LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
COMM.
 FB
 COUR DE CASSATION
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 Audience publique du 16 juin 2021
 Cassation partielle
 Mme MOUILLARD, président
 Arrêt n° 528 F-D
 Pourvoi n° Z 19-16.359 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
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 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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 ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 16 JUIN 2021
 M. [F] [X], domicilié [Adresse 1], a formé le pourvoi n° Z 19-16.359 contre l'arrêt rendu le 24 janvier 2019 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (chambre 3-2), dans le litige l'opposant à M. [D] [W], domicilié [Adresse 2], pris en qualité de mandataire liquidateur judiciaire de la société Concept Immotec, défendeur à la cassation.
 Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
 Le dossier a été communiqué au procureur général.
 Sur le rapport de Mme Brahic-Lambrey, conseiller référendaire, les observations de la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat de M. [X], de la SARL Matuchansky, Poupot et Valdelièvre, avocat de M. [W], ès qualités, et l'avis de Mme Henry, avocat général, après débats en l'audience publique du 4 mai 2021 où étaient présents Mme Mouillard, président, Mme Brahic-Lambrey, conseiller référendaire rapporteur, M. Rémery, conseiller doyen, et Mme Labat, greffier de chambre,
 la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
 Faits et procédure 
 1. Selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 24 janvier 2019), la SARL Concept Immotec, dont M. [X] jusqu'au 28 février 2012, puis M. [B], avaient été les gérants, a été mise en redressement puis liquidation judiciaires respectivement les 10 décembre 2013 puis 17 juin 2014. M. [W], désigné liquidateur, a assigné les dirigeants en responsabilité pour insuffisance d'actif.
 Examen du moyen
 Sur le moyen, pris en sa première branche, ci-après annexé
 2. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
 Mais sur le moyen, pris en sa seconde branche
 Enoncé du moyen
 3. M. [X] fait grief à l'arrêt de le condamner à payer à M. [W], ès qualités, la somme de 300 000 euros au titre de sa contribution à l'insuffisance d'actif de la société Concept Immotec, alors « que l'action prévue à l'article L. 651-2 du code de commerce ne peut viser un ancien dirigeant que si l'insuffisance d'actif existait à la date à laquelle il a cessé ses fonctions ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que M. [X] avait quitté ses fonctions de gérant le 28 février 2012 et qu'il faisait valoir qu'à cette date, l'état des finances de la société laissait apparaître une situation positive ; qu'en le condamnant à contribuer à l'insuffisance d'actifs de la société Concept Immotec, sans aucunement vérifier si l'insuffisance d'actif existait d'ores et déjà à la date de sa démission, en déduisant par exemple le montant du redressement fiscal relatif à la période où il était gérant du montant de l'arrêté de compte établi le 28 février 2012 et signé des actionnaires, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce. »
 Réponse de la Cour 
 Vu l'article L. 651-2 du code de commerce :
 4. En application de ce texte, l'insuffisance d'actif doit exister à la date à laquelle le dirigeant a cessé ses fonctions pour que sa responsabilité puisse être engagée de ce fait.
 5. Pour condamner M. [X] à payer au liquidateur la somme de 300 000 euros au titre de l'insuffisance d'actif de la société Concept Immotec, l'arrêt relève que l'existence d'une insuffisance d'actif de cette société n'a pas été remise en cause par M. [X], qu'aucun actif n'a pu être recouvré en l'état de l'abandon des chantiers en cours par la société à compter du mois d'octobre 2013 et du détournement du matériel par M. [B], après le 27 janvier 2014, et que, s'agissant du passif, celui-ci est constitué d'un passif fiscal relatif à un rappel de TVA d'un montant de 84 254 euros pour l'année 2010, et à un rappel de TVA d'un montant 139 203 euros et un rappel d'impôt sur les sociétés d'un montant de 29 812 euros pour les années 2011 et 2012.
 6. En se déterminant ainsi, sans préciser si l'insuffisance d'actif existait le 28 février 2012, date à laquelle M. [X] avait cessé ses fonctions, la cour d'appel a privé sa décision de base légale.
 PAR CES MOTIFS, la Cour :
 CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il déclare M. [W] irrecevable en sa demande de radiation de l'affaire présentée à la cour sur le fondement de l'article 526 du code de procédure civile, l'arrêt rendu le 24 janvier 2019, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ;
 Remet, sauf sur ce point, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ;
 Condamne M. [W], en qualité de liquidateur de la société Concept Immotec, aux dépens ; 
 En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du seize juin deux mille vingt et un. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
 Moyen produit par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour M. [X].
 IL EST FAIT GRIEF l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que M. [X] avait commis une faute de gestion de nature à engager sa responsabilité dans l'insuffisance d'actif de la procédure de liquidation judiciaire de la SARL Concept Immotec et de l'AVOIR en conséquence condamné à payer à M. [W] ès qualités de liquidateur à la liquidation judiciaire de la société Concept Immotec la somme de 300.000 ? au titre de sa contribution à l'insuffisance d'actif de cette société ;
 AUX MOTIFS QUE « Maître [W] recherche la responsabilité de Monsieur [X], gérant de droit de la société Concept Immotec jusqu'au 28 février 2012, sur le fondement des dispositions de l'article L651-2 du code de commerce qui dispose que lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté en tout ou en partie par tous les dirigeants de droit ou de fait ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion.
 La faute de gestion reprochée à Monsieur [X] par le liquidateur est le non-respect de la législation fiscale ayant entraîné un redressement important notifié par l'administration fiscale à la suite d'une vérification de comptabilité portant sur la période du 1er janvier 2010 au 31 décembre 2012.
 L'existence d'une insuffisance d'actif de la société Concept Immotec n'est pas remise en cause par Monsieur [X].
 Il résulte en particulier des pièces produites par Maître [W] qu'alors que Maître [G], commissaire-priseur désigné par le tribunal pour dresser l'inventaire et réaliser la prisée du patrimoine de la société débitrice, avait inventorié le 27 janvier 2014 du matériel pour une valeur d'exploitation de 3660 ? et une valeur de réalisation de 1830 ?, et qu'un bon d'enlèvement avait été adressé à un transporteur pour une récupération de ces actifs en vue de leur vente aux enchères publiques suivant ordonnance du juge commissaire du 6 octobre 2014, ce matériel a été détourné par Monsieur [I] [B] ainsi qu'il ressort de la dénonciation des faits adressée par Maître [G] au procureur de la République de Draguignan par courrier du 29 septembre 2015.
 Maître [W] précise qu'en raison de l'abandon des chantiers en cours par la société Concept Immotec à compter d'octobre 2013, ainsi que le confirment notamment les termes des déclarations de créances des SCI Villa Sagesse et Nirvana, les relances adressées aux clients n'ont été suivies d'aucun effet et qu'aucun actif n'a pu être recouvré.
 S'agissant du passif, sans qu'il y ait lieu de prendre en considération le passif trouvant son origine postérieurement à la gérance de Monsieur [X] et les créances déclarées à titre provisionnel, il résulte d'un courrier adressé le 21 juillet 2014 à Maître [W] par la DGFP que l'administration fiscale a déclaré à titre définitif une somme de 608.657 ? au titre d'un avis de mise en recouvrement rendu exécutoire le 8 juillet 2014 et détaillé comme suit :
 - créance n°1414700 :
 origine : proposition de rectification du 20 décembre 2013 et réponse aux observations du contribuable du 17 mars 2014 
 nature : taxe sur la valeur ajoutée 
 droits : période de janvier à décembre 2010 : 84.254 ?
 - créance n°1414710 :
 origine : proposition de rectification du 24 mars 2014 
 nature : taxe sur la valeur ajoutée 
 droits : période de janvier 2011 à décembre 2012 : 355.388 ?
 majorations : cf. lettre de motivation du 24 mars 2014: 139.203 ?
 total de la créance : 494.591 ?
 - créance n°1414720 :
 origine : proposition de rectification du 24 mars 2014 
 nature : impôts sur les sociétés 
 droits : période de janvier 2011 à décembre 2012 : 29.812 ?
 Même si comme le souligne Monsieur [X], la vérification du passif n'a pas été effectuée, le caractère certain du passif fiscal ne peut sérieusement être contesté, s'agissant d'un avis de mise en recouvrement exécutoire qui ne fait l'objet d'aucun recours.
 Monsieur [X] n'est pas fondé à reprocher à Maître [W] de ne pas avoir contesté les propositions de rectifications.
 Il appartenait en effet à Monsieur [I] [B], gérant de la société Concept Immotec au moment de l'ouverture de la procédure collective, de formuler des observations sur les propositions de rectifications notifiées pendant la période d'observation du redressement judiciaire, ce qu'il n'a d'ailleurs pas manqué de faire sur la proposition de rectification du 20 décembre 2013, puis soit d'engager un recours en vertu du droit propre de la société dont il demeurait le gérant pendant la liquidation judiciaire, soit de fournir au liquidateur les éléments nécessaires pour exercer un tel recours. Or Monsieur [B] a préféré disparaître sans laisser d'adresse ainsi qu'il résulte du courrier adressé par Maître [G] au procureur de la République le 29 septembre 2015 et des procès-verbaux de recherches infructueuses dressés par l'huissier chargé de signifier les actes de la procédure de première instance.
 Quant à Monsieur [X], qui contrairement à ce qu'il soutient était parfaitement informé de la vérification de comptabilité diligentée par les services fiscaux puisqu'étant co-signataire, avec Monsieur [B], de la lettre d'observations remise le 6 janvier 2014 à l'inspecteur des finances publiques à la suite de la notification de la proposition de rectification du 20 décembre 2013, lettre qu'il produit lui-même aux débats, il lui appartenait de se renseigner sur l'issue de cette vérification et de fournir le cas échéant à Maître [W] les éléments lui permettant de contester le redressement, ce qu'il ne justifie pas avoir fait.
 La créance n°1414700 de 84.254? est constituée d'un rappel de TVA au titre de l'exercice 2010. Elle se rapporte en totalité à la période de gérance de Monsieur [X].
 Les créances n°1414710 et 1414720 sont constituées d'un rappel de TVA, de majorations et d'un rappel d'impôt sur les sociétés pour un montant total de 524.403 ? au titre des exercices 2011 et 2012. Elles se rapportent en grande partie à la période de gérance de Monsieur [X], du 1er janvier 2011 au 28 février 2012.
 Le fait, invoqué par l'appelant, que l'état des finances de la société Concept Immotec dressé par Monsieur [X] au moment de la cession de ses parts sociales et de sa démission le 28 février 2012 fasse apparaître une situation positive n'a aucun caractère exonératoire puisque le passif né du non-respect des règles fiscales pendant sa gérance n'a été mis au jour que par le contrôle fiscal diligenté postérieurement à cette cession.
 Enfin, c'est à tort que Monsieur [X] soutient que les fautes qui lui sont reprochées constitueraient de simples négligences au sens de l'article L651-2 alinéa 1 in fine qui dispose que "toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de sa société, sa responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif ne peut être engagée".
 En effet, s'agissant du redressement afférent à l'année 2010, il est reproché à la société Concept Immotec, qui faisait appel à des sociétés sous-traitantes étrangères et notamment à une société polonaise, d'avoir omis de collecter la TVA alors que cette société n'avait aucun établissement en France et que la prestation de service se rattachait à des immeubles situés en France. Le non-respect de cette réglementation ne peut être considéré comme une simple négligence dès lors qu'il résulte des éléments comptables que la société Concept Immotec faisait appel à des sociétés sous-traitantes étrangères de manière habituelle et non pas occasionnelle.
 En outre, s'agissant du redressement de TVA sur la période de janvier 2011 à février 2012, il résulte d'un courrier adressé le 13 novembre 2014 à Maître [W] par la Commission des infractions fiscales saisie le 4 novembre 2014 par la DGFP des faits constatés au cours de la vérification de comptabilité que cette administration considérait que la société Concept Immotec s'était volontairement soustraite à l'établissement et au paiement partiel de la TVA en déposant pour la période considérée des déclarations mensuelles de taxes sur le chiffre d'affaires minorées à raison de la dissimulation d'une partie des recettes taxables et de la majoration des droits à déduction.
 Ces agissements ont d'ailleurs donné lieu à l'application de la majoration de 40% pour manquements délibérés, excluant la qualification de simple négligence.
 Le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu'il a condamné Monsieur [X] à supporter une partie de l'insuffisance d'actif de la société Concept Immotec.
 Au regard du montant total du redressement subi par la société Concept Immotec imputable en grande partie à la gestion de Monsieur [X], la cour dispose des éléments suffisants pour fixer à 300.000 ? le montant de l'insuffisance d'actif mis à la charge de ce dernier, le jugement étant réformé sur ce point. »
 1°) ALORS QUE le montant de la condamnation prononcée ne doit pas excéder l'insuffisance d'actif ; qu'il en résulte que pour déterminer le montant de la contribution du gérant à celle-ci, le juge ne peut s'abstenir d'en quantifier préalablement le montant au jour où il statue ; que dès lors, en condamnant M. [X] à payer au liquidateur de la société Concept Immotec la somme de 300.000 ? au seul regard du montant du redressement fiscal, tout en admettant qu'elle ne connaissait pas le montant du passif de cette société liquidée puisque « la vérification du passif n'a pas été effectuée » (arrêt p.5§3), la Cour d'appel n'a pas pu vérifier si la condamnation du dirigeant qu'elle a prononcée, était bien inférieure à celle-ci, et a, ce faisant, violé l'article L651-2 du Code de commerce ;
 2°) ALORS QUE l'action prévue à l'article L.651-2 du Code de commerce ne peut viser un ancien dirigeant que si l'insuffisance d'actif existait à la date à laquelle il a cessé ses fonctions ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a constaté que M. [X] avait quitté ses fonctions de gérant le 28 février 2012 et qu'il faisait valoir qu'à cette date, l'état des finances de la société laissait apparaître une situation positive ; qu'en le condamnant à contribuer à l'insuffisance d'actifs de la société Concept Immotec, sans aucunement vérifier si l'insuffisance d'actif existait d'ores et déjà à la date de sa démission, en déduisant par exemple le montant du redressement fiscal relatif à la période où il était gérant du montant de l'arrêté de compte établi le 28 février 2012 et signé des actionnaires, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce.