LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
SOC.
LG
COUR DE CASSATION
______________________
Audience publique du 25 mars 2020
Rejet
Mme LEPRIEUR, conseiller doyen
faisant fonction de président
Arrêt n° 384 F-D
Pourvoi n° V 18-24.838
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 25 MARS 2020
La société SAGEP, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° V 18-24.838 contre l'arrêt rendu le 18 septembre 2018 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (1re chambre A), dans le litige l'opposant :
1°/ à M. C... X..., domicilié [...] ,
2°/ à la commune Le Luc-en-Provence, représentée par son maire en exercice, domicilié en cette qualité [...],
défendeurs à la cassation.
La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Marguerite, conseiller référendaire, les observations de la SCP Coutard et Munier-Apaire, avocat de la société SAGEP, de la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat de la commune Le Luc-en-Provence, après débats en l'audience publique du 25 février 2020 où étaient présents Mme Leprieur, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Marguerite, conseiller référendaire rapporteur, M. Pietton, conseiller, et Mme Lavigne, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 18 septembre 2018), que la commune du Luc-en-Provence a conclu le 12 mai 2013 une concession d'aménagement avec la société publique locale SAGEP ; que, par délibération du conseil municipal du 13 mai 2015, la commune a décidé de résilier cette convention à la date du 19 mai 2016 ; que la SAGEP a assigné à jour fixe devant le tribunal de grande instance la commune du Luc-en-Provence en reconnaissance de l'existence d'une unité économique autonome transférée à la commune, en sorte que cette dernière devait reprendre les contrats de travail des salariés affectés à la réalisation des missions de la concession ;
Attendu que la société SAGEP fait grief à l'arrêt de juger n'y avoir lieu à reconnaître l'existence d'une entité économique autonome et à dire que la commune est l'employeur des salariés, alors, selon le moyen :
1°/ que, d'une part, lorsque l'activité d'une entité économique employant des salariés de droit privé est, par transfert de cette entité, reprise par une personne publique dans le cadre d'un service public administratif, il appartient à cette personne publique de proposer à ces salariés un contrat de droit public, à durée déterminée ou indéterminée selon la nature du contrat dont ils sont titulaires ; que constitue une entité économique un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels permettant l'exercice d'une activité économique qui poursuit des intérêts propres ; que l'activité transférée occupe un personnel propre, même lorsqu'elle est exercée par des salariés polyvalents non exclusivement affectés à cette activité ; que pour dire n'y avoir lieu à reconnaître l'existence d'une entité économique autonome et à juger que la ville de Luc-en-Provence est l'unique employeur des salariés affectés à la réalisation des missions du contrat de concession conclu avec la SAGEP, la cour d'appel a considéré que la SAGEP ne disposait que de deux personnels polyvalents qui sont affectés sur les sites de différentes collectivités territoriales, affectés sur le site du Luc-en-Provence ou sur celui de la Seyne-sur-Mer et qu'il n'est donc pas justifié d'un recrutement spécifique opéré autour de la mission confiée par la commune du Luc-en-Provence à la SAGEP ; qu'en statuant ainsi, quand l'absence d'affectation spécifique du personnel à l'activité transférée n'exclut pas en elle-même l'existence d'une entité économique autonome, la cour d'appel a violé l'article L. 1224-3 du code du travail ;
2°/ qu'en tout état de cause l'affectation spécifique à l'activité transférée ne saurait se déduire du seul lieu de travail mentionné dans le contrat du salarié ; que pour dire n'y avoir lieu à reconnaître l'existence d'une entité économique autonome et à juger que la ville de Luc-en-Provence est l'unique employeur des salariés affectés à la réalisation des missions du contrat de concession conclu avec la SAGEP, la cour d'appel a relevé que le contrat de travail de M. U... mentionne que celui-ci est engagé sur le site du Luc-en-Provence mais qu'il « sera susceptible de se déplacer au siège de la SAGEP ou sur le site de la Seyne-sur-Mer » et que M. X... produit son contrat de travail au terme duquel il est effectivement embauché par la SAGEP à compter du 25 novembre 2013 en qualité de chargé d'opération sur le site du Luc-en-Provence mais qu'il est également « susceptible de se déplacer au siège de la SAGEP ou sur le site de la Seyne-sur-Mer » ; qu'en statuant comme elle l'a fait, quand ces clauses contractuelles étaient inopérantes à écarter l'existence d'une entité économique autonome dès lors qu'elles portaient seulement sur le lieu d'exercice du contrat de travail et non sur l'activité économique à laquelle les salariés étaient affectés, la cour d'appel a violé l'article L. 1224-3 du code du travail ;
3°/ qu'en outre l'activité transférée occupe un personnel propre, même lorsqu'elle est exercée par un seul salarié exclusivement affecté à cette activité ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que M. X... justifiait avoir reçu l'ordre de se consacrer exclusivement au site du Luc-en-Provence à compter du 18 mars 2016, ce dont il se déduisait qu'au dernier état de la relation contractuelle, ce dernier était affecté exclusivement à la réalisation des missions du contrat de concession conclu avec la SAGEP ; qu'en disant néanmoins n'y avoir lieu à reconnaître l'existence d'une entité économique autonome et à juger que la ville de Luc-en-Provence est l'unique employeur des salariés affectés à la réalisation des missions du contrat de concession conclu avec la SAGEP, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé en conséquence l'article L. 1224-3 du code du travail ;
4°/ que, par ailleurs, l'absence de pouvoir de décision ou d'organisation propre dans l'exercice d'une mission confiée par une personne publique à une société publique local d'aménagement n'exclut pas l'existence d'une entité économique autonome susceptible d'être transférée à la personne publique lorsque cette dernière poursuit la même activité dans les mêmes locaux avec les mêmes équipements, et auprès du même public attaché à cette activité ; que pour dire qu'il n'existait aucune économique autonome et que la commune de Luc-en-Provence ne pouvait être considéré comme l'unique employeur des salariés affectés à la réalisation des missions du contrat de concession conclu avec la SAGEP, la cour d'appel a considéré que cette société ne disposait d'aucune autonomie d'organisation, que la commune continuait d'assumer une mission de communication sur les projets et de recherches des financements nécessaires à la résorption de l'insalubre pour lesquelles du personnel communal restait affecté, que la SAGEP devait régulièrement effectuer des comptes rendus à la ville et travailler en lien avec les services de cette dernière ainsi que ses partenaires institutionnels, que le pouvoir décisionnel de la commune était dans ces conditions pleinement assuré puisqu'elle devait être consultée sur toutes les orientations à donner à l'opération, que les conditions de passation du contrat de concession en cause instaurant une relation de « quasi-régie » excluent d'autant plus l'existence d'une quelconque autonomie puisqu'il n'est pas contesté que la SAGEP, qui a la forme d'une société publique local d'aménagement, ne peut exercer son activité que sur le territoire des communes actionnaires et pour leur propre compte et que la commune du Luc-en-Provence exerce sur la SAGEP un contrôle analogue à celui qu'elle exerce sur ses propres services, de sorte que l'appelante ne peut valablement exciper de l'existence d'une quelconque entité économique autonome et que cette relation de quasi-régie traduit au contraire un lien de dépendance très fort excluant toute autonomie ; qu'en statuant ainsi, par des motifs inopérants à exclure l'existence d'une entité économique autonome et sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si les habitants et propriétaires du centre-ville du Luc en Provence constituaient, en tant que public destinataire de l'opération, un élément incorporel transférable et si les locaux, le mobilier et le matériel informatique de la SAGEP avaient été repris par la commune et ne constituaient pas en conséquence des éléments corporels transférables, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1224-3 du code du travail ;
5°/ qu'encore, le seul fait que le repreneur soit propriétaire des éléments corporels transférés n'exclut pas le transfert à son égard d'une entité économique autonome ; qu'en disant n'y avoir lieu à reconnaître l'existence d'une entité économique autonome et à juger que la ville de Luc-en-Provence est l'unique employeur des salariés affectés à la réalisation des missions du contrat de concession conclu avec la SAGEP, aux motifs que la SAGEP exerçait son activité dans un local mis à sa disposition par la commune et ne disposait en conséquence d'aucune infrastructure propre, à l'exception du mobilier et du matériel de bureau et que l'article 10 du contrat de concession stipulait que l'ensemble des documents établis et découlant de l'exécution de la mission demeuraient la propriété de la commune, de sorte que si la SAGEP disposait de matériels informatiques et ordinateurs pour sa mission, le contenu et les fichiers ne lui appartenaient pas, la cour d'appel, qui s'est fondée sur la circonstance inopérante que la commune était propriétaire des locaux et fichiers informatiques litigieux, a violé l'article L. 1224-3 du code du travail ;
6°/ aussi que l'entité économique autonome doit conserver son identité, ce qui résulte notamment de la reprise ou de la poursuite par le repreneur de la même activité avec les moyens d'exploitation nécessaires ; que cette condition s'apprécie à la date du transfert, de sorte que les modifications de fonctionnement ou la cessation de l'activité postérieurement à cette date est sans incidence sur le transfert effectif de l'entité économique autonome ; qu'en jugeant que l'activité d'aménageur n'avait pas été poursuivie par la Ville après le transfert, quand elle constatait expressément que cette dernière avait demandé le transfert des contrats de maîtrise d'oeuvre, de contrôle technique et d'aménagement en cours pour honorer et terminer les procédures déjà engagées, ce dont il se déduisait nécessairement une poursuite de l'activité par le repreneur postérieurement au transfert d'éléments corporels, peu important qu'il s'agisse d'une poursuite temporaire, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article L. 1224-3 du code du travail ;
7°/ à tout le moins que l'entité économique autonome doit conserver son identité, ce qui résulte notamment de la reprise ou de la poursuite par le repreneur de la même activité avec les moyens d'exploitation nécessaires ; que cette condition s'apprécie à la date du transfert, de sorte que les modifications de fonctionnement ou la cessation de l'activité postérieurement à cette date est sans incidence sur le transfert effectif de l'entité économique autonome ; qu'en l'espèce, la SAGEP soutenait et démontrait que la résiliation par la Ville du contrat de concession conclu avec la SAGEP était intervenue le 19 mai 2016 avec reprise des dossiers dont elle était propriétaire et transfert des contrats de maîtrise d'oeuvre, de contrôle technique et d'aménagement en cours, mais que l'opération dite OPAH RU n'avait été définitivement résilié que par délibération du conseil municipal du 23 juin 2016 ; que pour considérer que la condition de poursuite de l'activité avec maintien de son identité faisait défaut, la cour d'appel s'est bornée à relever que par délibération du 23 juin 2016, il a été précisé aux membres du conseil municipal que l'opération dite OPAH RU ne pourrait être reprise par la commune en régie, notamment pour des raisons financières et de définition des besoins, et que ce projet était donc purement et simplement abandonné, qu'il a également été indiqué le souhait de soumettre un avant-projet en 2017 redéfinissant la politique d'aménagement par la réhabilitation d'équipements publics situés en dehors du périmètre du centre-ville et que cette absence de poursuite de l'activité par la Ville est corroborée par la lettre de la DIRECCTE en date du 3 juin 2016, sans rechercher ni caractériser la date à laquelle avait eu lieu le transfert de l'activité, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1224-3 du code du travail ;
Mais attendu qu'ayant constaté, d'une part, que, sur les cinq salariés dont la SAGEP soutenait qu'ils constituaient l'équipe opérationnelle mettant en oeuvre la concession d'aménagement, deux étaient employés par un autre employeur, l'affectation d'un troisième n'était pas connue, les deux derniers pouvaient, aux termes de leur contrat de travail, être également affectés sur un autre site et qu'il était établi que l'un d'entre eux avait principalement oeuvré sur cet autre site dans le cadre d'une autre convention d'aménagement et n'avait été affecté au Luc-en-Provence que deux mois avant la prise d'effet de la résiliation et alors que l'activité était arrêtée, et d'autre part, que les moyens matériels étaient constitués d'un local mis à disposition par la commune, de mobilier, de matériel de bureau, de documents et de fichiers informatiques, la cour d'appel a retenu à bon droit que l'activité confiée dans la concession d'aménagement n'était pas mise en oeuvre par une structure autonome en personnel et en matériel au sein de la SAGEP, de sorte que l'existence d'une entité économique autonome n'était pas établie ; qu'elle a, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision ;
PAR CES MOTIFS, la Cour :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société SAGEP aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-cinq mars deux mille vingt.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Coutard et Munier-Apaire, avocat aux Conseils, pour la société SAGEP
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR dit n'y avoir lieu à reconnaître l'existence d'une entité économique autonome et à juger que la ville du Luc en Provence est l'unique employeur des salariés affectés à la réalisation des missions du contrat de concession conclu avec la SAGEP et d'AVOIR condamné la SAGEP à payer à la commune du Luc en Provence la somme 3.000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile, à payer à M. X... la somme de 1.500 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens de la procédure d'appel ;
AUX MOTIFS QUE :
« Sur le fond
L'article L. 1224-3 alinéa 1 du code du travail dispose que lorsque l'activité d'une entité économique employant des salariés de droit privé est, par transfert de cette entité, reprise par une personne publique dans le cadre d'un service public administratif, il appartient à cette personne publique de proposer à ces salariés un contrat de droit public, à durée déterminée ou indéterminée selon la nature du contrat dont ils sont titulaires.
Entre dans le champ d'application de l'article L. 1224-3 du code du travail, le transfert d'une entité économique autonome conservant son identité en vue de la poursuite de l'activité.
Pour prétendre au transfert des contrats de travail qu'elle réclame, la SAGEP doit, en conséquence, démontrer que les deux conditions cumulatives suivantes sont réunies :
- l'existence d'une entité économique autonome,
- le maintien de l'identité et la poursuite de l'activité de l'entité économique.
L'existence d'une entité économique autonome s'entend comme un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels permettant l'exercice d'une activité économique qui poursuit un objectif propre, ce qui suppose la mise en évidence d'un faisceau d'indices comme l'existence d'un matériel affecté à l'activité, une autonomie financière, une clientèle identifiée, une hiérarchie autonome, l'affectation d'un personnel dédié, des pouvoirs de décision et d'organisation propres.
En l'espèce, la SAGEP fait valoir qu'il existe une entité économique autonome en ce que plusieurs personnes ont été recrutées en vue de constituer une équipe opérationnelle et ont été affectées à l'exécution du contrat de concession et à la réalisation du programme OPAH RU, qu'elle avait une clientèle constituée des habitants et propriétaires du centre-ville concernés par les opérations qui ont été reprises par la commune et qu'elle disposait d'éléments corporels propres à l'opération, laquelle était autonome financièrement.
S'agissant de la constitution d'une équipe opérationnelle ayant justifié le recrutement par la SAGEP d'un personnel spécifique à cette opération, il convient de relever que l'appelante ne produit aucun des contrats de travail des salariés dont elle affirme qu'ils étaient précisément dédiés à la mission confiée par la commune du LUC EN PROVENCE.
Pour sa part, l'intimée communique :
le contrat de travail de M. U... qui mentionne que celui-ci est engagé sur le site du LUC EN PROVENCE mais qu'il "sera susceptible de se déplacer au siège de la SAGEP ou sur le site de la SEYNE SUR MER",
le contrat d'avenir de Mme P... qui s'est achevé le 31 août 2016 et sans qu'il soit produit le moindre élément permettant de connaître son affectation,
les profils sur internet de Mme H... et M. A... qui mettent en évidence qu'à l'époque des faits, leur employeur est la SAGEM et non la SAGEP.
M. X... produit son contrat de travail au ternie duquel il est effectivement embauché par la SAGEP à compter du 25 novembre 2013 en qualité de chargé d'opération sur le site du LUC EN PROVENCE niais qu'il est également susceptible de se déplacer au siège de la SAGEP ou sur le site de la SEYNE SUR MER", et il justifie notamment par la communication d'une recommandation de Mme S..., ingénieur territorial à la Mairie de la SEYNE SUR MER, qu'entre la date de son embauche et le mois de mars 2016, il a principalement oeuvré sur le site de la SEYNE SUR MER en faveur de la Convention Publique d'Aménagement de cette commune, en étant également affecté à titre complémentaire au Pradet. Il justifie s'être d'ailleurs étonné de recevoir l'ordre de se consacrer à compter du 18 mars 2016 entièrement au site du LUC EN PROVENCE alors qu'il est déjà acquis que sa mission se terminera deux mois plus tard et que tout est arrêté, les contrats d'équipement et d'assurance étant également résiliés.
Ces quelques éléments sont indubitablement insuffisants pour justifier d'un recrutement spécifique opéré autour de la mission confiée par la commune du LUC EN PROVENCE à la SAGEP. En effet, il est impossible de considérer comme cohérent et autonome un ensemble de quelques salariés dont une partie a été recrutée par un autre employer et dont l'autre partie pouvait être affectée sur d'autres sites, ce qui a effectivement été le cas de M. X..., dont il est avéré qu'il n' a quasiment jamais travaillé sur le site en cause ou plus exactement qu'il y a été affecté deux mois avant la fin du contrat de concession, pour constituer une équipe complète" alors que toute activité était arrêtée.
La SAGEP, contrairement à ses allégations, ne disposait d'aucune autonomie d'organisation ; qu'il ressort, en effet, du contrat de concession que la commune continuait d'assumer une mission de communication sur les projets, de recherches des financements nécessaires à l'opération (article 2.1) et surtout demeurait le maître d'ouvrage des opérations nécessaires à la résorption de l'insalubre (article 2.6), pour lesquelles du personnel communal restait affecté (article 3.1).
fi est en outre établi que la SAGEP devait régulièrement effectuer des comptes rendus à la ville, travailler en lien avec les services de cette dernière ainsi que ses partenaires institutionnels et il était prévu que l'équipe qui avait la charge de la coordination, de l'animation et de la promotion du programme devait travailler en liaison étroite avec les services de la ville, l'objectif étant à ternie de mettre en place un guichet unique devant rassembler les services municipaux concernés et le personnel affecté par la SAGEP .
Le pouvoir décisionnel de la commune était, dans ces conditions, pleinement assuré, puisqu'il apparaît que celle-ci devait être consultée sur toutes les orientations à donner à l'opération.
La SAGEP exerçait son activité dans un local mis à sa disposition par l'intimée (article 3.2) et ne disposait en conséquence d'aucune infrastructure propre, à l'exception du mobilier et du matériel de bureau.
L'article 10 du contrat de concession stipulait que l'ensemble des documents établis et découlant de l'exécution de la mission demeuraient la propriété de la commune, de sorte que si la SAGEP disposait de matériels informatiques et ordinateurs pour sa mission, le contenu et les fichiers ne lui appartenaient pas.
Les conditions de passation du contrat de concession en cause instaurant une relation de -quasi-régie" excluent d'autant plus l'existence d'une quelconque autonomie puisqu'il n'est pas contesté que la SAGEP, qui a la forme d'une société publique local d'aménagement, ne peut exercer son activité que sur le territoire des communes actionnaires et pour leur propre compte et que la commune du LUC EN PROVENCE exerce sur la SAGEP un contrôle analogue à celui qu'elle exerce sur ses propres services, de sorte que l'appelante ne peut valablement exciper de l'existence d'une quelconque entité économique autonome.
Cette relation de quasi-régie traduit au contraire un lien de dépendance très fort excluant toute autonomie.
Force est donc de constater que les indices permettant de caractériser l'existence d'une entité économique autonome ne sont nullement réunis en l'espèce.
La condition du transfert et de la poursuite d'activité fait également défaut en l'espèce, la SAGEP échouant à démontrer la poursuite de son activité d'aménageur par la ville.
Par délibération 23 juin 2016, il a été précisé aux membres du conseil municipal que l'opération dite OPAH RU ne pourrait être reprise par la commune en régie, notamment pour des raisons financières et de définition des besoins, et que ce projet était donc purement et simplement abandonné. Il a également été indiqué le souhait de soumettre un avant-projet en 2017 redéfinissant la politique d'aménagement par la réhabilitation d'équipements publics situés en dehors du périmètre du centre ville. Cette absence de poursuite de l'activité par l'intimée est corroborée par la lettre de la DIRECCTE en date du 03 juin 2016.
Il ne peut être utilement soutenu que l'activité OPAH RU s'est en réalité poursuivie jusqu'en décembre 2016, puisque la délibération du conseil municipal fait bien état non seulement des difficultés financières liées à la poursuite de l'opération mais aussi de l'échec de la procédure d'appel d'offres pour la passation d'un nouveau marché de suivi-coordination de l'OPAH RU.
La rénovation de quelques façades d'une rue du centre ville ne peut évidemment être assimilée à la création de logements passant par la réhabilitation et la reconstruction d'immeubles.
Enfin, comme l'a justement relevé le tribunal, le fait que l'intimée utilise les dossiers informatiques de la SAGEP et ait demandé le transfert des contrats de maîtrise d'oeuvre, de contrôle technique et d'aménagement en cours, signifie qu'elle entend reprendre les dossiers dont elle est propriétaire et honorer ses engagements pour terminer les procédures engagées, ce qui ne permet pas de caractériser une reprise de l'activité de la SAGEP avec maintien de son identité.
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE
« Sur l'existence d'une unité économique autonome :
Entre dans le champ d'application des dispositions de l'article L. 1224 —3 du code du travail, le transfert d'une entité économique autonome conservant son identité entendue comme un ensemble organisé de moyens, en vue de la poursuite de l'activité. La SAGEM à la charge de la preuve de démontrer que son activité constitue une entité économique autonome et la poursuite de l'activité de l'entité économique par la Ville du Luc en Provence.
La SAGEP fait valoir qu'il existe une entité économique autonome en ce que plusieurs personnes ont été recrutées en vue de constituer une équipe opérationnelle et sont affectées à l'exécution du contrat de concession et à la réalisation du programme d'aménagement. Elle fait remarquer que la Ville a lancé une procédure d'appel d'offre qui met en exergue l'existence d'une entité économique autonome. Elle fait valoir qu'elle avait une clientèle constituée des habitants et propriétaires du centre-ville du LUC EN PROVENCE concernée par l'opération et qui a été reprise par la ville. Elle ajoute en outre qu'elle disposait de différents matériels mobiliers et informatiques dans les locaux mis à sa disposition par la ville qui ont été repris par cette dernière, Elle explique que la comptabilité de la concession publique s'identifie par une référence spécifique dans la comptabilité de sorte qu'elle est autonome des autres mouvements financiers.
Elle soutient que la poursuite de l'activité est démontrée par le fait que cette dernière est tenue de poursuivre les engagements pris auprès des propriétaires privés, que la convention OPAH RU ne peut être résiliée qu'après un préavis de six mois, qu'elle utilise les dossiers informatiques des ordinateurs de la SAGEP et a demandé le transfert des contrats de maîtrise d'oeuvre, de contrôle technique et d'aménagement en cours.
Toutefois, il n'y a pas lieu en l'espèce de retenir l'existence d'une entité économique autonome.
Il ressort en effet des pièces et notamment des contrats de travail produits par la partie défenderesse que Madame H..., Monsieur M... et Monsieur A... ne sont pas salariés de la SAGEP mais de la SAGEM. S'agissant de Mademoiselle P... son contrat avenir s'est achevé le 31 août 2016 et son contrat de travail ne permet pas de connaître son affectation. La SAGEP ne dispose que de 2 personnels polyvalents qui sont affectés sur les sites de différentes collectivités territoriales. Il en est ainsi de C... X... et de C... U... qui sont affectés sur le site du LUC' EN PROVENCE ou sur celui de la SEYNESUR-MER. Il n'est donc pas justifié d'un recrutement spécifique organisé autour de la mission confiée par la ville du Luc en Provence.
La SAGEP qui a la forme d'une société publique locale d'aménagement, est soumise à un contrôle de la ville analogue à celui que cette dernière exerce sur ses propres services et exerce donc son activité en quasi régie. Il ressort ainsi du contrat de concession que la SAGEP devait régulièrement effectuer des comptes-rendus à la Ville, travailler en lien avec les services de la ville et ses partenaires institutionnels, accompagner les services de la ville dans les actions de communication sur les projets menés ou à venir, L'équipe opérationnelle qui avait la charge de la coordination, l'animation et la promotion du programme devait travailler en liaison étroite avec les services de la ville avec l'objectif d'intégrer, dès que possible un guichet unique qui devait rassembler les services municipaux concernés par ainsi que des services extérieurs liés à l'habitat. Le pouvoir décisionnel était assuré par le biais du comité de pilotage comprenant du personnel communal. Il ressort en conséquence de ce qui précède que la SAGEP ne dispose d'aucune autonomie d'organisation contrairement à ce qu'elle soutient.
Elle exerce son activité dans un local mis à disposition par la commune et ne dispose pas d'infrastructures propres si ce n'est du mobilier et du matériel de bureau.
La concession précise que les études et tous les documents établis deviennent la propriété de la collectivité concédante de sorte que si la SAGEP dispose effectivement de matériels informatiques et d'ordinateurs pour réaliser son marché de prestation de service, le contenu et les fichiers restent propriétés de la ville.
Enfin, la SAGEP ne démontre pas la poursuite de son activité d'aménageur par la ville.
Lors des délibérations du conseil municipal du 13 mai 2015, ce dernier a pris la résolution de résilier la concession d'aménagement pour un motif d'intérêt général en raison d'un compte rendu du 18 avril 2014 de la Direction Générale des Finances Publiques qui a fait part de ses craintes les plus vives sur la capacité de la commune du Luc à assumer la charge financière prévue par la concession d'aménagement conclue avec la SAGEP. Le Maire a précisé que la commune souhaitait redéfinir sa politique d'aménagement en poursuivant la réhabilitation d'équipements publics situés en dehors du périmètre du centre-ville.
Par ailleurs lors du conseil municipal du 23 juin 2016, le Maire de la ville a indiqué aux membres du conseil municipal que la commune ne pouvait reprendre l'OPAH RU en régie pour des raisons financières et de définition des besoins et que la municipalité redéfinirait ses besoins financiers et humains pour proposer une solution viable et pérenne pour le centre-ville en 2017.
Le fait que la ville utilise les dossiers informatiques de la SAGEP et ait demandé le transfert des contrats de maîtrise d'oeuvre, de contrôle technique et d'aménagement en cours n'est pas suffisant à démontrer qu'elle poursuit l'activité mais simplement que la ville entend reprendre les dossiers dont elle est propriétaire. La circonstance que la ville honore ses engagements pour terminer les procédures engagées ne constitue pas une reprise de l'activité de la SAGEP avec maintien de son identité.
En conséquence de ce qui précède, il n'est pas démontré le transfert d'une entité économique autonome en vue de la poursuite de son activité et dès lors, il convient de rejeter la demande de transfert des contrats de travail. »
1°) ALORS, D'UNE PART, QUE lorsque l'activité d'une entité économique employant des salariés de droit privé est, par transfert de cette entité, reprise par une personne publique dans le cadre d'un service public administratif, il appartient à cette personne publique de proposer à ces salariés un contrat de droit public, à durée déterminée ou indéterminée selon la nature du contrat dont ils sont titulaires ; que constitue une entité économique un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels permettant l'exercice d'une activité économique qui poursuit des intérêts propres ; que l'activité transférée occupe un personnel propre, même lorsqu'elle est exercée par des salariés polyvalents non exclusivement affectés à cette activité ; que pour dire n'y avoir lieu à reconnaître l'existence d'une entité économique autonome et à juger que la ville de Luc en Provence est l'unique employeur des salariés affectés à la réalisation des missions du contrat de concession conclu avec la SAGEP, la cour d'appel a considéré que la SAGEP ne disposait que de deux personnels polyvalents qui sont affectés sur les sites de différentes collectivités territoriales, Monsieur C... X... et Monsieur C... U..., affectés sur le site du Luc-en-Provence ou sur celui de la Seyne-sur-Mer et qu'il n'est donc pas justifié d'un recrutement spécifique opéré autour de la mission confiée par la commune du Luc en Provence à la SAGEP ; qu'en statuant ainsi, quand l'absence d'affectation spécifique du personnel à l'activité transférée n'exclut pas en elle-même l'existence d'une entité économique autonome, la cour d'appel a violé l'article L. 1224-3 du Code du travail ;
2°) ALORS, EN TOUT ETAT DE CAUSE, QUE l'affectation spécifique à l'activité transférée ne saurait se déduire du seul lieu de travail mentionné dans le contrat du salarié ; que pour dire n'y avoir lieu à reconnaître l'existence d'une entité économique autonome et à juger que la ville de Luc en Provence est l'unique employeur des salariés affectés à la réalisation des missions du contrat de concession conclu avec la SAGEP, la cour d'appel a relevé que le contrat de travail de M. U... mentionne que celui-ci est engagé sur le site du Luc en Provence mais qu'il « sera susceptible de se déplacer au siège de la SAGEP ou sur le site de la SEYNE SUR MER » et que Monsieur X... produit son contrat de travail au terme duquel il est effectivement embauché par la SAGEP à compter du 25 novembre 2013 en qualité de chargé d'opération sur le site du Luc en Provence mais qu'il est également « susceptible de se déplacer au siège de la SAGEP ou sur le site de la SEYNE SUR MER » ; qu'en statuant comme elle l'a fait, quand ces clauses contractuelles étaient inopérantes à écarter l'existence d'une entité économique autonome dès lors qu'elles portaient seulement sur le lieu d'exercice du contrat de travail et non sur l'activité économique à laquelle les salariés étaient affectés, la cour d'appel a violé l'article L. 1224-3 du Code du travail ;
3°) ALORS, EN OUTRE, QUE l'activité transférée occupe un personnel propre, même lorsqu'elle est exercée par un seul salarié exclusivement affecté à cette activité ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que M. X... justifiait avoir reçu l'ordre de se consacrer exclusivement au site du Luc en Provence à compter du 18 mars 2016, ce dont il se déduisait qu'au dernier état de la relation contractuelle, ce dernier était affecté exclusivement à la réalisation des missions du contrat de concession conclu avec la SAGEP ; qu'en disant néanmoins n'y avoir lieu à reconnaître l'existence d'une entité économique autonome et à juger que la ville de Luc en Provence est l'unique employeur des salariés affectés à la réalisation des missions du contrat de concession conclu avec la SAGEP, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé en conséquence l'article L. 1224-3 du Code du travail ;
4°) ALORS, PAR AILLEURS, QUE l'absence de pouvoir de décision ou d'organisation propre dans l'exercice d'une mission confiée par une personne publique à une société publique local d'aménagement n'exclut pas l'existence d'une entité économique autonome susceptible d'être transférée à la personne publique lorsque cette dernière poursuit la même activité dans les mêmes locaux avec les mêmes équipements, et auprès du même public attaché à cette activité ; que pour dire qu'il n'existait aucune économique autonome et que la commune de Luc en Provence ne pouvait être considéré comme l'unique employeur des salariés affectés à la réalisation des missions du contrat de concession conclu avec la SAGEP, la cour d'appel a considéré que cette société ne disposait d'aucune autonomie d'organisation, que la commune continuait d'assumer une mission de communication sur les projets et de recherches des financements nécessaires à la résorption de l'insalubre pour lesquelles du personnel communal restait affecté, que la SAGEP devait régulièrement effectuer des comptes rendus à la ville et travailler en lien avec les services de cette dernière ainsi que ses partenaires institutionnels, que le pouvoir décisionnel de la commune était dans ces conditions pleinement assuré puisqu'elle devait être consultée sur toutes les orientations à donner à l'opération, que les conditions de passation du contrat de concession en cause instaurant une relation de « quasi-régie » excluent d'autant plus l'existence d'une quelconque autonomie puisqu'il n'est pas contesté que la SAGEP, qui a la forme d'une société publique local d'aménagement, ne peut exercer son activité que sur le territoire des communes actionnaires et pour leur propre compte et que la commune du Luc en Provence exerce sur la SAGEP un contrôle analogue à celui qu'elle exerce sur ses propres services, de sorte que l'appelante ne peut valablement exciper de l'existence d'une quelconque entité économique autonome et que cette relation de quasi-régie traduit au contraire un lien de dépendance très fort excluant toute autonomie ; qu'en statuant ainsi, par des motifs inopérants à exclure l'existence d'une entité économique autonome et sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si les habitants et propriétaires du centre-ville du Luc en Provence constituaient, en tant que public destinataire de l'opération, un élément incorporel transférable et si les locaux, le mobilier et le matériel informatique de la SAGEP avaient été repris par la commune et ne constituaient pas en conséquence des éléments corporels transférables, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1224-3 du Code du travail ;
5°) ALORS, ENCORE, QUE le seul fait que le repreneur soit propriétaire des éléments corporels transférés n'exclut pas le transfert à son égard d'une entité économique autonome ; qu'en disant n'y avoir lieu à reconnaître l'existence d'une entité économique autonome et à juger que la ville de Luc en Provence est l'unique employeur des salariés affectés à la réalisation des missions du contrat de concession conclu avec la SAGEP, aux motifs que la SAGEP exerçait son activité dans un local mis à sa disposition par la commune et ne disposait en conséquence d'aucune infrastructure propre, à l'exception du mobilier et du matériel de bureau et que l'article 10 du contrat de concession stipulait que l'ensemble des documents établis et découlant de l'exécution de la mission demeuraient la propriété de la commune, de sorte que si la SAGEP disposait de matériels informatiques et ordinateurs pour sa mission, le contenu et les fichiers ne lui appartenaient pas, la cour d'appel, qui s'est fondée sur la circonstance inopérante que la commune était propriétaire des locaux et fichiers informatiques litigieux, a violé l'article L. 1224-3 du Code du travail ;
6°) ALORS, AUSSI, QUE l'entité économique autonome doit conserver son identité, ce qui résulte notamment de la reprise ou de la poursuite par le repreneur de la même activité avec les moyens d'exploitation nécessaires ; que cette condition s'apprécie à la date du transfert, de sorte que les modifications de fonctionnement ou la cessation de l'activité postérieurement à cette date est sans incidence sur le transfert effectif de l'entité économique autonome ; qu'en jugeant que l'activité d'aménageur n'avait pas été poursuivie par la Ville après le transfert, quand elle constatait expressément que cette dernière avait demandé le transfert des contrats de maîtrise d'oeuvre, de contrôle technique et d'aménagement en cours pour honorer et terminer les procédures déjà engagées, ce dont il se déduisait nécessairement une poursuite de l'activité par le repreneur postérieurement au transfert d'éléments corporels, peu important qu'il s'agisse d'une poursuite temporaire, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article L. 1224-3 du Code du travail ;
7°) ALORS, A TOUT LE MOINS, QUE l'entité économique autonome doit conserver son identité, ce qui résulte notamment de la reprise ou de la poursuite par le repreneur de la même activité avec les moyens d'exploitation nécessaires ; que cette condition s'apprécie à la date du transfert, de sorte que les modifications de fonctionnement ou la cessation de l'activité postérieurement à cette date est sans incidence sur le transfert effectif de l'entité économique autonome ; qu'en l'espèce, la SAGEP soutenait et démontrait que la résiliation par la Ville du contrat de concession conclu avec la SAGEP était intervenue le 19 mai 2016 avec reprise des dossiers dont elle était propriétaire et transfert des contrats de maîtrise d'oeuvre, de contrôle technique et d'aménagement en cours, mais que l'opération dite OPAH RU n'avait été définitivement résilié que par délibération du conseil municipal du 23 juin 2016 ; que pour considérer que la condition de poursuite de l'activité avec maintien de son identité faisait défaut, la cour d'appel s'est bornée à relever que par délibération du 23 juin 2016, il a été précisé aux membres du conseil municipal que l'opération dite OPAH RU ne pourrait être reprise par la commune en régie, notamment pour des raisons financières et de définition des besoins, et que ce projet était donc purement et simplement abandonné, qu'il a également été indiqué le souhait de soumettre un avant-projet en 2017 redéfinissant la politique d'aménagement par la réhabilitation d'équipements publics situés en dehors du périmètre du centre-ville et que cette absence de poursuite de l'activité par la Ville est corroborée par la lettre de la DIRECCTE en date du 3 juin 2016, sans rechercher ni caractériser la date à laquelle avait eu lieu le transfert de l'activité, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1224-3 du Code du travail.