LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Joint les pourvois n° A 17-17.801 et U 17-17.818 ;
Donne acte à la société Les Souscripteurs du Lloyd's de Londres et à la société Oteis du désistement de leur pourvoi en ce qu'il est dirigé contre la société Albingia, la société Qualiconsult, la société Qualiconsult sécurité, la société Diot et la société Gan assurances ;
Donne acte à la société Qualiconsult et à la société Qualiconsult sécurité du désistement de leur pourvoi en ce qu'il est dirigé contre la société Axa France IARD (la société Axa) ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 9 mars 2017), rendu sur renvoi après cassation (Com., 18 novembre 2014, pourvoi n° 13-13.336), que, pour la rénovation, la réhabilitation et l'extension d'un ancien hôtel, la SCI La Résidence du grand hôtel (la SCI), à laquelle la Société générale a consenti une ouverture de crédit, a souscrit une police multirisque immeuble auprès de la société Albingia et un contrat d'assurance multirisque chantier auprès de la société Covea risks, aux droits de laquelle vient la société MMA ; que la SCI a confié à M. B..., architecte, assuré auprès de la société Mutuelle des architectes français (la MAF), une mission de maîtrise d'oeuvre de conception ; que la maîtrise d'oeuvre d'exécution a été successivement confiée à la société Coplan ingénierie, désormais dénommée Oteis, assurée auprès de la société Les Souscripteurs du Lloyd's de Londres, à la société Le Château de ma mère, depuis en liquidation judiciaire, et à M. A..., assuré auprès de la MAF ; que la SCI a conclu avec la société 3R BAT, assurée auprès de la société Axa, un contrat d'entreprise générale tout corps d'état, qui a été résilié le 2 février 2007, puis un nouveau marché tout corps d'état avec M. C..., exerçant sous l'enseigne J... Y... , assuré auprès de la société GAN, auquel a succédé la société J... Y... , assurée auprès de la société Axa ; la SCI a confié à la société Qualiconsult une mission de contrôle technique et à la société Qualiconsult sécurité, assurée auprès de la société Axa, une mission de coordination sécurité et protection de la santé ; qu'un incendie, survenu le 4 mars 2008, a détruit les ouvrages de couverture, de charpente et d'étanchéité en cours de réalisation et affecté les autres ouvrages en cours d'exécution dans les étages inférieurs ; que la SCI a, après expertise, assigné en indemnisation les divers intervenants et leurs assureurs sur le fondement contractuel ; qu'antérieurement à l'instance d'appel, elle a cédé en garantie à la Société générale les créances professionnelles dont elle poursuivait le recouvrement ;
Sur le moyen unique du pourvoi principal n° A 17-17.801, ci-après annexé :
Attendu que la société Les Souscripteurs du Lloyd's de Londres et la société Oteis font grief à l'arrêt de les condamner, in solidum avec M. B..., la société Au Château de ma mère, M. A... et la MAF, à payer à la Société générale une somme en réparation de la perte de chance d'avoir achevé la construction de l'immeuble pour un prix de revient inférieur ;
Mais attendu qu'ayant retenu que la qualité de promoteur de la SCI n'exonérait pas les maîtres d'oeuvre de leur obligation de mettre en garde le maître d'ouvrage sur l'insuffisance des prévisions financières du projet et sur le risque d'une dérive susceptible de découler d'une recherche d'économies trop poussée, que, dès le départ, les estimations quantitatives mais aussi les prix unitaires sur la base desquels avait été passé le marché de travaux initial avec l'entreprise 3R BAT, puis avec l'entreprise V. Bruno Y..., avaient été excessivement optimisés financièrement et que le montant total des travaux avait subi une importante augmentation, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de procéder à une recherche que ses constatations rendaient inopérante et a pu en déduire que les maîtres d'oeuvre avaient commis des fautes dans l'évaluation de l'opération immobilière envisagée, a légalement justifié sa décision de ce chef ;
Sur le second moyen du pourvoi provoqué de M. A... et de la MAF, ci-après annexé :
Attendu que M. A... et la MAF font grief à l'arrêt de les condamner, in solidum avec M. B..., la société Grontmij, la société Les Souscripteurs du Lloyd's de Londres et la société Le Château de ma mère, à payer une somme en réparation de la perte de chance d'avoir achevé la construction de l'immeuble pour un prix de revient inférieur ;
Mais attendu qu'ayant retenu que la qualité de promoteur de la SCI n'exonérait pas les maîtres d'oeuvre de leur obligation de mettre en garde le maître d'ouvrage sur l'insuffisance des prévisions financières du projet et sur le risque d'une dérive susceptible de découler d'une recherche d'économies trop poussée, que M. A... avait approuvé des suppléments pour des travaux visés dans le marché et des situations ne correspondant pas à l'état réel d'avancement du chantier et que le montant total des travaux avait subi une importante augmentation, la cour d'appel, qui a procédé aux recherches prétendument omises et a pu en déduire que les maîtres d'oeuvre avaient commis des fautes dans l'évaluation de l'opération immobilière envisagée, a légalement justifié sa décision de ce chef ;
Sur le deuxième moyen du pourvoi principal n° U 17.17-818, ci-après annexé :
Attendu que la société Qualiconsult sécurité fait grief à l'arrêt de la condamner, in solidum avec la société MMA et la société Albingia, à payer certaines sommes au titre des conséquences directes et induites de l'incendie ;
Mais attendu qu'ayant retenu, par une appréciation souveraine du rapport d'expertise, que l'incendie était survenu lors de l'utilisation sans précaution suffisante d'un outillage créant des étincelles à proximité immédiate de matériaux combustibles ou inflammables et que la société Qualiconsult sécurité, qui ne pouvait ignorer la mise en oeuvre sur le bâtiment, de structures métalliques à côté de laine de verre et de bardages en bois, n'avait pas veillé à ce que toutes les mesures de précaution soient prises, la cour d'appel a pu déduire de ces seuls motifs que la société Qualiconsult sécurité avait manqué à ses obligations ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le troisième moyen du pourvoi principal n° U 17.17-818, ci-après annexé :
Attendu que, la cassation n'étant pas prononcée sur le deuxième moyen, le troisième moyen, pris d'une annulation par voie de conséquence, est devenu sans portée ;
Sur le quatrième moyen du pourvoi principal n° U 17.17-818, le moyen unique du pourvoi incident de la société Albingia et le moyen unique du pourvoi incident de la Société générale, ci-après annexés :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Mais sur le premier moyen du pourvoi provoqué de M. A... et de la MAF :
Vu l'article 455 du code de procédure civile ;
Attendu que, pour rejeter les appels en garantie formé par M. A... au titre de sa condamnation au paiement du coût des travaux de reprise, des défauts d'exécution et des malfaçons, l'arrêt retient que, ses manquements étant caractérisés, sa demande en garantie par la SCI et par les divers intervenants sur le chantier et leurs assureurs doit être rejetée ;
Qu'en statuant ainsi, sans donner de motifs à sa décision justifiant d'écarter la contribution à la dette de chacun des coobligés, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ;
Et sur le premier moyen du pourvoi principal n° U 17-17.818 :
Vu l'article 4 du code de procédure civile ;
Attendu que l'arrêt condamne la société Qualiconsult, in solidum avec M. C..., exerçant sous l'enseigne V. Bruno Y... et la société MMA, venant aux droits de la société Covea risks, au titre du volet dommages-ouvrage du contrat d'assurance, à payer à la Société générale une certaine somme au titre du coût des travaux de reprise des défauts d'exécution et des malfaçons ;
Qu'en statuant ainsi, alors que, dans ses conclusions d'appel, la Société générale ne sollicitait pas la condamnation de la société Qualiconsult au titre de ces travaux, la cour d'appel, qui a modifié l'objet du litige, a violé le texte susvisé ;
Et vu l'article 627 du code de procédure civile ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il rejette les appels en garantie formé par M. A... et en ce qu'il condamne la société Qualiconsult, in solidum avec M. C... exerçant sous l'enseigne V. Bruno Y... et la société MMA, venant aux droits de la société Covea risks, au titre du volet dommages-ouvrage du contrat d'assurance, à payer à la Société générale la somme de 378 320,25 euros au titre du coût des travaux de reprise des défauts d'exécution et des malfaçons, l'arrêt rendu le 9 mars 2017, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ;
Met hors de cause M. B..., la société Qualiconsult sécurité, et la société Diot ;
Dit n'y avoir lieu à renvoi du chef de la condamnation de la société Qualiconsult, in solidum avec M. C... exerçant sous l'enseigne V. Bruno Y... et la société MMA, venant aux droits de la société Covea risks, au titre du volet dommages-ouvrage du contrat d'assurance, à payer à la Société générale la somme de 378 320,25 euros au titre du coût des travaux de reprise des défauts d'exécution et des malfaçons ;
Renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence autrement composée en ce qui concerne les appels en garantie formés par M. A... ;
Maintient les dispositions de l'arrêt du 9 mars 2017 relatives aux dépens et à l'application de l'article 700 du code de procédure civile, à l'exception de celles concernant la société Gan ;
Condamne la société Les Souscripteurs du Lloyd's de Londres, la société Oteis la société Qualiconsult, la Société générale, la société Albingia aux dépens des pourvois ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt décembre deux mille dix-huit.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyen produit au pourvoi principal n° A 17-17.801 par la SCP Garreau, Bauer-Violas et Feschotte-Desbois, avocat aux Conseils, pour la société Les Souscripteurs du Lloyd's de Londres et la société Oteis.
Le moyen reproche à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné la société Grontmij, venant aux droits de la société Coplan, ainsi que la société Les souscripteurs du Lloyd's de Londres, in solidum avec Ramon B..., l'Eurl « Au château de ma mère », Georges A... et la société MAF, à payer à la société Générale la somme de 400.000 euros en réparation de la perte de chance d'avoir achevé la construction de l'immeuble pour un prix de revient inférieur et d'avoir condamné ces deux mêmes sociétés au paiement de diverses sommes au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
AUX MOTIFS QUE
« C) Sur le coût d'achèvement de l'ouvrage
L'expert chiffre le montant des dépenses à engager pour parvenir à l'achèvement de l'opération immobilière (travaux et honoraires) à la somme de 1.750.415,50 euros HT, soit 2.093.969 € TTC soit après actualisation au taux de TVA de 20 % en vigueur, la somme de 2.100.498,60 euros TTC.
C'est à bon droit que la SA Société Générale dirige ses demandes, au visa de l'article 1147 du code civil, à l'encontre des maîtres d'oeuvre qui se sont succédé sur le chantier, à savoir son assureur, Ramon B..., son assureur la société MAF, la société K... X... aux droits de laquelle vient aujourd'hui la société Grontmij, elle-même venant aux droits de la société X..., son assureur les souscripteurs du Lloyd's de Londres, l'Eurl « Au château de ma mère » et enfin Georges A....
La qualité de promoteur de la SCI « la résidence du Grand Hôtel » n'exonère pas les maîtres d'oeuvre de leur obligation de mettre en garde le maître d'ouvrage sur l'insuffisance des prévisions financières du projet et sur le risque d'une dérive susceptible de découler d'une recherche d'économies trop poussée.
Il est établi à cet égard par les investigations de l'expert F... que les maîtres d'oeuvre successifs, ont failli dans l'évaluation de l'opération immobilière envisagée. L'expert signale ainsi que, dès le départ, les estimations quantitatives mais aussi les prix unitaires sur la base desquels a été passé le marché de travaux initial avec l'entreprise 3RBAT ont été excessivement optimisés financièrement, au regard de la nature et de l'étendue des prestations à réaliser. Il en a été de même, mais de façon plus accentuée encore, en ce qui concerne le marché de travaux conclu avec l'entreprise V. Bruno Y... d'un montant de 1.800.000 euros hors taxes alors que le marché 3RBAT s'élevait à la somme de 2.200.000 € hors taxes. La situation de travaux n° 18 en date de février 2008 visée par le maître d'oeuvre d'exécution a finalement chiffré le montant total des travaux à la somme de 2.619.659 € hors taxes soit 3.133.112,16 € TTC, accusant ainsi une augmentation de l'ordre de 39,34 % par rapport au marché du 19 février 2007.
Les fautes ainsi caractérisées à l'encontre des 4 maîtres d'oeuvres successifs justifient l'engagement de leur responsabilité contractuelle vis-à-vis du maître de l'ouvrage.
Le préjudice en découlant à l'égard de celui-ci ne correspond pas à l'intégralité du surcoût fixé par l'expert dans son rapport, à la somme de 2.100.498,60 euros TTC, en valeur de novembre 2009 et qui s'est finalement élevé, l'ouvrage ayant été achevé postérieurement au dépôt du rapport d'expertise, à la somme de 5.020.147 € TTC. Il s'analyse en réalité en une perte de chance sérieuse pour la SCI d'avoir obtenu, pour la construction de la résidence de tourisme, un prix de revient inférieur.
La cour dispose d'éléments de détermination suffisants pour fixer la répartition de cette perte de chance en relation directe et certaine avec les fautes commises par les maîtres d'oeuvre à la somme de 400.000 euros.
Les maîtres d'oeuvre Ramon B... et Georges A..., dont les manquements sont caractérisés doivent être déboutés de leur demande tendant à être relevés et garantis par la SCI « la résidence du Grand Hôtel », et par les divers intervenants sur le chantier et leurs assureurs actionnés.
Les demandes en paiement de dommages et intérêts pour procédure abusive et vexatoire formées par la société Gan et par les sociétés Qualiconsult et Qualiconsult Sécurité sont soit insuffisamment justifiées, soit dénuées de fondement et doivent en conséquence être rejetées.
Il apparait enfin équitable de condamner in solidum la société Qualiconsult Sécurité, la société MMA assurances mutuelles, venant aux droits de la société Covéa Risks, la société Albingia, Ramon B..., Georges A..., l'assureur de ceux-ci, la société MAF, la société Grontmij, venant aux droits de la Sarl L... X...  elle-même venant aux droits de la société Caplan et enfin l'Eurl « au château de ma mère » à payer, en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, à :
- la SCI « la résidence du Grand Hôtel », la somme de 5.000 euros,
- la SA société Générale, la somme de 15.000 euros
- à la société Gan et au courtier d'assurances Diot Adinas, chacun, la somme de 2.000 euros, toutes les autres demandes fondées sur l'article 700 du code de procédure civile étant rejetées »,
1) - ALORS QUE l'étendue de l'obligation de conseil du bureau d'études techniques, chargé d'une mission de maîtrise d'oeuvre d'exécution, s'apprécie au regard de la compétence technique et professionnelle du maître de l'ouvrage de sorte qu'en énonçant, par un principe général et absolu, que la qualité de promoteur de la SCI « la résidence du Grand Hôtel » n'exonérait pas les maîtres d'oeuvre de leur obligation de mettre en garde le maître d'ouvrage sur l'insuffisance des prévisions financières du projet et sur le risque d'une dérive susceptible de découler d'une recherche d'économies trop poussée, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016,
2) - ALORS QUE la responsabilité contractuelle de droit commun du bureau d'études techniques suppose que soit établie la faute commise par ce dernier dans la réalisation de sa mission, de sorte qu'en se bornant, pour retenir la responsabilité de la société Oteis-Coplan, à indiquer « que les maîtres d'oeuvre successifs, ont failli dans l'évaluation de l'opération immobilière envisagée », et à relever les fautes « caractérisées à l'encontre des 4 maîtres d'oeuvre successifs », sans préciser de manière concrète la faute qu'aurait commise la société Oteis-Coplan, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016,
3) - ALORS QU'en s'abstenant de rechercher, comme elle y était pourtant invitée par l'exposante dans ses conclusions, si l'établissement des marchés de travaux par M. B..., premier maître d'oeuvre du chantier, tout comme la décision unilatérale du maître de l'ouvrage, malgré les conseils prodigués par la société Oteis-Coplan, de confier l'ensemble de l'exécution des travaux à une entreprise générale de son choix, n'étaient pas de nature à exclure toute faute commise par cette dernière dans la prétendue sous-évaluation des travaux, la cour d'appel a de nouveau privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016. Moyens produits au pourvoi principal n° U 17-17.818 par la SCP Boutet et Hourdeaux, avocat aux Conseils, pour les sociétés Qualiconsult et Qualiconsult sécurité.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Qualiconsult in solidum avec José C... exerçant à l'enseigne V. Bruno Y... et la société MMA assurance mutuelle venant aux droits de la société Covea Risks, au titre du volet dommages ouvrage du contrat d'assurance, à payer à la SA Société Générale la somme de 378.320,25 euros, au titre du coût des travaux de reprise des défauts d'exécution et des malfaçons, sauf à la SA Société Générale à justifier que la SCI La Résidence du Grand Hôtel ne récupère pas la TVA, auquel cas celle-ci devra être appliquée à la somme précitée, au taux en vigueur ;
AUX MOTIFS QUE sur les malfaçons et les défauts d'exécution, l'expert F... souligne l'importance des défauts affectant les travaux exécutés par la SARL V. Bruno Y... au 4 mars 2008, qu'il relie « à l'évidente maladresse des intervenants à leur mise en oeuvre et notamment de l'entreprise V. Bruno Y..., dans le cadre de la maîtrise d'oeuvre d'exécution diligentée par Georges A... et dans le cadre du contrôle technique diligenté par la société Qualiconsult » ; qu'il dit encore : « eu égard à l'évidence et à la très grande importance de certains défauts d'exécution, malfaçons et non-conformités des ouvrages et prestations en cours de réalisation par l'entreprise V. Bruno Y..., avant le sinistre du 4 mars 2008, il appartenait au maître d'oeuvre d'exécution de procéder à des retenues financières sur les situations de travaux de l'entreprise ; qu'or tel n'a pas été le cas et cela jusqu'à la situation n° 18 de fin février 2008 ; qu'il appartenait également au contrôleur technique de manifester officiellement sa désapprobation sur certaines dispositions techniques contestables qui ne pouvaient lui échapper » ; que « dans cette attente des retenues financières auraient pu et auraient dû être proposées par le maître d'oeuvre d'exécution sur les situations de travaux mensuels de l'entreprise pour l'obliger à intervenir et pour prévenir la SCI, maître de l'ouvrage, de la gravité de la situation mais tel n'a pas été le cas » ; que l'expert fixe le coût des travaux de reprise à la somme de 378.330,25 euros hors taxes, soit 452.482,17 euros TTC, soit 543.996,30 euros TTC, après réévaluation au taux de TVA de 20 % en vigueur ; que la SA Société Générale recherche la garantie de la société Covea Risks, au titre du volet dommages ouvrage du contrat d'assurance multirisque chantier souscrit par la SCI La Résidence du Grand Hôtel, la responsabilité de Georges A... et la garantie de l'assureur de celui-ci, la société MAF ;
ALORS QUE l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties qui sont récapitulées sous forme de dispositif ; qu'en condamnant la société Qualiconsult, in solidum avec d'autres à payer à la SA Société Générale la somme de 378.320,25 €uros hors taxes, au titre du coût des travaux de reprise des défauts d'exécution et des malfaçons, quand la SA Société Générale ne formulait dans le dispositif de ses conclusions d'appel aucune demande de condamnation contre la société Qualiconsult, la cour d'appel a violé les articles 4, 5 et 954 du code de procédure civile.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Qualiconsult Sécurité in solidum avec la société MMA assurance mutuelle, venant aux droits de la société Covea Risks, pour la mise en oeuvre du volet tout risques chantier du contrat d'assurance et à la société Albingia à payer à la SA Société Générale au titre des conséquences directes de l'incendie, la somme de 392.949,52 euros hors taxes et au titre des conséquences induites de l'incendie, la somme de 607.083,53 euros hors taxes, sauf à la SA Société Générale à justifier que la SCI La Résidence du Grand Hôtel ne récupère pas la TVA, auquel cas celle-ci devra être appliquée aux sommes précitées, au taux en vigueur, et d'AVOIR condamné la société Qualiconsult Sécurité in solidum avec d'autres au payement de diverses sommes au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
AUX MOTIFS QUE sur les demandes de la SA Société Générale au titre des conséquences, directes et induites, de l'incendie, il est établi par les éléments objectifs figurant au rapport exhaustif et argumenté de l'expert judiciaire F..., issu d'investigations approfondies et plus généralement des pièces du dossier que l'incendie ayant détruit, le 4 mars 2008, les ouvrages de couverture, de charpente et d'étanchéité en cours de réalisation au dernier niveau de l'immeuble, s'est produit dans les circonstances suivantes :
- le sinistre est survenu alors que des ouvriers de l'entreprise V. Bruno Y... intervenaient sur les éléments de serrurerie constituant le support du bardage bois en façade nord du bâtiment,
- l'expert a notamment constaté dans la zone correspondant au point de départ de l'incendie, que des arasements, nécessaires pour permettre le positionnement des bardages en bois, avaient été effectués, semble-t-il, au moyen d'une meuleuse, à la jonction entre des éléments métalliques verticaux et des éléments métalliques horizontaux, assemblés par soudures,
-l'architecte Georges A... a contesté en cours d'expertise l'exécution de soudures, expliquant qu'il avait établi des croquis spécifiques en vue de procéder à un montage assemblé par boulons mais il n'a pas remis à l'expert les pièces justificatives annoncées,
- l'expert émet ainsi l'hypothèse d'un possible lien de causalité entre la réalisation de ces arasements et le départ de l'incendie, favorisé par des étincelles qui se seraient propagées entre les bardages en bois et la laine de verre interposée et le nu de la façade en maçonnerie ;
Que l'avis de l'expert qui repose sur des constatations objectives concordantes et une motivation précise et rigoureuse, emporte, quoique formulé avec prudence, la conviction de la cour ; que l'expert évalue les conséquences directes de l'incendie sur les bardages, les isolations, la charpente, la couverture, l'étanchéité, les aménagements et les installations techniques en cours de finition dans les derniers niveaux du bâtiment à la somme de 392.949,52 euros hors taxes, soit 439.967,62 euros TTC ; qu'il chiffre par ailleurs les conséquences de l'incendie, induites par l'absence de prise de mesures efficaces pour remettre en état, très rapidement après le sinistre, les ouvrages endommagés en vue du redémarrage immédiat des travaux, à la somme de 607.083,53 euros hors taxes, soit 706.071,90 euros TTC, précisant qu'il s'agit principalement des dommages et dégradations sur les ouvrages et aménagements en cours de réalisation dans les divers niveaux du bâtiment, consécutifs aux effets des intempéries et à l'abandon du chantier, du mois de mars 2008 jusqu'à la réalisation des travaux correctifs et à la mise hors d'eau et hors d'air du bâtiment ; que la SA Société Générale dirige ses demandes indemnitaires à l'encontre de la SARL V. Bruno Y..., aujourd'hui en liquidation judiciaire et de son assureur la société Axa France, de la société Qualiconsult Sécurité, de la société Covea Risks, assureur multirisques chantier, aux droits de laquelle vient aujourd'hui la société MMA assurance mutuelle et de la société Albingia, assureur multirisques immeubles ; que la société Qualiconsult Sécurité, également recherchée par la SA Société Générale aux termes de conclusions explicitant suffisamment le fondement juridique sur lequel elles sont développées, à savoir le régime de la responsabilité contractuelle pour faute prouvée, rappelle qu'elle a reçu pour mission de la SCI « la résidence du grand hôtel », selon contrat en date du 15 décembre 2005, d'assurer la coordination en matière de sécurité et de protection de la santé des travailleurs (mission SPS), cette mission ne devant pas être confondue avec la sécurité de l'ouvrage en tant que telle qu'elle n'y a nullement failli ; Que les circonstances dans lesquelles l'incendie est survenu, à savoir l'utilisation sans précaution suffisante d'un outillage créant des étincelles, à proximité immédiate de matériaux combustibles ou inflammables et que la cour a jugé établies avec suffisamment de certitude, montrent cependant que la société Qualiconsult qui ne pouvait ignorer la mise en oeuvre sur le bâtiment, de structures métalliques à côté de laine de verre et de bardages en bois, n'a pas veillé à ce que toutes les mesures de précaution soient prises ; qu'en admettant que l'intervention d'ouvriers, dans cette zone, avec un chalumeau ou une meuleuse, pour procéder à des arasements, n'ait pas été prévue dès l'origine, la seule proximité de ces matériaux devait inciter la société Qauliconsult à redoubler de vigilance, ce qu'elle n'a pas fait ; que le manquement de la société Qualiconsult Sécurité à ses obligations contractuelles est en conséquence caractérisé ;
ALORS D'UNE PART QUE le juge ne peut se prononcer que sur la base de certitudes ; que l'expert judiciaire, après avoir seulement émis des hypothèses, concluait (p. 109) qu' « il convient de préciser que nos opérations d'expertise ont été engagées plus de trois mois après la survenance de l'incendie du 4 mars 2008 et que malgré nos demandes nous n'avons pas pu recueillir tous les éléments en rapport avec ce sinistre nécessaire à la formulation d'un avis technique précis pour en déterminer avec certitude la cause et l'origine » ; qu'en estimant dès lors que « les circonstances dans lesquelles l'incendie est survenu, à savoir l'utilisation sans précaution suffisante d'un outillage créant des étincelles à proximité immédiate de matériaux combustibles ou inflammables » étaient « établies avec suffisamment de certitude » en se fondant uniquement sur le rapport d'expertise judiciaire, sans être corroboré par aucun autre élément de preuve, la cour d'appel s'est prononcée sur la base de considérations hypothétiques et a privé sa décision de motif en violation de l'article 455 du code de procédure civile ;
ALORS D'AUTRE PART QUE le coordonnateur en matière de sécurité et de protection de la santé élabore le Plan Général de Coordination (PGD) en fonction du Plan Particulier de Sécurité et de Protection de la Santé (PPSPS) établi par les entreprises et qui lui est remis ; d'où il suit qu'en retenant la responsabilité de la société Qualiconsult Sécurité, même à supposer que l'intervention d'ouvriers, dans la zone où l'incendie avait pris naissance, avec un chalumeau ou une meuleuse pour procéder à des arasements n'ait pas été prévue dès lors que la proximité de matériaux inflammables devait inciter le coordonnateur à redoubler de vigilance, quand, dans cette hypothèse, aucun reproche ne pouvait être adressé à la société Qualiconsult Sécurité, la cour d'appel, qui devait ainsi rechercher précisément, ainsi qu'elle y était invitée, si des prestations liées à des arasements par meulage étaient décrites dans l'analyse des risques effectuée par la société V. Bruno Y..., a privé son arrêt de base légale au regard de l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016.
TRIOISIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Qualiconsult Sécurité à relever et garantir la société MMA assurance mutuelle et la société Albingia des condamnations prononcées au profit de la SCI « la résidence du Grand hôtel », au titre des conséquences directes et induites de l'incendie ;
AUX MOTIFS QUE la société MMA assurance mutuelle doit être relevée et garantie des condamnations prononcées au bénéfice de la SA Société Générale au titre des conséquences directes et induites de l'incendie par José C... exerçant à l'enseigne de l'entreprise V. Bruno Y... et par la société Qualiconsult Sécurité ;
ALORS QUE la cassation du chef de dispositif attaqué par le deuxième moyen de cassation relatif à la condamnation de la société Qualiconsult Sécurité à l'égard de la SA Société Générale, entraînera par voie de conséquence, et par application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation du chef de dispositif attaqué par le troisième moyen de cassation qui est dans sa dépendance.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Qualiconsult Sécurité à relever et garantir la société MMA assurance mutuelle des condamnations prononcées au profit de la SCI « la résidence du Grand hôtel », au titre des conséquences directes et induites de l'incendie ;
AUX MOTIFS QUE la société MMA assurance mutuelle doit être relevée et garantie des condamnations prononcées au bénéfice de la SA Société Générale au titre des conséquences directes et induites de l'incendie par José C... exerçant à l'enseigne de l'entreprise V. Bruno Y... et par la société Qualiconsult Sécurité ;
ALORS QUE dans le dispositif de ses conclusions d'appel du 16 février 2016, qui seules saisissaient valablement la cour d'appel, la société MMA Iard Assurance Mutuelle, déclarant être en lieu et place de COVEA RISKS, demandait à la cour d'appel de condamner la société Qauliconsult Sécurité à relever et garantir COVEA RISKS de toute éventuelle condamnation au titre des défauts d'exécution ; d'où il suit qu'en condamnant la société Qualiconsult Sécurité à relever et garantir la société MMA assurances mutuelle des condamnations prononcées au profit de la SCI « la résidence du Grand hôtel », au titre des conséquences directes et induites de l'incendie, la cour d'appel a méconnu les termes du litige et violé les articles 4, 5 et 954 du code de procédure civile. Moyen produit au pourvoi incident n° U 17-17.818 par la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat aux Conseils, pour la société Albingia.
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la société Générale, aux droits de la SCI « La Résidence du grand Hôtel », de ses demandes dirigées contre la société Axa France, assureur de la société V. Bruno Y..., rendant ainsi sans objet le recours subrogatoire exercé par la société Albingia à l'encontre de la société Axa France ;
Aux motifs que « la société Axa France, assureur de la SARL V. Bruno Y..., en vertu d'un contrat BT plus à effet au 1er décembre 2007, oppose à la SA Société Générale la nullité de la police en raison des fausses déclarations intentionnelles de l'assuré, lors de la souscription, sanctionnées par l'article L. 113-8 du code des assurances. Elle fait valoir en particulier que José C..., gérant de la SARL, a indiqué dans le formulaire de déclaration du risque rempli le 5 décembre 2007 un chiffre d'affaires de 280 000 euros et un effectif réel de 5 personnes, en ce compris le chef d'entreprise, son conjoint et un apprenti, alors que ces éléments sont catégoriquement démentis par l'ampleur du marché antérieurement conclu avec la SCI Résidence du Grand Hôtel. Il est acquis que la SCI Résidence du Grand Hôtel a conclu le 19 février 2007 avec l'entreprise V. Bruno Y..., représentée par José C..., un marché tous corps d'état, pour un montant de 1 880 000 euros hors-taxe, soit 2 248 480 euros TTC et que la SARL V. Bruno Y..., dont les statuts sont en date du 15 novembre 2007, ayant pour gérant José C..., a par la suite et en toute hypothèse avant le mois de décembre 2007 succédé à l'entreprise susnommée dans l'exécution du contrat. Il ne peut être soutenu que José C... a cru de bonne foi qu'il n'était pas tenu, du fait du changement de structure juridique, d'intégrer dans ses réponses aux questions posées, le marché du février 2007 dont l'importance était en effet de nature à modifier substantiellement la teneur de ses déclarations et donc l'opinion du risque pour l'assureur. José C..., pris en sa qualité de gérant de la SARL V. Bruno Y..., savait pertinemment en décembre 2007 au moment où il a assuré la SARL Auprès de la société Axa France que c'était bien la SARL qui était désormais titulaire du marché litigieux et c'est en connaissance de cause qu'il a fourni à son assureur les informations précitées ayant eu pour effet de minorer le montant des primes dues. Le caractère intentionnel des fausses déclarations de José C... ès qualité exclut l'application des dispositions de l'article L. 113-9 du code des assurances invoqué à titre subsidiaire par la SA Société Générale. La Sa Société Générale doit être déboutée, eu égard à la nullité du contrat d'assurance souscrit par la SARL V. Bruno Y..., de toutes ses demandes formées à l'encontre de la société Axa France » ;
Alors, d'une part, que l'assuré n'étant obligé de répondre exactement qu'aux questions précises posées par l'assureur, notamment dans le formulaire de déclaration du risque par lequel celui-ci l'interroge, lors de la conclusion du contrat, sur les circonstances qui sont de nature à lui faire apprécier les risques qu'il prend en charge, la sincérité de ses déclarations s'apprécie en fonction de la clarté et de la précision des questions posées par l'assureur; qu'en l'espèce, pour prononcer la nullité du contrat d'assurance souscrit par la SARL. V. Bruno Y... auprès de la société Axa France, l'arrêt attaqué se borne à relever « qu'il ne peut être soutenu que José C... a cru de bonne foi qu'il n'était pas tenu, du fait du changement de structure juridique, d'intégrer dans ses réponses aux questions posées, le marché du février 2007 dont l'importance était en effet de nature à modifier substantiellement la teneur de ses déclarations et donc l'opinion du risque pour l'assureur », que « José C..., pris en sa qualité de gérant de la SARL V. Bruno Y..., savait pertinemment en décembre 2007 au moment où il a assuré la SARL Auprès de la société Axa France que c'était bien la SARL qui était désormais titulaire du marché litigieux » et que « c'est en connaissance de cause qu'il a fourni à son assureur les informations précitées ayant eu pour effet de minorer le montant des primes dues » ; qu'en statuant par ces motifs, sans analyser, au moins sommairement, les termes dans lesquels la société V. Bruno Y... avait été interrogée, par la société Axa France, sur son chiffre d'affaires lors de la souscription du contrat, la cour d'appel, qui n'a pas apprécié la sincérité et l'exactitude des déclarations de l'assuré en fonction des questions posées par l'assureur, n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L. 113-2, L. 112-3 alinéa 4 et L. 113-8 du code des assurances ;
Alors, d'autre part, et en tout état de cause, que la réticence et la fausse déclaration intentionnelle de l'assuré ne sont sanctionnées par la nullité du contrat que lorsqu'elles ont changé l'objet du risque ou en ont diminué l'opinion pour l'assureur ; qu'en l'espèce, pour annuler le contrat d'assurance litigieux, l'arrêt attaqué se borne à relever que José C... ne pouvait avoir « cru, de bonne foi, qu'il n'était pas tenu, du fait du changement de structure juridique, d'intégrer dans ses réponses aux questions posées, le marché du 19 février 2007 dont l'importance était en effet de nature à modifier substantiellement la teneur de ses déclarations et donc l'opinion du risque pour l'assureur » ; qu'en se fondant sur ces motifs, sans rechercher concrètement si, au vu de la situation de travaux de la SARL V. Bruno Y... et des paiements reçus au titre du marché du 19 février 2007, le chiffre qu'elle avait réalisé sur l'exercice 2007 différait substantiellement du chiffre prévisionnel déclaré à la société Axa France, ni combien, précisément, la SARL V. Bruno Y..., qui s'était substituée à M. C... dans l'exécution de ce marché en cours d'exécution et prévu pour s'échelonner sur plusieurs années, pouvait réellement attendre de ce chantier sur l'année 2008, la cour d'appel, qui n'a pas établi en quoi ni comment les déclarations de la G... V. Bruno Y... avaient changé l'objet du risque ou en avaient diminué l'opinion pour l'assureur, n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L. 113-8 du code des assurances ;
Alors, enfin, que dans ses écritures d'appel (p. 28), la société Albingia faisait expressément valoir que le « questionnaire proposition » versé aux débats par la société Axa France avait manifestement été rempli par l'agent intermédiaire de cet assureur et non par le représentant de la SARL V. Bruno Y..., que ce document assorti d'une signature différente de la signature figurant sur les statuts de la société déposés le 15 novembre 2007 ne comportait pas le cachet de l'entreprise et qu'il était par ailleurs dépourvu de toute mention « lu et approuvé » ; qu'en n'apportant aucune réponse à ce moyen péremptoire de nature à priver de toute portée probatoire le questionnaire-proposition produit par la société Axa France, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. Moyen produit au pourvoi incident n° U 17-17.818 par la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat aux Conseils, pour la Société générale.
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR en condamnant in solidum José C... exerçant à l'enseigne entreprise V. BRUNO Y..., la société QUALICONSULT et la société MMA ASSURANCE MUTUELLE venant aux droits de la société COVEA RISKS, au titre du volet dommages ouvrage du contrat d'assurance, à payer à la SA SOCIETE GENERALE la somme de 378.320,25 € hors taxe, au titre du coût des travaux de reprise des défauts d'exécution et des malfaçons, débouté la SOCIETE GENERALE de ses demandes dirigées contre Monsieur Georges A... et tendant à la condamnation de ce dernier à verser à la SOCIETE GENERALE la somme de 114.816 € TTC au titre des honoraires perçus, assortie des intérêts légaux à compter de la date de l'assignation de première instance ;
AUX MOTIFS QUE « l'expert F... souligne l'importance des défauts affectant les travaux exécutés par la SARL V. BRUNO Y... au 4 mars 2008, qu'il relie « à l'évidente maladresse des intervenants à leur mise en oeuvre et notamment de l'entreprise V. BRUNO Y..., dans le cadre de la maîtrise d'oeuvre d'exécution diligentée par Georges A... et dans le cadre du contrôle technique diligenté par la société QUALICONSULT » ; Qu'il dit encore : « Eu égard à l'évidence et à la très grande importance de certains défauts d'exécution, malfaçons et non-conformité des ouvrages et prestations en cours de réalisation par l'entreprise V. BRUNO Y..., avant le sinistre du 4 mars 2008 il appartenait au maître d'oeuvre d'exécution de procéder à des retenues financières sur les situations de travaux de l'entreprise. Or tel n'a pas été le cas et cela jusqu'à sa situation N°18 de fin février 2008. II appartenait également au contrôleur technique de manifester officiellement sa désapprobation. Sur certaines dispositions techniques contestables qui ne pouvaient lui échapper ». « Dans cette attente des retenues financières auraient pu et auraient dû être proposées par le maître d'oeuvre d'exécution sur les situations de travaux mensuel de l'entreprise pour l'obliger à intervenir et pour prévenir la SCI, maître de l'ouvrage, de la gravité de la situation mais tel n'a pas été le cas » ; Que l'expert fixe le coût des travaux de reprise à la somme de 378.330,25 euros hors-taxe, soit 452.482,17 euros TTC, soit 453.996,30 euros TTC, après réévaluation au taux de TVA de 20 % en vigueur ; Que la SA SOCIETE GENERALE recherche la garantie de la société COVEA RISKS, au titre du volet dommage ouvrage du contrat d'assurance multirisques chantier souscrit par la SCI « LA RESIDENCE DU GRAND HOTEL », la responsabilité de Georges A... et la garantie de l'assureur de celui-ci, la société MAF ; que la société MMA ASSURANCE MUTUELLE venant aux droits de la société COVEA RISKS soutient que le litige se situe avant la réception de l'ouvrage et que la garantie dommages ouvrage ne peut être mise en oeuvre ; qu'une telle garantie peut cependant être mobilisée, ainsi que l'expose la SA SOCIETE GENERALE, avant réception, en cas de mise en demeure restée infructueuse et de résiliation du marché ; que c'est à tort que la société MMA ASSURANCE MUTUELLE fait valoir en réponse que les désordres, les malfaçons et les défauts invoqués ne présentent pas un caractère décennal ; que le fait que l'expert F... énonce à plusieurs reprises dans son rapport que les défauts signalés étaient susceptibles d'être corrigés, avant réception, par l'entreprise générale à la demande et sous l'autorité de la maîtrise d'oeuvre d'exécution est sans incidence sur leur nature, dès lors qu'ils compromettent la solidité de l'ouvrage ou le rendent impropre à sa destination ; que l'expert évoque ainsi « la fragilisation de certaines parties d'ouvrages de structures amenant visiblement à s'interroger, voire à s'inquiéter » ; qu'il pointe notamment les balcons préexistants, la purge, la démolition voire le confortement insuffisant des plafonds préexistants avant réalisation des faux plafonds, le mode de fixation des éléments d'ossature des faux plafonds et des éléments porteurs des canalisations cheminant dans les plénums, la pose défectueuse de la presque totalité des menuiseries extérieures, avec potentiellement des problèmes de fixation, de ponts thermiques et de défauts d'étanchéité à l'eau et à l'air, les différences de niveau entre les appartements d'un même étage et les parties communes et la non-conformité du passage de certaines canalisations verticales et/ou horizontales et des câblages entre appartements (absence de gainage, problèmes de sécurité incendie, problèmes de non-conformité acoustique) ; que ces éléments caractérisant des désordres de nature décennale, c'est à bon droit que la SA SOCIETE GENERALE recherche la garantie de la société MMA ASSURANCE MUTUELLE, étant précisé que le volet dommages ouvrage n'est pas concerné par l'expiration de la période de garantie invoquée par l'assureur au titre du volet tous risques chantier ; que le contrat de maîtrise d'oeuvre conclu le 18 juin 2007 entre la SCI « LA RESIDENCE DU GRAND HOTEL » et Georges A... prévoyait notamment : « Compte tenu des circonstances de l'intervention de l'architecte, de l'engagement des travaux avant son intervention, des évidentes erreurs et insuffisances des documents graphiques qui sur de nombreux points ne correspondent pas à l'existant, du caractère inexploitable pour les intervenants de ces documents, la mission de conception générale est définie ici exhaustivement par accord commun entre les parties comme la reprise et la mise au net de l'ensemble des plans du dossier du permis de construire et du bureau d'études structures à partir des dossiers numérisés qui seront transmis par l'architecte et le BET concernés », Georges A... n'est pas fondé à prétendre que les écritures de la SA SOCIETE GENERALE ne l'ont pas utilement éclairé sur les motivations juridiques des demandes élevées à son encontre et fondées avec suffisamment de précision sur la responsabilité contractuelle de droit commun ; que l'expert dénonce à plusieurs reprises dans son rapport les défaillances de Georges A... dans la surveillance et le suivi des travaux, dont la médiocrité était tellement évidente qu'elle n'aurait pas dû échapper à l'attention du nouveau maître d'oeuvre d'exécution et qu'il lui incombait au contraire de la signaler avec force mais également dans le fait qu'il ait approuvé des suppléments réclamés par l'entreprise pour des travaux pourtant visés dans le marché ainsi que des situations ne correspondant pas à l'état réel d'avancement du chantier ; qu'il s'ensuit que Georges A..., spécialement missionné en juin 2008 pour reprendre un chantier gravement compromis par des errements antérieurs, tant au stade de la maîtrise d'oeuvre que de l'exécution, a, par ses divers manquements, engagé sa responsabilité sur le fondement de l'article 1147 du code civil ; que la société MAF doit garantir Christian A..., son assuré, dans les limites et les conditions de la police prévoyant une franchise et un plafond de garantie, opposables au tiers lésé ; que la société MMA assurance mutuelle doit être relevée et garantie des condamnations prononcées au profit de la SOCIETE GENERALE au titre des travaux de reprise des défaut d'exécution et des malfaçons par Georges A... et par l'assureur de celui-ci la société MAF » ;
1) ALORS QUE le maître d'oeuvre qui a engagé sa responsabilité à l'égard du maître de l'ouvrage privant le contrat de louage d'ouvrage de son utilité doit restituer les honoraires indument perçus ; qu'il résulte des constatations de l'arrêt attaqué que Georges A..., spécialement missionné en juin 2008 pour reprendre un chantier gravement compromis par des errements antérieurs, tant au stade de la maîtrise d'oeuvre que de l'exécution a, par ses divers manquements, engagé sa responsabilité sur le fondement de l'article 1147 du code civil, envers le maître de l'ouvrage ; qu'en déboutant néanmoins la SOCIETE GENERALE de sa demande tendant au remboursement des honoraires du maître d'oeuvre, la Cour d'appel a méconnu les conséquences qui découlaient de ses propres constatations, en violation de l'article 1147 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 ;
2) ALORS QU'EN TOUT ETAT DE CAUSE, en déboutant la SOCIETE GENERALE de ses demandes dirigées contre Monsieur Georges A... et tendant au remboursement par ce dernier des honoraires perçus à hauteur de 114.816 € TTC, sans s'expliquer sur les raisons pour lesquelles, bien qu'il ait méconnu ses obligations contractuelles, il n'y avait pas lieu de le condamner à restituer les honoraires indument perçus, comme le demandait la SOCIETE GENERALE, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 ; Moyens identiques produits aux pourvois provoqués n° A 17-17.801 et U 17-17.818 par la SCP Boulloche, avocat aux Conseils, pour la société Mutuelle des architectes français et M. A....
Le premier moyen de cassation du pourvoi provoqué fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné in solidum M. A... et la Mutuelle des Architectes Français à garantir les MMA, assureur dommages-ouvrage, de la condamnation prononcée au profit de la Société Générale au titre du coût des travaux de reprise, des défauts d'exécution et des malfaçons, et d'avoir débouté M. A... de ses appels en garantie,
Aux motifs que « l'expert F... souligne l'importance des défauts affectant les travaux exécutés par la H... au 4 mars 2008, qu'il relie « à l'évidente maladresse des intervenants à leur mise en oeuvre et notamment de l'entreprise J... Y... , dans le cadre de la maîtrise d'æuvre d'exécution diligentée par Georges A... et dans le cadre du contrôle technique diligenté par la société Qualiconsult » ;
Qu'il dit encore : « Eu égard à l'évidence et à la très grande importance de certains défauts d'exécution, malfaçons et non-conformités des ouvrages et prestations en cours de réalisation par l'entreprise J... Y... , avant le sinistre du 4 mars 2008, il appartenait au maître d'oeuvre d'exécution de procéder à des retenues financières sur situations de travaux de l'entreprise. Or tel n'a pas été le cas et cela jusqu'à la situation n°18 de fin février 2008. Il appartenait également au contrôleur technique de manifester officiellement sa désapprobation sur certaines dispositions techniques contestables qui ne pouvaient lui échapper ». « Dans cette attente, des retenues financières auraient pu et auraient dû être proposées par le maître d'oeuvre d'exécution sur les situations de travaux mensuels de l'entreprise pour l'obliger à intervenir et pour prévenir la SCI, maître de l'ouvrage, de la gravité de la situation mais tel n'a pas été le cas ».
L'expert fixe le coût des travaux de reprise à la somme de 378.330,25 euros hors taxes, soit 452 482,17 euros TTC, soit 543 996,30 euros TTC, après réévaluation au taux de TVA de 20 % en vigueur.
La SA Société Générale recherche la garantie de la société Covea Risks, au titre du volet dommages ouvrage du contrat d'assurance multirisques chantier souscrit par la SCI « La résidence du Grand Hôtel », la responsabilité de Georges A... et la garantie de l'assureur de celui-ci, la société MAF.
La société MMA assurance mutuelle venant aux droits de la société Covéa Risks soutient que le litige se situe avant la réception de l'ouvrage et que la garantie dommages ouvrage ne peut être mise en oeuvre.
Une telle garantie peut cependant être mobilisée, ainsi que l'expose la SA société Générale, avant réception, en cas de mise en demeure restée infructueuse et de résiliation du marché.
C'est à tort que la société MMA assurance mutuelle fait valoir en réponse que les désordres, les malfaçons et les défauts invoqués ne présentent pas un caractère décennal.
Le fait que l'expert F... énonce à plusieurs reprises dans son rapport que les défauts signalés étaient susceptibles d'être corrigés, avant réception, par l'entreprise générale à la demande et sous l'autorité de la maîtrise d'oeuvre d'exécution est sans incidence sur leur nature, dès lors qu'ils compromettent la solidité de l'ouvrage ou le rendent impropre à sa destination. L'expert évoque ainsi « la fragilisation de certaines parties d'ouvrages de structures amenant visiblement à s'interroger, voire à s'inquiéter ». Il pointe notamment les balcons préexistants, la purge, la démolition voire le confortement insuffisant des plafonds préexistants, le mode de fixation des éléments d'ossature des faux plafonds et des éléments porteurs des canalisations cheminant dans les plénums, la pose défectueuse de la presque totalité des menuiseries extérieures, avec potentiellement des problèmes de fixation, de ponts thermiques et de défauts d'étanchéité à l'eau et à l'air, les différences de niveau entre les appartements d'un même étage et les parties communes et la non-conformité du passage de certaines canalisations verticales et/ou horizontales et des câblages entre appartements (absence de gainage, problèmes de sécurité incendie, problèmes de non-conformité acoustique).
Ces éléments caractérisant des désordres de nature décennale, c'est à bon droit que la SA Société Générale recherche la garantie de la société MMA assurance mutuelle, étant précisé que le volet dommages ouvrage n'est pas concerné par l'expiration de la période de garantie invoquée par l'assureur au titre du volet tous risques chantier.
Le contrat de maîtrise d'æuvre conclu le 18 juin 2007 entre la SCI « la résidence du Grand hôtel » et Georges A... prévoyait notamment :
« Compte tenu des circonstances de l'intervention de l'architecte, de l'engagement des travaux avant son intervention, des évidentes erreurs et insuffisances des documents graphiques qui sur de nombreux points ne correspondent pas à l'existant, du caractère inexploitable pour les intervenants de ces documents, la mission de conception générale est définie ici exclusivement par l'accord convenu entre les parties comme la reprise et la mise au net de l'ensemble des plans du dossier du permis de construire et du bureau d'études structures à partir des dossiers numérisés qui seront transmis par l'architecte et le BET concernés ».
Georges A... n'est pas fondé à prétendre que les écritures de la SA Société Générale ne l'ont pas utilement éclairé sur les motivations juridiques des demandes élevées à son encontre et fondées avec suffisamment de précision sur la responsabilité contractuelle de droit commun.
L'expert dénonce à plusieurs reprises dans son rapport les défaillances de Georges A... dans la surveillance et le suivi des travaux, dont la médiocrité était tellement évidente qu'elle n'aurait pas dû échapper à l'attention du nouveau maître d'æuvre d'exécution et qu'il lui incombait au contraire de la signaler avec force mais également dans le fait qu'il ait approuvé des suppléments réclamés par l'entreprise pour des travaux pourtant visés dans le marché ainsi que des situations ne correspondant pas à l'état réel d'avancement du chantier.
Il s'ensuit que Georges A..., spécialement missionné en juin 2008 pour reprendre un chantier gravement compromis par des errements antérieurs, tant au stade de la maîtrise d'æuvre que de l'exécution, a, par ses divers manquements, engagé sa responsabilité sur le fondement de l'article 1147 du Code civil.
La société MAF doit garantir Christian A..., son assuré, dans les limites et les conditions de la police prévoyant une franchise et un plafond de garantie, opposables au tiers lésé » (arrêt p.l4 et 15) ;
Et aux motifs que « les maîtres d'oeuvre Ramon B... et Georges A..., dont les manquements sont caractérisés doivent être déboutés de leur demande tendant à être relevés et garantis par la SCI « Résidence du Grand Hôtel » et par les divers intervenants sur le chantier et leurs assureurs actionnés » (arrêt p.16 pénultième alinéa) ;
Alors que le constructeur même fautif peut agir en garantir contre d'autres parties dont la faute est établie ; que dans ses conclusions d'appel (p. 12 &amp; 20), M. A... a sollicité, pour le cas où une condamnation serait prononcée au titre du coût des travaux de reprise, des défauts d'exécution et des malfaçons, la garantie des autres intervenants à la construction et plus particulièrement de l'entreprise J... Y... , son assureur Axa, la société Coplan X... et son assureur Les Lloyd's de Londres, l'Eurl « Au château de Ma I... », Qualiconsult et son assureur Axa ; qu'en se bornant, pour rejeter ce recours de M. A..., à affirmer qu'en raison des manquements qu'il a commis, il devait être débouté de sa demande tendant à être garanti par la SCI « Résidence du Grand Hôtel » et par les divers intervenants sur le chantier et leurs assureurs actionnés, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
Le second moyen de cassation du pourvoi provoqué fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné in solidum M. A... et la Mutuelle des Architectes Français, avec M. B..., la société Grontmij venant aux droits de la société L... X... , elle-même venant aux droits de la société Coplan, son assureur les souscripteurs du Lloyd's de Londres et l'EURL « Au Château de ma I... » à payer à la Société Générale la somme de 400 000 € en réparation de la perte de chance d'avoir achevé la construction de l'immeuble pour un prix de revient inférieur, et à payer diverses sommes sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
Aux motifs que « sur le coût d'achèvement de l'ouvrage :
L'expert chiffre le montant des dépenses à engager pour parvenir à l'achèvement de l'opération immobilière (travaux et honoraires) à la somme de euros HT, soit 2.093.969 € TTC soit après actualisation au taux de TVA de 20 % en vigueur, la somme de 2.100.498,60 euros TTC.
C'est à bon droit que la SA Société Générale dirige ses demandes, au visa de l'article 1147 du code civil, à l'encontre des maîtres d'oeuvre qui se sont succédé sur le chantier, à savoir, Ramon B..., son assureur la société MAF, la société K... X... aux droits de laquelle vient aujourd'hui la société Grontmij, elle-même venant aux droits de la Sarl L... X... , son assureur les souscripteurs du Lloyd's de Londres, l'Eurl « Au château de ma mère » et enfin Georges A....
La qualité de promoteur de la SCI « la résidence du Grand Hôtel » n'exonère pas les maîtres d'oeuvre de leur obligation de mettre en garde le maître d'ouvrage sur l'insuffisance des prévisions financières du projet et sur le risque d'une dérive susceptible de découler d'une recherche d'économies trop poussée.
Il est établi à cet égard par les investigations de l'expert F... que les maîtres d'oeuvre successifs ont failli dans l'évaluation de l'opération immobilière envisagée. L'expert signale ainsi que, dès le départ, les estimations quantitatives mais aussi les prix unitaires sur la base desquels a été passé le marché de travaux initial avec l'entreprise 3RBAT ont été excessivement optimisés financièrement, au regard de la nature et de l'étendue des prestations à réaliser. Il en a été de même, mais de façon plus accentuée encore, en ce qui concerne le marché de travaux conclu avec l'entreprise V. Bruno Y... d'un montant de 1.800.000 euros hors taxes alors que le marché 3RBAT s'élevait à la somme de 2.200.000 € hors taxes.
La situation de travaux n° 18 en date de février 2008 visée par le maître d'oeuvre d'exécution a finalement chiffré le montant total des travaux à la somme de 2.619.659 € hors taxes soit 3.133.112,16 € TTC, accusant ainsi une augmentation de l'ordre de 39,34 %
par rapport au marché du 19 février 2007.
Les fautes ainsi caractérisées à l'encontre des 4 maîtres d'oeuvre successifs justifient l'engagement de leur responsabilité contractuelle vis-à-vis du maître de l'ouvrage.
Le préjudice en découlant à l'égard de celui-ci ne correspond pas à l'intégralité du surcoût fixé par l'expert dans son rapport, à la somme de 2.100.498,60 euros TTC, en valeur de novembre 2009 et qui s'est finalement élevé, l'ouvrage ayant été achevé postérieurement au dépôt du rapport d'expertise, à la somme de 5.020.147 € TTC. Il s'analyse en réalité en une perte de chance sérieuse pour la SCI d'avoir obtenu, pour la construction de la résidence de tourisme, un prix de revient inférieur.
La cour dispose d'éléments de détermination suffisants pour fixer la répartition de cette perte de chance en relation directe et certaine avec les fautes commises par les maîtres d'oeuvre à la somme de 400.000 euros.
Les maîtres d'oeuvre Ramon B... et Georges A..., dont les manquements sont caractérisés doivent être déboutés de leur demande tendant à être relevés et garantis par la SCI « la résidence du Grand Hôtel », et par les divers intervenants sur le chantier et leurs assureurs actionnés » (arrêt p. 16) ;
1) Alors que la responsabilité contractuelle de droit commun de l'architecte suppose que soit établi un manquement à ses obligations contractuelles ayant causé le préjudice litigieux ; que M. A... a soutenu, dans ses conclusions d'appel (p. 14), qu'il avait été chargé d'une mission de maîtrise d'oeuvre en cours de chantier et qu'il n'était pas intervenu dans la négociation des marchés de travaux à l'origine de la sous-évaluation du coût de l'opération immobilière, si bien qu'il ne pouvait être tenu pour responsable de cette sous-estimation ; qu'en se bornant, pour retenir la responsabilité de M. A..., à indiquer « que les maîtres d'oeuvre successifs ont failli dans l'évaluation de l'opération immobilière envisagée » et à relever les fautes « caractérisées à l'encontre des 4 maîtres d'oeuvre successifs », sans préciser de manière concrète la faute qu'il aurait commise ayant contribué à la sous-évaluation des travaux, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du février 2016 ;
2) Alors que l'étendue de l'obligation de conseil du maître d'oeuvre s'apprécie au regard de la compétence technique et professionnelle du maître de l'ouvrage ; qu'en énonçant, par un principe général et absolu, que la qualité de promoteur de la SCI « La résidence du Grand Hôtel » n'exonérait pas les maîtres d'oeuvre de leur obligation de mettre en garde le maître d'ouvrage sur l'insuffisance des prévisions financières du projet et sur le risque d'une dérive susceptible de découler d'une recherche d'économies trop poussée, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ;
3) Alors qu'en s'abstenant de rechercher si la décision unilatérale du maître de l'ouvrage de confier l'ensemble de l'exécution des travaux à une entreprise générale de son choix n'était pas de nature à exclure toute faute commise par M. A... dans la prétendue sous-évaluation des travaux, la cour d'appel a de nouveau privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016.