LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
SOC.
 CZ
 COUR DE CASSATION
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 Audience publique du 22 mars 2023
 Rejet
 M. SOMMER, président
 Arrêt n° 264 F-D
 Pourvoi n° H 22-10.007 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
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 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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 ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 22 MARS 2023
 La société Art escaliers-Art floor design, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 3], a formé le pourvoi n° H 22-10.007 contre l'arrêt rendu le 9 novembre 2021 par la cour d'appel de Metz (chambre sociale, section 1), dans le litige l'opposant :
 1°/ à Mme [H] [N], domiciliée [Adresse 2],
 2°/ à Pôle emploi, dont le siège est [Adresse 1],
 défendeurs à la cassation.
 La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt.
 Le dossier a été communiqué au procureur général.
 Sur le rapport de M. Seguy, conseiller, les observations de la SARL Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat de la société Art escaliers-Art floor design, après débats en l'audience publique du 31 janvier 2023 où étaient présents M. Sommer, président, M. Seguy, conseiller rapporteur, Mme Mariette, conseiller doyen, et Mme Dumont, greffier de chambre,
 la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
 Désistement partiel
 1. Il est donné acte à la société Art escaliers-Art floor design du désistement de son pourvoi en ce qu'il est dirigé contre Pôle emploi.
 Faits et procédure 
 2. Selon l'arrêt attaqué (Metz, 9 novembre 2021), Mme [N] a été engagée par la société Art escaliers-Art floor design (la société) par contrat de professionnalisation à durée déterminée du 26 juin 2017 au 25 juin 2019. 
 3. Placée en arrêt maladie à compter du 30 septembre 2017, elle n'a jamais repris son poste et a saisi, le 10 janvier 2018, la juridiction prud'homale d'une demande en résiliation judiciaire de ce contrat et en paiement de diverses sommes.
 Examen des moyens 
 Sur les premier et second moyens, réunis 
 Enoncé des moyens
 4. Par son premier moyen, la société fait grief à l'arrêt de prononcer à ses torts la résiliation judiciaire du contrat de professionnalisation conclu avec la salariée et de la condamner à lui verser une somme à titre de dommages-intérêts, alors :
 « 1° / que l'enregistrement d'une conversation téléphonique privée, effectué et conservé à l'insu de l'auteur des propos invoqués, est un procédé déloyal rendant irrecevable en justice la preuve ainsi obtenue, quel qu'en soit le support matériel ; qu'en l'espèce, il ressort des propres constatations de l'arrêt attaqué ''que Mme [N] a procédé à l'enregistrement d'une conversation avec son employeur en dissimulant sur elle son téléphone en mode dictaphone. L'enregistrement ayant été effectué à l'insu de M. [L], il constitue un enregistrement clandestin et est irrecevable'' ; qu'en déclarant cependant Mme [N] recevable ''à produire le procès-verbal de retranscription de l'enregistrement effectué par un officier de police judiciaire dans le cadre de l'enquête [pénale] et, partant, à en citer des extraits dans ses conclusions'' la cour d'appel, qui n'a pas déduit les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles 9 du code de procédure civile et 6 § .1er de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
 2°/ que la preuve obtenue de manière déloyale, quel qu'en soit le support, est irrecevable devant le juge prud'homal, sans qu'il importe que les règles particulières de la procédure pénale en permettent la production devant le juge répressif ; qu'en l'espèce, il ressort des propres constatations de l'arrêt attaqué que l'enregistrement, par Mme [N], '' ... d'une conversation avec son employeur en dissimulant sur elle son téléphone en mode dictaphone... constitue un enregistrement clandestin et est irrecevable'' ; qu'en déclarant cependant Mme [N] recevable ''à produire le procès-verbal de retranscription de l'enregistrement effectué par un officier de police judiciaire dans le cadre de l'enquête [pénale] et, partant, à en citer des extraits dans ses conclusions '' au motif que ''les enregistrements clandestins étant jugés licites dans le cadre d'une procédure pénale ne sauraient devenir illicites devant les juridictions sociales'', la cour d'appel a violé derechef les textes susvisés, ensemble, par fausse application, l'article 427 du code de procédure pénale ;
 3°/ que les juges ne peuvent fonder leur conviction sur une preuve illicite ; qu'en retenant, pour juger établie la faute grave reprochée par Mme [N] à son employeur, que '' ...la concomitance avec la découverte de la divulgation d'informations confidentielles est sans emport dans la mesure où il ressort de la retranscription de l'enregistrement faite dans le procès-verbal du 8 novembre 2017 que la rupture du contrat de professionnalisation de Mme [N] n'était pas envisagée par l'employeur pour ces faits de divulgation'' la cour d'appel, qui a fondé sa décision sur une preuve illicite comme ayant été obtenue de façon déloyale, a violé derechef les articles 9 du code de procédure civile, 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. »
 5. Par son second moyen, la société fait le même grief à l'arrêt, alors :
 « 1°/ que le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'en l'espèce, la salariée imputait à faute à son employeur, à l'appui de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail, des faits de viol et harcèlement sexuel qu'elle prétendait avoir subis lors d'un déplacement professionnel à [Localité 4] ; que pour prononcer la résiliation judiciaire du contrat de professionnalisation, la cour d'appel a retenu ''que M. [L] étant l'employeur et le tuteur de Mme [N] dans le cadre du contrat de professionnalisation, il a commis une faute grave en organisant une soirée alcoolisée à destination de ses salariés, en se déplaçant dans la chambre de Mme [N] et en ayant une relation sexuelle avec elle alors qu'il était alcoolisé et ne pouvait ignorer que Mme [N] l'était également. Cette faute grave est établie, peu important que la qualification de viol n'ait pas été retenue dans le cadre de la procédure pénale et que la plainte ait été classée sans suite'' ; qu'en relevant d'office à titre de faute grave le fait pour M. [L] d'avoir organisé une soirée alcoolisée à destination de ses salariés sans rouvrir les débats pour permettre aux parties de s'en expliquer, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;
 2°/ que l'existence d'une relation sexuelle entre un employeur et sa salariée ne constitue une faute de la part du premier que s'il est établi que cette relation n'a pas été voulue par la seconde ; qu'en retenant à titre de faute grave justifiant la résiliation judiciaire du contrat à durée déterminée de professionnalisation qu' ''une relation sexuelle a eu lieu entre M. [L] et Mme [N] cette nuit-là dans la chambre de cette dernière, tous deux étant fortement alcoolisés'', et qu'il avait commis une faute ''en se déplaçant dans la chambre de Mme [N] et en ayant une relation sexuelle avec elle alors qu'il était alcoolisé et ne pouvait ignorer que Mme [N] l'était également'' sans caractériser la moindre contrainte de sa part, ni une quelconque absence de consentement de la salariée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 6325-5 et L. 1243-1 du code du travail ».
 Réponse de la Cour 
 6. La cour d'appel a, d'abord, constaté que les parties s'accordaient pour admettre que, lors d'un déplacement professionnel, le président de la société et la salariée avaient consommé une grande quantité d'alcool au cours de la nuit du 5 au 6 juillet 2017 et avaient eu une relation sexuelle.
 7. Elle a, ensuite, relevé qu'il ressortait du témoignage d'une autre participante à ce déplacement que l'achat de bouteilles d'alcool était une initiative du président de la société lequel avait, la veille, tenté d'embrasser la salariée qui l'avait repoussé.
 8. De ces constatations, elle a pu déduire, eu égard au lien de subordination unissant les parties et au caractère professionnel du déplacement au cours duquel les faits avaient eu lieu, peu important que la qualification de viol n'ait pas été retenue et que la plainte de la salariée ait été classée sans suite, que les griefs qu'invoquait cette dernière étaient de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail.
 9. Les moyens, dont le premier critique des motifs surabondants, ne sont donc pas fondés.
 PAR CES MOTIFS, la Cour :
 REJETTE le pourvoi ;
 Condamne la société Art escaliers-Art floor design aux dépens ;
 En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Art escaliers-Art floor design ;
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux mars deux mille vingt-trois.
 MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 Moyens produits par la SARL Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat aux Conseils, pour la société Art escaliers-Art floor design
 PREMIER MOYEN DE CASSATION
 La SAS Art escaliers-art floor design fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué, qui a déclaré irrecevable l'enregistrement clandestin produit par la salariée, d'AVOIR prononcé à ses torts la résiliation judiciaire du contrat de professionnalisation conclu avec Mme [H] [N] et de l'AVOIR condamnée à verser à cette ancienne salariée la somme de 32 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
 1°) ALORS QUE l'enregistrement d'une conversation téléphonique privée, effectué et conservé à l'insu de l'auteur des propos invoqués, est un procédé déloyal rendant irrecevable en justice la preuve ainsi obtenue, quel qu'en soit le support matériel ; qu'en l'espèce, il ressort des propres constatations de l'arrêt attaqué « que Mme [N] a procédé à l'enregistrement d'une conversation avec son employeur en dissimulant sur elle son téléphone en mode dictaphone. L'enregistrement ayant été effectué à l'insu de M. [L], il constitue un enregistrement clandestin et est irrecevable » ; qu'en déclarant cependant Mme [N] recevable « à produire le procès-verbal de retranscription de l'enregistrement effectué par un officier de police judiciaire dans le cadre de l'enquête [pénale] et, partant, à en citer des extraits dans ses conclusions » la cour d'appel, qui n'a pas déduit les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles 9 du code de procédure civile et 6 §. 1er de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
 2°) ALORS QUE la preuve obtenue de manière déloyale, quel qu'en soit le support, est irrecevable devant le juge prud'homal, sans qu'il importe que les règles particulières de la procédure pénale en permettent la production devant le juge répressif ; qu'en l'espèce, il ressort des propres constatations de l'arrêt attaqué que l'enregistrement, par Mme [N], « ... d'une conversation avec son employeur en dissimulant sur elle son téléphone en mode dictaphone... constitue un enregistrement clandestin et est irrecevable » ; qu'en déclarant cependant Mme [N] recevable « à produire le procès-verbal de retranscription de l'enregistrement effectué par un officier de police judiciaire dans le cadre de l'enquête [pénale] et, partant, à en citer des extraits dans ses conclusions » au motif que « les enregistrements clandestins étant jugés licites dans le cadre d'une procédure pénale ne sauraient devenir illicites devant les juridictions sociales », la cour d'appel a violé derechef les textes susvisés, ensemble, par fausse application, l'article 427 du code de procédure pénale ;
 3°) ALORS enfin QUE les juges ne peuvent fonder leur conviction sur une preuve illicite ; qu'en retenant, pour juger établie la faute grave reprochée par Mme [N] à son employeur, que « ...la concomitance avec la découverte de la divulgation d'informations confidentielles est sans emport dans la mesure où il ressort de la retranscription de l'enregistrement faite dans le procès-verbal du 8 novembre 2017 que la rupture du contrat de professionnalisation de Mme [N] n'était pas envisagée par l'employeur pour ces faits de divulgation » la cour d'appel, qui a fondé sa décision sur une preuve illicite comme ayant été obtenue de façon déloyale, a violé derechef les articles 9 du code de procédure civile, 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.
 SECOND MOYEN DE CASSATION
 La SAS Art escaliers-art floor design fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR prononcé à ses torts la résiliation judiciaire du contrat de professionnalisation conclu avec Mme [H] [N] et de l'AVOIR condamnée à verser à cette ancienne salariée la somme de 32 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
 1°) ALORS QUE le juge doit en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'en l'espèce, la salariée imputait à faute à son employeur, à l'appui de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail, des faits de viol et harcèlement sexuel qu'elle prétendait avoir subis lors d'un déplacement professionnel à [Localité 4] ; que pour prononcer la résiliation judiciaire du contrat de professionnalisation, la cour d'appel a retenu « que M. [L] étant l'employeur et le tuteur de Mme [N] dans le cadre du contrat de professionnalisation, il a commis une faute grave en organisant une soirée alcoolisée à destination de ses salariés, en se déplaçant dans la chambre de Mme [N] et en ayant une relation sexuelle avec elle alors qu'il était alcoolisé et ne pouvait ignorer que Mme [N] l'était également. Cette faute grave est établie, peu important que la qualification de viol n'ait pas été retenue dans le cadre de la procédure pénale et que la plainte ait été classée sans suite » ; qu'en relevant d'office à titre de faute grave le fait pour M. [L] d'avoir organisé une soirée alcoolisée à destination de ses salariés sans rouvrir les débats pour permettre aux parties de s'en expliquer, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;
 2°) ALORS QUE l'existence d'une relation sexuelle entre un employeur et sa salariée ne constitue une faute de la part du premier que s'il est établi que cette relation n'a pas été voulue par la seconde ; qu'en retenant à titre de faute grave justifiant la résiliation judiciaire du contrat à durée déterminée de professionnalisation qu'« une relation sexuelle a eu lieu entre M. [L] et Mme [N] cette nuit-là dans la chambre de cette dernière, tous deux étant fortement alcoolisés » (arrêt, p. 4, § 3), et qu'il avait commis une faute « en se déplaçant dans la chambre de Mme [N] et en ayant une relation sexuelle avec elle alors qu'il était alcoolisé et ne pouvait ignorer que Mme [N] l'était également » (arrêt, p. 4, § 5) sans caractériser la moindre contrainte de sa part, ni une quelconque absence de consentement de la salariée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 6325-5 et L. 1243-1 du code du travail.
 Le greffier de chambre