêté ; qu'un tel motif permet seulement à l'autorité administrative, si elle s'y croit fondée, d'engager, sans prendre en compte la limite d'âge de l'emploi de l'intéressé, la procédure de mise à la retraite d'office pour inaptitude physique ; que, par suite, le ministre de la santé, de la famille et des personnes handicapées n'est pas fondé à se plaindre de ce que, par son jugement du 10 mars 2004, le tribunal administratif de Poitiers a annulé son arrêté du 26 juillet 2002 et lui a enjoint de procéder à la régularisation de la situation administrative de M. A ;

              Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

              Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge de l'Etat une somme de 3 000 euros au titre des frais exposés par M. A et non compris dans les dépens ;
D E C I D E :

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Article 1er : L'arrêt de la cour administrative d'appel de Bordeaux du 21 novembre 2006 est annulé.

Article 2 : Le recours du ministre de la santé, de la famille et des personnes handicapées devant la cour administrative d'appel de Bordeaux est rejeté.

Article 3 : L'Etat versera à M. A une somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : La présente décision sera notifiée à M. Michel A et à la ministre de la santé et des sports.
[RJ1] Rappr., sur la qualification de décision faisant grief de la décision par laquelle l'autorité administrative se prononce sur le droit d'un agent à une prolongation d'activité, Section, 18 mars 1983, Garde des Sceaux, ministre de la justice c/ Muziotti, n°s 31990 35607, p. 112.