LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : 
N° H 22-84.481 F-B
 N° 00959
 SL2
 6 SEPTEMBRE 2023
 CASSATION SANS RENVOI
 M. BONNAL président,
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
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 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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 ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, 
 DU 6 SEPTEMBRE 2023
 M. [V] [M] a formé un pourvoi contre l'arrêt de la cour d'appel de Colmar, chambre correctionnelle, en date du 28 juin 2022, qui, pour infractions à la législation sur les étrangers, l'a condamné à six mois d'emprisonnement.
 Un mémoire a été produit.
 Sur le rapport de M. Turbeaux, conseiller, les observations de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de M. [V] [M], et les conclusions de Mme Chauvelot, avocat général référendaire, après débats en l'audience publique du 21 juin 2023 où étaient présents M. Bonnal, président, M. Turbeaux, conseiller rapporteur, M. de Larosière de Champfeu, conseiller de la chambre, et Mme Lavaud, greffier de chambre,
 la chambre criminelle de la Cour de cassation, composée en application de l'article 567-1-1 du code de procédure pénale, des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
 Faits et procédure
 1. Il résulte de l'arrêt attaqué et des pièces de procédure ce qui suit.
 2. M. [V] [M] est de nationalité marocaine. Il séjourne régulièrement en France depuis l'âge de cinq ans.
 3. Après des condamnations, pour violences aggravées et outrage, le 9 juillet 2019, puis pour apologie d'un acte terroriste, le 26 octobre 2020, le ministre de l'intérieur a ordonné son expulsion vers le Maroc, par arrêté du 21 juin 2021.
 4. M. [M] a été placé en rétention administrative le 23 décembre 2021, sa rétention a été prolongée jusqu'au 21 février 2022.
 5. Il a refusé de se soumettre, le 14 février 2022, à un test de dépistage de la covid-19 en vue de son éloignement prévu deux jours plus tard.
 6. Placé en garde à vue le 15 février suivant, il a été poursuivi, le lendemain, par le procureur de la République, selon la procédure de comparution immédiate, du chef de refus, par un étranger, de se soumettre aux modalités de transport ou aux obligations sanitaires nécessaires à l'exécution d'office d'une décision d'éloignement, au visa, notamment, de l'article L. 824-9, alinéa 3, du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile. 
 7. Par jugement du 16 mars 2022, le tribunal correctionnel, après avoir rejeté des exceptions de nullité présentées pour lui, a condamné M. [M] à six mois d'emprisonnement et dix ans d'interdiction du territoire français.
 8. M. [M] a relevé appel et le ministère public a formé appel incident.
 Examen des moyens
 Sur le premier moyen
 Enoncé du moyen
 9. Le moyen critique l'arrêt attaqué en ce qu'il a rejeté le moyen de nullité des poursuites et a condamné M. [M] pour refus de se soumettre aux obligations sanitaires nécessaires à l'exécution d'office d'une décision d'éloignement à une peine de six mois d'emprisonnement, alors :
 « 1°/ que selon l'article L. 824-9 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, est puni de trois ans d'emprisonnement le fait, pour un étranger, de se soustraire ou de tenter de se soustraire à l'exécution d'une interdiction administrative du territoire français, d'une obligation de quitter le territoire français ou d'une décision d'expulsion ; que cette peine est également applicable en cas de refus, par un étranger, de se soumettre aux obligations sanitaires nécessaires à l'exécution d'office de la mesure dont il fait l'objet ; que l'exécution d'office, excluant tout délai pour un départ volontaire, peut prendre la forme de la contrainte que constitue un placement de la personne en rétention administrative, afin de permettre son éloignement selon les articles L. 722-1 et L. 722-2 du CESEDA ; que cette rétention ne peut dépasser 90 jours, hors faits liés au terrorisme ; qu'en outre, ces dispositions doivent être lues à la lumière des articles 8 et 15 de la directive du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2008 relative aux normes et procédures communes applicables dans les Etats-membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier, en vertu desquels un étranger ayant fait l'objet d'un placement en rétention administrative ne peut être poursuivi du chef de soustraction à l'exécution d'une décision de reconduite à la frontière que si ces mesures administratives ont pris fin sans qu'il ait été procédé à son éloignement, dispositions applicables aux expulsions, selon l'article 2 de ladite directive ; que le refus de se soumettre aux obligations sanitaires qu'impose une telle mesure en suit le régime ; que, dans les conclusions prises au nom de M. [M], il était soutenu que la garde à vue et les poursuites engagées à son encontre n'étaient pas régulières et que l'infraction ne pouvait être caractérisée, dès lors que ce prévenu était placé en rétention administrative depuis le 23 décembre 2021, soit 53 jours, la période légale de rétention administrative n'étant pas expirée ; que pour rejeter ce moyen, la cour d'appel a estimé que la directive ne trouvait pas à s'appliquer en matière d'exécution d'office d'un arrêté d'expulsion ; qu'en cet état, elle a violé les articles L. 722-1 et L. 722-2, L. 824-9 du CESEDA et les articles 2, 8 et 15 de la directive du 16 décembre 2008 ;
 2°/ qu'en tout état de cause, l'infraction ne serait-elle pas subordonnée au fait que le refus aurait été opposé pendant toute la période légale de rétention administrative, qu'elle serait contraire aux articles 8 et 15 de la directive du 16 décembre 2008 et devrait restée inappliquée. »
 Réponse de la Cour
 Vu les articles 2 et 15 de la directive 2008/115/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2008 relative aux normes et procédures communes applicables dans les Etats membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier et L. 824-9 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile :
 10. Selon le premier de ces textes, pris en son paragraphe 1, la directive s'applique aux ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier sur le territoire d'un Etat membre.
 11. Le même article, en son paragraphe 2 b), prévoit que les Etats membres peuvent décider de ne pas appliquer la directive aux ressortissants de pays tiers qui font l'objet d'une sanction pénale prévoyant ou ayant pour conséquence leur retour, conformément au droit national.
 12. La Cour de justice de l'Union européenne a dit pour droit que la directive précitée « s'applique à une interdiction d'entrée et de séjour, prononcée par un État membre, qui n'a pas fait usage de la faculté prévue à l'article 2, paragraphe 2, sous b), de la [...] directive, contre un ressortissant d'un pays tiers qui se trouve sur son territoire et fait l'objet d'un arrêté d'expulsion pour des raisons de sécurité publique et d'ordre public, sur la base d'une condamnation pénale antérieure » (CJUE, arrêt du 3 juin 2021, BZ, C-546/19).
 13. La France n'a pas usé de la faculté ainsi prévue.
 14. Dès lors, la directive est applicable au cas où la mesure dont l'exécution est en cause est un arrêté d'expulsion, dont la conséquence est que la personne qui en fait l'objet se trouve en séjour irrégulier sur le territoire français, si elle s'y maintient.
 15. La Cour de cassation, compte tenu des dispositions de l'article 15 de la directive 2008/115/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2008, juge que l'infraction prévue par l'article L. 824-9, alinéa 3, du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, qui réprime le fait, pour un étranger, de refuser de se soumettre aux obligations sanitaires nécessaires à l'exécution d'office de la mesure d'éloignement prise à son encontre, ne peut être poursuivie que si cet étranger a fait l'objet d'une mesure régulière de placement en rétention ou d'assignation à résidence ayant pris fin sans qu'il ait pu être procédé à son éloignement (Crim., 13 avril 2023, pourvoi n° 22-81.676, publié au Bulletin).
 16. En l'espèce, pour rejeter l'exception de nullité présentée par M. [M], l'arrêt attaqué énonce que la directive du 16 décembre 2008 n'a pas vocation à régir les procédures d'éloignement qui reposent sur des motifs distincts notamment la menace à l'ordre public.
 17. Ils en concluent que ni la directive ni la jurisprudence qui imposent l'expiration des délais de rétention ne trouvent à s'appliquer.
 18. En statuant ainsi, la cour d'appel a méconnu les textes susvisés.
 19. La cassation est par conséquent encourue de ce chef.
 Portée et conséquences de la cassation
 20. La cassation aura lieu sans renvoi, la Cour de cassation étant en mesure d'appliquer directement la règle de droit et de mettre fin au litige, ainsi que le permet l'article L. 411-3 du code de l'organisation judiciaire.
 21. En effet, le prévenu a été poursuivi alors que la mesure de rétention prise à son encontre en vue de son éloignement n'avait pas pris fin.
 PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu d'examiner les autres moyens de cassation proposés, la Cour :
 CASSE et ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt susvisé de la cour d'appel de Colmar, en date du 28 juin 2022 ;
 DIT n'y avoir lieu à renvoi ;
 RAPPELLE que, du fait de la présente décision, le jugement de première instance perd toute force exécutoire en ce qui concerne la déclaration de culpabilité prononcée contre M. [M] ;
 ORDONNE l'impression du présent arrêt, sa transcription sur les registres du greffe de la cour d'appel de Colmar et sa mention en marge ou à la suite de l'arrêt annulé ;
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président en son audience publique du six septembre deux mille vingt-trois.