LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : 
Statuant sur les pourvois formés par :
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M. C... W...,
M. A... E...,
M. R... U...,
M. Y... N...,
M. M... V...,
M. O... X...,
M. B... I...,
l'Union régionale interprofessionnelle des syndicats CFDT d'Alsace, parties civiles,
contre l'arrêt de la cour d'appel de COLMAR, chambre correctionnelle, en date du 7 septembre 2017, qui les a déboutés de leurs demandes après relaxe de la société Autocars J... et de M. Z... J... du chef de travail dissimulé ;
La COUR, statuant après débats en l'audience publique du 12 mars 2019 où étaient présents : M. Soulard, président, M. Violeau, conseiller rapporteur, M. Straehli, Mme Durin-Karsenty, MM. Ricard, Parlos, Bonnal, Mme Ménotti, M. Maziau, conseillers de la chambre, M. Barbier, Mme de Lamarzelle, conseillers référendaires ;
Avocat général : M. Lagauche ;
Greffier de chambre : Mme Darcheux ;
Sur le rapport de M. le conseiller référendaire Violeau, les observations de la société civile professionnelle THOUVENIN, COUDRAY et GRÉVY, la société civile professionnelle DELVOLVÉ et TRICHET, avocats en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général Lagauche ;
Joignant les pourvois en raison de la connexité ;
Vu les mémoires produits en demande et en défense ;
Sur le moyen unique de cassation, pris de la violation des articles L. 2132-3, L. 8221-3, L. 8221-4, L. 8221-5, L. 8224-1, 8224-3, 8224-4, L. 8231-1, L. 8234-1, L. 8241-1, et L. 8243-1 du code du travail, 388, 512, 516, 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale ;
"en ce que l'arrêt infirmatif attaqué a renvoyé la société Autocars J... et M. J... des fins de la poursuite et a débouté les parties civiles de leurs demandes d'indemnisation ;
"aux motifs que la circonstance que l'application du règlement CE n°883-2004 du 29 avril 2004 sur la coordination des systèmes de sécurité sociale et l'interprétation faite au cas présent par l'employeur de droit des conditions matérielles d'exécution du contrat de travail des chauffeurs de la ligne 21, comprenant 3 km sur le territoire fiançais et 3 km sur le territoire allemand, donnent lieu à contestation devant les juridictions compétentes pour connaître des litiges de la sécurité sociale, au regard du critère de la partie substantielle d'activité exercée par le salarié dans l'Etat membre où il a établi sa résidence, ne suffit pas à caractériser l'élément moral de l'infraction reprochée à la personne morale, considérée par la partie poursuivante comme employeur de fait ; que les questions du lien de subordination entre les salariés de la ligne 21 et la société prévenue et de leur affiliation au régime de sécurité société sociale de l'Etat membre où ils résident, sont sérieusement contestées par les prévenus et la solution de ces questions est loin de relever de l'évidence ; qu'au demeurant, même si ces litiges devaient finalement être tranchés par les juridictions du contrat de travail et de la sécurité sociale en défaveur des prévenus, il ne serait pas pour autant démontré qu'ils avaient nécessairement agi dans une intention délictuelle, ce qui suppose un élément supplémentaire, lequel fait défaut au cas présent ; que l'inspection du travail et les parties civiles prétendent que les prévenus avaient procédé à un montage juridique ayant consisté à inclure frauduleusement la société J... GmbH dans le groupement qui avait candidaté à l'appel d'offre, dans l'unique l'intention de se soustraire, en France, aux obligations déclaratives énoncées à la prévention, du chef des salariés affectés à la ligne transfrontalière, et d'éluder le droit social français ; que cette affirmation de l'existence d'un montage frauduleux repose cependant sur un simple postulat ; que dans le cadre de la répartition entre les 5 entités composant le groupement des lignes à exploiter, cette ligne, dont une moitié se situe sur l'autre rive du Rhin, avait été logiquement confiée pour exploitation à la société de droit allemand J... GmbH dans le cadre des relations entre les sociétés du groupement GTS ; que ce groupement avait été attributaire du marché européen et transfrontalier confié par la communauté urbaine de Strasbourg en toute connaissance de cause de la composition du groupement candidat et en particulier en connaissance par les services relevant de la collectivité territoriale du fait que ce groupement comprenait une société de droit allemand ; qu'il n'est pas démontré, dans les poursuites, que cette répartition ne reposait sur aucun critère objectif d'organisation entre les 5 entités mais était artificiel et donc frauduleux ; qu'il sera d'ailleurs relevé que cette répartition supposait un accord non seulement des deux sociétés J... mais aussi des trois autres sociétés françaises composant le groupement (Schneider Sa, Obemai tourisme, Autocars Eschenlauer) ; que la personne morale poursuivie n'avait pas imposé à des salariés un contrat de travail de droit allemand hors tout cadre légal ou conventionnel ; que les contrats de travail du personnel affecté à la ligne avaient été transférés à l'entreprise entrante sous réserve de l'accord des salariés concernés, dans le cadre de l'application de l'accord collectif du 7 juillet 2009 relatif à la garantie d'emploi et à la poursuite des relations de travail en cas de changement de prestataire dans le transport interurbain de voyageurs ; que cette circonstance n'avait pas entraîné pour l'employeur J... GmbH une absence de tout déclaration préalable à l'embauche des salariés concernés ni une absence de paiement de cotisations sociales pour ces salariés ; que ces salariés n'étaient pas employés clandestinement ou de façon dissimulée puisque les prévenus démontrent, sans contestation sur ce point, que la société J... GmbH avait matériellement préparé et proposé à eux des avenants à leurs contrats de travail conformément à l'accord du 7 juillet 2009, sans modification des autres conditions et avec reprise de leur ancienneté ; que les salariés avaient d'ailleurs pu refuser l'avenant et avaient été répartis entre les autres entités du GTS ou s'étaient vu proposer leur réintégration dans l'entreprise sortante ; que les prévenus démontrent par ailleurs que la société employeur de droit s'était acquittée, pendant la période de prévention, de cotisations au titre du régime de sécurité sociale allemand auprès de la caisse AOK du Land de Bade-Wurtemberg auxquels ces salariés de la ligne 21 avaient été affiliés et auxquels avaient été remis des fiches de paye mentionnant leur affiliation à la caisse d'assurance maladie AOK ; que par ailleurs, le choix d'un lieu d'exploitation unique pour les sociétés composant le GTS, comprenant des vestiaires, sanitaires, réfectoires communs (le site du Port du Rhin à Strasbourg pour l'occupation duquel la société J... GmbH versait une cote part), où étaient affichés les consignes pour l'ensemble des salariés dont ceux de la ligne litigieuse, n'est pas de nature à étayer l'accusation d'une activité clandestine dès lors que ce choix d'un site commun pouvait parfaitement se justifier pour des raisons économiques, de rationalisation et de regroupement d'activités ayant la même nature et supposant d'ailleurs une coordination entre les membres du GTS ; que dans ce contexte, le fait que la société J... GmbH ait confié à des mandataires communs, salariés de la société autocars J... Sas (M. H... et M. D...) la charge de rencontrer les salariés français pour la régularisation des avenants à leur contrat, de leur remettre les plannings de travail, de traiter les difficultés d'exécution du service, le fait que la société J... GmbH ait conclu avec sa partenaire française des conventions de mise à disposition de salariés pour des taches restées ponctuelles de remplacement (navette du marché du Neuhof et du Zénith, ramassage scolaire à Echwersheim et au lycée Kléber de Strasbourg) n'ont rien de choquant ni de caractéristique du point de vue de la recherche de l'élément intentionnel de l'infraction ; qu'aucune poursuite pour prêt illicite de main d'oeuvre n'a d'ailleurs été engagée à raison de ces faits ; que si M. H... avait signé une réponse à une demande d'explications adressée par l'inspection du travail à la société J... Sas à propos du licenciement de M. K... et avait signé la lettre de licenciement de ce dernier, il l'avait fait au nom de la société de droit allemand ; que les prévenus démontrent, au moyen de factures, que l'argument selon lequel la société J... Sas aurait loué à la société J... GmbH les bus utilisés sur cette ligne est inexact, la société allemande ayant acheté les siens ; que le fait pour la société autocars J... Sas d'avoir finalement repris directement l'exploitation de la ligne et d'avoir intégré dans ses effectifs les salariés concernés, au 1er août 2014, sans rétroactivité, ne constitue pas un aveu de culpabilité dès lors que cette décision a été prise postérieurement à la mise en oeuvre du contrôle conjoint de la DIECCTE et de l'URSSAF ; que l'intérêt financier attribué à la personne morale, à laquelle il est reproché une stratégie délibérée de dumping social, un rattachement fictif pour réaliser de substantielles économies de cotisations sociales obligatoires ou contourner le droit social français du licenciement collectif n'est pas manifeste ; que la prétendue économie est loin d'être équivalente au montant du redressement URSSAF lequel est composé des effets indirects du redressement sur la perte d'exonérations ou d'avantages et aussi des majorations) ; que les prévenus font observer, avec pertinence, d'une part, que la différence entre les cotisations qui ont été versées en Allemagne pour les salariés concernés et celles qui auraient dû être versées en France n'était en réalité que de 145 000 euros sur 29 mois englobant la période litigieuse, à rapprocher des 8,8 millions de cotisations versées par la société Autocars J... à l'URSSAF pendant la même période pour plus de 250 salariés (déclaration annuelle des salaires : 3,6 millions d'euros de cotisations pour le seul exercice 2012), d'autre part, que la société J... GmbH avait investi le 30 décembre 2011 plus de 2 millions d'euros pour l'achat de 7 bus articulés dans le cadre de l'exploitation de la ligne litigieuse ; que l'argument de la recherche d'un contournement du droit français du licenciement est purement hypothétique ; que la partie civile dénature la pièce qu'elle produit (billet du 1er mars 2012 du site Rue 89 Strasbourg) à l'appui de l'affirmation selon laquelle les prévenus avaient souhaité éluder l'application de la loi française parce que M. J... avait dit lors d'une interview qu'il y avait moins de charges sociales en Allemagne qu'en France alors que, dans le texte produit, sont rapportés les propos suivants de l'intéressé : « le transfert vers le droit allemand doit bénéficier aux salariés ; que comme il y a moins de charges sociales en Allemagne, nous avions prévu d'en faire profiter les salariés, avec des augmentations de salaire de 200, 250, voire 300 euros net de plus chaque mois » ; que les faits poursuivis n'apparaissent pas susceptibles de recevoir une autre qualification ; que la faute reprochée n'est pas établie et les faits poursuivis ne sont pas constitutifs à l'égard des salariés et du syndicat d'une faute civile ;
"1°) alors qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la déclaration préalable à l'embauche, soit de ne pas accomplir auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales les déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations ; qu'il appartient aux juges du fond de rechercher si l'entreprise qui a eu recours à une personne pour l'exécution d'une prestation de travail dans un rapport de subordination sans se soumettre aux obligations déclaratives avait la qualité d'employeur ; que la cour d'appel ne pouvait s'abstenir de rechercher si la société Autocars J... avait la qualité d'employeur des parties civiles ;
"2°) alors que, en tout état de cause, a la qualité d'employeur et donc l'obligation de se soumettre aux différentes obligations déclaratives l'entreprise qui a recours à une personne pour l'exécution d'une prestation de travail dans un rapport de subordination ; que la cour d'appel a fait ressortir que la société Autocars J... exerçait sur les salariés de la société J... GmbH affectés à la ligne 21 les pouvoirs de direction, de contrôle et de sanction en relevant qu'ils avaient été embauchés par deux préposés de la société Autocars J..., MM. H... et D..., que ces deux personnes leur remettaient leurs plannings de travail, géraient les difficultés d'exécution du service, que les salariés susvisés travaillaient sur le site de la société Autocars J... où étaient leur vestiaire, sanitaires, réfectoire et où ils recevaient les consignes, que M. H... avait signé une lettre à l'inspection du travail sur le licenciement d'un salarié de la société J... GmbH et la lettre de licenciement de cette personne, que les sociétés J... GmbH et Autocars J... avaient des intérêts économiques communs et une activité de même nature qu'elles coordonnaient, que la société J... GmbH versait à sa filiale française une rétribution pour occuper son site, que la société Autocars J... avait fini par reprendre l'exploitation de la ligne 21 et par intégrer le personnel de cette ligne à son effectif le 1er août 2014 ; que la cour d'appel ne pouvait s'abstenir de constater que la société Autocars J... avait employé les salariés de la société J... GmbH affectés à la ligne 21 dans un rapport de subordination et avait, par voie de conséquence, la qualité d'employeur ;
"3°) alors que la cour d'appel a omis de répondre aux chefs péremptoires des conclusions des parties civiles qui, s'appuyant sur les constatations de l'inspection du travail lors de son enquête, faisaient état d'indices établissant un rapport salarial entre elles et la société Autocars J... tirés de ce que MM. H... et D... qu'ils avaient rencontrés en vue de leur embauche par la société J... GmbH étaient respectivement directeur des affaires financières et directeur de site de la filiale française, que les contrats signés avec la société J... GmbH avaient tous été signés en France soit au siège de la société Autocars J... à [...] soit dans l'un de ses dépôts, que l'organisation du travail était gérée depuis Strasbourg, que toutes les instructions étaient données depuis le siège de [...] de la société Autocars J..., que les contrôles inopinés du travail étaient effectués par M. S..., salarié de la société Autocars J..., que les attestations d'activité des salariés de droit allemand mentionnaient comme employeur la société Autocars J..., que l'immense majorité des salariés n'avaient jamais eu de contact avec le siège de la société J... GmbH à [...], que la majorité des salariés de la ligne 21 ne parlait pas l'allemand, que tous résidaient en France, que la société Autocars J... avait notifié un avertissement à un salarié de la société J... GmbH, que les salariés concernés exerçaient plus de 75 % de leur activité en France, ce qui, en vertu de l'article 14 alinéa 8 du règlement CE 187/2009, obligeait l'employeur à les affilier au régime de sécurité sociale français ;
"4°) alors que la seule constatation de la violation en connaissance de cause d'une prescription légale ou réglementaire implique de la part de son auteur l'intention coupable exigée par l'article 121-3 du code pénal ; que le fait que la société Autocars J... ait eu recours à des personnes pour exécuter une prestation de travail dans un rapport de subordination sans les déclarer préalablement aux organismes sociaux et sans s'acquitter des cotisations sociales suffit à caractériser le délit de travail dissimulé, y compris l'élément intentionnel qui découle de la seule constatation de la violation en connaissance de cause par la société Autocars J... de ses obligations déclaratives ; que si la cassation venait à être prononcée au motif que la cour d'appel s'est abstenue de constater la qualité d'employeur de la société Autocars J..., la censure serait nécessairement encourue en ce que la cour d'appel a refusé de constater que l'élément intentionnel du délit de travail dissimulé était caractérisé ;
"5°) alors que, subsidiairement, en matière correctionnelle, le juge, qui n'est pas lié par la qualification figurant à la prévention, a le devoir de restituer aux faits leur véritable qualification à la condition de ne rien y ajouter ; que la cour d'appel ne pouvait s'abstenir de constater que les délits de prêt illicite de main d'oeuvre et de marchandage étaient caractérisés dès lors qu'il était établi que les sociétés J... GmbH et Autocars J... avaient une activité identique d'exploitation de lignes de bus, que les salariés de la société J... GmbH affectés à la ligne 21 exerçaient une prestation de travail pour le compte de la société Autocars J... qui organisait leur travail, qui en contrôlait l'exécution quotidienne et la sanctionnait le cas échéant, que les deux entreprises avaient conclu des conventions de mise à disposition de personnel dont le seul objet était le prêt de personnel, que le montant des cotisations sociales qui auraient dû être versées en France si les salariés avaient été employés par la société Autocars J... était plus élevé que celui des cotisations sociales versé en Allemagne, que la société Autocars J... recevait une « cote part » pour la mise à disposition de ses locaux au personnel de l'entreprise allemande, que les salariés embauchés par l'entreprise allemande et soumis au droit allemand subissait un préjudice du seul fait qu'ils étaient privés des avantages sociaux dont ils auraient bénéficié en vertu de la loi française s'ils avaient été employés par l'entreprise française" ;
Vu l'article 593 du code de procédure pénale,
Attendu que tout jugement ou arrêt doit comporter les motifs propres à justifier la décision et répondre aux chefs péremptoires des conclusions des parties ; que l'insuffisance ou la contradiction des motifs équivaut à leur absence ;
Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué et des pièces de procédure que, le 6 décembre 2011, le Groupement des transporteurs strasbourgeois, composé de la société de droit français Autocars J... Sas, de la société de droit allemand J... GmbH, et de trois autres sociétés françaises, a été attributaire du marché public d'affrètement des services scolaires et des lignes régulières de transport de voyageurs sur le territoire de la communauté urbaine de Strasbourg, l'exploitation de la ligne 21, assurant la liaison transfrontalière entre Strasbourg et Kehl (Allemagne), étant confiée à la société J... GmbH, qui a recruté à cet effet, aux termes de contrats de travail de droit allemand, une vingtaine de salariés français qu'elle a affiliés au régime allemand de la sécurité sociale ; que, le 1er juillet 2014, l'inspection du travail et l'URSSAF d'Alsace ont dressé un procès-verbal d'infraction, au motif allégué que les salariés affectés à cette ligne, qui se seraient trouvés en réalité dans un lien de subordination avec la société Autocars J..., relevaient du régime français de la sécurité sociale, dès lors qu'ils résidaient en France et y exerçaient une partie substantielle de leur activité, soit plus de 25 % de leur temps de travail, au sens des articles 13, paragraphe 1, du règlement (CE) n° 883/2004, du 29 avril 2004, portant sur la coordination des systèmes de sécurité sociale, et 14, paragraphe 8, du règlement (CE) n° 987/2009, du 16 septembre 2009, pris pour l'application dudit règlement ; qu'au vu de ce procès-verbal d'infraction, la société Autocars J... et M. J..., son président, ont été poursuivis devant le tribunal correctionnel du chef de travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié, pour n'avoir pas satisfait, à l'égard des salariés concernés, aux formalités, d'une part, de déclaration préalable à l'embauche, d'autre part, de déclaration relative aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci, auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale ; que les juges du premier degré les ont déclarés coupables des faits et condamnés à réparer le préjudice subi par ceux desdits salariés constitués partie civile ainsi que par l'Union régionale interprofessionnelle des syndicats CFDT d'Alsace ; que les prévenus, à titre principal, le ministère public et huit parties civiles, à titre incident, ont relevé appel de cette décision ;
Attendu que, pour infirmer le jugement entrepris, relaxer les prévenus et débouter les parties civiles de leurs demandes, l'arrêt retient en substance, par les motifs repris au moyen, que, quel que soit l'élément matériel de l'infraction, celle-ci n'est en tout état de cause pas constituée en l'absence de preuve d'un prétendu montage frauduleux ayant, selon les parties civiles, consisté pour la société prévenue à confier l'exploitation de la ligne frontalière à une filiale de droit allemand recourant à du personnel français sous le couvert de contrats de travail de droit allemand et d'une affiliation au régime allemand de la sécurité sociale, en vue de contourner les règles, supposées plus contraignantes pour l'employeur, du droit social français ;
Mais attendu qu'en se fondant ainsi sur l'absence de caractérisation d'un dol spécial, alors que la seule constatation de la violation, en connaissance de cause, d'une prescription légale ou réglementaire implique, de la part de son auteur, l'intention coupable exigée par l'article 121-3, alinéa 1er, du code pénal, de sorte qu'il lui appartenait de mieux rechercher au préalable, conformément aux termes de la prévention et ainsi d'ailleurs qu'elle y était expressément invitée par les conclusions des parties civiles, si les salariés affectés par la société J... GmbH à l'exploitation de la ligne 21 ne se trouvaient pas en réalité dans un lien de subordination avec la société Autocars J... et si, eu égard à leur lieu de résidence et à la part de leur activité exercée sur le territoire français, cette société n'était pas légalement tenue, en application des règlements européens susmentionnés, de les affilier au régime français de la sécurité sociale et, partant, de procéder aux déclarations visées aux 1° et 3° de l'article L. 8221-5 du code du travail, la cour d'appel n'a pas justifié sa décision ;
D'où il suit que la cassation est encourue ; qu'en l'absence de pourvoi du ministère public, elle sera limitée aux intérêts civils ;
Par ces motifs :
CASSE et ANNULE, en ses seules dispositions civiles, l'arrêt susvisé de la cour d'appel de Colmar en date du 7 septembre 2017, et pour qu'il soit à nouveau jugé, conformément à la loi,
RENVOIE la cause et les parties devant la cour d'appel de Colmar autrement composée, à ce désignée par délibération spéciale prise en chambre du conseil ;
DIT n'y avoir lieu à application de l'article 618-1 du code de procédure pénale au profit des défendeurs et demandeurs au pourvoi ;
ORDONNE l'impression du présent arrêt, sa transcription sur les registres du greffe de la cour d'appel de Colmar et sa mention en marge ou à la suite de l'arrêt annulé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le sept mai deux mille dix-neuf ;
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre.