LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
CIV. 3
 JL
 COUR DE CASSATION
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 Audience publique du 25 janvier 2023
 Cassation
 Mme TEILLER, président
 Arrêt n° 87 F-D
 Pourvoi n° M 20-20.514 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
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 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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 ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, DU 25 JANVIER 2023
 la société civile du centre commercial de La Vatine, dont le siège est [Adresse 2], a formé le pourvoi n° M 20-20.514 contre l'arrêt rendu le 2 juillet 2020 par la cour d'appel de Rouen,(chambre de la proximité) dans le litige l'opposant :
 1°/ à la société Ludendo commerce France, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 1],
 2°/ à la société Thevenot Partners, société civile professionnelle, dont le siège est [Adresse 4], prise en la personne de M. [U] [V] en sa qualité de commissaire à l'exécution du plan de la société Ludendo commerce France,
 3°/ à la société 2M et associés, société à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 3], prise en la personne de Mme [R] [K] en sa qualité de commissaire à l'exécution du plan de la société Ludendo commerce France,
 défenderesses à la cassation.
 La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
 Le dossier a été communiqué au procureur général.
 Sur le rapport de M. David, conseiller, les observations de la SCP Piwnica et Molinié, avocat de la société civile immobilière du centre commercial de La Vatine, de la SCP Rocheteau, Uzan-Sarano et Goulet, avocat des sociétés Ludendo commerce France, Thevenot Partners et 2M et associés, après débats en l'audience publique du 13 décembre 2022 où étaient présents Mme Teiller, président, M. David, conseiller rapporteur, M. Echappé, conseiller doyen, et Mme Besse, greffier de chambre,
 la troisième chambre civile de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
 Faits et procédure
 1. Selon l'arrêt attaqué (Rouen, 2 juillet 2020), le 27 juin 1996, la société civile immobilière du centre commercial de La Vatine (la SCI) a donné à bail à la société Forum distribution la grande récré, aux droits de laquelle est venue la société Ludendo commerce France (la locataire), des locaux à usage commercial.
 2. Le contrat a prévu une indexation annuelle du loyer en stipulant que le montant de celui-ci ne pourrait en aucun cas et à aucun moment être inférieur à celui convenu lors de la signature du bail.
 3. Le 22 juin 2017, la locataire a assigné la SCI aux fins de voir déclarer la clause d'indexation réputée non écrite et de restitution du trop-perçu de loyer.
 Examen du moyen
 Sur le moyen, pris en sa première branche
 Enoncé du moyen
 4. La SCI fait grief à l'arrêt de déclarer non-écrite en son entier la clause d'indexation et de la condamner à payer à la locataire une certaine somme au titre du trop-perçu de loyer, alors « que la stipulation contractuelle, qui limite au montant initial du loyer de base la baisse induite par le jeu automatique de l'indexation, est sans incidence sur l'application des dispositions d'ordre public permettant à toute partie au contrat de bail de saisir le juge en vue de voir réviser judiciairement le montant du loyer ; qu'en affirmant, pour déclarer non-écrite la clause d'indexation stipulée à l'article 20-2 du bail, que la clause limitant le jeu de l'indexation avait pour effet de faire échec au réajustement du loyer en vigueur à la valeur locative et qu'elle conduisait le preneur à renoncer par avance à son droit d'obtenir la révision judiciaire dans les conditions de l'article L. 145-39 du code de commerce, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016, ensemble et par fausse application l'article L. 145-39 susvisé et l'article L. 145-15 du même code. »
 Réponse de la Cour
 5. La cour d'appel a retenu que sont réputées non-écrites les clauses d'échelle mobile prévoyant une indexation du loyer uniquement à la hausse et celles limitant la baisse du loyer à un montant plancher, ces clauses ayant pour effet de faire échec au réajustement du loyer prévu par l'article L. 145-39 du code de commerce.
 6. Elle a, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision de ce chef.
 7. Le grief n'est donc pas fondé.
 Mais sur le moyen, pris en sa deuxième branche
 Enoncé du moyen
 8. La SCI fait le même grief à l'arrêt, alors « que l'illicéité de la clause, limitant au montant initial du loyer de base la baisse potentiellement induite par le jeu automatique de l'indexation, n'emporte le caractère non écrit de la clause d'indexation que si les deux clauses sont indivisibles ou si la clause limitative du jeu de l'indexation a déterminé le consentement des parties à la soumission du loyer à l'indexation ; qu'en retenant, pour dire non écrite la clause d'indexation en son entier, que « le caractère déterminant de la stipulation concernée apparaît évident au regard de son objet, puisque le preneur a manifestement cherché à poser comme condition à son accord que la révision du loyer ne pourrait aboutir à une déflation par rapport au loyer initial » et que ce caractère déterminant était confirmé par plusieurs stipulations contractuelles, les dispositions de l'article 20-1 du contrat prévoyant que les modalités du loyer sont des conditions constitutives et déterminantes du bail et l'article 11 du contrat disposant que toutes les stipulations du bail sont déterminantes de la conclusions du bail, quand ces motifs, visant le consentement des parties au contrat de bail et non à l'indexation, étaient impropres à établir qu'en l'absence de clause limitative du montant du loyer à la baisse, elles n'auraient pas cependant stipulé la clause d'indexation, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016. »
 Réponse de la Cour
 Vu l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 :
 9. Selon ce texte, les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites.
 10. Pour réputer la clause d'indexation non écrite en son entier, l'arrêt retient que la disposition instaurant une limitation de la révision à la baisse du montant du loyer présente un caractère déterminant évident au regard de son objet et de plusieurs stipulations du contrat.
 11. En se déterminant ainsi, alors que seule la stipulation prohibée doit être réputée non écrite, sans relever d'éléments de nature à établir que les parties au contrat de bail n'auraient pas maintenu la clause d'indexation en l'absence de dispositions limitant l'évolution du loyer à la baisse et par des motifs impropres à caractériser l'indivisibilité, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision.
 PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur l'autre grief, la Cour :
 CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 2 juillet 2020, entre les parties, par la cour d'appel de Rouen ;
 Remet l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Rouen, autrement composée ;
 Condamne la société Ludendo commerce France aux dépens ;
 En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Ludendo commerce France et la condamne à payer à la société civile immobilière du centre commercial de La Vatine la somme de 3 000 euros ;
 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de la cassée ;
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-cinq janvier deux mille vingt-trois. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
 Moyen produit par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour la société civile immobilière du centre commercial de La Vatine
 La SCI du Centre commercial de la Vatine fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir déclaré non-écrite la clause d'indexation stipulée à l'article 20-2 du bail conclu entre les parties le 27 juin 1996 et d'avoir condamné la SCI bailleresse à payer à la société Ludendo la somme de 665 086,01 euros avec intérêts au taux légal à compter du prononcé de l'arrêt ;
 1) ALORS QUE la stipulation contractuelle, qui limite au montant initial du loyer de base la baisse induite par le jeu automatique de l'indexation, est sans incidence sur l'application des dispositions d'ordre public permettant à toute partie au contrat de bail de saisir le juge en vue de voir réviser judiciairement le montant du loyer ; qu'en affirmant, pour déclarer non-écrite la clause d'indexation stipulée à l'article 20-2 du bail, que la clause limitant le jeu de l'indexation avait pour effet de faire échec au réajustement du loyer en vigueur à la valeur locative et qu'elle conduisait le preneur à renoncer par avance à son droit d'obtenir la révision judiciaire dans les conditions de l'article L 145-39 du code de commerce, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016, ensemble et par fausse application l'article L 145-39 susvisé et l'article L 145-15 du même code ;
 2 ) ALORS, en tout état de cause, QUE l'illicéité de la clause, limitant au montant initial du loyer de base la baisse potentiellement induite par le jeu automatique de l'indexation, n'emporte le caractère non écrit de la clause d'indexation que si les deux clauses sont indivisibles ou si la clause limitative du jeu de l'indexation a déterminé le consentement des parties à la soumission du loyer à l'indexation ; qu'en retenant, pour dire non écrite la clause d'indexation en son entier, que « le caractère déterminant de la stipulation concernée apparaît évident au regard de son objet, puisque le preneur a manifestement cherché à poser comme condition à son accord que la révision du loyer ne pourrait aboutir à une déflation par rapport au loyer initial » et que ce caractère déterminant était confirmé par plusieurs stipulations contractuelles, les dispositions de l'article 20-1 du contrat prévoyant que les modalités du loyer sont des conditions constitutives et déterminantes du bail et l'article 11 du contrat disposant que toutes les stipulations du bail sont déterminantes de la conclusions du bail, quand ces motifs, visant le consentement des parties au contrat de bail et non à l'indexation, étaient impropres à établir qu'en l'absence de clause limitative du montant du loyer à la baisse, elles n'auraient pas cependant stipulé la clause d'indexation, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 ;
 3) ALORS QUE l'illicéité de la clause contractuelle limitant au montant initial du loyer de base la baisse potentiellement induite par le jeu automatique de l'indexation, n'emporte le caractère non écrit de la clause d'indexation que si les deux clauses sont indivisibles ou si la clause limitative du jeu de l'indexation a déterminé le consentement des parties à la soumission du loyer à l'indexation ; qu'il appartient au preneur, qui soutient que la clause d'indexation doit être réputée non écrite en son intégralité, d'établir que la clause limitative du jeu de l'indexation à la baisse a effectivement déterminé le consentement des parties à l'indexation ; qu'en se fondant, pour dire non écrite la clause d'indexation en son entier, sur le constat que la bailleresse ne démontrait pas que la clause plancher n'était pas déterminante du consentement des parties, la cour d'appel a interverti la charge de la preuve, en violation de l'article 1315 du code civil.