LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique, pris en sa deuxième branche :
Vu les articles L. 214-3, L. 214-8, L. 214-8-1 et L. 214-8-8 du code monétaire et financier, dans leur rédaction alors applicable, et l'article 411-15 du règlement général de l'Autorité des marchés financiers ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que par acte du 12 mars 2007, M. I..., désigné promoteur, au travers de la société de droit luxembourgeois I... et associés, devenue la société Calhic, du fonds commun de placement (FCP) I... patrimoine (ensuite dénommé MIF) en a confié la gestion à la société Véga Multimanager devenue la société Compagnie 1818-Gestion ; que par convention dite "promoteur" du 22 juin 2009, M. I... et la société I... et associés ont transféré la gestion de ce fonds à la société Affinity Gestion devenue la société Hermitage gestion privée (la société HGP) ; que par lettre du 27 juin 2013, M. I... a dénoncé le contrat promoteur et ordonné à la société HGP de procéder au transfert de la gestion du FCP MIF à une autre société de gestion ; que la société HGP ayant refusé d'y procéder, la société Calhic et M. I... l'ont assignée en exécution forcée de ce transfert ;
Attendu que pour condamner la société HGP à notifier par écrit à la société Calhic et à la société I... et associés son accord pour le transfert à cette dernière de la gestion du FCP MIF, à donner toutes instructions utiles à la banque dépositaire aux fins de transfert auprès du groupe CM-CIC ou de toute autre entité désignée par M. I..., à communiquer tous les éléments d'information et documents afférents à la gestion du FCP MIF, l'arrêt retient que la société Calhic et M. I... avaient le pouvoir et le contrôle du FCP et qu'en leur qualité de promoteur de celui-ci au sens des conventions conclues entre les parties, ils avaient notamment le pouvoir d'en confier la gestion à telle autre société qu'ils choisiraient ;
Qu'en statuant ainsi, alors qu'il résulte de la combinaison des dispositions impératives des textes susvisés, que seule la société de gestion agréée par l'Autorité des marchés financiers peut en transférer la gestion à une autre société de gestion sous réserve de l'agrément de cette autorité, la cour d'appel a méconnu ces textes ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 12 janvier 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Condamne M. I... et la société Calhic aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, les condamne à payer la somme globale de 3 000 euros à la société Hermitage gestion privée et rejette leur demande ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du sept mai deux mille dix-neuf. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat aux Conseils, pour la société Hermitage gestion privée
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR ordonné à la société HGP, sous astreinte de 1 000 € par jours de retard à partir de 15 jours après la signification de la présente décision, pendant une durée d'un mois, au-delà duquel il sera de nouveau statué, de notifier par écrit à la société Calhic, société de droit luxembourgeois, et à la société I... et associés son accord pour le transfert à la société I... et associés de la gestion du FCP MIF, de donner toutes instructions utiles à la banque RBC aux fins de mise en oeuvre de ce transfert avec le groupe CM-CIC ou toutes autres entités désignées par M. I..., de procéder à toutes opérations et donner signatures nécessaires à ce transfert, de communiquer les éléments d'information et documents relatifs à la gestion du FCP depuis le mois de juillet 2013 inclus, et notamment, fichier des ordres passés, avis opérés, fichiers des valorisations quotidiennes, recettes du FCP (commissions de mouvements + frais de gestion fixes + frais de gestion variables), les frais facturés par la banque dépositaire et le valorisateur (banques RBC) et des honoraires payés au Commissaire aux comptes, fichiers de souscription et rachat de parts FCP, d'AVOIR débouté les parties de leurs demandes autres, plus amples ou contraires, d'AVOIR ordonné à la société HGP sous astreinte de 1 000 € par jour de retard à compter de 15 jours après la signification de la présente décision de communiquer les éléments d'information et documents relatifs à la gestion du fonds commun de placement MIF pour le mois d'août 2015, soit le fichier des ordres passés, les avis d'opérés, les fichiers des valorisations quotidiennes, les recettes du fonds commun de placement MIF (commissions de mouvements + frais de gestion fixes + frais de gestion variables), le détail des frais facturés par la banque dépositaire et le valorisateur et des honoraires payés au commissaire aux comptes, les fichiers de souscriptions et rachats de parts du fonds commun de placement MIF, le fichier de calcul des rétrocessions des organismes de placements collectifs en valeurs immobilières sous-jacents et les relevés de compte mensuel titres et espèces, d'AVOIR condamné la société HGP à payer à la société Calhic et à M. I... chacun la somme de 15 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;
AUX MOTIFS QUE « la cour relève que la convention du 22 juin 2009 par laquelle la gestion du Fcp Mif, anciennement I... Patrimoine, est transférée de la société Cie 1818 Gestion à la société Affinity Gestion par la société I... et Associés et Monsieur I... précise dans son préambule « Rappel du contexte » que la société I... et Associés est le promoteur de ce fonds commun de placement. Elle stipule dans son paragraphe 3 que « AFFINITY GESTION reprend à sa charge la convention avec la Cie 1818 Gestion dans les mêmes termes » et dans son dernier paragraphe « Durée de la Convention » qu'elle est renouvelée « chaque 1er janvier par tacite reconduction » et qu'elle « pourra être résiliée par chacune des parties avec un préavis de six mois ; dans ce cas les parties s'engagent à faciliter le transfert de la clientèle, à écourter au mieux le préavis et à ne demander aucune indemnité du fait de la résiliation de la Convention (
) » : que « la convention avec la société Cie 1818 Gestion à laquelle il est fait sans aucun doute référence dans la convention de transfert de gestion du 22 juin 2009 précitée, est celle du 12 mars 2007. Elle été signée entre la société I... et Associés (appelée le Promoteur) et la Compagnie 1818 Gestion. Elle stipule dans son article 6 relatif à sa durée et à sa dénonciation que « la compagnie 1818, si besoin est, facilitera le transfert de la gestion du fonds à un autre gérant et dépositaire » ; que « la cour note en premier lieu que la convention du 22 juin 2009 a été signée par la société Calhic et par monsieur I... en leur qualité de « Promoteur » et non par la société 1818 Gestion. Il en résulte que ce sont eux qui avaient le pouvoir et le contrôle sur le Fcp et non la société 1818 Gestion » ; que « la fonction de promoteur d'un fonds d'investissement n'est certes pas réglementée et peut avoir plusieurs sens. En l'espèce, il ressort de l'ensemble des pièces produites que le promoteur est entendu comme étant celui qui est à l'initiative de la création du fonds et qui en a la maîtrise notamment la fixation des règles d'investissement et la rédaction des documents d'investissement ainsi que le pouvoir d'en confier la gestion à telle société qu'il choisit » ; que « ainsi, la convention du 22 juin 2009 transfère la gestion du fonds litigieux à la société Hgp. Cette convention indique explicitement que la société Affinity Gestion (Hgp) reprend à sa charge la convention du 12 mars 2007 conclue avec le précédent gestionnaire, la société Cie 1818 Gestion qui prévoit ainsi qu'il a été vu, que la gestion du fond pourra être transférée à un autre gérant. La société Hgp est donc liée par cette obligation qu'elle a prise et ne peut prétendre l'avoir ignorée alors qu'elle a signé la convention et que, bien que la date de la convention à laquelle il est fait référence ne soit pas indiquée, il ne peut s'agir que de la convention de gestion précédente par laquelle le promoteur avait confié la gestion du fonds à la société 1818 » ; que « la cour considère également que cette convention du 22 juin 2009 n'est pas devenue caduque du fait de conventions postérieures qui n'ont pas le même objet » ; que « l'interprétation par Hgp de la clause litigieuse de la convention du 22 juin 2009 relative au transfert de la seule clientèle ne peut en conséquence être retenue » ; que « l'argument selon lequel les relations entre I... et Cie 1818 sont fondamentalement différentes de celles existant entre I... et Hgp puisque dans ce dernier cas la société Hgp a sa clientèle propre, n'est pas fondé en l'absence d'obstacle à un transfert de la clientèle de Hgp en cas de dénonciation de la convention » ; que « la cour considère en outre que la société Hgp ne peut soulever la nullité de la convention du 12 mars 2007 alors qu'elle n'est pas partie à cette convention et qu'en tout état de cause la qualité de « promoteur d'un Fcp ne se confond pas avec la gestion du fonds et qu'il n'est donc pas nécessaire que le promoteur soit agréé par l'AMF » ;
ET AUX MOTIFS, EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « la convention du 1er juillet 2009 dite convention «de partenariat » apparaît comme une seconde convention d' « apporteur d'affaires », dont l'apporteur d'affaires désigné est CALHIC et ne concerne en aucun cas le transfert de FDP » ; qu'« elle a été préparée dès le 3 juin 2009, comme l'atteste des échanges par e-mail de cette même date entre le président d'HGP et M. I... et U... W..., autre associé d'HGP, et n'avait donc pas vocation à se substituer à la convention de « promoteur » du 22 juin 2009, ni même à la première convention d' « apporteur d'affaire » du 22 juin 2009 impliquant dans ce cas I... et Associés comme apporteur d'affaires » ; que « l'article 10 de la convention du 1er juillet 2009 stipulant qu' « elle se substitue à tous accords antérieurs » qui a été écrit dès le 3 juin 2009, n'est qu'une clause standard qui ne désigne pas en l'occurrence les deux conventions du 22 juin 2009 et, notamment, pas la convention dite « promoteur » du 22 janvier 2009 » ; que « la convention du 1er juillet 2009 n'a donc pas la vocation d'anéantir la convention de «promoteur » du 22 juin 2009 » ; que « l'absence d'avenant, censé préciser les modalités de la rémunération de CALHIC et de M. I... dans l'éventualité du transfert d'une des deux FCP « Europe Multi Gestion AAE » et de sa fusion avec le FCP « Everest » ne porte pas sur un élément essentiel de la convention de promoteur « du 22 juin 2009 et ne saurait donc la rendre caduque pour absence d'accord sur la chose et le prix » ; qu' « il n'est pas surprenant que le rapport spécial du commissaire aux comptes sur les conventions autorisées au cours de l'exercice 2009 ne mentionne que celle d' « apporteur d'affaires » du 1er juillet 2009, mais pas celle de « promoteur » du 22 juin 2009, puisque cette dernière n'implique pas de rémunération de tiers » ; que « cette convention de « promoteur « qui régit le transfert des FCP, désigne sans ambiguïté M. I... comme promoteur des deux FCP « I... Patrimoine » (MIF) et « Europe Multi Gestion PEA » et indique le recrutement de M. I... comme gérant des deux FCP au sein d'HGP n'est frappée ni de nullité, ni de caducité » ; que « les transferts prévus aux termes de cette convention ont bien été exécutés puisque dans un premier temps, le transfert de « I... Patrimoine » a été entériné le 1er juillet 2009 par le conseil d'Administration d'HGP, avec changement de nom en « MIF », maintien de M. I... comme responsable de ce FCP, reprise à la charge d'HGP des engagements de la convention de gestion conclue avec la compagnie 1818- Gestion et changement de dépositaire de la compagnie 1818-banque privée vers la RBC » ; dans le cas du FCP « Europe Multigestion PEA », il y a eu fusion avec Everest » , entérinée par le Conseil d'Administration d'HGP du 30 novembre 2009 et gestion transférée à U... F... , président d'HGP » ; que « toutefois M. I..., suite à son éviction de la gestion du FCP MIF le 5 juillet 2013 et à son licenciement par HGP, a résilié le contrat en date du 27 juin 2013 » ; que « la convention « promoteur » du 22 juin 2009 stipule que « Affinity gestion (HGP) reprend à sa charge la convention avec CIE 1818 » ; que « la convention avec CIE 1818 stipulait entre autres que CIE 18-18 Banque privée (dépositaire) et CIE 18-18 Gestion (gestionnaires) « feront tout pour transférer dans les meilleurs délais leurs fonctions aux établissements désignés par la société promoteur si le promoteur souhaitait alors changer de partenaires » ; que « en l'espèce, M. I... dispose des droits de promoteurs des FCP qui lui avaient été reconnus par HGP lors du transfert de CIE 1818 vers HGP » ; que « en effet, ce transfert a été organisé par contrat entre HGP et M. I... sans que les sociétés CIE 1818-Gestion et CIE 1818-Banque Privée concernées par ce transfert ne soient parties à la convention » ; que « HGP ne peut s'opposer à ce transfert, d'une part , de la gestion de FCP MIF à I... et Associés et, d'autre part, du transfert de la fonction de dépositaire de RBC à CM-CIC puisque ces facultés de transferts avaient été acceptées par CIE 1818-Gestion et CIE 1818-Banque Privée, puis par HGP dans le cadre de la convention « promoteur » du 22 juin 2009 » ; que « pour la mise en oeuvre des transferts de gestionnaire et de dépositaire, HGP doit prendre un certain nombre de dispositions et CALHIC et M. I... ont la nécessité de disposer d'un certain nombre d'informations de la part d'HGP » ; que « HGP oppose une résistance à ce transfert » ; que « CALHIC et M. I... demandent l'exécution de ces dispositions et la production de ces informations sous astreinte de € par jours » ; que « cette somme est jugée excessive et sera ramenée à 1 000 € par jours déboutant CALHIC et M. I... du surplus » ; qu' « en conséquence, le tribunal ordonnera à HGP, sous astreinte de 1 000 € par jour de retard à partir de 15 jours après la signification de la décision, pendant une durée d'un mois, au-delà duquel il sera de nouveau statué, de notifier par écrit à CALHIC et à I... et associés son accord pour le transfert à I... et associés de la gestion du FCP MIF (multigestion Internationale Flexible), de donner toutes instructions utiles à la banque RBC aux fins de mise en oeuvre de ce transfert avec le groupe CM-CIC ou toutes autres entités désignées par M. I..., de procéder à toutes opérations et donner signatures nécessaires à ce transfert, de communiquer les éléments d'information et documents relatifs à la gestion du FCP depuis le mois de juillet 2013 inclus, et notamment, fichier des ordres passés, avis opérés, fichiers des valorisations quotidiennes, recettes du FCP (commissions de mouvements + frais de gestion fixes + frais de gestion variables), les frais facturés par la banque dépositaire et le valorisateur (banques RBC) et des honoraires payées au commissaires aux comptes, fichiers de souscriptions et rachats de parts du FCP » ;
1°/ ALORS QUE la convention du 1er juillet 2009 prévoyait que les conventions antérieurement conclues dans l'attente d'un accord définitif entre les parties, intervenu à l'occasion du présent contrat, étaient annulées et remplacées par la convention du 1er juillet 2009 ; qu'en jugeant que la convention du 1er juillet 2009 ne pouvait s'appliquer au transfert des fonds litigieux pour la raison que la convention du 22 juin 2009 (dite n° 2) n'était pas devenue caduque du fait des conventions postérieures qui n'avaient pas le même objet, la cour d'appel, qui a méconnu les termes de la convention du 1er juillet 2009, a violé l'article 1134, devenu les articles 1103, 1104 et 1193, du code civil ;
2°/ ALORS QUE la notion de promoteur, qui n'est pas définie légalement, ne désigne pas une personne ou une société ayant le pouvoir de créer des FCP et de disposer de leur gestion, mais une personne chargée d'assurer la commercialisation des fonds ; que seule une société de gestion agréée par l'autorité des marchés financiers peut créer un fonds commun de placement et en décider le transfert ; qu'en énonçant que la société Calhic et M. I..., en raison de leurs qualités de promoteurs, qui ne pouvait se confondre avec celle de gestionnaire du fonds, avaient le pouvoir de créer et de disposer des FCP, et plus particulière d'en décider le transfert, la cour d'appel a violé les article L. 214-8, L. 214-8-1 et L. 214-8-8 du code monétaire et financier ;
3°/ ALORS QU'il ne résulte d'aucun des termes clairs et précis de la convention du 22 juin 2009 (dite n° 2), que celle-ci visait explicitement la convention du 12 mars 2007 conclue entre la société Cie 1818 Gestion et la société I... et associés, pas davantage qu'il n'en résulte que celle-ci indiquait explicitement que la société HGP reprendrait à sa charge la convention du 12 mars 2007 conclue entre Affinity Gestion et la société Cie 1818 Gestion en ce qu'elle prévoyait la possibilité de transférer la gestion du fonds à un autre gérant ; qu'en estimant cependant que la convention du 22 juin 2009 prévoyait explicitement que la société HGP reprenait la convention du 12 mars 2007 signée entre la société I... et associés et la société Cie 1818 Gestion et acceptait tout aussi explicitement que la gestion du fonds puisse être transférée à un autre gérant, la cour d'appel a violé le principe suivant lequel le juge ne peut dénaturer les conventions soumises à son examen ;
4°/ ALORS QUE, dans ses conclusions d'appel, l'exposante avait soutenu (v. ses conclusions, p. 5 et pp. 14 et s) qu'elle n'avait pas eu connaissance de la convention du 12 mars 2007 conclue entre la société I... et associés et la société Cie 1818 Gestion, qu'elle ne l'avait ni signée, ni acceptée, qu'elle ne lui était donc pas opposable et que par conséquent la cour d'appel ne pouvait fonder sur cette convention l'obligation pour la société HGP de transférer la gestion des FCP Mif ; qu'en s'abstenant de répondre aux conclusions précitées desquelles il résultait que la convention du 12 mars 2007 n'était pas opposable à la société HGP et qu'elle ne pouvait donc permettre de justifier son obligation de transférer la gestion des FCP Mif, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de motifs en méconnaissance de l'article 455 du code de procédure civile.
5°/ ALORS QUE la nullité d'un contrat peut être sollicitée par toute personne qui y a un intérêt dès lors que celui-ci méconnaît une règle d'ordre public sanctionnée par une nullité absolue ; qu'en affirmant que la société HGP ne pourrait invoquer la nullité de la convention du 12 mars 2007 aux motifs que celle-ci serait tiers à cette convention quand celle-ci avait pourtant intérêt à cette nullité et qu'il était soutenu que la convention méconnaissait des règles d'ordre public issues du code monétaire et financier, lesquelles ne pouvaient être sanctionnées que par une nullité absolue, la cour d'appel a violé l'ancien article 1108 du code civil, devenu l'article 1128 dudit code ;
6°/ ALORS, EN TOUT ETAT DE CAUSE, QU'en statuant de la sorte, sans avoir constaté que la nullité invoquée ne visait pas à faire sanctionner la méconnaissance d'une règle d'ordre public sanctionnée par une nullité absolue, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'ancien article 1108 du code civil, devenu l'article 1128 dudit code ;
7°/ ALORS QU'en affirmant que la société HGP serait tiers à la convention du 12 mars 2007 quand elle avait préalablement retenu que la société HGP était liée par les obligations résultant de l'article 6 de cette même convention, ce dont il résultait qu'elle ne pouvait pas être considérée comme un tiers à celle-ci, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a ainsi violé l'ancien article 1108 du code civil, devenu l'article 1128 dudit code ;
8°/ ALORS, A TOUT LE MOINS, QU'en statuant de la sorte, la cour d'appel a entaché sa décision d'une contradiction de motifs et a violé l'article 455 du code de procédure civile.