LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
COMM.
 FB
 COUR DE CASSATION
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 Audience publique du 16 novembre 2022
 Cassation partielle
 Mme DARBOIS, conseiller doyen 
 faisant fonction de président
 Arrêt n° 667 F-D
 Pourvoi n° W 21-18.986 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 _________________________
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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 ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 16 NOVEMBRE 2022
 La société Labeyrie Fine Foods France, venant aux droits de la société Delabli, société par actions simplifiée unipersonnelle, dont le siège est [Adresse 1], a formé le pourvoi n° W 21-18.986 contre l'arrêt rendu le 19 novembre 2020 par la cour d'appel de Versailles (12e chambre), dans le litige l'opposant à la société Scan import, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 2], défenderesse à la cassation.
 La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt.
 Le dossier a été communiqué au procureur général.
 Sur le rapport de Mme Bessaud, conseiller référendaire, les observations de la SARL Matuchansky, Poupot et Valdelièvre, avocat de la société Labeyrie Fine Foods France, venant aux droits de la société Delabli, de la SARL Meier-Bourdeau, Lécuyer et associés, avocat de la société Scan import, et l'avis de M. Debacq, avocat général, après débats en l'audience publique du 27 septembre 2022 où étaient présentes Mme Darbois, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Bessaud, conseiller référendaire rapporteur, Mme Champalaune, conseiller, et Mme Labat, greffier de chambre,
 la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
 Faits et procédure
 1. Selon l'arrêt attaqué (Versailles, 19 novembre 2020), la société Scan import, spécialisée dans le commerce de gros, est titulaire de la marque verbale française « comptoir de l'apéritif » n° 3 450 674, déposée le 15 septembre 2006 et dûment renouvelée pour désigner, notamment, en classes 29 et 30, les produits suivants : « tapenade, caviar de légumes, salades de légumes, pâtes à tartiner à base de poisson, biscuits salés pour l'apéritif, olives conservées, olives aromatisées, pâte à tartiner à base de fromage, anchois, purée d'anchois ». 
 2. La société Delabli a notamment pour objet la fabrication de confitures, confiseries et alimentation générale, le commerce de la marée, la salaison. Le 31 mars 2016, elle a déposé une demande d'enregistrement d'une marque verbale française « comptoir de l'apéritif » sous le n° 4 261 073, pour désigner des produits en classes 29, 30, 31, 35, 43. Le 22 juin 2016, la société Scan import a formé opposition partielle à l'enregistrement de cette marque devant l'Institut national de la propriété industrielle (l'INPI). 
 3. Le 18 juillet 2016, la société Delabli a assigné la société Scan import en déchéance de ses droits sur la marque n° 3 450 674. 
 4. Le 5 août 2016, le directeur général de l'INPI a suspendu la procédure d'opposition jusqu'à l'issue définitive du litige. 
 5. A la suite d'une fusion intervenue le 1er juillet 2021, la société Labeyrie Fine Foods (la société Labeyrie) vient aux droits de la société Delabli. 
 Examen des moyens
 Sur le premier moyen, pris en sa seconde branche, ci-après annexé
 6. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce grief, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
 Mais sur le premier moyen, pris en sa première branche
 Enoncé du moyen 
 7. La société Labeyrie fait grief à l'arrêt d'exclure du prononcé de la déchéance, à la date du 20 octobre 2011, de la marque « comptoir de l'apéritif » n° 3 450 674 les produits suivants : « tapenade, caviar de légumes, salades de légumes, pâtes à tartiner à base de poisson, biscuits salés pour l'apéritif, olives conservées, olives aromatisées, pâte à tartiner à base de fromage, anchois, purée d'anchois », de dire qu'elle a commis des actes de contrefaçon par imitation de la marque française « comptoir de l'apéritif » n° 3 450 674 dont la société Scan import est titulaire, de lui interdire de poursuivre de tels agissements, d'ordonner la transmission par le greffe de l'arrêt à l'INPI, aux fins de transcription sur le registre national des marques, dès qu'il serait devenu définitif et de débouter les parties de leurs autres demandes, alors « que l'usage sérieux de la marque s'entend de l'usage conforme à la fonction essentielle de celle-ci, qui est de garantir au consommateur ou à l'utilisateur final l'identité d'origine des produits et services pour lesquels elle a été enregistrée, de sorte qu'un usage sérieux de la marque suppose une utilisation de celle-ci sur le marché, pour désigner les produits ou les services protégés ; que pour écarter la déchéance de la marque "comptoir de l'apéritif" pour un certain nombre de produits en raison d'un usage sérieux, la cour d'appel a retenu que la société Scan import avait distribué sous ladite marque ces "produits porteurs de la marque", en se fondant exclusivement sur des factures émises par la société Scan import au cours des années 2011 à 2016 et portant la mention "Cruscana", suivie de "comptoir de l'apéritif" ; qu'en statuant ainsi, par des motifs impropres à caractériser une utilisation de la marque dans la relation avec le consommateur ou l'utilisateur final pour revêtir les produits concernés, quand il avait au demeurant été relevé que ces factures ne permettaient pas de faire le lien avec les photographies non datées de présentoirs de produits, la cour d'appel a violé l'article L. 714-5 du code de la propriété intellectuelle, dans sa rédaction applicable à l'espèce, antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2019-1169 du 13 novembre 2019. » 
 Réponse de la Cour 
 Vu l'article L. 714-5 du code de la propriété intellectuelle, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2019-1169 du 13 novembre 2019 : 
 8. En vertu de ce texte, encourt la déchéance de ses droits le propriétaire de la marque qui, sans justes motifs, n'en a pas fait un usage sérieux, pour les produits et services visés dans l'enregistrement, pendant une période ininterrompue de cinq ans.
 9. Une marque fait l'objet d'un usage sérieux lorsqu'elle est utilisée conformément à sa fonction essentielle, qui est de garantir l'identité d'origine des produits ou services pour lesquels elle a été enregistrée, ce qui suppose l'utilisation de celle-ci sur le marché pour désigner les produits ou services protégés. 
 10. Pour retenir l'usage sérieux de la marque « comptoir de l'apéritif », l'arrêt, après avoir constaté que la société Scan import indiquait avoir proposé des produits tartinables pour l'apéritif vendus sous la marque « Cruscana » et une nouvelle gamme « comptoir de l'apéritif » puis écarté des photographies, non datées, de produits, de présentoirs et de rayonnages de grandes surfaces, retient qu'une vingtaine de factures émises par la société Scan import au cours des années 2011 à 2016 attestent de la vente de produits porteurs de la marque « comptoir de l'apéritif » auprès de grandes surfaces d'enseignes différentes, installées dans plusieurs départements. Il estime que si la majorité des références des produits comportent le signe « Cruscana » placé devant la mention « comptoir de l'apéritif », il n'en est pas moins établi que la société Scan import a utilisé la marque pour présenter et vendre des produits alimentaires désignés à son enregistrement. 
 11. En se déterminant ainsi, par des motifs impropres à caractériser l'exploitation du signe « comptoir de l'apéritif » à titre de marque auprès des consommateurs finals, la cour d'appel a privé sa décision de base légale.
 Portée et conséquences de la cassation
 Vu l'article 624 du code de procédure civile :
 12. La cassation prononcée sur le chef de dispositif ayant rejeté la demande en déchéance des droits de la société Scan import sur la marque « comptoir de l'apéritif » n° 3 450 674 pour les « tapenade, caviar de légumes, salades de légumes, pâtes à tartiner à base de poisson, biscuits salés pour l'apéritif, olives conservées, olives aromatisées, pâte à tartiner à base de fromage, anchois, purée d'anchois », entraîne, par voie de conséquence, celle du chef de dispositif relatif à la contrefaçon de cette marque, ainsi que de ceux ayant prononcé une mesure d'interdiction et ordonné la transcription de l'arrêt au registre national des marques, qui s'y rattachent par un lien de dépendance nécessaire. 
 PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le second moyen, la Cour :
 CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il prononce la déchéance de la marque verbale française « comptoir de l'apéritif » n° 3 450 674 pour les produits autres que les produits suivants : « tapenade, caviar de légumes, salades de légumes, pâtes à tartiner à base de poisson, biscuits salés pour l'apéritif, olives conservées, olives aromatisées, pâte à tartiner à base de fromage, anchois, purée d'anchois », l'arrêt rendu le 19 novembre 2020, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ;
 Remet, sauf sur ce point, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Versailles, autrement composée ;
 Condamne la société Scan import aux dépens ; 
 En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Scan import et la condamne à payer à la société Labeyrie Fine Foods France la somme de 3 000 euros ;
 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du seize novembre deux mille vingt-deux. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 Moyens produits par la SARL Matuchansky, Poupot et Valdelièvre, avocat aux Conseils, pour société Labeyrie Fine Foods France, venant aux droits de la société Delabli.
 PREMIER MOYEN DE CASSATION 
 (déchéance de marque)
 La société Labeyrie Fine Foods France, venant aux droits de la société Delabli, fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir exclu du prononcé de la déchéance, à la date du 20 octobre 2011, de la marque « Comptoir de l'apéritif » n°3450674 les produits suivants : « tapenade, caviar de légumes, salades de légumes, pâtes à tartiner à base de poisson, biscuits salés pour l'apéritif, olives conservées, olives aromatisées, pâte à tartiner à base de fromage, anchois, purée d'anchois », d'avoir dit que la société Delabli avait commis des actes de contrefaçon par imitation de la marque française « Comptoir de l'apéritif » n°3450674 dont la société Scan Import est titulaire, d'avoir interdit à la société Delabli de poursuivre de tels agissements, d'avoir ordonné la transmission par le greffe de l'arrêt à l'Institut national de la propriété industrielle, aux fins de transcription sur le registre national des marques, dès qu'il serait devenu définitif et d'avoir débouté les parties de leurs autres demandes ;
 1°) Alors que l'usage sérieux de la marque s'entend de l'usage conforme à la fonction essentielle de celle-ci, qui est de garantir au consommateur ou à l'utilisateur final l'identité d'origine des produits et services pour lesquels elle a été enregistrée, de sorte qu'un usage sérieux de la marque suppose une utilisation de celle-ci sur le marché, pour désigner les produits ou les services protégés ; que pour écarter la déchéance de la marque « Comptoir de l'apéritif » pour un certain nombre de produits en raison d'un usage sérieux, la cour d'appel a retenu que la société Scan Import avait distribué sous ladite marque ces « produits porteurs de la marque », en se fondant exclusivement sur des factures émises par la société Scan Import au cours des années 2011 à 2016 et portant la mention « Cruscana », suivie de « Comptoir de l'apéritif » (arrêt, p. 11, al. 4, à p. 12, al. 2) ; qu'en statuant ainsi, par des motifs impropres à caractériser une utilisation de la marque dans la relation avec le consommateur ou l'utilisateur final pour revêtir les produits concernés, quand il avait au demeurant été relevé que ces factures ne permettaient pas de faire le lien avec les photographies non datées de présentoirs de produits (arrêt, p. 11, al. 4), la cour d'appel a violé l'article L. 714-5 du code de la propriété intellectuelle, dans sa rédaction applicable à l'espèce, antérieure à celle issue de l'ordonnance n°2019-1169 du 13 novembre 2019 ;
 2°) Alors que la cour d'appel a retenu en outre, à titre surabondant, que les brochures commerciales de 2012 et 2014 sur lesquelles figurait la marque « Comptoir de l'apéritif » et les factures de la société Saica Pack portant sur quelques milliers de cartons-présentoirs « Comptoir de l'apéritif » entre 2012 et 2015 venaient corroborer les factures établissant l'usage sérieux, après avoir pourtant constaté, pour chacun de ces éléments, qu'il n'était pas prouvé que ces brochures et présentoirs auraient été porté à la connaissance du public (arrêt, p. 13, al. 3), d'où il résultait que tels éléments n'étaient pas non plus propres à établir un usage conforme à la fonction essentielle de la marque ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé l'article L. 714-5 du code de la propriété intellectuelle, dans sa rédaction applicable à l'espèce, antérieure à celle issue de l'ordonnance n°2019-1169 du 13 novembre 2019.
 SECOND MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
 (Contrefaçon de marque)
 La société Labeyrie Fine Foods France, venant aux droits de la société Delabli, fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir dit que la société Delabli avait commis des actes de contrefaçon par imitation de la marque française « Comptoir de l'apéritif » n°3450674 dont la société Scan Import est titulaire, d'avoir interdit à la société Delabli de poursuivre de tels agissements et d'avoir débouté les parties de leurs autres demandes ;
 Alors que la seule demande d'enregistrement d'un signe en tant que marque ne constitue pas un acte de contrefaçon ; qu'en retenant pourtant le contraire (arrêt, p. 14, al. 2), pour dire que la société Delabli avait commis un acte de contrefaçon de la marque française « Comptoir de l'apéritif » n°3450674 dont la société Scan Import est titulaire, en raison du dépôt d'une demande d'enregistrement n°4261073 d'une marque française « Comptoir de l'apéritif » visant des produits et services identiques ou similaires, indépendamment de son éventuelle utilisation effective sur le marché, la cour d'appel a violé les articles L. 713-3 et L. 716-1 du code de la propriété intellectuelle, dans leur rédaction applicable à l'espèce, antérieure à celle issue de l'ordonnance n°2019-1169 du 13 novembre 2019.