LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Donne acte à l'URSSAF Provence-Alpes-Cote d'Azur de ce qu'elle se désiste de son pourvoi en ce qu'il est dirigé contre le ministre chargé de la sécurité sociale ;
Sur le moyen unique, pris en ses deux premières branches :
Vu l'article R. 243-59, dernier alinéa, du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction antérieure au décret n° 2016-941 du 8 juillet 2016, applicable au litige ;
Attendu, selon ce texte, que l'absence d'observations vaut accord tacite concernant les pratiques ayant donné lieu à vérification, dès lors que l'organisme de recouvrement a eu les moyens de se prononcer en toute connaissance de cause, le redressement ne pouvant porter sur des éléments qui, ayant fait l'objet d'un précédent contrôle dans la même entreprise ou le même établissement, n'ont pas donné lieu à observations de la part de cet organisme ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, qu'à la suite d'un contrôle portant sur les années 2010 à 2012, l'URSSAF Provence-Alpes-Côte d'Azur (l'URSSAF) a notifié à la société L'Européenne d'Embouteillage devenue Orangina Suntory France production (la société) un redressement portant notamment réintégration dans l'assiette des cotisations du montant de l'intéressement versé aux salariés de son agence de Meyzieu en application d'un accord d'intéressement du 7 août 2009 et d'un avenant du 28 mai 2010 ; que la société a saisi d'un recours une juridiction de sécurité sociale ;
Attendu que, pour dire que la société était fondée à se prévaloir d'un accord tacite de l'URSSAF, lequel interdit tout redressement motivé par l'absence de caractère aléatoire de la formule de calcul de l'intéressement, l'arrêt relève que l'accord du 7 août 2009 stipulait, en ce qui concerne le critère d'efficacité des lignes "calculé comme la moyenne des efficacités financières de l'ensemble des lignes rapportées aux efficacités financières budget et pondérées selon le nombre de cols produits" ; que la société avait conclu un précédent accord d'intéressement le 29 juin 2006, qui stipulait en ce qui concerne le critère d'efficacité des lignes " calculé comme la moyenne des efficacités financières de l'ensemble des lignes rapportées aux efficacités financières budget et pondérées selon le nombre d'heures de fonctionnement de chaque ligne", que lors d'un contrôle opéré sur les années 2005 à 2007, l'URSSAF avait pris connaissance de l'accord d'intéressement du 29 Juin 2006 et n'avait formulé aucune observation, que ces faits ne sont pas discutés et confirmés par la lettre d'observation du 27 octobre 2008 et qu'ainsi, la formule de calcul adoptée en 2006 a été reprise en 2009, que l'URSSAF a eu connaissance de la formule de calcul de 2006 lors de son précédent contrôle et n'a pas formulé d'observation sur cette formule ;
Qu'en statuant ainsi, alors qu'il ressortait de ses constatations que les deux accords d'intéressement successivement conclus en 2006 et en 2009 ne retenaient pas le même critère de pondération du calcul d'efficacité des lignes de production choisi pour la fixation de l'intéressement, de sorte que l'absence d'observations formulées par l'inspecteur du recouvrement lors du précédent contrôle ne pouvait valoir approbation implicite des pratiques soumises au contrôle litigieux, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres branches du moyen :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a annulé le redressement portant sur l'accord d'intéressement, l'arrêt rendu le 25 août 2017, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ;
Condamne la société Orangina Suntory France production aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Orangina Suntory France production et la condamne à verser à l'URSSAF Provence-Alpes-Côte d'Azur la somme de 1 500 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt décembre deux mille dix-huit. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour l'URSSAF Provence-Alpes-Côte d'Azur
Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR annulé le redressement retenu par l'URSSAF PACA portant sur l'absence de caractère aléatoire de l'accord de participation ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE sur le redressement afférent à l'intéressement des salariés, est en cause l'intéressement versé en vertu d'un accord du 7 août 2009 ; qu'il retient un mode de calcul lié aux performances et trois critères, le taux de fréquence des accidents du travail avec arrêt, l'efficacité financière des lignes de production et l'absentéisme ; que dans la lettre d'observations, l'inspecteur du recouvrement explique que la vérification des critères retenus, des formules de calculs et du calcul des primes d'intéressement montre que l'accord d'intéressement aux progrès des performances mis en place ne permet pas d'appréhender l'amélioration des performances ; qu'il relève également que l'accord prévoit des avenants annuels afin de renégocier les critères choisis et que l'avenant du 28 mai 2010 ne fait pas suite à des négociations tandis que les autres avenants n'ont pas été déposés ; qu'en réponse aux observations de la société, l'Union a accepté l'exonération des cotisations sociales sur les primes d'intéressement calculées sur les points acquis par les salariés en vertu des critères taux de fréquence des accidents du travail avec arrêt et absentéisme ; qu'elle a maintenu le redressement sur les primes d'intéressement calculées sur les points acquis par les salariés en vertu du critère efficacité financière des lignes de production ; qu'elle a, en effet, écarté le caractère aléatoire de la formule de calcul au motif que, s'agissant de l'année 2009, la société a retenu l'efficacité financière budgétisée alors qu'elle avait, à la date de l'accord, une idée précise de l'état d'avancement de l'efficacité financière réelle et qu'ainsi le seuil de déclenchement de l'intéressement a procédé du pouvoir discrétionnaire de l'employeur ; que l'Union a considéré que les efficacités financières réelles retenues pour l'exercice 2011 n'ont pas fait l'objet d'un dépôt à la direction du travail ; que l'Union a estimé que la société avait modifié des lignes de production et que ces modifications rendaient certaines la réalisation des objectifs ; qu'au soutien du redressement, l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales Provence-Alpes-Côte d'Azur avance plusieurs arguments : la formule de calcul utilisée exclut tout aléa, l'avenant de 2010 n'a pas été négocié, un avenant pour l'exercice 2011 n'a pas été déposé auprès de la direction du travail, l'employeur a apporté des modifications parfois importantes aux lignes de production ; qu'il convient d'analyser successivement ces arguments ;
S'agissant de la formule de calcul :
que l'article R. 243-59 du code de la sécurité sociale dispose en son dernier alinéa :
«L'absence d'observations vaut accord tacite concernant les pratiques ayant donné lieu à vérification, dès lors que l'organisme de recouvrement a eu les moyens de se prononcer en toute connaissance de cause. Le redressement ne peut porter sur des éléments qui, ayant fait l'objet d'un précédent contrôle dans la même entreprise ou le même établissement, n'ont pas donné lieu à observations de la part de cet organisme » ;
que l'accord du 7 août 2009 stipule en ce qui concerne le critère efficacité des lignes : «calculé comme la moyenne des efficacités financières de l'ensemble des lignes rapportées aux efficacités financières budget et pondérée selon le nombre de cols produits. Les efficacités financières budget retenues pour l'exercice 2009 figurent en annexe. L'objectif médian à atteindre est de 98,75 » ;
que la société avait conclu un précédent accord d'intéressement le 29 juin 2006 ; que cet accord stipulait en ce qui concerne le critère efficacité des lignes: « calculé comme la moyenne des efficacités financières de l'ensemble des lignes rapportées aux efficacités financières budget et pondérée selon le nombre d'heures de fonctionnement de chaque ligne ; que les efficacités financières budget retenues pour l'année 2006 figurent en annexe.
L'objectif médian à atteindre est de 100 » ;
que lors d'un contrôle opéré sur les années 2005, 2006 et 2007, l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales Provence-Alpes-Côte d'Azur avait pris connaissance de l'accord d'intéressement du 29 juin 2006 et n'avait formulé aucune observation ; que ces faits ne sont pas discutés et sont confirmés par la lettre d'observations du 27 octobre 2008 ; qu'ainsi, la formule de calcul adoptée en 2006 a été reprise en 2009, l'Union a eu connaissance de la formule de calcul de 2006 lors de son précédent contrôle et l'Union n'a pas formulé d'observations sur cette formule ; que dans ces conditions, la société est en droit de se prévaloir d'un accord tacite de l'Union lequel interdit tout redressement motivé par l'absence de caractère aléatoire de la formule de calcul ;
S'agissant des avenants à l'accord :
que l'accord du 7 août 2009 ouvrait une faculté de dénonciation et de révision et prévoyait une renégociation annuelle des critères actée par avenant ; qu'un avenant a été conclu le 28 mai 2010 ; qu'il a été négocié lors de la réunion extraordinaire du comité central d'entreprise qui s'est tenue le 13 avril 2010 ; qu'il a couvert les exercices 2010 et 2011 ; qu'il a stipulé que l'indicateur des efficacités sera le réel de l'année précédente et non le budget de l'année en cours ; qu'enfin, il a été déposé à la direction du travail le 17 juin 2010 ; qu'il s'évince de ces éléments la parfaite régularité de l'avenant du 28 mai 2010 ; que les parties à l'accord et à l'avenant pouvaient choisir de regrouper dans cet avenant les deux exercices 2010 et 2011 et de ne pas entrer en voie de nouvelles négociations pour l'exercice 2011 ; qu'ainsi, ce moyen ne peut légitimer le redressement ;
S'agissant de la modification des lignes de production en vue d'une augmentation de leur rentabilité :
que l'inspecteur du recouvrement écrit dans la lettre d'observations : «Par ailleurs, l'employeur n'a apporté aucune information si des gros investissements en matériel ont été réalisés sur les lignes de production venant modifier de manières importantes les résultats» ; que d'une part, l'inspecteur du recouvrement ne prouve pas qu'il a interrogé la société, et d'autre part, l'inspecteur du recouvrement était parfaitement à même d'avoir la réponse à sa question dans la mesure où la lettre d'observations démontre qu'il a consulté les bilans, les comptes de résultats, le grand livre et le rapport du commissaire aux comptes ; qu'ainsi, cet argument ne peut légitimer le redressement ;
qu'en conséquence, le redressement portant sur les primes d'intéressement versées aux salariés doit être annulé et l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales Provence-Alpes-Côte d'Azur doit être déboutée de sa demande de condamnation ; que le jugement entrepris doit être confirmé ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QU'au soutien de sa contestation relative à l'absence de caractère aléatoire de l'accord d'intéressement ayant donné lieu au redressement de ce chef, la société se prévaut d'un accord tacite suite à un précédent contrôle portant sur les exercices 2005, 2006 et 2007 qui n'a donné lieu à aucune observation sur l'accord d'intéressement en vigueur dans la société ; que l'article R.243-59 du code de la sécurité sociale énonce que l'absence d'observations vaut accord tacite concernant les pratiques ayant donné lieu à vérification, dès lors que l'organisme de recouvrement a eu les moyens de se prononcer en toute connaissance de cause ; que le redressement ne peut porter sur des éléments qui, ayant fait l'objet d'un précédent contrôle dans la même entreprise ou le même établissement, n'ont pas donné lieu à observations de la part de cet organisme ; qu'en l'espèce, qu'il résulte des documents régulièrement produits aux débats que lors du contrôle opéré au titre des années 2005, 2006 et 2007, la société avait conclu un accord d'intéressement le 29 juin 2006 et un avenant à cet accord le 4 juin 2007 ; qu'il est établi par l'avis de passage de l'URSSAF en date du 27 mai 2008, que l'inspecteur a demandé de mettre à sa disposition des documents dont la liste révèle qu'il a requis le contrat d'intéressement et/ou de participation et le récépissé de dépôt ; que la lettre d'observations du 27 octobre 2008, qui se réfère expressément à la consultation du contrat de participation et PEE, ne comporte aucune observation sur le défaut de caractère aléatoire des critères retenus ; que la comparaison entre l'accord d'intéressement et son avenant des 29 juin 2006 et du 4 juin 2007 avec l'accord d'intéressement du 7 août 2009 et son avenant conclu en 2010 démontre que les critères aléatoires de l'accord sont les mêmes, à savoir : le taux de fréquence d'accidents du travail avec arrêt (TFA), l'efficacité des lignes de production (EFF) et l'absentéisme (ABS) ; que l'URSSAF n'ayant fourni aucune observation sur le critère tiré de l'efficacité des lignes de production dans son précédant contrôle, elle n'est pas fondée à avoir retenu le défaut de caractère aléatoire de ce critère dans le contrôle soumis à l'appréciation du tribunal ; qu'au surplus, en application de l'article L.3314-2 du code du travail, pour ouvrir droit aux exonérations, l'intéressement collectif des salariés doit présenter un caractère aléatoire et résulter d'une formule de calcul liée aux résultats ou aux performances de l'entreprise ; que le critère de l'efficacité financière est lié aux résultats et aux performances de l'entreprise et sa formule de calcul est claire et elle fait appel à des éléments objectivement mesurables en ce que la productivité est mesurée par des données chiffrées (budgétaires) et vérifiables en ce que les données sont établies par une procédure informatique externe confiée à un prestataire, qui détermine annuellement les données chiffrées des efficacités de lignes ; qu'en l'état de l'accord tacite et de ces éléments, le redressement sera annulé de ce chef ;
1) ALORS QUE l'absence d'observations vaut accord tacite concernant les pratiques ayant donné lieu à vérification, dès lors que l'organisme de recouvrement a eu les moyens de se prononcer en toute connaissance de cause ; qu'un simple examen des pièces de la société lors d'un redressement antérieur ne permet pas d'en déduire que la vérification avait déjà alors porté sur la pratique litigieuse ; qu'en l'espèce, l'URSSAF faisait valoir que si elle avait été mise en mesure de prendre connaissance de l'accord d'intéressement du 29 juin 2006 lors de son précédent contrôle, elle ne s'était pas penchée sur la question de sa régularité ; qu'en considérant que le fait pour l'URSSAF d'avoir pris connaissance de l'accord d'intéressement du 29 juin 2006 sans formuler d'observations permettait d'en déduire l'existence d'un accord tacite, sans constater que l'organisme avait pris position en toute connaissance de cause sur la légitimité de la pratique soumise à son contrôle, la cour d'appel a violé l'article R 243-59 du code de la sécurité sociale, ensemble l'article 1315 du code civil dans sa version antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 (devenu l'article 1353 du code civil) ;
2) ALORS QU'en toute hypothèse, l'absence d'observations ne vaut accord tacite concernant les pratiques ayant donné lieu à vérification que si l'employeur contrôlé se trouve dans une situation identique à celle du contrôle antérieur ; qu'en l'espèce, l'accord d'intéressement du 29 juin 2006, valable pour une durée de trois ans et objet du contrôle opéré sur les années 2005, 2006 et 2007 a été remplacé par l'accord d'intéressement du 7 août 2009 ; que l'absence d'observations de l'URSSAF sur l'accord de 2006 au moment de sa vérification ne pouvait donc concerner l'accord de 2009 ; qu'en considérant le contraire, la cour d'appel a violé l'article R 243-59 du code de la sécurité sociale ;
3) ALORS QU'il est interdit aux juges du fond de dénaturer l'écrit clair et précis qui est soumis à leur examen ; qu'en l'espèce, l'accord d'intéressement du 29 juin 2006 stipulait en ce qui concerne le critère d'efficacité des lignes : « calculé comme la moyenne des efficacités financières de l'ensemble des lignes rapportées aux efficacités financières budget et pondérée selon le nombre d'heures de fonctionnement de chaque ligne. Les efficacités financières budget retenues pour l'exercice 2006 figurent en annexe. L'objectif médian à atteindre est de 100 % » ; que la formule contenue dans l'accord d'intéressement du 7 août 2009 sur ce point était rédigée différemment : « calculé comme la moyenne des efficacités financières de l'ensemble des lignes rapportées aux efficacités financières budget et pondérée selon le nombre de cols produits. Les efficacités financières budget retenues pour l'exercice 2009 figurent en annexe. L'objectif médian à atteindre est de 98,75 % » ; qu'en affirmant que la formule de calcul adoptée en 2006 avait été reprise en 2009 pour en déduire l'existence d'un accord tacite de l'URSSAF concernant la pratique ayant donné lieu à vérification, la cour d'appel a dénaturé l'accord d'intéressement du 7 août 2009 et a violé l'article 1134 du code civil dans sa version antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 (devenu les articles 1103, 1104 et 1193 du code civil) ;
4) ALORS QUE pour ouvrir droit aux exonérations, l'intéressement collectif des salariés doit présenter un caractère aléatoire et résulter d'une formule de calcul liée aux résultats et aux performances de l'entreprise ; que la définition par voie d'avenants annuels des objectifs correspondant à chacun des exercices considérés est donc nécessaire pour conférer à l'intéressement et à sa formule de calcul un caractère aléatoire ; qu'en constatant que les parties à l'accord d'intéressement du 7 août 2009 avaient choisi de regrouper dans l'avenant du 28 mai 2010 les deux exercices 2010 et 2011 et ne pas entrer en voie de nouvelles négociations pour l'exercice 2011, sans en déduire l'absence de caractère aléatoire de l'intéressement et de sa formule de calcul, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article L 3314-2 du code du travail, ensemble l'article L 242-1 du code de la sécurité sociale ;
5) ALORS QUE les seuils de déclenchement de l'intéressement aux performances de l'entreprise sont liés à la réalisation des objectifs fixés au titre d'un exercice donné ; que la définition par voie d'avenants annuels des objectifs correspondant à chacun des exercices considérés est donc nécessaire à la mise en oeuvre de l'intéressement ; qu'en l'espèce, l'accord du 7 août 2009 prévoyait précisément une renégociation annuelle des critères actée par voie d'avenant ; que l'avenant conclu le 28 mai 2010 couvrait néanmoins les exercices 2010 et 2011, sans qu'un avenant n'ait été déposé pour l'exercice 2011 ; qu'en retenant que les parties à l'accord et à l'avenant pouvaient choisir de regrouper dans l'avenant du 28 mai 2010 les deux exercices 2010 et 2011 et ne pas entrer en voie de nouvelles négociations pour l'exercice 2011, la cour d'appel a violé les dispositions de l'accord d'intéressement du 7 août 2009 et de l'avenant n° 1 du 28 mai 2010 ;
6) ALORS QUE l'URSSAF faisait valoir dans ses conclusions d'appel (p. 10) que l'objectif de référence pour l'année 2009 était l'efficacité financière budgétisée 2008, dépendante de la seule volonté de l'employeur, et non l'efficacité financière réelle 2008, ce qui excluait tout caractère aléatoire de la formule d'investissement ; qu'en s'abstenant de répondre à ce chef de conclusions péremptoire, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.