LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique, ci-après annexé :
Attendu que la cour d'appel, qui n'était pas tenue de procéder à des recherches que ses constatations rendaient inopérantes, a légalement justifié sa décision en retenant, par des motifs non critiqués, que l'extinction de la créance de la société civile immobilière Mistral, maître de l'ouvrage, contre la société Arec, entrepreneur, l'empêchait d'invoquer une quelconque créance susceptible de venir en déduction des sommes dues par elle à la société Fortis banque, cessionnaire du marché de travaux ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la SCI Mistral aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la SCI Mistral à payer à la société Archibald, liquidateur judiciaire de la société Arec, la somme de 2 500 euros et à la société BNP Paribas la somme de 2 500 euros ; rejette la demande de la SCI Mistral ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix janvier deux mille douze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par Me Foussard, avocat aux Conseils pour la SCI Mistral
L'arrêt attaqué encourt la censure ;
EN CE QU'il a estimé que la SCI MISTRAL était débitrice à l'égard de la société AREC et condamné la SCI MISTRAL à payer à la société FORTIS BANQUE (BNP PARIBAS), cessionnaire de la société AREC, la somme de 37.510,50  ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE « faute d'avoir déclaré sa créance, la SCI MISTRAL ne peut se réclamer d'aucune créance à l'encontre de la société AREC susceptible de venir en déduction des sommes dues, notamment à la société FORTIS BANQUE cessionnaire de la société AREC » ;
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QU' « or l'art. 1793 du code civil, qui traite du forfait, n'en prévoit l'application qu'à la réalisation de travaux tendant à la construction d'un bâtiment, à laquelle l'exécution des prestations d'un lot VRD ne saurait être assimilée ; que par suite, tant la réalisation d'un réseau "hydrocarbures", mentionnée "pour mémoire" au devis du 5/09/01 établi par la Sarl AREC et de manière plus qu'allusive sur le plan (pièce 13 de la Sci), que la remise en état du trottoir avenue Mistral (bordures à remplacer), et que le nettoyage du chantier (incombant à l'entreprise ETIS initialement en charge du lot gros oeuvre cf lettre de l'architecte à la Sci du 28/06/01 pièce 2), que la Sci MISTRAL chiffre respectivement à 58 316,96 frs, 50 418 frs et 8 722,82  ttc (soit 57 217,94 frs), ne pouvaient raisonnablement entrer dans l'enveloppe d'un marché  700 000 frs ttc - dont l'expert à juste titre a souligné le caractère imprécis des prestations attendues de l'entreprise ainsi que l'aspect pour le moins léonin de certaines clauses; que c'est encore à juste titre que l'expert a écarté l'application de pénalités de retard dont la mise en oeuvre, cautionnée par le maître d'oeuvre, ne repose sur aucun constat contradictoire ou établi par huissier d'un inachèvement des travaux à la date contractuellement prévue » ;
ALORS QUE, premièrement, si même le marché, faute de porter sur des travaux répondant à la définition de bâtiments, ne répond pas aux critères de l'article 1793 du Code civil, en tant qu'il définit son champ légal d'application, de toute façon les parties ont toujours la faculté, par la voie d'une stipulation conventionnelle, de se soumettre aux dispositions légales du marché à forfait au sens de l'article 1793 du Code civil ; qu'en l'espèce, pour combattre la solution retenue par les premiers juges, la SCI MISTRAL faisait précisément valoir que, quel qu' ait été l'objet des travaux, les parties étaient convenues de se soumettre aux règles du forfait (conclusions du 4 février 2010, p.8, alinéa 6) et qu'en s'abstenant de s'expliquer sur ce point, les juges du fond, qui n'ont pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle, ont privé leur décision de base légale au regard des articles 1134 et 1793 du Code civil ;
ALORS QUE, deuxièmement, si les premiers juges avaient également objecté en s'appropriant l'appréciation de l'expert que les travaux visés au marché étaient imprécis, la SCI MISTRAL, en cause d'appel, avait développé un argumentaire, à partir des pièces du marché, pour établir précisément que les travaux faisant l'objet du marché, avaient été précisément définis (conclusions 4 février 2010, p.11) ; qu'en s'abstenant de s'expliquer sur ce point, les juges du fond ont de nouveau privé leur décision de base légale au regard des articles 1134 et 1793 du Code civil ;
ALORS QUE, troisièmement, et de la même manière, pour combattre l'appréciation des premiers juges, la SCI MISTRAL avait développé un argumentaire à partir des pièces du marché, pour établir que les travaux dont le paiement était demandé entraient bien dans le champ du marché (conclusions du 4 février 2010, p. 6 et 7) ; qu'en s'abstenant également de s'expliquer sur ce point, les juges du fond ont une fois encore privé leur décision de base légale au regard des articles 1134 et 1793 du Code civil.