LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique, ci-après annexé : 
Attendu qu'ayant relevé que l'article 7 du cahier des charges établissait le principe de mitoyenneté des clôtures séparant les lots et retenu que cette règle s'appliquait à la clôture litigieuse mise en place en 1957 entre les lots des consorts Z...- A... et des époux X..., la cour d'appel a, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne les consorts Z...- A... aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne les consorts Z...- A... à payer aux époux X... la somme de 2 500 euros ; rejette la demande des consorts Z...- A... ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit septembre deux mille dix. 
MOYEN ANNEXE au présent arrêt 
Moyen produit par la SCP Tiffreau et Corlay, avocat aux Conseils, pour Mme Z... et A...

Le moyen reproche à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR « condamn (é) le Dr Z... et M. A... à remettre en état la clôture grillagée séparant leur fonds de celui des époux X... à l'identique à celle enlevée (emplacement et grillage) », 
AUX MOTIFS QUE « les lots 102 et 108 sont séparés par une clôture grillagée qui a été édifiée en 1957 ainsi que cela est attesté par Monsieur B... et admis par les parties au litige ; 
« cette clôture a été enlevée unilatéralement par les consorts Z...- A... qui souhaitaient la remplacer ; 
« le juge des référés n'est ici saisi que du point de savoir si l'enlèvement de la clôture sans 1'accord de tous les propriétaires des fonds qu'elle sépare constitue un trouble manifestement illicite ; 
« le seul fait qu'existe une discussion sur l'emplacement de la clôture par rapport à la limite divisoire des fonds est indifférent à l'appréciation de sa propriété et donc de l'appréciation de son caractère mitoyen ; 
« il n'appartient pas au juge des référés de se prononcer sur l'emplacement de la limite divisoire, et de dire si cette limite est matérialisée par la clôture ou par les traces d'un vieux muret ; cette question relève en effet d'une action en bornage ou le cas échéant en implantation de bornes qui ne relève que du pouvoir du juge du fond ; 
« or, les lots 102 et 108 dépendent du lotissement des Bruyères dont le cahier des charges précise en son article 7 : 
« tout acquéreur de terrain sera tenu de le clore dans le délai d'un an à compter du jour de la vente (...) 
« les clôtures entre lots devront être établies en mitoyenneté et à frais communs entre les propriétés qu'elles délimitent ; 
« toutefois, le propriétaire qui aura fait construire ladite clôture ne pourra exiger le remboursement de cette mitoyenneté que de l'acquéreur du lot contigü au sien que ladite clôture délimite et ce seulement à l'époque où en conformité avec l'alinéa ci-dessus celui-ci sera tenu de clôturer » ; 
« cette règle qui constitue une règle de droit privé et non une règle d'urbanisme continue de régir les rapports entre colotis peu important que l'arrêté de lotir soit devenu caduc et que les règles d'urbanisme applicables au lotissement soient celles du POS de la commune de Mandelieu ; 
« ce cahier des charges qui a valeur contractuelle entre les colotis établit le principe de mitoyenneté des clôtures séparant les lots. Cette règle s'applique manifestement à la clôture litigieuse dont il est constant qu'elle est en place depuis 1957 ; il s'ensuit que sa mitoyenneté ne saurait être sérieusement discutée ; 
« en outre, l'article 666 du Code civil institue une présomption de mitoyenneté des clôtures et les consorts Z...- A... ne rapportent pas la preuve contraire de ce que la clôture leur appartiendrait ; 
« en effet, d'une part, dans la mesure où la question de l'emplacement de la clôture est étrangère à celle de la mitoyenneté, ne peut utilement prospérer au soutien du caractère privatif de la clôture le moyen invoqué par les intimés suivant lequel la clôture serait située sur leur terrain comme étant en retrait de 10 à 18 centimètres de la limite divisoire ; 
« d'autre part, les consorts Z...- A... ne sont pas non plus sérieusement fondés à soutenir que le muret serait la clôture mitoyenne alors qu'il ne reste que quelques traces de ce muret en pierres d'époque et que de ce fait il ne peut être assimilé à une clôture grillagée séparative d'héritages ; 
« enfin, contrairement à ce qui est soutenu par les intimés, sont inopérantes au présent litige les décisions rendues tant par la Cour d'appel d'AIX le 26 juin 2006 que par le Tribunal administratif puisque la première a statué sur des troubles de voisinage et la conformité d'une clôture en canisses différente de la clôture grillagée qui avait été apposée contre cette dernière par les consorts Z...- A... et le second sur le recours exercé par les époux X... contre l'autorisation tacite donnée par le maire de la commune de Mandelieu aux travaux de clôture et qu'ainsi ces juridictions ne se sont pas prononcées sur la mitoyenneté de la clôture aujourd'hui litigieuse ; 
« par voie de conséquence l'enlèvement unilatéral par les consorts Z...- A..., sans avoir requis et obtenu l'accord de leurs voisins appelants, de la clôture en place séparative de leurs fonds, constitue un trouble manifestement illicite pour les appelants qu'il convient de faire cesser en leur enjoignant d'avoir à remettre en place une clôture grillagée ; 
« la demande des consorts Z...- A... tendant à enjoindre les époux X... d'avoir à ne pas troubler la tranquillité sous astreinte ne peut prospérer en l'état du caractère imprécis de cette obligation et de l'impossibilité de qualifier un manquement particulier () », 
ALORS QUE 1°), la mitoyenneté d'une clôture suppose nécessairement que cette clôture suive la limite divisoire entre deux fonds ; qu'en jugeant cependant que « le seul fait qu'existe une discussion sur l'emplacement de la clôture par rapport à la limite divisoire des fonds est indifférent à l'appréciation de sa propriété et donc de l'appréciation de son caractère mitoyen », et que « la question de l'emplacement de la clôture est étrangère à celle de la mitoyenneté », la Cour d'appel a violé les articles 544 et 653 du Code civil, 
ALORS QUE 2°), la mitoyenneté d'une clôture suppose nécessairement que cette clôture suive la limite divisoire entre deux fonds ; qu'en retenant que la clôture grillagée litigieuse aurait été mitoyenne, de sorte que son enlèvement aurait constitué un trouble manifestement illicite, sans constater que cette clôture était située sur la limite divisoire entre le fonds des exposants et celui des époux X..., la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 544, 653 du Code civil et 809, al. 1er du Code de procédure civile.