Vu la procédure suivante :

       Procédure contentieuse antérieure :

       La société anonyme à responsabilité limitée (SARL) Var ingénierie immobilier a demandé au tribunal administratif de Toulon de prononcer la décharge de l'amende à laquelle elle a été assujettie au titre des exercices 2012 à 2014 sur le fondement de l'article 1759 du code général des impôts.

       Par un jugement n° 1802440 du 5 octobre 2020, le tribunal administratif de Toulon a, par son article 1er, déchargé la SARL Var ingénierie immobilier de cette amende dans la limite d'un montant de 16 795 euros, par son article 2, mis à la charge de l'Etat une somme de 1 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, et par son article 3, rejeté le surplus des conclusions de la requête.

       Procédure devant la cour :

       Par une requête et un mémoire, enregistrés les 4 décembre 2020 et 8 septembre 2021, la SARL Var ingénierie immobilier, représentée par la SELARL Feat, agissant par Me Peltier-Feat, demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement du 5 octobre 2020 du tribunal administratif de Toulon ;

       2°) de prononcer la décharge de l'amende restant en litige ;

       3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 4 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que : 

       - l'avis de mise en recouvrement du 1er juin 2017, annulant et remplaçant un précédent avis de mise en recouvrement irrégulier, est entaché d'irrégularité dès lors qu'il fait référence à une créance qui n'a pas été correctement authentifiée et qu'il conserve la même date, le même numéro et authentifie les mêmes créances avec les mêmes numéros ;

       - elle bénéficiait du délai prorogé de soixante jours pour présenter ses observations sur les sanctions motivées dans la proposition de rectification, comme le prévoient l'article L. 57 du livre des procédures fiscales et le paragraphe n° 6 de l'instruction 13 L-3-08 du 31 mars 2008, le paragraphe n° 240 de l'instruction BOI-CF-IOR10-50 du 4 février 2015 et le paragraphe n° 350 de l'instruction BOI-CF-IOR-10-10 ;

       - sa demande de prorogation a été présentée par un courrier du 17 novembre 2015 réceptionné le 19 novembre 2015 ; ses observations du 5 janvier 2016 ont désigné clairement, conformément à l'article 117 du code général des impôts, Mme A... bénéficiaire des revenus distribués.

       Par deux mémoires en défense, enregistrés les 11 février 2021 et 27 septembre 2021, le ministre de l'économie, des finances et de la relance demande à la cour de rejeter la requête de la SARL Var ingénierie immobilier.

       Il fait valoir que les moyens invoqués par l'appelante ne sont pas fondés.

       La clôture de l'instruction a été fixée au 20 juin 2022, par application des dispositions de l'article R. 613-1 du code de justice administrative, par une ordonnance du même jour.

       Vu les autres pièces du dossier. 

       Vu : 

       - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

       - le code de justice administrative.

       Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

       Ont été entendus au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Danveau, 

       - et les conclusions de M. Gautron, rapporteur public.

       Considérant ce qui suit : 

       1. La société anonyme à responsabilité limitée (SARL) Var ingénierie immobilier a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur la période du 1er janvier 2012 au 31 décembre 2014. A l'issue des opérations de contrôle, la société a été assujettie à des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés mises à sa charge au titre des exercices clos en 2012, 2013 et 2014 ainsi qu'à l'amende prévue à l'article 1759 du code général des impôts. Celle-ci doit être regardée comme relevant appel du jugement du 5 octobre 2020 par lequel le tribunal administratif de Toulon n'a que partiellement fait droit à sa demande tendant à la décharge de cette amende fiscale.

       Sur la régularité de l'avis de mise en recouvrement :

       2. Aux termes de l'article L. 256 du livre des procédures fiscales : " Un avis de mise en recouvrement est adressé par le comptable public à tout redevable des sommes, droits, taxes et redevances de toute nature dont le recouvrement lui incombe lorsque le paiement n'a pas été effectué à la date d'exigibilité. / (...) L'avis de mise en recouvrement est individuel (...) ". Aux termes de l'article R. 256-1 de ce livre " L'avis de mise en recouvrement prévu à l'article L. 256 indique pour chaque impôt ou taxe le montant global des droits, des pénalités et des intérêts de retard qui font l'objet de cet avis / (...) / Lorsque l'avis de mise en recouvrement est consécutif à une procédure de rectification, il fait référence à la proposition prévue à l'article L. 57 ou à la notification prévue à l'article L. 76 et, le cas échéant, au document adressé au contribuable l'informant d'une modification des droits, taxes et pénalités résultant des rectifications / (...) ".

       3. Si le comptable public a émis le 1er juin 2017 un premier avis de mise en recouvrement à l'encontre de la SARL Var ingénierie immobilier qui était irrégulier dès lors qu'il ne précisait pas la nature de la créance, il est constant qu'un deuxième avis de mise en recouvrement a été émis le même jour, mentionnant expressément la nature et le montant des pénalités fiscales mises à la charge de la société, soit, en l'espèce, les amendes pour distributions occultes prévues à l'article 1759 du code général des impôts et dues au titre des exercices 2012 à 2014. Cet avis de mise en recouvrement mentionne également la proposition de rectification du 6 novembre 2015 et la réponse aux observations du contribuable du 2 février 2016. Ces informations ont permis à la société requérante d'être informée des pénalités fiscales dont elle a fait l'objet et, partant, de pouvoir contester utilement leur bien-fondé. La circonstance que l'avis de mise en recouvrement comporte les mêmes dates et numéros de référence ainsi que des numéros de créances identiques à celui initialement émis est sans incidence sur sa régularité et n'a privé la société requérante d'aucune garantie. Par suite, le moyen tiré de l'irrégularité de l'avis de mise en recouvrement doit être écarté. 

       Sur la régularité de l'amende prévue à l'article 1759 du code général des impôts :

       4. Aux termes de l'article L. 80 D du livre des procédures fiscales : " (...) Les sanctions fiscales ne peuvent être prononcées avant l'expiration d'un délai de trente jours à compter de la notification du document par lequel l'administration a fait connaître au contribuable ou redevable concerné la sanction qu'elle se propose d'appliquer, les motifs de celle-ci et la possibilité dont dispose l'intéressé de présenter dans ce délai ses observations ". Aux termes de l'article 117 du code général des impôts : " Au cas où la masse des revenus distribués excède le montant total des distributions tel qu'il résulte des déclarations de la personne morale visées à l'article 116, celle-ci est invitée à fournir à l'administration, dans un délai de trente jours, toutes indications complémentaires sur les bénéficiaires de l'excédent de distribution / En cas de refus ou à défaut de réponse dans ce délai, les sommes correspondantes donnent lieu à l'application de la pénalité prévue à l'article 1759 ". Aux termes de l'article 1759 du même code : " Les sociétés et les autres personnes morales passibles de l'impôt sur les sociétés qui versent ou distribuent, directement ou par l'intermédiaire de tiers, des revenus à des personnes dont, contrairement aux dispositions des articles 117 et 240, elles ne révèlent pas l'identité, sont soumises à une amende égale à 100 % des sommes versées ou distribuées (...) ". 

       5. Les dispositions visées au point précédent instaurent une pénalité fiscale sanctionnant le refus par une personne morale de révéler l'identité des bénéficiaires d'une distribution de revenus. Cette pénalité est distincte de l'impôt sur les sociétés et ne peut être regardée comme une pénalité correspondant à cet impôt. La personne sanctionnée par cette pénalité peut contester son principe, son montant et la procédure propre à la pénalité. En revanche, elle ne peut utilement se prévaloir de moyens relatifs à la procédure d'imposition ayant conduit à mettre à sa charge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés. 

       6. Il résulte de l'instruction, en particulier de la proposition de rectification du 6 novembre 2015, que l'administration fiscale a remis en cause le caractère déductible de dépenses personnelles, pour des montants de 13 849,30 euros en 2012, de 12 251,92 euros en 2013 et de 16 589,38 euros en 2014 et a considéré que ces dépenses constituaient des revenus distribués sur le fondement du c de l'article 111 du code général des impôts. Elle a ainsi demandé à la SARL Var ingénierie immobilier, dans la proposition de rectification, d'indiquer dans un délai de trente jours l'identité des bénéficiaires des distributions et précisait qu'à défaut de réponse dans ce délai, l'amende prévue à l'article 1759 du même code lui serait infligée. La société requérante n'ayant pas répondu dans le délai de trente jours suivant la notification de la proposition de rectification, l'administration, par courrier du 2 février 2016, a prononcé à son encontre l'amende en cause. 

       7. D'une part, si la société requérante soutient qu'elle a demandé par courrier recommandé une prorogation du délai de 30 jours et déclaré régulièrement, par courrier du 5 janvier 2016, le nom du bénéficiaire des revenus distribués dans un délai de soixante jours, elle ne peut utilement se prévaloir des garanties procédurales prévues à l'article L. 57 du livre des procédures fiscales, dès lors que les dispositions de l'article L. 80 D du même livre sont seules applicables en ce qui concerne les amendes et pénalités fiscales. A cet égard, l'amende prévue à l'article 1759 du code général des impôts est distincte de l'impôt sur les sociétés et ne peut être regardée comme une pénalité afférente à cet impôt. Il ne résulte ni de l'article L. 80 D du livre des procédures fiscales, ni même de l'article 117 du code général des impôts, que la société à laquelle il est envisagé d'infliger l'amende  de distribution est en droit de solliciter un délai supplémentaire pour procéder à la désignation des bénéficiaires des distributions. Ainsi, s'il résulte de l'instruction que l'administration fiscale a tacitement accordé la prorogation du délai de trente jours sollicitée par la société requérante par courrier du 17 novembre 2015, une telle prorogation ne concernait que la procédure de rectification et ne saurait, par suite, être regardée comme s'appliquant également au délai de réponse qui lui était ouvert pour désigner les bénéficiaires des distributions en cause, limité à trente jours en application des dispositions précitées de l'article 117 du code général des impôts. La circonstance que la demande de désignation de ces bénéficiaires ait été formulée à l'occasion de la proposition de rectification est sans incidence sur le délai de réponse dont disposait la société requérante. Au surplus, il ressort du courrier précité du 5 janvier 2016 dont se prévaut la requérante que celle-ci se borne à accepter une partie des rectifications concernant Mme A..., associée et épouse du gérant, et à contester le reste des rectifications portant sur les dépenses à caractère personnel de M. A.... La requérante ne peut, dès lors, être regardée comme ayant désigné, avec un degré suffisant de précision et de vraisemblance, le ou les bénéficiaires des distributions litigieuses. Par suite, l'administration fiscale était fondée à faire application de l'amende prévue à l'article 1759 du code général des impôts.

       8. D'autre part, la SARL Var ingénierie immobilier ne peut se prévaloir, sur le fondement des dispositions précitées de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, du paragraphe n° 6 de l'instruction 13 L-3-08 du 31 mars 2008, du paragraphe n° 240 de l'instruction BOI-CF-IOR-10-50 du 4 février 2015 et du paragraphe n° 350 de l'instruction BOI-CF-IOR-10-10 du 12 septembre 2012, qui sont relatifs à la procédure d'imposition.

       9. Il résulte de tout ce qui précède que la SARL Var ingénierie immobilier n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Toulon a rejeté le surplus de sa demande.

       Sur les frais liés au litige :

       10. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans le cadre de la présente instance, la somme demandée par la SARL Var ingénierie immobilier au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens. 

D E C I D E :

Article 1er : La requête de la SARL Var ingénierie immobilier est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL Var ingénierie immobilier et au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique.

Copie en sera adressée au  directeur de contrôle fiscal Sud-Est.

      Délibéré après l'audience du 20 octobre 2022, où siégeaient :

       - Mme Fedi, présidente de chambre,

       - M. Taormina, président assesseur,

       - M. Danveau, premier conseiller.

       Rendu public par mise à disposition au greffe, le 10 novembre 2022.

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N° 20MA04509