LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Angers, 28 novembre 2017), que M. G..., engagé le 4 janvier 2010 par la société Atelier de peinture N... en qualité de responsable d'atelier, a pris acte de la rupture de son contrat de travail le 21 novembre 2014 ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes notamment à titre d'heures supplémentaires ;
Sur le premier moyen :
Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande tendant à ce que soit ordonné à l'employeur de verser aux débats les fiches horaires au titre de la période 2012-2014 et de le débouter de ses demandes de rappel de salaire à titre d'heures supplémentaires et d'indemnité pour travail dissimulé, alors, selon le moyen :
1°/ que lorsque le calcul de la rémunération dépend d'éléments détenus par l'employeur, celui-ci est tenu de les produire en vue d'une discussion contradictoire ; que le compte rendu d'audience du 24 mai 2016 devant le conseil de prud'hommes énonce que « la société fournira au conseil les fiches horaires du salarié sous quinzaine » ; que, dans ses écritures, le salarié soulignait le refus systématique de l'employeur de produire les fiches horaires et sollicitait que soit en conséquence ordonné à la société de verser aux débats les fiches horaires au titre des exercices 2012-2014 ; qu'en déboutant le salarié au motif inopérant que sa demande n'est pas étayée, la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du code du travail, ensemble l'article 9 du code de procédure civile et 1134, devenu 1104 du code civil ;
2°/ que le droit à la preuve justifie la production forcée d'un élément détenu par la partie adverse lorsqu'il est essentiel à la solution du litige, quand bien même il pourrait en résulter une atteinte à la vie privée ou à un droit fondamental, pour autant que l'atteinte soit proportionnée au but poursuivi ; que la cour a débouté le salarié de sa demande tendant à ce que soit ordonné à l'employeur de verser aux débats les fiches horaires au titre des exercices 2012-2014 pour la raison que sa demande de paiement des heures supplémentaires n'est pas étayée ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher si la production litigieuse n'était pas indispensable à l'exercice du droit à la preuve et sans caractériser l'atteinte disproportionnée à un droit fondamental de l'employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, ensemble les articles L. 3171-4 du code du travail et 9 du code de procédure civile ;
Mais attendu que la cour d'appel, qui a constaté que le salarié se bornait à chiffrer sa demande sur trois années sans indiquer ni ses horaires de travail, ni quels jours de la semaine ou du mois il avait accompli des heures supplémentaires, de sorte que ces éléments n'étaient pas suffisamment précis pour étayer sa demande, et que les affirmations du salarié étaient contredites par les attestations produites par l'employeur, a, sans être tenue de procéder à la recherche invoquée, justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ;
Et attendu que le rejet du premier moyen prive de portée le second moyen en ce qu'il invoque une cassation par voie de conséquence ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. G... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux mai deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour M. G....
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande tendant à ce que soit ordonné à la société de verser aux débats les fiches horaires au titre de la période 2012-2014 et de l'AVOIR débouté de ses demandes au titre du rappel de salaire afférent aux heures supplémentaires ainsi que de l'indemnité pour travail dissimulé.
AUX MOTIFS propres QUE par application de l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l‘existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés. Au vu de ces éléments et de ceux fournis préalablement par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction. Si la preuve des horaires de travail n'incombe ainsi pas spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande. A l'appui de sa demande M. G... ne produit pas le moindre élément de décompte des heures qui pourraient lui être dues. Il se contente de relever que l'employeur avait dit devant les juges conciliateurs qu'il produirait les fiches horaires, qu'il a par la suite indiqué n'avoir pas conservées. Ce n'est que par ses conclusions déposées devant la cour que le salarié a chiffré ses demandes en se contentant d'affirmer que "sur une période de 3 années M. G... est fondé à solliciter un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires accomplies, qui représente sur trois années 141 heures semaines, x 4 = 564 h supplémentaires majorées à 50% = 564 x 24,09 (16,06 x 50%) = 13 586,76 €, outre les congés payés afférents de 1 358,67 €", sans indiquer ni ses horaires de travail, ni quels jours de la semaine ou du mois des heures supplémentaires ont pu être accomplies. Un tel forfait et une telle imprécision ne permettent pas d'étayer la demande du salarié alors que l'employeur produit au débat des attestations des collègues de travail de M. G... indiquant qu'il n'exécutait pas d'heures supplémentaires. Il sera débouté tant de sa demande tendant à obtenir à titre principal la production par l'employeur de ses fiches horaires au titre des exercices 2012-2013, que de sa demande subsidiaire en paiement des sommes de 13 586,76 € et 1 358,67 € sollicitées au titre des heures supplémentaires et des congés payés afférents.
AUX MOTIFS à les supposer adoptés QUE Monsieur G... sollicite la condamnation de son employeur au paiement d'un rappel de salaire sur une période de trois années, étant précisé que Monsieur G... accomplissait un horaire effectif hebdomadaire de travail de 43 heures alors qu'il en était payé 39. Il résulte de l‘article L3171-4 du Code du Travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et lorsque le salarié fournit au Juge des éléments de nature à étayer sa demande, il appartient à l'employeur d'apporter des éléments de nature à justifier les horaires définitivement réalisés. En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments. La preuve des heures supplémentaires est libre et le salarié peut donc verser aux débats tous les éléments factuels établissant l'accomplissement et le nombre des heures supplémentaires. En l'espèce Monsieur G... ne chiffre aucunement le rappel de salaire dont il prétend pouvoir bénéficier et n'apporte au surplus aucun élément probant pour justifier le bien fondé de ses prétentions. De plus, il n'est aucunement justifié de ce qu‘il aurait été demandé à Monsieur G... E... d‘accomplir un temps de travail supérieur à celui prévu contractuellement. Le demandeur ne justifie pas d'avantage de ce qu'un décompte aurait été adressé à son employeur aux fins de signaler des dépassements horaires. En conséquence, au regard de ces éléments, le Conseil de Prud'hommes rejettera la demande indemnitaire formée à ce titre ;
1° ALORS QUE lorsque le calcul de la rémunération dépend d'éléments détenus par l'employeur, celui-ci est tenu de les produire en vue d'une discussion contradictoire ; que le compte rendu d'audience du 24 mai 2016 devant le conseil de prud'hommes énonce que « la société fournira au conseil les fiches horaires du salarié sous quinzaine » ; que, dans ses écritures, le salarié soulignait le refus systématique de l'employeur de produire les fiches horaires (conclusions p.7 et pp.14-16) et sollicitait que soit en conséquence ordonné à la société de verser aux débats les fiches horaires au titre des exercices 2012-2014 ; qu'en déboutant le salarié au motif inopérant que sa demande n'est pas étayée, la cour d'appel a violé l'article L 3171-4 du code du travail, ensemble l'article 9 du code de procédure civile et 1134, devenu 1104 du code civil.
2° ALORS QUE le droit à la preuve justifie la production forcée d'un élément détenu par la partie adverse lorsqu'il est essentiel à la solution du litige, quand bien même il pourrait en résulter une atteinte à la vie privée ou à un droit fondamental, pour autant que l'atteinte soit proportionnée au but poursuivi ; que la cour a débouté le salarié de sa demande tendant à ce que soit ordonné à l'employeur de verser aux débats les fiches horaires au titre des exercices 2012-2014 pour la raison que sa demande de paiement des heures supplémentaires n'est pas étayée ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher si la production litigieuse n'était pas indispensable à l'exercice du droit à la preuve et sans caractériser l'atteinte disproportionnée à un droit fondamental de l'employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, ensemble les articles L 3171-4 du code du travail et 9 du code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande tendant à voir juger que la prise d'acte devait produire les effets d'un licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse et de l'avoir débouté de ses demandes indemnitaires subséquentes et de l'AVOIR condamné au paiement d'une indemnité compensatrice de préavis.
AUX MOTIFS QUE en cas de prise d'acte de la rupture du contrat par le salarié, cette rupture produit, soit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d'une démission. Il appartient au salarié d'établir les faits qu'il allègue à l'encontre de l'employeur. Il résulte de la combinaison des articles L.1231-1, 1237-2 et 1235-1 du code du travail que la prise d'acte permet au salarié de rompre le contrat de travail en cas de manquement suffisamment grave de l'employeur qui empêche la poursuite du contrat de travail. En l'occurrence et ainsi qu'il a été dit, M. G... a tout d'abord saisi le conseil de prud'hommes d‘une demande de résiliation judiciaire le 29 octobre 2014, puis, le 21 novembre 2014, il a adressé un courrier à son employeur au terme duquel il a pris acte de la rupture de son contrat de travail. La prise d'acte de la rupture par le salarié, en raison des faits qu'il reproche à l'employeur, entraîne la cessation immédiate du contrat de travail, en sorte qu'il n'y a plus lieu de statuer sur la demande de résiliation judiciaire introduite auparavant. Il appartient dès lors au juge de se prononcer uniquement sur la seule prise d'acte et il doit fonder sa décision sur les manquements invoqués par le salarié tant à l'appui de sa demande de résiliation judiciaire devenue sans objet qu'à l'appui de la prise d'acte. A l'appui de sa demande de résiliation judiciaire M. G... indiquait, lors de sa saisine du conseil de prud'hommes par son avocat : "M. E... G... a été engagé par la société Atelier de Peinture N... à compter du 4 janvier 2010 en qualité de responsable d'atelier niveau IV, technicien d'atelier (TA 3) coefficient 270. Il a donné entière satisfaction dans l'exercice de ses fonctions. Pour autant, les conditions de travail n'ont cessé de se dégrader et ont altéré sa santé physique et mentale. C'est dans ce contexte que Monsieur G... se trouve contraint de solliciter la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la société Atelier de Peinture N.... Il demande la condamnation de la société N... à lui payer en conséquence : - une indemnité de préavis de 3 mois : 8 400 € - les congés payés afférents : 840 € - une indemnité conventionnelle de licenciement en application des dispositions de la convention collective de la métallurgie (Non chiffrée) - des dommages et intérêts pour licenciement nul et en tout état de cause, sans cause réelle et sérieuse : 33 600 € - des dommages et intérêts pour harcèlement moral : 17 100 € (...)" Ultérieurement, dans son courrier de prise d'acte de rupture du 21 novembre 2014, M. G... invoque : - le fait que M. X... N... lui aurait demandé à partir de juillet 2012 de surveiller les comptes de l'entreprise à raison de malversations que commettraient son fils B..., - le fait d'avoir été "placardisé", - un état de souffrances physiques et psychologiques, - un non respect des règles d'hygiène et de sécurité, - la réalisation de nombreuses heures supplémentaires non rémunérées. Il concluait son courrier de prise d'acte de rupture en indiquant : "En conséquence je suis contraint de prendre acte de la rupture du contrat de travail qui me lie à la société APA. En premier lieu, je n'entends pas être complice d'agissements frauduleux et d'abus de biens sociaux alors même que Monsieur X... N... m'a demandé de surveiller les comptes et les agissements de Monsieur B... N.... En deuxième lieu, après avoir alerté X... N... sur les détournements commis, j'ai constaté qu'aucune mesure n'était prise pour enrayer une fuite en avant qui met en péril l'entreprise, l'emploi des salariés et le mien. En dernier lieu, après la révélation des abus commis par Monsieur B... N..., la seule proposition faite a été une rupture conventionnelle que j'ai été contraint de rétracter. Suite à cette rupture, une autre proposition a été faite par la société avec une amélioration des indemnités allouées mais pour autant la société n'a pas régularisé et n'a pas établi les documents permettant de mettre fin à une situation qui pour moi est un véritable calvaire qui porte atteinte à mon état de santé et à l‘équilibre familial. De surcroît, suite à la révélation de tous ces agissements frauduleux, j'ai été placardisé, on me serre la main mais on ne m'adresse plus la parole, et l'on ne met plus à ma disposition les moyens permettant d'assurer le respect des règles d'hygiène et de sécurité au sein de l'entreprise étant observé de surcroît que je n'ai pas été réglé des heures supplémentaires accomplies depuis plusieurs années." A l'appui des prétendues malversations commises par M. B... N..., M. G... ne produit pas le moindre élément justificatif de la mission de surveillance que lui aurait confiée M. X... N..., laquelle ne relève pas de la compétence d'un responsable d'atelier et alors que l'entreprise, ainsi qu'il en est justifié, dispose d'une comptable et d'un expert comptable. Les documents comptables versés au débat par M. G... démontrent que les prélèvements effectués par M. B... N... portent les mentions comptables de "salaire ou acompte sur salaire" ce qui est parfaitement régulier, et ce qui ne laissent pas présumer d'agissements frauduleux. Il ne produit pas le moindre élément justificatif d'une "placardisation" démentie par les nombreuses attestations de ses collègues versées au débat par l'employeur. Aucun lien médical avec un prétendu harcèlement moral, au demeurant non retenu ainsi qu'il vient d'être jugé par la cour et qui n'est plus invoqué en tant que tel en cause d'appel, ou avec un prétendu non respect des règles d'hygiène et de sécurité, n'est justifié par les éléments médicaux versés au débat. Concernant la réalisation d'heures supplémentaires la cour a retenu qu'il n'était pas justifié de leur existence et a débouté M. G... de ce chef de ses demandes. Il doit donc être considéré que M. G... ne rapporte pas la preuve de l'existence de manquements graves pouvant être imputés à la société APA pour justifier sa prise d'acte de rupture de son contrat de travail. Il doit dès lors être considéré, par voie d'infirmation du jugement, qu'elle doit produit les effets d'une démission ;
Et AUX MOTIFS QUE en application des dispositions de l'article L.1237-1 du code du travail, en cas de démission, le salarié doit un préavis à son employeur et à défaut de respecter ce délai il est redevable d'une indemnité compensatrice, ce que rappellent les dispositions du contrat de travail du 4 janvier 2010. Il en va de même cas de prise d'acte de rupture considérée comme produisant les effets d'une démission. Il en résulte que M. G..., non seulement devra rembourser à son employeur l'indemnité de préavis que celui-ci a pu lui payer dans le cadre de l'exécution provisoire du jugement du fait de son infirmation, c'est dire la somme totale de 9 240 € congés payés inclus, mais qu'il sera par ailleurs condamné à payer à la société APA la somme de 8 400 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis.
ALORS QUE la cassation du chef ayant débouté le salarié de ses demandes au titre des heures supplémentaires, entraînera par voie de conséquence l'annulation des chefs l'ayant débouté de sa demande tendant à faire juger que la prise d'acte devait produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, de ses demandes indemnitaires subséquentes et de sa condamnation au paiement d'une indemnité compensatrice de préavis, en application de l'article 624 du code de procédure civile.