LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
 	Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 25 janvier 2011), qu'invoquant des actes de concurrence déloyale qu'elle imputait à la société Proxi Dental, la société Protilab a obtenu du président d'un tribunal de commerce, statuant sur requête, deux ordonnances désignant un huissier de justice aux fins de constat et de saisie ; que la société Proxi Dental a sollicité la rétractation de ces ordonnances ; que M. X..., lié à cette dernière par une convention de conseil, est intervenu à l'instance ; que le juge ayant rendu les ordonnances a, sur le fondement de l'article 487 du code de procédure civile, ordonné le renvoi de l'affaire en état de référé devant la formation collégiale du tribunal de commerce ;
 	Sur le premier moyen :
 	Attendu que la société Proxi Dental et M. X... font grief à l'arrêt de les débouter de leur demande tendant au prononcé de la nullité de l'ordonnance rendue par la formation collégiale du tribunal de commerce ;
 	Mais attendu que faute d'avoir présenté devant la formation collégiale du tribunal de commerce une contestation relative à sa régularité, la société Proxi Dental et M. X... étaient, en application de l'alinéa 2 de l'article 430 du code de procédure civile, irrecevables à invoquer en cause d'appel l'irrégularité de la composition de la juridiction ayant statué en première instance ;
 	Que par ce motif de pur droit, soulevé par la défense et substitué à ceux critiqués, l'arrêt se trouve légalement justifié ;
 	Et attendu que le second moyen n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
 	PAR CES MOTIFS :
 	REJETTE le pourvoi ;
 	Condamne M. X... et la société Proxi Dental aux dépens  ;
 	Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
 	Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux mars deux mille douze.
 MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 Moyens produits par la SCP Richard, avocat aux Conseils pour M. X... et pour la société Proxi Dental
 PREMIER MOYEN DE CASSATION
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la société PROXI DENTAL et M. X... de leur demande tendant à voir prononcer la nullité de l'ordonnance rendue le 17 juin 2010 par le Juge des référés du Tribunal de commerce de PARIS statuant «en formation collégiale» ;
 AUX MOTIFS QUE la société PROXI DENTAL et M. Alain X... se prévalent de la nullité de l'ordonnance rendue par la formation collégiale en infraction à l'article 496 alinéa 2 du code de commerce  lire «code de procédure civile» , qui prévoit que s'il est fait droit à la requête, tout intéressé peut en référer au juge qui a rendu l'ordonnance ; que l'intimée s'en rapporte sur ce grief ; qu'il est constant que le juge de la rétraction est saisi en référé, qu'en tant que juge des référés, il a incontestablement la faculté, par application de l'article 487 du code de procédure civile de renvoyer l'affaire en état de référé devant la formation collégiale de la juridiction à une audience dont il fixe la date ; que dans ces conditions, le moyen tiré du non-respect de l'article 496 alinéa 2 du code de procédure civile est infondé et doit être écarté ;
 ALORS QUE seul le juge qui a rendu l'ordonnance accueillant la requête peut connaître de la demande en rétractation de sa décision ; qu'il ne dispose pas de la faculté de renvoyer l'affaire en état de référé devant la formation collégiale de la juridiction ; que la décision rendue par une telle formation, qui procède d'un excès de pouvoir, est nulle et prive la cour d'appel de toute faculté d'évocation ; qu'en décidant néanmoins, pour refuser de prononcer la nullité de l'ordonnance entreprise rendue «en formation collégiale», que le juge de la rétractation est saisi en référé et dispose de la faculté de renvoyer l'affaire en état de référé devant la formation collégiale de la juridiction, tandis que le premier juge ne disposait pas de cette faculté, que sa décision était en conséquence entachée de nullité et qu'elle-même ne disposait pas de la faculté d'évoquer, la cour d'appel a violé les articles 487, 496 et 568 du code de procédure civile.
 SECOND MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la société PROXI DENTAL et M. X... de leurs demandes en rétractation des ordonnances des 9 avril et 13 avril 2010, ayant fait droit à la demande de la société PROTILAB de désignation d'un huissier de justice avec pour mission de dresser procès-verbaux de la liste de ses clients communs avec la société PROXI DENTAL et de toutes les correspondances échangées entre cette dernière et M. X... ;
 AUX MOTIFS QUE la société PROXI DENTAL reproche ensuite à l'ordonnance d'être dépourvue de motivation comme l'exige l'article 455 du code de procédure civile et de ne pas avoir répondu à son argumentation sur le caractère disproportionné et illicite de la mesure sollicitée, qu'elle encourt de ce chef l'annulation ; que contrairement à ce que soutient l'appelante, l'ordonnance entreprise répond en page 8 à son argumentation et en tire toutes conséquences en modifiant notamment l'ordonnance obtenue sur requête le 9 avril et en limitant les constatations de l'huissier dans son procès-verbal à la liste des seuls clients de la société PROXI DENTAL communs à ceux de PROTILAB et en précisant que cette modification porte exclusivement sur la comparaison des deux fichiers et ne concerne pas la mission confiée à l'huissier, dont notamment celle de dresser la liste des destinataires des kits de départ PROXI DENTAL ; que ce grief sera en conséquence écarté ; que M. Alain X... soutient pour sa part que de plus l'ordonnance du 13 avril 2010 est caduque dès lors qu'à défaut pour la société PROT I LAB d'avoir engagé une instance au fond dans le délai d'un mois, après la fin de l'exécution de la mission de l'huissier commis, et d'en informer le président du tribunal, il devait restituer les pièces séquestrées ; qu'il estime que la mission de l'huissier s'étant achevée le 15 avril 2010, à défaut de justifier auprès de l'huissier instrumentaire avoir engagé avant le 16 mai 2010 et en l'absence de toute suspension des opérations de saisie intervenue, l'ordonnance devait être déclarée caduque ; que l'intimée se fonde à juste titre sur la date d'établissement du procès-verbal établi par l'huissier consacrant l'achèvement de sa mission à la date du 2 août 2010 et à celle de l'assignation au fond du 18 août pour réfuter cette argumentation ; que la société PROXI DENTAL fait ensuite valoir qu'à défaut de justifier de l'urgence imposée par l'article 875 du code de procédure civile, il ne pouvait être fait droit à la requête de la société PROT I LAB, qu'en constatant la mise en péril réelle et définitive de cette société, au vu des seuls éléments probatoires présentés par elle, l'ordonnance dont appel n'a pas fait une exacte appréciation des circonstances du litige et méconnu les dispositions de l'article précité ; qu'il n'est pas contesté que le juge a été saisi et a statué sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile, que les conditions d'application de cet article n'impliquent la démonstration d'aucune urgence, qu'elles supposent que soit constaté qu'il existe un litige potentiel dont l'objet et le fondement juridique sont suffisamment déterminés et dont la solution peut dépendre de la mesure d'instruction sollicitée à condition que cette mesure ne porte pas une atteinte illégitime aux droits d'autrui ; que de même, l'existence de contestations sérieuses ne constitue pas un obstacle à la mise en oeuvre des dispositions de l'article 145 du code de procédure civile dès lors que l'application de ce texte n'implique aucun préjugé sur la responsabilité des personnes appelées comme parties à la procédure ni sur les chances de succès du procès susceptible d'être ultérieurement engagé ; que M. Alain X... soutient également que l'ordonnance dont appel aurait dû constater que l'ordonnance du 13 avril 2010 n'avait pas été obtenue avant tout procès et ne satisfaisait pas aux conditions posées par l'article 145 du code de procédure civile ; que l'intimée fait valoir à juste titre en réplique ainsi qu'elle le démontre que l'appelant ne justifie à la date de la saisine de la juridiction des référés de l'existence d'un procès au fond ayant le même objet, qu'en effet le litige opposant M. Alain X... à elle-même au fond était circonscrit à la résiliation du contrat de collaboration et PROXI DENTAL n'y était nullement partie ; que l'argumentation de l'appelant est donc infondée ; que M. Alain X... fait ensuite grief à l'ordonnance de ne pas avoir constaté que l'Ordonnance sur requête avait été obtenue déloyalement dès lors que la requête se fondait sur des éléments de preuve obtenus irrégulièrement voire illégalement à savoir la production de factures relatives à son séjour dans un hôtel en Chine, qu'il demande donc d'écarter les pièces 48 à 51 jointes à la requête ; que l'appelant ne démontre pas que l'intimée ait obtenu frauduleusement la copie des réservations le concernant ainsi que MM. Y... et Z... à l'hôtel Grand Oriental, que dans ces conditions, il ne saurait être exclu que ces éléments aient été transmis directement et spontanément par l'hôtel à l'intimée ainsi qu'elle le soutient ; que la société PROXI DENTAL soutient que l'ordonnance rendue sur requête le 9 avril 2010 doit être rétractée en ce qu'elle viole les dispositions de l'article 145 du code de procédure civile comme insuffisamment délimitée et la mesure ordonnée n'étant pas légalement admissible, qu'en effet elle autorise l'huissier à prendre copie en deux exemplaires de l'intégralité des fichiers et courriers électroniques saisis en rapport avec la mission et à en remettre une copie à PROT I LAB au seul motif qu'il laisse apparaître le nom d'un client commun, qu'elle porte donc atteinte au secret des affaires et risque d'entraîner, si elle n'est pas rétractée, des conséquences commerciales et financières rédhibitoires pour elle compte tenu de sa création récente et de sa fragilité financière ; que M. Alain X... se joint à cette argumentation et soutient que la mesure ordonnée s'analyse en une mesure d'investigation générale, qu'elle porte atteinte au secret des affaires et n'est justifiée par aucun motif de droit et de fait, étant démontré qu'il avait cessé toute collaboration avec PROT I LAB depuis vingt mois, n'était lié par aucune clause de non concurrence, n'avait fait aucun apport en industrie à cette société ni ne lui avait cédé de fonds de commerce ; qu'il souhaite que, si l'appréhension des correspondances avec PROXI DENTAL était estimée justifiée, les seules correspondances qui puissent être remises à PROT I LAB correspondent exclusivement à celles qui émanent de lui personnellement entre le 17 février et le 15 avril 2010 et comme contenant des informations privilégiées sur le mode de fonctionnement  de PROTILAB , son savoir faire et sur son organisation ; que l'intimée soutient en réplique que le débauchage de ses salariés, l'instauration d'une confusion entre les deux sociétés auprès des fournisseurs et prestataires de service, le détournement de son fichier de clientèle justifiaient la dérogation à la règle du contradictoire, qu'elle estime qu'en autorisant l'établissement de la liste des clients et/ou prospects communs aux deux sociétés, établie à partir de la liste des clients PROT I LAB et en impartissant à l'huissier de se constituer séquestre des échanges de correspondances intervenus entre PROXI DENTAL et M. X... jusqu'à ce qu'il en soit ordonné autrement par décision de justice contradictoire, le juge s'est au contraire entouré d'un maximum de prudence afin d'éviter tout risque ; qu'elle soutient que M. Alain X... qui jouit toujours de la qualité d'associé dans la société PROT LAB reste tenu à une obligation générale de loyauté à son égard et ce d'autant plus qu'il continue d'assister aux assemblées générales et a accès à des informations notamment sur les comptes de la sociétés, qu'elle disposait donc d'un motif légitime à la mesure requise ; qu'aux termes de l'article 145 du code de procédure civile, s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé sur requête ou en référé ; que l'article 875 du code de procédure civile dispose que le président  du tribunal de commerce  peut ordonner sur requête toutes mesures urgentes lorsque les circonstances exigent qu'elles ne soient pas prises contradictoirement ; qu'il appartient donc à la présente juridiction de vérifier, même d'office, si le juge avait été régulièrement saisi en recherchant si la requête ou l'ordonnance caractérisent les circonstances justifiant que la mesure sollicitée soit prise exceptionnellement en dehors de tous débats contradictoires, que ces circonstances doivent être appréciées au jour où le juge statue sur requête et ne peuvent résulter de faits postérieurement révélés et notamment des constats de la mesure ordonnée ; qu'en l'espèce, il résulte des 56 pièces versées par la société PROT I LAB à l'appui de sa requête et des termes de cette dernière qu'en raison des agissements de concurrence déloyale dont elle se prévalait à l'encontre de la société PROXI DENTAL, elle justifiait de circonstances nécessitant que la mesure sollicitée soit prise en dehors de toute contradiction afin de préserver la disparition des éléments de preuve qu'elle souhaitait obtenir et que la mesure sollicitée au visa de l'article 145 du code de procédure civile reposait sur un motif légitime à savoir des agissements plausibles de concurrence déloyale commis à son encontre dès lors qu'elle démontre qu'ensuite de leur départ ou de leur licenciement (pièces 3 à 18) six de ses salariés (MM. Z..., QUINIOU, GATARD, DUBROEUQ, SOARES, BOURDON) ont fondé une société concurrente (pièces 27, 28, 29) dont le nom de domaine a été déposé par M. Z... son dirigeant avant même son licenciement (pièces 19) et les statuts dans les mois suivants (pièce 21), qu'un risque de confusion existe entre cette société et PROTILAB (pièce 23) que les membres de la société PROXI DENTAL, usant des liens commerciaux qu'ils ont tissés en tant que salariés de la société PROTI LAB, démarchent la clientèle de la société PROTILAB (pièces 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 55 et 56) et tentent de la détourner, que le dirigeant de la société PROXI DENTAL s'est déplacé en Chine avec M. X... et qu'ils ont eu des contacts avec la société DYLABCO, fournisseur habituel de la société PROTILAB et que cette dernière a cessé désormais de la fournir (pièces 48 à 53) ; que s'agissant de la nature et de l'étendue de la mission confiée à l'huissier, à savoir, en ce qui concerne la première ordonnance :
 - Se faire remettre en préalable des opérations le fichier des clients (incluant leurs numéros de téléphone) de la société PROTILAB sur support informatique, et support papier, afin de s'en constituer séquestre,
 - Se rendre dans les locaux de la société PROXI DENTAL sis à PARIS (75018), 55 rue Simplon, ou en tout autre lieu où serait assurée la gestion administrative et/ou l'exploitation de ladite société, y compris hors sa compétence territoriale dans la continuité des opérations,
 - Se faire remettre ou rechercher les clients et/ou prospects de la société PROXI DENTAL afin d'établir la liste de ceux qui seraient communs aux clients et/ou prospects de la société PROTILAB, et ce par tous moyens,
 - Se faire remettre ou rechercher à partir de tous éléments ou de tous supports, informatiques ou autres les clients et/ou prospects de la société PROXI DENTAL afin d'établir la liste de ceux qui auraient été rendus destinataires d'un «kit de départ PROXIDENTAL», à partir du 15 février 2010 jusqu'au jour des constatations,
 - Rechercher et appréhender, à posteriori dans l'hypothèse où la liste détaillée ne se trouverait pas dans les locaux, les numéros de téléphone appelés par la société PROXIDENTAL que ce soit par sa ligne FRANCE TELECOM ou sa ligne SKYPE-OUT afin de procéder par comparaison à l'établissement de la liste de ceux qui seraient communs aux clients et/ou prospects de la société PROTILAB, à partir du 15 février 2010 jusqu'au jour des constatations,
 - Dit que du tout il sera dressé procès-verbal de constat, lequel procès-verbal sera remis à la requérante ;
 que s'agissant de la mission complémentaire résultant de l'ordonnance rendue sur requête le 13 avril 2010 :
 - Se faire remettre par la société PROXI DENTAL ou rechercher chez la société PROXI DENTAL, à partir de tous éléments ou tous supports informatiques ou autres et particulièrement à partir des comptes SKYPE du personnel et des associés de la société PROXI DENTAL, les échanges de correspondances ou correspondances électroniques intervenus entre la société ou rechercher après s'être fait remettre les numéros de téléphones de M. X..., à partir de tous éléments ou de tous supports, informatiques ou autres, et particulièrement à partir des comptes SKYPE du personnel et des associés de la société PROXI DENTAL, les échanges de correspondances ou de correspondances électroniques intervenus entre la société PROXI DENTAL et M. Alain X..., associé de la société PROTILAB,
 - Dit que l'ensemble de ces éléments (documents, supports informatiques et/ou tous autres produits) recueillis par l'huissier constatant seront conservés par lui en séquestre jusqu'à ce qu'il en soit autrement ordonné, par décision de justice contradictoire ou jusqu'à l'accord amiable des parties ;
 qu'il convient de dire que la décision dont appel, en estimant que la mission confiée à l'huissier par la première ordonnance sur requête, ayant pout but, notamment d'établir la liste et de dresser procès-verbal, des clients et/ou prospects de PROXI DENTAL qui seraient communs aux clients et/ou prospects de la société PROTILAB, était circonscrite à une simple comparaison, à partir d'un fichier préalablement remis par PROTILAB a nécessairement estimé que la mesure ordonnée était limitée et qu'elle ne portait pas atteinte au secret des affaires de la société PROXI DENTAL, compte tenu de son caractère précisément limité aux seuls clients et prospects communs aux deux sociétés et qu'en modifiant l'ordonnance du 9 avril 2010 en prescrivant à l'huissier de dresser procès-verbal de la liste des seuls clients de la société PROXIDENTAL communs à ceux de PROTILAB, à l'exclusion des prospects, l'ordonnance entreprise a précisément pris en compte la situation et l'argumentation des deux parties ; que de plus, dès lors que le nom de la société PROTILAB est cité dans un fichier ou une correspondance de la société PROXI DENTAL, cette citation, en raison des circonstances, n'est pas neutre, qu'elle a nécessairement une influence sur les relations existant entre les sociétés et leurs clients respectifs et justifie que l'huissier le constate ; que s'agissant de l'ordonnance rendue sur requête le 13 avril 2010, il convient d'estimer que l'argumentation de M. X... ne saurait être retenue tant en ce qui concerne son absence de tout lien avec la société PROTILAB que sur la nature et l'étendue de la mission confiée à l'huissier ; qu'en effet, il n'est pas contesté qu'il est toujours associé dans cette société et qu'à ce titre il a nécessairement des informations sur son savoir faire et sa clientèle, que les constats relatifs aux échanges de correspondances avec PROXI DENTAL ne sauraient être limités aux seules correspondances correspondant exclusivement à celles qui émanent de lui personnellement entre le 17 février et le 15 avril 2010 et comme contenant des informations privilégiées sur le mode de fonctionnement  de PROTILAB , son savoir faire et sur son organisation dès lors qu'il ne saurait être exclu que les correspondances entretenues antérieurement à ces deux dates entre M. X... et la société PROXI DENTAL soient susceptibles de révéler des éléments venant à l'appui des faits de concurrence déloyale imputés à cette société et le concernant également ; que l'ordonnance déférée doit donc être confirmée en toutes ses dispositions ;
 1°/ ALORS QUE le juge de la rétractation doit se placer à la date à laquelle il statue pour apprécier le bien fondé d'une mesure autorisée sur requête ; qu'en décidant néanmoins qu'il lui appartenait d'apprécier le bien fondé de la mesure d'instruction sollicitée sur requête par la société PROTILAB en se plaçant à la date de l'ordonnance qui lui était déférée, de sorte qu'elle ne pouvait tenir compte d'éléments postérieurement révélés et notamment des constats établis à l'occasion de la mesure ordonnée, la cour d'appel a violé les articles 496 et 497 du code de procédure civile ;
 2°/ ALORS QUE seules les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées afin d'établir avant tout procès la preuve des faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige ; que n'est pas légalement admissible, la mesure d'instruction ayant pour objet d'autoriser l'huissier instrumentaire à remettre au requérant un exemplaire des pièces qu'il a appréhendées avant qu'une procédure contradictoire ait été engagée par ce dernier ; qu'en décidant néanmoins que l'autorisation, donnée par le Juge des requêtes à l'huissier instrumentaire, de divulguer à la société PROTILAB un exemplaire des pièces qu'il avait appréhendées en l'absence de toute procédure contradictoire constituait une mesure légalement admissible, la cour d'appel a violé les articles 143 et 145 du code de procédure civile ;
 3°/ ALORS QUE si le secret des affaires ne constitue pas en soi un obstacle à toute constatation judiciaire, il n'autorise d'autres mesures que celles strictement nécessaires à l'établissement de faits précis ; que n'est pas légalement admissible, une mesure générale d'investigation au sein d'une société commerciale ; qu'en décidant néanmoins que le Juge des requêtes pouvait légalement autoriser l'huissier instrumentaire à se faire remettre ou à rechercher chez la société PROXI DENTAL l'intégralité des correspondances ou correspondances électroniques qu'elle avait échangées avec M. X..., la cour d'appel a violé les articles 143 et 145 du code de procédure civile ;
 4°/ ALORS QUE seules les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées afin d'établir avant tout procès la preuve des faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige ; que n'est pas légalement admissible, la mesure d'instruction qui porte sur une période qui n'est pas limitée dans le temps ; qu'en décidant néanmoins que le Juge des requêtes pouvait légalement autoriser l'huissier instrumentaire à dresser constat de toutes les correspondances échangées entre M. X... et la société PROXI DENTAL, sans qu'il y ait lieu à circonscrire l'étendue de sa mission à une période déterminée, la cour d'appel a violé les articles 143 et 145 du code de procédure civile.