LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Versailles, 3 mai 2016), que les sociétés d'investissement OCM Oceans Corporation et OCS Rainbow Corporation (les sociétés OCM et OCS), ont eu recours aux services de la société de conseil Axia Ventures Ltd (la société Axia), laquelle s'est rapprochée de la société SG Option Europe, qui a élaboré un instrument financier de type EMTN (Euro medium term notes), émis par la société Société générale Acceptance N.V ; que les 19 et 23 janvier 2007, la banque UBS a acquis des certificats de ce produit, lesquels ont été transférés et inscrits sur un compte ouvert par les sociétés OCM et OCS dans les livres de la société Faisal Private Bank (la banque Faisal) ; qu'à la suite d'échanges entre la société Axia et la société SG Option Europe, l'EMTN a été modifié pour lui intégrer un effet de levier, ce nouveau produit étant émis par la société SG Option Europe ; que, le 21 mars 2007, des certificats relatifs à ce second produit ont été souscrits par la banque Faisal et placés sur le compte détenu dans ses livres par les sociétés OCM et OCS ; que l'échéance des certificats était fixée au 23 janvier 2017 ; que ce produit était indexé sur un fonds de gestion alternative (le fonds Axia), géré par la société Lyxor Asset Management (la société Lyxor) ; que les actifs de ce fonds sous-jacent étaient eux-mêmes investis dans quatre fonds de fonds de gestion alternative ; qu'à la suite de la crise financière, deux des fonds composant l'actif du fonds sous-jacent Axia ont été liquidés en octobre 2008 ; que la société Lyxor a procédé, en novembre 2008, au rachat des parts des deux autres fonds dont les espèces ont été perçues en janvier et février 2009 ; que le 20 mars 2013, les sociétés OCM et OCS ont assigné la société SG Option Europe et la société Lyxor, la première en annulation du contrat de souscription du 21 mars 2007 et en remboursement de la valeur des certificats, subsidiairement et in solidum avec la seconde, en paiement de dommages-intérêts ;
Sur le premier moyen :
Attendu que les sociétés OCM et OCS font grief à l'arrêt de les déclarer irrecevables, faute de qualité à agir, en leur demande en résolution du bon de souscription du 21 mars 2007 alors, selon le moyen :
1°/ que le mandat est un acte par lequel une personne donne à une autre le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant et en son nom ; que le service d'exécution d'ordres pour le compte de tiers consistant pour un établissement financier à conclure des accords d'achat ou de vente portant sur un ou plusieurs instruments financiers, pour le compte d'un tiers, s'analyse en un mandat lorsque l'établissement financier n'agit pas pour son compte mais pour celui de son client et qu'il ne souscrit aucun engagement ; qu'en relevant, pour écarter l'existence d'un mandat donné par les sociétés OCM et OCS à la banque Faisal de souscrire au certificat en leur nom et pour leur compte, que le certificat avait été souscrit par la banque et que les sociétés OCM et OCS ne rapportaient pas la preuve de l'existence du lien direct avec la société SG Option Europe, cependant que cette circonstance était inopérante à exclure l'existence d'un contrat de mandat par lequel la banque avait souscrit à l'EMTN litigieux en sa seule qualité de mandataire des sociétés OCM et OCS, le contrat de mandat ayant précisément pour objet d'assurer la représentation du mandant par le mandataire, la cour d'appel a violé les articles 1984, 1985 du code civil et D. 321-1 du code monétaire et financier ;
2°/ que le mandat est un acte par lequel une personne donne à une autre le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant et en son nom ; que le service d'exécution d'ordres pour le compte de tiers consistant pour un établissement financier à conclure des accords d'achat ou de vente portant sur un ou plusieurs instruments financiers, pour le compte d'un tiers, s'analyse en un mandat lorsque l'établissement financier n'agit pas pour son compte mais pour celui de son client et qu'il ne souscrit aucun engagement ; qu'en relevant, pour écarter l'existence d'un mandat donné par les sociétés OCM et OCS à la banque Faisal de souscrire au certificat en leur nom et pour leur compte, que les sociétés OCM et OCS ne rapportaient pas la preuve que la société SG Option Europe avait connaissance de leur qualité de donneur d'ordre, cependant que l'ignorance par les tiers ayant contracté avec le mandataire de l'identité du mandant n'exclut pas l'existence du mandat, dès lors qu'il n'ignore pas que l'acte est passé par le mandataire au nom et pour le compte d'un tiers, la cour d'appel, qui s'est déterminée par un motif inopérant, a violé les articles 1984, 1985 du code civil et D. 321-1 du code monétaire et financier ;
3°/ que le mandat est un acte par lequel une personne donne à une autre le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant et en son nom ; que le service d'exécution d'ordres pour le compte de tiers consistant pour un établissement financier à conclure des accords d'achat ou de vente portant sur un ou plusieurs instruments financiers, pour le compte d'un tiers, s'analyse en un mandat lorsque l'établissement financier n'agit pas pour son compte mais pour celui de son client et qu'il ne souscrit aucun engagement ; qu'en excluant l'existence d'un mandat donné par les sociétés OCM et OCS à la banque Faisal de souscrire au certificat en leur nom et pour leur compte, sans préciser en quelle qualité la banque était intervenue à l'opération, cependant que la souscription avait été constituée au moyen de fonds appartenant aux sociétés OCM et OCS, qu'aucun acte de rétrocession n'était intervenu entre la banque et les sociétés OCM et OCS et que la société SG Option Europe reconnaissait expressément, dans ses conclusions d'appel que la banque n'avait pas agi pour son compte propre mais pour le compte de ses clientes, de sorte que la banque n'avait pu agir qu'en qualité de dépositaire, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles 1984, 1985 et D. 321-1 du code monétaire et financier ;
Mais attendu que l'arrêt constate que les bulletins du premier EMTN, datés des 19 et 21 janvier 2007, ont été souscrits non pas au nom des sociétés OCM et OCS mais en celui de la banque UBS, sans mention du ou des clients de cette banque ; qu'il constate encore que le second EMTN a été souscrit le 21 mars 2007 par la banque Faisal, et qu'aucun bulletin de souscription des sociétés OCM et OCS auprès de la société SG Option Europe n'a été produit ; qu'il retient que ces sociétés produisent un document qui n'est que le paraphe et l'acceptation des conditions de souscription de cet EMTN, dont la dernière page, censée recueillir le nom et les cordonnées du souscripteur, est restée vierge ; qu'il observe que le contrat relatif à cet EMTN est soumis au droit anglais et relève que, selon ce droit, l'action en résolution pour dol est ouverte uniquement aux parties au contrat, le sous-acquéreur d'un bien n'ayant aucune action ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, dont elle a souverainement déduit que la preuve du mandat invoqué n'était pas rapportée, non plus que celle de la relation directe de la société SG Option Europe avec les sociétés OCM et OCS, la cour d'appel, qui n'avait pas à préciser en quelle qualité la banque avait souscrit au produit en cause, a pu décider que les sociétés OCM et OCS étaient irrecevables à agir en résolution du contrat de souscription du second EMTN seul en cause ; que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
Sur le deuxième moyen, pris en ses trois premières branches :
Attendu que les sociétés OCM et OCS font grief à l'arrêt de rejeter leur demande en dommages-intérêts contre la société SG Option Europe alors, selon le moyen :
1°/ que le mandat est un acte par lequel une personne donne à une autre le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant et en son nom ; que le service d'exécution d'ordres pour le compte de tiers consistant pour un établissement financier à conclure des accords d'achat ou de vente portant sur un ou plusieurs instruments financiers, pour le compte d'un tiers, s'analyse en un mandat lorsque l'établissement financier n'agit pas pour son compte mais pour celui de son client et qu'il ne souscrit aucun engagement ; qu'en relevant, pour rejeter l'action en responsabilité formée à l'encontre de la société SG Option Europe que les sociétés OCM et OCS n'étaient pas contractuellement liées avec la société SG Option Europe, après avoir écarté l'existence d'un mandat donné par les sociétés OCM et OCS à la banque Faisal de souscrire au certificat en leur nom et pour leur compte au motif que le certificat avait été souscrit par la banque et que les sociétés OCM et OCS ne rapportaient pas la preuve de l'existence du lien direct avec la société SG Option Europe, cependant que cette circonstance était inopérante à exclure l'existence d'un contrat de mandat par lequel la banque avait souscrit à l'EMTN litigieux en sa seule qualité de mandataire des sociétés OCM et OCS, le contrat de mandat ayant précisément pour objet d'assurer la représentation du mandant par le mandataire, la cour d'appel a violé les articles 1984, 1985 du code civil et D. 321-1 du code monétaire et financier ;
2°/ que le mandat est un acte par lequel une personne donne à une autre le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant et en son nom ; que le service d'exécution d'ordres pour le compte de tiers consistant pour un établissement financier à conclure des accords d'achat ou de vente portant sur un ou plusieurs instruments financiers, pour le compte d'un tiers, s'analyse en un mandat lorsque l'établissement financier n'agit pas pour son compte mais pour celui de son client et qu'il ne souscrit aucun engagement ; qu'en relevant, pour rejeter l'action en responsabilité formée à l'encontre de la société SG Option Europe que les sociétés OCM et OCS n'étaient pas contractuellement liées avec la société SG Option Europe, après avoir écarté l'existence d'un mandat donné par les sociétés OCM et OCS à la banque Faisal de souscrire au certificat en leur nom et pour leur compte au motif que les sociétés OCM et OCS ne rapportaient pas la preuve que la société SG Option Europe avait connaissance de leur qualité de donneur d'ordre, cependant que l'ignorance par les tiers ayant contracté avec le mandataire de l'identité du mandant n'exclut pas l'existence du mandat, dès lors qu'il n'ignore pas que l'acte est passé par le mandataire au nom et pour le compte d'un tiers, la cour d'appel, qui s'est déterminée par un motif inopérant, a violé les articles 1984, 1985 du code civil et D. 321-1 du code monétaire et financier ;
3°/ que le mandat est un acte par lequel une personne donne à une autre le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant et en son nom ; que le service d'exécution d'ordres pour le compte de tiers consistant pour un établissement financier à conclure des accords d'achat ou de vente portant sur un ou plusieurs instruments financiers, pour le compte d'un tiers, s'analyse en un mandat lorsque l'établissement financier n'agit pas pour son compte mais pour celui de son client et qu'il ne souscrit aucun engagement ; qu'en relevant, pour rejeter l'action en responsabilité formée à l'encontre de la société SG Option Europe que les sociétés OCM et OCS n'étaient pas contractuellement liées avec la société SG Option Europe, après avoir écarté l'existence d'un mandat donné par les sociétés OCM et OCS à la banque Faisal de souscrire au certificat en leur nom et pour leur compte, sans préciser en quelle qualité la banque était intervenue à l'opération, cependant que la souscription avait été constituée au moyen de fonds appartenant aux sociétés OCM et OCS, qu'aucun acte de rétrocession n'était intervenu entre la banque et les sociétés OCM et OCS et que la sociétés SG Option Europe reconnaissait expressément, dans ses conclusions d'appel que la banque n'avait pas agi pour son compte propre mais pour le compte de ses clientes, de sorte que la banque n'avait pu agir qu'en qualité de dépositaire, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles 1984, 1985 du code civil et D. 321-1 du code monétaire et financier ;
Mais attendu que l'arrêt ayant retenu, par des motifs vainement critiqués par le premier moyen, que les sociétés OCM et OCS étaient irrecevables à agir contre la société SG Option Europe, et constaté, par les mêmes motifs, l'absence de lien contractuel entre les sociétés OCS et OCM et la société SG Option Europe dont il a déduit que la demande fondée sur la responsabilité contractuelle des sociétés OCM et OCS devait être rejetée, le moyen, qui reprend les mêmes critiques contre ce chef de dispositif, ne peut être accueilli en aucune de ses branches ;
Sur le troisième moyen :
Attendu que les sociétés OCM et OCS font grief à l'arrêt de rejeter leur demande en paiement de dommages-intérêts contre de la société Lyxor alors, selon le moyen :
1°/ que selon le prospectus du fonds sous-jacent « Axia Portfolio of Hedge funds », les objectifs affichés étaient « une appréciation du capital à moyen et long terme » au moyens de prise de participation dans des fonds de gestion alternative ; que, partant, en sa qualité de gestionnaire du fonds sous-jacent « Axia Porfolio of Hedge funds », il appartenait à la société Lyxor d'en assurer une gestion active au moyen de prises de participation dans des fonds de gestion alternative, le prospectus autorisant une exposition maximum de 175 % des fonds, afin d'obtenir la meilleure valorisation du capital investi ; qu'au titre des fautes de gestion imputées à la société Lyxor, les sociétés OCM et OCS soutenaient que la société de gestion avait commis une faute en laissant le fonds sous-jacent en déshérence depuis plus de sept ans, sans procéder à aucun investissement, alors même qu'il apparaissait que, les conséquences de la crise financière étant passées, les indices des fonds de gestion alternative s'établissaient aujourd'hui à des niveaux supérieurs à ceux qui prévalaient avant la crise ; qu'ainsi, elles faisaient valoir que la société de gestion avait commis une faute en s'abstenant pendant plus de sept ans de réinvestir non pas seulement 25 % des liquidités du fonds mais la totalité de ces liquidités dans des fonds de gestion alternative et que cette faute leur avait fait perdre une chance certaine de voir valoriser leur investissement ; qu'en se bornant à affirmer, pour dire que la seule faute pouvant être imputée à la société Lyxor avait été de ne pas réinvestir seulement 25 % des actifs en produits de gestion alternative, que les sociétés OCM et OCS ne pouvaient sérieusement prétendre à un réinvestissement dépassant ce seuil dans un contexte de crise financière majeure, sans rechercher, comme elle y était invitée, si les effets de la crise n'avaient pas disparu et si, à la date de l'assignation, les indices de ces fonds n'étaient pas revenus aux mêmes niveaux, voire à des niveaux supérieurs à ceux constatés avant la crise, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 1382 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'entrée en vigueur de l'ordonnance du 10 février 2016 ;
2°/ que les juges du fond doivent procéder à l'analyse même succincte des pièces sur lesquelles ils se fondent ; qu'en se fondant, sans l'analyser même sommairement, sur la seule simulation produite par les sociétés SG Option Europe et Lyxor pour dire que la faute constatée à l'encontre de la seconde pour ne pas avoir réinvesti 25 % des fonds était sans lien de causalité avec la perte de chance invoquée par les sociétés OCM et OCS dès lors qu'il résultait de cette simulation que compte-tenu de la formule de calcul du certificat, la performance serait demeurée insuffisante, cependant que cette simulation était expressément contestée par les sociétés OCM et OCS qui en dénonçaient l'imprécision, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
3°/ que la faute, constatée par la cour d'appel, consistant pour la société Lyxor de ne pas avoir, au mépris de ses obligations, réinvesti au moins 25 % des fonds en produits de gestion alternative, a nécessairement causé un préjudice aux sociétés OCS et OCM consistant dans une perte de chance d'avoir vu au moins une partie de leur investissement valorisé ; qu'en décidant le contraire aux motifs inopérants que selon la simulation effectuée par la société SG Option Europe, même en cas de réinvestissement de 25 % des fonds, la performance serait restée insuffisante et qu'il appartiendra à la société SG Gestion Europe, à l'échéance du certificat, d'arbitrer quant à l'affectation de la somme de 16 millions d'euros dont dispose le fonds sous-jacent, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'entrée en vigueur de l'ordonnance du 10 février 2016 ;
Mais attendu, en premier lieu, que l'arrêt constate que, à la suite de la crise financière survenue au cours de l'état 2007 avec la faillite ou l'illiquidité de plusieurs "hedge funds", culminant après septembre 2008 par la faillite de la banque Lehman Brothers, plusieurs propositions de restructuration des titres ont été faites par la société Lyxor entre juillet et octobre 2008, qui permettaient de sécuriser les investissements jusqu'à 75% du capital investi, auxquelles il n'a pas été répondu ; qu'il relève que c'est dans ce contexte de dégradation de la performance de l'industrie des "hedge funds" qu'a été prise la décision de céder les actifs de deux des fonds composant le fonds Axia, après la liquidation des deux autres ; qu'il observe que les liquidités obtenues n'ont pas été réemployées ; qu'il retient que le prospectus précise que, à la date de création du fonds, celui-ci sera investi dans quatre fonds identifiés, à hauteur de 25%, pour chacun, et que la société gestionnaire a le droit, en cas de changement majeur dans les conditions de marché, de changer la répartition des actifs, mais sans qu'il soit indiqué que cette possibilité pourrait être mise oeuvre en deçà de l'exposition minimale de 25% ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, la cour d'appel, qui en a déduit que la seule faute de la société Lyxor a consisté à ne pas avoir conservé une exposition minimale de 25% des actifs en produits de gestion alternative en ne laissant sur ces fonds que des liquidités non réinvesties depuis les cessions intervenues à l'automne 2008, a légalement justifié sa décision ;
Et attendu, en second lieu, que l'arrêt estime que les sociétés OCM et OCS ne peuvent pas sérieusement se fonder sur une simulation qui prendrait en compte un réinvestissement dépassant le seuil de 25 %, voire allant au-delà des 100%, dans un contexte de crise financière majeure ; qu'il retient que la simulation que présentent la société SG Option Europe et la société Lyxor, sur la base d'un réinvestissement des actifs à hauteur de 25% dans des produits de gestion alternative, démontre que la performance serait demeurée insuffisante, compte tenu de la formule de calcul propre au fonds en cause, décidée par l'émetteur, et qui ne relève pas de la responsabilité du gestionnaire, pour obtenir la valorisation ou le remboursement à l'échéance des certificats souscrits ; qu'il relève, en outre, que la date d'échéance des certificats n'étant pas survenue, ni la perte de chance ni le préjudice ne sont certains ; que sous le couvert de griefs non fondés de défaut de motifs et de violation de la loi, les deuxième et troisième branches du moyen ne tendent qu'à remettre en question l'appréciation souveraine des juges du fond quant à l'existence du préjudice ;
Que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
Et sur le deuxième moyen, pris en ses quatrième, cinquième, sixième et septième branches :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne les sociétés OCM Oceans Corporation et OCS Rainbows Corporation aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette leur demande et les condamne à payer aux sociétés SG Option Europe et Lyxor Asset Management la somme globale de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du sept mai deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par Me Haas, avocat aux Conseils, pour les sociétés OCM Oceans Corporation et OCS Rainbows Corporation
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR déclaré irrecevables, faute de qualité à agir, les sociétés OCM et OCS en leur demande en résolution du bon de souscription du 21 mars 2007 ;
AUX MOTIFS QUE le contrat de souscription des titres conclu le 21 mars 2007 est soumis au droit anglais ; qu'il n'est pas contesté qu'en droit anglais, selon les termes des documents versés aux débats par les parties, l'action en résolution pour dol est ouverte uniquement aux parties au contrat ; que le sous-acquéreur d'un bien n'a aucune action ; qu'en l'espèce, l'EMTN litigieux « Porfolio of Hedge funds linked notes – with internal leverage facility », a été souscrit par la banque Faisal Private Bank, le 21 mars 2007, selon deux télécopies adressées à la Société Générale les 22 et 23 mars 2007 ; qu'aucun bulletin de souscription auprès de la société SG Option Europe n'a été produit ; que le document que les appelantes mettent aux débats en cause d'appel n'est que le paraphe et l'acceptation (read and understood avec la simple mention manuscrite en première page OCM/OCS), des conditions de souscription de l'EMTN « Porfolio of Hedge funds linked notes – with internal leverage facility », au demeurant non traduite de l'anglais, tout comme la plupart des pièces produites par les parties ; que la dernière page, censée recueillir le nom et les coordonnées du souscripteur est demeurée vierge ; que le représentant des sociétés OCM et OCS a peut-être transmis, ce qui n'est pas prouvé, ce document à la banque Faisal Private Bank lors de la souscription pour asseoir la sécurité juridique de leurs relations, mais ce même document est néanmoins insuffisant à prouver le lien direct que ces sociétés ont eu avec la société SG option Europe ; que la connaissance acquise par la société SG Option Europe des donneurs d'ordres finaux, que soutiennent les sociétés OCM et OCS, ne peut pas non plus être admise par la cour d'appel en se fondant sur leur affirmation que lors de la compensation, qui a permis l'achat de l'EMTN « Porfolio of Hedge funds linked notes – with internal leverage Facility » par la banque Faisal Private Bank grâce, pour l'essentiel, aux fonds tirés de la revente du premier EMTN « Porfolio of Hedge funds linked notes », les sociétés appelantes étaient détentrices en propre des titres correspondant à ce premier support de placement, puisque sont versées aux débats les bulletins de souscription de ces titres, datés des et 21 janvier 2007, qui l'ont été non pas en leur nom, mais en celui de la banque suisse UBS AG, là encore sans mention du ou des clients de cette banque ; qu'ainsi, c'est vainement que les appelantes tentent de faire jouer à la banque Faisal Private Bank un simple rôle de mandataire, que nulle pièce, notamment par la signature et le paraphe des conditions de souscription de l'EMTN mises aux débats, ne permet d'étayer, pas plus que la relation directe à laquelle la société SG Option Europe se serait exposée envers elle, dont la preuve n'est pas rapportée ; que l'intérêt à agir des sociétés OCM et OCS n'étant dès lors pas établi, le jugement sera confirmé en ce qu'il les a déclarées irrecevables en leur action en résolution du contrat de souscription du certificat« Porfolio of Hedge funds linked notes – with internal leverage Facility » en date du 21 mars 2007 ;
ALORS, 1°) QUE le mandat est un acte par lequel une personne donne à une autre le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant et en son nom ; que le service d'exécution d'ordres pour le compte de tiers consistant pour un établissement financier à conclure des accords d'achat ou de vente portant sur un ou plusieurs instruments financiers, pour le compte d'un tiers, s'analyse en un mandat lorsque l'établissement financier n'agit pas pour son compte mais pour celui de son client et qu'il ne souscrit aucun engagement ; qu'en relevant, pour écarter l'existence d'un mandat donné par les sociétés OCM et OCS à la société Faisal Private Bank de souscrire au certificat en leur nom et pour leur compte, que le certificat avait été souscrit par la banque et que les sociétés OCM et OCS ne rapportaient pas la preuve de l'existence du lien direct avec la société SG Option Europe, cependant que cette circonstance était inopérante à exclure l'existence d'un contrat de mandat par lequel la banque avait souscrit à l'EMTN litigieux en sa seule qualité de mandataire des sociétés OCM et OCS, le contrat de mandat ayant précisément pour objet d'assurer la représentation du mandant par le mandataire, la cour d'appel a violé les articles 1984, 1985 du code civil et D. 321-1 du code monétaire et financier ;
ALORS, 2°), QUE le mandat est un acte par lequel une personne donne à une autre le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant et en son nom ; que le service d'exécution d'ordres pour le compte de tiers consistant pour un établissement financier à conclure des accords d'achat ou de vente portant sur un ou plusieurs instruments financiers, pour le compte d'un tiers, s'analyse en un mandat lorsque l'établissement financier n'agit pas pour son compte mais pour celui de son client et qu'il ne souscrit aucun engagement ; qu'en relevant, pour écarter l'existence d'un mandat donné par les sociétés OCM et OCS à société Faisal Private Bank de souscrire au certificat en leur nom et pour leur compte, que les sociétés OCM et OCS ne rapportaient pas la preuve que la société SG Option Europe avait connaissance de leur qualité de donneur d'ordre, cependant que l'ignorance par les tiers ayant contracté avec le mandataire de l'identité du mandant n'exclut pas l'existence du mandat, dès lors qu'il n'ignore pas que l'acte est passé par le mandataire au nom et pour le compte d'un tiers, la cour d'appel, qui s'est déterminée par un motif inopérant, a violé les articles 1984, 1985 du code civil et D. 321-1 du code monétaire et financier ;
ALORS, 3°), QUE le mandat est un acte par lequel une personne donne à une autre le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant et en son nom ; que le service d'exécution d'ordres pour le compte de tiers consistant pour un établissement financier à conclure des accords d'achat ou de vente portant sur un ou plusieurs instruments financiers, pour le compte d'un tiers, s'analyse en un mandat lorsque l'établissement financier n'agit pas pour son compte mais pour celui de son client et qu'il ne souscrit aucun engagement ; qu'en excluant l'existence d'un mandat donné par les sociétés OCM et OCS à la société Faisal Private Bank de souscrire au certificat en leur nom et pour leur compte, sans préciser en quelle qualité la banque était intervenue à l'opération, cependant que la souscription avait été constituée au moyen de fonds appartenant aux sociétés OCM et OCS, qu'aucun acte de rétrocession n'était intervenu entre la banque et les sociétés OCM et OCS et que la sociétés SG Option Europe reconnaissait expressément, dans ses conclusions d'appel que la banque n'avait pas agi pour son compte propre mais pour le compte de ses clientes, de sorte que la banque n'avait pu agir qu'en qualité de dépositaire, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles 1984, 1985 du code civil et D. 321-1 du code monétaire et financier.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté les sociétés OCM et OCS de leur demande de dommages-intérêts à l'encontre de la société SG Option Europe ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE le contrat de souscription des titres conclu le 21 mars 2007 est soumis au droit anglais ; qu'il n'est pas contesté qu'en droit anglais, selon les termes des documents versés aux débats par les parties, l'action en résolution pour dol est ouverte uniquement aux parties au contrat ; que le sous-acquéreur d'un bien n'a aucune action ; qu'en l'espèce, l'EMTN litigieux « Porfolio of Hedge funds linked notes – with internal leverage facility », a été souscrit par la banque Faisal Private Bank, le 21 mars 2007, selon deux télécopies adressées à la Société Générale les 22 et 23 mars 2007 ; qu'aucun bulletin de souscription auprès de la société SG Option Europe n'a été produit ; que le document que les appelantes mettent aux débats en cause d'appel n'est que le paraphe et l'acceptation (read and understood avec la simple mention manuscrite en première page OCM/OCS), des conditions de souscription de l'EMTN « Porfolio of Hedge funds linked notes – with internal leverage facility », au demeurant non traduite de l'anglais, tout comme la plupart des pièces produites par les parties ; que la dernière page, censée recueillir le nom et les coordonnées du souscripteur est demeurée vierge ; que le représentant des sociétés OCM et OCS a peut-être transmis, ce qui n'est pas prouvé, ce document à la banque Faisal Private Bank lors de la souscription pour asseoir la sécurité juridique de leurs relations, mais ce même document est néanmoins insuffisant à prouver le lien direct que ces sociétés ont eu avec la société SG option Europe ; que la connaissance acquise par la société SG Option Europe des donneurs d'ordres finaux, que soutiennent les sociétés OCM et OCS, ne peut pas non plus être admise par la cour d'appel en se fondant sur leur affirmation que lors de la compensation, qui a permis l'achat de l'EMTN « Porfolio of Hedge funds linked notes – with internal leverage Facility » par la banque Faisal Private Bank grâce, pour l'essentiel, aux fonds tirés de la revente du premier EMTN « Porfolio of Hedge funds linked notes », les sociétés appelantes étaient détentrices en propre des titres correspondant à ce premier support de placement, puisque sont versées aux débats les bulletins de souscription de ces titres, datés des 19 et 21 janvier 2007, qui l'ont été non pas en leur nom, mais en celui de la banque suisse UBS AG, là encore sans mention du ou des clients de cette banque ; qu'ainsi, c'est vainement que les appelantes tentent de faire jouer à la banque Faisal Private Bank un simple rôle de mandataire, que nulle pièce, notamment par la signature et le paraphe des conditions de souscription de l'EMTN mises aux débats, ne permet d'étayer, pas plus que la relation directe à laquelle la société SG Option Europe se serait exposée envers elle, dont la preuve n'est pas rapportée ; que l'intérêt à agir des sociétés OCM et OCS n'étant dès lors pas établi, le jugement sera confirmé en ce qu'il les a déclarées irrecevables en leur action en résolution du contrat de souscription du certificat« Porfolio of Hedge funds linked notes – with internal leverage Facility » en date du 21 mars 2007 ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE les sociétés OCM et OCS considèrent, à ce titre, que la société SG Option Europe ne s'est pas enquise de leur situation financière, de leurs objectifs et de leur expérience ; qu'elle a favorisé ses propres intérêts au détriment de ceux de ses clientes, puisque l'un des quatre fonds du fonds support, Portofolio of Hedge funds linked notes, Turquoise Fund Ltd était géré par elle ; que le crédit intégré au certificat était généreusement rémunéré, le coût de financement étant égal à la valeur nominale du certificat ; que le certificat présente un couple rendement-risque très défavorable aux investisseurs et un caractère anormalement déséquilibré et lésionnaire ; que la société SG Option Europe, qui dénie avoir agi en l'espèce en qualité de prestataire de services d'investissement, fait valoir qu'elle a simplement émis un titre et que le seul contrat qui peut lui être éventuellement opposable est celui de souscription, les souscripteurs n'étant pas des clients, au sens des dispositions précitées de l'article L. 533-4 du code monétaire et financier et aucune prestation n'étant dispensée à ses souscripteurs, le titre litigieux étant, au surplus, émis pour son compte propre ; qu'elle en déduit une irrecevabilité de la demande des sociétés OCM et OCS à son encontre, puisque c'est bien la banque Faisal Private Bank qui a souscrit au titre litigieux ; que sur cette fin de non-recevoir, les appelantes réitèrent leur argumentaire consistant à présenter la banque Faisal Private Bank comme une simple banque dépositaire, au service de laquelle elles étaient contraintes d'avoir recours, affirmant que l'offre de produits financiers par la société SG Option Europe constitue incontestablement la prestation de services d'investissement régi par l'article L. 533-4 du code monétaire et financier ; qu'outre le fait que la cour a déjà déclaré irrecevable l'action des sociétés OCM et OCS en résolution du contrat de souscription du certificat en date du 21 mars 2007 pour défaut d'intérêt à agir, puisque c'est la banque Faisal Private Bank qui a souscrit à ces titres, la cour relève l'applicabilité, non contestée, du droit anglais aux faits de l'espèce et l'inapplicabilité des règles des marchés réglementés revendiqués par les intimées, qui affirment qu'elles n'ont pas accès à ces marchés et que la souscription litigieuse a donc été effectuée de gré à gré ; que dès lors, celles-ci sont malvenues, au soutien de leur action en responsabilité contractuelle, à se prévaloir des dispositions de l'article L. 533-4 du code monétaire et financier pour rechercher la faute de la société SG Option Europe ; que la cour constate cependant que la fin de non-recevoir, soulevée pour la première fois en cause d'appel dans le corps de leurs écritures, par la société SG Option Europe et la société Lyxor Asset Management, ce que permet l'article 123 du code de procédure civile, n'est pas reprise dans le dispositif de leurs conclusions, qui seul saisit la cour, par application de l'article 954 du code de procédure civile ; qu'elle ne prononcera donc pas l'irrecevabilité des demandes formulées par les sociétés OCM et OCS à l'encontre de la société SG Option Europe ; qu'en revanche, constatant qu'aucun lien contractuel n'unit les sociétés OCM et OCS à la société SG Option Europe, elle confirmera le jugement entrepris en ce qu'il les a déboutées de leurs demandes de ce chef ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE les sociétés OCM et OCS prétendent que la société SG Option Europe aurait manqué à ses obligations d'information et au respect de la règle de primauté des intérêts du client visées à l'article L. 533-4 du code monétaire et financier et aux articles 322-6, alinéa 1er et 321-24 du règlement de l'Autorité des marchés financiers ; que ces dispositions s'appliquent aux prestataires de services d'investissement ; qu'en l'espèce, la société SG Option Europe agit en tant qu'émetteur de titres, qui ont été souscrits par la société Faisal Private Bank pour le compte de clients investisseurs, sans passation d'ordre entre ceux-ci et la société SG Option Europe ; qu'ainsi, au regard de la jurisprudence, l'activité de la société SG Option Europe doit être regardée comme une activité de négociation pour compte propre ; que d'ailleurs, les sociétés OCM et OCS considèrent également que l'émission d'un EMTN doit s'analyser comme un service de négociation pour compte propre ; que tant pour le Conseil d'Etat que pour l'AMF, les règles de l'article 3-1-1 du Règlement général du conseil des marchés financiers ne trouvent pas à s'appliquer aux opérations réalisées par un prestataire de services d'investissement lorsqu'il exerce, non pas une activité de réception et de transmission d'ordres pour le compte de tiers, mais une activité de négociation pour compte propre ; qu'il en est de même pour les règles de l'article L.533-4 du code monétaire et financier ; que les sociétés OCM et OCS n'ont pas été victimes de tromperie, de rétention d'informations ni d'aucune manoeuvre déloyale puisque les caractéristiques des titres constituant le fonds sous-jacent « Axia Portfolio of Hedge funds » ont été définies conformément à la demande d'Axia, conseil en investissement, avec la participation de la société Faisal Private Bank, que le prospectus de ce fonds mentionne clairement les risques de ce type de gestion, que la demande d'intégrer un effet de levier à l'EMTN initialement souscrit en janvier 2007 a été adressée à la société SG Option Europe par la société Axia par courriel du 4 mars 2007, que le risque de perte totale de l'investissement ainsi que le rapport rendement/risque ont été décrits dans les huit courriels échangés entre la société SG Option Europe et la société Faisal Private Bank entre le 4 mars et le 21 mars 2007, date de la souscription de l'EMTN litigieux, et ce, tout particulièrement explicités selon le courriel de la société Faisal Private Bank à la société SG Option Europe du 4 mars 2007, après renvoi de la documentation par la société SG Option Europe : «comme vous savez, la documentation est assez lourde et doit être vérifiée et approuvée par nos équipes responsables, notamment l'équipe financière et opérationnelle, l'équipe juridique et enfin, l'équipe responsable du contrôle des risques et de la conformité (
). Entre-temps et afin de faciliter les choses, merci de nous adresser une lettre signée par le personnel autorisé de SG, abordant avec précision les points suivants, dans l'hypothèse où le mécanisme de levier est mis en place avec une exposition totale de $ 11 259 millions déjà acquis et de $ 19 millions, totalisant USD 30 259 millions : 1. La perte maximum à l'échéance, y compris tous les frais, coûts et dépenses. 2. La perte maximum calculée par années, y compris tous les frais, coûts et dépenses. 3. La perte maximum dans le cas où le client déciderait de dénouer sa position (en partie ou totalement) avant l'échéance », auquel la société SG Option Europe répondit par courriel du 15 mars 2007 : « si je comprends votre préoccupation, vous voudriez savoir quelle est la perte maximum possible en concluant cette opération, que ce soit à l'échéance ou calculée par années. La réponse est assez simple : le montant maximum est égal aux capitaux investis, c'est-à-dire 12 059 000 (11 259 000 + 800 000), que ce soit à l'échéance ou sur le marché secondaire. En d'autres termes, vous ne pouvez pas perdre plus que ce que vous avez mis sur la table c'est-à-dire 12 059 000 » ; que la société Faisal Private Bank a bien reçu et retourné à la société SG Option Europe, paraphé et signé, le 23 mars 2007, le document des conditions particulières et définitives de l'EMTN « Portfolio of Hedge funds linked notes – with internal leverage facility » détaillant la structuration et le fonctionnement du certificat, selon lequel : la formule de calcul de la valeur du certificat EMTN n'est en rien trompeuse, la valeur du certificat à l'échéance étant le résultat de sa valeur initiale (1000 USD) multiplié par 2,5 fois la différence de valeur du sous-jacent rapportée à sa valeur initiale à la date de son émission, soit le 24 janvier 2007, en contrepartie de l'effet de levier de 250 %, l'investisseur ne recevra un montant non nul à l'échéance de l'EMTN qu'en cas de performance positive du fonds sous-jacent, le rendement de l'EMTN ne sera positif que si la performance du sous-jacent à l'échéance est supérieure à 40 % sur la période d'investissement, ce qui correspond à un taux annualisé de 3,46 % par an sur les 10 ans, le seuil de performance de 66,66 % du sousjacent sur 10 ans pour que le porteur de la note ait avantage à investir dans celle-ci plutôt que dans le fonds sous-jacent est cohérent avec la performance de la gestion alternative entre 1990 et 2006 qui a atteint 103 % (indice HFRI FOF) ; qu'il s'ensuit que la société SG Option Europe a communiqué à la société Faisal Private Bank des informations exhaustives respectant ses obligations de conseil, d'information et de loyauté ; qu'en conséquence la responsabilité de la société SG Option Europe pour manquement à ses obligations d'information et au respect des intérêts du client ne sera pas retenue ;
ALORS, 1°) QUE le mandat est un acte par lequel une personne donne à une autre le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant et en son nom ; que le service d'exécution d'ordres pour le compte de tiers consistant pour un établissement financier à conclure des accords d'achat ou de vente portant sur un ou plusieurs instruments financiers, pour le compte d'un tiers, s'analyse en un mandat lorsque l'établissement financier n'agit pas pour son compte mais pour celui de son client et qu'il ne souscrit aucun engagement ; qu'en relevant, pour rejeter l'action en responsabilité formée à l'encontre de la société SG Option Europe que les sociétés OCM et OCS n'étaient pas contractuellement liées avec la société SG Option Europe, après avoir écarté l'existence d'un mandat donné par les sociétés OCM et OCS à la société Faisal Private Bank de souscrire au certificat en leur nom et pour leur compte au motif que le certificat avait été souscrit par la banque et que les sociétés OCM et OCS ne rapportaient pas la preuve de l'existence du lien direct avec la société SG Option Europe, cependant que cette circonstance était inopérante à exclure l'existence d'un contrat de mandat par lequel la banque avait souscrit à l'EMTN litigieux en sa seule qualité de mandataire des sociétés OCM et OCS, le contrat de mandat ayant précisément pour objet d'assurer la représentation du mandant par le mandataire, la cour d'appel a violé les articles 1984, 1985 du code civil et D. 321-1 du code monétaire et financier ;
ALORS, 2°), QUE le mandat est un acte par lequel une personne donne à une autre le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant et en son nom ; que le service d'exécution d'ordres pour le compte de tiers consistant pour un établissement financier à conclure des accords d'achat ou de vente portant sur un ou plusieurs instruments financiers, pour le compte d'un tiers, s'analyse en un mandat lorsque l'établissement financier n'agit pas pour son compte mais pour celui de son client et qu'il ne souscrit aucun engagement ; qu'en relevant, pour rejeter l'action en responsabilité formée à l'encontre de la société SG Option Europe que les sociétés OCM et OCS n'étaient pas contractuellement liées avec la société SG Option Europe, après avoir écarté l'existence d'un mandat donné par les sociétés OCM et OCS à la société Faisal Private Bank de souscrire au certificat en leur nom et pour leur compte au motif que les sociétés OCM et OCS ne rapportaient pas la preuve que la société SG Option Europe avait connaissance de leur qualité de donneur d'ordre, cependant que l'ignorance par les tiers ayant contracté avec le mandataire de l'identité du mandant n'exclut pas l'existence du mandat, dès lors qu'il n'ignore pas que l'acte est passé par le mandataire au nom et pour le compte d'un tiers, la cour d'appel, qui s'est déterminée par un motif inopérant, a violé les articles 1984, 1985 du code civil et D. 321-1 du code monétaire et financier ;
ALORS, 3°), QUE le mandat est un acte par lequel une personne donne à une autre le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant et en son nom ; que le service d'exécution d'ordres pour le compte de tiers consistant pour un établissement financier à conclure des accords d'achat ou de vente portant sur un ou plusieurs instruments financiers, pour le compte d'un tiers, s'analyse en un mandat lorsque l'établissement financier n'agit pas pour son compte mais pour celui de son client et qu'il ne souscrit aucun engagement ; qu'en relevant, pour rejeter l'action en responsabilité formée à l'encontre de la société SG Option Europe que les sociétés OCM et OCS n'étaient pas contractuellement liées avec la société SG Option Europe, après avoir écarté l'existence d'un mandat donné par les sociétés OCM et OCS à la société Faisal Private Bank de souscrire au certificat en leur nom et pour leur compte, sans préciser en quelle qualité la banque était intervenue à l'opération, cependant que la souscription avait été constituée au moyen de fonds appartenant aux sociétés OCM et OCS, qu'aucun acte de rétrocession n'était intervenu entre la banque et les sociétés OCM et OCS et que la sociétés SG Option Europe reconnaissait expressément, dans ses conclusions d'appel que la banque n'avait pas agi pour son compte propre mais pour le compte de ses clientes, de sorte que la banque n'avait pu agir qu'en qualité de dépositaire, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles 1984, 1985 du code civil et D. 321-1 du code monétaire et financier ;
ALORS, 4°) et en tout état de cause, QUE les tiers à un contrat sont fondés à invoquer l'exécution défectueuse de celui-ci lorsqu'elle leur a causé un dommage ; qu'en se fondant sur l'absence de liens contractuels entre les sociétés OCM et OCS, d'une part, et la société SG Option Europe, d'autre part, pour rejeter l'action en responsabilité formée par les premières à l'encontre de la seconde, cependant que les sociétés OCM et OCS étaient fondées à se prévaloir des manquements de la société SG Option Europe dans sa relation avec la société Faisal Private Bank à l'occasion de la cession à cette dernière des titres qu'elle avait émis, la cour d'appel, qui s'est déterminée par un motif inopérant, a violé l'article 1382 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'entrée en vigueur de l'ordonnance du 10 février 2016 ;
ALORS, 5°), QUE le juge, tenu en toutes circonstances de faire observer et d'observer lui-même le principe de la contradiction, ne peut relever d'office un moyen de droit sans inviter, au préalable, les parties présenter leurs observations ; qu'en relevant d'office, pour exclure l'application des dispositions du code monétaire et financier relatives aux marchés réglementés revendiquée par les sociétés OCM et OCS, que la souscription litigeuse avait été effectuée de gré à gré, dans le cadre d'une opération relevant du droit anglais, sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations sur ce point, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 16 du code de procédure civile ;
ALORS, 6°), QUE la négociation pour compte propre est le fait de conclure des transactions portant sur un ou plusieurs instruments financiers en engageant ses propres capitaux ; qu'en relevant, par motifs adoptés, que la société SG Option Europe avait agi dans le cadre d'une négociation pour compte propre, cependant qu'il résultait de ses propres constatations que la société SG Option Europe avait émis les titres, sur la demande d'un tiers, en vue de les commercialiser et qu'elle n'avait pas engagé ses capitaux à cet effet, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles 1134 et 1147 du code civil, dans leur rédaction antérieure à l'entrée en vigueur de l'ordonnance du 10 février 2016, L. 533-4 et D. 321-1 3°du code monétaire et financier, dans leur version applicable au litige ;
ALORS, 7°), QU'en relevant, par motifs adoptés, que la société SG Option Europe avait communiqué à la société Faisal Private Bank des informations exhaustives respectant ses obligations de conseil, d'information et de loyauté, sans rechercher si la société SG Option Europe n'avait pas agi dans son intérêt exclusif au détriment des investisseurs, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'entrée en vigueur de l'ordonnance du 10 février 2016 et L. 533-4 du code monétaire et financier, dans sa version applicable au litige.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté les sociétés OCM et OCS de leur demande de dommages-intérêts à l'encontre de la société Lyxor Asset Management ;
AUX MOTIFS QUE s'agissant de la mise en jeu de la responsabilité délictuelle de la société Lyxor Asset Management, le tribunal a justement relevé que celle-ci n'a aucune relation contractuelle avec les sociétés OCM et OCS qui sont seulement titulaires de l'EMTN litigeux, Portfolio of Hedge funds linked notes- with intrenal leverage facility, dont la valeur de remboursement est indexée sur la performance du fonds sous-jacent Axia Portfolio of Hedge funds ; que les Hedge funds composant le fonds Axia Portfolio of Hedge funds ont été sélectionnés par la société Axia Ventures Limited ; que la société Lyxor Asset Management a effectué des analyses préalables de risques (due diligences) et justifie notamment des démarches entreprises en juin 2006 au siège des sociétés de gestion des fonds Quest Trading Manager Ltd et Nucleus Fund Ltd ; que les sociétés OCM et OCS ne peuvent pas mettre en cause la gestion de la société Lyxor Asset Management pour ses prestations d'évaluation des fonds composant le fonds Axia Portfolio of Hedge funds ; que ce point est expressément précisé dans le prospectus d'émission des titres du 1er août 2006 comme cela a été exposé plus haut ; que tant le bulletin de souscription du 21 mars 2007 au fonds litigieux par la banque Faisal Private Bank que le prospectus du certificat d'investissement indiquent expressément que ce prospectus d'émission du 1er août 2006 fait partie intégrante du contrat de souscription ; qu'il est établi que la crise financière s'est déclenchée au cours de l'été 2007 avec la faillite ou l'illiquidité de plusieurs Hedge funds, culminant après septembre 2008 à la suite de la faillite de la banque Lehman Brothers ; que plusieurs propositions de restructuration des titres ont été faites entre juillet et octobre 2008 par la Société Générale à la société Axia Ventures Ltd et à la banque ING Bank Switzeland, banque privée ayant pris la suite de la banque Faisal Private Bank depuis mars 2008, qui permettaient de sécuriser l'investissement de leurs clients jusqu'à 75 % du capital investi, auquel il n'a pas été répondu ; que dans ce contexte la société Lyxor Asset Management a alerté la société Axia Ventures Ltd par courriel du 21 octobre 2008 de la baisse des actifs du fonds à cause de la performance dégradée de l'industrie des Hedge funds, indiquant en conséquence que le fonds devait être globalement et progressivement désendetté ; que la décision de sortir des fonds des Turquoise Fund Ltd et Olympia Star 1 Trust alors été prise, les 21 et 22 octobre 2008, par la société Lyxor Asset Management, en concertation avec la société Axia Ventures Ltd et la banque ING Bank Switzeland ; que la société Lyxor Asset Management a ensuite conservé les actifs du fonds investis en espèces ; que le supplemental prospectus du fonds Axia Portfolio of Hedge funds précise : au paragraphe 1 Directory and Définitions, que l'exposition minimale du fonds est de 25 %, au paragraphe 3.1 Management of the fund, qu'à la date de création du fonds, celui-ci sera investi dans les fonds Turquoise Fund Ltd, Nucleus Fund LTD, Quest Trading Managers Ltd et Olympia Star 1 Fund Ltd à hauteur de 25 % pour chacun, et que le sub-manager (soit la société Lyxor Asset Management) a le droit, en cas de changement majeur dans les conditions de marchés, de changer la répartition des actifs du fonds, mais sans qu'il soit indiqué que cette possibilité pouvait être mise en oeuvre en deçà de l'exposition minimale de 25 % ; que cette règle de 25 % ne s'applique pas uniquement à la création du fonds comme le prétendent les intimées, la cour relevant que le pourcentage de 25 % à la création du fonds ne sert qu'à ventiler en quatre parts égales la répartition des actifs du fonds sous-jacent Axia Portfolio of Hedge funds entre les quatre fonds qui l'ont constitué lors de son lancement ; que le tribunal a exactement relevé la seule faute que constitue pour la société Lyxor Asset Management, dans sa gestion du fonds Axia Portfolio of Hedge funds de ne pas avoir conservé une exposition minimale de 25 % des actifs en produits de gestion alternative, en ne laissant sur ce fonds que des liquidités, pour plus de 16 millions d'euros au mois d'août 2015, non réinvestis depuis les cessions intervenues à l'automne 2008 ; que le jugement sera donc confirmé sur ce point ;
ET AUX MOTIFS QUE sur le préjudice, si la faute de gestion de la société Lyxor Asset Management est avérée pour ne pas avoir réinvesti à hauteur de 25 % les actifs du fonds Portfolio oh Hedge funds linkes notes –with internal leverage facility dans des produits de gestion alternative, les sociétés OCM et OCS ne peuvent sérieusement pas se baser sur une simulation qui prendrait en compte un réinvestissement dépassant ce seuil, voir même allant au-delà des 100 %, dans un contexte de crise financière majeure ; qu'en tout état de cause, la simulation que présente la société SG Option Europe et la société Lyxor Asset Management, sur la base d'un réinvestissement des actifs à hauteur de 25 % dans des produits de gestion alternative, démontre que la performance serait demeurée insuffisante, compte tenu de la formule de calcul propre au fonds Portfolio oh Hedge funds linkes notes –with internal leverage facility , décidée par l'émetteur, la société SG Option Europe, dont la responsabilité a été écartée par la cour et que la société Lyxor Asset Management ne peut assumer à sa place en sa qualité de gestionnaire du fonds sous-jacent Axia Porfolio of Hedge funds ; qu'il en résulte que le lien de causalité entre le non réinvestissement des actifs du fonds sous-jacent à hauteur de 25 % par la société Lyxor Asset Management et le préjudice allégué par les sociétés OCM et OCS n'est pas établi ; qu'au surplus, indépendamment de la formule de calcul, qui est censée ne pas permettre aux appelantes, en l'état de la situation, de récupérer le moindre actif à l'échéance, le fonds Portfolio oh Hedge funds linkes notes –with internal leverage facility dispose actuellement de liquidités pour plus de 16 millions d'euros et il appartiendra donc à la Société Générale, au dénouement de ce fonds, le 23 janvier 2017, d'arbitrer entre l'affectation de cette somme au remboursement prioritaire de l'emprunt de 18 millions qu'elle a consenti pour réaliser cette opération ou bien en réserver tout ou partie aux souscripteurs des titres ; que tant le préjudice que la perte de chance alléguée par les sociétés OCM et OCS demeure à ce jour incertains et non indemnisables ;
ALORS, 1°) QUE selon le prospectus du fonds sous-jacent « Axia Portfolio of Hedge funds », les objectifs affichés étaient « une appréciation du capital à moyen et long terme » au moyens de prise de participation dans des fonds de gestion alternative ; que, partant, en sa qualité de gestionnaire du fonds sous-jacent « Axia Porfolio of Hedge funds », il appartenait à la société Lyxor Asset Management d'en assurer une gestion active au moyen de prises de participation dans des fonds de gestion alternative, le prospectus autorisant une exposition maximum de 175 % des fonds, afin d'obtenir la meilleure valorisation du capital investi ; qu'au titre des fautes de gestion imputées à la société Lyxor Asset Management, les sociétés OCM et OCS soutenaient que la société de gestion avait commis une faute en laissant le fonds sous-jacent en déshérence depuis plus de sept ans, sans procéder à aucun investissement, alors même qu'il apparaissait que, les conséquences de la crise financière étant passées, les indices des fonds de gestion alternative s'établissaient aujourd'hui à des niveaux supérieurs à ceux qui prévalaient avant la crise ; qu'ainsi, elles faisaient valoir que la société de gestion avait commis une faute en s'abstenant pendant plus de sept ans de réinvestir non pas seulement 25 % des liquidités du fonds mais la totalité de ces liquidités dans des fonds de gestion alternative et que cette faute leur avait fait perdre une chance certaine de voir valoriser leur investissement ; qu'en se bornant à affirmer, pour dire que la seule faute pouvant être imputée à la société Lyxor Asset Management avait été de ne pas réinvestir seulement 25 % des actifs en produits de gestion alternative, que les sociétés OCM et OCS ne pouvaient sérieusement prétendre à un réinvestissement dépassant ce seuil dans un contexte de crise financière majeure, sans rechercher, comme elle y était invitée, si les effets de la crise n'avaient pas disparu et si, à la date de l'assignation, les indices de ces fonds n'étaient pas revenus aux mêmes niveaux, voire à des niveaux supérieurs à ceux constatés avant la crise, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 1382 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'entrée en vigueur de l'ordonnance du 10 février 2016 ;
ALORS, 2°) et en tout état de cause, QUE les juges du fond doivent procéder à l'analyse même succincte des pièces sur lesquelles ils se fondent ; qu'en se fondant, sans l'analyser même sommairement, sur la seule simulation produite par les sociétés SG Option Europe et Lyxor Asset Management pour dire que la faute constatée à l'encontre de la seconde pour ne pas avoir réinvesti 25 % des fonds était sans lien de causalité avec la perte de chance invoquée par les sociétés OCM et OCS dès lors qu'il résultait de cette simulation que compte-tenu de la formule de calcul du certificat, la performance serait demeurée insuffisante, cependant que cette simulation était expressément contestée par les sociétés OCM et OCS qui en dénonçaient l'imprécision, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
ALORS, 3°), QUE la faute, constatée par la cour d'appel, consistant pour la société Lyxor Asset Management de ne pas avoir, au mépris de ses obligations, réinvesti au moins 25 % des fonds en produits de gestion alternative, a nécessairement causé un préjudice aux sociétés OCS et OCM consistant dans une perte de chance d'avoir vu au moins une partie de leur investissement valorisé ; qu'en décidant le contraire aux motifs inopérants que selon la simulation effectuée par la société SG Option Europe, même en cas de réinvestissement de 25 % des fonds, la performance serait restée insuffisante et qu'il appartiendra à la société SG Gestion Europe, à l'échéance du certificat, d'arbitrer quant à l'affectation de la somme de 16 millions d'euros dont dispose le fonds sous-jacent, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'entrée en vigueur de l'ordonnance du 10 février 2016.