LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'ordonnance attaquée, rendue en la forme des référés par le président d'un tribunal de grande instance, que l'Institut des sciences et industries du vivant et de l'environnement (Agro Paris Tech) et l'Institut national de la recherche agronomique (l'INRA) ont décidé de regrouper leurs activités dans un nouveau campus ; qu'en partenariat avec la Caisse des dépôts et consignations, ils ont constitué la société Campus Agro qui, agissant en tant que pouvoir adjudicateur, a, par avis d'appel à la concurrence publié le 30 octobre 2014, lancé une consultation en vue de la conclusion, selon la procédure de dialogue compétitif, d'un contrat portant sur la conception, la réalisation, l'exploitation et la maintenance de cet ensemble immobilier ; qu'à l'issue de la phase de discussion, un groupement mené par la société Eiffage construction grands projets (la société Eiffage) a déposé une offre, que la société Campus Agro a rejetée, comme étant irrégulière ;
Sur le moyen unique, pris en ses trois premières branches réunies :
Vu les articles 24 et 40 du décret du 30 décembre 2005, pris pour l'application de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics, applicables en la cause ;
Attendu que pour rejeter les demandes de la société Eiffage tendant à l'annulation de cette décision et à la réintégration de l'offre présentée par le groupement dont elle est le mandataire, l'ordonnance relève que le groupement avait sciemment présenté une offre technique ne correspondant pas à la présentation de son offre financière et que cette discordance ne permettait pas à l'acheteur public d'avoir une vision claire et sincère sur l'étendue de la prestation à laquelle s'engageait le groupement pour le prix de base proposé ; qu'elle retient que l'absence de visibilité sur le coût effectif de la réalisation au niveau technique proposé ne garantissait pas une bonne gestion de la dépense publique à venir, en entraînant un risque évident de dépassement du prix du marché correspondant à l'offre de base par rapport à l'objectif fonctionnel recherché par l'acheteur public ; qu'elle ajoute que la société Campus Agro pouvait légitimement s'interroger sur la sincérité de l'engagement du groupement, la loyauté de la présentation faite de l'offre finale et sur les éléments substantiels de son engagement ; qu'elle en déduit que le doute sur la valeur, l'étendue et la portée des engagements pris par le candidat apparaît caractérisé de sorte qu'il ne peut être fait grief à la société Campus Agro d'avoir considéré l'offre irrégulière ;
Qu'en statuant ainsi, par des motifs relevant de l'analyse technique et financière des offres et non de la qualification d'offre irrégulière, laquelle n'est encourue qu'en présence d'une offre incomplète ou méconnaissant une règle précise du dossier de consultation, le président du tribunal de grande instance a violé les textes susvisés ;
Et sur le moyen, pris en sa quatrième branche :
Vu l'article 6 de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005, applicable en la cause, et l'article 12 du code de procédure civile ;
Attendu que pour statuer comme elle fait, l'ordonnance retient encore que l'offre est irrégulière, dans la mesure où sa présentation implique que l'acheteur public réintègre dans le prix de base le montant des modifications prises en compte dans le projet, listées en annexe 13 à l'acte d'engagement et chiffrées en son annexe 16, ce qu'il ne peut légalement faire ;
Qu'en statuant ainsi, sans préciser le fondement juridique d'une telle interdiction de procéder, dans le cadre d'un dialogue compétitif, à la simple addition de montants figurant respectivement dans l'acte d'engagement et dans les annexes à cet acte d'engagement, qui ont la même valeur juridique, le président du tribunal de grande instance n'a pas donné de base légale à sa décision ;
Et vu l'article 627 du code de procédure civile, après avertissement délivré aux parties ;
Attendu que le contrat ayant été conclu le 2 octobre 2017, il n'y a pas lieu de renvoyer l'affaire devant le juge du référé précontractuel ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le dernier grief :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'ordonnance rendue le 26 juin 2017, entre les parties, par le président du tribunal de grande instance de Paris ;
DIT n'y avoir lieu à renvoi ;
Dit qu'il n'y a plus lieu à référé précontractuel ;
Condamne la société Campus Agro aux dépens, incluant ceux exposés devant les juges du fond ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer à la société Eiffage construction grands projets la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'ordonnance de référé cassée ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du sept mai deux mille dix-neuf.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour la société Eiffage construction grands projets
Il est fait grief à l'ordonnance attaquée d'avoir débouté la société Eiffage construction grands projets de ses demandes d'annulation de la décision de rejet de l'offre du groupement dont elle est le mandataire et de réintégration de cette offre afin qu'elle soit analysée ;
AUX MOTIFS QU'« à titre liminaire, il convient de rappeler que la procédure de consultation litigieuse a été lancée le 30 octobre 2014, sur le fondement des dispositions de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publiques. Le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016, entrée en vigueur au 1er avril 2016, qui l'a abrogé, n'ayant pas d'effet rétroactif (article 188), les demandes des parties seront examinées à la lumière des dispositions de 2005.
Aux termes de l'article 2 de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mars 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique, « En cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par des pouvoirs adjudicateurs des contrats de droit privé ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, les personnes ayant intérêt à conclure l'un de ces contrats et susceptibles d'être lésées par ce manquement peuvent saisir le juge avant la conclusion du contrat.
La demande est portée devant la juridiction judiciaire ».
Concernant la méconnaissance éventuelle des obligations de publicité et de mise en concurrence par CASAS affectant les chances de l'auteur du recours d'obtenir le contrat, il convient de rappeler qu'il n'est pas nécessaire de démontrer que le candidat évincé ait pu être effectivement lésé par le manquement constaté, ni que ce manquement ait entraîné une rupture d'égalité de traitement entre les candidats. La potentialité d'une telle lésion suffit à constituer une violation.
En l'espèce, l'éviction du candidat au stade de l'analyse des offres le privant d'une chance d'être attributaire du marché, il appartient au juge du référé précontractuel d'examiner le bien-fondé de la mesure ainsi prise. Le motif de l'éviction, à savoir l'irrégularité de l'offre, ne permet toutefois pas au candidat d'être indemnisé du fait de la perte de cette chance.
L'article 24 du décret n° 2005-1742 du 30 décembre 2005, fixant les règles applicables aux marchés passés par les pouvoirs adjudicateurs mentionnés à l'article 3 de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics, dispose que pour « l'application des dispositions du présent chapitre, sont qualifiées... d'irrégulière une offre incomplète ou non conforme aux exigences formulées dans l'avis d'appel public à la concurrence ou les documents de la consultation » et rappelle que le « pouvoir adjudicateur vérifie la conformité des offres aux exigences indiquées dans l'avis d'appel à concurrence ou les documents de la consultation. Il élimine les offres non conformes et attribue le marché en se fondant sur les critères prévus au III... ».
En l'espèce, le document du règlement de consultation relatif aux offres finales (pièce demandeur) prévoit en son article 14.1 que « les candidats doivent remettre au titre de leur offre finale les documents demandés dans le guide de rédaction », figurant en annexe 2 du RC. Il rappelle que les variantes sont admises.
Ce guide stipule que les pièces constituant la proposition du candidat sera présentée sous forme d'un mémoire comprenant 4 dossiers :
- dossier de présentation générale ;
- dossier technique ;
- dossier juridique ;
- dossier financier.
Il prévoit, en outre, que « le candidat pourra, en tant que de besoin, enrichir ses propositions de tout élément (documents, pièces et documents graphiques...) qu'il jugera utile pour permettre d'apprécier au mieux ses propositions techniques, juridiques ou financières. Le candidat devra nécessairement préciser que ces éléments constituent des éléments complémentaires devant figurer dans une ou plusieurs annexes à sa proposition ».
Enfin, le RC rappelle, en préambule, qu'une fois les offres finales analysées, « des précisions, des clarifications, des perfectionnements ou des compléments pourront être demandés aux candidats, sans toutefois que ces demandes puissent avoir pour effet de modifier des éléments fondamentaux de l'offre finale. Il pourra également être demandé au candidat retenu de clarifier des aspects de son offre finale ..., sous réserve que ceci n'ait pas pour effet de modifier des éléments substantiels de son offre finale, de fausser la concurrence ou d'entraîner des discriminations ».
Il ressort des pièces versées et des débats que le groupement Eiffage a fourni, au titre de son offre finale :
- un dossier de présentation générale ;
- un dossier technique ;
- un dossier juridique ;
- un dossier financier composé de l'acte d'engagement excluant les variantes et comportant 16 annexes.
L'annexe 12 à l'acte d'engagement intitulée « présentation générale de l'offre financière » explique en point 1.1 que « l'offre présentée par le groupement Eiffage est constituée d'une proposition de base présentée sous forme d'un mémoire complet comprenant les 4 dossiers prévus au RC... ».
Le groupement explique par ailleurs concernant le dossier financier que « notre travail de préparation de la présente offre nous a conduit à détailler précisément la conception architecturale et technique du projet pour garantir le niveau de performance fonctionnelle attendu. Nous avons également souhaité vous proposer un prix global optimisé de notre offre pour qu'il soit en cohérence avec votre objectif exprimé dans le DCE (pour mémoire, coût d'investissement estimé à environ 195 millions d'euros HT pour les études, la conception et le mobilier).
En conséquence, notre acte d'engagement du 31 janvier 2017 tient compte de plusieurs aménagements récapitulés en annexe 13 et valorisés en toute transparence sous forme d'un catalogue joint en annexe 16 ».
Ainsi, il ressort clairement de la présentation générale de l'offre que le candidat a sciemment présenté une offre technique ne correspondant pas à la présentation de son offre financière. Cette discordance entre les deux ne permettait pas à l'acheteur public d'avoir une vision claire et sincère sur l'étendue de la prestation à laquelle s'engageait le groupement Eiffage pour le prix de base proposé.
Or, l'article 6 de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 rappelle que les principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures doivent aussi permettre d'assurer l'efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics.
En outre, cette présentation impliquait de l'acheteur public qu'il réintègre dans le prix de base le montant des « modifications prise en compte sur le projet », listées en annexe 13 à l'acte d'engagement et chiffrées à l'annexe 16, afin qu'il reconstitue le juste prix de l'offre technique, ce qu'il ne peut légalement faire.
Enfin, elle pouvait légitimement interroger sur la sincérité de l'engagement du groupement Eiffage, la loyauté de la présentation faite de l'offre finale et sur les éléments substantiels de son engagement.
Dans ces conditions, le doute sur la valeur, l'étendue et la portée des engagements pris par le candidat apparaissait caractérisé et il ne saurait être fait grief à CASAS d'avoir considéré l'offre irrégulière et d'avoir écarté, sans analyse de celle-ci, le candidat.
En conséquence, le groupement Eiffage sera débouté de ses demandes » ;
1°/ ALORS QU'il résulte de l'article 24 du décret n° 2005-1742 du 30 décembre 2005 que ne peut être qualifiée d'irrégulière, et donc éliminée à ce titre, qu'une offre incomplète ou non conforme aux exigences formulées dans l'avis d'appel public à la concurrence ou les documents de la consultation ; que l'irrégularité d'une offre suppose donc une incomplétude ou une violation manifeste d'une règle claire, précise et inconditionnelle du dossier de consultation ; qu'à cet égard, la société Eiffage construction grands projets avait fait valoir, dans ses conclusions, que la société CAMPUS AGRO SAS n'avait jamais été en mesure de faire état d'une quelconque incomplétude de l'offre de son groupement, ni d'une quelconque disposition précise du dossier de consultation que cette offre aurait méconnue ; qu'en se fondant, pour considérer que l'offre du groupement avait été à bon droit regardée comme irrégulière, sur une discordance entre l'offre technique et l'offre financière, sans rechercher, comme il y était invité, quelle disposition précise du dossier de consultation l'offre aurait violée, ou si l'offre était incomplète, le juge des référés précontractuels a privé sa décision de base légale au regard de l'article 24 du décret n° 2005-1742 du 30 décembre 2005 ;
2°/ ALORS QU'il résulte de l'article 24 du décret n° 2005-1742 du 30 décembre 2005 qu'une offre ne peut être qualifiée d'irrégulière pour d'autres motifs que l'incomplétude ou la méconnaissance des exigences formulées dans l'avis d'appel public à la concurrence ou les documents de la consultation ; qu'en retenant, pour justifier le caractère irrégulier de l'offre du groupement, que la société CAMPUS AGRO SAS « pouvait légitimement s'interroger sur la sincérité de l'engagement du groupement Eiffage, la loyauté de la présentation faite de l'offre finale et sur les éléments substantiels de son engagement », de sorte que « le doute sur la valeur, l'étendue et la portée des engagements pris par le candidat apparaissait caractérisé et il ne saurait être fait grief à CASAS d'avoir considéré l'offre irrégulière et d'avoir écarté, sans analyse de celle-ci, le candidat », le juge des référés précontractuels a fondé sa décision sur des motifs étrangers à la qualification d'offre irrégulière et violé l'article 24 du décret du 30 décembre 2005 précité ;
3°/ ALORS QU'il résulte du même article 24 du décret n° 2005-1742 du 30 décembre 2005 qu'une fois les offres irrégulières et inacceptables éliminées, le pouvoir adjudicateur analyse les offres restantes, dites conformes, au regard d'une pluralité de critères tels que les délais, la qualité, la valeur technique de l'offre, son prix
, et attribue ensuite le marché au candidat le mieux classé ; qu'il en va notamment ainsi dans les procédures, comme en l'espèce, de dialogue compétitif, conformément à l'article 40 du décret précité ; qu'en retenant, pour justifier le caractère irrégulier de l'offre du groupement, que « l'absence de visibilité sur le coût effectif de la réalisation au niveau technique proposé ne garantissait pas une bonne gestion de la dépense publique à venir, en entraînant un risque évident de dépassement du prix du marché correspondant à l'offre de base par rapport à l'objectif fonctionnel recherché par l'acheteur public », le juge des référés précontractuels a fondé sa décision sur des motifs ressortissant à l'analyse technique et financière des offres et non à la qualification d'offre irrégulière, laquelle n'est encourue qu'en présence d'une offre incomplète ou méconnaissant une règle précise du dossier de consultation ; que ce faisant, il a violé les articles 24 et 40 du décret du 30 décembre 2005 précité ;
4°/ ALORS QUE le juge est tenu de trancher le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables ; qu'il ne résulte d'aucun texte ni d'aucun principe, et notamment pas des principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures visés à l'article 6 de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005, qu'il serait interdit au pouvoir adjudicateur, dans le cadre d'un dialogue compétitif, de procéder à l'addition des montants figurant respectivement dans l'acte d'engagement d'un candidat et dans les annexes à cet acte d'engagement, auxquelles est conférée la même valeur juridique, pour déterminer le montant global de cette offre en regard des prestations techniques proposées ; si bien qu'en se bornant à relever, pour considérer que l'offre du groupement avait été à bon droit regardée comme irrégulière, que « sa présentation impliquait de l'acheteur public qu'il réintègre dans le prix de base le montant des « modifications prises en compte sur le projet », listées en annexe 13 à l'acte d'engagement et chiffrées à l'annexe 16, ce qu'il ne peut légalement faire », sans préciser, comme il y était pourtant invité, le fondement juridique d'une telle prétendue interdiction, le juge des référés précontractuels a violé l'article 12 du code de procédure civile ;
5°/ ALORS QUE l'ordonnance relève (p. 7, 4ème al.) que les modifications prises en compte sur le projet étaient listées en annexe 13 à l'acte d'engagement et chiffrées à l'annexe 16, soit dans des pièces de même valeur juridique et contractuelle que l'acte d'engagement, si bien qu'en retenant (p.7, 4ème et 5ème al.) qu'il existait un doute sur la valeur, l'étendue et la portée des engagements pris par le candidat, le juge des référés précontractuels n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations au regard de l'article 24 précité du décret du 30 décembre 2005.