LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Versailles, 9 mai 2017), que Mme B... a été engagée le 15 juillet 1976 par la société Philips aux droits de laquelle vient la société Sitel France ; que la salariée exerçait en dernier lieu les fonctions de responsable de comptes clients ; qu'elle a saisi la juridiction prud'homale de demandes tendant au paiement de diverses sommes ;
Sur le moyen unique du pourvoi principal de la salariée :
Attendu que la salariée fait grief à l'arrêt de la débouter des ses demandes au titre de l'égalité de traitement, alors, selon le moyen :
1°/ qu'il incombe à l'employeur de rapporter la preuve d'éléments objectifs justifiant une différence de traitement entre des salariés placés dans la même situation, le salarié devant seulement soumettre au juge des éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité ; qu'en considérant que la différence de traitement entre Mme B... et M. Q... était justifiée au regard de la différence de chiffre d'affaires réalisés par les deux salariés, Mme B... réalisant « un chiffre d'affaires moitié moindre », tout en relevant que M. Q... disposait d'une équipe de quatre-vingt personnes cependant que Mme B... ne disposait quant à elle que d'une équipe de quarante-six personnes, ce dont il résultait que la différence de performance entre les deux salariés n'était en réalité pas caractérisée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe d'égalité de traitement ;
2°/ que dans ses conclusions d'appel, Mme B... faisait valoir que « la marge dégagée » était plus importante pour apprécier les performances des deux salariés que la notion de chiffre d'affaires, qui ne prenait pas en compte les moyens mis à la disposition de chacun d'eux et qui n'était pas révélatrice de la véritable plus-value apportée l'entreprise par le salarié ; qu'en se bornant à prendre en considération les chiffres d'affaires réalisés par les deux salariés, sans répondre aux conclusions précitées, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
3°/ qu'il incombe à l'employeur de rapporter la preuve d'éléments objectifs justifiant une différence de traitement entre des salariés placés dans la même situation, le salarié devant seulement soumettre au juge des éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité ; qu'en affirmant, dans un premier temps, que « la salariée verse aux débats des éléments susceptibles de caractériser une différence de traitement et qu'il appartient à l'employeur d'en justifier par des éléments objectifs vérifiables », ce dont il résultait que Mme B... rapportait la preuve de ce qu'elle se trouvait placée dans une situation comparable à celle de M. Q... et que, dans ces conditions, la différence de traitement entre deux devait être justifiée par l'employeur sur le fondement d'éléments objectifs et vérifiables, puis en retenant, dans un second temps, que M. Q... et Mme B... « n'étaient pas placés dans une situation comparable conduisant à considérer que leur travail présentait une valeur égale », ce qui revenait à remettre en cause son analyse initiale, la cour d'appel a statué par une motivation incohérente, privant ainsi sa décision de base légale au regard du principe d'égalité de traitement ;
Mais attendu qu'ayant relevé que le salarié auquel se comparait l'intéressée était à la tête d'un service comportant un effectif nettement plus important et générant un chiffre d'affaires deux fois plus important, de sorte qu'il était établi par l'employeur que ce salarié exerçait des responsabilités objectivement plus importantes, la cour d'appel, qui n'avait pas à suivre les parties dans le détail de leur argumentation, a légalement justifié sa décision ;
Sur le moyen unique du pourvoi incident de l'employeur :
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à verser à la salariée des sommes au titre de la rémunération variable, alors, selon le moyen :
1°/ qu'il incombe au salarié qui soutient que les objectifs servant à la détermination de sa rémunération variable lui ont été communiqués tardivement d'en rapporter la preuve ; qu'en exigeant de l'employeur qu'il démontre avoir porté à la connaissance de la salariée les plans de bonus avant la période de référence, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et violé les articles 1134 et 1315 du code civil dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 ;
2°/ que les objectifs définis par l'employeur dans le cadre de son pouvoir de direction doivent être portés à la connaissance du salarié en début de période de référence, et non avant le début de celle-ci ; qu'en exigeant de l'employeur qu'il démontre avoir porté à la connaissance de la salariée les plans de bonus avant la période de référence concernée, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 ;
3°/ qu'il incombe au salarié qui invoque une atteinte au principe d'égalité de traitement de produire des éléments de nature à caractériser une inégalité de traitement avec d'autres salariés placés dans une situation identique ; que ce n'est que si cette preuve est rapportée que l'employeur doit établir l'existence d'éléments objectifs pertinents justifiant cette disparité de traitement ; qu'en reprochant à l'employeur de ne pas s'expliquer sur la raison pour laquelle Mme R..., collègue de travail de même niveau selon Mme B..., aurait perçu la totalité de sa prime variable au titre du troisième trimestre 2012 et non Mme B..., sans au préalable constater que cette dernière avait rapporté la preuve de cette disparité de traitement alléguée avec Mme R... et de l'identité de situation entre les deux salariées, la cour d'appel a violé le principe d'égalité de traitement et l'article 1315 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 ;
Mais attendu que lorsque les objectifs sont définis unilatéralement par l'employeur dans le cadre de son pouvoir de direction, celui-ci peut les modifier dès lors qu'ils sont réalisables et qu'ils ont été portés à la connaissance du salarié en début d'exercice ;
Et attendu qu'ayant constaté, sans inverser la charge de la preuve, que le plan de bonus pour le premier trimestre 2008 avait été signé par la salariée le 30 janvier 2008, que celui du deuxième trimestre 2008 l'avait été le 16 juin 2008 et que l'employeur n'avait fourni aucune information sur la date de communication à la salariée des plans de bonus pour les années 2009 à 2012, la cour d'appel en a exactement déduit que la salariée pouvait prétendre à un rappel de rémunération variable calculé sur la base d'un pourcentage de 15 % qui lui avait été appliqué avant le 30 janvier 2008 ;
D'où il suit que le moyen, qui critique un motif surabondant en sa troisième branche, n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE les pourvois tant principal qu'incident ;
Dit que chaque partie conserve la charge de ses propres dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du neuf mai deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyen produit au pourvoi principal par Me Balat, avocat aux Conseils, pour Mme B...
Il est reproché à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté Mme B..., épouse Y..., de ses demandes tendant à la condamnation de la société Sitel France à lui payer les sommes de 33.072,91 € à titre de rappel de salaire de février 2007 à mars 2013, 3.307,30 € au titre des congés payés afférents, 2.756,07 € au titre de la prime de 13ème mois et 34.874 € à titre de rappel d'indemnité de rupture ;
AUX MOTIFS QUE la cour considère que la salariée verse aux débats des éléments susceptibles de caractériser une différence de traitement et qu'il appartient à l'employeur d'en justifier par des éléments objectifs vérifiables ; que l'employeur fait valoir que M. Q... a exercé des responsabilités sur des comptes clients plus significatifs en termes de chiffre, en effectif et en volume d'appel ; qu'à cet égard, l'employeur produit un tableau (pièce 19), non contesté, précisant la contribution, exprimée sous forme de pourcentage, du service de Mme B... appliqué au chiffre d'affaires de la société, ainsi que celui de M. Q... ; que ce tableau met en évidence pour l'année 2007 14% de contribution au chiffre d'affaires total de l'entreprise pour le service animé par Mme B... et 25% pour M. Q..., qu'en 2008, ce taux est constant (14%) pour la salariée et passe à 27% pour le salarié, qu'en 2009 ce taux baisse à 12% pour Mme B... et atteint 32% pour M. Q... et qu'en 2010 le taux est de 18% pour la salariée et 38% pour le salarié ; qu'en revanche, en 2011, le taux passe à 32% pour Mme B... et se réduit à 31% pour M. Q... ; que l'employeur ne communique plus de chiffre à partir de l'année 2012, M. Q... ayant quitté la société en mai 2012 ; que par ailleurs, l'employeur rapporte la preuve que M. Q... gérait un effectif de 80 personnes, quand bien même il n'aurait la responsabilité que de deux comptes clients, représentant un chiffre d'affaires annuel significativement important, tandis que Mme B... gérant 46 personnes pour un chiffre d'affaires moitié moindre ; qu'il ressort de ce constat que de 2007 à 2010 inclus, la différence de chiffre d'affaires (simple au double) ainsi que celle du nombre de personnes à gérer pour réaliser ce chiffre d'affaires justifiait une différence de traitement salarial qui n'était pas constante (650 €) depuis l'origine comme le soutient la salariée mais a été progressive (152,09 € en 2007, 189,32 € en 2008, 287,38 € en 2009 et enfin 649,14 € en 2010) marquant une corrélation avec l'augmentation de la contribution de M. Q... au chiffre d'affaires de la société ; que les responsabilités de M. Q... étant objectivement plus étendues sur cette période que celles de Mme B... ; que le fléchissement constaté sur la seule année 2011 de la contribution du service dirigé par M. Q... et une amélioration de celle du service animé par Mme B... ne suffit pas à justifier que cette dernière puisse revendiquer la même rémunération que celle de son collègue qui conservait une expérience acquise, tant à l'extérieur qu'au sein de l'entreprise, plus importante que celle de Mme B... ainsi que des responsabilités plus étendues de sorte qu'ils n'étaient pas placés dans une situation comparable conduisant à considérer que leur travail présentait une valeur égale ; que de ce qui précède, la cour retient que la différence de traitement entre Mme B... et M. Q... était justifiée ; qu'au regard de la solution retenue, la cour retenant que la différence de traitement n'est pas injustifiée, il ne sera pas fait droit à la demande de rappel de complément de salaire, à la demande de complément d'indemnité de rupture et à la demande de rappel de complément d'indemnité de 13ème mois ;
ALORS, D'UNE PART, QU' il incombe à l'employeur de rapporter la preuve d'éléments objectifs justifiant une différence de traitement entre des salariés placés dans la même situation, le salarié devant seulement soumettre au juge des éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité ; qu'en considérant que la différence de traitement entre Mme B... et M. Q... était justifiée au regard de la différence de chiffre d'affaires réalisés par les deux salariés, Mme B... réalisant « un chiffre d'affaires moitié moindre » (arrêt attaqué, p. 5, alinéa 6), tout en relevant que M. Q... disposait d'une équipe de 80 personnes cependant que Mme B... ne disposait quant à elle que d'une équipe de 46 personnes (arrêt attaqué, p. 5, alinéa 6), ce dont il résultait que la différence de performance entre les deux salariés n'était en réalité pas caractérisée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe d'égalité de traitement ;
ALORS, D'AUTRE PART, QUE dans ses conclusions d'appel (p. 11, alinéa 2), Mme B... faisait valoir que « la marge dégagée » était plus importante pour apprécier les performances des deux salariés que la notion de chiffre d'affaires, qui ne prenait pas en compte les moyens mis à la disposition de chacun d'eux et qui n'était pas révélatrice de la véritable plus-value apportée l'entreprise par le salarié ; qu'en se bornant à prendre en considération les chiffres d'affaires réalisés par les deux salariés, sans répondre aux conclusions précitées, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
ALORS, ENFIN, QU' il incombe à l'employeur de rapporter la preuve d'éléments objectifs justifiant une différence de traitement entre des salariés placés dans la même situation, le salarié devant seulement soumettre au juge des éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité ; qu'en affirmant, dans un premier temps, que « la salariée verse aux débats des éléments susceptibles de caractériser une différence de traitement et qu'il appartient à l'employeur d'en justifier par des éléments objectifs vérifiables » (arrêt attaqué, p. 5, alinéa 1er), ce dont il résultait que Mme B... rapportait la preuve de ce qu'elle se trouvait placée dans une situation comparable à celle de M. Q... et que, dans ces conditions, la différence de traitement entre deux devait être justifiée par l'employeur sur le fondement d'éléments objectifs et vérifiables, puis en retenant, dans un second temps, que M. Q... et Mme B... « n'étaient pas placés dans une situation comparable conduisant à considérer que leur travail présentait une valeur égale » (arrêt attaqué, p. 5 in fine), ce qui revenait à remettre en cause son analyse initiale, la cour d'appel a statué par une motivation incohérente, privant ainsi sa décision de base légale au regard du principe d'égalité de traitement. Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Sitel France
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Sitel France à payer à Mme B... les sommes de 9 657,28 € au titre du complément de rémunération variable, 965,72 € à titre d'indemnité de congés payés sur le complément de rémunération variable, 1 399,29 € au titre du complément de rémunération variable sur le préavis, et 139,92 € à titre d'indemnité de congés payés sur le complément d'indemnité de préavis, d'AVOIR condamné la société Sitel France aux dépens de première instance et d'appel ainsi qu'à payer à Mme B... une somme totale de 3 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
AUX MOTIFS QUE la rémunération contractuelle du salarié constitue un élément essentiel du contrat de travail qui ne peut être modifiée sans son accord ; que lorsque les modalités de fixation de la rémunération variable ne sont pas fixées au contrat, l'employeur peut les déterminer unilatéralement à condition de fixer des objectifs accessibles et de les communiquer au salarié avant la période de référence ; que par avenant du 25 mai 2005, Mme B... pouvait bénéficier d'une rémunération variable brute d'un montant maximum de 15 % de son salaire mensuel selon le Plan de Bonus SITEL, la part variable étant allouée trimestriellement à terme échu ; que Mme B... réclame une prime variable trimestrielle calculée, sur la base du bonus accordé en 2008 avec un taux de 20 % applicable à la rémunération fixe, de 2224,22 € pour le troisième et quatrième trimestre de l'année 2009 ; ainsi que pour le premier et le second trimestre de l'année 2010 ; qu'elle sollicite la somme de 2271,90 € au titre du quatrième trimestre de l'année 2011 ; 513,27 € pour le second trimestre de l'année 2012, 1659,80 € pour le troisième trimestre et 2943,55 € pour le quatrième trimestre ; que pour l'essentiel, la salariée expose qu'elle n'a pas eu communication des objectifs avant la période de référence ; qu'elle fait également valoir que pour le quatrième trimestre 2011 le chiffre d'affaires d'un client n'a pas été intégré dans l'assiette de calcul de la rémunération variable et que pour le troisième trimestre de l'année 2012 elle n'aurait pas reçu de rémunération variable alors que l'une de ses collègues, placée dans une situation identique selon elle, l'aurait reçue en totalité ; que l'employeur, débiteur de l'obligation de remise du plan de bonus avant la période de référence, ne rapporte pas la preuve d'avoir porté à la connaissance de la salariée les dits plans de bonus pour les années 2008 à 2012 avant la période de référence ; qu'à titre d'exemple, les plans de bonus pour l'année 2008 ont été communiqués pendant la période de référence et non avant (pour le 1 er trimestre le plan a été signé par la salariée le 30 janvier 2008 et pour le second trimestre le plan a été signé le 16 juin 2008) ; que l'employeur ne fournit aucune information sur la date de communication des plans de bonus au salarié pour les années 2009 à 2012 ; qu'en outre, l'employeur ne s'explique pas précisément sur l'absence d'incorporation du chiffre d'affaires du client Hewlett Packard dans l'assiette de calcul de la rémunération variable de la salariée pour le quatrième trimestre 2011, ni sur la raison pour laquelle Mme R..., collègue de travail de même niveau selon Mme B..., aurait perçu la totalité de sa prime variable au titre du 3ème trimestre 2012 et non Mme B... ; que de ce qui précède, il se déduit que la salariée est fondée dans sa réclamation de rémunération variable sans être toutefois suivie sur le quantum de cette réclamation calculée à tort par Mme B... sur un pourcentage de 20 % alors que le pourcentage de référence doit être de 15 % correspondant à celui appliqué en 2008 et acceptée par la salariée ; que la réclamation de la rémunération variable sera admise à hauteur de 9657,28 € (hors préavis) outre l'indemnité de congés payés afférente de 965,72 €, selon le calcul développé par l'employeur dans son subsidiaire lequel tient compte des primes variables effectivement versées à la salariée pour les périodes considérées et de l'application du taux de 15 % contractuellement prévu ; que le jugement sera infirmé sur ce point et la société condamnée à verser à la salariée les sommes de 9 657,28 € (hors préavis) outre l'indemnité de congés payés afférente de 965,72 €, au titre de la rémunération variable ; que sur le rappel d'indemnité de préavis : l'indemnité de préavis doit correspondre aux salaires et avantages qu'aurait perçus la salariée si elle avait travaillé pendant cette période ; que tous les éléments de rémunération fixe et variable ayant le caractère de salaire doivent être retenus et calculés par référence à la moyenne annuelle des salaires ; qu'en l'espèce, le préavis de Mme B... courait du 1er janvier au 31 mars 2013 pour lequel elle a perçu 4255,91 € par mois ; qu'elle estime qu'à cette somme perçue doit être ajouté le complément de rémunération fixe et de rémunération variable ; que l'employeur fait valoir que la demande de rappel de salaire de base par Mme B... portait sur la période de février 2009 à mars 2013 incluait les trois mois de préavis de janvier à mars 2013 et qu'il n'y a pas lieu de faire à la demande de la salariée tant au titre de la rémunération fixe qu'au titre de rémunération variable ; qu'il a été fait droit à la demande de Mme B... au seul titre du complément de rémunération variable par application du taux de 15 % ; qu'il reste dû la part variable du complément de préavis évalué à 1 399,29 € selon le calcul de l'employeur retenu par la cour dans l'appréciation du montant de la rémunération variable ; que la société SITEL sera donc condamnée à verser au titre d'un complément de l'indemnité de préavis, la somme de 1 399,29 € ainsi que l'indemnité de congés payés y afférente de 139,92 € ; qu'au regard de la solution retenue par la cour, le jugement infirmé sur ce point ; que Mme B... a droit à une indemnité de congés payés sur le complément de rémunération variable de 965,72 €, hors le préavis ; que le jugement sera infirmé sur ce point ; que sur le complément d'indemnité de préavis : Mme B... a droit à une indemnité de congés payés sur le complément d'indemnité de préavis fondé sur la rémunération variable de 139,92 € ; que le jugement sera confirmé sur ce point mais non sur le quantum ;
1. ALORS QU'il incombe au salarié qui soutient que les objectifs servant à la détermination de sa rémunération variable lui ont été communiqués tardivement d'en rapporter la preuve ; qu'en exigeant de l'employeur qu'il démontre avoir porté à la connaissance de la salariée les plans de bonus avant la période de référence, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et violé les articles 1134 et 1315 du code civil dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 ;
2. ALORS en tout état de cause QUE les objectifs définis par l'employeur dans le cadre de son pouvoir de direction doivent être portés à la connaissance du salarié en début de période de référence, et non avant le début de celle-ci ; qu'en exigeant de l'employeur qu'il démontre avoir porté à la connaissance de la salariée les plans de bonus avant la période de référence concernée, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 ;
3. ALORS en outre QU'il incombe au salarié qui invoque une atteinte au principe d'égalité de traitement de produire des éléments de nature à caractériser une inégalité de traitement avec d'autres salariés placés dans une situation identique ; que ce n'est que si cette preuve est rapportée que l'employeur doit établir l'existence d'éléments objectifs pertinents justifiant cette disparité de traitement ; qu'en reprochant à l'employeur de ne pas s'expliquer sur la raison pour laquelle Mme R..., collègue de travail de même niveau selon Mme B..., aurait perçu la totalité de sa prime variable au titre du 3ème trimestre 2012 et non Mme B..., sans au préalable constater que cette dernière avait rapporté la preuve de cette disparité de traitement alléguée avec Mme R... et de l'identité de situation entre les deux salariées, la cour d'appel a violé le principe d'égalité de traitement et l'article 1315 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016.