LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Nouméa, 9 décembre 2010), que la société civile immobilière Palauca (la SCI Palauca) a cédé le 17 novembre 2004 à la société civile immobilière Hoannaille (la SCI Hoannaille) les lots n° 1, 9 et 10 issus du démembrement du lot n° 112 d'un lotissement ; qu'un bail commercial a été conclu avec la société Folie's coiffure Tuband, dont les co-gérants sont Mme X..., Mme Y... et M. Z... ; que se prévalant du fait que le règlement du lotissement interdisait la subdivision des lots et l'exercice d'une activité commerciale la SCI Hoannaille, la société Folie's coiffure Tuband et ses co-gérants ont assigné la SCI Palauca afin de voir prononcer la nullité de la vente et d'obtenir l'indemnisation de leurs préjudices ; que la SCI Palauca a appelé en intervention et en garantie la société civile professionnelle Bourdeau-Bernigaud (la SCP Bourdeau-Bernigaud), notaires, devenue la SCP Bernigaud-Bergeot ;
Sur le premier moyen, ci-après annexé :
Attendu que n'ayant pas contesté dans ses conclusions d'appel le droit à indemnité de la SCI Palauca pour l'occupation de son lot, le notaire n'est pas recevable à présenter devant la Cour de cassation le moyen tiré de ce que le vendeur n'est pas fondé, en raison de l'effet rétroactif de l'annulation de la vente, à obtenir une indemnité correspondant à la seule occupation de l'immeuble ;
D'où il suit que le moyen ne peut être accueilli ;
Mais sur le deuxième moyen :
Vu l'article 1382 du code civil ;
Attendu que, pour condamner la SCI Hoannaille sous la garantie de la SCP Bourdeau-Bernigaud, à payer à la SCI Palauca une somme mensuelle de 140 000 francs CFP à titre d'indemnité d'occupation depuis novembre 2004 jusqu'à libération des lieux, l'arrêt retient que cette SCP, responsable de l'annulation de la vente, devait garantir la SCI Hoannaille ;
Qu'en statuant ainsi, sans rechercher, comme il le lui était demandé, si le préjudice subi par la SCI Hoannaille du fait du paiement de l'indemnité d'occupation à la SCI Palauca n'était pas compensé par la perception des loyers résultant de l'occupation de l'immeuble, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;
Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur le troisième moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la SCP Bourdeau-Bernigaud, devenue la SCP Bernigaud-Bergeot, à garantir la SCI Hoannaille de la condamnation à payer à la SCI Palauca la somme de 140 000 F CFP à titre d'indemnité d'occupation depuis novembre 2004 jusqu'à la libération des lieux, l'arrêt rendu le 9 décembre 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Nouméa ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Nouméa, autrement composée ;
Condamne la SCI Hoannaille aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la SCI Hoannaille à payer à la SCP Bernigaud-Bergeot la somme de 2 500 euros ; rejette les autres demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du cinq juin deux mille douze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat aux Conseils pour la société Bernigaud & Bergeot
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la SCI HOANNAILLE sous la garantie de la SCP BOURDEAU-BERNIGAUD, à payer à la SCI PALAUCA, la somme mensuelle de cent quarante mille (140 000) F CFP à titre d'indemnité d'occupation depuis novembre 2004 jusqu'à libération des lieux ;
AUX MOTIFS QUE lorsqu'une vente est entachée de nullité depuis l'origine et que le vendeur est condamné à restituer le prix de vente en contrepartie du retour de l'immeuble dans son patrimoine, celui-ci est fondé à réclamer une indemnité d'occupation à l'acquéreur qui a occupé les lieux (Civ. 3e, 12 mars 2003) ; qu'à défaut celui-ci bénéficierait d'un enrichissement sans cause ; que la SCI HOANNAILLE ayant occupé les lieux à compter de novembre 2004, la demande de la SCI PALAUCA est donc fondée en son principe ; que cette indemnité sera fixée à 140 000 F CFP par mois, somme initialement réclamée compte tenu de la surface et de l'aménagement des lieux ; que le fait qu'un bail du même montant ait été signé pour une surface moindre n'est pas démonstratif de la valeur supérieure de l'indemnité due pour un local aux caractéristiques nécessairement différentes ; que la SCP BOURDEAUBERNIGAUD, responsable de l'annulation de la vente, sera tenue de garantir la SCI HOANNAILLE de ces paiements ;
ALORS QUE le vendeur n'est pas fondé, en raison de l'effet rétroactif de l'annulation de la vente, à obtenir une indemnité correspondant à la seule occupation de l'immeuble ; qu'en jugeant au contraire, pour accueillir la demande de la SCI PALAUCA tendant à obtenir de la SCI HOANNAILLE une indemnité d'occupation de l'immeuble dont la vente avait été annulée, que « lorsqu'une vente est entachée de nullité depuis l'origine et que le vendeur est condamné à restituer le prix de vente en contrepartie du retour de l'immeuble dans son patrimoine, celui-ci est fondé à réclamer une indemnité d'occupation à l'acquéreur qui a occupé les lieux », sauf, pour ce dernier, à bénéficier d'un enrichissement sans cause (arrêt page 6, al. 8), la Cour d'appel a violé l'article 1234 du Code civil.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE)
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la SCP BOURDEAU-BERNIGAUD à garantir la SCI HOANNAILLE de sa condamnation à payer à la SCI PALAUCA, la somme mensuelle de cent quarante mille (140 000) F CFP à titre d'indemnité d'occupation depuis novembre 2004 jusqu'à libération des lieux ;
AUX MOTIFS QUE lorsqu'une vente est entachée de nullité depuis l'origine et que le vendeur est condamné à restituer le prix de vente en contrepartie du retour de l'immeuble dans son patrimoine, celui-ci est fondé à réclamer une indemnité d'occupation à l'acquéreur qui a occupé les lieux (Civ. 3e, 12 mars 2003) ; qu'à défaut celui-ci bénéficierait d'un enrichissement sans cause ; que la SCI HOANNAILLE ayant occupé les lieux à compter de novembre 2004, la demande de la SCI PALAUCA est donc fondée en son principe ; que cette indemnité sera fixée à 140 000 F CFP par mois, somme initialement réclamée compte tenu de la surface et de l'aménagement des lieux ; que le fait qu'un bail du même montant ait été signé pour une surface moindre n'est pas démonstratif de la valeur supérieure de l'indemnité due pour un local aux caractéristiques nécessairement différentes ; que la SCP BOURDEAU-BERNIGAUD, responsable de l'annulation de la vente, sera tenue de garantir la SCI HOANNAILLE de ces paiements ;
ALORS QU'il doit être tenu compte, dans la détermination du préjudice, des avantages que la victime a pu retirer de la situation dommageable ; qu'en condamnant la SCP BOURDEAU-BERNIGAUD, à garantir la SCI HOANNAILLE de sa condamnation à verser une indemnité d'occupation à la SCI PALAUCA sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si le préjudice subi par la SCI HOANNAILLE du fait du paiement de cette indemnité n'était pas compensé par l'avantage résultant de l'occupation de l'immeuble, consistant en la perception de loyers, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du Code civil.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la SCP BOURDEAUBERNIGAUD à payer à la SCI HOANNAILLE la somme de trois millions quatre cent mille (3.4000.000) F CFP au titre de sa perte financière ;
AUX MOTIFS QUE la SCI HOANNAILLE produit une synthèse officielle de l'évolution du marché immobilier dans le grand NOUMÉA sur la décennie 2000 ; qu'il est incontestable qu'avant l'annulation de la vente en 2009, elle était propriétaire d'un bien immobilier situé dans le quartier sud de NOUMÉA, le plus cher de la ville selon l'étude, avec un prix moyen au m2 supérieur à 400 000 FCFP en 2006 soit, sur la seule période 2004-2006, pour une superficie de 72 m2, une plus-value de près de 12 millions FCFP ; que la restitution de l'immeuble et la seule récupération du prix initial de vente lui causent indéniablement une perte financière dont elle est fondée à demander réparation au notaire ; que l'indemnisation qu'elle sollicite est mesurée par rapport à la perte subie et qu'il sera fait droit à cette demande à hauteur de 3.400.000 ;
ALORS QUE la restitution, consécutive à l'annulation d'une vente, d'un bien dont la valeur a, entre temps, augmenté, contre restitution du seul prix initial, ne revêt pas un caractère indemnisable dès lors qu'elle procède de la nécessité de rétablir le patrimoine des parties à l'acte dans l'état où il se trouvait avant la conclusion du contrat annulé ; qu'en condamnant la SCP BOURDEAU-BERNIGAUD à indemniser la SCI HOANNAILLE à hauteur de la somme de 3.4000.000 F CFP en contrepartie de la « perte financière» subie par cette dernière du fait de la restitution de l'immeuble contre «la seule récupération du prix initial de vente » (arrêt page 6, dernier al.), la Cour d'appel a méconnu les dispositions des articles 1382 et 1304 du Code civil.