LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Vu leur connexité, joint les pourvois n° R 16-17. 673 et Z 16-18. 785 ; 
Sur le moyen unique du pourvoi n° Z 16-18. 785, pris en ses première, troisième et quatrième branches, qui est préalable en ce qu'il porte sur la faute : 
Vu l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, et les articles 1604 du même code et 455 du code de procédure civile ; 
Attendu que, si l'avocat est tenu d'une obligation de conseil quant à l'opportunité de former appel d'une décision, il n'engage sa responsabilité professionnelle que dans l'hypothèse où ce recours est voué à un échec certain ou est abusif ; que, s'il doit tout mettre en oeuvre pour assurer la défense des intérêts de son client, notamment en développant tous les moyens de droit au soutien de ses prétentions, il ne saurait lui être reproché de ne pas avoir soulevé un moyen de défense inopérant ; 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, qu'invoquant des dysfonctionnements affectant une chaîne de calibrage d'huîtres par lui acquise auprès de la société Mulot (le vendeur), M. X...(l'acquéreur) a confié la défense de ses intérêts à M. Y...(l'avocat) ; qu'après expertise, un tribunal de commerce a retenu la responsabilité du vendeur sur le fondement du défaut de conformité de la chose vendue, l'a condamné à payer à l'acquéreur une certaine somme à titre de dommages-intérêts et a rejeté la demande de garantie formée à l'encontre de la société MMA, assureur du vendeur, le défaut de conformité ne relevant pas des risques couverts par le contrat d'assurances ; que cette décision a été réformée en appel et la demande de l'acquéreur rejetée, au motif que celle-ci était exclusivement fondée sur le vice caché, lequel n'était pas caractérisé au regard des constatations de l'expert judiciaire ; que l'acquéreur a assigné l'avocat en responsabilité civile professionnelle et indemnisation ; 
Attendu que, pour condamner l'avocat à indemniser l'acquéreur au titre de la perte de chance de percevoir les dommages-intérêts qui lui avaient été alloués par le premier juge, l'arrêt retient qu'il aurait dû conseiller à son client d'accepter lesdites sommes, même si elles étaient inférieures à ses prétentions, et qu'en tout état de cause, l'avocat a commis une faute en renonçant à fonder le recours, au moins subsidiairement, sur le défaut de délivrance conforme retenu en première instance ; 
Qu'en se déterminant ainsi, sans répondre au moyen tiré du fait que la cour d'appel aurait été saisie, en toute hypothèse, dès lors que le vendeur contestait sa responsabilité et avait formé appel incident, et sans rechercher, comme il le lui était demandé, si le moyen relatif à la non-conformité de la machine livrée n'aurait pas été voué à l'échec en raison de la tardiveté de sa dénonciation, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ; 
PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs : 
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 23 mars 2016, entre les parties, par la cour d'appel d'Agen ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Toulouse ; 
Condamne M. X...aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt décembre deux mille dix-sept. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyen produit par la SCP Gadiou et Chevallier, avocat aux Conseils, pour M. X..., demandeur au pourvoi n° R 16-17. 673 
IL EST FAIT GRIEF A L'ARRET PARTIELLEMENT INFIRMATIF ATTAQUE d'avoir, en déboutant les parties de toutes autres demandes plus amples ou contraires, débouté Monsieur X...de sa demande tendant à voir confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions, 
AUX MOTIFS QUE : 
« (…) M. X..., suivi par le premier juge, soutient que la faute de l'avocat est caractérisée par son mauvais choix procédural qui ressort de la décision de la cour d'appel de BORDEAUX ; 
Que, dans ses dernières écritures et après réouverture des débats, il ajoute que celui-ci a manqué à son obligation de conseil en n'attirant pas son attention sur les risques qu'il courait en relevant appel du jugement du tribunal de commerce ; 
Qu'il ressort en effet du courrier écrit au client (pièce n° 41) et de celui adressé à l'avoué (pièce n° 42) que la décision de former appel est le fruit d'une décision commune et, qu'à tout le moins, M. Y... n'a pas déconseillé à M. X...de s'en abstenir, alors qu'il indique dans ses écritures que ce dernier ne pouvait justifier du préjudice allégué, ses difficultés étant liées à des problèmes de trésorerie et non au dysfonctionnement de la trieuse, et que les contestations de la partie adverse sur l'existence d'un défaut de garantie étaient sérieuses ; 
Qu'à l'évidence, au vu de ces seuls éléments, M. Y...aurait dû conseiller à son client de se contenter des sommes allouées par les juges consulaires, quand bien même étaient elles éloignées de ses prétentions, dans la mesure où il ressort de ses propres explications que leur décision avait un caractère inespéré ; 
(…) Que c'est en vain qu'il soutient que la décision du tribunal de commerce ne pouvait être exécutée du fait de l'insolvabilité du débiteur, s'agissant d'une affirmation purement hypothétique qu'il n'étaye par aucune pièce, les résultats de la société MULOT, au demeurant positifs, ne permettant pas de conclure en ce sens ; 
Qu'en tout état de cause, en formant appel, M. X...a perdu une chance de percevoir les dommages-intérêts qui lui avaient été alloués par le premier juge dès lors que, ce faisant, il renonçait à se fonder, au moins subsidiairement, sur le défaut de délivrance conforme qu'avait retenu ce dernier ; 
(…) Qu'au vu de l'ensemble de ces éléments, il convient d'allouer à M. X...la somme de 200. 000 € tout en rejetant sa demande de remboursement de ses frais qui sont sans lien direct avec la faute retenue à l'encontre de l'avocat ; 
(…) Que la demande de dommages-intérêts pour préjudice moral formée par M. X...sera rejeté faute de justifier d'un préjudice distinct de celui réparé par ailleurs au titre de la perte de chance. » 
1- ALORS QUE la simple affirmation équivaut au défaut de motifs ; Qu'en infirmant le jugement entrepris en ce qu'il avait condamné Monsieur Y... à payer 41. 521, 33 € à Monsieur X...au titre des frais divers résultant de la faute commise en se contentant d'affirmer, sans viser ni analyser les éléments de preuve versés aux débats au soutien de ce chef de demande, que ces frais sont sans lien direct avec la faute retenue à l'encontre de l'avocat, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 
2- ALORS QUE la partie qui, sans énoncer de nouveaux moyens, demande la confirmation du jugement est réputée s'en approprier les motifs ; Que la lecture des conclusions déposées par Monsieur X...le 18 janvier 2016 (prod. 3) permet de constater qu'il s'est approprié les motifs par lesquels les premiers juges ont condamné Monsieur Y...à lui payer 41. 521, 33 € au titre des frais divers résultant de la faute commise par cet avocat, d'une part, et 5. 000 € de dommages-intérêts en réparation de son préjudice moral, d'autre part ; Qu'en infirmant le jugement entrepris sur ces deux chefs de condamnation en se contentant d'énoncer, sans répondre aux motifs retenus par les premiers juges que Monsieur X...s'était explicitement appropriés en concluant à la confirmation pure et simple de leur décision, que les frais sont sans lien direct avec la faute retenue à l'encontre de l'avocat, d'une part, et que la demande de dommages-intérêts pour préjudice moral sera rejetée faute de justifier d'un préjudice distinct de celui réparé au titre de la perte de chance, d'autre part, la cour d'appel a violé les articles 455 et 954 du code de procédure civile. 
Moyen produit par la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat aux Conseils, pour M. Y..., demandeur au pourvoi n° Z 16-18. 785 
Il est fait grief à l'arrêt d'AVOIR dit que M. Fabrice Y...avait commis une faute en ne présentant pas une demande subsidiaire lors de l'appel diligenté contre le Jugement du Tribunal de commerce en date du 30 septembre 2010 et de l'AVOIR en conséquence condamné à payer à M. X...la somme de 200. 000 € au titre de sa perte de chance ; 
AUX MOTIFS PROPRE QU'il convient de rappeler qu'au vu des dysfonctionnements de la chaîne de calibrage d'huitres que M. X...avait achetée à la société Mulot, son conseil M. Y..., après avoir obtenu en référé la désignation d'un expert, a saisi le Tribunal de commerce de Bordeaux, lequel a, par jugement du 30 septembre 2010, retenu la responsabilité de l'entreprise Mulot sur le fondement du défaut de conformité et l'a condamnée à payer à M. X...la somme de 258. 000 euros assortie des intérêts au taux légal ; qu'insatisfait du quantum et de la non-garantie de la MMA, assureur de Mulot, M. X...a relevé appel de cette décision qui a été infirmée par arrêt du 5 avril 2011 de la cour de Bordeaux au motif que la demande était exclusivement fondée sur le vice caché qui n'était pas caractérisé ; qu'après s'être désisté de son pourvoi au vu du rapport du conseiller, M. X...a engagé une action en responsabilité contre M. Y...devant le Tribunal de grande instance d'Agen qui a rendu le jugement dont appel ; que M. X..., suivi par le premier juge, soutient que la faute de l'avocat est caractérisée par son mauvais choix procédural qui ressort de la décision de la Cour d'appel de Bordeaux ; que, dans ses dernières écritures et après réouverture des débats, il ajoute que celui-ci a manqué à son obligation de conseil en n'attirant pas son attention sur les risques qu'il courrait en relevant appel du jugement du tribunal de commerce ; qu'il ressort en effet du courrier écrit au client (pièce n° 41) et celui adressé à l'avoué (pièce n° 42) que la décision de former appel est le fruit d'une décision commune et qu'à tout le moins, M. Y...n'a pas déconseillé à M. X...de s'en abstenir, alors qu'il indique dans ses écritures que ce dernier ne pouvait justifier du préjudice allégué, ses difficultés étant liées à des problèmes de trésorerie et non au dysfonctionnement de la trieuse et que les contestations de la partie adverse sur l'existence d'un défaut de garantie étaient sérieuses ; qu'à l'évidence, au vu de ses seuls éléments, M. Y...aurait dû conseiller à son client de se contenter des sommes allouées par les juges consulaires, quand bien même étaient-elles éloignées de ses prétentions, dans la mesure où il ressort de ses propres explications que leur décision avait un caractère inespéré ; que c'est en vain qu'il soutient que la décision du tribunal de commerce ne pouvait être exécutée du fait de l'insolvabilité du débiteur, s'agissant d'une affirmation purement hypothétique qu'il n'étaye par aucune pièce, les résultats de la société Mulot, au demeurant positif, ne permettent pas de conclure en ce sens ; qu'en tout état de cause en formant appel, M. X...a perdu une chance de percevoir les dommages intérêts qui lui avaient été alloués par le premier juge dès lors que ce faisant il renonçait à se fonder au moins subsidiairement sur le défaut de délivrance conforme qu'avait retenu ce dernier ; qu'au vu de l'ensemble de ces éléments, il convient d'allouer à M. X...la somme de 200. 000 euros ; 
AUX MOTIFS ADOPTES QUE M. Fabrice X...reproche à son conseil, M. Fabrice Y...d'avoir fait appel d'un jugement lui ayant accordé un dédommagement partiel de son préjudice en maintenant uniquement le fondement juridique initialement choisi à savoir la garantie au titre des vices cachés, fondement écarté par le Tribunal de commerce qui l'avait indemnisé sur le fondement d'un défaut de conformité ; que cette situation a conduit à un débouté pur et simple par la Cour d'appel ; qu'il résulte d'une jurisprudence constante, par ailleurs non contestée par M. Fabrice Y..., que le choix du fondement juridique de l'action de la procédure diligentée relève exclusivement de la responsabilité de l'avocat ; qu'au cas d'espèce, l'arrêt de la Cour d'appel de Bordeaux en date du 5 avril 2011 après avoir relevé que la qualification de l'action avait déjà fait l'objet d'une discussion devant le Tribunal de commerce précise que M. Bernard X...demande expressément de voir réformer ce jugement sur la qualification retenue sans former de demande subsidiaire ; qu'elle indique devoir procéder à l'examen de la qualification de l'action et indique qu'elle relève d'un défaut de conformité et en tire toutes conséquences dans un paragraphe spécifique intitulé « les conséquences du choix procédural de l'appelant » et où il est notamment énoncé que « les écritures de M. Bernard X...ne laisse place à aucun subsidiaire et lie la Cour à l'examen de la recevabilité de l'action » et en conséquence compte tenu du « débouté de son appel sur la qualification », elle déboute M. Bernard X...de toutes ses demandes ; que si un pourvoi a été initié, il a été abandonné en raison du rapport établi par le Conseiller rapporteur qui concluait non seulement à un rejet, notamment en raison des arrêts précédents rendus en la matière, mais préconisait en outre, le prononcé d'une amende civile ; que l'ensemble de ces éléments démontrent amplement la faute commise par M. Fabrice Y...qui, s'il souhaitait maintenir le fondement juridique initialement choisi, aurait dû former une demande subsidiaire pour tenir compte d'une part des termes du jugement rendu par le Tribunal de commerce mais également pour tenir compte de la jurisprudence de la Cour de cassation sur ce point particulier de qualification tel qu'énoncé dans le rapport du Conseiller à la Cour de cassation ; qu'il est ainsi parfaitement établi que M. Fabrice Y...a commis une faute dans le choix procédural dans le litige confié par son client M. Bernard X...; que la faute du conseil étant établie, il appartient à M. Bernard X...de démontrer l'existence d'un préjudice et le lien de causalité avec la faute retenu ; qu'il y a lieu d'examiner les chances de succès d'une éventuelle demande subsidiaire sur le fondement de la non-conformité ; qu'il convient de rappeler d'une part que le défaut de conformité avait été retenu par le Tribunal de première instance et également retenu par la Cour d'appel de Bordeaux qui avait examiné la qualification du dommage allégué avant de débouter M. Bernard X...de ses prétentions à défaut de demande sur ce fondement ; que sur le fond, il y a lieu de retenir comme l'a fait le Tribunal et la Cour d'appel que l'expertise effectuée par M. A...a mise en évidence un dysfonctionnement de la machine acquise auprès de la société Mulot et résultant d'un défaut de conception existant dès la mise en service caractérisée par une cadence inférieure à celle attendue avec dispersion importante du calibrage et éjections aléatoires, préjudice persistant malgré les modifications apportées mais également à la suite de la remise dans son état initial de la machine livrée ; que M. A...précise que quelle que soit la solution retenue la capacité du matériel livré par la société Mulot est inférieur de 50 % à celle attendue ; que les conclusions de l'expert qui indique précisément qu'il s'agit d'un défaut de conception qu'il choisit de qualifier de vice caché (page 14 et 29 de son rapport) ne lie en aucun cas les juridictions saisies et que comme le précisent celles-ci ce dysfonctionnement est apparu dès la livraison de la machine et constitue bien un défaut de délivrance au sens de l'article 1604 du Code civil alors que contrairement aux écritures de M. Fabrice Y..., il apparait que dès la livraison la société Mulot et la SA MMA Iard, son sous-traitant, étaient intervenus pour pallier les dysfonctionnements constatés ce qui avait même abouti à une modification de l'installation en mai 2005 ; qu'il apparaît ainsi que le préjudice subi par Bernard X...a un lien suffisant actuel, certain et direct avec la faute commise par M. Fabrice Y...sans que les éventuelles difficultés financières rencontrées par M. Bernard X...dans son activité ne puisse intervenir ; 
que l'indemnisation du préjudice subi par M. Bernard X...doit s'analyser certes en une perte de chance, l'éventuelle insolvabilité de la société Mulot doit être écartée en ce qu'elle n'est pas établie encore que en outre les perspectives des difficultés d'un éventuel recouvrement sont sans lien avec les causes du présent litige ; que dans le rapport d'expertise, le dommage subi par M. Bernard X...a évalué à 224. 549 euros la marge sur coût direct non réalisée, à 3900 euros la perte de revenus complémentaires correspondant à la prestation de service au profit de tiers, à 135. 080 € la perte financière résultant de l'achat de la calibreuse et enfin à 28. 000 € correspondant à la réparation de ladite machine ; qu'il apparait que les postes écartés avaient peu de chance d'être retenus et ne sont d'ailleurs pas sollicité par M. Bernard X..., la somme accordée par le Tribunal de commerce ne tient compte que du premier et du dernier poste de préjudice, sans que, comme l'allègue, M. Fabrice Y..., le défaut d'entretien éventuel paraisse déterminant ; que néanmoins ce premier poste correspond au chiffrage d'une activité potentielle qui pouvait être remise en cause lors du nouvel examen de ces demandes par la Cour d'appel ; qu'il y a lieu en conséquence de considérer que la perte de chance doit être réduite à 80 % et de condamner en conséquence M. Fabrice Y...à payer à M. Bernard X...la somme de 200. 000 euros avec intérêts au taux légal uniquement à compter de la présente décision constitutive de droits pour M. Bernard X...; 
1°) ALORS QU'un avocat n'a pas à déconseiller l'exercice d'une voie de recours qui n'est ni manifestement vouée au rejet ni abusive ; qu'en retenant une faute de M. Y...pour ne pas avoir déconseillé à M. X...de former appel contre le jugement du Tribunal de commerce de Bordeaux, qui n'avait que très imparfaitement fait droit à ses demandes contre la société Mulot et qui avait rejeté la demande de garantie dirigée contre l'assureur de cette dernière, sans relever que ce recours était manifestement voué à l'échec, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du Code civil ; 
2°) ALORS QUE M. Fabrice Y...soulignait que si le fondement du défaut de conformité ne présentait pas de chance de succès, un recours formé sur le fondement des vices cachés constituait un fondement adéquat qui aurait, en outre, permis d'obtenir la garantie de l'assureur de la société Mulot (conclusions n° 4, page 6, al. 2 et s. page 7, al. 1er et 3) ; qu'en retenant, pour condamner l'exposant, que celui-ci avait reconnu lui-même dans ses conclusions que les prétentions de son client étaient vouées à l'échec de sorte qu'il aurait dû lui déconseiller de faire appel, la Cour d'appel a méconnu les termes du litige, en violation de l'article 4 du Code de procédure civile ; 
3°) ALORS QUE M. Y...soutenait qu'à supposer qu'il n'ait pas formé appel au nom de son client, cela n'aurait pas modifié la situation dès lors que condamnée « au paiement de la somme de 258. 000 € en principal, sans obtenir de surcroit la garantie de son assureur et ce alors qu'elle a [vait] toujours fermement contesté sa responsabilité », la société Mulot « aurait pris l'initiative de cette voie de recours » (conclusions n° 4 page 23 al. 1er à 3), qu'elle avait formé appel incident (conclusions page 23, al. 1er) et en concluait que « les parties se seraient dès lors retrouvées de la même manière devant la Cour d'appel de Bordeaux » (conclusions page 23, al. 4) ; qu'en condamnant l'exposant en raison de la faute par lui commise pour n'avoir pas déconseillé de former appel du jugement du Tribunal de commerce de Bordeaux, à indemniser M. X...au titre de la perte de chance de percevoir les dommages et intérêts alloués par les premiers juges sans répondre à ce moyen déterminant, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ; 
4°) ALORS QU'un avocat n'engage pas sa responsabilité professionnelle en ne soulevant pas un moyen de défense voué à l'échec ; qu'en confirmant le jugement qui avait imputé à faute à l'exposant de ne pas avoir formulé de moyen subsidiaire relatif à la non-conformité de la machine livrée par la société Mulot sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si un tel moyen n'aurait pas été voué à l'échec en raison de la tardiveté de sa dénonciation, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1147 et 1604 du Code civil ; 
5°) ALORS QUE seule donne lieu à réparation la perte de chance réelle et sérieuse ; qu'en condamnant, par motifs adoptés, M. Y...au titre de la perte d'une chance de chance de voir sa demande accueillie sur le fondement de la non-conformité de la machine livrée par la société Mulot sans rechercher si cette chance était réelle et sérieuse au regard de la tardiveté de la dénonciation des non-conformité, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1147 et 1604 du Code civil.