Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure 

       La communauté d'agglomération Montluçon Communauté a demandé au tribunal administratif de Clermont-Ferrand de condamner in solidum les sociétés Eiffage Construction Auvergne et Artelia Ville et Transport à lui verser la somme de 1 508 591 euros en indemnisation des malfaçons affectant la station de traitement des eaux usées de la Loue à Montluçon sur le fondement de la responsabilité contractuelle, subsidiairement, sur celui de la garantie décennale, outre 43 225,05 euros au titre des dépens.

      Par jugement n° 1801317 du 5 novembre 2020, le tribunal a rejeté sa demande.

Procédure devant la cour 

       Par une requête et deux mémoires enregistrés le 4 janvier 2021, le 16 septembre 2021 et le 8 février 2022, ce dernier non communiqué, la communauté d'agglomération Montluçon Communauté, représentée par Me Cabanes, demande à la cour :

       1°) d'annuler ce jugement et de condamner in solidum les sociétés Eiffage Construction Auvergne et Artelia, venant aux droits de la société Artelia Ville et Transport, à lui verser la somme de 1 508 591 euros ;

       2°) de mettre à la charge solidaire des sociétés Eiffage Construction Auvergne et Artelia les dépens liquidés à la somme de 43 225,05 euros ;

       3°) de mettre à la charge solidaire des sociétés Eiffage Construction Auvergne et Artelia la somme de 10 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

       Elle soutient que :

       - contrairement à ce qu'a jugé le tribunal, elle avait demandé la condamnation du maître d'œuvre pour manquement à son obligation contractuelle d'assistance au maître d'ouvrage dans l'établissement des décomptes ; cette demande relève de la même cause juridique que la demande tendant à l'indemnisation du fait des travaux et est par suite recevable ;

       - aucun décompte général et définitif du marché de travaux ne peut lui être opposé, dès lors que les documents dont se prévaut la société Eiffage Construction Auvergne ne sont signés que du seul maître d'œuvre, que la signature du maître de l'ouvrage est exigée par l'article 13.42 du CCAG-maîtrise d'œuvre, qu'il ne peut y avoir de décompte implicite en matière de prestations intellectuelles, que le solde du marché n'a pas été réglé et que la société Eiffage Construction Auvergne a renoncé à se prévaloir du caractère définitif des décomptes ;

       - en tout état de cause, le caractère définitif du décompte général du marché de travaux est sans effet sur la responsabilité éventuelle du maître d'œuvre, dont le marché n'a pas fait l'objet d'un décompte général devenu définitif, et ne saurait lui interdire de se prévaloir d'un préjudice immatériel distinct du coût des travaux résultant de la non-levée des réserves ;

       - les circonstances particulières de l'affaire justifient que les dépens ne soient pas mis à sa charge ;

       - son action n'est pas prescrite, dès lors qu'en application de l'article 2239 du code civil, la demande d'expertise de la société Degremont ayant abouti à la remise du rapport du 20 août 2008 a interrompu la prescription, de même que les demandes en référé expertise de 2009 et 2014 qui mentionnaient les désordres liés aux fuites ;

       - des dysfonctionnements importants affectant les digesteurs de la station de traitement des eaux usées de la Loue à Montluçon ayant été constatés et ayant justifié l'émission de réserves qui n'ont pas été levées, la responsabilité du maître d'œuvre, qui n'a pas étudié les possibilités de réutiliser les ouvrages existants, en effectuant au besoin des expertises, notamment en béton, alors qu'il avait une mission complète incluant les diagnostics préalables, est engagée ;

       - la société Eiffage Construction Auvergne a également manqué à ses obligations contractuelles dès lors qu'elle n'a pas redéfini les paramètres techniques et ne s'est pas assurée que les expertises nécessaires avaient été faites ;

       - la société Artelia aurait dû lui conseiller de ne pas établir le décompte général et définitif ;

       - elle est en droit d'obtenir la réparation intégrale du préjudice subi correspondant à la reprise des désordres et aux préjudices immatériels qui peuvent se manifester par des troubles de jouissance ou un surcoût au titre des solutions transitoires ; le coût des travaux de reprise s'élève à 639 922,50 euros HT, soit 767 991 euros TTC ; le surplus de boues d'environ 20% représente un important surcoût d'exploitation, estimé à 53 000 euros par an, soit un total de 740 600 euros TTC ;

       - en tout état de cause, elle peut prétendre à l'indemnisation des diagnostics n'ayant pas permis de définir des travaux de réparation satisfaisants, soit 54 269 64 euros HT, à la part du coût du marché de maîtrise d'œuvre afférent à la réhabilitation des digesteurs soit 82 882,96 euros HT et à la part du coût du marché de travaux afférent à la réhabilitation des digesteurs soit 1 165 364,08 euros HT, soit un total de 1 302 516,68 euros HT ;

       - le délai entre les mesures d'expertise s'explique par l'obligation de financer les investigations et ne saurait lui être opposé ;

       - de même, le protocole d'accord conclu avec la société Degremont sur un lot distinct est sans incidence sur la réalité du surcoût d'exploitation qu'elle a subi ;

       - aucun abattement pour vétusté ne peut lui être opposé dans la mesure où les désordres sont apparus dès la réception.

       Par mémoires enregistrés le 6 mai 2021 et le 22 novembre 2021, ce dernier non communiqué, la société Eiffage Construction Auvergne, venant aux droits de la société Chaize et Picaud, représentée par Me Langlais, demande à la cour :

       1°) de rejeter la requête ;

       2°) de condamner la société Artelia venant aux droits de la société Sogreah Ingénierie et la société Ginger CEBTP à la garantir intégralement de toute condamnation ;

       3°) de mettre à la charge de la communauté d'agglomération Montluçon Communauté la somme de 5 000 euros à lui verser en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       4°) de mettre les dépens à la charge de la communauté d'agglomération Montluçon Communauté.

       Elle soutient que :

       - le principe d'intangibilité du décompte général et définitif est opposable à Montluçon Communauté ; ce décompte, établi le 27 mars 2007, pouvait être signé par le seul maître d'œuvre en application de l'article 13.34 du CCAG-travaux ; le maître de l'ouvrage n'a pas fait état dans ce décompte des sommes correspondant à la levée des réserves ;

       - la demande d'indemnisation effectuée le 20 août 2018 est prescrite, dès lors que la deuxième demande d'expertise, émanant de la société Degremont, ne lui est pas opposable, que la troisième expertise ne portait sur aucun point nouveau et a été abandonnée et que la dernière est intervenue tardivement et ne concernait pas les désordres mais les travaux de mise en conformité ; 

- son action à l'encontre du CEBTP n'est pas prescrite ; 

       - la responsabilité de la société Artelia est engagée, dès lors qu'elle a rédigé les documents d'appel d'offre sans avoir procédé aux études de béton armé nécessaires en vertu de l'article 6.7 du CCTP du marché de maîtrise d'œuvre pour envisager la réutilisation de l'ouvrage ; 

       - la responsabilité de la société Ginger CEBTP est engagée dès lors que cette dernière a estimé que les pathologies présentées par les digesteurs ne faisaient pas obstacle à leur réutilisation ;

       - en cas de condamnation prononcée sur ce fondement, elle serait bien fondée à appeler en garantie la société Artelia et la société Ginger CEBTP qui sont seules responsables des désordres ;

       - dès lors que le maître de l'ouvrage a émis des réserves relativement aux malfaçons, il ne peut rechercher sa responsabilité sur le fondement de la garantie décennale des constructeurs ;

       - en ce qui concerne le quantum de la condamnation, il appartient à Montluçon Communauté de justifier qu'elle a opté pour son assujettissement à la taxe sur la valeur ajoutée ;

       - elle ne peut se prévaloir d'aucun préjudice immatériel compte tenu de son inertie après la première expertise et compte tenu de la transaction qu'elle a conclue avec la société Degremont par laquelle elle a renoncé à ses pertes d'exploitation ;

       - la demande de condamnation aux dépens doit être rejetée.

       Par mémoires enregistrés le 5 août 2021 et le 31 janvier 2022, la société Artelia, représentée par Me Bruillard, demande à la cour :

       1°) de rejeter la requête et les appels en garanties formés par la société Eiffage Construction Auvergne et par le CEBTP ;

       2°) de condamner les sociétés Eiffage Construction Auvergne et CEBTP à la garantir intégralement de toute condamnation ;

       3°) de mettre à la charge de la communauté d'agglomération Montluçon Communauté la somme de 10 000 euros à lui verser en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       4°) de mettre les dépens à la charge de la communauté d'agglomération Montluçon communauté.

       Elle soutient que :

       - la demande est irrecevable, dès lors que la convention qu'elle a conclue le 27 septembre 2007 avec la collectivité emporte renonciation de Montluçon Communauté à engager sa responsabilité ;

       - le caractère définitif du décompte général, qui n'inclut pas les sommes relatives à la levée des réserves, fait obstacle à ce que Montluçon Communauté puisse rechercher sa responsabilité au titre des réserves qui ont été formulées ;

       - aucun manquement à son devoir de conseil lors de l'établissement du décompte général ne peut lui être reproché, compte tenu de l'intervention du protocole transactionnel et eu égard à la prescription d'une telle demande ;

       - ce décompte peut être définitif, alors même qu'il est uniquement signé du maître d'œuvre, dès lors que la jurisprudence admet l'existence d'un décompte implicite résultant du paiement de sommes dues ;

       - le caractère intangible du décompte prive la personne publique de la possibilité de réclamer une indemnisation, quel que soit le fondement de la demande ;

       - l'action est prescrite, dès lors que l'article 2239 du code civil ne s'applique qu'aux mesures d'instruction, telles les expertises, ordonnées à compter du 19 juin 2008 et que les procédures suivantes n'ont pas visé de désordres ;

       - elle n'a commis aucune faute en lien direct avec les préjudices dont Montluçon communauté demande réparation, de nature à engager sa responsabilité contractuelle, dès lors qu'elle n'a pas manqué à son devoir de conseil en faisant procéder à tous les contrôles utiles qui incombaient à l'entreprise et au CEBTP ; le maître d'ouvrage n'a pas accepté sa proposition de demande de mission complémentaire d'assistance à maîtrise d'œuvre ;

        - elle a assuré son devoir d'assistance lors des opérations de réception dès lors que des réserves ont été émises quant à l'étanchéité des digesteurs ;

       - en cas de condamnation prononcée sur ce fondement, elle serait bien fondée à appeler en garantie la société Eiffage Construction Auvergne ; en effet, cette société, eu égard au programme fonctionnel détaillé, était tenue à des obligations de résultats relatifs à la réutilisation d'ouvrages anciens et avait ainsi une mission de conception ; sa propre mission se limitait à l'assistance à maîtrise d'ouvrage, cantonnée à la rédaction du programme fonctionnel détaillé ;

       - elle serait également bien fondée à appeler en garantie le CEBTP qui a conclu à la conservation des deux digesteurs avec l'emploi de simples techniques de rénovation, sans reprise afférentes à la structure et n'a pas préconisé d'études complémentaires ;

       - en ce qui concerne le quantum des demandes, le maître d'ouvrage, qui n'a assuré le paiement que de simples travaux de rénovation, ne peut prétendre à la prise en charge de travaux afférents à la reprise de la structure de l'ouvrage ; il lui incombe, en tout état de cause, d'établir qu'il est assujetti à la taxe sur la valeur ajoutée ;

       - il ne peut prétendre à la réparation d'un préjudice immatériel compte tenu de son inertie fautive ;

       - elle ne peut être tenue aux dépens dès lors que l'expertise diligentée en 2014 est identique à celle demandée en 2009 ;

- il y a lieu d'appliquer un abattement pour vétusté de 50 %.

       Par mémoire enregistré le 3 novembre 2021, la société Ginger-CEBTP, représentée par Me Maisonneuve, demande à la cour :

       1°) de rejeter la requête et les appels en garanties formés par la société Eiffage Construction Auvergne et par la société Artelia ;

       2°) de condamner les sociétés Eiffage Construction Auvergne et Artelia à la garantir intégralement de toute condamnation ;

       3°) de mettre à la charge de tout succombant la somme de 5 000 euros à lui verser en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

       Elle soutient que :

       - les conclusions d'appel en garantie formées à son encontre sont prescrites en application de l'article 2224 du code civil, dès lors que les malfaçons sont connues depuis 2008 ; 

       - les conclusions d'appel en garantie formées à son encontre par le maître d'œuvre doivent être rejetées dès lors que les ouvrages connaissaient des insuffisances structurelles dès l'origine ; sa mission ne comprenait pas la vérification de la structure ; il incombait au maître d'œuvre de commander une étude relative à la structure en béton armé ; elle a indiqué dans ses rapports que cette étude n'avait pas été faite ;

       - de même, il incombait à l'entreprise d'effectuer des études des sols et le diagnostic des ouvrages en vertu du programme fonctionnel détaillé ;

       - en tout état de cause, dans l'hypothèse où elle serait condamnée, les sociétés Eiffage Construction Auvergne et Artelia doivent la relever et la garantir de cette condamnation ; 

       - le coût des travaux de reprise des insuffisances structurelles incombe à Montluçon Communauté, dès lors qu'ils préexistent à sa propre intervention ;

       - Montluçon Communauté n'a pas justifié de son assujettissement à la taxe sur la valeur ajoutée ;

       - le surcoût d'exploitation n'est pas justifié ; 

       - Montluçon Communauté a commis une faute en repoussant sa demande d'indemnisation.

       Par lettres du 6 janvier 2023, les parties ont été informées, en application de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, de ce que l'arrêt était susceptible d'être fondé sur l'irrecevabilité des conclusions de Montluçon Communauté tendant à la condamnation de la société Artelia à raison du défaut de conseil dans l'établissement du décompte général et définitif, qui sont nouvelles en appel.

       La communauté d'agglomération Montluçon Communauté a présenté des observations, enregistrées le 11 janvier 2023, sur ce moyen susceptible d'être relevé d'office.

       Elle soutient que ces conclusions ne sont pas nouvelles en appel et, en tout état de cause, qu''elles sont fondées sur la même cause juridique que celles invoquées en première instance.

       Vu les autres pièces du dossier ;

       Vu :

       - le code civil ;

       - le code des marchés publics alors en vigueur ;

       - la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008 ; 

       - le décret n° 76-87 du 21 janvier 1976 approuvant le cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux ;

- le code de justice administrative.

       Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

       Après avoir entendu au cours de l'audience publique :

       - le rapport de Mme Evrard, présidente,

       - les conclusions de M. Savouré, rapporteur public,

       - les observations de Me Cano pour la communauté d'agglomération Montluçon Communauté, celles de Me Langlais pour la société Eiffage Construction Auvergne, celles de Me Gallo pour la société Artelia, et celles de Me Maisonneuve pour la société Ginger CEBTP ;

       Considérant ce qui suit :

       1. Le syndicat intercommunal Eau et Assainissement de Montluçon Desertines (SIEAMD), auquel a succédé la communauté d'agglomération Montluçon Communauté, a entrepris des travaux de restructuration et de remise aux normes de la station de traitement des eaux usées de la Loue à Montluçon. A cette fin, elle a, à la suite d'un appel d'offres sur performances, attribué le marché de travaux comprenant deux lots portant respectivement sur l'épuration des eaux usées et le traitement des sous-produits (lot 1) et le séchage et l'incinération des boues déshydratées (lot 2), à un groupement d'entreprises constitué notamment de la société Biobalance (mandataire), à laquelle a succédé la société Degremont, et de la société Chaize et Picaud, aux droits de laquelle est venue la société Eiffage Construction Auvergne. La maîtrise d'œuvre a été confiée à la société SOGREAH Ingénierie, aux droits de laquelle est venue la société Artelia. A la demande de la société SOGREAH Ingénierie, le centre d'exertise du batiment et des travaux publics (CEBTP), aux droits duquel est venu la société Ginger-CEBTP, a été consulté pour réaliser une reconnaissance des deux digesteurs de la station d'épuration. La réception des travaux a été prononcée le 28 janvier 2004 assortie de réserves sur l'étanchéité du digesteur primaire et du stockeur.

       2. Compte tenu de la persistance des malfaçons affectant l'étanchéité de l'ouvrage, le SIEAMD a sollicité la désignation d'un expert aux fins de déterminer les causes des fuites se produisant dans le digesteur primaire et le stockeur de la station d'épuration. Par ordonnance du 19 février 2004, le juge des référés du tribunal administratif de Clermont-Ferrand a prescrit une expertise dont le rapport a été remis le 29 mai 2008. A la demande de la société Degremont, le juge des référés a, par ordonnance du 15 juillet 2005, prescrit une nouvelle expertise aux fins de vérifier si les installations construites par cette société étaient conformes aux prescriptions techniques du marché de travaux, à l'exception des travaux de réalisation du digesteur confiés à une autre entreprise. Le rapport a été déposé le 20 août 2008. Par ordonnance du 12 mai 2009, le juge des référés a, à la demande de la communauté d'agglomération, prescrit une troisième expertise aux fins, notamment, de déterminer si la structure en béton armé des deux digesteurs était adaptée à l'exécution du marché de travaux de construction de la station d'épuration et de donner son avis sur l'éventuelle nécessité de travaux de mise en conformité des structures en béton armé des deux digesteurs. La communauté d'agglomération ayant renoncé à cette expertise, puis en ayant demandé une autre aux mêmes fins, le juge des référés a fait droit à cette ultime demande, par ordonnance du 3 juin 2014. L'expert a remis son rapport, le 24 janvier 2017.

       3. La communauté d'agglomération Montluçon Communauté a ensuite demandé au tribunal administratif de Clermont-Ferrand de condamner la société Eiffage Construction Auvergne et la société Artelia Ville et Transport sur le fondement de la responsabilité contractuelle des constructeurs, subsidiairement, sur le fondement de la garantie décennale, à lui verser les sommes de 767 991 euros et de 740 600 euros en indemnisation du coût des travaux de reprise des ouvrages et du surcoût d'exploitation. Par jugement du 5 novembre 2020, le tribunal a rejeté sa demande. Montluçon Communauté relève appel de ce jugement, en tant qu'il a rejeté sa demande présentée sur le fondement de la responsabilité contractuelle.

      Sur le bien-fondé du jugement :

       4. Aux termes de l'article 13-42 du cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés de travaux (CCAG-Travaux), approuvé par le décret du 21 janvier 1976, applicable au marché en litige : " Le décompte général signé par la personne responsable du marché doit être notifié à l'entrepreneur par ordre de service avant la plus tardive des deux dates ci-après : quarante-cinq jours après la date de remise du projet de décompte final ; trente jours après la publication de l'index de référence permettant la révision du solde ". Aux termes de l'article 13-44 du même document : " L'entrepreneur doit, dans un délai compté à partir de la notification du décompte général, le renvoyer au maître d'œuvre, revêtu de sa signature, avec ou sans réserves, ou faire connaître les raisons pour lesquelles il refuse de le signer (...) Si la signature du décompte général est donnée sans réserve, cette acceptation lie définitivement les parties (...). Si la signature du décompte général est refusée ou donnée avec réserves, les motifs de ce refus ou de ces réserves doivent être exposés par l'entrepreneur dans un mémoire de réclamation qui précise le montant des sommes dont il revendique le paiement et qui fournit les justifications nécessaires en reprenant, sous peine de forclusion, les réclamations déjà formulées antérieurement et qui n'ont pas fait l'objet d'un règlement définitif (...) ".

       5. Il résulte de ces stipulations que pour faire courir le délai à l'expiration duquel, en l'absence de contestation, le décompte général devient définitif, ledit document doit avoir été notifié par ordre de service et être revêtu de la signature du maître de l'ouvrage. Alors qu'il ne résulte pas de l'instruction que le décompte général ait été notifié à la société Chaize et Picaud par ordre de service, il ne comporte pas la signature du maître de l'ouvrage, ce qui fait obstacle à ce qu'il ait fait courir les délais de contestation et soit devenu définitif. Enfin, il ne résulte pas de l'instruction que le solde de ce marché ait été versé par le maître d'ouvrage. Dans ces conditions, c'est à tort que le tribunal s'est fondé, pour rejeter la demande de Montluçon Communauté, sur la circonstance que le SIEAMD avait notifié à la société Chaize et Picaud, par ordre de service n° 16 du 27 mars 2007, le décompte général devenu définitif du marché de travaux en l'arrêtant à la somme de 10 101 005,02 euros sans inscrire en réfaction les sommes représentatives du coût des malfaçons affectant l'étanchéité de l'ouvrage et ayant donné lieu à l'émission de réserves.

       6. Il appartient cependant à la cour, saisie de l'ensemble du litige par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner la demande de la communauté d'agglomération Montluçon Communauté en tant qu'elle est fondée sur la responsabilité contractuelle des constructeurs.

Sur la fin de non-recevoir opposée par la société Artelia :

       7.  Aux termes de l'article 2044 du code civil : " La transaction est un contrat par lequel les parties, par des concessions réciproques, terminent une contestation née, ou préviennent une contestation à naître ". Aux termes de l'article 2052 de ce code : " Les transactions ont, entre les parties, l'autorité de la chose jugée en dernier ressort ".

       8. Il résulte de l'instruction que la convention conclue entre le SIEAMD et la société SOGREAH Ingénierie, le 27 septembre 2007, avait pour objet de mettre un terme à un litige relatif à l'exécution du marché de maîtrise d'œuvre, pendant devant le juge des référés du tribunal administratif de Clermont-Ferrand. Par suite, et contrairement à ce que soutient la société Artelia, l'autorité de chose jugée attachée à cette transaction, dont l'objet était distinct du présent litige afférent aux malfaçons affectant le digesteur primaire et le stockeur, ne faisait pas obstacle à ce que Montluçon Communauté demande sa condamnation à l'indemniser des travaux de reprise de ces ouvrages. 

Sur la responsabilité :

       En ce qui concerne les manquements de la société Artelia à son obligation de conseil lors de l'établissement du décompte général et définitif.

       9. Il résulte de l'instruction que, devant les premiers juges, Montluçon Communauté n'a pas recherché la responsabilité du maître d'œuvre pour méconnaissance de son obligation de conseil lors de l'établissement du décompte général et définitif. Ses conclusions présentées à cette fin, qui reposent sur un fait générateur distinct des conclusions tendant à l'engagement de la responsabilité de cette société pour manquement à ses obligations dans les missions de diagnostic et de conception, sont nouvelles en appel et par suite, irrecevables.

En ce qui concerne les malfaçons ayant donné lieu à l'émission de réserves :

       S'agissant de l'exception de prescription opposée par la société Eiffage Construction Auvergne, la société Ginger-CEBTP et la société Artelia :

       10. D'une part, aux termes de l'article 2262 du code civil dans sa version antérieure à la loi du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription en matière civile : " Toutes les actions, tant réelles que personnelles, sont prescrites par trente ans (...) ", tandis qu'aux termes de l'article 1792-4-3 du même code, dans sa rédaction issue de la loi du 17 juin 2008 : " En dehors des actions régies par les articles 1792-3, 1792-4-1 et 1792-4-2, les actions en responsabilité dirigées contre les constructeurs (...) et leurs sous-traitants se prescrivent par dix ans à compter de la réception des travaux ". Aux termes de l'article 2230 du même code, dans sa rédaction issue de la même loi : " La suspension de la prescription en arrête temporairement le cours sans effacer le délai déjà couru ". Aux termes de l'article 2239 de ce code, dans sa rédaction issue de la même loi : " La prescription est (...) suspendue lorsque le juge fait droit à une demande de mesure d'instruction présentée avant tout procès. / Le délai de prescription recommence à courir, pour une durée qui ne peut être inférieure à six mois, à compter du jour où la mesure a été exécutée ".

       11. D'autre part, aux termes de l'article 26 de la loi du 17 juin 2008 : " I. - Les dispositions de la présente loi qui allongent la durée d'une prescription s'appliquent lorsque le délai de prescription n'était pas expiré à la date de son entrée en vigueur. Il est alors tenu compte du délai déjà écoulé. II. - Les dispositions de la présente loi qui réduisent la durée de la prescription s'appliquent aux prescriptions à compter du jour de l'entrée en vigueur de la présente loi, sans que la durée totale puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure. III. - Lorsqu'une instance a été introduite avant l'entrée en vigueur de la présente loi, l'action est poursuivie et jugée conformément à la loi ancienne. Cette loi s'applique également en appel et en cassation (...) ".

       12. Enfin, aux termes de l'article 41.6. du CCAG-Travaux : " Lorsque la réception est assortie de réserves, l'entrepreneur doit remédier aux imperfections et malfaçons correspondantes dans le délai fixé par la personne responsable du marché ou, en l'absence d'un tel délai, trois mois avant l'expiration du délai de garantie défini au 1 de l'article 44. Au cas où ces travaux ne seraient pas faits dans le délai prescrit, la personne responsable du marché peut les faire exécuter aux frais et risques de l'entrepreneur ".

       13. Il résulte de l'instruction que la communauté d'agglomération a prononcé la réception des travaux en émettant des réserves sur l'étanchéité des ouvrages, le 28 janvier 2004, et que ces réserves n'ayant pas été levées à l'issue du délai de trois mois avant l'expiration du délai de garantie de parfait achèvement prévu par l'article 41.6 du CCAG, soit le 28 octobre 2004, elle doit être regardée comme ayant eu connaissance à cette dernière date de sa créance caractérisée par son droit d'obtenir le financement des travaux de reprise aux frais et risques de l'entrepreneur. Le délai de prescription trentenaire, ayant couru à compter de cette date, n'était pas expiré quand le délai de prescription de dix ans, prévu par la loi du 17 juin 2008, est entré en vigueur. Ce délai de prescription de dix ans, engagé le 19 juin 2008, date d'entrée en vigueur de la loi du 17 juin 2008, a été suspendu depuis le 18 février 2009, date à laquelle la communauté d'agglomération a saisi le juge des référés d'une demande d'expertise sur les travaux de reprise à exécuter, jusqu'au 30 juillet 2010, date de remise du rapport de l'expert à la suite du renoncement à cette procédure par la communauté d'agglomération, si bien que la mesure d'instruction prescrite par le juge doit être regardée comme ayant été exécutée à cette date, au sens de l'article 2239 du code civil désormais applicable. Ce délai a de nouveau été suspendu, y compris à l'égard de la société Eiffage Construction Auvergne, visée par la demande en référé introduite par la communauté d'agglomération, le 3 février 2014, jusqu'à la remise de l'expertise, le 24 janvier 2017. Dans ces conditions, le délai de prescription de dix ans, qui s'est substitué au délai de prescription trentenaire le 19 juin 2008, n'était pas expiré à l'enregistrement, le 2 août 2018, de la demande indemnitaire présentée au tribunal administratif par Montluçon Communauté. Il suit de là que l'exception de forclusion opposée par la société Eiffage Construction Auvergne, la société Ginger-CEBTP et la société Artelia doit être écartée.

S'agissant du responsable des malfaçons :

       14. Alors même que les articles 41 et 44 du CCAG-Travaux prévoient que, lorsque la réception est assortie de réserves, l'entrepreneur titulaire du lot concerné par ces réserves doit y remédier, à défaut d'autre délai fixé par le responsable du marché, trois mois avant l'expiration du délai de garantie, ces dispositions ne peuvent conduire à assimiler l'absence de décision de prolongation du délai prise par le responsable du marché à une levée implicite des réserves dont la réception a été assortie. Dans la limite des délais qui viennent d'être analysés, les relations contractuelles se poursuivent jusqu'à la reprise des malfaçons.

       15. Il résulte de l'instruction que les travaux engagés par la communauté d'agglomération en 1998 avaient pour objet de rénover la station d'épuration des eaux usées de la Loue, en service depuis 1961 et complétée en 1974, en maintenant en service le digesteur primaire, tandis que le second digesteur était transformé en lieu de stockage. Des fuites d'eau sont toutefois apparues dès la réalisation des travaux, ayant justifié l'émission de réserves par la communauté d'agglomération lors des opérations de réception, le 28 janvier 2004. Il est constant que ces réserves n'ont pas été levées par la société Chaize et Pécaud. Dès lors, la société Eiffage Construction Auvergne qui lui succède, doit seule répondre des conséquences des malfaçons et de leur reprise.

Sur les préjudices :

       16. En premier lieu, il résulte de l'instruction, et, notamment, de l'étude effectuée par le second expert, que le coût des travaux nécessaires pour réparer les malfaçons de façon définitive a été évalué à 767 991 euros toutes taxes comprises, et que ce montant inclut uniquement les postes généraux et la réparation des digesteurs primaire et secondaire. Par suite, la société Eiffage Construction Auvergne n'est pas fondée à soutenir que le montant de l'indemnité sollicitée excèderait le coût strictement nécessaire à la levée des réserves.

       17. En deuxième lieu, Montluçon Communauté demande l'indemnisation des surcoûts d'exploitation provoqués par les sous-performances de l'ouvrage nécessitant l'évacuation d'un surplus de boues de 20 % représentant une dépense annuelle de 53 000 euros, durant la période de 2003 à 2017. Il résulte de l'instruction que les défauts d'étanchéité ont fait obstacle au fonctionnement normal de l'ouvrage et ont effectivement généré des frais d'évacuation des boues qui n'ont pu être traitées par l'ouvrage. Toutefois, la communauté d'agglomération, qui a mis fin de façon anticipée à la deuxième expertise qu'elle avait sollicitée en vue de réparer les malfaçons en 2010, pour des motifs tenant uniquement à la conclusion d'une transaction avec une société tierce au litige, n'est pas fondée à demander l'indemnisation du surcoût généré par l'exploitation de l'ouvrage à compter de cette date. Dans ces conditions, il y a lieu de limiter le montant de l'indemnisation sollicitée à ce titre jusqu'à 2010 inclusivement, soit 424 000 euros sur huit ans.

       18. En troisième lieu, il résulte de ce qui a été dit au point 8 que la transaction conclue le 27 septembre 2007 par le SIEAMD avec la société SOGREAH Ingénierie avait pour seul objet de mettre fin à une instance distincte de celle en litige. Dans ces conditions, la société Eiffage Construction Auvergne n'est pas fondée à soutenir que cette transaction fait obstacle à ce que la communauté d'agglomération prétende à l'indemnisation des pertes d'exploitation subies du fait des malfaçons affectant l'ouvrage.

       19. En quatrième lieu, dès lors que les malfaçons avaient vocation à être reprises dans les neuf mois de la réception de l'ouvrage, il n'y a pas lieu d'appliquer un abattement pour vétusté. 

       20. En dernier lieu, et ainsi que la société Artelia le soutient elle-même, la communauté d'agglomération Montluçon communauté, qui ne justifie pas de son assujettissement à la taxe sur la valeur ajoutée, doit être réputée, ainsi qu'il résulte de l'article 256 B du code général des impôts, ne pas être assujettie à cette taxe. Dans ces conditions, et faute pour elle de pouvoir déduire la taxe grevant ses dépenses, l'indemnité à laquelle elle peut prétendre doit être versée toutes taxes comprises.

       21. Il résulte de ce qui précède qu'il y a lieu de condamner la société Eiffage Construction Auvergne à verser à Montluçon Communauté la somme de 767 991 euros + 424 000 euros = 1 191 991 euros TTC.

      Sur les appels en garantie :

       22. En premier lieu, il résulte de l'acte d'engagement conclu le 6 avril 1998 que le maître d'œuvre était chargé des études d'esquisse, des études d'avant-projets, des études de projet de l'assistance pour la passation des contrats de travaux, de l'examen de conformité au projet, de la direction de l'exécution du contrat de travaux et de l'assistance lors des opérations de réception. En outre, aux termes de l'article 1.6 du cahier des clauses administratives particulières du marché de maîtrise d'œuvre : " Contenu de la mission : b) Eléments de missions complémentaires " : " Sont compris dans les éléments de mission mentionnés ci-dessus des éléments de missions complémentaires d'assistance et notamment : l'établissement des spécifications techniques des marchés (...) de reconnaissance géologique et géotechniques ". Aux termes de l'article 6.7 du cahier des clauses techniques particulières du marché de maîtrise d'œuvre : " Réutilisation des ouvrages : Les concurrents devront étudier en détail la possibilité de réutiliser au maximum des ouvrages existants. Cette contrainte sera étudiée avec précision. Des expertises des ouvrages, notamment de béton, devront être envisagées ".

       23. Il résulte de l'instruction, et, notamment, du rapport d'expertise remis le 24 janvier 2017, que les deux digesteurs présentaient dès l'origine des faiblesses mécaniques importantes dues à l'inadaptation des qualités de béton et d'acier et au manque d'épaisseur du radier. La pose de revêtements intérieurs d'imperméabilisation comprise dans les travaux réalisés par la société Chaize et Pécaud n'a pas été de nature à remédier à ces vices structurels et, partant, aux défauts d'étanchéité.

       24. Il résulte de l'instruction que les malfaçons constatées ont, au moins partiellement, pour origine l'absence de réalisation d'études préalables des sols et de la structure en béton armé par un spécialiste de ce type d'ouvrages, qui aurait permis de détecter les faiblesses présentées par la structure de l'ouvrage et de redéfinir la nature des travaux de modernisation en phases d'études d'avant-projet, puis de projet. Ces missions, relevant notamment du diagnostic des ouvrages existants, incombaient à la société Artelia, maître d'œuvre, à qui avait été confié le diagnostic des ouvrages existants conditionnant leur réemploi. Il était par ailleurs du devoir du maître d'œuvre de rédiger un programme fonctionnel détaillé permettant à l'entreprise d'établir des plans d'exécution réalisables. En s'abstenant de faire procéder à ces études de structure et de prévoir un tel programme, la société Artelia a manqué tant aux règles de son art qu'aux obligations nées de son contrat.

       25. A cet égard, la seule circonstance que la communauté d'agglomération a procédé, en vue de l'exécution des travaux de réhabilitation de la station d'épuration, à un appel d'offres sur performances sur le fondement de l'article 303 du code des marchés publics alors en vigueur n'est pas de nature à démontrer, ainsi que la société Artelia le soutient, que sa mission se limitait à la rédaction du programme fonctionnel détaillé traduisant une simple mission d'assistance à maîtrise d'ouvrage, alors qu'il résulte de l'instruction, et, notamment, de l'acte d'engagement du 3 juillet 1998, que l'ensemble des missions afférentes à la maîtrise d'œuvre, à l'exception des études d'exécution, lui avaient été confiées.

       26. Il en résulte que, compte tenu de la prépondérance des fautes qui lui sont imputables dans la survenance des malfaçons réservées à la réception, la société Artelia doit être condamnée à garantir la société Eiffage Construction Auvergne à hauteur de 80% de la condamnation mise à la charge de celle-ci.

       27. En deuxième lieu, il résulte de l'instruction, et, notamment, des propositions et rapports qu'il a adressés au SIEAMD, que le CEBTP était uniquement chargé d'effectuer des vérifications visuelles, thermiques et biologiques des ouvrages, à l'exception de toute vérification de la structure. A cet égard, la société a expressément rappelé, dans le rapport qu'elle a remis le 28 février 2003, que sa prestation ne portait pas sur l'étude de structure et de stabilité de l'ouvrage et qu'aucune donnée ne lui avait d'ailleurs été communiquée sur ce sujet. Dans ces conditions, et dès lors que le CEBTP n'avait pas pour mission d'analyser la structure de l'ouvrage, cette société n'a pas commis de faute à l'origine des malfaçons indemnisées par la société Eiffage Construction Auvergne dont l'appel en garantie dirigé contre la société Ginger-CEBTP doit être rejeté.

       28. En dernier lieu, si la société Artelia demande à la cour à être entièrement garantie par la société Eiffage Construction Auvergne, le quantum de sa condamnation correspond uniquement à sa faute individuelle. Par suite, son appel en garantie doit être rejeté. 

Sur les dépens :

       29. Aux termes de l'article R. 761-1 du code de justice administrative : " Les dépens comprennent les frais d'expertise (...) / Sous réserve de dispositions particulières, ils sont mis à la charge de toute partie perdante sauf si les circonstances particulières de l'affaire justifient qu'ils soient mis à la charge d'une autre partie ou partagés entre les parties ". Les frais d'expertise, liquidés à la somme de 43 225,05 euros TTC doivent être mis à la charge de la société Eiffage Construction Auvergne, partie perdante, et l'article 3 du jugement attaqué qui, les met à la charge de Montluçon Communauté doit être annulé.

       Sur les frais liés à l'instance :

       30. Aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ". Ces dispositions font obstacle à ce que soit mise à la charge de Montluçon Communauté, qui n'est pas la partie tenue aux dépens, la somme demandée par la société Eiffage Construction Auvergne et la société Artelia au titre des frais exposés par elles et non compris dans les dépens. Il y a lieu, en revanche, de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge de la société Eiffage Construction Auvergne, partie tenue aux dépens, la somme de 2 000 euros au titre des frais exposés par Montluçon Communauté. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit aux conclusions présentées à ce titre par la société Ginger-CEBTP.

DÉCIDE :

Article 1er : Le jugement n° 1801317 du tribunal administratif de Clermont-Ferrand du 5 novembre 2020 est annulé.

Article 2 : La société Eiffage Construction Auvergne est condamnée à verser à la communauté d'agglomération Montluçon Communauté la somme de 1 191 991 euros TTC.

Article 3 : La société Artelia est condamnée à garantir la société Eiffage Construction Auvergne à hauteur de 80% de la condamnation prononcée à l'article 2.

Article 4 : Les frais d'expertise, liquidés à la somme de 43 225,05 euros TTC, sont mis à la charge définitive de la société Eiffage Construction Auvergne.

Article 5 : La société Eiffage Construction Auvergne versera la somme de 2 000 euros à la communauté d'agglomération Montluçon Communauté au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 6 :  Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 7 : Le présent arrêt sera notifié à la communauté d'agglomération Montluçon Communauté, à la société Artelia, à la société Eiffage Construction Auvergne et à la société Ginger-CEBTP.

Délibéré après l'audience du 26 janvier 2023, à laquelle siégeaient :

M. Arbarétaz, président,

Mme Evrard, présidente assesseure,

Mme Psilakis, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 23 février 2023.

La rapporteure,

A. EvrardLe président,

Ph. Arbarétaz

Le greffier,

J. Billot

La République mande et ordonne au ministre de la transition écologique et de la cohésion des territoires en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition,

Le greffier,

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N° 21LY00003