LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique, pris en ses deux branches :
Attendu que la société Symbios orthopédie (la société Symbios), ayant fabriqué, à partir d'un cahier des charges réalisé par M. X..., chirurgien, une prothèse de la hanche que ce dernier a posée sur la personne de Mme Y... le 15 mars 2002, ainsi que son assureur la société Generali assurances, reprochent à l'arrêt attaqué (Chambéry, 1er juin 2010), de juger que le rapport du professeur Z... ne comporte pas d'atteinte au principe de la contradiction, de rejeter la demande tendant à ce qu'il soit écarté des débats, de débouter la société Symbios de ses demandes d'expertise et de communication de pièces et de la condamner à verser diverses sommes à l'ONIAM et à la CPAM de Savoie ainsi qu'à garantir M. X..., chirurgien, et son assureur, la société Medical Insurance Company Ltd de toutes les condamnations prononcées contre eux, alors, selon le moyen :
1°/ que le juge doit en toutes circonstances faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; que l'expert doit soumettre aux parties les résultats des investigations techniques auxquelles il a procédé hors de leur présence afin de leur permettre d'être à même d'en débattre contradictoirement avant le dépôt du rapport ; qu'au cas d'espèce, faute d'avoir recherché si, comme le soutenait la société Symbios orthopédie dans ses conclusions d'appel, les parties n'avaient eu connaissance de l'excès de latéralisation prétendument mesuré par l'expert qu'au moment du dépôt du rapport, sans que celui-ci n'en ait fait état auparavant, de sorte que la société Symbios orthopédie n'avait pas été en mesure de répondre sur ce point avant le dépôt, les juges du fond n'ont pas donné de base légale à leur décision au regard de l'article 16 du code de procédure civile, ensemble les articles 237 et 276 du même code, ensemble l'article R. 1142-16 du code de la santé publique ;
2°/ que, à supposer même que le défaut de communication par l'expert, antérieurement au dépôt de son rapport, des résultats d'une mesure effectuée par lui puisse être suppléé par la possibilité de discuter des conclusions du rapport devant le juge, encore faut-il que les parties soient mises à même de le faire et qu'elles disposent des pièces sur lesquelles s'est appuyé le technicien ; qu'au cas d'espèce, en repoussant la demande de la société Symbios orthopédie visant à ce que les radiographies sur lesquelles l'expert avait procédé à des mesures et l'ayant conduit à conclure à un excès de latéralisation de la prothèse lui soient communiquées, au besoin par injonction délivrée à tiers, afin qu'elle puisse discuter des mesures réalisées par l'expert, au motif inopérant qu'il appartenait à la société Symbios orthopédie de se faire assister par un médecin lors des opérations d'expertise elles-mêmes, les juges du fond ont violé l'article 16 du code de procédure civile, ensemble les articles 138 et 139 du même code ;
Mais attendu que la cour d'appel a relevé, d'une part, que M. Z... avait superposé le calque fourni par la société Symbios sur le calque post-opératoire, ce qui lui avait permis de confirmer l'anomalie de latéralisation de l'ordre de 1cm qu'il avait observée sur les radiographies, comme le confirment les conclusions de la société critiquant l'usage d'un double décimètre, pour en conclure que l'implant fourni par le fabricant de la prothèse n'était pas conforme au cahier des charges établi par le chirurgien et, d'autre part, que la société Symbios, qui s'était fait représenter par son avocat, n'avait pas jugé utile de se faire assister par un médecin, lequel aurait pu formuler des observations d'ordre technique ; qu'elle a implicitement, mais nécessairement considéré que les parties avaient eu la possibilité de débattre, avant le dépôt du rapport, des investigations techniques opérées par l'expert ; qu'aucun des griefs n'est fondé ; 
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Symbios orthopédie et la société Generali assurances aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette leur demande, les condamne à payer la somme de 2 500 euros à l'ONIAM et la même somme à M. X... et son assureur la société Medical Insurance Company Ltd ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du huit mars deux mille douze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen commun produit aux pourvois principal et provoqué par Me Foussard, avocat aux Conseils pour la société Symbios orthopédie et la société Generali assurances.
L'arrêt attaqué encourt la censure ;
EN CE QU'il a constaté que le rapport du professeur Z... ne comporte pas d'atteinte au principe de la contradiction et rejeté la demande tendant à ce qu'il soit écarté des débats, débouté la société SYMBIOS de ses demandes d'expertise et de communication de pièces, dit que la société SYMBIOS est responsable du préjudice subi par Mme Y..., condamné la société SYMBIOS et la société GENERALI ASSURANCES à verser diverses sommes à l'ONIAM et à la CPAM de la SAVOIE et condamné la société SYMBIOS et la société GENERALI ASSURANCES à garantir M. X... et son assureur la société MEDICAL INSURANCE COMPANY LTD de toutes condamnations prononcées contre eux ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE « le professeur Z... a superposé le calque fourni par la SA SYMBIOS ORTHOPEDIE avec le calque post opératoire, ce qui a permis de confirmer l'anomalie de latéralisation de l'ordre de 1 cm qu'il avait par ailleurs observé sur les radiographies, qu'il en a conclu que l'implant fourni par Le fabricant de la prothèse n'était pas conforme au cahier des charges établi par le chirurgien ; que la SA SYMBIOS ORTHOPEDIE s'est fait représenter aux opérations d'expertise par son avocat et n'a pas cru utile d'y faire participer un médecin pour formuler des observations d'ordre technique, qu'elle ne saurait donc se prévaloir de sa propre carence pour obtenir une contre expertise ; que d'autre part la SA SYMBIOS ORTHOPÉDIE ne formule pas de critiques contre le rapport d'expertise autrement que pour faire valoir qu'il ne respecterait pas le principe du contradictoire, que ces critiques sont inopérantes » (arrêt, p. 5) ;
Et AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « préalablement à l'examen au fond du dossier, la société SYMBIOS souhaite que le rapport établi par le Pr Z... le 25 novembre 2004 soit écarté des débats pour atteinte au principe de la contradiction, qu'il soit enjoint à Mme Y..., sous astreinte de produire ses radiographies et qu'une nouvelle expertise soit ordonnée ; que la société SYMBIOS explique que 1 expert Z... a développé ses conclusions en consultant deux radiographies qui ne sont pas annexées au rapport de sorte qu'elle n'est pas en mesure d exploiter ces documents et de contredire sa position ; qu'elle estime que cette situation constitue une atteinte au principe de la contradiction ; qu'aucune des parties ne répond sur ce point ; que la société SYMBIOS a déjà formulé cette demande au juge de la mise en état qui 1'a rejetée par une ordonnance rendue le 1er avril 2008 motifs pris que le Pr Z... a rendu un avis détaillé, que la demande s'analysait en une contre-expertise et qu'il appartenait au Juge du fond d'apprécier les circonstances de l'espèce en ordonnant éventuellement en cas de besoin une nouvelle expertise ; que les pièces transmises au Pr Z... pour procéder à son expertise figurent en pages 11 et 12 de son rapport ; que parmi celles-ci se trouve le compte rendu de l'examen radiologique postopératoire ; que la société SYMBIOS estime que le principe du contradictoire a été violé dans la mesure où cette pièce sur laquelle le Pr Z... fonde son raisonnement, n'a pas été mise à la disposition des parties ; qu'il n'est pas nécessaire, pour que le principe de la contradiction soit respecté que l'intégralité des pièces aient été transmises en copie aux parties ce qui est d ailleurs impossible pour une radiographie- il suffit que les parties aient eu la possibilité de discuter contradictoirement de toutes les pièces figurant au dossier ; qu'en l'espèce, il ressort du compte rendu des opérations d'expertise que, lors des opérations, l'assureur du Dr X... était assisté d'un expert technique le Dr A... chirurgien orthopédique tandis que la société SYMBIOS avait uniquement fait le choix d'envoyer ses conseils hors la présence de son propre expert ; que ce faisant, elle ne s'est pas mise en situation de discuter utilement les pièces médicales ; que cependant, ce choix ne peut être imputé au Pr Z... ; que compte tenu du déroulement des opérations d'expertise et relevant que les parties ont disposé de la possibilité de discuter contradictoirement de l'ensemble des pièces soumises à l'appréciation du Pr Z... il ne peut être considéré que les dispositions de l'article 16 du Code de procédure civile n'ont pas été respectées ; que dans ces conditions, il n'apparaît pas nécessaire d'ordonner une nouvelle mesure d'expertise ni a fortiori de condamner sous astreinte un tiers à la présente procédure de communiquer des pièces médicales » (jugement, p. 6) ;
ALORS QUE, premièrement, le juge doit en toutes circonstances faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; que l'expert doit soumettre aux parties les résultats des investigations techniques auxquelles il a procédé hors de leur présence afin de leur permettre d'être à même d'en débattre contradictoirement avant le dépôt du rapport ; qu'au cas d'espèce, faute d'avoir recherché si, comme le soutenait la société SYMBIOS ORTHOPEDIE dans ses conclusions d'appel (conclusions signifiées le 15 décembre 2009, p. 4-5), les parties n'avaient pas eu connaissance de l'excès de latéralisation prétendument mesuré par l'expert qu'au moment du dépôt du rapport, sans que celui-ci n'en ait fait état auparavant, de sorte que la société SYMBIOS ORTHOPEDIE n'avait pas été en mesure de répondre sur ce point avant le dépôt, les juges du fond n'ont pas donné de base légale à leur décision au regard de l'article 16 du code de procédure civile, ensemble les articles 237 et 276 du même code, ensemble l'article R. 1142-16 du code de la santé publique ;
Et ALORS QUE, deuxièmement, à supposer même que le défaut de communication par l'expert, antérieurement au dépôt de son rapport, des résultats d'une mesure effectuée par lui puisse être suppléé par la possibilité de discuter des conclusions du rapport devant le juge, encore faut-il que les parties soient mises à même de le faire et qu'elles disposent des pièces sur lesquelles s'est appuyé le technicien ; qu'au cas d'espèce, en repoussant la demande de la société SYMBIOS ORTHOPEDIE visant à ce que les radiographies sur lesquelles l'expert avait procédé à des mesures et l'ayant conduit à conclure à un excès de latéralisation de la prothèse lui soient communiquées, au besoin par injonction délivrée à tiers, afin qu'elle puisse discuter des mesures réalisées par l'expert, au motif inopérant qu'il appartenait à la société SYMBIOS ORTHOPEDIE de se faire assister par un médecin lors des opérations d'expertise elles-mêmes, les juges du fond ont violé l'article 16 du code de procédure civile, ensemble les articles 138 et 139 du même code.