LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
CIV. 2
 CM
 COUR DE CASSATION
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 Audience publique du 17 juin 2021
 Cassation partielle
 M. PIREYRE, président
 Arrêt n° 632 F-D
 Pourvoi n° J 20-14.463 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
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 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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 ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, DU 17 JUIN 2021
 Mme [Z] [K], domiciliée [Adresse 1], a formé le pourvoi n° J 20-14.463 contre l'arrêt rendu le 29 janvier 2020 par la cour d'appel de Toulouse (2e chambre), dans le litige l'opposant à la société Milleis patrimoine, dont le siège est [Adresse 2], anciennement Barclays patrimoine, défenderesse à la cassation.
 La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
 Le dossier a été communiqué au procureur général.
 Sur le rapport de M. Pradel, conseiller référendaire, les observations de la SCP L. Poulet-Odent, avocat de Mme [K], de la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat de la société Milleis patrimoine, et l'avis de M. Grignon Dumoulin, avocat général, après débats en l'audience publique du 11 mai 2021 où étaient présents M. Pireyre, président, M. Pradel, conseiller référendaire rapporteur, Mme Leroy-Gissinger, conseiller doyen, et M. Carrasco, greffier de chambre,
 la deuxième chambre civile de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
 Faits et procédure 
 1. Selon l'arrêt attaqué (Toulouse, 29 janvier 2020), au cours de la période de juin 2010 à septembre 2011, M. [V], employé par la société Milleis Patrimoine anciennement dénommée Barclays Patrimoine (la banque) a émis au profit de Mme [K] neuf chèques tirés sur son compte personnel ouvert à la banque HSBC pour un total de 50 000 euros en garantie d'une opération de placement portant sur la somme de 53 500 euros que Mme [K] avait réalisée par l'intermédiaire de ce conseiller patrimonial.
 2. Mme [K] a présenté ces chèques à l'encaissement entre mars et septembre 2012. Deux d'entre eux, émis les 23 juin et 9 septembre 2011, ont été rejetés pour absence de provision, les autres l'ayant été pour avoir été présentés plus d'un an et huit jours après la date de leur émission. 
 3. Invoquant la responsabilité de la banque du fait de son préposé, Mme [K] a assigné la banque aux fins d'indemnisation de ses préjudices matériel et moral.
 Examen du moyen
 Sur le moyen, pris en sa première branche
 Enoncé du moyen
 4. Mme [K] fait grief à l'arrêt de la débouter de sa demande au titre de l'indemnisation de son préjudice moral, alors « que les maîtres et commettants sont responsables du dommage causé par leurs domestiques et préposés dans les fonctions auxquelles ils les ont employés sans que l'absence de faute des premiers soit exonératoire ; que la victime doit être indemnisée de tous les préjudices subis ; qu'ayant jugé que la société Barclays Patrimoine était responsable des agissements de son préposé, la cour d'appel a toutefois rejeté la demande d'indemnisation d'un préjudice moral formée par Mme [K] parce que la banque n'avait commis aucune faute ; qu'en statuant de la sorte, la cour a violé les dispositions de l'article 1384 alinéa 5 ancien du code civil devenu l'article 1242 et le principe de la réparation intégrale du préjudice. »
 Réponse de la Cour
 Vu l'article 1242, alinéa 5, du code civil :
 5. Il résulte de ce texte que les commettants sont responsables du dommage causé par leurs préposés dans les fonctions auxquelles ils les ont employés
 et qu'ils ne peuvent s'exonérer de leur responsabilité en rapportant la preuve qu'ils n'ont pas commis de faute. 
 6. Pour rejeter la demande au titre de l'indemnisation de son préjudice moral, l'arrêt retient que la banque n'a pas commis de faute.
 7. En se déterminant ainsi, sans rechercher si Mme [K] n'avait pas subi un préjudice moral, alors qu'elle avait retenu la responsabilité de la banque du fait des agissements de son préposé, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision.
 PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur l'autre grief du pourvoi, la Cour :
 CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute Mme [K] de sa demande d'indemnisation au titre de son préjudice moral, l'arrêt rendu le 29 janvier 2020, entre les parties, par la cour d'appel de Toulouse ;
 Remet, sur ce point, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Bordeaux ;
 Condamne la société Milleis Patrimoine aux dépens ;
 En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Milleis Patrimoine et la condamne à payer à Mme [K] la somme de 3 000 euros ;
 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept juin deux mille vingt et un. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
 Moyen produit par la SCP L. Poulet-Odent, avocat aux Conseils, pour Mme [K]
 Il EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné la société Barclays Patrimoine à payer à Mme [K] la somme de 3 500 ? seulement au titre de sa responsabilité en raison des agissements de M. [V], son préposé et débouté Mme [K] du surplus de ses demandes ;
 AUX MOTIFS QUE « sur la responsabilité de la banque du fait du préposé :
 l'article 1384 alinéa 5 du code civil, dans sa rédaction applicable au moment des faits, et à ce jour codifié à l'article 1242-5 du même code, dispose que les commettants répondent du dommage causé par leurs préposés dans les fonctions auxquelles ils les ont employées ; que pour s'exonérer de la responsabilité ainsi encourue, l'employeur doit démontrer que le préposé a agi hors des fonctions auxquelles il était employé, sans autorisation, et à des fins étrangères à ses attributions ; que pour apprécier si l'employé s'est placé hors de ses fonctions, il convient de retenir des éléments objectifs, tels que la remise des chèques sur le lieu et aux horaires de travail, mais également des éléments subjectifs, soit la connaissance qu'avait, ou aurait dû avoir la victime de ce que le préposé agissait à des fins extérieures à ses fonctions, qu'il est constant que M. [V] était le préposé de la société Milleis Patrimoine anciennement Barclays Patrimoine, et que proposer des placements financiers à ses clients rentrait dans ses attributions ; que Mme [K] ne produit pas les chèques qu'elle dit avoir remis à M. [V], mais seulement des relevés bancaires de la Société Générale sur lequel ont été surlignés 12 opérations de débit de chèques : - chèque 391 de 2 500 ? débité le 1er juillet 2010 ; - chèque 394 de 1 000 ? débité le 8 juillet 2010 ; - chèque 396 de 3 000 ? débité le 23 juillet 2010 ; - chèque 397 de 2 000 ? débité le 22 juillet 2010 ; - chèque 402 de 7 000 ? débité le 19 août 2010 ; - chèque 401 de 6 000 ? débité le 24 août 2010 ; - chèque 415 de 2 000 ? débité le 15 octobre 2010 ; - chèque 416 de 5 000 ? débité le 15 octobre 2010 ; - chèque 440 de 1 500 ? débité le 24 février 2011; - chèque 453 de 3 000 ? débité le 23 juin 2011 ; - chèque 456 de 7 000 ? débité le 9 septembre 2011 ; - chèque 465 de 4 500 ? débité le 9 septembre 2011, soit un total de 44 500 ? ; que M. [V] a de son côté remis les chèques suivants, versés aux débats ; - chèque de 2 500 ? daté du 30 juin 2010 ; - chèque de 2 500 ? daté du 7 juillet 2010 ; - chèque de 5 000 ? daté du 21 juillet 2010 ; - chèque de 13 000 ? daté du 18 août 2010 ; - chèque de 12 000 ? daté du 14 octobre 2010 ; - chèque de 2 000 ? daté du 27 janvier 2011 ; - chèque de 5 500 ? daté du 8 février 2011 ; - chèque de 3 000 ? daté du 23 juin 2011 ; - chèque de 4 500 ? daté du 9 septembre 2011, soit un total de 50 000 ? ; qu'il n'y a pas de corrélation totale de date et de montant entre les débits constatés sur le compte Société Générale de Mme [K] et les chèques émis par M. [V] sur son compte HSBC à l'ordre de cette dernière ; que toutefois un débit de 2 500 ? du 1er juillet 2010 correspond à un chèque daté du 30 juin 2010, un débit de 3 000 ? du 23 juin 2011 correspond à un chèque daté du même jour, et un débit de 4 500 ? du 9 septembre 2011 correspond à un chèque du même jour. Le chèque de 13 000 ? du 18 août 2010 compense deux débits de 6 000 et 7 000 ? des 19 et 24 août 2010 ; que dans sa déposition aux services de police, Mme [K] expose que M. [V] l'a convoquée à son agence en juin 2010 pour lui parler d'un placement à court terme qu'il pouvait réaliser sur le marché boursier pour un montant de 5 000 ?, et lui a demandé un premier chèque de 2 500 ?, suivi d'un second de même montant le 7 juillet 2010, puis qu'ayant demandé les contrats, il lui avouait qu'il réalisait ces opérations en son propre nom pour la faire profiter d'avantages dont il bénéficiait du fait de son statut dans la banque, et lui avait remis le même jour en garantie 2 chèques numéros 0829721 et 0829722 datés des 30 juin et 7 juillet 2010 ; qu'elle reconnaît qu'au regard de la rentabilité qu'il lui faisait miroiter, elle a accepté de faire d'autres chèques bien que n'ayant pas de contrat ; que M. [V] a de son côté déclaré avoir encaissé les chèques à titre de prêts qui lui étaient consentis en toute connaissance de cause par Mme [K], mais deux autres personnes lui ont également remis des fonds et ont indiqué devant le juge du surendettement qu'il s'agissait de placements et non de prêts, et le fait que les chèques remis par M. [V] excèdent les débits conforte la thèse d'une remise à titre de placement, comme l'a retenu le premier juge ; qu'à cet égard, les motifs du classement sans suite opéré par le procureur de la République n'ont aucune autorité de la chose jugée dans le cadre du présent litige, et la cour considère que M. [V] a commis une faute envers Mme [K] en se faisant remettre des fonds destinés à effectuer un placement qui n'existait pas ; qu'il est acquis que M. [V] a agi sans autorisation, et à des fins étrangères à ses attributions puisqu'il s'agissait pour lui de percevoir des fonds à titre personnel, et non de les verser dans les caisses de la banque ; qu'aucun élément du dossier ne permet de douter que les opérations litigieuses ont eu lieu dans les locaux de la banque, et pendant les heures de travail ; que Mme [K] était fondée à faire une entière confiance à son conseiller, dans un premier temps, lorsqu'il lui a fait remettre des chèques, sans ordre selon ses dires, afin de réaliser un placement à court terme et à rentabilité attractive ; qu'en revanche, lorsqu'ayant réclamé le contrat, elle a été informée par M. [V] qu'il s'agissait de placements dont il pouvait bénéficier en sa qualité d'employé de la Barclays, et dont elle profiterait par son intermédiaire en raison de leur lien d'amitié, elle n'ignorait pas que la restitution des fonds versés, et le cas échéant de la plus-value, dépendrait uniquement de M. [V], et qu'elle ne pourrait se prévaloir auprès de la Barclays d'aucun placement à son nom ; qu'elle a d'ailleurs déclaré lors de sa plainte s'être mise en colère en apprenant que les contrats n'étaient pas à son nom ; qu'en conséquence, la responsabilité de la banque ne peut être engagée que sur les opérations antérieures à cette information, soit les débits de 1 000 ? et de 2 500 ? des 1er et 8 juillet 2010 ; que la société Milleis Patrimoine sera en conséquence condamnée à payer à Mme [K] la somme de 3 500 ? ; sur la responsabilité personnelle de la banque : que si la responsabilité du fait des commettants est une responsabilité sans faute dont il appartient à la banque de s'exonérer, la preuve de la faute personnelle de la banque incombe à Mme [K] ; qu'elle soutient que la banque aurait dû d'une part l'informer du départ de M. [V] et d'autre part, surveiller ce dernier ; que Mme [K] a émis des chèques tirés sur un compte ouvert dans les livres de la Société Générale, auquel la société Barclays n'avait aucun accès ; que Mme [K] ne produit pas les chèques de sorte que l'on ignore sur quel compte ils ont été encaissés ; que la société Barclays ne disposait d'aucun moyen de surveiller les activités des comptes concernés et ainsi déceler des anomalies ; que de nombreuses pièces du dossier évoquent l'accident vasculaire cérébral dont M. [V] a été victime, alors qu'aucune ne permet d'envisager qu'il ait quitté ses fonctions pour une autre cause et que la banque ait eu connaissance des agissements de M. [V] avant la fin de l'année 2011 comme elle l'indique ; qu'aucune obligation d'informer les clients d'un changement de conseiller ne pesait sur la société Milleis Patrimoine à laquelle il n'appartenait en outre pas de partager une information relevant de la vie privé du salarié ; que la banque n'ayant commis aucune faute, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a rejeté la demande d'indemnisation d'un préjudice moral présentée par Mme [K] » ;
 ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « 2° sur le préjudice : [?] qu'aucun préjudice moral ne sera retenu, la demanderesse ne versant aux débats aucun élément qui serait de nature à démontrer une faute de la banque » ;
 1° ALORS QUE les maîtres et commettants sont responsables du dommage causé par leurs domestiques et préposés dans les fonctions auxquelles ils les ont employés sans que l'absence de faute des premiers soit exonératoire ; que la victime doit être indemnisée de tous les préjudices subis ; qu'ayant jugé que la société Barclays Patrimoine était responsable des agissements de son préposé, la cour d'appel a toutefois rejeté la demande d'indemnisation d'un préjudice moral formée par Mme [K] parce que la banque n'avait commis aucune faute ; qu'en statuant de la sorte, la cour a violé les dispositions de l'article 1384 alinéa 5 ancien du code civil devenu l'article 1242 et le principe de la réparation intégrale du préjudice ;
 2° ALORS QU'à la suite du rejet de la demande d'indemnisation de son préjudice moral par le tribunal, Mme [K] avait soutenu dans ses conclusions d'appel qu'elle n'avait pas à démontrer que la société Milleis Patrimoine avait commis une faute, s'agissant d'une responsabilité de plein droit et que celle-ci était tenue de réparer le préjudice subi, en ce compris le préjudice moral, lequel était parfaitement caractérisé et résultait notamment de la confiance (et de la trahison de celle-ci) que Mme [K] avait placée en la personne de M. [V], son conseiller financier depuis 25 ans ; qu'en rejetant la demande d'indemnisation du préjudice moral parce que la banque n'avait pas commis de faute sans répondre aux conclusions de Mme [K] sur ce point, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article 455 du code de procédure civile.