LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le premier moyen : 
Vu l'article 78-2 du code de procédure pénale dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2011-267 du 14 mars 2011, ensemble les articles 67 § 2 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne et 20 et 21 du Règlement (CE) n° 562/ 2006 du parlement européen et du Conseil du 15 mars 2006 ; 
Attendu, selon l'ordonnance attaquée, rendue par le premier président d'une cour d'appel, et les pièces de la procédure, que M. X..., de nationalité tunisienne, qui faisait l'objet d'une obligation de quitter le territoire français, a été interpellé dans la gare de Marseille, ouverte au trafic international ; que, le même jour, le préfet des Bouches-du-Rhône lui a notifié une décision de placement en rétention administrative ; qu'un juge des libertés et de la détention a ordonné la prolongation de sa rétention administrative pour une durée de 15 jours ; 
Attendu que, pour confirmer cette décision, l'ordonnance retient que les contrôles à l'intérieur du territoire d'un État membre ne sont interdits que lorsqu'ils revêtent un effet équivalent à celui des vérifications aux frontières, que l'objectif des contrôles fondés sur l'article 78-2, alinéa 4, du code de procédure pénale n'est pas le même que celui des contrôles aux frontières et que lesdits contrôles étaient encadrés pour la compétence des forces de police garantissant ainsi l'exercice pratique de cette compétence ; 
Qu'en statuant ainsi, alors que, dans sa version en vigueur au jour du contrôle, l'article 78-2, alinéa 4, du code de procédure pénale, n'était assorti d'aucune disposition offrant les garanties exigées par les textes susvisés, le premier président les a violés ; 
Vu l'article L. 411-3 du code de l'organisation judiciaire ; 
Et attendu que les délais légaux de rétention étant expirés, il ne reste plus rien à juger ; 
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le second moyen : 
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'ordonnance rendue le 2 septembre 2010, entre les parties, par le premier président de la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; 
DIT n'y avoir lieu à renvoi ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile et l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991, rejette la demande de M. X... ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'ordonnance cassée ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du onze mai deux mille douze. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils pour M. X... 

PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué D'AVOIR, rejetant la demande de nullité, CONSTATE la régularité de la procédure ; 
AUX MOTIFS propres QUE M. X... conteste la régularité du contrôle d'identité opéré à son encontre le 28 août 2010 à la gare SNCF de MARSEILLE Saint Charles en application de l'article 78-2 al. 4 du code de procédure pénale en invoquant la jurisprudence de la Cour de Justice de l'Union européenne du 22 juin 2010 et celle de la Cour de cassation du 29 juin 2010 intervenue subséquemment ; qu'il est établi qu'en l'espèce M. X... a été contrôlé dans une gare ferroviaire ouverte au trafic international située à plus de 20 km de la frontière dans le cadre d'un contrôle aléatoire, non systématique et permanent de sorte que l'arrêt de la Cour de Justice de l'Union européenne du 22 juin 2010 ne s'applique pas en l'espèce ; qu'en effet les contrôles à l'intérieur du territoire d'un Etat membre ne sont interdits que lorsqu'ils revêtent un effet équivalent à celui des vérifications aux frontières (systématiques, permanents et non aléatoires) ; que l'objectif des contrôles fondés sur l'article 78-2 alinéa 4 du code de procédure pénale n'est pas le même que celui des contrôles à la frontière ; qu'au surplus ledit contrôle était encadré (période courte de 8h à 11h) pour la compétence des forces de police garantissant ainsi l'exercice pratique de cette compétence ; qu'en conséquence, il convient de déclarer la procédure régulière ; 
Et AUX MOTIFS adoptés QUE dans le procès verbal d'interpellation, le fonctionnaire de police ayant procédé à l'interpellation indique avoir agi conformément aux instructions permanentes de sa hiérarchie et sous l'ordre d'un officier de police judiciaire qu'il nomme précisément et avoir, dans le cadre d'une mission de prévention de la criminalité transfrontalière, exercé des vérifications et contrôles d'identité de manière non permanente et aléatoire, le 25 août 2010, de 8h00 à 11h00 dans l'enceinte de la gare Saint Charles ; qu'en conséquence, les contrôles d'identité sont conformes à la jurisprudence la plus récente de la Cour de justice de l'Union européenne invoquée, laquelle, se prononçant sur la validité des contrôles effectués dans la bande des 20 km des frontières intérieures, après avoir rappelé leur caractère systématique et la circonstance qu'ils étaient effectués à l'intérieur du pays et non pas à sa frontière, a déclaré l'article 78-2 alinéa 4 du code de procédure pénale non conforme aux dispositions conventionnelles européennes en ce qu'il ne prévoit pas de limitations, notamment temporelle, audits contrôles d'identité ; que l'exception devra donc être rejetée, le contrôle d'identité ne revêtant pas un effet équivalent à celui des vérifications aux frontières ; 
ALORS QUE par arrêt du 22 juin 2010, la Cour de justice de l'Union européenne a dit pour droit que l'article 67 paragraphe 2 du TFUE et les articles 20 et 21 du règlement (CE) n° 562/ 2006, du Parlement européen et du Conseil, du 15 mars 2006, établissant un code communautaire relatif au régime de franchissement des frontières par les personnes (code frontières Schengen), s'opposent à une législation nationale conférant aux autorités de police de l'État membre concerné la compétence de contrôler, uniquement dans une zone de vingt kilomètres à partir de la frontière terrestre de cet État avec les parties à la convention d'application de l'accord de Schengen, du 14 juin 1985, entre les gouvernements des États de l'Union économique Benelux, de la République fédérale d'Allemagne et de la République française relatif à la suppression graduelle des contrôles aux frontières communes, signé à Schengen (Luxembourg) le 19 juin 1990, l'identité de toute personne, indépendamment du comportement de celle-ci et des circonstances particulières établissant un risque d'atteinte à l'ordre public, en vue de vérifier le respect des obligations de détention, de port et de présentation des titres et documents prévus par la loi, sans prévoir l'encadrement nécessaire de cette compétence garantissant que l'exercice pratique de ladite compétence ne puisse pas revêtir un effet équivalent à celui des vérifications aux frontières ; que la solution vaut pour les contrôles effectués dans les aéroports, ports ou gares ouvert au trafic international et désignés par arrêtés, même non situés dans la zone des 20 km, dès lors qu'ils sont menés indépendamment du comportement de la personne en cause et non assortis d'un encadrement législatif de nature à prévenir des contrôles aux frontières dissimulés ; que l'article 78-2, alinéa 4, du code de procédure pénale n'étant assorti d'aucune disposition offrant une telle garantie, le contrôle opéré en l'espèce sur le fondement de ce texte était irrégulier ; que le juge d'appel a violé les articles 55 de la Constitution, 264, 266, 267 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, ensemble les dispositions précitées. 
SECOND MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR CONSTATE la régularité de la procédure, 
ALORS QUE dans un arrêt du 28 avril 2011, la Cour de justice de l'Union européenne a dit pour droit que la directive 2008/ 115/ CE du Parlement européen et du Conseil, du 16 décembre 2008, relative aux normes et procédures communes applicables dans les États membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier, notamment ses articles 15 et 16, doit être interprétée en ce sens qu'elle s'oppose à une réglementation d'un État membre qui prévoit l'infliction d'une peine d'emprisonnement à un ressortissant d'un pays tiers en séjour irrégulier pour le seul motif que celui-ci demeure, en violation d'un ordre de quitter le territoire de cet État dans un délai déterminé, sur ledit territoire sans motif justifié ; que l'article L. 621-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, en ce qu'il sanctionne le séjour irrégulier d'une peine d'emprisonnement, est contraire au droit de l'Union ; que M. X... a ainsi été placé irrégulièrement en garde-à-vue, sur ce fondement, du 28 août 2010 à 10h30 jusqu'au 28 août 2010 à 16h10, heure à laquelle il lui a été notifié son placement en rétention administrative ; qu'il en résulte l'irrégularité de la procédure de garde à vue et de la procédure de rétention administrative subséquente, pour violation de la directive précitée, ensemble le principe de la présomption d'innocence, les articles préliminaire, 63 et 67 du code de procédure pénale, 9 et 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 et 5 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme.