LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique pris en sa première branche :
Vu les articles 4 et 1134 du code civil ;
Attendu que, par contrat du 15 février 2001, la société Finance et gestion, aux droits de laquelle vient la société JCB Finance, a donné une pelleteuse en location pour soixante mois à M. X... ; que Mme X... s'est portée caution solidaire de son mari pour garantir l'exécution du contrat ; qu'alléguant un défaut de paiement, la société a mis en demeure, le 12 avril 2003, M. X... de payer la somme de 4 113,21 euros et de restituer le matériel, dans les huit jours, faute de quoi il serait redevable de l'indemnité de résiliation ;
Attendu que, pour débouter la société JCB Finance de ses demandes tendant au paiement de l'indemnité réparatrice de résiliation et d'une pénalité contractuelle correspondant à dix pour cent de cette indemnité, l'arrêt retient que la société JCB Finance se dispense de verser aux débats le moindre élément de preuve justifiant de sa demande au titre de l'indemnité de réparation ;
Qu'en refusant ainsi d'évaluer le montant d' indemnités dues en application de stipulations du contrat non contestées en leur principe alors qu'elle constatait la résiliation de celui-ci et que le bordereau des pièces communiquées indiquait la production d'un décompte des sommes dues arrêtées au 13 octobre 2006, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur la seconde branche du moyen :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a débouté la société JCB Finance de ses demandes au titre de l'indemnité réparatrice et de la pénalité contractuelle de 10 %, l'arrêt rendu le 27 février 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Rennes ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Rennes autrement composée ;
Condamne les époux X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du six mai deux mille dix.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Delaporte, Briard et Trichet, avocat aux Conseils, pour la société JCB Finance
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la société JCB FINANCE, anciennement dénommée FINANCE ET GESTION, de ses demandes tendant au paiement par M. X..., locataire, et Mme X..., caution, des sommes de 44.737,81  en principal à titre d'indemnité réparatrice et de 4.473,763  au titre de la pénalité contractuelle de 10 %, 
Aux motifs propres que « considérant que, le 15 février 2001, la société FINANCE ET GESTION a donné en location â Rémy X... une pelle pneus MECALAC type 12 MXT pour une durée irrévocable de 60 mois ; que Marie-Ange X... s'est portée caution solidaire du paiement de toutes sommes pouvant être mises à la charge du locataire dans la limite d'un montant total " y compris intérêts, frais et accessoires de 417.000 francs" ( 63.571,24) ; que par lettres du 20 mars 2002, les époux X... ont été mis en demeure par la société FINANCE ET GESTION de régler l'arriéré de 2.705,86 euros sous 8 jours sous peine d'appréhension du matériel ; que, par lettre du 7 avril 2003 présentée le 12 avril 2003 à monsieur X..., ce dernier a été mis en demeure de restituer le matériel loué et de régler la somme de 4.113,21 
sous 8 jours, faute de quoi il serait redevable de l'indemnité de résiliation ; que, selon message du 28 octobre 2003 de la SCP LIVINEC-GAUDUCHEAU-JBZEQUEL, commissaires-priseurs associés, monsieur X... a indiqué avoir vendu la pelle louée à un acheteur dont il refusait de communiquer le nom ; considérant que la résiliation du contrat est intervenue à l'issue du délai de 8 jours suivant la réception de la lettre recommandée adressée le 7 avril 2003, soit le 20 avril 2003 ; () considérant que selon l'article 10 du contrat de location : 
"La résiliation entraîne de plein droit, au profit du bailleur, le paiement par le locataire ou ses ayants droit, en réparation du préjudice subi en sus des loyers impayés et de leurs accessoires, d'une indemnité égale aux loyers restant à échoir au jour de la résiliation actualisés à la moitié du taux de référence, augmentée de la valeur estimée du matériel au terme de la période irrévocable de location ou, si une expertise est nécessaire, à la date de la résiliation, le tout majoré de 10% et exigible au jour de la résiliation. Dans le cas où le matériel resterait en la possession du locataire après résiliation, l'indemnité serait diminuée des 4/5e des redevances d'utilisation déterminées conformément à l'article 3 et effectivement encaissées." ; 
considérant que, bien que son attention eût été attirée sur ce point par le jugement dont appel, la société FINANCE et GESTION, devenue JCB FINANCE, se dispense toujours de verser aux débats le moindre élément de preuve justifiant sa demande au titre de l'indemnité de réparation de la somme de 44.737,81 euros augmentée de 10 % dont les modalités de calcul ne sont pas précisées ; qu'en effet, la cour est laissée dans l'ignorance du nombre de mensualités qui restaient à échoir au moment de la résiliation du contrat, faute de justification de la date de livraison du matériel loué qui devait faire l'objet d'un procès-verbal non versé aux débats tout comme n'est pas produit l'échéancier des termes de loyers prévu à l'article 3 du contrat ; qu'il n'est pas indiqué la valeur estimée du matériel au terme de la période irrévocable de location ou à la date de la résiliation ; que la carence de la société FINANCE et GESTION dans l' administration de la preuve qui lui incombe ne peut que conduire la cour à confirmer le jugement en ce qu'il a débouté cette société de sa demande en paiement d'une indemnité réparatrice et d'une pénalité contractuelle de 10 % », 
Et aux motifs adoptés que la demande en paiement d'une indemnité réparatrice est prévue par l'article 10 du contrat ; qu'il ne peut être fait droit à une demande qui n'est pas expliquée ni justifiée, alors qu'il incombe à chaque partie de prouver ses prétentions ; qu'il est également demandé une somme de 4.473,76  TTC à titre de pénalité, cette somme correspondant à 10 % de l'indemnité réparatrice, en application des articles 8 et 10 du contrat, qui prévoient cette majoration ; qu'il ne peut être fait droit à cette demande pour les mêmes motifs que précédemment (jugement p. 5), 
Alors, d'une part, que les juges du fond ne peuvent refuser d'évaluer un dommage dont ils constatent l'existence en son principe ; qu'en l'espèce, il résulte des propres constatations de la Cour d'appel que le contrat de location litigieux avait été conclu le 15 février 2001 pour une durée de 60 mois et résilié de façon anticipée le 20 avril 2003 pour défaut de paiement des loyers, et que l'article 10 du contrat de location prévoyait en pareil cas le paiement par le locataire d'une indemnité réparatrice au moins égale au montant des loyers restant à échoir au jour de la résiliation majoré de 10 % ; qu'en retenant, pour débouter la société JCB FINANCE de sa demande en paiement, qu'elle ne justifiait pas de sa demande de la somme de 44.737,81  au titre de cette indemnité dont les modalités de calcul n'étaient pas précisées, et en refusant ainsi d'évaluer le montant d'une indemnité réparatrice dont elle constatait qu'elle était contractuellement due, la Cour d'appel a violé les articles 4 et 1134 du Code civil.
Alors, d'autre part, que le juge ne peut faire application d'office d'une clause d'un contrat non invoquée par les parties, sans les inviter à s'en expliquer ; qu'en l'espèce, les époux X... n'invoquaient pas dans leurs conclusions d'appel l'article 3 du contrat, ni l'absence de production aux débats du procès-verbal de livraison du matériel loué et de l'échéancier des termes de loyers prévus par cette clause ; qu'en relevant d'office, pour débouter la société JCB FINANCE de ses demandes en paiement de l'indemnité réparatrice et de la pénalité, qu'elle restait dans l'ignorance du nombre de mensualités restant à échoir au moment de la résiliation du contrat faute de production de ces éléments, sans inviter les parties à faire valoir leurs observations, la Cour d'appel a violé l'article 16 du Code de procédure civile.