Vu la requête, enregistrée le 25 avril 2005, présentée pour la société à responsabilité limitée (SARL) PRODUCTION METALLURGIQUE DE BOURGOGNE, dont le siège est Z.I. Condemine à Tournus (71700) ;

        La SARL PRODUCTION METALLURGIQUE DE BOURGOGNE demande à la Cour :

        1°) d'annuler le jugement n° 0202057 et 0202058 en date du 15 mars 2005, par lequel le Tribunal administratif de Dijon a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés, de la contribution sur l'impôt sur les sociétés, de la retenue à la source et des pénalités y afférentes auxquelles elle a été assujettie au titre des années 1998 à 2000 ; 

        2°) de prononcer la décharge demandée ;

        3°) de condamner l'Etat à lui verser une somme de 10 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

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        Vu les autres pièces du dossier ;

        Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et son premier protocole additionnel ;

        Vu le Traité de Rome instituant la Communauté économique européenne devenue la Communauté européenne ; 

        Vu la convention fiscale conclue entre la France et le Portugal en date du 14 janvier 1971 ;

        Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

        Vu le code de justice administrative ;

        Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

        Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 10 avril 2008 :

        - le rapport de M. Segado, premier conseiller ;

        - et les conclusions de M. Gimenez, commissaire du gouvernement ;	

        Considérant que la SARL PRODUCTION METALLURGIQUE DE BOURGOGNE, qui exerce une activité de fabrication de sableuses microbilleuses à Tournus, a déduit de ses résultats des redevances d'assistance commerciale et technique versées à la société Bourgogne Trading LDA située à Madère dont elle est filiale à hauteur de 99 %, lors des exercices clos les 31 décembre 1998, 31 décembre 1999 et 31 décembre 2000 pour des montants s'élevant respectivement à 1 000 644 francs, 784 000 francs et 981 100 francs ; qu'à la suite d'une vérification de comptabilité dont la société requérante a fait l'objet, l'administration l'a assujettie au titre de ces années à des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés, à la contribution sur l'impôt sur les sociétés, et à la retenue à la source à raison de la remise en cause du caractère déductible de ces sommes ; que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Dijon a rejeté sa demande tendant à la décharge de ces impositions ;	

        Sur l'étendue du litige :

        Considérant que, par décision du 20 septembre 2005, postérieure à l'introduction de la requête, le directeur des services fiscaux a prononcé en faveur de la SARL PRODUCTION METALLURGIQUE DE BOURGOGNE le dégrèvement total, en droits et pénalités, de la retenue à la source au titre des années 1998, 1999 et 2000 en litige ; que, dans cette mesure, la requête est devenue sans objet ;

        Sur le surplus des conclusions :

        Considérant que, pour rejeter la demande de la SARL PRODUCTION METALLURGIQUE DE BOURGOGNE tendant à la décharge des impositions restant en litige, le Tribunal s'est fondé notamment sur ce que cette société n'apporte pas la preuve qui lui incombe, en application des dispositions de l'article 39-1 du code général des impôts, que le versement des sommes en cause a été la contrepartie de services effectivement rendus en faisant droit à la demande de l'administration tendant à ce que ces dispositions soient substituées à celles de l'article 238 A dudit code qui ont fondé initialement les redressements ; qu'il résulte de l'instruction que l'administration a, pour la première fois, demandé cette substitution de base légale, en produisant un mémoire en réplique enregistré au greffe du Tribunal le 3 mars 2005, postérieurement à l'envoi par ce greffe aux parties, le 8 février 2005, des avis les informant que l'affaire serait examinée à l'audience le 8 mars 2005 ; que la société a reçu communication de ce mémoire le 7 mars 2005, la veille de l'audience et après clôture de l'instruction ; que, dans ces conditions, la SARL PRODUCTION METALLURGIQUE DE BOURGOGNE est fondée à soutenir que, même si elle a produit un mémoire le 14 mars 2005 non visé par le jugement et un autre le 16 mars 2005 postérieurement à la lecture de ce jugement, elle n'a pas disposé d'un délai suffisant pour apporter une contradiction utile à la nouvelle argumentation dont a fait état l'administration dans ce mémoire du 3 mars 2005 ; qu'ainsi le jugement a été rendu à l'issue d'une procédure dont le caractère contradictoire n'a pas été assuré et, qui, de ce fait, a été irrégulière ; que ce jugement, en tant qu'il porte sur la demande de la SARL PRODUCTION METALLURGIQUE DE BOURGOGNE tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés et de la contribution sur cet impôt auxquelles la société a été assujettie au titre des années 1998 à 2000 et des pénalités y afférentes doit, par suite, être annulé ;

        Considérant qu'il y a lieu d'évoquer et de statuer immédiatement sur la demande présentée par la SARL PRODUCTION METALLURGIQUE DE BOURGOGNE devant le Tribunal administratif de Dijon, dans la limite des impositions restant en litige ;

        En ce qui concerne la procédure d'imposition :

        Considérant que les dispositions combinées de l'article L. 10 du livre des procédures fiscales et du § 5 du chapitre III de la charte du contribuable assurent à ce dernier la garantie substantielle de pouvoir obtenir, avant la clôture de la procédure de redressement, un débat avec le supérieur hiérarchique du vérificateur sur les points où persiste un désaccord avec ce dernier ; que l'utilité d'un tel débat n'est pas affectée par la circonstance que ledit supérieur hiérarchique ait, éventuellement, signé ou visé l'un des documents qui ont été notifiés au contribuable depuis l'engagement de la procédure de redressement ; que, par suite, la circonstance que le supérieur hiérarchique du vérificateur auquel il lui était indiqué qu'elle pourrait faire appel, a, ultérieurement, apposé, sur le document comportant motivation de pénalités le visa prévu à l'article L. 80 E et a renouvelé l'apposition de ce visa dans la réponse aux observations du contribuable, n'a pas privé la SARL PRODUCTION METALLURGIQUE DE BOURGOGNE de la garantie prévue par les dispositions précitées de la charte du contribuable, ni n'a méconnu le caractère contradictoire de la procédure de redressements et les droits de la défense du contribuable, ni ne révèle un manquement de la part de ce service à l'égard des droits de ce dernier  ; qu'enfin, la société ne peut utilement invoquer les stipulations de l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales dans un litige qui ne porte pas sur des pénalités ; 

        En ce qui concerne le bien fondé des impositions : 

        Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article 238-A du code général des impôts : Les ... redevances de cession et de concession de licence d'exploitation, de brevets d'invention, de marques de fabriques, procédés et formules de fabrication et autres droits analogues ou les rémunérations de services payés ou dus par une personne physique ou morale domiciliée ou établie en France à des personnes physiques ou morales qui sont domiciliées ou établies dans un Etat étranger ... et y sont soumises à un régime fiscal privilégié, ne sont admis comme charges déductibles pour l'établissement de l'impôt que si le débiteur apporte la preuve que les dépenses correspondent à des opérations réelles et qu'elles ne présentent pas un caractère anormal ou exagéré ; 

        Considérant qu'il n'est pas sérieusement contesté par le contribuable, eu égard aux précisions fournies par l'administration, que la société Bourgogne Trading LDA qui exerçait à Madère, était notamment exonérée d'impôt sur les sociétés ; que, par suite, l'administration établit que cette société était ainsi soumise à un régime fiscal privilégié au sens de l'article 238 A du code général des impôts par rapport au régime qu'elle aurait eu en France ;

        Considérant qu'il appartient à la société PRODUCTION METALLURGIQUE DE BOURGOGNE de prouver la réalité des opérations ayant donné lieu aux rémunérations, versées à Madère, à la société Bourgogne Trading LDA ainsi que l'absence de caractère exagéré de ces dépenses ; que si pour justifier l'existence des prestations d'assistance commerciale et technique qu'aurait réalisées cette société Bourgogne Trading LDA, la société requérante se prévaut d'attestations de ses clients indiquant avoir conclu un contrat grâce à l'intervention de M. Baudras et de ce que ce dernier était salarié de cette société, toutefois, alors que cette personne exerçait aussi à titre individuel la même activité de démarchage auprès des entreprises, ces attestations ne mentionnent pas la nature de ses interventions, ni à quel titre il est intervenu ; que ni les autres documents produits par la société requérante, tels que des plaquettes publicitaires dont il n'est pas établi qu'elles ont été réalisées par cette société portugaise, des copies de plans de fabrication sommaires non datées et des comptes rendus d'activité de la société Bourgogne Trading LDA qui ne sont ni datées, ni signées et qui ont été rédigées de manière très générales, ni la composition des effectifs de la société requérante au cours des années en litige, ni l'augmentation de son chiffre d'affaires au cours de cette période, ne permettent d'établir la réalité des prestations fournies par sa société mère située à Madère en contrepartie des sommes litigieuses, dont le montant a été calculé forfaitairement et sans lien avec la consistance des prétendues prestations et qui, au titre de l'exercice clos en 1998, atteignait presque la moitié du chiffre d'affaires réalisé par la requérante et plus du quart pour les exercices clos en 1999 et 2000 ; qu'il s'ensuit que la société PRODUCTION METALLURGIQUE DE BOURGOGNE n'apporte pas la preuve qui lui incombe de la réalité des opérations ainsi rémunérées et du caractère normal et non excessif de ces dépenses ; que, dès lors, elle ne peut prétendre, que c'est à tort, qu'en application des dispositions précitées, la déduction des sommes litigieuses de ses résultats imposables lui a été refusée ;

        Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes des stipulations de l'article 25 de la convention franco-portugaise du 14 janvier 1971:  1. Les nationaux d'un Etat contractant ne sont soumis dans l'autre Etat contractant à aucune imposition ou obligation y relative, qui soit autre ou plus lourde que celle à laquelle sont ou pourront être assujettis les nationaux de cet autre Etat se trouvant dans la même situation... ; que la SARL PRODUCTION METALLURGIQUE DE BOURGOGNE ne peut utilement invoquer ces stipulations pour contester l'application qui lui est faite du droit fiscal interne français ;

        Considérant, en troisième lieu, que les Etats membres de la Communauté européenne doivent exercer leur compétence fiscale dans le respect du droit communautaire, et notamment des libertés protégées par les dispositions du Traité CE ; que la requérante fait valoir que les dispositions de droit interne qui lui sont appliquées seraient incompatibles avec le principe de liberté d'établissement posé par les stipulations de l'article 52 et 58 du traité de Rome (devenus articles 43 et 48 CE) et celui de liberté des prestations de services posé par celles des articles 59 à 66 (devenus articles 49 à 55 CE) ; que les obligations en matière de charge de la preuve découlant des dispositions précitées de l'article 238 A pour des rémunérations versées par une société française à une société installée à l'étranger et bénéficiant d'un régime fiscal privilégié, qu'elle soit ou non filiale de cette dernière, n'instituent pas un régime d'imposition distinct et ne peuvent donc en elles-mêmes avoir pour effet de porter atteinte aux libertés d'établissement et de prestations de service ; que la SARL PRODUCTION METALLURGIQUE DE BOURGOGNE n'est donc pas fondée à soutenir que les dispositions de l'article 238 A du code général des impôts devraient être écartées comme contraire au Traité de Rome ;

        Considérant enfin qu'aux termes de l'article 14 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales :  La jouissance des droits et libertés reconnus dans la présente convention doit être assurée, sans distinction aucune, fondée notamment sur le sexe, la race, la couleur, la langue, la religion, les opinions politiques ou toutes autres opinions, l'origine nationale ou sociale, l'appartenance à une minorité nationale, la fortune, la naissance ou toute autre situation  ; qu'en vertu des stipulations de l'article premier du premier protocole additionnel à cette convention :  Toute personne physique ou morale a droit au respect de ses biens. Nul ne peut être privé de sa propriété que pour cause d'utilité publique et dans les conditions prévues par la loi et les principes généraux du droit international. Les dispositions précédentes ne portent pas atteinte au droit que possèdent les Etats de mettre en vigueur les lois qu'ils jugent nécessaires pour réglementer l'usage des biens conformément à l'intérêt général ou pour assurer le paiement des impôts ou d'autres contributions ou des amendes  ; qu'une distinction entre des personnes placées dans une situation analogue est discriminatoire, au sens des stipulations précitées de l'article 14 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales, si elle n'est pas assortie de justifications objectives et raisonnables, c'est-à-dire si elle ne poursuit pas un objectif d'utilité publique, ou si elle n'est pas fondée sur des critères rationnels en rapport avec les buts de la loi ; que les dispositions de l'article 238 A du code général des impôts ont été instaurées à des fins de prévention d'un risque d'évasion fiscale ; que cet article qui se limite à imposer une obligation de justification des dépenses, laquelle, bien que plus lourde que celle du régime général de déduction défini à l'article 39-1-1°, repose sur des risques objectifs d'évasion fiscale, ne constitue pas une contrainte excessive pour l'ensemble des sociétés concernées au regard du but poursuivi ; que le moyen tiré de l'incompatibilité de la différence de traitement ainsi instituée entre les contribuables soumis aux obligations de l'article 238 A du code général des impôts et ceux soumis aux obligations du régime de droit commun défini à l'article 39-1-1° avec les stipulations de l'article 14 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales combinées avec celles de l'article 1er du protocole n° 1 additionnel à cette convention doit donc être écarté ; 

        Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SARL PRODUCTION METALLURGIQUE DE BOURGOGNE n'est pas fondée à demander la décharge des impositions restant en litige ; 

        Sur les conclusions présentées au titre des frais non compris dans les dépens :

        Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, de mettre à la charge de l'Etat une somme de 2 000 euros au titre des frais exposés par la SARL PRODUCTION METALLURGIQUE DE BOURGOGNE et non compris dans les dépens ;

DECIDE :

Article 1er : Il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions de la requête n° 05LY00646 de la SARL PRODUCTION METALLURGIQUE DE BOURGOGNE relatives à la décharge, en droits et pénalités, de la retenue à la source au titre des années 1998, 1999 et 2000.

Article 2 : Le jugement du 15 mars 2005 du Tribunal administratif de Dijon est annulé en tant qu'il porte sur la demande de la SARL PRODUCTION METALLURGIQUE DE BOURGOGNE tenant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés et de la contribution sur cet impôt auxquelles la société a été assujettie au titre des années 1998 à 2000 et des pénalités y afférentes.

Article 3 : L'Etat versera à la SARL PRODUCTION METALLURGIQUE DE BOURGOGNE une somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Les demandes présentées par la SARL PRODUCTION METALLURGIQUE DE BOURGOGNE devant le Tribunal administratif de Dijon restant en litige et le surplus des conclusions de sa requête sont rejetés.

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N° 05LY00646	
[RJ1] Rappr. CJCE, 13 mars 2007, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, aff. 524/04, Rec. 2007 p. I-2107. Comp., s'agissant de l'ancien article 212 du CGI, CE, Section, 30 décembre 2003, Min. c/ SARL Coréal Gestion, n° 249047, p. 525 ; CAA Lyon, 16 mai 2002, Min. c/ SARL SAG, n° 01LY00832, p. 523.