LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, statuant en référé (Pau, 24 janvier 2011), rendu sur renvoi après cassation (3e Civ., 27 octobre 2009, n° 08-21.446), que M. X..., propriétaire de locaux commerciaux donnés à bail à la société L'Océan, a délivré à celle-ci un commandement visant la clause résolutoire de payer les loyers et de se conformer à diverses clauses du bail puis l'a assignée devant le juge des référés en acquisition de la clause et a sollicité le paiement d'une indemnité d'occupation ;
Sur le premier moyen :
Attendu que la société L'Océan fait grief à l'arrêt de constater la résiliation du bail et d'ordonner son expulsion, alors, selon le moyen :
1°/ que la clause résolutoire de plein droit assortissant un bail commercial est tenue en échec par la mauvaise foi du bailleur ; que la cour d'appel a elle-même constaté que certains des griefs formulés dans le commandement visant la clause résolutoire faisaient ressortir la mauvaise foi de M. X... ; que cette donnée faisait obstacle à ce que la clause puisse produire le moindre effet, peu important que d'autres griefs aient pu être regardés comme fondés ; qu'en statuant comme elle le fait, la cour d'appel viole, par refus d'application, l'article 1134, alinéa 3, du code civil ;
2°/ que si le juge des référés est habile à constater l'acquisition d'une clause résolutoire assortissant un contrat de bail, c'est à la condition que la mise en oeuvre de cette clause ne fasse naître aucune contestation sérieuse ; que dès lors que la cour d'appel a elle-même relevé que certains manquements avaient été invoqués de mauvaise foi par le bailleur au soutien du commandement visant la clause résolutoire, la contestation par la société locataire de la bonne foi du propriétaire devait être regardée comme sérieuse et faisait donc obstacle à ce que l'acquisition de la clause résolutoire fût constatée par le juge des référés, d'où il suit que la cour d'appel, en infirmant l'ordonnance qui lui était soumise, a excédé ses pouvoirs au regard de l'article 808 du code de procédure civile, violé ;
Mais attendu qu'ayant à bon droit retenu que la clause résolutoire devait être invoquée de bonne foi par le bailleur, qu'elle supposait une infraction aux clauses du bail et qu'il fallait examiner chacun des manquements reprochés et rechercher s'ils répondaient à ces conditions, la cour d'appel, qui a souverainement retenu que le preneur ne respectait pas son obligation de ne rien entreposer dans la cour et que le bailleur n'était pas de mauvaise foi en lui reprochant ce manquement, et constaté que la société L'Océan n'avait pas remédié dans le délai imparti à ce manquement, a, sans trancher de contestation sérieuse, légalement justifié sa décision de ce chef ;
Mais sur le troisième moyen :
Vu l'article 809, alinéa 2, du code de procédure civile ;
Attendu que pour condamner la société L'Océan à verser à M. X... une indemnité d'occupation mensuelle, l'arrêt retient qu'en réparation du préjudice causé au bailleur par l'occupation des lieux depuis la résiliation du bail, la société L'Océan doit lui verser une indemnité égale au montant du loyer et des charges qui auraient été dus en cas de non-résiliation du bail, à compter du 21 août 2007 et jusqu'à la libération effective des lieux ;
Qu'en statuant ainsi sur une demande d'indemnité et non de provision, la cour d'appel, qui a violé le texte susvisé, a excédé ses pouvoirs ;
Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur le deuxième moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
Et vu l'article 627 du code de procédure civile ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a condamné la société L'Océan à verser à M. X... une indemnité d'occupation mensuelle à compter du 21 août 2007 et jusqu'à la libération effective des lieux, l'arrêt rendu le 24 janvier 2011, entre les parties, par la cour d'appel de Pau ;
DIT n'y avoir lieu à renvoi ;
DECLARE IRRECEVABLE la demande en paiement d'une indemnité d'occupation formée par M. X... à l'encontre de la société L'Océan ;
DIT n'y avoir lieu de modifier la condamnation aux dépens prononcée par les juges du fond ;
Condamne M. X... aux dépens du présent arrêt ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne M. X... à payer la somme de 2 500 euros à la société L'Océan ; rejette la demande de M. X... ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois mai deux mille douze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par Me Blondel, avocat aux Conseils pour la société Océan.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est reproché à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir constaté la résiliation du bail commercial à la date du 20 août 2007 et ordonné en conséquence l'expulsion de la société L'OCEAN, ensemble condamné celle-ci au paiement d'une indemnité d'occupation ;
AUX MOTIFS QUE le bailleur fonde sa demande de constat de la résiliation du bail exclusivement sur les manquements du preneur aux obligations du bail tels que mentionnés dans le commandement visant la clause résolutoire délivré le 20 juillet 2007 et demeuré infructueux ; que l'absence d'opposition délivrée au fond par le preneur ou de saisine de sa part du juge des référés ne le prive pas de son droit de contester la demande en référé du bailleur aux fins de constat du jeu de cette clause qui doit être invoquée de bonne foi conformément à l'article 1314 du Code civil et qui suppose une infraction aux clauses et conditions du bail sanctionnée par celle-ci ; qu'il y a lieu d'examiner chacun des manquements reprochés et de rechercher s'ils répondent aux conditions susvisées invoquées par la société L'OCEAN ;
AUX MOTIFS ENCORE QUE, sur l'exploitation uniquement d'un fonds de commerce de marée, poissonnerie en gros, demi-gros et détail, selon le bail, les lieux sont à usage de fonds de commerce de marée, poissonnerie en gros, demi-gros et détail, avec la faculté pour le preneur d'adjoindre des activités connexes ou complémentaires et de demander au bailleur l'autorisation d'exercer dans les lieux loués une ou plusieurs activités non prévues au bail ; que l'acte de cession agréé par le bailleur mentionne un fonds de commerce de marée, poissonnerie en gros, demi-gros et détail, mais également de plats cuisinés ; que Monsieur X... n'était dès lors pas fondé à reprocher à la SARL L'OCEAN cette dernière activité annexe et complémentaire à celle de poissonnerie et qu'il avait acceptée en toute connaissance de cause ; que, sur la remise en l'état de la « remise en nature pour partie de bureau », ce local mentionné en tant que tel dans le bail initial est en réalité pour partie une cuisine que la SARL L'OCEAN a remis à neuf et aux normes et ce conformément au souhait du bailleur qui l'avait demandé expressément lors de son intervention à l'acte de cession du fonds ; que c'est donc également de mauvaise foi que Monsieur X... a fait délivrer le commandement de ce chef ;
ET AUX MOTIFS ENFIN QU'en revanche, la SARL L'OCEAN n'a pas remédié dans le délai imparti aux manquements justement reprochés par le bailleur à l'appui du commandement visant la clause résolutoire, en ce qui concerne l'usage de la cour à des fins privatives, l'enseigne sous le balcon et l'installation d'étalage sur la voie publique ; que dès lors, il convient de constater le jeu de la clause résolutoire et la résiliation du bail le 20 août 2007, d'ordonner l'expulsion de la SARL L'OCEAN et d'allouer au bailleur une indemnité d'occupation en réparation du préjudice causé par l'occupation des lieux depuis la résiliation du bail ;
ALORS QUE, D'UNE PART, la clause résolutoire de plein droit assortissant un bail commercial est tenue en échec par la mauvaise foi du bailleur ; que la cour a elle-même constaté que certains des griefs formulés dans le commandement visant la clause résolutoire faisaient ressortir la mauvaise foi de Monsieur X... ; que cette donnée faisait obstacle à ce que la clause puisse produire le moindre effet, peu important que d'autres griefs aient pu être regardés comme fondés ; qu'en statuant comme elle le fait, la Cour viole, par refus d'application, l'article 1134, alinéa 3, du Code civil ;
ET ALORS QUE, D'AUTRE PART ET EN TOUT ETAT DE CAUSE, si le juge des référés est habile à constater l'acquisition d'une clause résolutoire assortissant un contrat de bail, c'est à la condition que la mise en oeuvre de cette clause ne fasse naître aucune contestation sérieuse ; que dès lors que la cour a elle-même relevé que certains manquements avaient été invoqués de mauvaise foi par le bailleur au soutien du commandement visant la clause résolutoire, la contestation par la société locataire de la bonne foi du propriétaire devait être regardée comme sérieuse et faisait donc obstacle à ce que l'acquisition de la clause résolutoire fût constatée par le juge des référés, d'où il suit que la Cour d'appel en infirmant l'ordonnance qui lui était soumise a excédé ses pouvoirs au regard de l'article 808 du Code de procédure civile, violé.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est reproché à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir constaté la résiliation du bail à la date du 20 août 2007 et ordonné en conséquence l'expulsion de la société L'OCEAN, ensemble condamné celle-ci au paiement d'une indemnité d'occupation ;
AUX MOTIFS QUE le bailleur fonde sa demande de constat de la résiliation du bail exclusivement sur les manquements du preneur aux obligations du bail tels que mentionnés dans le commandement visant la clause résolutoire délivré le 20 juillet 2007 et demeuré infructueux ; que l'absence d'opposition délivrée au fond par le preneur ou de saisine de sa part du juge des référés ne le prive pas de son droit de contester la demande en référé du bailleur aux fins de constat du jeu de cette clause qui doit être invoquée de bonne foi conformément à l'article 1314 du Code civil et qui suppose une infraction aux clauses et conditions du bail sanctionnée par celle-ci ; qu'il y a lieu d'examiner chacun des manquements reprochés et de rechercher s'ils répondent aux conditions susvisées invoquées par la société L'OCEAN ;
AUX MOTIFS ENCORE QUE, sur l'usage des parties communes à des fins privatives, les charges et conditions du bail mentionnent notamment quant à la jouissance des lieux que le preneur devra ne rien déposer ou entreposer, ni laisser séjourner dans tout passage et cour communs qui devront rester libres d'accès de son chef ; qu'il ressort d'un procès-verbal de constat d'huissier dressé le 2 octobre 2007 à la requête du bailleur qu'étaient entreposés dans la cour intérieure commune plusieurs containers de poubelles contenant des emballages et des détritus de produits maritimes, des palettes de bois, et un appareil motorisé avec système de ventilation en partie haute du côté Nord à l'entrée de la cour ; que la SARL L'OCEAN produit de son côté un procès-verbal de constat d'huissier dressé le 3 juillet 2007 duquel il résulte qu'à l'occasion de travaux de rénovation Monsieur X... a muré la porte qui permettait au preneur d'accéder à la cour par le couloir, l'accès ne se faisant plus que par la remise en nature pour partie de bureau mentionnée dans le bail, à laquelle il accède désormais depuis la remise sous palier dans laquelle le bailleur a fait pratiquer une ouverture dans le mur communiquant ; que ces travaux ont rendu plus incommode l'activité du preneur et son droit de circulation et de passage puisque l'acheminement des boîtes isothermes entre la chambre froide accessible par le magasin et la remise dans la cour où se trouve la machine à glace doit se faire manuellement et non plus comme auparavant à l'aide d'un chariot, et directement par le couloir ; que pour autant, cette gêne n'exonère pas le preneur, comme il est soutenu, de respecter ses obligations en particulier celle de ne pas entreposer dans la cour, et comme il l'a fait, des poubelles contenant des déchets de produits maritimes susceptibles de causer des nuisances olfactives aux riverains ; qu'il n'existe pas de lien de causalité entre la gêne invoquée et l'infraction reprochée ; qu'il ne saurait être prétendu que le bailleur aurait agi abusivement et de mauvaise foi en lui reprochant ce manquement, sachant que cette clause du bail avait été spécialement rappelée dans l'acte de cession du fonds de commerce du 9 novembre 2005, qu'il avait été mis préalablement en demeure par lettres recommandées avec accusé de réception des 18 avril et 24 mai 2007 et qu'il n'existait aucun obstacle à l'enlèvement des objets entreposés dans le délai d'un mois à compter du commandement ;
ET AUX MOTIFS ENFIN QUE la SARL L'OCEAN n'a pas remédié dans le délai imparti aux manquements justement reprochés par le bailleur à l'appui du commandement visant la clause résolutoire, en ce qui concerne l'usage de la cour à des fins privatives, l'enseigne sous le balcon et l'installation d'étalage sur la voie publique ; que dès lors, il convient de constater le jeu de la clause résolutoire et la résiliation du bail le 20 août 2007, d'ordonner l'expulsion de la SARL L'OCEAN et d'allouer au bailleur une indemnité d'occupation en réparation du préjudice causé par l'occupation des lieux depuis la résiliation du bail ;
ALORS QUE, D'UNE PART, le bail étant un contrat synallagmatique, le locataire est fondé à s'abstenir d'exécuter tout ou partie de ses obligations si le bailleur ne satisfait pas lui-même à ses propres engagements ; qu'ayant relevé que les travaux de rénovation accomplis par le bailleur et la modification des lieux qui en était résultée avaient rendu plus incommode l'exploitation des locaux donnés à bail, ce qui faisait ressortir que le bailleur avait méconnu ses propres obligations, telles que résultant des articles 1719 et 1723 du Code civil, la Cour devait rechercher si ces manquements ne faisaient pas obstacle à ce que le bailleur exige de son côté l'exécution rigoureuse de toutes les clauses et conditions du bail, d'où il suit qu'elle ne justifie pas légalement sa décision au regard des articles 1134 et 1184 du Code civil et des règles gouvernant l'exceptio non adimpleti contractus ;
ET ALORS QUE, D'AUTRE PART ET EN TOUT ETAT DE CAUSE, l'invocation de l'exception d'inexécution fait naître une contestation sérieuse, faisant obstacle à ce que le juge des référés se déclare compétent pour constater l'acquisition de la clause résolutoire, d'où il qu'en statuant comme elle le fait, la cour viole de nouveau l'article 808 du Code de procédure civile.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
Il est reproché à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné la SARL L'OCEAN à verser à Monsieur Frédéric X... une indemnité d'occupation mensuelle égale au montant du loyer et des charges qui auraient été dus en cas de non-résiliation du bail, ce à compter du 21 août 2007 et jusqu'à la libération effective des lieux ;
AUX MOTIFS QU'en réparation du préjudice causé au bailleur par l'occupation des lieux depuis la résiliation du bail, la SARL L'OCEAN sera condamnée à lui verser une indemnité d'occupation qui sera fixée au montant du loyer et des charges qui auraient été dus en cas de non-résiliation du bail, à compter du 21 août 2007 et jusqu'à la libération effective des lieux ;
ALORS QUE, D'UNE PART, si dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, le juge des référés a le pouvoir d'allouer une provision, il ne peut en revanche, sauf à excéder ses pouvoirs, prononcer une condamnation à réparation ; qu'il s'ensuit qu'en condamnant la société L'OCEAN à payer à Monsieur X..., non point une provision à valoir sur l'indemnité d'occupation susceptible d'être due à ce dernier, mais le montant de l'indemnité d'occupation elle-même, ce en réparation du préjudice causé au bailleur du fait de l'occupation sans droit ni titre des lieux depuis la résiliation du bail, la cour excède ses pouvoirs au regard de l'article 809, alinéa 2, du Code de procédure civile, violé ;
ET ALORS QUE, D'AUTRE PART, il appartient au juge des référés de déterminer la fraction non contestable de l'obligation justifiant le paiement d'une provision et de fixer, dans cette limite, le montant de celle-ci ; qu'en condamnant la société L'OCEAN à verser à Monsieur X... « une indemnité d'occupation mensuelle égale au montant du loyer et des charges qui auraient été dus en cas de non-résiliation du bail », sans fixer elle-même le montant de la somme qu'elle entendait ainsi allouer, la cour viole de nouveau l'article 809, alinéa 2, du Code de procédure civile, ensemble l'article 12 du même Code.