LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le second moyen, pris en sa seconde branche :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 22 octobre 2008), que MM. Jean, Bernard et Robert X... ainsi que la société Baudinter (les consorts X...) ayant saisi par requête le président d'un tribunal de commerce d'une demande tendant à voir suspendre, jusqu'à la tenue d'une audience contradictoire prévue pour l'examen en référé d'une demande de désignation d'un administrateur provisoire de la société Geimex, les convocations, faites pour le jour-même, du directoire et du conseil de surveillance de cette société, leur demande a été accueillie par une ordonnance du 22 mai 2008, complétée par une ordonnance du 26 mai repoussant à leur requête de quelques jours la date initialement fixée pour l'audience ;
Attendu que les consorts X... font grief à l'arrêt de rétracter les ordonnances sur requête rendues les 22 mai et 26 mai 2008, alors, selon le moyen, que le juge apprécie le bien-fondé de l'ordonnance sur requête objet de la demande de rétractation au jour où il statue ; que pour rétracter les ordonnances sur requête, l'arrêt retient l'insuffisante motivation de l'ordonnance du 22 mai 2008, support nécessaire de celle du 26 mai 2008, qui n'a explicité ni l'urgence à suspendre les convocations, ni les circonstances justifiant qu'il soit dérogé au principe de la contradiction ; qu'en décidant ainsi, sans se prononcer, au jour où elle statuait et comme elle y était invitée, sur le bien-fondé de la mesure de suspension ordonnée, à l'aune notamment de l'obstruction caractérisée du groupe Casino exigeant qu'il soit dérogé à la règle du contradictoire, la cour d'appel a méconnu son office, en violation des articles 496 et 497 du code de procédure civile ;
Mais attendu qu'ayant constaté que les circonstances susceptibles de justifier une dérogation au principe de la contradiction ne résultaient ni des requêtes ni des ordonnances, la cour d'appel, qui n'avait dès lors pas à statuer sur les mérites de ces requêtes, a légalement justifié sa décision ;
Et attendu que les autres griefs du pourvoi ne sont pas de nature à permettre l'admission de celui-ci ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne les consorts X... et la société Baudinter SPRL aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes présentées de ce chef ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du quinze avril deux mille dix.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par Me Carbonnier, avocat aux Conseils pour les consorts X... et la société Baudinter SPRL
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR rétracté les ordonnances sur requête rendues les 22 mai 2008 et 26 mai 2008 par le président du tribunal de commerce de Paris ;
AUX MOTIFS QUE l'assignation introductive d'instance devant le président du tribunal de commerce de Paris a été faite sur le fondement de l'article 497 du code de procédure civile, c'est-à-dire, par voie de conséquence évidente, sur celui de l'article 496, alinéa 2 du même code ; que seul ce juge avait compétence pour statuer sur la demande de rétractation de l'ordonnance sur requête qu'il avait rendue ; qu'il convient de remarquer que ce juge dans un tel cas ne statue pas « comme en matière de référé », mais en référé ; que quoiqu'il en soit, le tribunal de commerce  qui est d'ailleurs une juridiction du fond  n'avait pas compétence pour statuer sur cette demande de rétractation ; que le groupe Casino ne pouvait bien évidemment deviner que saisissant un juge il serait jugé par un tribunal ;
1°) ALORS QUE dans ses dernières conclusions en date du 31 juillet 2008 (p. 10), le groupe Casino invoquait explicitement, au visa de l'article 430 du code de procédure civile, l'irrégulière composition de la formation collégiale ayant statué sur la demande en rétractation des ordonnances rendues sur requête par le président du tribunal de commerce ;
Qu'en s'estimant saisie d'une exception d'incompétence du tribunal de commerce, quand la composition irrégulière de celui-ci était seule contestée, la cour d'appel a méconnu les termes du litige, en violation de l'article 4 du code de procédure civile ;
2°) ALORS QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ;
Qu'en relevant d'office le moyen tiré de l'incompétence du tribunal de commerce pour statuer sur la demande en rétractation des ordonnances rendues sur requête par le président du tribunal de commerce, sans inviter au préalable les consorts X... à présenter leurs observations, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;
3°) ALORS, en tout état de cause, QUE les contestations afférentes à la composition d'une juridiction doivent être présentées, à peine d'irrecevabilité, dès l'ouverture des débats ou dès la révélation de l'irrégularité si celle-ci survient postérieurement ;
Qu'en retenant que le groupe Casino ne pouvait deviner que saisissant un juge il serait jugé par un tribunal, sans rechercher, comme elle y était invitée, si, ayant eu connaissance de la composition collégiale de la formation de première instance dès le début de l'audience de plaidoirie, le groupe Casino n'était pas irrecevable à en contester la régularité pour la première fois en cause d'appel, la cour d'appel qui a statué par un motif inopérant, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 430 du code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR rétracté les ordonnances sur requête rendues les 22 mai 2008 et 26 mai 2008 par le président du tribunal de commerce de Paris ;
AUX MOTIFS QU'il résulte de l'article 493 du code de procédure civile que l'ordonnance sur requête ne peut être rendue que dans le cas où le requérant est fondé à ne pas appeler la partie adverse ; que les circonstances susceptibles de motiver une dérogation au principe de la contradiction doivent résulter de l'ordonnance sur requête, et ne peuvent se justifier a posteriori lors de la demande de rétractation ; que l'ordonnance du 22 mai 2008 qui est réputée avoir pris à son compte la motivation de la requête a ordonné la suspension des convocations au motif qu'il est « constant que l'intérêt social se heurte au caractère intempestif des convocations et la composition du conseil de surveillance qui fait l'objet d'une contestation devant le tribunal de commerce de Paris », et non pas sur la survenance d'une grève, comme allégué aujourd'hui ; que de toutes façons l'urgence ne peut à elle seule justifier le recours à une procédure non contradictoire  et a fortiori lorsque l'urgence résulte du seul comportement du requérant  alors au surplus que la grève du 22 mai avait été annoncée au moins dès le 29 avril 2008 ; qu'il convient enfin de rappeler que le principe de la contradiction ne peut évidemment être respecté du fait de la simple possibilité de le voir « ressuscité » par un débat devant le juge de la rétractation ;
1°) ALORS QUE l'ordonnance rendue sur requête faisant corps avec celle-ci, en adopte nécessairement les motifs ;
Que pour rétracter les ordonnances sur requête, l'arrêt retient l'insuffisante motivation de l'ordonnance du 22 mai 2008, support nécessaire de celle du 26 mai 2008, qui n'a explicité ni l'urgence à suspendre les convocations, eu égard notamment à la survenance du mouvement de grève du 22 mai 2008, ni les circonstances justifiant qu'il soit dérogé au principe de la contradiction ;
Qu'en statuant ainsi, quand l'ordonnance, par motifs adoptés de la requête, avait justifié la suspension des convocations par le double constat que Jean X..., président du conseil de surveillance, avait informé les membres de celui-ci le 21 mai 2008 de sa décision d'ajourner la réunion prévue le 22 mai suivant « en raison de la grève nationale des transports annoncée par voie de presse », et que cette décision avait été suivie immédiatement par celle du groupe Casino, membre du directoire, de maintenir, sans droit, la réunion ajournée du conseil de surveillance, et de convoquer, pour le lendemain, une réunion du directoire, de sorte que c'est le fait combiné du mouvement de grève et de l'obstruction du groupe Casino qui justifiait la suspension de convocations qualifiées d'« intempestives », la cour d'appel qui a dénaturé par omission les ordonnances rétractées, a violé l'article 1134 du code civil ;
2°) ALORS, en tout état de cause, QUE le juge apprécie le bien-fondé de l'ordonnance sur requête objet de la demande de rétractation au jour où il statue ;
Que pour rétracter les ordonnances sur requête, l'arrêt retient l'insuffisante motivation de l'ordonnance du 22 mai 2008, support nécessaire de celle du 26 mai 2008, qui n'a explicité ni l'urgence à suspendre les convocations, ni les circonstances justifiant qu'il soit dérogé au principe de la contradiction ;
Qu'en décidant ainsi, sans prononcer, au jour où elle statuait et comme elle y était invitée, sur le bien-fondé de la mesure de suspension ordonnée, à l'aune notamment de l'obstruction caractérisée du groupe Casino exigeant qu'il soit dérogé à la règle du contradictoire, la cour d'appel a méconnu son office, en violation des articles 496 et 497 du code de procédure civile.