LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 19 janvier 2009), que la SCI du Sinodon, ayant pour gérants M. et Mme X..., est propriétaire d'une parcelle située en contre-haut de la parcelle appartenant à M. et Mme Y... et séparée de celle-ci par un mur élevé d'un grillage au sein duquel se situe un pin ; que les époux X... ont fait édifier sur leur terrain un garage non totalement clos et constitué d'un remblai suite au creusement de leur piscine ; qu'invoquant la mitoyenneté du mur séparatif et se plaignant de la création de diverses vues sur leur fonds, les époux Y... ont assigné leurs voisins pour qu'ils soient condamnés à participer à l'entretien du pin, à fermer la façade du garage et à procéder au retrait de l'enrochement et du remblai ; 
Sur le premier moyen : 
Vu l'article 670 du code civil ; 
Attendu que pour débouter les époux Y... de leur demande relative à l'entretien du pin, l'arrêt retient que les photographies et les constatations de l'huissier de justice établissent que cet arbre est situé à l'intérieur de la propriété Y... et que, seule, une petite partie du tronc se situe dans le mur de soutènement ; 
Qu'en statuant ainsi, par un motif qui ne suffit pas à écarter le le caractère mitoyen de cet arbre dont elle avait relevé qu'il était planté en limite séparative des fonds, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ; 
Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur les deuxième et troisième moyens dont aucun ne serait de nature à permettre l'admission du pourvoi ; 
PAR CES MOTIFS : 
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a débouté les époux Y... de leur demande tendant à voir condamner la SCI du Sinodon et les époux X... à assurer leur part de l'entretien du pin situé en partie dans l'emprise du mur séparant les propriétés, l'arrêt rendu le 19 janvier 2009, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ; 
Condamne, ensemble, la SCI du Sinodon et les époux X... aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne, ensemble, la SCI du Sinodon et les époux X... à payer aux époux Y... la somme de 2 500 euros ; rejette la demande de la SCI du Sinodon et des époux X... ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du deux juin deux mille dix. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits par la SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, avocat aux Conseils pour les époux Y... 

PREMIER MOYEN DE CASSATION 
ATTENDU QU'il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement entrepris en ce qu'il a débouté les époux Y... de leur demande tendant à obtenir la condamnation de la SCI DU SINODON 44 et des époux X... à assurer leur part de l'entretien du pin parasol dont le tronc est situé en partie à l'intérieur de l'emprise du mur séparatif mitoyen ; 
AUX MOTIFS QUE, « Les appelants critiquent le jugement déféré ayant rejeté leur thèse qu'au caractère mitoyen tant du mur séparant les fonds respectifs des parties que du pin dont le tronc est situé en partie à l'intérieur de l'emprise du dit mur. Ils se fondent à cet effet essentiellement sur un document daté du 24 février 2003 par lequel les époux X... auraient reconnu le caractère mitoyen du mur litigieux, sur un avis du géomètre-expert Z... du 28 juin 2007 ainsi que sur un avis de la SARL RA YNAUD. Le premier document ne peut être regardé comme probant de la mitoyenneté de la totalité du mur litigieux dans la mesure où il n'est pas contesté que ce document a été établi après le remplacement d'une partie de la clôture en grillage par un mur opaque en parpaings. Cet accord de mitoyenneté ne peut donc concerner de façon certaine que la partie réaménagée du mur séparatif. Le rapport Z... auquel est joint un relevé altimétrique est techniquement contesté par l'analyse produite-par les intimés. Le rapport Z... vise des relevés de niveaux de 1976 et ne comporte pas de relevé contradictoire des niveaux actuels. Il ne permet pas de retenir que les intimés auraient modifié le niveau actuel du terrain alors que les relevés altimétriques de 1976 établissent que le niveau moyen de ceux-ci caractérise un surplomb naturel de la propriété des intimés sur celle des appelants, surplomb confirmé par les photographies communiquées. Les considérations émises par l'entreprise RAYNAUD ne sont pas davantage opérantes comme se bornant à indiquer que " le mur de 1 mètre de hauteur ne présente pas les caractéristiques d'un mur de soutènement puisqu'il s'agit d'un simple mur en pierres ajustées au mortier maigre sur deux faces. Il risque donc à terme de s'avérer trop fragile, dans certaines circonstances. Ces considérations ne permettent en effet pas d'écarter la fonction de soutènement des terres du fonds des intimés. 
ET AUX MOTIFS QUE quant au pin, les photographies et les constatations de l'huissier A... du 9 novembre 2007 établissent que cet arbre est situé à l'intérieur de la propriété Y... et que seule une petite partie du tronc se situe dans le mur de soutènement. La circonstance qu'une entreprise ait adressé à Monsieur Y... le 5 mars 2005 une facture d'élagage qualifiant l'arbre de « mitoyen » est sans portée puisque de par son implantation sur le fonds Y..., la propriété du pin et donc son entretien relèvent de ce dernier fonds. Il convient en conséquence de continuer le jugement ayant rejeté les prétentions des appelants quant au mur et au pin. » 
ALORS, D'UNE PART, QUE les époux Y... ont fait valoir, dans leurs conclusions d'appel, l'existence d'un accord intervenu entre les parties le 24 février 2003 dans lequel les époux X... ont expressément reconnu le caractère mitoyen du mur séparatif litigieux et ont déclaré que celui-ci était édifié à cheval sur la limite séparative des deux fonds (Conclusions en appel des époux Y..., p. 7 ; Accord du 24 février 2003- Prod) ; Que dès lors, en ayant considéré que l'accord du 24 février 2003 était impropre à démontrer le caractère mitoyen de l'intégralité du mur séparatif et ce, alors qu'il résultait des termes clairs et précis de ce titre que les deux parties y avaient expressément admis le caractère mitoyen du mur séparatif sans faire allusion à une quelconque exclusion d'une partie du mur, la Cour d'appel a refusé de faire application de cet accord lequel faisait la loi des parties et ce, en violation de l'article 1134 du Code civil ; 
ALORS, D'AUTRE PART, QU'à tout le moins, en ayant retenu que l'accord du 24 février 2003 ne pouvait concerner que la partie réaménagée du mur séparatif, la Cour d'appel a dénaturé la portée de l'accord intervenu entre les parties dont les termes, pourtant clairs et précis, suffisaient à établir que le mur séparatif litigieux était mitoyen dans sa totalité et ce en violation de l'article 1134 du Code civil ; 
ALORS, DE TROISIEME PART, QUE dans l'hypothèse où le mur a été reconstruit, il incombe aux juges du fond de rechercher si celui-ci se trouve en limite séparative des deux fonds ; Que dès lors, en s'étant fondée sur le constat que l'accord du 24 février 2003 invoqué par les époux Y... a été établi après le remplacement d'une partie de la clôture en grillage par un mur opaque en parpaings pour en déduire que la mitoyenneté ne concernait que la partie réaménagée du mur, sans rechercher, ainsi qu'elle le devait, si le mur séparatif litigieux dans sa nouvelle configuration se trouvait, ou non, en limite séparative des deux fonds, la Cour d'appel a statué par un motif inopérant impropre à écarter le caractère mitoyen de l'intégralité du mur séparatif ; Que, ce faisant, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 653 du Code civil ; 
ALORS, DE QUATRIEME PART, QU'il ne peut y avoir mitoyenneté, dans l'hypothèse où un mur a été construit dans l'intérêt d'un seul voisin, pour soutenir un édifice ou un terrain lui appartenant, sans aucune convergence d'intérêts ; Que dès lors, en se bornant à retenir que les considérations émises par l'entreprise RAYNAUD étaient impropres à écarter la fonction de soutènement des terres du fonds des époux X... sans rechercher si le mur séparatif litigieux avait été, à tout le moins en partie, édifié dans l'intérêt exclusif du fonds appartenant aux époux X..., la Cour d'appel a affecté sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article 653 du Code civil ; 
ALORS, DE CINQUIEME PART, QUE qu'aux termes de l'article 670 du Code civil, les arbres plantés dans la ligne séparative de deux héritages sont également réputés mitoyens ; Qu'à cet égard, la circonstance selon laquelle un arbre se trouverait plus proche d'un coté que de l'autre est sans incidence sur le caractère ou non mitoyen de celui-ci ; Qu'il incombe, en tout état de cause, aux juges du fond d'analyser la position du tronc à l'origine sans tenir compte des racines pour déterminer si l'arbre est mitoyen ; Qu'en l'espèce, la Cour d'appel, qui s'est fondée sur le constat que l'arbre était situé à l'intérieur de la propriété Y... et que seule une petite partie du tronc se situait dans le mur de soutènement, a statué par un motif inopérant impropre à écarter le caractère mitoyen du pin litigieux ; Que ce faisant, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 670 du Code civil ; 
ALORS, DE SIXIEME PART, QU'en s'étant bornée à retenir que seule une petite partie du tronc se situait dans le mur de soutènement sans rechercher, ainsi qu'elle y avait été invitée par les époux Y..., qui faisaient valoir que le pin litigieux se situait sur la ligne séparative des deux fonds (Conclusions en appel des époux Y..., p. 7  Prod), si le tronc à l'origine se trouvait, ou non, sur la ligne séparative des deux fonds, la Cour d'appel a privé derechef sa décision de base légale au regard des mêmes dispositions ; 
ET ALORS DE SEPTIEME PART ET ENFIN, QUE le mur qui présenterait à son sommet un faîtage à double pente est présumé mitoyen, sauf à vérifier que cet état ne résulte pas d'une reconstruction du mur, et en particulier de son écrêtement mené par le propriétaire du mur sans l'accord du voisin ; Qu'en l'espèce, les époux Y... ont fait valoir sur le fondement de l'article 654 du Code civil, que le caractère mitoyen du mur séparatif litigieux résultait de la position des chapeaux de tuiles des piliers du mur orientés dans l'axe du mur (Conclusions en appel des époux Y..., p. 9) ; Qu'à cet égard, en s'abstenant totalement de répondre à ce moyen des conclusions d'appel des époux Y... lequel était pourtant de nature à démontrer que la configuration du mur excluait toute marque de non-mitoyenneté telles que celles visées à l'article 654 du Code civil, la Cour d'appel, qui n'a pas entièrement rempli son office, a méconnu les exigences de l'article 455 du Code de procédure civile ; 
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 
ATTENDU QU'il est fait grief à l'arrêt attaqué a débouté les époux Y... de leur demande tendant à obtenir la suppression de la vue droite sur leur fonds résultant de l'existence d'un interstice entre la poutre et le toit du garage ; 
AUX MOTIFS PROPRES QUE, « Les appelants réitèrent leurs demandes, écartées par le premier juge, quant à la suppression d'une vue droite sur leur fonds créée dans le garage des intimés et quant à la création de gouttières et d'un système de drainage propres à acheminer les eaux pluviales provenant du toit du garage dans les caniveaux de collecte des eaux pluviales du lotissement ; 
Concernant la vue droite alléguée, l'existence d'un léger interstice entre la poutre et le toit du garage, à une hauteur de 2, 10 à 2, 30 mètres ne saurait constituer une vue prohibée au sens de article 678 du Code Civil. Le constat d'huissier produit par les intimés établissant l'absence de vue effective sur le fonds Y... à partir du garage des intimés. 
Concernant l'écoulement des eaux du toit du garage la configuration des lieux, la pente du toit et des tuiles établissent que le déversement des eaux s'effectue sur le fonds des intimés ; » 
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « Quant au garage édifié par les défendeurs et dont la distance avec le fonds des époux Y... n'est ni précisée ni établie, ne comporte pas de vue sur le fonds voisin mais simplement un petit jour situé juste en dessous de la toiture et inaccessible à l'oeil humain. » 
ALORS, D'UNE PART, QU'il résulte de l'application combinée des articles 676 et du 677 du Code civil, que le propriétaire d'un mur non mitoyen, joignant immédiatement l'héritage d'autrui, peut pratiquer dans ce mur des jours ou fenêtres à fer maillé et verre dormant sous la réserve, néanmoins, qu'il soit établi à au moins 2, 60 m au-dessus du plancher ou sol de la chambre qu'on veut éclairer et si c'est au rez-de-chaussée, à 1, 90 m au-dessus du plancher pour les étages supérieurs ; Que, dans leurs conclusions d'appel, les époux Y... ont fait valoir, sur le fondement de l'article 677 du Code civil, que le jour situé entre la poutre et le toit du garage se trouvait à une hauteur très largement en dessous de 2m60 ; Qu'en s'étant bornée à relever que l'existence d'un léger interstice entre la poutre et le toit du garage, à une hauteur de 2, 10 à 2, 30 mètres ne saurait constituer une vue prohibée au sens de l'article 678 du Code Civil, la Cour d'appel qui a admis, par motif adopté, l'existence d'un jour situé en dessous de la toiture sans rechercher, ainsi qu'elle y avait été invitée, si l'ouverture ne constituait pas un jour devant, à tout le moins, répondre aux exigences des articles 676 et 677 du Code civil, a affecté sa décision d'un défaut de base légale au regard de ces dispositions ; 
ALORS, D'AUTRE PART, QU'à tout le moins, en s'étant abstenue de répondre à ce moyen des conclusions d'appel des époux Y... visant à obtenir la mise en conformité de l'ouverture litigieuse avec les prescriptions de l'article 677 du Code civil, la Cour d'appel qui n'a pas entièrement rempli son office, a méconnu les exigences de l'article 455 du Code de procédure civile ; 
TROISIEME MOYEN DE CASSATION 
ATTENDU QU'il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté les époux Y... de leur demande tendant à obtenir la suppression du remblai terrasse créé par SCI DU SINODON 44 et les époux X... le long du mur séparatif ; 
AUX MOTIFS PROPRES QUE « Il est constant que suite au creusement de leur piscine les intimés ont disposé le long du mur des rochers qui ont été remblayés. Les appelants soutiennent que cet ouvrage constitue une véritable terrasse accessible permettant une vue droite et plongeante sur leur fonds. 
L'aménagement réalisé est décrit par l'huissier A... (PV du 9 novembre 2007) de la façon suivante : 
Le dit remblai n'est qu'un ouvrage de jardinage constitué d'une tonnelle adossée à la rocaille plantée de fleurs et d'arbustes. La rocaille n'est ni une plate-forme ni une terrasse destinée à exercer une servitude de vue sur le fonds voisin. De fait, la rocaille et sa végétation occultent la vue que l'on pourrait avoir, en leur absence ". 
Ces constatations qu'illustre la photographie jointe prise par l'huissier permettent d'écarter le grief tiré de la création d'une prétendue vue illicite à partir de cet ouvrage. 
Le même huissier instrumentaire a relevé que les eaux provenant de la pente de la rocaille s'écoulent entièrement sur la propriété X.... 
Les demandes des appelants relatives à l'aménagement incriminé seront donc écartées. » 
ALORS, D'UNE PART, QUE l'ouverture donnant sur un toit lui-même pourvu d'ouverture d'où résulte un risque d'indiscrétion est soumise à l'article 678 du Code civil ; Qu'en l'espèce, en ayant relevé, par motifs expressément adoptés du constat d'huissier du 9 novembre 2007, que la rocaille et sa végétation occultaient la vue que l'on pourrait avoir, en leur absence, la Cour d'appel a mis en évidence l'existence d'une vue et, à tous le moins, celle d'un risque d'indiscrétion ; Que dès lors, en ayant écarté le grief tiré de la création d'une vue illicite à partir de l'ouvrage litigieux et ce, alors qu'elle avait mis en exergue l'existence d'une vue et, à tous le moins, celle d'un risque d'indiscrétion en ayant relevé la rocaille et sa végétation occultaient la vue que l'on pourrait avoir, en leur absence, la Cour d'appel a refusé de tirer les conséquences légales qui résultaient de ses propres constatations et ce, en violation de l'article 678 du Code civil ; 
ALORS, D'AUTRE PART, QU'un ouvrage permettant la vue sur le fonds voisin, rentre dans le champ d'application de l'article 678 du Code civil et ce, même si cette vue n'est pas son objectif immédiat ; Qu'en s'étant fondée sur la circonstance que la rocaille n'était ni une plate-forme ni une terrasse destinée à exercer une servitude de vue sur le fonds voisin la Cour d'appel a statué par un motif inopérant impropre à écarter l'existence d'une vue au sens de l'article 678 du Code civil ;