LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le premier moyen, ci-après annexé :
Attendu que l'arrêt retient exactement que si le paiement effectué au moyen d'un chèque ne vaut que sous réserve de son encaissement, il est cependant payable à vue, dès son émission, en sorte qu'il constitue le dépôt de fonds auquel l'article R. 261-27 du code de la construction et de l'habitation fait référence ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur le second moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la SCI Avignon Le Clos des Papes aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes de ce chef ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du trente mars deux mille dix.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat aux Conseils
pour la société Avignon Le Clos des Papes
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt d'AVOIR dit nul et de nul effet le contrat préliminaire conclu le 25 juillet 2005 entre les époux X... et la SCI AVIGNON LE CLOS DES PAPES et d'AVOIR ordonné la restitution du dépôt de garantie d'un montant de 5.000  ;
AUX MOTIFS QU'aux termes de l'article L. 261-15 du Code de la construction et de l'habitation, la vente d'un immeuble en l'état futur d'achèvement peut être précédée d'un contrat préliminaire par lequel en contrepartie d'un dépôt de garantie effectué sur un compte spécial, le vendeur s'engage à réserver à un acheteur un immeuble ou une partie d'immeuble ; qu'en application du dernier alinéa de cet article, qui précise qu' « est nulle toute autre promesse d'achat ou de vente », les dispositions de l'article L. 261-15 et celles, réglementaires, prises pour son application, sont impératives, et que toute forme de réservation qui n'y satisfait pas est en conséquence frappée de nullité ; que l'article R. 261-27 du même Code, figurant parmi les textes réglementaires précisant les modalités de conclusion du contrat préliminaire, exige que celui-ci soit établi par écrit et qu'un exemplaire soit remis au réservataire avant tout dépôt de fonds ; que l'intimée entretient une confusion entre l'interdiction absolue qui lui est faite de laisser déposer des fonds avant la remise d'un exemplaire de la convention à ses co-contractants et la possibilité qui lui est offerte par l'article L. 271-2 du Code de la construction et de l'habitation de procéder à un encaissement de tels fonds avant la fin du délai de rétractation ; qu'en l'espèce, il est constant que Monsieur et Madame X... ont émis, le 25 juillet 2005, un chèque d'un montant de 5.000  à l'ordre de Maître Y..., notaire ; que la signature d'un acte ne vaut pas délivrance d'un exemplaire aux signataires ; qu'aucune mention de la remise à Monsieur et Madame X... d'une épreuve du contrat préliminaire n'a été portée sur l'acte signé par eux le 25 juillet 2005 et qu'aucune pièce extrinsèque ne l'établit avant le 28 juillet 2005, date à laquelle la convention leur a été notifiée par lettre recommandée avec avis de réception faisant courir le délai de rétractation ; qu'il est indifférent que la SCI AVIGNON verse aux débats un courrier établissant qu'elle n'a transmis que le 5 août 2005 à Maître Y... le chèque qui avait été émis le 25 juillet précédent par les réservataires puisque, si cet effet n'a pas été immédiatement encaissé, il était cependant payable à vue et que sa remise le 25 juillet a opéré immédiatement dépôt de fonds entre les mains de son bénéficiaire ; que l'intimée n'apporte donc pas la preuve de ce qu'elle a respecté les dispositions impératives de l'article R. 261-27 du Code de la construction et de l'habitation mais qu'il est au contraire établi qu'elle a omis de remettre un exemplaire du contrat préliminaire avant de demander à ses cocontractants d'opérer un dépôt de fonds ; qu'elle a donc conclu, le 25 juillet 2005, avec les époux X... un contrat irrégulier et que, sans qu'il soit nécessaire d'examiner les autres moyens présentés par les parties, il convient d'infirmer la décision entreprise et de prononcer la nullité de cette convention ; que la constatation de la nullité du contrat entraîne l'anéantissement de la situation de fait qui en est résultée et que les prestations exécutées par les parties doivent être restituées ;
ALORS QUE la remise d'un chèque ne vaut paiement que sous réserve de son encaissement ; que c'est à la date de l'encaissement du chèque que les fonds représentant la provision se trouvent transférés et donc déposés entre les mains du vendeur ; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt que la SCI AVIGNON LE CLOS DES PAPES a notifié un exemplaire du contrat préliminaire de réservation aux époux X... le 28 juillet 2005 et que ces derniers ont remis, le 25 juillet 2005, un chèque représentant le montant du dépôt de garantie, qui n'a été transmis au notaire chargé de l'encaisser que le 5 août 2005 (arrêt page 5, dernier al. ; page 6, al. 1er) ; qu'en jugeant que le contrat préliminaire signé le 25 juillet 2005 était nul pour avoir méconnu l'obligation du réservataire de remettre un exemplaire du contrat au réservant avant tout dépôt de fonds au motif que la remise du chèque opérait immédiatement ce dépôt de fonds, la Cour d'appel a violé l'article R. 261-27 du Code de la construction et de l'habitation et l'article L. 131-67 du Code monétaire et financier.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt d'AVOIR condamné la SCI AVIGNON LE CLOS DES PAPES à verser aux époux X... les intérêts au taux légal dus sur la somme de 5.000  à compter du 25 juillet 2005 et jusqu'à complète restitution du dépôt de garantie effectué par eux le 25 juillet 2005 ;
AUX MOTIFS QUE le paiement d'intérêts au taux légal sur la somme restituée ne peut être ordonné que si les époux X... démontrent l'existence d'une faute délictuelle leur ayant causé un préjudice ; que la SCI AVIGNON le CLOS DES PAPES avait pour gérante la société INFINIM PROVENCE, professionnelle de l'immobilier, qualité qui devait lui conférer, contrairement aux époux X..., une parfaite connaissance des dispositions légales d'ordre public s'imposant pour la conclusion d'un contrat préliminaire ; que l'intimée qui devait connaître la cause de nullité affectant le contrat conclu avec les appelants a donc commis une faute en refusant la restitution des fonds déposés par ses co-contractants et que cette faute a entraîné, pour Monsieur et Madame X..., un préjudice résultant de la privation de la somme de 5.000 euros alors qu'ils engageaient l'ensemble de leurs liquidités dans l'achat d'un autre bien immobilier ; qu'il convient dès lors de faire droit la demande des appelants tendant au versement d'intérêts légaux à compter du 25 juillet 2005, date à laquelle la somme de euros était pour eux indisponible ;
ALORS QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'il ne peut fonder sa décision sur les moyens qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; qu'en retenant, pour condamner la SCI AVIGNON LE CLOS DES PAPES à verser des intérêts au taux légal sur la restitution du dépôt de garantie à compter du 25 juillet 2005, que l'exposante avait commis une faute en refusant de restituer ce dernier alors qu'elle devait connaître la cause d'irrégularité affectant le contrat de réservation, sans inviter les parties à présenter leurs observations sur ce moyen relevé d'office, la Cour d'appel a violé l'article 16 du Code de procédure civile.