LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 2 décembre 2010), qu'un précédent arrêt, rendu en référé, a interdit à la société Aviva investors France (la société Aviva) toute utilisation, et sur tout support, du signe "360 Asset Management" contrefaisant, sous peine d'une astreinte par infraction constatée et par jour de retard ; que la société 360 Asset managers (la société Asset) a sollicité la liquidation de l'astreinte ;
Attendu que la société Aviva fait grief à l'arrêt d'ordonner la liquidation de l'astreinte prononcée à son encontre, alors, selon le moyen :
1°/ que le juge de l'exécution doit s'en tenir au dispositif de la décision juridictionnelle revêtue de l'autorité de la chose jugée lorsqu'il statue sur une demande en liquidation de l'astreinte, au motif de l'inexécution de cette décision ; que par un arrêt en date du 2 décembre 2009 devenu définitif, la cour d'appel de Paris, statuant en référé, a interdit à la société Aviva "toute utilisation, et sur tout support, du signe "360 Asset Management" contrefaisant, sous astreinte de 5 000 euros par infraction constatée et par jour de retard, passé un délai de quarante-huit heures à compter de la signification de l'arrêt ; que pour liquider le montant de l'astreinte, la cour d'appel a considéré que l'interdiction de "toute utilisation, et sur tout support, du signe "360° Asset Management" incluait l'utilisation d'un lien hypertexte permettant d'accéder à un site où figurait ce signe, au regard du motif de l'arrêt du 2 décembre 2009 qui vise : "page 7 : Aviva ne démontre pas que la mention dénoncée n'est plus accessible par un internaute consultant le site www.avivainvestors.fr" ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a méconnu l'autorité de la chose jugée de l'arrêt du 2 décembre 2009, en modifiant le dispositif de cet arrêt, et a violé l'article 8 du décret du 31 juillet 1992 ; 
2°/ que le juge de l'exécution doit s'en tenir au dispositif de la décision juridictionnelle revêtue de l'autorité de la chose jugée lorsqu'il statue sur une demande en liquidation de l'astreinte, au motif de l'inexécution de cette décision ; que, par un arrêt en date du 2 décembre 2009 devenu définitif, la cour d'appel de Paris, statuant en référé, a interdit à la société Aviva "toute utilisation, et sur tout support, du signe "360° Asset Management" contrefaisant, sous astreinte de 5 000 euros par infraction constatée et par jour de retard, passé un délai de quarante-huit heures à compter de la signification de l'arrêt ; que, par motifs adoptés, la cour d'appel a considéré que la société Aviva n'était pas fondée à se prévaloir de l'absence de propriété et de maîtrise des sites www.avivainvestors.fr et www.avivainvestors.com, sur lesquels le signe litigieux aurait été utilisé, car ce moyen avait été écarté par un motif décisoire de l'arrêt du 2 décembre 2009 ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a méconnu l'autorité de la chose jugée de l'arrêt du 2 décembre 2009, et a violé l'article 8 du décret du 31 juillet 1992 ;
3°/ que l'astreinte assortie à une condamnation ne saurait être liquidée lorsque l'inexécution de la décision juridictionnelle provient d'une cause étrangère ; que le juge de l'exécution, dépourvus de pouvoir discrétionnaire à cet égard, doivent s'expliquer sur les raisons pour lesquelles la difficulté invoquée par le débiteur de l'obligation prescrite par le titre exécutoire, n'est pas susceptible d'être qualifiée de cause étrangère ; qu'à défaut, l'arrêt attaqué encourt la cassation pour défaut de base légale au regard des dispositions de l'article 36 de la loi n° 91-650 du 9 juillet 1991 ;
4°/ qu'à l'appui de ses conclusions récapitulatives, signifiées le 6 octobre 2010, la société Aviva a fait valoir que la liquidation de l'astreinte ne pouvait intervenir pour la période du 18 décembre 2009 au 25 janvier 2010 pour la mention litigieuse sur le site http://avivainvestors.fr, dès lors que le site en cause pour cette période, selon l'arrêt du 2 décembre 2009, était http://www.avivainvestors.fr ; à défaut d'avoir répondu à ces conclusions, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
Mais attendu que c'est sans méconnaître l'autorité de la chose jugée attachée au dispositif de l'arrêt de référé et dans l'exercice de son pouvoir souverain que la cour d'appel, appréciant la portée générale de l'interdiction de toute utilisation, sur tout support, du signe contrefaisant, a retenu que le renvoi, par un lien hypertexte, à un site où figurait la mention contrefaisante constituait l'utilisation dudit signe et que l'interdiction avait été enfreinte sur deux sites ;
Et attendu qu'ayant relevé que l'injonction avait été exécutée, après intervention de la société Aviva auprès de la société mère, sur les deux sites et que le renvoi litigieux avait figuré sur le site avivainvestors.fr du 18 décembre 2009 au 12 janvier 2010, la cour d'appel, qui a ainsi exclu la cause étrangère et qui n'avait pas à répondre à des conclusions que ses constatations rendaient inopérantes, a pu liquider l'astreinte comme elle l'a fait ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Aviva investors France aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Aviva investors France, la condamne à payer à la société 360 Asset managers la somme de 2 500 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du six janvier deux mille douze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Delaporte, Briard et Trichet, avocat aux Conseils pour la société Aviva investors France
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir ordonné la liquidation de l'astreinte prononcée par l'arrêt du 2 décembre 2009 de la Cour d'appel de PARIS, à l'encontre de la société AVIVA INVESTORS France, pour un montant de 80.000  ;
Aux motifs propres que : « Considérant qu'AVIVA INVESTORS France fait valoir des difficultés sérieuses tenant au fait qu'elle n'était pas propriétaire des sites, contrairement aux énonciations de l'arrêt, qui serait erroné sur ce point, et qu'elle n'en avait donc pas la maîtrise, et affirme qu'elle n'a jamais utilisé la mention contrefaisante, qui d'ailleurs ne serait jamais apparue sur le site avivainvestors.fr, sur lequel se trouve seulement un lien hypertexte renvoyant vers le site avivainvestors.com sur lequel a figuré la mention litigieuse ; qu'elle soutient que ledit lien hypertexte ne constitue pas l'utilisation du signe contrefaisant et ne serait donc pas susceptible d'entraîner application de l'astreinte ; que cependant, par des motifs pertinents justement tirés des faits de la cause et que la Cour adopte, que le premier juge a retenu, outre le fait qu'il n'appartenait pas au juge de l'exécution, en vertu de l'article 8 du décret du 31 juillet 1992, de remettre en cause les moyens décisifs de l'arrêt ayant ordonné l'astreinte, qu'il ressortait des constats d'huissier, non utilement contredits par la note de M. Hubert Y... du 9 mars 2010 produite par AVIVA INVESTORS France, postérieure à ces rapports, que la mention contrefaisante apparaissait bien sur le site avivainvestors.fr au moins jusqu'au 12 janvier 2010, puisqu'en page 4 du rapport de cette date figure la constatation « dans le bandeau situé en partie haute, je relève notamment les mentions suivantes : 360° Asset Management » et que le lien figurant sur le site français avivainvestors.fr donnait accès au site anglais avivainvestors.com, où la mention contrefaisante a figuré jusqu'en mars 2010 ; qu'il n'est pas sérieux de soutenir, eu égard aux termes très larges de l'arrêt prohibant « toute utilisation, et sur tout support » du signe contrefaisant que le renvoi, par un lien hypertexte, à un site où figure la mention contrefaisante ne constituerait pas l'utilisation dudit signe, alors même que l'arrêt vise ce type d'utilisation : page 7 : « AVIVA INVESTORS France ne démontre pas que la mention dénoncée n'est plus accessible par un internaute consultant le site avivainvestors.fr » ; qu'en tout état de cause AVIVA INVESTORS France qui déclare être intervenue auprès de la société mère, laquelle, si elle n'a pu faire disparaître ledit lien, a fait en sorte que la mention contrefaisante soit supprimée au mois de mars 2010 sur le site avivainvestors.com où il aboutit, n'est pas fondée à soutenir une difficulté insurmontable à ce titre ; qu'il y a donc lieu de liquider l'astreinte toute en tenant compte des circonstances ; qu'aux termes des articles 33 à 37 de la loi du 9 juillet 1991, l'astreinte est liquidée en tenant compte du comportement de celui à qui l'injonction a été adressée et des difficultés qu'il a rencontrées pour l'exécuter ; que le premier juge a retenu deux périodes d'inexécution, l'une concernant le site avivainvestors.fr sur lequel a figuré du 18 décembre 2009 au 12 janvier 2010 le signe contrefaisant, et l'autre, du 19 au 25 janvier 2010 pour le site avivainvestors.com, sur lequel figurait ledit signe auquel le lien d'accès du site avivainvestors.fr renvoyait ; que c'est par de justes motifs que la Cour adopte que le juge n'a pas retenu, pour ce dernier site, la période du 18 décembre 2009 au 19 janvier 2010, pour laquelle il n'existe pas de constat d'huissier, alors que l'arrêt du décembre 2009 exige le constat de l'infraction ; que la demande à ce titre sera rejetée ; qu'eu égard à l'ensemble des circonstances sus-rappelées, il convient de liquider l'astreinte à la somme totale de 80.000 euros, le jugement étant infirmé de ce seul chef et confirmé pour le surplus ».
Et aux motifs adoptés que : « Vu l'assignation précitée et les conclusions déposées le 29/03/2010 par la société 360 ASSET MANAGERS et par la société AVIVA INVESTORS France reprises oralement lors des débats ; qu'aux termes des articles 33 à 37 de la loi n° 91-650 du 9 juillet 1991, l'astreinte est en principe liquidée par le juge de l'exécution qui « tient compte du comportement de celui à qui l'injonction a été adressée et des difficultés qu'il a rencontrées pour l'exécuter » ; que l'article 36 précise par ailleurs dans son troisième alinéa que « l'astreinte provisoire ou définitive est supprimée en tout ou en partie s'il est établi que l'inexécution ou le retard dans l'exécution de l'injonction du juge provient en tout ou partie d'une cause étrangère » ; qu'ainsi, l'astreinte est-elle une menace de condamnation pécuniaire virtuelle qui ne se concrétise qu'en cas d'inexécution ou d'exécution tardive d'une décision de justice exécutoire puisque sa finalité est précisément d'obtenir l'exécution de cette décision ; que par définition dissuasive et comminatoire, l'astreinte n'est pas fonction du préjudice subi par le créancier, mais de la capacité de résistance du débiteur. La liquidation de l'astreinte, c'est-à-dire l'évaluation du montant dû par le débiteur récalcitrant, qui nécessite une nouvelle saisine du juge, ne consiste pas à simplement procéder à un calcul mathématique en multipliant sont taux par le nombre d'infractions constatées ou de jours sans exécution mais à apprécier les circonstances qui ont entouré l'inexécution, notamment la bonne ou la mauvaise volonté du débiteur ; que pour obtenir la liquidation de l'astreinte il suffit au créancier de démontrer par tout moyen la non-exécution de décision exécutoire ;qu'en l'espèce, l'arrêt du 02/12/2009 rendu par la Cour d'appel de Paris statuant en matière de référé, signifiée le 16/12/2009 à la société AVIVA INVESTORS France, laquelle s'est pourvue en cassation, et qui fonde la demande a, infirmant l'ordonnance de référé entreprise et statuant à nouveau, interdit à la société AVIVA INVESTORS France toute utilisation et sur tout support du signe « 360° Asset Management » contrefaisant, sous astreinte de 5.000 euros par infraction constatée et par jour de retard, passé un délai de 48 heures à compter de sa signification ; que les constats d'huissier des 12, 17 et 27/01/2010 produits par la société 360 ASSET MANAGERS et non utilement contredits par le rapport établi postérieurement, soit le 09/03/2010, non contradictoirement, par l'expert mandaté par la société AVIVA INVESTORS France attestent : que contrairement à ce que celle-ci soutient, la mention contrefaisante « 360 ° Asset Management » figurait sur le site avivainvestors.fr tout au moins jusqu'au 12/01/2010, date à laquelle la société 360 ASSET MANAGERS arrête la liquidation de l'astreinte pour ce site, laissant ainsi supposer que l'infraction reprochée à par la suite cessé, ainsi que le soutient la société AVIVA INVESTORS France ; que la mention contrefaisante figurait sur le site avivainvestors.com accessible par un lien figurant sur le site avivainvestors.fr, lien auquel il est constant qu'il a été mis fin en mars 2010 ;
que le constat du 12/01/2010 ne faisant à aucune moment état du site avivainvestors.com, la société 360 ASSET MANAGERS n'établit pas que la mention contrefaisante figurait sur ce site à cette date, de sorte que faute de caractériser l'infraction reprochée sur ce site, sur la période écoulée entre le 18/12/2009 et le 19/01/2010, date du premier constat relevant la dite mention, la demande de liquidation d'astreinte, qu'elle formule de ce chef, n'est pas fondée et sera dès à présent rejetée ;qu'il résulte de ce qui précède que la société AVIVA INVESTORS France a méconnu l'interdiction édictée par l'arrêt du 02/12/2009 pour le site avivainvestors.fr entre le 18/12/2009, date à laquelle expirait le délai de 48 heures accordé avant astreinte, et le 12/01/2010, et pour le site avivainvesors.com, entre le 19 et le 27/01/2010 ; que la société AVIVA INVESTORS France soutient à l'appui de sa demande de rejet ou pour le moins de minoration de l'astreinte, que n'étant pas propriétaire des sites concernés, elle n'avait pas la maîtrise de leur contenu éditorial, et qu'elle avait fait en sorte de respecter l'obligation de moyen, dont elle assurait être exclusivement tenue, et consistant selon elle à intervenir auprès des propriétaires de ces sites aux fins de suppression de la mention déclarée contrefaisante ; qu'il convient de distinguer à cet égard le site français avivainvestors.fr et le site avivainvestors.com, qui constitue son homologue en langue anglaise et au sujet duquel la société 360 ASSET MANAGERS reproche à la société AVIVA INVESTORS France non d'y avoir maintenu le signe contrefaisant, mais d'avoir tardé à supprimer le lien qui le rendait accessible par le site avivainvestors.fr ; que s'agissant du site avivainvestors.fr, l'arrêt du 02/12/2009 retient expressément, après avoir constaté que la société AVIVA INVESTORS France n'établissait pas être dépourvue de tout pouvoir et de toute maîtrise du contenu de ce site, que « la responsabilité éventuelle d'AVIVA Limited n'exonère pas la société AVIVA INVESTORS France de la sienne, dès lors que propriétaire avec les autres sociétés de son groupe du contenu du site litigieux, et bénéficiant de la création de ce site, elle en alimente le contenu, ne serait-ce que pour rechercher et établir un contact avec des clients français ou résidant en France » et qu'« AVIVA France ne démontre nullement par la production des pièces précitées, que les mesures sollicitées par ASSET seraient irréalisables par elle soit directement soit grâce à l'intervention d'une autre société de son groupe » ; que le juge de l'exécution, auquel l'article 8 du décret du 31/07/1992 interdit de suspendre l'exécution de la décision entreprise ou d'en modifier le dispositif, et qui n'est pas en tout état de cause le juge du recours formé à l'encontre de cette décision, ne peut dès lors connaître des moyens de la société Aviva Investors tirés de la propriété du site avivainvestors.fr, de son défaut de pouvoir et de maîtrise de ce site, et de la nature de l'obligation mise à sa charge, lesquels moyens contredisent les termes et moyens décisifs de l'arrêt précité, que le juge de l'exécution ne peut remettre en cause ; que ces moyens seront en conséquence déclarés inopérants à exonérer la société AVIVA INVESTORS France de l'obligation mise à sa charge par cet arrêt, et seront écartés, et ce d'autant plus qu'en ayant procédé après le 12/01/2010, date à laquelle était encore constatée la mention contrefaisante « 360 Asset Management » sur le site avivainvestors.fr, à la suppression de la dite mention, la société AVIVA INVESTORS France établit en avoir eu le pouvoir ; que faute pour elle de produire aucune pièce justifiant des difficultés qu'elle aurait rencontrées pour se soumettre à l'interdiction édictée par l'arrêt en cause, avant le 12/01/2010, elle ne justifie pas du bien fondé de sa demande de minoration de l'astreinte, laquelle sera dès lors liquidée dans les termes de l'arrêt, soit à la somme de 125.000 euros sur la période du 18/12/2009 au 12/01/2010, (5.000 euros x 25 jours) , qu'elle sera condamnée à verser à la société 360 ASSET MANAGERS ; que s'agissant du site avivainvestors.com, l'astreinte sera minorée, puisqu'il s'agissait en l'espèce pour la société Aviva Investors France, des termes mêmes de la société 360 ASSET MANAGERS lors des débats, de supprimer, non la mention contrefaisante sur le site litigieux, mais de supprimer le lien d'accès à celui-ci figurant sur le site avivainvestors.fr, laquelle suppression est intervenue sans contestation de ce chef en mars 2010 ; que l'astreinte sera ainsi liquidée pour la période du 10/01/2010, date du premier constat relevant le lien litigieux au 27/01/2010, date du second constat confirmant ce lien, à la somme de 4.500 euros , que la société AVIVA INVESTORS France sera condamnée à verser ; que les dépens sont à la charge de la partie perdante, à savoir la société AVIVA INVESTORS France qui sera par suite déboutée de ses demandes d'amende civile et d'indemnité de procédure ; qu'en revanche il est équitable de faire participer la société AVIVA INVESTORS France à hauteur de 3.000 euros aux frais irrépétibles exposés par la société 360 ASSET MANAGERS à l'occasion de la présente procédure et incluant le coût des trois constats d'huissier des 12, 19 et 27/01/2010, d'un montant total justifié de 2502,65 euros ».
Alors, d'une part, que le juge de l'exécution doit s'en tenir au dispositif de la décision juridictionnelle revêtue de l'autorité de la chose jugée lorsqu'il statue sur une demande en liquidation de l'astreinte, au motif de l'inexécution de cette décision ; que par un arrêt en date du 2 décembre 2009 devenu définitif, la Cour d'appel de PARIS, statuant en référé, a interdit à la société AVIVA INVESTORS France « toute utilisation, et sur tout support, du signe « 360 Asset Management » contrefaisant, sous astreinte de 5.000  par infraction constatée et par jour de retard, passé un délai de 48 heures à compter de la signification de l'arrêt ; que pour liquider le montant de l'astreinte, la Cour d'appel a considéré que l'interdiction de « toute utilisation, et sur tout support, du signe « 360° Asset Management » incluait l'utilisation d'un lien hypertexte permettant d'accéder à un site où figurait ce signe, au regard du motif de l'arrêt du 2 décembre 2009 qui vise : « page 7 : AVIVA INVESTORS France ne démontre pas que la mention dénoncée n'est plus accessible par un internaute consultant le site www.avivainvestors.fr » ; qu'en statuant ainsi, la Cour d'appel a méconnu l'autorité de la chose jugée de l'arrêt du 2 décembre 2009, en modifiant le dispositif de cet arrêt, et a violé l'article 8 du décret du 31 juillet 1992 ;
Alors, d'autre part, que le juge de l'exécution doit s'en tenir au dispositif de la décision juridictionnelle revêtue de l'autorité de la chose jugée lorsqu'il statue sur une demande en liquidation de l'astreinte, au motif de l'inexécution de cette décision ; que, par un arrêt en date du 2 décembre 2009 devenu définitif, la Cour d'appel de PARIS, statuant en référé, a interdit à la société AVIVA INVESTORS France « toute utilisation, et sur tout support, du signe « 360° Asset Management » contrefaisant, sous astreinte de 5.000  par infraction constatée et par jour de retard, passé un délai de 48 heures à compter de la signification de l'arrêt ; que, par motifs adoptés, la Cour d'appel a considéré que la société AVIVA INVESTORS France n'était pas fondée à se prévaloir de l'absence de propriété et de maîtrise des sites www.avivainvestors.fr et www.avivainvestors.com, sur lesquels le signe litigieux aurait été utilisé, car ce moyen avait été écarté par un motif décisoire de l'arrêt du 2 décembre 2009 ; qu'en statuant ainsi, la Cour d'appel a méconnu l'autorité de la chose jugée de l'arrêt du 2 décembre 2009, et a violé l'article 8 du décret du 31 juillet 1992 ;
Alors, de troisième part, l'astreinte assortie à une condamnation ne saurait être liquidée lorsque l'inexécution de la décision juridictionnelle provient d'une cause étrangère ; que le juge de l'exécution, dépourvus de pouvoir discrétionnaire à cet égard, doivent s'expliquer sur les raisons pour lesquelles la difficulté invoquée par le débiteur de l'obligation prescrite par le titre exécutoire, n'est pas susceptible d'être qualifiée de cause étrangère ; qu'à défaut, l'arrêt attaqué encourt la cassation pour défaut de base légale au regard des dispositions de l'article 36 de la loi n° 91-650 du 9 juillet 1991 ;
Alors, de quatrième part, à titre subsidiaire, à l'appui de ses conclusions récapitulatives (cf. p.4 et 5), signifiées le 6 octobre 2010, la société AVIVA INVESTORS France a fait valoir que la liquidation de l'astreinte ne pouvait intervenir pour la période du 18 décembre 2009 au 25 janvier 2010 pour la mention litigieuse sur le site http://avivainvestors.fr, dès lors que le site en cause pour cette période, selon l'arrêt du 2 décembre 2009, était http://www.avivainvestors.fr ; à défaut d'avoir répondu à ces conclusions, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;