LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
SOC.
 ZB
 COUR DE CASSATION
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 Audience publique du 28 septembre 2022
 Cassation partielle
 M. SCHAMBER, conseiller doyen 
 faisant fonction de président
 Arrêt n° 1063 F-D
 Pourvoi n° R 20-18.218 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
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 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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 ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 28 SEPTEMBRE 2022
 La société Dupont restauration, société par actions simplifiée unipersonnelle, dont le siège est [Adresse 4], a formé le pourvoi n° R 20-18.218 contre l'arrêt rendu le 29 mai 2020 par la cour d'appel de Douai (chambre sociale, prud'hommes), dans le litige l'opposant :
 1°/ à M. [R] [I], domicilié [Adresse 1],
 2°/ à Pôle emploi [Localité 3], dont le siège est [Adresse 2],
 M. [R] [I] a formé un pourvoi incident contre le même arrêt.
 La demanderesse au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt.
 Le demandeur au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours, le moyen unique annexé également au présent arrêt.
 défendeurs à la cassation.
 Le dossier a été communiqué au procureur général.
 Sur le rapport de M. Flores, conseiller, les observations de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de la société Dupont restauration, de la SCP Piwnica et Molinié, avocat de M. [I], après débats en l'audience publique du 6 juillet 2022 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Flores, conseiller rapporteur, Mme Cavrois, conseiller, et Mme Dumont, greffier de chambre,
 la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
 Faits et procédure 
 1. Selon l'arrêt attaqué (Douai, 29 mai 2020), M. [I] a été engagé le 1er janvier 2005, avec reprise d'ancienneté au 1er avril 1995, par la société Dupond Restauration en qualité de cuisinier. Dans le dernier état de la relation de travail, il occupait le poste de chef de cuisine.
 2. Le salarié a fait l'objet d'arrêts de travail pour maladie du 14 juin au 7 juillet 2013, puis à compter du 13 septembre 2013. A la suite de deux visites de reprise des 24 mars et 9 avril 2014, le médecin du travail a délivré un avis d'inaptitude au poste occupé par le salarié et un avis d'aptitude à un poste de cuisinier sur un site proche de son domicile si possible en débutant à mi-temps thérapeutique. 
 3. Le 9 avril 2014, le salarié a saisi la juridiction prud'homale d'une demande en résiliation judiciaire du contrat de travail et en paiement de diverses sommes.
 4. Le salarié a été licencié pour inaptitude et impossibilité de reclassement le 22 mai 2014.
 Examen des moyens
 Sur le deuxième moyen du pourvoi principal, ci-après annexé
 5. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
 Mais, sur le premier moyen, pris en sa seconde branche, du pourvoi principal
 Enoncé du moyen
 6. L'employeur fait grief à l'arrêt de prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail et de le condamner au paiement de diverses sommes à titre de rappel de salaires pour heures supplémentaires pour la période d'avril 2009 au 24 mars 2012, de dommages-intérêts pour harcèlement moral, d'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents, à titre de régularisation de l'indemnité de licenciement, et d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, alors « qu'en relevant d'office un moyen tiré de ce que l'accord d'annualisation du temps de travail du 28 décembre 2010 ne pouvait être invoqué pour la période antérieure au 24 mars 2012, date d'entrée en vigueur de la loi 2012-387 du 22 mars 2012, en l'absence d'accord démontré du salarié, sans inviter les parties à faire valoir leurs observations sur ce point, la cour d'appel, qui a méconnu son obligation de faire observer et d'observer elle-même le principe de la contradiction, a violé l'article 16 du code de procédure civile. »
 Réponse de la Cour 
 Vu l'article 16 du code de procédure civile :
 7. Aux termes de ce texte, le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction.
 8. Pour condamner l'employeur au paiement d'une somme au titre des heures supplémentaires, faire droit à la demande de résiliation judiciaire et condamner l'employeur au paiement de diverses sommes en conséquence, l'arrêt retient que l'application d'un système d'annualisation prévu par accord collectif antérieurement à la loi n° 2012-387 du 22 mars 2012 applicable depuis le 24 mars 2012, nécessite l'accord individuel du salarié concerné et qu'un tel accord n'est pas nécessaire en cas de mise en application aux salariés après cette dernière date, des dispositions d'un accord collectif conclu antérieurement à la loi. L'arrêt ajoute que l'application de l'accord d'aménagement du 28 décembre 2010, sur laquelle M. [I] ne formule au demeurant aucune observation, peut valablement être revendiquée par l'employeur pour la période postérieure au 24 mars 2012. L'arrêt relève en revanche, qu'en l'absence d'accord du salarié démontré, il ne peut valablement être invoqué pour la période antérieure.
 9. En statuant ainsi, sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations sur ce moyen relevé d'office et tiré de l'article 45 de la loi n° 2012-387 du 22 mars 2012, la cour d'appel a violé le texte susvisé.
 Sur le troisième moyen du pourvoi principal
 Enoncé du moyen
 10. L'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner au paiement d'une somme à titre de régularisation de l'indemnité de licenciement, alors « que seuls les arrêts maladie provoqués par un accident du travail ou une maladie professionnelle sont assimilés à une période de travail effectif pour le calcul de l'ancienneté servant de base au calcul de l'indemnité de licenciement ; qu'en retenant en l'espèce que les périodes de suspension du contrat de travail pour cause de maladie devaient être incluses dans le calcul de l'ancienneté au seul prétexte qu'elles étaient consécutives, pour partie, à des manquements de l'employeur, et avaient donc une origine professionnelle, la cour d'appel a violé l'article L. 1234-11 du code du travail. »
 Réponse de la Cour 
 Recevabilité du moyen
 11. Le salarié conteste la recevabilité du moyen. Il fait valoir que l'employeur n'a pas soutenu devant les juges du fond que l'arrêt maladie n'avait pas pour origine une maladie professionnelle.
 12. Cependant, la cour d'appel ayant retenu que les périodes de suspension du contrat de travail pour arrêt maladie devaient être prises en compte pour le calcul de l'indemnité de licenciement dès lors qu'elles étaient pour partie liés à des manquement de l'employeur et avaient donc une origine professionnelle, le moyen est de pur droit.
 13. Le moyen est donc recevable.
 Bien-fondé du moyen
 Vu l'article L. 1234-11 du code du travail :
 14. Aux termes de ce texte, les circonstances entraînant la suspension du contrat de travail, en vertu soit de dispositions légales, soit d'une convention ou d'un accord collectif de travail, soit de stipulations contractuelles, soit d'usages, ne rompent pas l'ancienneté du salarié appréciée pour la détermination du droit à l'indemnité de licenciement. Toutefois, la période de suspension n'entre pas en compte pour la détermination de la durée d'ancienneté exigée pour bénéficier de ces dispositions.
 15. Pour condamner l'employeur au paiement d'une somme à titre de régularisation de l‘indemnité de licenciement, l'arrêt retient que c'est à bon droit que le conseil de prud'hommes a inclus la période de suspension du contrat de travail pour maladie ayant débuté le 13 septembre 2013 dans l'appréciation de l'ancienneté du salarié, cet arrêt étant pour partie lié à des manquements de l'employeur et ayant donc une origine professionnelle .
 16. En statuant ainsi, en l'absence de dispositions conventionnelles prévoyant que les absences pour maladie sont prises en compte dans le calcul de l'ancienneté propre à déterminer le montant de l'indemnité conventionnelle de licenciement, la cour d'appel a violé le texte susvisé.
 Et sur le moyen du pourvoi incident 
 Enoncé du moyen
 17. Le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires pour la période postérieure au 24 mars 2012, alors « que l'article 45 de la loi n° 2012-387 du 22 mars 2012 ayant inséré dans le code du travail l'article L. 3122-6, sel on lequel la mise en place d'une répartition des horaires sur une période supérieure à la semaine et au plus égale à l'année prévue par un accord collectif ne constitue pas une modification du contrat de travail, n'a ni caractère interprétatif, ni effet rétroactif, et n'est applicable qu'aux décisions de modulation du temps de travail postérieures à publication de ladite loi ; qu'à défaut d'accord exprès du salarié à l'application de l'accord collectif signé antérieurement à la publication de la loi précitée, il peut prétendre au paiement d'heures supplémentaires pour la période antérieure et postérieure à cette publication ; qu'en retenant, pour débouter M. [I] de sa demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires pour la période postérieure au 24 mars 2012, que son accord n'était pas requis pour l'application après cette date de l'accord d'aménagement et d'organisation du temps de travail signé au sein de la SAS Dupont restauration le 28 décembre 2010, la cour d'appel a violé l'article 45 de la loi n° 2012-387 du 22 mars 2012, ensemble l'article 2 du code civil. »
 Réponse de la Cour 
 Vu l'article 45 de la loi n° 2012-387 du 22 mars 2012 :
 18. La mise en place de la modulation du temps de travail antérieure à l'entrée en vigueur de l'article 45 de la loi n° 2012-387 du 22 mars 2012 constitue une modification du contrat de travail, qui requiert l' accord exprès du salarié.
 19. Pour débouter le salarié de sa demande au titre des heures supplémentaires pour la période postérieure au 24 mars 2012, l'arrêt retient que l'application de l'accord d'aménagement du 28 décembre 2010 peut valablement être revendiquée par l'employeur pour la période postérieure au 24 mars 2012.
 20. En statuant ainsi, alors qu'elle avait constaté que la modulation du temps de travail avait été mise en place antérieurement à l'entrée en vigueur de la loi n° 2012-387 du 22 mars 2012, de sorte que l'accord exprès du salarié était requis, la cour d'appel a violé le texte susvisé. 
 PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur l'autre grief, la Cour :
 CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail, dit qu'elle a les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, condamne la société Dupont restauration à payer à M. [I] 28 500 euros à titre de rappel pour heures supplémentaires non rémunérées entre avril 2009 et le 24 mars 2012, 3 000 euros à titre de dommages-intérêts pour harcèlement moral, 4 954,72 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 495,47 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis, 2 277,71 euros à titre de régularisation d'indemnité de licenciement, 37 160,40 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, ordonne le remboursement par la société Dupont restauration des indemnités de chômage éventuellement versées par Pôle emploi à M. [I] postérieurement à son licenciement, dans la limite de six mois et déboute M. [I] de sa demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires pour la période postérieure au 24 mars 2012, l'arrêt rendu le 29 mai 2020, entre les parties, par la cour d'appel de Douai ;
 Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Douai autrement composée ;
 Laisse à chacune des parties la charge des dépens par elle avancés ; 
 En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit septembre deux mille vingt-deux.
 MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 Moyens produits par la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat aux Conseils, pour la société Dupont restauration, demanderesse au pourvoi principal
 PREMIER MOYEN DE CASSATION 
 La société Dupont restauration fait grief à la décision attaquée d'AVOIR condamné la SAS Dupont restauration à payer à M. [R] [I] la somme de 28.500 euros, outre 2.850 euros de congés payés, à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires non rémunérées entre avril 2009 et le 24 mars 2012, d'AVOIR condamné la SAS Dupont restauration à payer à M. [R] [I] la somme de 3.000 euros à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral, d'AVOIR prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. [I] à la date du 22 mai 2014 et dit que cette résiliation produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'AVOIR condamné la SAS Dupont restauration à payer à M. [R] [I] la somme de 4.957,72 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 495,47 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis, la somme de 2.277,71 euros à titre de régularisation de l'indemnité de licenciement, et celle de 37.160,40 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et d'AVOIR ordonné le remboursement par la SAS Dupont restauration des indemnités chômage éventuellement versées par Pôle Emploi à M. [R] [I] postérieurement à son licenciement, dans la limite de six mois ;
 1) ALORS QUE pour faire obstacle à la demande d'heures supplémentaires de M. [I], l'employeur se prévalait en cause d'appel de l'existence d'un accord d'annualisation du temps de travail du 28 décembre 2010 dont le salarié ne contestait ni l'existence ni l'application ; que cependant, après avoir constaté que M. [I] ne formulait aucune observation sur l'application de cet accord, la cour d'appel a retenu qu'il ne pouvait être invoqué pour la période antérieure au 24 mars 2012, date d'entrée en vigueur de la loi 2012-387 du 22 mars 2012, en l'absence d'accord démontré du salarié (arrêt page 6, § 1) ; qu'en méconnaissant ainsi les limites du litige, la cour d'appel a violé l'article 4 du code de procédure civile ;
 2) ALORS A TOUT LE MOINS QU'en relevant d'office un moyen tiré de ce que l'accord d'annualisation du temps de travail du 28 décembre 2010 ne pouvait être invoqué pour la période antérieure au 24 mars 2012, date d'entrée en vigueur de la loi 2012-387 du 22 mars 2012, en l'absence d'accord démontré du salarié (arrêt page 5 et page 6, § 1), sans inviter les parties à faire valoir leurs observations sur ce point, la cour d'appel, qui a méconnu son obligation de faire observer et d'observer elle-même le principe de la contradiction, a violé l'article 16 du code de procédure civile.
 DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION
 La société Dupont restauration fait grief à la décision attaquée d'AVOIR condamné la SAS Dupont restauration à payer à M. [R] [I] la somme de 3.000 euros à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral, d'AVOIR prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. [I] à la date du 22 mai 2014 et dit que cette résiliation produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'AVOIR condamné la SAS Dupont restauration à payer à M. [R] [I] la somme de 4.957,72 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 495,47 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis, la somme de 2.277,71 euros à titre de régularisation de l'indemnité de licenciement, et celle de 37.160,40 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et d'AVOIR ordonné le remboursement par la SAS Dupont restauration des indemnités chômage éventuellement versées par Pôle Emploi à M. [R] [I] postérieurement à son licenciement, dans la limite de six mois ;
 ALORS QUE les juges doivent examiner tous les éléments de preuve versés aux débats par l'employeur pour justifier de l'absence de harcèlement moral ; qu'en l'espèce, pour justifier de l'absence de faits de harcèlement moral relatifs aux conditions de travail du salarié et à l'usage par l'employeur de son pouvoir disciplinaire, l'employeur versait aux débats de nombreuses attestations montrant que M. [I] se comportait mal avec ses subordonnés, ce qui était de nature à justifier la mise à pied du 29 avril 2013, seule sanction jugée infondée par l'arrêt attaqué, et à lui rendre imputables les problèmes d'absentéisme qu'il reprochait à son employeur (attestation de Mme [K], pièce d'appel n° 27 ; attestation de M. [U], pièce d'appel n° 28 ; attestation de Mme [T], pièce d'appel n° 29 ; attestation de M. [D], pièce d'appel n° 30 ; attestation de Mme [W], pièce d'appel n° 32) ; que la société Dupont restauration justifiait encore de la prise en compte des difficultés rencontrées par le salarié par la proposition qui lui avait été faite le 19 mai 2014 d'occuper un autre poste comportant moins de contraintes, qu'il avait refusée (attestation de M. [H], pièce d'appel n° 31), et enfin, de la mise en place dans le cadre de la NAO de mesures de prévention des risques psychosociaux (pièces d'appel n° 49, 51 et 52) ; qu'en s'abstenant purement et simplement d'examiner ces éléments de preuve, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.1152-1 du code du travail et de l'article L.1154-1 du même code dans sa version applicable antérieurement au 10 aout 2016.
 TROISIÈME MOYEN DE CASSATION 
 La société Dupont restauration fait grief à la décision attaquée d'AVOIR condamné la société Dupont restauration à payer à M. [I] la somme de 2.277,71 euros à titre de régularisation de l'indemnité de licenciement ;
 ALORS QUE seuls les arrêts maladie provoqués par un accident du travail ou une maladie professionnelle sont assimilés à une période de travail effectif pour le calcul de l'ancienneté servant de base au calcul de l'indemnité de licenciement ; qu'en retenant en l'espèce que les périodes de suspension du contrat de travail pour cause de maladie devaient être incluses dans le calcul de l'ancienneté au seul prétexte qu'elles étaient consécutives, pour partie, à des manquements de l'employeur, et avaient donc une origine professionnelle (arrêt page 9, § 1), la cour d'appel a violé l'article L.1234-11 du code du travail.
 Moyen produit par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour M. [I], demandeur au pourvoi incident
 M. [I] fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué de l'avoir débouté de sa demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires pour la période postérieure au 24 mars 2012, ALORS QUE l'article 45 de la loi n° 2012-387 du 22 mars 2012 ayant inséré dans le code du travail l'article L. 3122-6, selon lequel la mise en place d'une répartition des horaires sur une période supérieure à la semaine et au plus égale à l'année prévue par un accord collectif ne constitue pas une modification du contrat de travail, n'a ni caractère interprétatif, ni effet rétroactif, et n'est applicable qu'aux décisions de modulation du temps de travail postérieures à publication de ladite loi ; qu'à défaut d'accord exprès du salarié à l'application de l'accord collectif signé antérieurement à la publication de la loi précitée, il peut prétendre au paiement d'heures supplémentaires pour la période antérieure et postérieure à cette publication ; qu'en retenant, pour débouter M. [I] de sa demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires pour la période postérieure au 24 mars 2012, que son accord n'était pas requis pour l'application après cette date de l'accord d'aménagement et d'organisation du temps de travail signé au sein de la SAS Dupont restauration le 28 décembre 2010, la cour d'appel a violé l'article 45 de la loi n° 2012-387 du 22 mars 2012, ensemble l'article 2 du code civil.