LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
CIV. 1
 SG
 COUR DE CASSATION
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 Audience publique du 16 novembre 2022
 Cassation
 M. CHAUVIN, président
 Arrêt n° 796 F-D
 Pourvoi n° C 22-14.833 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
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 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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 ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, DU 16 NOVEMBRE 2022
 Mme [G] [R], domiciliée [Adresse 1], a formé le pourvoi n° C 22-14.833 contre l'arrêt rendu le 15 mars 2022 par la cour d'appel de Colmar (5e chambre civile), dans le litige l'opposant :
 1°/ à M. [O] [J], domicilié [Adresse 2] (Biélorussie),
 2°/ au procureur de la République du tribunal judiciaire de Strasbourg, domicilié en son [Adresse 4],
 3°/ au procureur général près la cour d'appel de Colmar, domicilié en son [Adresse 5],
 défendeurs à la cassation.
 La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
 Le dossier a été communiqué au procureur général.
 Sur le rapport de M. Fulchiron, conseiller, les observations de la SARL Meier-Bourdeau, Lécuyer et associés, avocat de Mme [R], de Me Carbonnier, avocat de M. [J], après débats en l'audience publique du 27 septembre 2022 où étaient présents M. Chauvin, président, M. Fulchiron, conseiller rapporteur, Mme Auroy, conseiller doyen, et Mme Layemar, greffier de chambre,
 la première chambre civile de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
 Faits et procédure 
 1. Selon l'arrêt attaqué (Colmar, 15 mars 2022), l'enfant [B] est né le 15 avril 2013 à [Localité 3] (Biélorussie) de l'union de Mme [R] et de M. [J], dont le divorce a été prononcé le 3 avril 2014.
 2. Une décision biélorusse du 29 novembre 2019 a homologué la convention des parents fixant la résidence habituelle de l'enfant chez la mère et statué sur le montant de la pension alimentaire dûe par le père pour l'entretien et l'éducation de celui-ci.
 3. En juin 2021, Mme [R] est partie avec [B] en France, où elle a formé une demande d'asile.
 4. M. [J] ayant mis en oeuvre la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants, le procureur de la République près le tribunal de grande instance de Strasbourg a, le 27 septembre 2021, saisi le juge aux affaires familiales aux fins de voir ordonner le retour immédiat de l'enfant en Biélorussie. 
 Examen du moyen
 Sur le moyen pris en ses première et deuxième branches
 Enoncé du moyen
 5. Mme [R] fait grief à l'arrêt de constater que le déplacement et le non-retour de l'enfant [B] [J] sont illicites, alors :
 « 1°/ que le déplacement ou non-retour illicite suppose qu'il y ait eu violation du droit de garde attribué à une personne ; que, pour considérer que M. [J] était titulaire d'un droit de garde à l'égard de l'enfant, la cour d'appel retient qu'il résulte du droit biélorusse que la filiation de l'enfant est établie entre M. [J] et Mme [R] et que les deux parents jouissent à son égard d'un droit de garde au sens de la convention de La Haye du 25 octobre 1980 ; qu'en se déterminant ainsi, sans préciser les dispositions du droit biélorusse sur lesquelles elle fondait l'attribution de plein droit d'un droit de garde aux deux parents, et en particulier donc au père, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 3 et 5 de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 relative aux aspects civils de l'enlèvement international d'enfants ;
 2°/ que le déplacement ou non-retour illicite suppose qu'il y ait eu violation du droit de garde attribué à une personne ; que, pour considérer que M. [J] était titulaire d'un droit de garde à l'égard de l'enfant, la cour d'appel retient que la Biélorussie applique la Convention de La Haye, laquelle induit des droits parentaux égaux aux deux parents ; qu'en se déterminant par un motif impropre à établir que le droit biélorusse accordait de plein droit aux parents un droit de garde, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 3 et 5 de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 relative aux aspects civils de l'enlèvement international d'enfants. »
 Réponse de la Cour 
 Recevabilité du moyen
 6. M. [J] conteste la recevabilité du moyen aux motifs que, dans ses conclusions d'appel, Mme [R] n'a jamais contesté l'affirmation du juge aux affaires familiales selon laquelle les deux parents disposaient, selon le droit biélorusse, d'un droit de garde au sens de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 et ne soutenait pas le contraire.
 7. Cependant, dans ses écritures, Mme [R] soutenait que M. [J] ne disposait pas du droit de garde au sens de la Convention précitée. 
 8. Le moyen, n'étant pas incompatible avec la position de Mme [R] devant la cour d'appel, est donc recevable. 
 Bien-fondé du moyen
 Vu les articles 3 b) et 5 a) de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants :
 9. Selon le premier de ces textes, le déplacement ou le non-retour d'un enfant est considéré comme illicite lorsqu'il a eu lieu en violation d'un droit de garde, (exercé de façon effective ou qui aurait pu l'être,) attribué par le droit de l'Etat dans lequel l'enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement ou son non-retour. Selon le second, le droit de garde, au sens de ce texte, comprend le droit portant sur les soins de la personne de l'enfant et, en particulier, celui de décider de son lieu de résidence. 
 10. Pour constater que le déplacement et le non-retour de l'enfant sont illicites, l'arrêt retient, par motifs adoptés, qu'il résulte du droit biélorusse que la filiation de l'enfant est établie entre M. [J] et Mme [R] et que les deux parents jouissent à son égard d'un droit de garde au sens de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 et, par motifs propres, que la Biélorussie applique la dite Convention, laquelle induit des droits parentaux égaux aux deux parents.
 11. En se déterminant ainsi, sans préciser les dispositions du droit biélorusse sur lesquelles elle fondait l'attribution de plein droit d'un droit de garde, au sens de la Convention, aux deux parents et par un motif impropre à l'établir, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision.
 PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :
 CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 15 mars 2022, entre les parties, par la cour d'appel de Colmar ;
 Remet l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Metz ;
 Condamne M. [J] aux dépens ;
 En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du seize novembre deux mille vingt-deux.
 MOYEN ANNEXE au présent arrêt
 Moyen produit par la SARL Meier-Bourdeau, Lécuyer et associés, avocat aux Conseils, pour Mme [R]
 Mme [R] fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué de constater que le déplacement et le non-retour de l'enfant [B] [J] étaient illicites, alors :
 1°) que le déplacement ou non-retour illicite suppose qu'il y ait eu violation du droit de garde attribué à une personne ; que, pour considérer que M. [J] était titulaire d'un droit de garde à l'égard de l'enfant, la cour d'appel retient qu'il résulte du droit biélorusse que la filiation de l'enfant est établie entre M. [J] et Mme [R] et que les deux parents jouissent à son égard d'un droit de garde au sens de la convention de La Haye du 25 octobre 1980 (jugement, p.4, avant-dernier §) ; qu'en se déterminant ainsi, sans préciser les dispositions du droit biélorusse sur lesquelles elle fondait l'attribution de plein droit d'un droit de garde aux deux parents, et en particulier donc au père, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 3 et 5 de la convention de La Haye du 25 octobre 1980 relative aux aspects civils de l'enlèvement international d'enfants ;
 2°) que le déplacement ou non-retour illicite suppose qu'il y ait eu violation du droit de garde attribué à une personne ; que, pour considérer que M. [J] était titulaire d'un droit de garde à l'égard de l'enfant, la cour d'appel retient que la Biélorussie applique la convention de La Haye, laquelle induit des droits parentaux égaux aux deux parents (arrêt, p.7, §2) ; qu'en se déterminant par un motif impropre à établir que le droit biélorusse accordait de plein droit aux parents un droit de garde, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 3 et 5 de la convention de La Haye du 25 octobre 1980 relative aux aspects civils de l'enlèvement international d'enfants ;
 3°) que la charge de la preuve de l'existence d'un droit de garde repose sur la personne qui demande le retour de l'enfant ; qu'en retenant, pour considérer que M. [J] était titulaire d'un droit de garde à l'égard de l'enfant, que Mme [R] ne produit aucun texte légal qui pourrait conduire à considérer que le droit biélorusse lui conférait une autorité parentale exclusive du fait de la résidence du mineur à son domicile (arrêt, p.7, §2), la cour d'appel, qui a inversé la charge de la preuve, a violé les articles 3 et 5 de la convention de La Haye du 25 octobre 1980 relative aux aspects civils de l'enlèvement international d'enfants ;
 4°) que, subsidiairement, le déplacement ou non-retour illicite suppose qu'il y ait eu violation du droit de garde attribué à une personne ; qu'en retenant que Mme [R] a violé le droit de garde de M. [J], tout en constatant que Mme [R] pouvait décider seule du lieu de résidence de l'enfant, conformément à l'accord conclu entre les parents homologué par le tribunal de l'arrondissement de Moskovskiy à Minsk par jugement du 29 novembre 2019 de sorte qu'elle pouvait décider de fixer la résidence de l'enfant en France sans méconnaître les droits du père, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé les articles 3 et 5 de la convention de La Haye du 25 octobre 1980 relative aux aspects civils de l'enlèvement international d'enfants.