LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. R... a été engagé par la société HPC en qualité d'opérateur multi produits à compter du 25 octobre 2010 ; qu'ayant été licencié pour insuffisance de résultats le 29 juin 2011, le salarié a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes relatives tant à l'exécution qu'à la rupture du contrat de travail ;
Sur les premier et deuxième moyens :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Mais sur le troisième moyen :
Vu l'obligation pour le juge de ne pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis ;
Attendu que pour dire que l'employeur ne produit aucune pièce justifiant le grief d'insuffisance de résultats et déclarer le licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'arrêt retient que s'agissant de l'insuffisance imputée au salarié, l'employeur ne produit qu'un tableau comparatif des chiffres d'affaires réalisés par quatre collaborateurs d'octobre 2010 à novembre 2011, pour lesquels, sans la moindre explication, les chiffres d'affaires des trois autres collaborateurs sont strictement identiques jusqu'en mai 2011, que compte tenu de l'absence de caractère probant du seul tableau produit sur le chiffre d'affaires qu'il pouvait réaliser, il y a lieu de constater que la société ne produit aucune pièce justifiant le grief d'insuffisance de résultats ;
Qu'en statuant ainsi, alors que dans ses écritures oralement soutenues devant la cour d'appel, l'employeur indiquait que l'identité de chiffre d'affaires réalisé par les trois opérateurs multi produits auxquels le salarié était comparé dans le tableau invoqué s'expliquait par le fait que ces trois salariés travaillaient au sein d'une même équipe, la cour d'appel, qui a dénaturé les termes clairs et précis de ces écritures, a violé le principe susvisé ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déclare le licenciement sans cause réelle et sérieuse et condamne à ce titre la société HPC au paiement d'une somme de 12 550 euros à titre de dommages et intérêts, l'arrêt rendu le 28 septembre 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Condamne M. R... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux mai deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour la société HPC
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société HPC (OTCEX GROUP) à payer à M. R... les sommes de 54 200 euros bruts à titre de rémunération variable pour le 1er trimestre 2011, de 5 420 euros bruts à titre de congés payés afférents à la rémunération variable, de 62 939,20 euros bruts à titre de rémunération variable pour le 2ème trimestre 2011, de 6 293,92 euros bruts à titre de congés payés afférents, de 93 000 euros bruts à titre de rémunération variable pour le 3ème trimestre 2011, de 9 300 euros bruts à titre de congés payés afférents à la rémunération variable et de 12 550 euros à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive, avec intérêts au taux légal à compter du jour du prononcé du jugement ;
AUX MOTIFS QUE l'annexe A du contrat de travail de M. R... définit comme suit la partie variable de sa rémunération pour la première année : « Bonus variable = 40% (Chiffre d'affaires trimestriel net - Frais de Représentation) - somme des salaires Fixes Trimestriels » et précise: « Chiffre d'affaires trimestriel net = total du chiffre d'affaires trimestriel réalisé et encaissé par la société (tel que déterminé par la Société en application de ses pratiques et de ses règles comptables) net de compte erreur et de courtage payés aux éventuels courtiers sous-traitants - Frais de Marché-Frais d'Information. Si, toutefois, un différend survenait au niveau de la détermination du CA, il est convenu que la décision finale incombera à la seule Direction Générale » ;
Que la définition de la part variable de la rémunération de M. R... telle que ci-dessus rappelée est d'autant moins dénuée d'ambiguïté qu'elle est confortée par les termes de la définition figurant sur la même annexe au titre de la deuxième année du contrat qui rappelle en des termes totalement identiques la définition du chiffre d'affaire trimestriel net comme suit : « Chiffre d'affaires trimestriel net total du chiffre d'affaires trimestriel réalisé et encaissé par la société (tel que déterminé par la Société en application de ses pratiques et de ses pratiques et de ses règles comptables) net de compte erreur et de courtage payés aux éventuels courtiers sous-traitants - Frais de Marché-Frais d'Information. Si, toutefois, un différend survenait au niveau de la détermination du CA, il est convenu que la décision finale incombera à la seule Direction Générale » ;
Que la définition de la part variable de M. R... étant parfaitement claire et dépourvue de la moindre ambiguïté, la cour ne peut l'interpréter au-delà de ses termes ou y ajouter, l'argumentation de l'employeur concernant la « titularité » des clients étant à cet égard inopérante ;
1) ALORS QUE lorsqu'une clause est susceptible de plusieurs sens le contrat s'interprète d'après la commune intention des parties plutôt qu'en s'arrêtant au sens littéral de ses termes ; que lorsque cette intention ne peut être décelée, le contrat s'interprète selon le sens que lui donnerait une personne raisonnable placée dans la même situation ; que le contrat de travail de M. R... du 14 octobre 2010 définit comme suit en son annexe A, le chiffre d'affaires à prendre en considération pour déterminer la part variable de la rémunération du salarié : « Chiffre d'affaires trimestriel net = total du chiffre d'affaires trimestriel réalisé et encaissé par la société (tel que déterminé par la Société en application de ses pratiques et de ses règles comptables) net de compte erreur et de courtage payés aux éventuels courtiers sous-traitants - Frais de Marché-Frais d'Information. [
] » ; que les dispositions contractuelles se réfèrent au chiffre d'affaires déterminé par la société, la société HPC ayant observé que ce chiffre d'affaires concernait exclusivement celui généré par le salarié et non par les clients de la société qui ne sont pas ceux du salarié, le chiffre d'affaires généré par les clients imposant l'intervention de plusieurs opérateurs ; qu'elle avait également précisé qu'il n'existait aucun principe de ventilation de chiffre d'affaires client entre les opérateurs ; qu'en déterminant la rémunération variable du salarié sans rechercher si la société HPC avait raisonnablement pu décider d'octroyer au salarié 40% d'un chiffre d'affaires qu'il n'avait pas généré, la cour d'appel a violé l'article 1188 du code civil ;
2) ALORS QUE, subsidiairement, le contrat de travail de M. R... du 14 octobre 2010 stipulait en son annexe A que « [
] Si, toutefois, un différend survenait au niveau de la détermination du CA, il est convenu que la décision finale incombera à la seule Direction Générale » ; qu'en retenant une définition du chiffre d'affaires non conforme à celui déterminé par le société, la cour d'appel a méconnu la volonté des parties et violé l'article L.1221-1 du code du travail, ensemble l'article 1103 du code civil.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société HPC (OTCEX GROUP) à payer à M. R... la somme de 2 505,10 euros bruts à titre de rappel de 5 jours RTT ;
AUX MOTIFS QUE M. R... soutient qu'ayant été présent onze mois au sein de la société HPC, il pouvait légalement prétendre au paiement de 10 jours RTT à 501, 02 euros par jour desquels il faut déduire 597,36 euros versés au titre du solde de tout compte, de sorte qu'il lui restait dû 4 412,84 euros ;
Que la société HPC objecte que M. R... a bien été rempli de l'intégralité de ses droits au titre des RTT, acquis au rythme de 0,75 jour de RTT par mois travaillé soit 4.5 jours sur l'année 2011, sur lesquels il a pris 4 jours, le solde de 0.5 jour à payer lui ayant été réglé, arrondi à 1 jour dans le cadre du solde de tout compte ;
Qu'en l'espèce, il résulte des débats que M. R... qui intègre dans le calcul du nombre de jours de RTT qui lui étaient dus, ceux générés pendant le préavis sur lesquels l'employeur ne se prononce pas, revendique à juste titre onze jours de RTT sur la période d'emploi alors qu'il a été rempli de ses droits à hauteur de 5 jours, correspondant aux quatre jours d'absence pris et au jour indemnisé dans le cadre du solde de tout compte ;
ALORS QUE la société HPC avait fait valoir que les jours RTT étaient acquis en rythme de 0,75 par mois ; qu'en retenant l'acquisition d'un jour de RTT par mois, sans préciser sur quel fondement reposait ce mode d'acquisition, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré abusive la rupture du contrat de travail de M. R... et d'avoir condamné la société HPC à lui verser la somme de 12 550 euros à titre de dommages et intérêts, avec intérêts au taux légal à compter du jour du prononcé du jugement ;
AUX MOTIFS QUE la lettre de licenciement du 29 juin 2011 qui circonscrit les limites du litige et qui lie le juge, est ainsi rédigée : [
] « suite à l'entretien du 17 juin dernier au cours duquel nous vous avons indiqué les motifs qui nous amenaient à envisager votre licenciement pour motif personnel et plus particulièrement pour insuffisance professionnelle et absence de résultats. Malheureusement, vous n'avez été en mesure de communiquer aucune information de nature à justifier de la faiblesse de vos résultats ni même à envisager une amélioration de votre situation Bien au contraire, les faits démontrent que la faiblesse de vos résultats ne peut que vous être imputable.
En effet, vous avez été embauché le 25 octobre 2010 en contrat à durée indéterminée en qualité d'Opérateur Multi Produits. A votre demande, vous avez été affecté du desk Multi Produits au desk Govies le 24 janvier dernier, arguant de vos contacts clients et de vos compétences qui permettraient la livraison d'outils techniques, non achevée à ce jour par ailleurs.
Lors de vos entretiens d'embauche vous avez fait état d'une connaissance du métier et des intervenants telle que vous avez négocié une rémunération fixe annuelle particulièrement élevée et inhabituelle au sein de notre société de 150 000 euros. Ainsi, abstraction faite des coûts induits par votre activité (Pricers, Blownberg etc...), vous représentez un coût mensuel pour la société de plus de 18 750 euros. C'est au regard de ces chiffres et du fait que vous vous étiez fait fort d'atteindre un chiffre d'affaires minimum de 75 000 euros que nous vous avons embauché.
En votre qualité d'Opérateur, il résulte clairement de votre contrat de travail qu'il vous appartient dans votre domaine d'activité de développer l'activité avec la clientèle existante, mais également de prospecter une nouvelle clientèle en vue de parvenir à développer l'activité de la société. Vous êtes en effet supposé par votre activité permettre de dégager du profit après paiement de votre rémunération mais également imputation des frais relatifs au back office et à l'administration de la société. Manifestement vos résultats depuis votre arrivée sont loin d'atteindre un tel objectif Vous vous étiez d'ailleurs engagé à l'égard de la société dans l'article 3 de votre contrat de travail à réaliser un chiffre d'affaires trimestriel de 75 000 euros. L'analyse de vos résultats démontre que vous n'avez jamais atteint le chiffre d'affaires sur lequel vous vous étiez engagé. Depuis le 1er janvier 2011, votre chiffre d'affaires total, au 31 mai 2011 est de 21 378 euros (19 572 euros sur les Govies et 1 806 euros sur les dérivés), soit une moyenne mensuelle d'environ 4 275 euros, chiffre bien en-deçà de vos objectifs contractuels. Pour mémoire, depuis le 1er janvier 2011 vous avez coûté à la société, eu égard à votre seule rémunération directe plus de 90 000 euros.
Au vu du chiffre d'affaires réalisé par vos collègues, il en résulte que vous disposiez au même titre qu'eux de tous les moyens pour atteindre un chiffre d'affaires conséquent et que vous vous êtes montré incapable de réaliser les résultats sur lesquels vous vous étiez engagé préalablement à la signature de votre contrat. Vainement votre correspondance du 13 juin, en réponse à une première mise en garde du 5 mai 2011, viendrait-elle tenter de remettre en cause cette situation. Que ce soit sur Londres, Aix en Provence ou Paris, tous les opérateurs de la société travaillent sur les Govies les mêmes moyens que vous et réalisent toutefois un chiffre d'affaires sensiblement plus élevé.
Cette seule insuffisance de résultat justifie votre licenciement.
Au demeurant, quand bien même vous tenteriez de contester les modalités de détermination des chiffres, l'ensemble du chiffre d'affaires que vous avez réalisé sur le desk Govies vous a été attribué.
Il serait surprenant que nous vous attribuions le chiffre réalisé avec des clients de la société par d'autres opérateurs, que vous ayez par le passé ouvert ces comptes ou non. Il serait en effet pour le moins aberrant de rémunérer plusieurs opérateurs alors qu'un seul a concouru à l'opération sur une seule et même opération. Cela n'a jamais fait et ne fera jamais partie des pratiques de la société et vous en étiez parfaitement informé. Lors de votre entretien du 17 juin 2011, il vous a été demandé quelles mesures vous aviez prises pour améliorer vos résultats, sachant que le changement de produits du desk Multi Produits vers le desk Govies avait été opéré à votre seule demande, eu égard à vos affirmations précisant que vous auriez de meilleurs résultats sur ce produit. Reconnaissant la réalité de la situation, vous n'avez pas proposé pour autant une solution qui permette de laisser entrevoir une évolution positive de vos résultats.
Nous vous rappelons en effet les termes de votre contrat de travail selon lequel, en votre qualité d'Opérateur, il vous appartient dans votre domaine d'activité de développer l'activité avec la clientèle existante, mais également de prospecter une nouvelle clientèle en vue de parvenir à développer l'activité de la Société. Manifestement vos activités de prospection comme de développement ont été insuffisantes ou, en tout état de cause, n'ont fait l'objet d'aucune concrétisation.
Force est de constater par ailleurs qu'alors même vous aviez personnellement demandé votre affectation sur le desk Govies, vos collègues et la direction générale ne peuvent, aujourd'hui, que déplorer votre manque d'intégration à ce desk, voire un réel retrait et un manque d'implication flagrant.
En conclusion, vous êtes supposé permettre de dégager du profit après paiement de votre rémunération mais également après imputation des frais relatifs au bock office et à l'administration de la société. Les faits montrent que malheureusement tel n'est pas le cas, votre chiffre d'affaires ne permettant même pas d'assurer le paiement de votre salaire et de vos charges sociales. En effet, votre chiffre d'affaires moyen mensuel est de 4 275 euros face à une rémunération hors charges de près de 12 500 euros, soit près de 18 750 euros charges sociales incluses.
Vous comprendrez qu'il nous est impossible d'envisager la poursuite de nos relations contractuelles, compte tenu des engagements pris préalablement à votre embauche et confirmés dans votre contrat de travail, et que nous ne pouvons que vous notifier votre licenciement pour insuffisance de résultat » ;
Que pour infirmation, la société HPC fait essentiellement valoir que les objectifs à atteindre par M. R... contractuellement fixés étaient réalistes comme le démontre le chiffre d'affaire réalisé sur le mois de décembre 2010, que le chiffre d'affaires réalisé postérieurement au mois de janvier 2011 par l'intéressé, engagé comme opérateur et non comme responsable du desk, était inférieur à l'objectif fixé, qu'en huit mois, il a coûté plus cher qu'il n'a pu produire et qu'en dépit des moyens mis à sa disposition, il n'a pas tenu les engagements pris ;
Que M. R... rétorque que l'insuffisance ne peut en soi constituer un motif de licenciement de même que l'imprécision des griefs articulés à son encontre, que l'insuffisance ne peut résulter de la comparaison faite avec le chiffre d'affaires de trois collègues, identiques au centime d'euros prés, qu'à la fin du premier trimestre 73% des objectifs du desk étaient réalisés, qu'alors que toute l'information est dématérialisée, aucun élément n'est produit par l'employeur ;
Que M. R... ajoute qu'il a écrit le 13 juin à son employeur sur l'absence de moyens de travail corrects, que ses résultats atteints ne peuvent être appréciés au regard de sa seule production personnelle mais du développement du portefeuille auquel son savoir-faire a contribué, en particulier par l'ouverture d'un nombre de lignes auprès de clients significatifs, peu important que le passage d'ordre ait été réalisé par d'autres opérateurs dès lors que sa mission compte tenu de son expérience et de son ancienneté consistait avant tout à développer et à prospecter la clientèle, que le courrier du 5 mai ne contient aucun élément chiffré, la procédure de licenciement étant engagée avant même le terme du second trimestre ;
Que l'article 2 du contrat de travail de M. R... dispose qu'en sa qualité d'Opérateur Multi produits, l'intéressé avait pour fonction de :
« - Assurer le suivi de portefeuille de clients de la société,
- Recevoir, transmettre et exécuter les ordres reçus de et pour les clients de la société,
- Développer le fonds de commerce de la société ou toute société du groupe,
- Participer de façon continue et constructive à l'élaboration et la mise en place de la stratégie de développement de l'activité dit desk avec la direction générale,
- Participer à toute action d'innovation produits ou marché pouvant permettre à la société ou toute société du groupe d'améliorer son offre produit, ses services, ses parts de marché en Europe » ;
Que l'article 3 du contrat de travail de M. R... intitulé "OBJECTIFS" précise que « Dans le cadre de la procédure d'embauche du salarié, la société a accordé une importance particulière à la formation et à l'expérience du salarié. C'est au regard de ces différents éléments qu'a été fixée la rémunération du salarié en corrélation avec les objectifs fixés par la société et que le salarié a considéré comme tout-à-fait atteignables au regard de sa connaissance du marché comme de ses expériences passées. Aussi il a été convenu entre les parties de l'engagement du salarié à atteindre un chiffre d'affaires trimestriel minimum de 75 000 euros. Les parties rappellent que l'atteinte de ce chiffres d'affaires minimum a conditionné la conclusion par le société du présent contrat."
Que, ainsi que l'ont relevé les premiers juges s'agissant de l'insuffisance imputée au salarié, l'employeur ne produit qu'un tableau comparatif des chiffres d'affaires réalisés par 4 collaborateurs d'octobre 2010 à novembre 2011, pour lesquels sans la moindre explication, les chiffres d'affaires des 3 autres collaborateurs sont strictement identiques jusqu'en mai 2011 ;
Que par ailleurs, aux observations formulées par le salarié sur l'absence de prise en compte des chiffres d'affaires générés sur les comptes ouverts à la suite de son activité de prospection, l'employeur objecte de manière redondante « que les clients prospectés, « amenés » par un Opérateur, deviennent la propriété de la société et n'ont pas vocation à lui demeurer attachés, la prospection étant une des missions pour lesquelles le salarié est rémunéré. L'Opérateur qui a ouvert un compte n'est pas détenteur d'un droit acquis à ce compte et plusieurs opérateurs peuvent réaliser des opérations sur un même compte chacun étant rémunéré sur les opérations effectivement réalisées. Il n'y a pas de rattachement exclusif d'un compte à un Opérateur tout au long de sa carrière chez HPC » ;
Que faute pour l'employeur qui soutient en outre que M. R... avait non seulement pour mission « de développer le chiffre d'affaires avec une clientèle existante (activité de développement), mais encore de prospecter pour la société une nouvelle clientèle en vue de développer son activité et son fonds de commerce (activité de prospection) » sans fournir le moindre élément sur l'activité de prospection du salarié et compte tenu de l'absence de caractère probant du seul tableau produit sur le chiffre d'affaires qu'il pouvait réaliser, il y a lieu de constater que la société ne produit aucune pièce justifiant le grief d'insuffisance de résultat ;
1) ALORS QUE l'insuffisance de résultat justifie le prononcé du licenciement lorsque la non-réalisation d'objectifs réalistes est imputable au salarié, soit qu'elle résulte d'une faute, soit qu'elle résulte de son insuffisance professionnelle ; que la lettre de licenciement fixe les limites du litige ; que la société HPC avait notamment exposé dans la lettre de licenciement notifié à M. R... qu' « En conclusion, vous êtes supposé permettre de dégager du profit après paiement de votre rémunération mais également après imputation des frais relatifs au bock office et à l'administration de la société. Les faits montrent que malheureusement tel n'est pas le cas, votre chiffre d'affaires ne permettant même pas d'assurer le paiement de votre salaire et de vos charges sociales. En effet, votre chiffre d'affaires moyen mensuel est de 4 275 euros face à une rémunération hors charges de près de 12 500 euros, soit près de 18 750 euros charges sociales incluses » ; qu'elle avait également rappelé avoir alerté le salarié sur l'insuffisance de sa prestation au mois de mai 2011 ; qu'en ne recherchant pas si la circonstance que le chiffre d'affaires rapporté par le salarié ne permettait même pas de couvrir sa rémunération hors charge, en l'état d'un objectif contractuel qui avait constitué un élément déterminant de la signature du contrat de travail, ne justifiait pas le licenciement du salarié, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.1235-2 et L.1235-3 du code du travail ;
2) ALORS QUE la société HPC avait fait valoir dans ses conclusions que les chiffres d'affaires de MM. O..., B... et U... étaient similaires car ils travaillaient en trinôme (conclusions, p. 22) ; qu'en énonçant que l'employeur ne produisait qu'un tableau comparatif des chiffres d'affaires réalisés par quatre collaborateurs d'octobre 2010 à novembre 2011, pour lesquels sans la moindre explication, les chiffres d'affaires des trois autres collaborateurs étaient strictement identiques jusqu'en mai 2011, la cour d'appel a dénaturé les conclusions de la société HPC et violé l'article 4 du code de procédure civile.