LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
COMM.
 CH.B
 COUR DE CASSATION
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 Audience publique du 16 juin 2021
 Cassation partielle
 Mme MOUILLARD, président
 Arrêt n° 536 F-D
 Pourvoi n° E 19-21.585 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
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 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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 ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 16 JUIN 2021
 M. [D] [U], domicilié [Adresse 1], a formé le pourvoi n° E 19-21.585 contre l'arrêt rendu le 21 juin 2019 par la cour d'appel de Pau (2e chambre, section 1), dans le litige l'opposant à M. [U] [Z], domicilié [Adresse 2], défendeur à la cassation.
 Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt.
 Le dossier a été communiqué au procureur général.
 Sur le rapport de Mme Kass-Danno, conseiller référendaire, les observations de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de M. [U], de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de M. [Z], après débats en l'audience publique du 4 mai 2021 où étaient présents Mme Mouillard, président, Mme Kass-Danno, conseiller référendaire rapporteur, M. Rémery, conseiller doyen, et Mme Labat, greffier de chambre,
 la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
 Faits et procédure
 1. Selon l'arrêt attaqué (Paris, 21 juin 2019), à la fin de l'année 2012, une collaboration s'est mise en place entre M. [U], inscrit au registre des agents commerciaux, et M. [Z], pour développer l'activité de ce dernier dans le secteur des générateurs photovoltaïques, sans qu'aucun contrat écrit ne soit formalisé. M. [Z] ayant décidé, en juin 2016, de rémunérer M. [U] sur la base de 5 % du chiffre d'affaires et ce, avec effet rétroactif, au titre des chantiers facturés mais non encore réglés, ce dernier, revendiquant le statut d'agent commercial, l'a assigné en paiement d'une indemnité de cessation de contrat et d'une indemnité de préavis et afin qu'il lui soit enjoint de communiquer tous les éléments permettant de déterminer les commissions qui lui étaient dues.
 Examen des moyens
 Sur le moyen relevé d'office
 2. Après avis donné aux parties conformément à l'article 1015 du code de procédure civile, il est fait application de l'article 620, alinéa 2, du même code.
 Vu l'article L. 134-1 du code de commerce, tel qu'interprété à la lumière de l'article 1er, paragraphe 2, de la directive 86/653/CEE du Conseil du 18 décembre 1986 relative à la coordination des droits des Etats membres concernant les agents commerciaux indépendants :
 3. Il résulte de ce texte que l'agent commercial est un mandataire, personne physique ou morale qui, à titre de profession indépendante, sans être lié par un contrat de louage de services, est chargé, de façon permanente, de négocier et, éventuellement, de conclure des contrats de vente, d'achat, de location ou de prestation de services au nom et pour le compte de producteurs, d'industriels, de commerçants ou d'autres agents commerciaux, quoiqu'il ne dispose pas du pouvoir de modifier les prix de ces produits ou services ou les conditions des contrats conclus par le mandant.
 4. Pour dire que M. [U] n'avait pas le statut d'agent commercial et rejeter ses demandes indemnitaires au titre de la rupture du contrat conclu avec M. [Z], l'arrêt retient qu'après avoir démarché ou avoir été contacté par un client, M. [U] transmettait à M. [Z] des éléments essentiellement techniques, au vu desquels il établissait le projet technique et son devis, lesquels étaient ensuite soumis aux clients par M. [U] qui avait la faculté de suggérer à M. [Z] des remises sur le prix, soumises à sa seule décision. Après avoir énoncé que la faculté de négocier implique celle de disposer d'une indépendance suffisante à cette fin pour pouvoir agir sur les termes du contrat et modifier les clauses contractuelles initialement envisagées par le mandant, l'arrêt relève qu'à supposer que ce pouvoir de négociation ressorte de la faculté de suggérer des remises de prix à M. [Z], M. [U] n'en disposait pas de manière permanente, puisque s'exprimant à chaque fois au cas par cas, sur la base des devis établis par M. [Z] pour chaque chantier.
 5. En statuant ainsi, en se fondant sur l'impossibilité pour M. [U] de négocier les prix et les termes des contrats, la cour d'appel a violé le texte susvisé.
 PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les moyens du pourvoi, la Cour :
 CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il dit et juge que M. [U] et M. [Z] ne sont pas liés par un contrat d'agence commerciale, déboute M. [U] de ses demandes en paiement d'une indemnité de rupture et d'une indemnité de préavis et le déboute de ses demandes tendant à voir enjoindre à M. [Z] de communiquer, sous astreinte, un relevé des commissions dues depuis le second semestre 2015, avec le détail de tous les éléments permettant de calculer ces commissions et un relevé des contrats signés grâce à l'intervention de M. [U], postérieurement à la résiliation du contrat liant les parties, ainsi que les éléments permettant la détermination de la commission due, l'arrêt rendu le 21 juin 2019, entre les parties, par la cour d'appel de Pau ;
 Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Bordeaux ;
 Condamne M. [Z] aux dépens ;
 En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par M. [Z] et le condamne à payer à M. [U] la somme de 3 000 euros ;
 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du seize juin deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 Moyens produits par la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat aux Conseils, pour M. [U].
 PREMIER MOYEN DE CASSATION
 Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir dit que les intérêts sur la somme de 23 000 ? seront dus au taux légal à compter du 10 novembre 2016, d'avoir dit que M. [U] et M. [Z] n'étaient pas liés par un contrat d'agence commerciale, d'avoir débouté M. [U] de ses demandes en paiement d'une indemnité de rupture et d'une indemnité de préavis, et de l'avoir débouté de ses demandes tendant à voir enjoindre à M. [Z] de communiquer, sous astreinte, un relevé des commissions dues depuis le second semestre 2015, avec le détail de tous les éléments permettant de calculer ces commissions et un relevé des contrats signés grâce à son intervention, postérieurement à la résiliation du contrat liant les parties, ainsi que les éléments permettant la détermination de la commission due ;
 Aux motifs que « Sur l'existence d'un contrat d'agent commercial, l'indemnité de rupture et l'indemnité de préavis : que [D] [U] se prévaut d'un contrat verbal d'agent commercial le liant à [U] [Z] depuis fin 2012, pour solliciter le versement de commissions restées impayées, une indemnité de rupture et une indemnité de préavis, compte tenu de la rupture unilatérale du contrat aux torts de [U] [Z], alors que ce dernier conteste tout lien contractuel fondé sur un contrat d'agent commercial ; que [U] [Z], s'il reconnaît que des relations contractuelles ont existé entre les parties soutient qu'elles s'inscrivaient dans le cadre d'une convention verbale d'apporteur d'affaires ; qu'il fait valoir notamment que [D] [U] - ne disposait ni du pouvoir d'engager [U] [Z], ni d'aucun pouvoir de négociation, - agissait pour son propre compte et sa mission avait un caractère ponctuel et aléatoire, - s'est volontairement exclu du champ de l'agence commerciale ; que l'article L. 134-1 du code de commerce dispose que : « L'agent commercial est un mandataire qui, à titre de profession indépendante, sans être lié par un contrat de louage de services, est chargé, de façon permanente, de négocier et, éventuellement, de conclure des contrats de vente, d'achat, de location ou de prestation de services, au nom et pour le compte de producteurs, d'industriels, de commerçants ou d'autres agents commerciaux. Il peut être une personne physique ou une personne morale. Ne relèvent pas des dispositions du présent chapitre les agents dont la mission de représentation s'exerce dans le cadre d'activités économiques qui font l'objet, en ce qui concerne cette mission, de dispositions législatives particulières » ; que l'application du statut d'agent commercial ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties dans le contrat ni de la dénomination qu'elles ont donnée à leurs conventions mais des conditions dans lesquelles l'activité est effectivement exercée ; que celui qui se prétend agent commercial doit en rapporter la preuve ; qu'il doit ainsi établir qu'il exerce une activité de négociation pour le compte et au nom de son mandant, en toute indépendance, c'est-à-dire qu'il choisit librement les modalités d'exécution de sa mission et que sa mission s'exerce à titre permanent et non à titre ponctuel ou occasionnel ; que l'application du statut des agents commerciaux n'est pas subordonnée à l'inscription sur le registre spécial qui est une simple mesure de police professionnelle ; qu'après examen des pièces soumises à son appréciation, la cour constate que selon les 8 attestations produites par [D] [U], émanant de clients ayant acquis une installation photovoltaïque, réalisée par l'entreprise [Z], trois concernent des personnes qui ont pris l'initiative de le contacter, dont deux avaient déjà acquis une installation de ce type par son intermédiaire ; qu'il ressort de ces attestations que [D] [U] est intervenu dans un premier temps pour définir les besoins des futurs acquéreurs, puis pour leur présenter un dossier technique et une proposition commerciale accompagnée d'un devis ; que ces attestations désignent M [Z] comme poseur, installateur ou encore artisan chargé de réaliser les travaux ; que seul le client [F] [Z] a retenu que la proposition commerciale était établie au nom de l'entreprise [Z] ; que selon [D] [U] (pages 13 et 14 de ses conclusions), après avoir démarché ou avoir été contacté par un client intéressé, il contactait [U] [Z] qui établissait le projet technique et son devis en fonction des éléments communiqués par [D] [U] : qu'il ressort des échanges de mails produits par [D] [U] (pièces 24 à 36 et 54 à 59) que les éléments transmis sont essentiellement des éléments techniques relatifs à la puissance de l'installation, la surface de toiture, la nature de la charpente ou de la couverture, le type d'onduleur, le calepinage etc. ; que les documents techniques et commerciaux établis par [U] [Z] étaient ensuite soumis aux clients par [D] [U], avec parfois des demandes de précisions adressées à [U] [Z], attestées par les mails produits, par exemple pour expliquer le coût de la prestation au client, ou des suggestions de remise sur le prix, en cas de réalisation de plusieurs installations (pièce 56), laissées à la décision de [U] [Z] ; que si [D] [U] déclare qu'il négociait avec les clients, sur la base des propositions techniques et commerciales établies par [U] [Z], il ne précise pas en quoi consistait son pouvoir de négociation ; qu'à cet égard, il reconnaît que la décision finale, en matière de remise sur le prix, appartenait à [U] [Z], et qu' une fois l'accord du client obtenu et le contrat signé, il le retournait à [U] [Z] pour signature, sans en garder copie ; qu'or, la faculté de négocier implique celle de disposer d'une indépendance suffisante à cette fin pour pouvoir agir sur les termes du contrat, et modifier les clauses contractuelles initialement envisagées par le mandant, outre la permanence de ce pouvoir ; que dans le cas présent, à supposer que ce pouvoir ressorte de la faculté de suggérer à [U] [Z] des remises sur le prix, soumises à sa seule décision, ce qui paraît insuffisant à caractériser une marge de manoeuvre certaine pour influer sur les éléments constitutifs de la convention avant la conclusion du contrat, de nature à en permettre la réalisation, il n'aurait eu aucun caractère de permanence, puisque s'exprimant à chaque fois au cas par cas, sur la base des devis établis par [U] [Z] pour chaque chantier ; que de ce point de vue, [D] [U] ne rapporte pas la preuve qu'il existait un cadre permanent définissant les conditions et limites de son pouvoir de négociation, convenu entre lui et [U] [Z], alors que certaines de ses interventions, telles qu'elles ressortent des mails échangées (vérification des contrats de rachat d'électricité, rappel à [U] [Z] qu'il doit signer les attestations de conformité, suggestions de modification technique des projets ou de présentation des offres aux clients...) correspondent aux prestations de « conseil d'entreprise » qu'il a facturées à [U] [Z] ; que [D] [U] ne démontre pas en conséquence qu'il a été chargé par [U] [Z], de façon permanente, de négocier et, éventuellement, de conclure des contrats de vente, d'achat, de location ou de prestation de services, au nom et pour le compte de ce dernier ; qu'il ne peut ainsi revendiquer la qualité d'agent commercial et doit être débouté de l'ensemble de ses demandes fondées sur un tel contrat ; que le jugement sera dès lors infirmé en ce qu'il a condamné [U] [Z] à payer à [D] [U] : - la somme de 67 200,00 euros TTC à titre de rupture, à parfaire, à réception des éléments permettant de calculer les commissions dues sur le dernier chantier 2015 et les chantiers 2016, avec intérêts au taux légal courant depuis le 10 novembre 2016 jusqu'à parfait paiement, - la somme de 8 400,00 euros à titre d'indemnité de préavis de trois mois, à parfaire à réception des éléments permettant de calculer les commissions dues sur le dernier chantier 2015 et les chantiers 2016, avec intérêts au taux légal courant depuis le 10 novembre 2016 jusqu' à parfait paiement ; (?) ; Sur l'appel incident de [D] [U] et sa demande de communication de pièces ; que [D] [U] sollicite, au visa des articles L. 134-6 et L. 134-7 du code de commerce relatifs à la rémunération de l'agent commercial qu'il soit fait injonction à [U] L. de lui communiquer : - un relevé des commissions dues depuis le second semestre 2015, avec le détail de tous les éléments permettant de calculer ces commissions (liste des chantiers, dont chantiers de Mme [P], M. [T], M. [K] et M. [X], dates des chantiers, contrats de vente et prestations, factures clients et factures d'approvisionnement), sous astreinte de 100 euros par jour de retard, - un relevé des contrats signés grâce à l'intervention de [D] [U], postérieurement à la résiliation du contrat, ainsi que les éléments permettant la détermination de la commission due (copie des contrats, des factures clients et des charges exposées avec factures), le tout sous astreinte de 100 euros par jour de retard et ce, par arrêt avant dire droit, afin de lui permettre d'établir le montant de ses commissions sur les chantiers réalisés par [U] [Z] depuis le second semestre 2015, grâce à sa négociation ; que [U] [Z] s'oppose à cette demande aux motifs qu'elle est fondée sur des articles qui concernent les agents commerciaux et, d'autre part, qu'il n'appartient pas à la cour de suppléer à la carence de [D] [U] dans l'administration de la preuve de son intervention pour apporter d'autres chantiers à [U] [Z] en 2015 et 2016 ; qu'il conclut à l'infirmation du jugement sur ce point ; que selon l'article 1353 du code civil dans sa rédaction issue de l' ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016, « celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation » ; qu'en l'espèce, les quatre attestations produites par [D] [U], émanant de Mme [P], M. [T], M. [K] et M. [X], par lesquelles ces personnes déclarent avoir fait poser par [U] [Z] une installation photovoltaïque, sur proposition ou après étude de [D] [U], ne suffisent pas à établir le caractère certain et fondé, en son principe, de la créance invoquée par [D] [U] à l'appui d'une demande de communication de pièces formulée en des termes généraux ; que [D] [U] doit ainsi être débouté de sa demande de communications de pièces et le jugement infirmé de ce chef » (arrêt attaqué, p. 8 à 12) ;
 1) Alors que le juge est tenu de ne pas dénaturer les documents de la cause ; que dans ses conclusions d'appel, M. [U] soutenait que son pouvoir de négociation consistait, une fois le devis réalisé par M. [Z], à faire remonter les configurations finalement convenues avec le client (cf. conclusions d'appel de l'exposant, p. 13, §4), ainsi qu'à en négocier le prix (cf. conclusions d'appel de l'exposant, p. 17) ; qu'en retenant que M. [U] déclarait qu'il négociait avec les clients, sur la base des propositions techniques et commerciales établies par M. [Z], sans préciser en quoi consistait son pouvoir de négociation, quand il résultait clairement de ses conclusions d'appel que son pouvoir de négociation consistait à pouvoir modifier avec le client les prestations initialement proposées par M. [Z] et à en fixer le prix, la cour d'appel a violé le principe susvisé ;
 2) Alors que l'agent commercial est un mandataire indépendant qui est chargé, de façon permanente, de négocier et, éventuellement, de conclure des contrats de vente, d'achat, de location ou de prestation de services, au nom et pour le compte de producteurs, d'industriels, de commerçants ou d'autres agents commerciaux ; que le pouvoir de négocier correspond au pouvoir de déterminer le contenu d'un contrat ; que dans ses conclusions d'appel, M. [U] faisait valoir que son pouvoir de négociation consistait, une fois un premier devis réalisé par M. [Z], à faire remonter les configurations finalement convenues avec le client (cf. conclusions d'appel de l'exposant, p. 13, §4) ; qu'il indiquait également qu'il négociait librement le prix avec le client, et que ce n'était qu'à titre exceptionnel, notamment lorsque la marge d'un marché était très faible, qu'il interrogeait préalablement M. [Z] sur d'éventuelles remises (cf. conclusions d'appel de l'exposant, p. 17) ; qu'en écartant la qualification de contrat d'agent commercial, en se bornant à relever que le pouvoir de suggérer à M. [Z] des remises sur le prix, soumises à sa seule décision, était insuffisant à caractériser une marge de manoeuvre certaine pour influer sur les éléments constitutifs de la convention avant la conclusion du contrat, de nature à en permettre la réalisation, sans rechercher, comme elle y était invitée, si le pouvoir de négociation de M. [U] ne résultait pas de ce qu'il déterminait avec le client les configurations finales à réaliser par M. [Z] ainsi que leur prix, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 134-1 du code de commerce ;
 3) Alors que l'agent commercial est un mandataire indépendant qui est chargé, de façon permanente, de négocier et, éventuellement, de conclure des contrats de vente, d'achat, de location ou de prestation de services, au nom et pour le compte de producteurs, d'industriels, de commerçants ou d'autres agents commerciaux ; que la permanence de la mission de l'agent commercial s'entend de son caractère durable dans le temps ; que dans ses conclusions d'appel, M. [U] soutenait qu'il avait exercé l'activité d'agent commercial de M. [Z] de manière permanente, dès lors que, entre 2012 et 2016, il avait négocié, pour le compte de M. [Z], 21 chantiers auprès de 16 clients, sans compter ceux réalisés après la rupture du contrat (cf. conclusions d'appel de l'exposant, p. 18 à 20) ; qu'en retenant que M. [U] n'avait pas exercé l'activité d'agent commercial de manière permanente, en relevant, de manière inopérante, qu'il s'exprimait à chaque fois au cas par cas sur la base des devis établis par M. [Z] pour chaque chantier et que certaines de ses interventions avaient été facturées avec la mention « conseil d'entreprise », sans nullement se référer au caractère durable dans le temps de la mission exercée par M. [U] pour le compte de M. [Z], la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 134-1 du code de commerce ;
 SECOND MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE)
 Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté M. [U] de ses demandes tendant à voir enjoindre à M. [Z] de communiquer, sous astreinte, un relevé des commissions dues depuis le second semestre 2015, avec le détail de tous les éléments permettant de calculer ces commissions et un relevé des contrats signés grâce à son intervention, postérieurement à la résiliation du contrat liant les parties, ainsi que les éléments permettant la détermination de la commission due ;
 Aux motifs que « Sur l'appel incident de [D] [U] et sa demande de communication de pièces ; que [D] [U] sollicite, au visa des articles L. 134-6 et L. 134-7 du code de commerce relatifs à la rémunération de l'agent commercial qu'il soit fait injonction à [U] L. de lui communiquer : - un relevé des commissions dues depuis le second semestre 2015, avec le détail de tous les éléments permettant de calculer ces commissions (liste des chantiers, dont chantiers de Mme [P], M. [T], M. [K] et M. [X], dates des chantiers, contrats de vente et prestations, factures clients et factures d'approvisionnement), sous astreinte de 100 euros par jour de retard, - un relevé des contrats signés grâce à l'intervention de [D] [U], postérieurement à la résiliation du contrat, ainsi que les éléments permettant la détermination de la commission due (copie des contrats, des factures clients et des charges exposées avec factures), le tout sous astreinte de 100 euros par jour de retard et ce, par arrêt avant dire droit, afin de lui permettre d'établir le montant de ses commissions sur les chantiers réalisés par [U] [Z] depuis le second semestre 2015, grâce à sa négociation ; que [U] [Z] s'oppose à cette demande aux motifs qu'elle est fondée sur des articles qui concernent les agents commerciaux et, d'autre part, qu'il n'appartient pas à la cour de suppléer à la carence de [D] [U] dans l'administration de la preuve de son intervention pour apporter d'autres chantiers à [U] [Z] en 2015 et 2016 ; qu'il conclut à l'infirmation du jugement sur ce point ; que selon l'article 1353 du code civil dans sa rédaction issue de l' ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016, « celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation » ; qu'en l'espèce, les quatre attestations produites par [D] [U], émanant de Mme [P], M. [T], M. [K] et M. [X], par lesquelles ces personnes déclarent avoir fait poser par [U] [Z] une installation photovoltaïque, sur proposition ou après étude de [D] [U], ne suffisent pas à établir le caractère certain et fondé, en son principe, de la créance invoquée par [D] [U] à l'appui d'une demande de communication de pièces formulée en des termes généraux ; que [D] [U] doit ainsi être débouté de sa demande de communications de pièces et le jugement infirmé de ce chef » (arrêt attaqué, p. 11 et 12) ;
 Alors que si les juges du fond disposent en principe d'un pouvoir souverain pour apprécier l'opportunité d'une mesure d'instruction, il en est autrement lorsque les faits articulés, si leur existence était établie, auraient légalement pour conséquence inéluctable de justifier la demande ; qu'en l'espèce, M. [U] sollicitait la communication de documents comptables en la possession de M. [Z], sur lesquels devaient figurer les chantiers obtenus par M. [Z] à la suite de la négociation effectuée par M. [U] et qui devaient permettre le calcul des commissions dues à ce dernier au titre de ces chantiers ; qu'en rejetant néanmoins cette demande, dès lors que les attestations produites par M. [U] ne suffisaient pas à établir le caractère certain et fondé en son principe de sa créance, quand ces documents comptables, qui n'étaient pas en la possession de M. [U], étaient le seul moyen d'établir le montant des commissions dues au titre de l'activité d'intermédiaire de M. [U], quand bien même celui-ci ne serait pas agent commercial, la cour d'appel a violé les articles 10, 11 et 143 du code de procédure civile, ensemble l'article 6 §1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.