LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Donne acte à la société Leguide.com de ce qu'elle se désiste de son pourvoi en ce qu'il est dirigé contre la société Lagardère News ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société Pewterpassion.com devenue la société Etains du Campanile est spécialisée dans la promotion et la vente sur internet des produits en étain fabriqués par la société Saumon's ; que la société Leguide.com édite le site internet "leguide.com", qui référence de manière payante des marchands et leurs produits et dont le contenu est diffusé sur des sites partenaires dont ceux de la société Lagardère News, éditeur de titres de presse ; qu'un constat d'huissier de justice ayant établi que les contenus fournis par la société Leguide.com sur ces sites partenaires n'étaient pas identifiés comme étant des espaces publicitaires dans lesquels étaient référencés de manière payante des marchands et des produits, les sociétés Etains du Campanile et Saumon's ont assigné la société Leguide.com afin qu'elle soit condamnée à identifier les contenus publicitaires sur les sites de ses partenaires et à leur payer des dommages-intérêts ;
Sur le premier moyen :
Attendu que la société Leguide.com fait grief à l'arrêt de déclarer les sociétés Etains du Campanile et Saumon's recevables en leurs demandes alors, selon le moyen, que pour être recevable, une demande doit être suffisamment déterminée quant à son objet ; que s'il incombe à la partie qui soulève une fin de non-recevoir de rapporter la preuve des faits sur lesquels elle se fonde, elle n'est en revanche nullement tenue de fournir à la partie adverse les éléments qui lui permettraient d'y échapper ; que pour écarter la fin de non-recevoir soulevée par la société Leguide.com, la cour d'appel a considéré que cette société ne pouvait légitimement soutenir que les demandes formulées à son encontre étaient indéterminées dès lors qu'elle avait refusé de communiquer les éléments réclamés par les parties adverses aux fins de préciser l'objet de leurs demandes ; qu'en statuant ainsi, alors qu'il n'appartenait pas à la société Leguide.com de fournir aux demanderesses les éléments qui leur auraient permis de préciser l'objet de leurs demandes, et d'échapper ainsi à la fin de non-recevoir qui leur était opposée, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et violé les articles 4, 9 et 122 du code de procédure civile ;
Mais attendu que l'arrêt constate que les sociétés Saumon's et Etains du Campanile ont précisé leurs demandes de mentions permettant l'identification du caractère publicitaire par l'ajout de termes, tels que "publicité", « communiqué » ou « Annonce payante », ainsi que sur la notion de sites partenaires qui comprennent tant des sites de presse partenaires, tels le jdd.fr et parismatch.com, que les sites partenaires tels que shopping.voila.fr ; qu'il relève que la société Leguide.com a elle-même reconnu les nombreux partenariats qu'elle avait noués avec plus de trente entreprises européennes ; que par ces seuls motifs dont elle a déduit que les demandes d'injonction étaient suffisamment déterminées, la cour d'appel a justifié sa décision ; que le moyen, qui critique des motifs surabondants, est inopérant ;
Sur le deuxième moyen :
Attendu que la société Leguide.com fait le même grief à l'arrêt alors, selon le moyen, qu'est irrecevable toute prétention émise contre une personne dépourvue du droit d'agir ; qu'il appartient aux juges du fond de se prononcer sur tous les éléments de preuve qui leur sont régulièrement soumis ; qu'en l'espèce, pour démontrer qu'elle n'était pas en mesure de déférer à des injonctions concernant des sites partenaires qu'elle n'éditait pas ni n'hébergeait elle-même et dont elle ne maîtrisait donc pas le contenu, la société Leguide.com avait produit aux débats plusieurs éléments essentiels :
- d'une part les conditions générales d'utilisation et d'information élaborées par Google à l'attention des « webmasters » dont il ressortait que Google maîtrise seul le contenu des pages de « résultats de recherche », de sorte que l'insertion de mentions précises dans les balises méta ne garantit en aucun la présence de ces mentions dans les pages de résultats ;
- d'autre part un rapport de Stéphane O..., expert en informatique, qui attestait que le moteur de recherche sélectionne des informations qu'il souhaite afficher dans leur intégralité ou partiellement ;
- enfin, des correspondances avec les éditeurs de certains sites démontrant l'impossibilité matérielle dans laquelle elle se trouvait de modifier ces sites ;
qu'en condamnant la société Leguide.com sous astreinte à modifier certains sites partenaires, sans examiner ces éléments de preuve et sans s'expliquer sur eux, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
Mais attendu que la recevabilité d'une action n'est pas subordonnée à la démonstration préalable de son bien-fondé ; qu'il résulte des éléments invoqués par la société Leguide.com, repris au moyen, que, sous le couvert du défaut de droit d'agir en justice, celle-ci opposait en réalité son incapacité à mettre en oeuvre, matériellement, les injonctions demandées ; qu'une telle discussion relevant du bien-fondé de l'action et non de sa recevabilité, le moyen est inopérant ;
Sur le troisième moyen :
Attendu que la société Leguide.com fait grief à l'arrêt de confirmer le jugement qui l'avait condamnée, sous astreinte, à identifier, en faisant précéder des mentions « publicité » ou « communiqué » ou « annonce payante », les espaces dans lesquels sont diffusés, dans les sites de presse en ligne partenaires de Leguide.com tels que http ://lejdd.fr/, http ://parismatch.com/, les annonces payantes des marchands et de leurs produits, alors, selon le moyen :
1°/ que le champ d'application, quant aux sites concernés, du décret n° 2016-505 du 22 avril 2016 relatif aux obligations d'information sur les sites comparateurs en ligne, est défini par son article 1er, devenu D. 111-6 du code la consommation, aux termes duquel « Pour l'application de l'article L. 111-6, la fourniture d'informations en ligne permettant la comparaison des prix et des caractéristiques de biens et de services s'entend de l'activité de sites comparant des biens et des services et permettant, le cas échéant, l'accès aux sites de vente de ces biens ou de fourniture de ces services. Relèvent également des dispositions de l'article L. 111-6 les sites de vente à distance qui proposent, à titre principal, la comparaison de biens ou de services, vendus par eux-mêmes ou par des tiers. Toute personne qui, pour son activité commerciale par voie électronique, utilise les termes de "comparateur" ou de "comparaison", exerce une activité de comparaison au sens de l'article L. 111-6 » ; que pour en écarter l'application en l'espèce, la cour d'appel a relevé que ce décret portait sur toutes personnes dont l'activité consiste en la fourniture d'informations en ligne permettant la comparaison des prix et des caractéristiques de biens et de services, ce qui ne serait pas le cas de la société Leguide.com, qui référence de manière payante des marchands et leurs produits ; qu'en statuant ainsi, alors que la circonstance qu'un site comparateur référence de manière payante les marchands et leurs produits n'est pas exclusive de l'application du décret susvisé, la cour d'appel l'a violé ;
2°/ qu'en ne vérifiant pas ainsi qu'elle y était invitée si le site Leguide.com ne fournissait pas des informations destinées à opérer des comparaisons entre différents biens et si à tout le moins ce site ne se présentait pas comme un site comparateur de prix, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1er du décret susvisé ;
3°/ que selon l'article L.121-4 du code de la consommation, «Sont réputées trompeuses, au sens des articles L. 121-2 et L.121-3, les pratiques commerciales qui ont pour objet : 11° D'utiliser un contenu rédactionnel dans les medias pour faire la promotion d'un produit ou d'un service alors que le professionnel a financé celle-ci lui-même, sans l'indiquer clairement dans le contenu ou à l'aide d'images ou de sons clairement identifiables par le consommateur » ; que cette disposition, qui concerne le « publi-reportage », est manifestement sans rapport avec l'activité de la société Leguide.com ; qu'en considérant néanmoins que la société Leguide.com avait commis une faute au regard de ce texte, la cour d'appel a violé l'article L. 121-4-11° du code de la consommation ;
Mais attendu, en premier lieu, que le moyen, en ses deux premières branches, ne tend qu'à remettre en cause l'appréciation souveraine des juges du fond qui, au vu des nombreux exemples fournis par la société Leguide.com dans ses conclusions, ont estimé que, contrairement à ce que celle-ci prétendait, son activité ne consistait pas en la fourniture d'informations en ligne permettant la comparaison des prix et des caractéristiques des biens et services, mais se bornait à référencer, de manière payante, des marchands et leurs produits, excluant par là-même qu'elle fournisse des informations destinées à opérer des comparaisons entre différents biens ou que son site se présentât comme un site comparateur de prix ;
Et attendu, en second lieu, qu'ayant retenu que la société Leguide.com référençait de manière payante des marchands et leurs produits et constaté que les contenus shopping diffusés sur les sites de presse des partenaires se présentaient sous une forme rédactionnelle, que les termes utilisés par la société Leguide.com ne permettaient pas de déterminer qu'il s'agissait d'une publicité, que l'information était présentée sous forme d'image ou de texte, de façon objective et sans mention de l'annonceur, et que la société Leguide.com n'identifiait pas clairement le caractère publicitaire de son contenu dans les sites de presse partenaires de la société Lagardère News, la cour d'appel en a déduit à bon droit que la société Leguide.com s'était rendue coupable d'une pratique commerciale réputée trompeuse au regard de l'article L. 121-4, 11° du code de la consommation ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le cinquième moyen :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Mais sur le quatrième moyen :
Vu l'article L. 120-1, alinéa 2, du code de la consommation ;
Attendu que pour condamner la société Leguide.com à identifier, sous astreinte, de manière claire et loyale, comme étant un contenu publicitaire, les espaces dans lesquels sont diffusés, dans les sites partenaires de la société Leguide.com autres que les sites de presse en ligne, tels que http://shopping.voila.fr, les annonces payantes des marchands et leurs produits, l'arrêt retient qu'il appartient à la société Leguide.com d'identifier tous les contenus publicitaires qu'elle diffuse sur les sites de ses partenaires et que le non-respect de cette prescription est susceptible d'altérer de manière substantielle le comportement du consommateur au sens de l'article L. 120-1 du code de la consommation, en ce qu'elle ne lui permet pas de prendre une décision en connaissance de cause ;
Qu'en se déterminant ainsi, sans expliquer, au regard d'éléments précis, en quoi l'insuffisance des informations communiquées était susceptible d'altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur l'autre grief :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Leguide.com, sous astreinte, à identifier de manière claire et loyale, comme étant un contenu à caractère publicitaire, les espaces dans lesquels sont diffusés, dans les sites partenaires de Leguide.com, tel que http://shopping.voila.fr, les annonces payantes des marchands et leurs produits, la condamne à payer à la société Pewterpassion.com et la Sarl Saumon's la somme de 10 000 euros en réparation du préjudice subi et en ce qu'il statue sur les dépens et l'application de l'article 700 du code de procédure civile, l'arrêt rendu le 17 mars 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris autrement composée ;
Condamne la société Saumon's et la société Etains du Campanile aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette leur demande et les condamne à payer à la société Leguide.com la somme globale de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du sept mai deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour la société Leguide.com
PREMIER MOYEN DE CASSATION
LE MOYEN FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué D'AVOIR déclaré les sociétés Etain Passion et Saumon's recevables en leurs demandes,
AUX MOTIFS QUE « l'article 122 du code de procédure civile dispose que "constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l'adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d'agir, tel le défaut de qualité, le défaut d'intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée" ; qu'aux termes de l'article 4 du même code, "l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties" ; que les sociétés intimées ont précisé leurs demandes tant sur les mentions permettant l'identification du caractère publicitaire par l'ajout de mentions, telles que "publicité", "communiqué" ou "Annonce payante", et sur la notion de sites partenaires qui comprennent tant des sites de presse partenaires, tels le jdd.fr et parismatch.com, que les sites partenaires tels que shopping.voila.fr ; que Leguide.com a elle-même reconnu les nombreux partenariats qu'elle a noués avec plus de 30 entreprises européennes ; que la liste de ces entreprises partenaires n'a pas été communiquée par Leguide.com [ni] les espaces dans lesquels sont diffusé[e]s ces annonces payantes en dépit de la sommation de les identifier émanant des sociétés intimées ; que la société Leguide.com ne peut donc soutenir légitimement que les demandes sont indéterminées alors qu'elle a refusé de communiquer des éléments réclamés par les intimées ; qu'en conséquence, la Cour estime que les demandes d'injonction des sociétés intimées sont suffisamment déterminées » ;
ALORS QUE pour être recevable, une demande doit être suffisamment déterminée quant à son objet ; que s'il incombe à la partie qui soulève une fin de non-recevoir de rapporter la preuve des faits sur lesquels elle se fonde, elle n'est en revanche nullement tenue de fournir à la partie adverse les éléments qui lui permettraient d'y échapper ; que pour écarter la fin de non-recevoir soulevée par la société Leguide.com, la cour d'appel a considéré que cette société ne pouvait légitimement soutenir que les demandes formulées à son encontre étaient indéterminées dès lors qu'elle avait refusé de communiquer les éléments réclamés par les parties adverses aux fins de préciser l'objet de leurs demandes ; qu'en statuant ainsi, alors qu'il n'appartenait pas à la société Leguide.com de fournir aux demanderesses les éléments qui leur auraient permis de préciser l'objet de leurs demandes, et d'échapper ainsi à la fin de non-recevoir qui leur était opposée, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et violé les articles 4, 9 et 122 du code de procédure civile.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
LE MOYEN FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué D'AVOIR déclaré les sociétés Etain Passion et Saumon's recevables en leurs demandes,
AUX MOTIFS QUE « la société Leguide.com soutient qu'elle n'a pas qualité à agir pour se défendre, n'ayant la qualité ni d'éditeur ni d'hébergeur du site, qu'elle ne contrôlerait pas le contenu de certains sites partenaires et que sa demande doit dès lors être déclarée irrecevable ; que l'article 32 du Code de procédure civile dispose qu'"est irrecevable toute prétention émise par ou contre une personne dépourvue du droit d'agir" ; qu'en admettant que l'absence de contrôle de sa "shopping" dans le site partenaire soit réelle, rien n'interdisait techniquement à Leguide.com de modifier la présentation de sa base en ajoutant les mentions "publicité" OU "Annonce payante" dans le contenu de sa base de produits ; qu'il en est de même pour ses balises "description", "titre" et "alt" dont il n'est pas démontré par Leguide.com que ces modifications ne seraient pas prises en compte par "Google", alors que les mots "Annonce payante" apparaissent dans les résultats en l'état actuel après l'intervention de la société Leguide.com » ;
ALORS QU'est irrecevable toute prétention émise contre une personne dépourvue du droit d'agir ; qu'il appartient aux juges du fond de se prononcer sur tous les éléments de preuve qui leur sont régulièrement soumis ; qu'en l'espèce, pour démontrer qu'elle n'était pas en mesure de déférer à des injections concernant des sites partenaires qu'elle n'éditait pas ni n'hébergeait elle-même et dont elle ne maîtrisait donc pas le contenu, la société Leguide.com avait produit aux débats (conclusions d'appel, p. 19 à 22 et pièces n° 28-1 à 28-7, 49 et 69) plusieurs éléments essentiels :
- d'une part les conditions générales d'utilisation et d'information élaborées par Google à l'attention des « webmasters » dont il ressortait que Google maîtrise seul le contenu des pages de « résultats de recherche », de sorte que l'insertion de mentions précises dans les balises méta ne garantit en aucun la présence de ces mentions dans les pages de résultats ;
- d'autre part un rapport de Stéphane O..., expert en informatique, qui attestait que le moteur de recherche sélectionne des informations qu'il souhaite afficher dans leur intégralité ou partiellement ;
- enfin, des correspondances avec les éditeurs de certains sites démontrant l'impossibilité matérielle dans laquelle elle se trouvait de modifier ces sites ;
qu'en condamnant la société Leguide.com sous astreinte à modifier certains sites partenaires, sans examiner ces éléments de preuve et sans s'expliquer sur eux, la Cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du Code de procédure civile.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
LE MOYEN FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué D'AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la société Leguide.com, sous astreinte de 2.000 euros par jour de retard, 15 jours après la signification du jugement, à identifier, en faisant précéder des mentions « publicité » ou « communiqué» ou « annonce payante », les espaces dans lesquels sont diffusés, dans les sites de presse en ligne partenaires de Leguide.com tels que http ://lejdd.fr/, http ://parismatch.com/, les annonces payantes des marchands et de leurs produits,
AUX MOTIFS QUE « l'article 20 de la loi du 21 juin 2004 relative à la confiance dans l'économie numérique dispose : "Toute publicité, sous quelque forme que ce soit, accessible par un service de communication au public en ligne, doit pouvoir être clairement identifiée comme telle. Elle doit rendre clairement identifiable la personne physique ou morale pour le compte de laquelle elle est réalisée" ; que l'article 10, alinéa 2, de la loi du 1er août 1986 portant réforme du régime juridique de la presse dispose : "Tout article de publicité à présentation rédactionnelle doit être précédé de la mention «publicité» ou «communiqué»" ; que l'article L.121-4 du code de la consommation prévoit que "sont réputées trompeuses au sens de l'article L.121-1 les pratiques commerciales qui ont pour objet : 11°) D'utiliser un contenu rédactionnel dans les médias pour faire la promotion d'un produit ou d'un service alors que le professionnel a financé celle-ci lui-même, sans l'indiquer clairement dans le contenu ou à l'aide d'images ou de sons clairement identifiables par le consommateur" ; qu'aux termes de l'article L.120-1 du même code, "Les pratiques commerciales déloyales sont interdites. Une pratique commerciale est déloyale lorsqu'elle est contraire aux exigences de la diligence professionnelle et qu'elle altère, ou est susceptible d'altérer de manière substantielle, le comportement économique du consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, à l'égard d'un bien ou d'un service
" ; que le décret n° 2016-505 du 22 avril 2016 fixant les modalités et conditions d'application de l'article L.111-6 du code de la consommation ne trouve pas à s'appliquer en l'espèce, contrairement à ce que soutient Leguide.com, ce décret portant sur toutes personnes dont l'activité consiste en la fourniture d'informations en ligne permettant la comparaison des prix et des caractéristiques de biens et de services, ce qui n'est pas le cas du Guide. com qui référence de manière payante des marchands et leurs produits ; que, par arrêt du 28 septembre 2011, la société Leguide.com a été condamnée par la Cour d'appel de Paris sous astreinte de 1.000 euros par jour de retard à identifier sur ses sites les espaces dans lesquels sont référencés de manière payante les marchands et les produits comme étant un contenu à caractère publicitaire dans le respect des dispositions de la loi du 21 juin 2004 ; que la Cour de cassation a, par arrêt du 4 décembre 2012, rejeté le pourvoi de la société Leguide.com, laquelle, par jugements du juge de l'exécution en date du 4 mai 2012, 16 octobre 2012, 12 février 2013 et 18 juin 2013, a été condamnée à exécuter l'arrêt de la cour d'appel de Paris, le juge de l'exécution ayant rejeté les demandes des sociétés intimées portant sur des sites partenaires ou le contenu shopping du référencement ; que la présente instance porte en conséquence sur les sites de presse partenaires (société Lagardère) de la société Leguide.com, tels le jdd.fr et parismatch.com, dont le contenu du service "shopping" est édité et hébergé par Leguide.com qui en assure l'intégration sur ses espaces dédiés et qui a donc la maîtrise de ce contenu, ce que d'ailleurs elle ne conteste pas ; qu'elle porte également sur les sites de la société Lagardère, en dépit des modifications effectuées par Leguide.com jugées insuffisantes par les intimées, ainsi que sur d'autres sites partenaires notamment les sites "voila.fr" et "cherchons.com", à qui il est reproché la non identification claire du caractère publicitaire du contenu "shopping" du site de Leguide.com intégré dans d'autres sites partenaires ; qu'est également invoqué à l'encontre de Leguide.com le fait que son contenu "shopping" du "Référencement Prioritaire" automatiquement indexé dans les moteurs de recherche (Google) n'indique pas son caractère publicitaire ; qu'il résulte de l'article 10 de la loi du 1er août 1986 portant réforme du régime juridique de la presse que tout contenu à caractère publicitaire doit être clairement identifié comme tel de manière loyale et pour cela doit être précédé des mentions "publicité" ou "communiqué" ; que tel n'est pas le cas en l'espèce, Leguide.com n'identifiant pas le caractère publicitaire de son contenu dans les sites de presse partenaires de la société Lagardère, tels "parismatch.com" et le "jdd.fr", qui sont des services de presse en ligne contenant des pages de publicité ; que Leguide.com ne peut légitimement soutenir que ses bases de données ne constituent pas des informations en lien avec l'actualité et ayant fait l'objet d'un traitement à caractère journalistique, dès lors que le contenu de sa base de données est diffusée dans les sites de presse partenaires ; que, si Leguide.com a effectué, au début de l'année 2013, des modifications de la présentation de ses pages "shopping" dans les contenus de ses sites de presse partenaires (Lagardère) en ajoutant les mentions "Annonces provenant de marchands référencés à titre payant" ou la mention "Annonce" en bas de chaque image produit, ainsi que "Annonces shopping" sur la page d'accueil du site, il n'en demeure pas moins que les mentions exigées par la loi "Publicité" et "Communiqué" n'ont pas été ajoutées ; que les termes utilisés par Leguide.com demeurent en effet ambigus et ne permettent pas de déterminer qu'il s'agit d'une publicité ; qu'en outre, les contenus "shopping" diffusés sur les sites de presse des partenaires se présentent sous une forme rédactionnelle, l'information y étant présentée sous forme d'image ou de texte, de façon objective et sans mention de l'annonceur ; que cette pratique doit être qualifiée de trompeuse au sens de l'article L 121-2 du code de la consommation et de la directive de 2005/29 qui prohibent les pratiques commerciales réputées déloyales en toutes circonstances, sans qu'il soit nécessaire d'apporter la preuve d'une altération du comportement du consommateur, et qui visent toute personne qui utilise un contenu litigieux sans indiquer clairement son caractère publicitaire ; qu'il est, dans ces conditions, établi que Leguide.com a commis une faute » ;
ALORS D'UNE PART QUE le champ d'application, quant aux sites concernés, du décret n° 2016-505 du 22 avril 2016 relatif aux obligations d'information sur les sites comparateurs en ligne, est défini par son article 1er, devenu D.111-6 du code la consommation, aux termes duquel « Pour l'application de l'article L.111-6, la fourniture d'informations en ligne permettant la comparaison des prix et des caractéristiques de biens et de services s'entend de l'activité de sites comparant des biens et des services et permettant, le cas échéant, l'accès aux sites de vente de ces biens ou de fourniture de ces services. Relèvent également des dispositions de l'article L.111-6 les sites de vente à distance qui proposent, à titre principal, la comparaison de biens ou de services, vendus par eux-mêmes ou par des tiers. Toute personne qui, pour son activité commerciale par voie électronique, utilise les termes de "comparateur" ou de "comparaison", exerce une activité de comparaison au sens de l'article L. 111-6 » ; que pour en écarter l'application en l'espèce, la cour d'appel a relevé que ce décret portait sur toutes personnes dont l'activité consiste en la fourniture d'informations en ligne permettant la comparaison des prix et des caractéristiques de biens et de services, ce qui ne serait pas le cas de la société Leguide.com, qui référence de manière payante des marchands et leurs produits ; qu'en statuant ainsi, alors que la circonstance qu'un site comparateur référence de manière payante les marchands et leurs produits n'est pas exclusive de l'application du décret susvisé, la Cour d'appel l'a violé ;
ALORS EN OUTRE QU'en ne vérifiant pas ainsi qu'elle y était invitée (conclusions d'appel de l'exposante p. 48) si le site Leguide.com ne fournissait pas des informations destinées à opérer des comparaisons entre différents biens et si à tout le moins ce site ne se présentait pas comme un site comparateur de prix, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1er du décret susvisé ;
ALORS D'AUTRE PART QUE selon l'article L.121-4 du code de la consommation, « Sont réputées trompeuses, au sens des articles L. 121-2 et L.121-3, les pratiques commerciales qui ont pour objet : 11° D'utiliser un contenu rédactionnel dans les medias pour faire la promotion d'un produit ou d'un service alors que le professionnel a financé celle-ci lui-même, sans l'indiquer clairement dans le contenu ou à l'aide d'images ou de sons clairement identifiables par le consommateur » ; que cette disposition, qui concerne le « publi-reportage », est manifestement sans rapport avec l'activité de la société Leguide.com ; qu'en considérant néanmoins que la société Leguide.com avait commis une faute au regard de ce texte, la cour d'appel a violé l'article L.121-4-11° du code de la consommation.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
LE MOYEN FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué D'AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la société Leguide.com, sous astreinte de 2.000 euros par jour de retard, à identifier de manière claire et loyale, comme étant un contenu publicitaire, les espaces dans lesquels sont diffusés, dans les sites partenaires de la société Leguide.com autres que les sites de presse en ligne, tels que http ://shopping.voila.fr, les annonces payantes des marchands et leurs produits,
AUX MOTIFS QUE « Leguide.com intègre dans ces sites partenaires sa base de données sans identification claire du caractère publicitaire de l'annonce et du caractère payant du référencement des produits marchands, et ce en violation de l'article 20 de la loi du 21 juin 2004 relative à la confiance dans l'économie numérique et de l'article L.120-1 (121-1 nouveau) du code de la consommation ; qu'en effet, les contenus diffusés dans les rubriques "shopping" des sites partenaires apparaissent comme commercial à caractère rédactionnel et ne sont pas identifiables comme étant des publicités "déguisées" ; qu'en outre, le caractère commercial est dissimulé au consommateur, constituant par là-même une pratique trompeuse au sens de l'article L.121-1.II (121-3 nouveau) du code de la consommation suivant lequel : "Une pratique commerciale est également trompeuse, compte tenu des limites propres au moyen de communication utilisé et des circonstances qui l'entourent, si elle omet, dissimule ou fournit de façon inintelligible, ambiguë ou à contretemps une information substantielle ou lorsqu'elle n'indique pas sa véritable intention commerciale dès lors que celle-ci ne ressort pas déjà du contexte" ; qu'il appartient donc à la société Leguide.com d'identifier tous les contenus publicitaires qu'elle diffuse sur les sites de ses partenaires ; que le non-respect par Leguide.com de cette prescription est susceptible d'altérer de manière substantielle le comportement du consommateur au sens de l'article L.120-1 du code de la consommation, en ce qu'elle ne lui permet pas de prendre une décision en connaissance de cause ; qu'elle est réputée trompeuse et déloyale au sens de ce même article, la clientèle potentielle d'un commerçant pouvant être détournée vers des concurrents qui ont payé pour obtenir un référencement prioritaire ; que cela a d'ailleurs été reconnu par Leguide.com dans ses échanges avec Orange dans lesquels elle affirme la nécessité d'identifier les contenus à caractère publicitaire fournis par elle à son partenaire et enjoint Orange d'y remédier ; que Leguide.com ne peut se retrancher derrière l'absence de maîtrise du contenu de certains sites partenaires (aucune liste de ces sites n'ayant été communiquée par elle malgré injonction), alors qu'elle a la possibilité de modifier son modèle de catalogue en ajoutant sur la fiche produit le mot "publicité" ; que c'est en effet elle qui contrôle le contenu de son flux de données et c'est à elle qu'il appartient de s'assurer de la possibilité technique d'identifier ce contenu au sein des sites partenaires, contenu dont elle responsable ; qu'il est donc établi que Leguide.com a commis une faute à ce titre » ;
ALORS QU'aux termes de l'article L.120-1 alinéa 2 (ancien) du code de la consommation, « Une pratique commerciale est déloyale lorsqu'elle est contraire aux exigences de la diligence professionnelle et qu'elle altère ou est susceptible d'altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, à l'égard d'un bien ou d'un service » ; que sous l'empire de ce texte, et hormis les cas relevant de la liste « noire », il incombe au juge de vérifier, au regard d'éléments précis, si l'insuffisance des informations communiquées est susceptible d'altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a simplement relevé, pour retenir l'existence d'une pratique commerciale trompeuse, que le non-respect par Leguide.com de son obligation d'identifier tous les contenus publicitaires qu'elle diffuse sur les sites de ses partenaires « était susceptible d'altérer de manière substantielle le comportement du consommateur au sens de l'article L.120-1 du code de la consommation, en ce qu'elle ne lui permet pas de prendre une décision en connaissance de cause » (arrêt attaqué p.10) ; qu'en statuant ainsi, sans expliquer, sur la foi d'éléments précis, en quoi l'insuffisance des informations communiquées était susceptible d'altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 120-1 alinéa 2 (ancien) du code de la consommation.
CINQUIEME MOYEN DE CASSATION
LE MOYEN FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué D'AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la société Leguide.com, sous astreinte de 2.000 € par jour de retard, à identifier de manière claire, loyale et précise son contenu à caractère publicitaire, relatif à son offre « Référencement Prioritaire » diffusée par les moteurs de recherche par l'insertion des mots « Publicité » ou « Annonce payante », notamment dans les balises « titre », « description » et « alt » du code source des pages de ses sites, espaces dans lesquels sont référencés de manière payante les marchands et leurs produits,
AUX MOTIFS QUE « les pages "shopping" des sites de la société Leguide.com sont indexées par les moteurs de recherche dont Google, Leguide.com utilisant des balises pour informer les utilisateurs des moteurs de recherche quant au titre (balise titre) et au contenu (balise description) de ses pages ; que ces balises sont des espaces dans lesquels sont diffusées les informations à caractère publicitaire des annonceurs ayant souscrit l'offre "Référencement prioritaire" de la société Leguide.com ; que le contenu de ces balises n'est pas invisible, ne contient pas seulement des informations techniques, mais également des données destinées à promouvoir auprès du public le contenu d'une page ; que ces espaces contiennent des informations qui ont été communiquées par les annonceurs optimisées pour favoriser leur référencement naturel ; que l'absence d'identification claire de ces espaces publicitaires ne permet pas au consommateur de prendre une décision commerciale de manière éclairée, alors que les résultats de recherche de Google contenant les références de la société Leguide.com constituent par eux-mêmes des contenus à caractère publicitaire ; que les procès-verbaux de constat d'huissier des 12 septembre 2013 et 7 mars 2014 établissent que les balises créées par Leguide.com ne sont pas identifiées clairement comme ayant un caractère publicitaire ; que le contenu des balises méta est rédigé par Leguide.com dans le code source des pages de ses sites, contrairement à ce que Leguide.com soutient ; que la Cour de justice de l'Union européenne, dans sa réponse du 11 juillet 2013 sur son interprétation de la notion de publicité, précise que : "la notion de publicité englobe expressément toute forme de communication, en incluant donc également des formes de communication indirecte, a fortiori lorsque celles-ci sont susceptibles d'influencer le comportement économique des consommateurs et ainsi d'affecter le concurrent au nom ou aux produits duquel les balises méta font allusion. Il ne fait, par ailleurs, pas de doute qu'une telle utilisation de balises méta constitue une stratégie de promotion en ce qu'elle vise à inciter l'internaute à visiter le site de l'utilisateur et à s'intéresser aux produits ou aux services de celui-ci", considérant ainsi que les balises méta constituent des publicités au sens des directives européennes ; qu'il est indifférent que la société Etain Passion utiliserait les mêmes techniques de référencement puisque cette société diffuse ses propres produits ; qu'il s'en déduit que Leguide.com a commis une faute en n'identifiant pas de manière claire et précise par la mention "publicité" ou "Annonce payante" dans les balises titres, description et alt ; que l'insertion dans la balise description, à la suite du jugement entrepris, de son site Leguide.com n'est pas à cet égard suffisante ; que cet ajout partiel démontre d'ailleurs la maîtrise de Leguide.com sur le contenu des balises, l'espace représenté par les balises méta n'étant pas un espace qui appartient à Google, et les balises de la société Leguide.com contenant des informations relatives à ses clients annonceurs, concurrents des intimées et constituant donc une forme de communication publicitaire indirecte susceptible d'influencer le consommateur » ;
ALORS QU'aux termes de l'article 20 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique, qui est la transposition de l'article 6 de la directive 2000/31/CE du 8 juin 2000, « Toute publicité, sous quelque forme que ce soit, accessible par un service de communication au public en ligne, doit pouvoir être clairement identifiée comme telle » ; que les balises méta ou métadonnées, qui sont des informations techniques présentes dans les codes source des pages d'un site, sont utilisées par les seuls moteurs de recherche et ne sont pas destinés au public et ne sont pas accessibles et visibles par l'internaute ; que les balises méta ou métadonnées ne sauraient en conséquence constituer une publicité au sens de l'article 20 de la loi du 21 juin 2004 précitée ou une communication commerciale au sens de la directive précitée 2000/31/CE ; que l'arrêt de la Cour de justice de l'Union européenne du 11 juillet 2013 (C-657/11), rendu sur le fondement des directives 84/450/CEE du 10 septembre 1984, modifiées par la directive 2005/29/CE du 11 mai 2005 et 2006/114/CE du 12 décembre 2006, à propos de la publicité trompeuse dans les rapports entre professionnels, n'est pas transposable à la notion de publicité au sens de l'article 20 de la loi du 21 juin 2004 ou de la directive 2000/31/CE ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la Cour d'appel a violé les textes susvisés.
SIXIEME MOYEN DE CASSATION
LE MOYEN FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué D'AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la société Leguide.com à payer aux sociétés Saumon's et Etains du Campanile la somme de 10.000 euros en réparation du préjudice subi par ces-dernières,
AUX MOTIFS PROPRES QU'« Etains du Campanile devenue Saumon's commercialise des objets en étain dans son magasin sis [...] et que la société Etain Passion, devenue Pewterpassion a pour objet de promouvoir et développer sur Internet la vente des produits de ce magasin grâce à son site hébergé à l'adresse http ://etainpassion.com ; que l'activité de la société Leguide.com, qui édite le site Internet "Leguide.com" référençant de manière payante des marchands et leurs produits, dont des marchands d'objets en étain, sans indiquer le caractère publicitaire de ses annonces, crée un préjudice aux intimées ; que c'est par une motivation pertinente, que la Cour adopte, que les premiers juges ont évalué le préjudice subi par les intimées au montant de 10.000 euros » ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QU'« un préjudice s'infère nécessairement de la faute commise par Leguide.com ; que les demanderesses estiment leur préjudice au montant de l'astreinte dont elles ont demandé, mais sans succès, la liquidation au juge de l'exécution ; que, toutefois, les chiffres d'affaires de Pewterpassion et Saumon's sont très inférieurs au montant des dommages intérêts réclamés et que les demanderesses ne produisent aucun élément probant à l'appui du quantum de l'indemnisation sollicitée ; que le tribunal, usant de son pouvoir souverain d'appréciation, condamnera Leguide.com à payer à Pewterpassion et Saumon's la somme de 10.000 euros au titre de dommages-intérêts » ;
ALORS QUE le propre de la responsabilité civile est de rétablir aussi exactement que possible l'équilibre détruit par le dommage et de replacer la victime dans la situation où elle se serait trouvée si l'acte dommageable n'avait pas eu lieu ; qu'il s'ensuit que le juge, qui est tenu de réparer intégralement le préjudice subi, ne peut l'indemniser de manière forfaitaire et approximative, et doit au contraire indiquer les éléments sur lesquels il se fonde aux fins de l'évaluer ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a approuvé les premiers juges d'avoir, dans leur pouvoir souverain d'appréciation, fixé à 10.000 euros le montant des dommages-intérêts dus par l'exposante, non sans avoir rappelé que les demanderesses ne produisaient aucun élément probant à l'appui du quantum de l'indemnisation sollicitée ; qu'en réparant ainsi de manière forfaitaire et approximative le dommage prétendument subi, sans se fonder sur le moindre élément permettant d'étayer leur évaluation, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 (ancien) du code civil.