LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 11 janvier 2018), qu'engagée le 1er octobre 1985 par le Centre national de transfusion sanguine en qualité d'assistante au service d'enseignement, puis de chef d'unité, Mme W...  a accepté le 16 décembre 1994 le transfert de son contrat de travail au profit du groupement d'intérêt public Institut national de la transfusion sanguine ; que, placée en arrêt maladie à compter du 1er octobre 2013, la salariée a saisi le 27 novembre suivant la juridiction prud'homale d'une demande de dommages-intérêts pour harcèlement moral ; qu'elle a été licenciée pour inaptitude et impossibilité de reclassement le 28 novembre 2014 ;
Sur le premier moyen :
Attendu que la salariée fait grief à l'arrêt de la débouter de ses demandes de dommages-intérêts pour harcèlement moral et de nullité de son licenciement alors, selon le moyen :
1°/ que le salarié est tenu d'établir des faits permettant de présumer l'existence d'un harcèlement, à charge pour l'employeur, lorsque ces faits sont établis, de prouver que les agissements reprochés ne sont pas constitutifs du harcèlement et justifiés par des éléments objectifs ; que le salarié n'est tenu que d'apporter des éléments qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral ; que constituent des éléments de nature à laisser présumer l'existence d'un harcèlement moral le fait, pour le directeur de l'INTS, d'imposer à un cadre supérieur, nommé comme lui en qualité d'expert devant la cour d'appel, un mode de rémunération des expertises contraire à l'éthique professionnelle puis de lui proposer de percevoir à sa place les honoraires d'expertise qui lui étaient dus, de refuser de le recevoir pour répondre à ses observations sur la surcharge de travail qui lui est imposée et de tenir à son endroit des propos de dénigrement devant les autres salariés ; qu'en énonçant que Mme W... , qui se plaignait des pressions et humiliations de la part du professeur A..., ne rapportait en définitive aucun élément matériel probant, sans même examiner les attestations de ses collègues, les docteurs E..., les professeurs X... et P... qui relataient avoir personnellement constaté : le refus de M. A... de recevoir la salariée alors qu'elle avait rendez-vous, les délégations qui lui étaient faites par M. A... des expertises que lui confiaient les tribunaux, la tenue des propos désobligeants sur son compte en public, la traitant de « mère maquerelle qui rassemble ses petits », les propos violents tenus à son égard dont les autres salariés se faisaient l'écho et l'état de contrainte dans lequel se trouvait Mme W...  de se conformer aux ordres du professeur A... sauf à être dans l'obligation de quitter l'INTS, la cour a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail ;
2°/ que les juridictions du fond sont tenues d'appréhender l'ensemble des éléments de fait que leur soumet le salarié et de rechercher s'ils permettent d'établir une présomption suffisante de harcèlement ; que l'absence d'entretien d'évaluation par un supérieur hiérarchique et l'absence de réponse aux plaintes du salarié concernant sa surcharge de travail et réclamant l'embauche d'un technicien ainsi que le traitement différencié de deux salariés dans la même situation laissent présumer l'existence d'un harcèlement moral ; qu'ayant constaté que la salariée ne bénéficiait plus d'aucun entretien d'évaluation depuis 2010 par le professeur A... et en l'état de l'absence, non contestée, de réponse de celui-ci aux différents messages de la salariée dénonçant la surcharge de travail qui lui était imposée, la cour d'appel, qui a refusé d'admettre que ces éléments laissaient supposer l'existence d'un harcèlement moral, a violé les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail ;
3°/ que le juge est tenu de s'expliquer, même sommairement, sur les éléments de preuve qui leur sont soumis ; qu'en affirmant que Mme W...  ne produit aucun élément probant établissant l'engagement du professeur K..., directeur général, de compenser la perte de ses revenus annexes par une augmentation de salaire sans s‘expliquer sur le courrier du professeur K... du 15 mai 2013 invoqué dans les écritures de la salariée qui en avait reçu copie, par lequel il indiquait que « naturellement, la qualité d'expert près la cour d'appel fait l'objet d'une reconnaissance financière fixe, mensuelle, l'expert engageant sa responsabilité propre de par la signature de son rapport » ; qu'en omettant de s'expliquer sur ce courrier qui établissait l'engagement de l'INTS d'augmenter le salaire de Mme W... , la cour a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
4°/ qu'il appartient aux juges du fond de prendre en compte l'ensemble des éléments allégués par le salarié, y compris les certificats médicaux produits par celui-ci qui constituent un élément de fait de nature à laisser présumer l'existence d'un harcèlement moral ; que Mme W...  versait aux débats plusieurs arrêt de travail du 1er au 13 octobre 2013, du 21 octobre 2013 au 28 août 2014 puis du 16 septembre 2014 au 18 novembre 2014, un certificat médical attestant du lien entre son état dépressif et ses conditions de travail, les fiches d'aptitude du médecin du travail ainsi qu'un courrier de la CPAM prenant en charge sa maladie au titre de la législation relative aux risques professionnels, éléments qui mettaient en lumière son état dépressif réactionnel à une situation de souffrance au travail ; qu'en omettant de se prononcer sur ces éléments, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail ;
5°/ que lorsque le salarié établit les faits, l'employeur doit prouver que les agissements reprochés ne sont pas constitutifs du harcèlement et qu'ils s'expliquent par des éléments objectifs ; qu'en décidant que l'employeur justifiait par des éléments objectifs la rétrogradation imposée par l'employeur au motif que l'organigramme du 2 septembre 2013 (Prod.7) n'avait pas pour objet d'y faire figurer les 200 personnes y travaillant mais uniquement les chefs de département quand il résultait de la lecture de cet organigramme qu'y figuraient le docteur N..., le docteur R... et M. B... L... qui n'étaient pas chefs de département et que seuls avaient été supprimés de l'organigramme le nom d'un médecin parti en retraite et celui de la salariée, la cour d'appel a violé les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail ;
6°/ que, s'agissant de la non-assistance lors du contrôle fiscal de nature à établir l'existence d'un harcèlement, la cour a considéré que l'INTS avait entrepris des démarches concrètes pour soutenir et assister la salariée, ce qui avait d'ailleurs conduit l'administration fiscale à annuler toutes les pénalités mises à la charge de l'appelante, cependant qu'il résultait d'un courriel de M. T... que l'INTS n'était pas « partie » au redressement (Prod.23), ce dont il résultait que l'INTS n'avait apporté à sa salariée aucune assistance lors de ce contrôle fiscal; qu'en omettant de se prononcer sur la portée de ce document , la cour a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail ;
Mais attendu que, sous le couvert de griefs non fondés de violation de loi, de manque de base légale et de défaut de réponse à conclusions, le moyen ne tend qu'à contester l'appréciation souveraine par la cour d'appel des éléments de fait et de preuve dont elle a, sans méconnaître les règles spécifiques de preuve et exerçant les pouvoirs qu'elle tient de l'article L. 1154-1 du code du travail, déduit tant l'absence de matérialité de certains des faits allégués par la salariée que la justification par l'employeur, pour les autres faits, d'éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ;
Sur le second moyen :
Attendu que la salariée fait grief à l'arrêt de la débouter de sa demande tendant à juger son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse alors, selon le moyen :
1°/ que lorsque l'inaptitude du salarié a été directement causée par le comportement fautif de l'employeur, le licenciement en résultant est sans cause réelle et sérieuse ; qu'en ne recherchant pas, comme elle y était invitée par la salariée, si les faits dénoncés par Mme W...  ne caractérisaient pas, à défaut d'être constitutifs d'un harcèlement moral, un comportement fautif de l'employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1226-2 et L. 1235-3 du code du travail ;
2°/ que l'avis du médecin du travail concluant à l'inaptitude du salarié à tout emploi dans l'entreprise, et à l'impossibilité de son reclassement dans l'entreprise ne dispense pas l'employeur qui a licencié le salarié d'établir qu'il s'est trouvé dans l'impossibilité de le reclasser au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de poste de travail ou aménagement du temps de travail ; que le refus par le salarié d'un poste proposé par l'employeur dans le cadre de son obligation de reclassement n'implique pas à lui seul le respect par celui-ci de cette obligation ; qu'en énonçant que l'employeur justifiait que les postes proposés étaient les seuls disponibles sans rechercher, ainsi qu'elle le devait, si l'employeur démontrait qu'il s'était trouvé dans l'impossibilité de reclasser la salariée, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de poste de travail ou aménagement du temps de travail, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1226-2 du code du travail ;
Mais attendu, d'une part, que la cour d'appel n'était pas tenue d'effectuer la recherche visée par la première branche du moyen, qui ne lui était pas demandée et, d'autre part, que, sous couvert d'un manque de base légale, le moyen ne tend qu'à remettre en discussion l'appréciation souveraine, par les juges du fond, du caractère sérieux de la recherche de reclassement ; que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne Mme W...  aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux mai deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, avocat aux Conseils, pour Mme W...
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir confirmé le jugement ayant débouté Mme U... W...  de ses demandes tendant à obtenir la condamnation de l'employeur à lui verser des dommages et intérêts en réparation du préjudice moral causé par la violation de son obligation de prévention des agissements de harcèlement moral, ainsi que pour le préjudice causé par les agissements de harcèlement moral et de l'avoir, par conséquent, déboutée de sa demande tendant à faire juger que son licenciement était nul et à obtenir le paiement de dommages et intérêts de ce chef ;
AUX MOTIFS PROPRES QU'en application des articles L. 1152-1 et suivants du code du travail, « aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel » ; qu'en cas de litige, en application de l'article L. 1154-1 du code du travail, dès lors que le salarié concerné établit des faits qui, globalement, permettent de présumer l'existence d'agissements constitutifs d'un harcèlement, il incombe à l'employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un harcèlement et que sa décision se justifie par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; que le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures qu'il estime utile ; qu'en l'espèce, Mme W...  déclare avoir subi des faits de harcèlement moral qui se sont manifestés par : le comportement de son supérieur hiérarchique, le Professeur A..., à son égard, l'absence de contrepartie financière lors du changement de la procédure de facturation des expertises, la non-assistance de l'INTS lors de son redressement fiscal, sa rétrogradation, le silence de l'INTS au sujet de la sous-traitance intégrale par le laboratoire des expertises confiées au Professeur A... ; Sur le comportement de son supérieur hiérarchique, le Professeur A..., à son égard : Mme W...  expose que depuis 1985 son activité au sein de l'INTS se déroulait sous les meilleurs auspices lorsque vers la fin de l'année 2005, elle a rencontré des difficultés avec le Professeur A..., directeur général et expert judiciaire, et a découvert - elle-même étant agréée en qualité de deuxième expert judiciaire de l'établissement- que depuis plusieurs années, le Professeur A... se faisait payer directement par la régie du tribunal sur présentation de mémoires la totalité des honoraires d'expertises, puis en reversait 76% à l'INTS pour l'utilisation de ses moyens techniques et de ses ressources de l'établissement public ; qu'elle précise que cette modalité de facturation heurtant son sens de l'éthique, elle avait demandé au Professeur A..., qui était aussi son supérieur hiérarchique, de faire établir les facturations la concernant au profit de l'INTS et que, parallèlement, son salaire soit augmenté compte-tenu de ses nouvelles responsabilités, mais qu'elle s'était heurtée à un refus formel et n'avait pas vu d'autre solution que de s'adresser par courrier à l'avocat général près la cour d'appel de Paris chargé des experts qui, toutefois, n'avait pas donné suite à sa démarche ; que Mme W...  ajoute que, malgré son refus, le Professeur A... lui avait donné pour instructions de percevoir elle-même les honoraires des expertises qu'elle pratiquait, procédé qu'elle avait été contrainte de mettre en place ; qu'elle fait valoir que toutes les démarches entreprises auprès de personnalités extérieures à l'INTS n'avaient pas abouti et qu'elle avait fini par accepter, en décembre 2007, que ses expertises lui soient facturées directement ; que l'appelante ajoute que le Professeur A... a intensifié les pressions qu'il exerçait sur elle pour qu'elle accepte - après avoir consenti à se désigner comme bénéficiaire directe des honoraires des expertises qu'elle effectuait- d'effectuer les expertises en mettant les honoraires au bénéfice de son supérieur hiérarchique ; que l'appelante considère que le Professeur A... a multiplié les menaces et manoeuvres pour la contraindre à « rentrer dans le rang » et qu'outre les humiliations subies, l'opacité du système mis en place par le directeur général l'a directement atteinte puisqu'elle n'a jamais pu obtenir une revalorisation de son salaire fixe qui a quasiment stagné de 2006 à 2014 ; qu'au soutien des faits reprochés, Mme W...  verse aux débats les courriers qu'elle a échangés tant avec l'INTS, qu'avec le professeur A... et des interlocuteurs extérieurs, qu'il s'agisse de magistrats de la cour d'appel de Paris, du tribunal de grande instance ou de la cour des comptes ; que ces pièces établissent que des difficultés sont apparues dans la mise en oeuvre des modalités de paiement des honoraires d'expertises civiles qu'effectuait l'appelante et que Mme W...  contestait la légalité de la procédure suivie par le Professeur A... ; que s'il résulte plus particulièrement des échanges avec le Professeur A... que leur appréhension des modalités de paiement des expertises était opposée, il n'en demeure pas moins que la teneur des courriels échangés ne rapporte la preuve d'aucune tension particulière entre les parties et que Mme W...  ne justifie d'aucun élément matériel probant établissant l'effectivité des pressions ou menaces dont elle se plaint l'ayant contrainte à respecter les instructions données par son supérieur hiérarchique - et ce, d'autant, que les pièces produites par l'appelante démontrent qu'elle a effectué des expertises tant en qualité d'expert indépendant qu'en qualité de salariée de l'INTS ; qu'au surplus, il convient de préciser qu'en l'espèce, il n'appartient pas à la cour d'apprécier la régularité et le bien fondé du système de facturation des honoraires d'expertise tel qu'existant au moment des faits qui, d'ailleurs a été modifié suivant note du directeur général, M. K..., ayant succédé au Professeur A..., notifiée à Mme W... , le 12 avril 2013 ; qu'il sera, toutefois, observé que les régies des juridictions ont toujours validé ses mémoires en paiement d'honoraires d'expertises judiciaires civiles en recherches de paternité ; que lorsque Mme W...  se plaint des pressions et humiliations de la part du Professeur A..., elle n'apporte, en définitive, aucun élément matériel probant, qu'il s'agisse de courriels, d'attestations... établissant l'effectivité du comportement de son supérieur qu'elle déplore ; que l'appelante soutient par ailleurs, qu'à titre d'humiliation supplémentaire, le Professeur A... a cessé de procéder à son évaluation annuelle à compter de l'année 2010, ajoutant que c'était par écoeurement et lassitude devant la réaction violente de son supérieur hiérarchique qu'elle avait noté à l'issue de l'entretien de l'année 2009 : « tout va bien dans mes deux pôles d'activité », alors que cet entretien s'était particulièrement mal passé ; qu'elle considère que le refus du Professeur A... de la recevoir pour les entretiens annuels ultérieurs est un des éléments du harcèlement moral qu'elle a subi de sa part ; que s'il s'avère qu'effectivement Mme W...  n'a plus eu d'entretiens annuels avec son supérieur hiérarchique à compter de l'année 2010, elle ne verse aucun élément probant remettant en cause l'effectivité de la mention qu'elle a indiquée sur sa dernière évaluation, quant à son poste, les moyens mis à sa disposition, ses fonctions et son évolution lors de sa dernière évaluation « tout va bien dans mes deux pôles d'activité, enseignement et labo d'empreintes » ; qu'au surplus, l'appelante n'apporte aucun élément probant établissant que l'absence d'évaluation annuelle résulte d'une volonté d'humiliation de la part du Professeur A... avec lequel elle travaillait depuis des années et auquel elle n'a jamais demandé les raisons de cette carence, étant précisé que les entretiens annuels produits établissent que depuis son entrée à l'INTS, elle n'a pas bénéficié chaque année d'un entretien annuel ; qu'au vu des pièces produites il apparaît que, quel que soit le bien fondé du système mis en place par le Professeur A... pour le paiement des honoraires des expertises judiciaires civiles, aucun élément n'établit la réalité des pressions, humiliations et actes de déstabilisation dont elle déclare avoir été victime de la part de son supérieur hiérarchique ; que les faits dont elle se prévaut de la part du Professeur A... ne sont pas établis ; que Mme W...  soutient aussi que les faits de harcèlement moral qu'elle a subis ont perduré à compter de la fin de l'année 2012, lorsque le Professeur K... a remplacé le Professeur A... ; qu'elle expose que ces faits de harcèlement moral se sont matérialisés par l'absence de contrepartie financière lors du changement de procédure de facturation des expertises, l'absence d'assistance de I'INTS lors de son redressement fiscal, sa rétrogradation, le silence de l'INTS au sujet de la sous-traitance intégrale par le laboratoire des expertises confiées au Professeur A... ; que s'agissant de l'absence de contrepartie financière lors du changement de procédure de facturation des expertises, l'appelante souligne que depuis 2006, elle avait indiqué à son employeur qu'elle souhaitait que son activité d'expert soit effectuée dans le cadre de son travail salarié à l'INTS, moyennant une augmentation individuelle de son salaire et que lors de l'arrivée de M. K... en qualité de directeur général, elle lui avait demandé de supprimer le système de paiement des expertises judiciaires civiles en contrepartie d'une revalorisation de son salaire d'une somme mensuelle forfaitaire nette de 1 000 euros ; qu'à cet effet, Mme W...  justifie que, lorsqu'elle a cessé de percevoir des honoraires à la suite de la mise en oeuvre d'un système permettant à l'INTS de percevoir directement les honoraires des expertises judiciaires civiles, ses revenus ont diminué mais que malgré les démarches entreprises, aucune compensation n'a été mise en oeuvre par l'employeur alors qu'elle menait de front ses activités d'expert judiciaire et de chef d'unité ; qu'elle considère que le nouveau directeur général, après s'être engagé à augmenter sa rémunération de base, n'a pas tenu sa promesse ; qu'outre le fait que les pièces versées aux débats établissent que c'est en qualité d'expert exerçant à titre indépendant que Mme W...  a perçu l'essentiel de ses honoraires provenant d'expertises, elle ne produit aucun élément probant établissant l'engagement du Professeur K..., directeur général, de compenser la perte de ces revenus annexes par une augmentation de salaire brut de 1 000 euros, et ce, même si elle justifie avoir réclamé à plusieurs reprises une telle augmentation de salaire destinée, ainsi qu'il a été exposé ci-dessus, à compenser un manque à gagner ne résultant pas uniquement de son activité salariée ; que le fait évoqué n'est pas établi ; Sur la non-assistance de l'INTS lors de son redressement fiscal : Mme W...  fait valoir que, compte-tenu du système de perception directe des honoraires d'expertise mis en oeuvre par le Professeur A..., la direction générale des finances publiques l'a mise en demeure de produire les déclarations de TVA relatives à son activité d'expert judiciaire et l'a informée d'une procédure de vérification de comptabilité à l'issue de laquelle l'administration fiscale lui a réclamé au titre des années 2010, 2011 et 2012, la somme de 97 553 euros en droits et celle de 17 553 euros, soit 115 406 euros ; qu'elle souligne ne pas avoir compris le bien fondé de ce rappel de TVA alors, d'une part, que les factures qu'elle adressait aux juridictions avaient été émises sans TVA et, d'autre part, que la demande de l'administration fiscale portait sur l'intégralité des honoraires perçus et non à la seule part qu'elle avait conservée ; que l'appelante ajoute qu'elle s'était alors tournée vers sa hiérarchie et l'agent comptable de l'établissement public mais que, contrairement à ses attentes, l'INTS l'avait littéralement « lâchée » ce qui l'a contrainte à solliciter elle-même un avocat fiscaliste, celui-ci ayant confirmé la position de l'administration fiscale au vu des pièces dont elle disposait et a mis en demeure l'employeur de lui adresser les factures rectificatives mentionnant la TVA au taux en vigueur pour les années 2010 à 2013 ; qu'il résulte de l'application des dispositions de l'article L. 1152-1 du code du travail qu'un comportement passif peut caractériser un harcèlement moral ; qu'en l'espèce, les pièces versées aux débats rapportent la preuve que, malgré ses demandes, elle n'a pu être reçue par le Président du conseil d'administration de l'INTS et que ce n'est que le 30 septembre 2013, soit plus de deux mois après la lettre de l'administration fiscale l'informant d'une procédure de vérification de sa comptabilité que l'INTS a saisi le service juridique de la direction générale de la fonction publique (DGFP) ; que le fait est établi ; que pour ce qui concerne les faits de rétrogradation, Mme W...  expose que l'INTS lui a retiré ses prérogatives d'enseignement et produit à cet effet un organigramme en date du 2 septembre 2013 duquel elle a purement et simplement disparu ; qu'à cet effet, elle verse aux débats l'annuaire de l'INTS, ses évaluations et les compétences du service dans lequel elle exerçait qui établissent que jusqu'à septembre 2013, elle assurait une fonction d'enseignement en tant que chef de l'unité formation et chef de l'unité génétique humaine- filiations ; qu'elle verse aussi aux débats un courriel du 4 septembre par lequel Mme M... H..., qui a assuré des formations à sa demande, lui fait part de son incrédulité face au retrait des fonctions d'enseignement de l'appelante et considère la décision comme impensable, impossible, inconcevable et injuste ; qu'au vu de ces pièces, le fait reproché est établi ; que pour ce qui est, enfin, du silence de l'INTS au sujet de la sous-traitance intégrale par le laboratoire des expertises confiées au Professeur A..., Mme W...  fait valoir qu'elle a attiré l'attention du directeur général, le Professeur K..., sur le fait qu'elle continuait à effectuer des expertises en lieu et place du Professeur A... alors que celui-ci n'étant plus directeur, n'avait plus autorité sur le laboratoire et n'était plus en mesure de la solliciter pour la sous-traitance de ses expertises ; que toutefois, l'intimée produit un courriel du 28 octobre 2013, par lequel le Professeur A... a écrit au service des expertises du tribunal de grande instance de Paris pour indiquer que, compte-tenu de son état de santé, il lui demandait de désigner en ses lieu et place en qualité d'expert, Mme W...  ou son collègue M. J... tandis qu' à la même époque, pour le même motif, l'appelante sollicitait, elle aussi, son remplacement dans les expertises qui lui avaient été confiées ; que ces éléments tendent à démontrer que le système critiqué par Mme W... , contrairement à ses dires, ne s'est ainsi pas pérennisé et celle-ci ne verse d'ailleurs aux débats aucune pièce tendant à établir le contraire ; que le fait reproché n'est pas établi ; qu'au vu des éléments ci-dessus exposés, seuls, les faits de non-assistance lors du contrôle fiscal et de rétrogradation laissent globalement présumer que Mme W...  a subi des faits de harcèlement moral pendant la période au cours de laquelle le Professeur K... était directeur général ; que l'INTS conteste tout harcèlement moral à l'égard de Mme W...  et expose que, s'agissant du contrôle fiscal subi par Mme W...  fin juillet 2013, contrôle qui la concernait personnellement au titre non de ses revenus non salariaux mais de ses honoraires d'expert considérés comme des bénéfices non commerciaux tels que déclarés pour les années 2010 à 2012 ; qu'il précise que, contrairement à ce que soutient l'appelante, il a immédiatement pris des mesures concrètes pour éclaircir la question de l'assujettissement à la TVA des expertises judiciaires par Mme W...  et avait saisi l'agent comptable qui avait sollicité l'avis de son autorité de tutelle s'agissant des expertises en recherche de paternité, alors que les prélèvements sanguins étaient considérés comme des examens de biologie médicale non soumis à TVA ; que l'intimé considère avoir agi rapidement et avoir soutenu sa salariée et qu'aucun manquement ne peut lui être reproché à ce titre ; qu'au soutien de ses arguments, l'INTS produit aux débats les courriels concernant : la saisine de l'agent comptable de l'établissement, Mme S..., dès le 2 août 2013, les démarches entreprises par celle-ci auprès du ministère des finances dès le 2 août, les échanges que Mme S... a eus avec Mme W... , ses démarches auprès d'un avocat fiscaliste, suite aux échanges par courriel au cours des mois d'août et début septembre, son courrier adressé au ministère des finances s'agissant des règles de TVA applicables aux analyses d'identification par empreintes génétiques ; qu'outre le fait que le contrôle fiscal de Mme W...  s'est déroulé sur plusieurs mois, il ne peut être reproché à l'INTS la réponse tardive du ministère des finances le 30 avril 2014 ce qui a permis à l'avocat fiscaliste de I'INTS d'établir une note le 13 mai 2014 ; que ces éléments établissent que contrairement à ce qu'elle soutient, Mme W...  n'a pas été victime de « non-assistance » par l'INTS durant son contrôle fiscal mais qu'au contraire celui-ci a été réactif, a entrepris des démarches concrètes pour la soutenir et l'assister ce qui a d'ailleurs conduit l'administration fiscale à annuler toutes les pénalités mises à la charge de l'appelante et permis l'obtention de la déductibilité de la TVA sur les expertises que d'ailleurs Mme W...  avait effectuées à titre d'expert indépendant ; que pour ce qui concerne les faits de rétrogradation, l'INTS conteste avoir rétrogradé Mme W...  et expose que l'organigramme diffusé le 2 septembre 2013 n'avait pas pour objet d'y faire figurer l'intégralité des personnes travaillant au sein d'un pôle vu leur nombre élevé (200) mais de n'y faire apparaître que les chefs de départements, notamment M. D... pour le pôle formation et enseignement ; que de ce fait, et contrairement à l'organigramme établi le 1er juillet 2012, tant le nom de Mme W...  que celui de ses autres collègues travaillant au pôle formation n'y figuraient plus, en particulier les chefs d'unité qui, comme l'appelante, cumulaient leurs fonctions de chefs d'unité dans un laboratoire avec des activités d'enseignement et ce, dans un souci de meilleure lisibilité de l'organigramme ; qu'au soutien de l'absence de rétrogradation, I'INTS verse aux débats les organigrammes des 1er juillet 2012 et 2 septembre 2013 qui permettent de constater, conformément à ce que soutient l'intimé, que les chefs d'unités ayant, outre leurs activités de chef d'unité des activités d'enseignement ne sont plus mentionnés dans le pôle formation sans que cela implique l'arrêt de leurs activité d'enseignement ; qu'il en résulte que c'est pour des raisons objectives que Mme W... , comme ses collègues dans la même situation n'est plus mentionné au titre du Pôle formation dans l'organigramme du 2 septembre 2013, raisons objectives qui d'ailleurs ont été très précisément exposées à l'appelante dans le courrier que lui a adressé le directeur général, M. K..., le 13 novembre 2013 ; qu'au vu des éléments exposés, il n'est pas prouvé que Mme W...  a subi des faits de harcèlement moral de la part de l'INTS et sa demande de dommages et intérêts est rejetée ; que le jugement déféré est confirmé en cette disposition ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE sur le non-respect par la société de son obligation de prévention de harcèlement moral (art. L. 1152-4) ; que ce n'est qu'en novembre 2013 (pièce 16) que Mme W...  s'est plainte de harcèlement moral de la part de son employeur en invoquant des faits anciens et continus de 8 ans ; que le conseil, dans son délibéré, a examiné les pièces produites par les 2 parties ; qu'il résulte de cet examen que la nomination de Mme W...  en qualité d'expert judiciaire le 1er janvier 2006 a effectivement généré des échanges de mails liés au paiement de ses honoraires extra contractuels, sans entraîner des agissements de harcèlement moral de la part de M. le Professeur A... au titre des articles susvisés ; qu'il constate que la situation s'était clarifiée dès décembre 2007 par l'instauration d'un système qui a été accepté par Mme W...  et que ce système a été modifié en mars 2013 dans le sens préconisé par la salariée (pièce 2-33) ce qui de 2007 à 2013 a fait disparaître les critiques de Mme W...  sur le mode de facturation de ses expertises judiciaires extra contractuelles ; que de plus, les entretiens annuels entre 2006 et 2009 ne font état d'aucune difficulté bien au contraire (pièce l-7 a pour 2009 « tout va bien dans mes 2 pôles d'activité ») ; qu'il faut relever qu'à partir de 2010 le professeur A... n'a eu aucun entretien annuel avec ses collaborateurs du fait de problèmes de santé (pièce 50) ; que Mme W...  ajoute quelle a été rétrogradée dans sa fonction d'enseignement (p. 23) du fait de sa disparition de l'organigramme le 2 septembre 2013 ; qu'il est prouvé que Mme W...  n'était plus depuis 2007 chef de pôle formation ce qu'elle ne conteste pas et qu'à ce titre, elle ne pouvait légitimement revendiquer être sur l'organigramme qui récapitulait les seuls chefs de pôle formation (pièce 17 et 34) ; que le conseil dit que si Mme W...  avait subi des agissements répétés et des pratiques intolérables pendant 8 ans, elle aurait produit des témoignages ou des saisines de représentants du personnel ; qu'aucune pièce n'est versée, à ce titre, ce qui permet au conseil de juger l'absence de toute situation de harcèlement moral à l'égard de Mme W...  ;
ALORS QUE, d'une part, le salarié est tenu d'établir des faits permettant de présumer l'existence d'un harcèlement, à charge pour l'employeur, lorsque ces faits sont établis, de prouver que les agissements reprochés ne sont pas constitutifs du harcèlement et justifiés par des éléments objectifs ; que le salarié n'est tenu que d'apporter des éléments qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral ; que constituent des éléments de nature à laisser présumer l'existence d'un harcèlement moral le fait, pour le directeur de l'INTS, d'imposer à un cadre supérieur, nommé comme lui en qualité d'expert devant la Cour d'appel, un mode de rémunération des expertises contraire à l'éthique professionnelle puis de lui proposer de percevoir à sa place les honoraires d'expertise qui lui étaient dus, de refuser de le recevoir pour répondre à ses observations sur la surcharge de travail qui lui est imposée et de tenir à son endroit des propos de dénigrement devant les autres salariés ; qu'en énonçant que Mme W... , qui se plaignait des pressions et humiliations de la part du Professeur A..., ne rapportait en définitive aucun élément matériel probant, sans même examiner les attestations de ses collègues, les Docteurs E... (Prod.18), les Professeurs X... (Prod.19) et P... (Prod.20) qui relataient avoir personnellement constaté : le refus de M. A... de recevoir la salariée alors qu'elle avait rendez-vous, les délégations qui lui étaient faites par M. A... des expertises que lui confiaient les tribunaux, la tenue des propos désobligeants sur son compte en public, la traitant de « mère maquerelle qui rassemble ses petits » (Prod.18), les propos violents tenus à son égard dont les autres salariés se faisaient l'écho (Prod.19) et l'état de contrainte dans lequel se trouvait Mme W...  de se conformer aux ordres du Professeur A... sauf à être dans l'obligation de quitter l'INTS (Prod.20), la Cour a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles L 1152-1 et L 1154-1 du Code du travail.
ALORS QUE, de deuxième part, les juridictions du fond sont tenues d'appréhender l'ensemble des éléments de fait que leur soumet le salarié et de rechercher s'ils permettent d'établir une présomption suffisante de harcèlement ; que l'absence d'entretien d'évaluation par un supérieur hiérarchique et l'absence de réponse aux plaintes du salarié concernant sa surcharge de travail et réclamant l'embauche d'un technicien ainsi que le traitement différencié de deux salariés dans la même situation laissent présumer l'existence d'un harcèlement moral ; qu'ayant constaté que la salariée ne bénéficiait plus d'aucun entretien d'évaluation depuis 2010 par le professeur A... et en l'état de l'absence, non contestée, de réponse de celui-ci aux différents messages de la salariée dénonçant la surcharge de travail qui lui était imposée, la Cour d'appel, qui a refusé d'admettre que ces éléments laissaient supposer l'existence d'un harcèlement moral, a violé les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail ;
ALORS QUE, de troisième part, le juge est tenu de s'expliquer, même sommairement, sur les éléments de preuve qui leur sont soumis ; qu'en affirmant (arrêt p.6 dernier alinéa) que Mme W...  ne produit aucun élément probant établissant l'engagement du Professeur K..., directeur général, de compenser la perte de ses revenus annexes par une augmentation de salaire sans s‘expliquer sur le courrier du Professeur K... du 15 mai 2013 (Prod.6 et pièce n°02-36) invoqué dans les écritures de la salariée qui en avait reçu copie (Prod.15 p.23 et 24), par lequel il indiquait que « naturellement, la qualité d'expert près la cour d'appel fait l'objet d'une reconnaissance financière fixe, mensuelle, l'expert engageant sa responsabilité propre de par la signature de son rapport » ; qu'en omettant de s'expliquer sur ce courrier qui établissait l'engagement de l'INTS d'augmenter le salaire de madame W... , la cour a violé l'article 455 du code de procédure civile
ALORS QUE, de quatrième part, il appartient aux juges du fond de prendre en compte l'ensemble des éléments allégués par le salarié, y compris les certificats médicaux produits par celui-ci qui constituent un élément de fait de nature à laisser présumer l'existence d'un harcèlement moral ; que Mme W...  versait aux débats plusieurs arrêt de travail du 1er au 13 octobre 2013 (prod.8), du 21 octobre 2013 au 28 août 2014 (Prod.9) puis du 16 septembre 2014 au 18 novembre 2014 (Prod.21), un certificat médical attestant du lien entre son état dépressif et ses conditions de travail (Prod.10), les fiches d'aptitude du médecin du travail (Prod.11 et 12) ainsi qu'un courrier de la CPAM prenant en charge sa maladie au titre de la législation relative aux risques professionnels (Prod.22), éléments qui mettaient en lumière son état dépressif réactionnel à une situation de souffrance au travail ; qu'en omettant de se prononcer sur ces éléments, la Cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail ;
ALORS QUE, de cinquième part, lorsque le salarié établit les faits, l'employeur doit prouver que les agissements reprochés ne sont pas constitutifs du harcèlement et qu'ils s'expliquent par des éléments objectifs ; qu'en décidant que l'employeur justifiait par des éléments objectifs la rétrogradation imposée par l'employeur au motif que l'organigramme du 2 septembre 2013 (Prod.7) n'avait pas pour objet d'y faire figurer les 200 personnes y travaillant mais uniquement les chefs de département quand il résultait de la lecture de cet organigramme qu'y figuraient le docteur N..., le docteur R... et M. B... L... qui n'étaient pas chefs de département et que seuls avaient été supprimés de l'organigramme le nom d'un médecin parti en retraite et celui de la salariée, la Cour d'appel a violé les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail ;
ALORS QU'ENFIN, s'agissant de la non-assistance lors du contrôle fiscal de nature à établir l'existence d'un harcèlement, la Cour a considéré que l'INTS avait entrepris des démarches concrètes pour soutenir et assister la salariée, ce qui avait d'ailleurs conduit l'administration fiscale à annuler toutes les pénalités mises à la charge de l'appelante, cependant qu'il résultait d'un courriel de M. T... que l'INTS n'était pas « partie » au redressement (Prod.23), ce dont il résultait que l'INTS n'avait apporté à sa salariée aucune assistance lors de ce contrôle fiscal; qu'en omettant de se prononcer sur la portée de ce document , la Cour a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail ;
SECOND MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir débouté Mme U... W...  de sa demande subsidiaire tendant à faire juger que son licenciement pour inaptitude ne reposait pas sur une cause réelle et sérieuse, et à obtenir le paiement de diverses indemnités de rupture et dommages et intérêts de ce chef ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE selon les dispositions de l'article L. 1226-1 du code du travail « Lorsqu'à l'issue des périodes de suspension du contrat de travail consécutives à une maladie ou un accident non professionnel, le salarié est déclaré inapte par le médecin du travail à reprendre l'emploi qu'il occupait précédemment l'employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités ; Cette proposition prend en compte les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu'il formule sur l'aptitude du salarié à exercer I'une des tâches existantes dans l'entreprise ; L'emploi proposé est aussi comparable que possible à I'emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de poste de travail avec aménagement du temps de travail » ; qu'il résulte de l'application de ce texte que seul le médecin du travail est habilité à apprécier l'aptitude du salarié à un poste de travail et que l'inaptitude à tout emploi dans l'entreprise ne dispense pas l'employeur de rechercher toutes les possibilités de reclassement au sein de l'entreprise ; que Mme W...  déclare que l'INTS a manqué à son obligation de reclassement en mettant plus d'un mois après l'avis du médecin du travail pour lui proposer quatre propositions de reclassement d'un niveau très largement inférieur à sa qualification et à sa classification fonctionnelle ; qu'en l'espèce, il est justifié que Mme W...  a été en arrêt de travail à compter du 13 octobre 2013, que le 29 août 2014, elle a passé une première visite d'aptitude au terme de laquelle le médecin du travail a indiqué : « Une inaptitude au poste est envisagée. Un deuxième examen est prévu dans 15 jours. Une étude de poste est à effectuer. En attendant, l'état de santé de Mme W...  ne lui permet pas d'être affectée à un emploi dans l'entreprise » ; qu'à la suite de la deuxième visite de reprise, le 15 septembre 2014, le médecin du travail a jugé Mme W...  « inapte au poste de chef de service en unité de polymorphisme génétique. Son état de santé ne permet pas de faire des propositions de tâches dans l'entreprise » ; qu'en application des dispositions de l'article L. 1226-2 du code du travail, l'employeur est tenu de se conformer à cet avis qui lui imposait de rechercher un poste de reclassement à l'extérieur de l'établissement ; qu'en l'espèce, l'INTS justifie que c'est sans délai qu'il a entrepris des recherches aux fins de reclassement tenant compte des préconisations du médecin du travail auprès des structures susceptibles d'accueillir Mme W... , en leur adressant des éléments précis et détaillés sur le profil et les compétences de l'appelante ; qu'au surplus, et même si le licenciement est fondé sur une inaptitude d'origine non professionnelle, l'INTS justifie de la consultation des délégués du personnel, le 14 octobre 2014 sur les six postes disponibles dans l'entreprise pour lesquels l'employeur et les délégués se sont accordés sur le fait que les postes de technicien de sérologie et de biologie moléculaire ne pouvaient être proposés au titre du reclassement à la salariée ; qu'à l'issue de cette réunion, le 14 octobre 2014, l'INTS a adressé à Mme W...  quatre propositions dc reclassement qui n'ont donné lieu de sa part à aucune observation puisque le courrier est demeuré sans réponse, la qualification des postes et leur rémunération n'étant pas remises en cause par l'appelante avant l'audience devant le conseil de prud'hommes ; qu'au vu des pièces produites, il est établi que l'INTS a procédé à des recherches sérieuses pour proposer un poste de reclassement et justifie que les postes proposés étaient les seuls disponibles ; que Mme W...  ne prétend d'ailleurs pas le contraire ; que dès lors, il doit être considéré que l'INTS a respecté son obligation de reclassement ; qu'il en résulte que le licenciement pour inaptitude définitive et impossibilité de reclassement est bien fondé et justifié et Madame W...  est déboutée de sa demande à titre de licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE Mme W...  s'est alors arrêtée pour maladie en octobre 2013 et n'a plus repris son travail ; que Mme W...  a été licenciée régulièrement le 28 novembre 2014 pour inaptitude définitive à son poste de chef d'unité après la procédure prévue par la loi consistant en deux visites successives du médecin du travail respectivement le 29 août et le 15 septembre 2014 (pièce 4-14) ; que le conseil observe que quatre reclassements ont été proposés à Mme W...  sans entraîner de réaction de sa part (pièce 1-17) ; que le conseil juge que le licenciement de Madame W...  est justifié par une cause réelle et sérieuse à savoir l'inaptitude définitive de la salariée à qui des propositions de reclassement ont été notifiées sans retour de sa part ;
ALORS QUE, d'une part, lorsque l'inaptitude du salarié a été directement causée par le comportement fautif de l'employeur, le licenciement en résultant est sans cause réelle et sérieuse ; qu'en ne recherchant pas, comme elle y était invitée par la salariée (Prod.15, p.31), si les faits dénoncés par Mme W...  ne caractérisaient pas, à défaut d'être constitutifs d'un harcèlement moral, un comportement fautif de l'employeur, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1226-2 et L. 1235-3 du code du travail ;
ALORS QUE, d'autre part, l'avis du médecin du travail concluant à l'inaptitude du salarié à tout emploi dans l'entreprise, et à l'impossibilité de son reclassement dans l'entreprise ne dispense pas l'employeur qui a licencié le salarié d'établir qu'il s'est trouvé dans l'impossibilité de le reclasser au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de poste de travail ou aménagement du temps de travail ; que le refus par le salarié d'un poste proposé par l'employeur dans le cadre de son obligation de reclassement n'implique pas à lui seul le respect par celui-ci de cette obligation ; qu'en énonçant que l'employeur justifiait que les postes proposés étaient les seuls disponibles sans rechercher, ainsi qu'elle le devait, si l'employeur démontrait qu'il s'était trouvé dans l'impossibilité de reclasser la salariée, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de poste de travail ou aménagement du temps de travail, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1226-2 du code du travail.