LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Donne acte à la société Fridu et à la société L... B... et associés, prise en la personne de Mme B..., liquidateur de la société Fridu, qu'ils reprennent l'instance introduite par M. X... et la société Fridu contre M. Z... ;
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que par acte du 4 mai 2007, M. et Mme Z... ont cédé à M. X... et à la société Fridu l'intégralité des parts sociales qu'ils détenaient dans le capital de la société Entreprise Z... (la société Z...) ; que l'acte de cession stipulait une clause de non-concurrence à la charge des cédants ; qu'alléguant que M. Z... violait cette clause en participant à l'exploitation de la société Z... NJS  (la société NJS), gérée par son fils, M. X... a assigné M. Z... en responsabilité ;
Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de rejeter ses demandes alors, selon le moyen :
1°/ que l'acte notarié de cession des actions de la SAS Entreprise Z... , en date du 4 mai 2007, prévoit que les cédants « - s'engagent envers le CESSIONNAIRE à n'entreprendre par eux-mêmes ou par l'intermédiaire de toute entreprise quelconque, y fussent-ils simple commanditaire, aucune activité similaire à celle de la société émettrice, - s'interdisent formellement le droit de créer, exploiter, ou faire valoir, directement ou indirectement, même à titre de simple associé commanditaire, aucun fonds de commerce de la nature de celui exploité par la société "Entreprise Z..." et de s'intéresser directement ou indirectement, soit comme dirigeant, directeur, employé, associé ou actionnaire, dans l'exploitation d'un semblable fonds », « le tout pendant une durée de cinq années », « à peine de tous dommages-intérêts et sans préjudice du droit pour le cessionnaire de faire cesser la contravention par toute voie de droit » ; que la cour d'appel, pour rejeter les demandes de M. X... et de la société Fridu contre M. Z..., cédant, a retenu que la clause de non-concurrence qui, en cas de doute, devait s'interpréter en faveur de celui qui s'oblige, interdisait uniquement à M. Z... pendant une durée de cinq ans à compter de l'acte soit d'entreprendre une activité, soit de créer, exploiter ou faire valoir un fonds de commerce similaire à celui du fonds de la société cédée ou de s'intéresser à l'exploitation d'un fonds de commerce similaire déjà existant, que le fait d'avoir été, avant la cession, déjà détenteur de parts dans la SARL gérée par son fils ne suffisait pas à caractériser une violation par le cédant de cette clause, seule une participation active à l'exploitation du fonds de commerce de la société NJS postérieurement à la cession étant proscrite, et que l'apport en compte courant ne peut dès lors être assimilé à une prise de participation au capital de la société NJS et ne suffit dès lors pas à caractériser la violation de la clause de non-concurrence à la charge de M. Z... ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé l'obligation pour le juge de ne pas dénaturer les documents de la cause, et l'article 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 ;
2°/ que tout jugement doit, à peine de nullité, être motivé ; que la cour d'appel, pour rejeter les demandes de M. X... et de la société Fridu contre M. Z..., cédant, a écarté le grief tiré de contacts téléphoniques de M. Z... avec le représentant d'un fournisseur, en se fondant sur une confusion vraisemblable entre les deux sociétés Z... et NJS par ce représentant, dont elle a jugé « l'attestation » non crédible ; qu'en statuant ainsi, par des motifs dubitatifs, et sans s'expliquer sur l'aveu judiciaire invoqué par M. X... et la société Fridu, qui se prévalaient des termes de conclusions de M. Z... devant le tribunal de grande instance de Saint-Malo décrivant son intervention comme un "coup de main ponctuel" à son fils, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
3°/ que l'aveu est la déclaration par laquelle une personne reconnaît pour vrai un fait de nature à produire contre elle des conséquences juridiques, peut être extrajudiciaire ou judiciaire ; que la cour d'appel, pour rejeter les demandes de M. X... et de la société Fridu contre M. Z..., cédant, a écarté le grief tiré de contacts téléphoniques de M. Z... avec le représentant d'un fournisseur, en se fondant sur une confusion vraisemblable entre les deux sociétés Z... et NJS par ce représentant, dont elle a jugé « l'attestation » non crédible ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée, si la reconnaissance par M. Z..., dans des conclusions de première instance, de l'aide fournie à son fils pour préparer la réponse à un appel d'offres, dans le pour but d'obtenir des précisions techniques et tarifaires sur une préconisation d'isolation thermique par l'extérieur et les techniques dans le suivi et l'exécution de ce chantier, ne caractérisait pas un aveu de ce fait, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1354 ancien, repris à l'article 1383 du code civil ;
4°/ que l'acte notarié de cession des actions de la société Entreprise Z..., en date du 4 mai 2007, prévoit que les cédants « - s'engagent envers le CESSIONNAIRE à n'entreprendre par eux-mêmes ou par l'intermédiaire de toute entreprise quelconque, y fussent-ils simple commanditaire, aucune activité similaire à celle de la société émettrice, - s'interdisent formellement le droit de créer, exploiter, ou faire valoir, directement ou indirectement, même à titre de simple associé commanditaire, aucun fonds de commerce de la nature de celui exploité par la société "Entreprise Z..." et de s'intéresser directement ou indirectement, soit comme dirigeant, directeur, employé, associé ou actionnaire, dans l'exploitation d'un semblable fonds », « le tout pendant une durée de cinq années », « à peine de tous dommages-intérêts et sans préjudice du droit pour le cessionnaire de faire cesser la contravention par toute voie de droit » ; que la cour d'appel, qui a rejeté les demandes de M. X... et de la société Fridu contre M. Z..., cédant, tout en constatant que l'opération, qui bénéficiait à chacune des sociétés concernées, avait donné lieu en contrepartie à l'inscription le 28 février 2011 au compte courant de M. Z..., gérant de la SCI, dans la société NJS, de deux sommes de 1 315,60 euros correspondant à la créance de loyer, portant le solde créditeur du compte à 56 631,20 euros, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations et a violé les articles 1134 et 1147 du code civil, dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 ;
5°/ que celui qui contrevient à une obligation contractuelle de ne pas faire doit des dommages-intérêts par le seul fait de la contravention ; que la cour d'appel, pour rejeter les demandes de M. X... et de la société Fridu contre M. Z..., cédant d'actions de la société Z... tenu d'une clause de non-concurrence, a retenu que le lien de causalité allégué entre la prétendue violation de la clause de non-concurrence et l'accroissement d'activité de la société NJS n'était pas démontré, et que d'autres éléments expliquaient la diminution du chiffre d'affaires réalisé par la société Z... avec la société HLM de la Rance pendant la période litigieuse, les deux sociétés étant en concurrence avec plusieurs autres sur le marché ; qu'en statuant ainsi, et tout en constatant que M. Joël Z... s'était engagé, notamment, à s'interdire de s'intéresser directement ou indirectement, soit comme dirigeant, directeur, employé, associé ou actionnaire, dans l'exploitation d'un aucun fonds de commerce de la nature de celui exploité par la société Z..., et des opérations sur le compte courant d'associé de M. Z... dans la société NJS, dont son fils était le dirigeant, la cour d'appel a violé les articles 1145 et 1147 du code civil, dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 ;
Mais attendu, en premier lieu, qu'après avoir relevé que la clause de non-concurrence interdisait uniquement à M. Z..., pendant une durée de cinq ans à compter de l'acte de cession, d'entreprendre une activité, de créer, d'exploiter, de faire valoir un fonds de commerce similaire à celui du fonds de la société cédée ou de s'intéresser à l'exploitation d'un fonds de commerce similaire déjà existant, l'arrêt retient que seule une participation active à l'exploitation du fonds de commerce de la société NJS postérieurement à la cession est proscrite ; qu'il retient encore que, la clause de non-concurrence étant d'interprétation stricte et les apports en compte-courant étant une dette de la société, ces derniers ne peuvent pas être assimilés à une telle participation ; qu'en cet état, c'est par une interprétation souveraine de la clause, exclusive de dénaturation, que l'ambiguïté de ces termes rendait nécessaire, que la cour d'appel a retenu qu'une participation détenue avant la date de l'acte de cession dans la société gérée par le fils du cédant et que des apports en compte courant effectués dans cette même société ne caractérisaient pas une violation de l'obligation de non-concurrence ;
Attendu, en second lieu, qu'après avoir constaté que l'attestation établie par M. D..., représentant de la société 2PI, au sujet de contacts téléphoniques qu'aurait eus M. Z... avec ce dernier, entre les mois de mai et d'octobre 2009, pour demander des renseignements d'ordre technique et tarifaire relativement à un appel d'offres des HLM de la Rance, est utilement discutée par M. Z..., l'arrêt relève, d'abord, que le rédacteur de l'attestation a commis une confusion vraisemblable entre les sociétés Z... et NJS, et, ensuite, que les dates indiquées dans l'attestation sont incohérentes par rapport à la date de l'appel d'offres ; qu'il relève encore que la crédibilité de l'attestation, dont les incohérences ont été révélées, est de surcroît entachée par les affirmations de M. E..., sous-traitant de la société Z..., qui indique dans une attestation du 14 septembre 2011 "Lors de nos derniers contacts, M. X... essaie de nous faire dire qu'on a rencontré M. Z... père, à Dol ; c'est faux ; si ce n'est que dernièrement M. Z... a pris contact pour connaître les raisons de notre départ de la SAS Z... " ; qu'en cet état, c'est souverainement et sans statuer par un motif dubitatif, que la cour d'appel, qui n'était pas tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, a estimé que les contacts téléphoniques, à supposer qu'ils aient existé, ne pouvaient pas être reliés à la gestion de la société NJS, en sorte qu'ils ne caractérisaient pas une violation de l'obligation de non-concurrence ;
Et attendu que la décision étant justifiée par les motifs vainement critiqués par les quatre premières branches, le grief de la cinquième branche, qui critique des motifs surabondants, est inopérant ;
D'où il suit que pour partie inopérant, le moyen n'est pas fondé pour le surplus ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Fridu et Mme B..., en qualité de liquidateur judiciaire de la société Fridu, aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du douze décembre deux mille dix-huit. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par Me Le Prado , avocat aux Conseils, pour M. X..., la société Fridu et la société L... B... et associés, ès qualités
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué :
D'AVOIR débouté M. Christophe X... et la société Fridu de leurs demandes formées contre M. Joël Z...,
AUX MOTIFS QUE « M. X... fait valoir qu'il agit sur le fondement de la responsabilité contractuelle mais ceci ne le dispense pas de démontrer l'existence, d'une part, d'une violation par M. Z... de la clause de non-concurrence et, d'autre part, celle d'un lien de causalité entre le préjudice dont il se prévaut et cette violation. Or sans agir en résolution de la vente des actions de la SAS Z... , M. X..., dans le dernier état de ses écritures, sollicite à titre de dommages-intérêts, outre l'indemnisation d'un préjudice moral, un montant équivalent au prix de vente des actions versé à concurrence de 579 420 euros par la société Fridu et de 580 euros par lui-même, sur la seule allégation non démontrée que, d'une part, M. Joël Z... serait responsable de l'ouverture, le 4 janvier 2012, du redressement judiciaire de la société Z... et que, d'autre part, cette procédure aurait seule provoqué la perte de la valeur des dites actions.
L'acte de cession des actions de la société SAS Entreprise Z... comporte une clause intitulée "Interdiction de rétablissement - engagement de non-concurrence" ainsi rédigée :
"Les CÉDANTS :
s'engagent envers le CESSIONNAIRE à n'entreprendre par eux-mêmes ou par l'intermédiaire de toute entreprise quelconque, y fussent-ils simple commanditaire, aucune activité similaire à celle de la société émettrice, - s'interdisent formellement le droit de créer, exploiter, ou faire valoir, directement ou indirectement, même à titre de simple associé commanditaire, aucun fonds de commerce de la nature de celui exploité par la société "Entreprise Z..." et de s'intéresser directement ou indirectement, soit comme dirigeant, directeur, employé, associé ou actionnaire, dans l'exploitation d'un semblable fonds.
Le tout pendant une durée de CINQ ANNÉES à compter de ce jour, sur tout le département d'Ille et Vilaine, à peine de tous dommages-intérêts et sans préjudice du droit pour le cessionnaire de faire cesser la contravention par toute voie de droit."
La clause de non-concurrence ne concerne que M. Joël Z... et son épouse, les cédants, et non la société Z... NJS Décors  gérée par Nicolas Z..., tiers au contrat, de sorte que les développements des parties s'agissant de la connaissance par les cessionnaires de l'existence de cette seconde société qui exerçait son activité depuis déjà neuf ans au moment de la cession, notamment en qualité de sous-traitant de la société Z..., sont sans incidence sur la solution du litige. En effet, ce n'est pas la concurrence exercée par la société NJS Décors qui est illicite mais, le cas échéant, celle exercée par M. Joël Z... par l'intermédiaire de cette société.
M. X... reproche à M. Joël Z... d'avoir violé la clause de non-concurrence en participant à l'exploitation de sa société NJS, au capital de 7 622,45 euros, dans laquelle il était, dès avant la cession, détenteur de parts (pour un pourcentage non précisé).
Cependant la clause de non-concurrence qui, en cas de doute, doit s'interpréter en faveur de celui qui s'oblige, interdit uniquement à Joël Z... pendant une durée de cinq ans à compter de l'acte soit d'entreprendre une activité, soit de créer, exploiter ou faire valoir un fonds de commerce similaire à celui du fonds de la société cédée ou de s'intéresser à l'exploitation d'un fonds de commerce similaire déjà existant. Dès lors, le fait d'avoir été, avant la cession, déjà détenteur de parts dans la SARL gérée par son fils ne suffit pas à caractériser une violation par le cédant de cette clause, seule une participation active à l'exploitation du fonds de commerce de la société NJS postérieurement à la cession étant proscrite.
L'implication de M. Joël Z... dans l'exploitation de la société gérée par son fils résulterait selon M. X..., tout d'abord, du fait qu'il se serait livré à un débauchage des salariés de la société cédée au profit de la société NJS. Il lui reproche la démission, le 3 octobre 2009, de M. Mickaël F... - qui venait prétendument de recevoir une formation rémunérée le 28 septembre 2009 -et son embauche par la société NJS. Il soutient que trois autres salariés dont il ne précise pas l'identité auraient, à une date indéterminée, quitté sa société pour être embauchés par la société NJS mais ne fournit aucune pièce probante à l'appui de ses affirmations invérifiables.
M. Z... rétorque, sans être utilement contredit, que seuls M. F..., dont il démontre l'absence de formation rémunérée préalable, et M. G... ont été embauchés par la société NJS après leur démission de la société Z..., le premier le 18 novembre 2009 après avoir été employé pendant 5 semaines par une société de travail intérimaire au cours de laquelle il a été mis à la disposition de la société NJS, ce qui explique les attestations produites, et le second à une date non précisée mais à la suite d'un dépôt de candidature.
A l'appui de ses assertions quant au rôle actif de M. Z... dans le départ de ces deux salariés, M. X... se prévaut d'une unique attestation tardive et non circonstanciée de M. H... qui soutient avoir été contacté par téléphone par Joël Z... en fin d'année 2007 en vue d'une embauche, non réalisée, dans l'entreprise de son fils. Cependant à cette époque, M. H... ne travaillait plus pour la société Z... depuis le 24 août 2007 mais pour la société Guérin à Avranches, n'ayant été à nouveau embauché par la SAS Z...  que le 27 octobre 2008 et ce, jusqu'au mois d'août 2010. Aucune manoeuvre de débauchage préjudiciable à la société Z... ne résulte dès lors de ce témoignage, insuffisant par ailleurs pour démontrer une participation de M. Joël Z... dans l'exploitation de la société de son fils, et ce d'autant plus qu'il est démontré par ailleurs que des pressions ont été réalisées par l'intimé pour obtenir des attestations de complaisance.
Il est démontré qu'à partir de l'exercice 2010/2011, la société Z... a procédé à de nombreux licenciements, son effectif jusqu'alors stable voire en légère progression étant réduit de 42 à 32 salariés en 2011. M. Z... produit les attestations de plusieurs de ces anciens salariés ayant soit démissionné, soit été licenciés par M. X..., lesquelles mettent toutes en cause les conditions de travail après la cession des actions pour expliquer les départs et dénient l'existence de démarches de sa part.
Dans ces conditions, les embauches de deux anciens salariés non astreints à une clause de non-concurrence par la société NJS ne caractérisent pas une violation de la clause de non concurrence pesant sur M. Z....
M. X... reproche également à M. Joël Z... d'avoir participé à l'exploitation de la société NJS. Mais le procès-verbal de constat établi par huissier de justice le 4 juillet 2012, bien qu'ayant été réalisé après des investigations étendues et approfondies, portant notamment sur l'ensemble des fichiers informatiques de la société NJS, n'a pas révélé la participation de M. Joël Z... à la gestion ou à l'exploitation de la société gérée par son fils. En effet, l'huissier a seulement découvert deux post-it suspects. Le premier porte la date du 24 avril 2012 et la mention manuscrite de la secrétaire : "Joël tu as besoin de ql lot pour l'étude en + de la peinture" sur une lettre d'appel d'offres à remettre pour le 21 mai 2012. Mais rien n'établit que Joël Z... ait examiné cet appel d'offre avant le 4 mai 2012, date d'expiration de la clause de nonconcurrence, l'intéressé démontrant être en vacances du 6 au 13 mai et le dossier ayant été transmis au maître de l'ouvrage le 16 mai. Le second porte seulement la mention "Pour Joël" sur un document indiquant "reçu le 14 juin 2012", offre à remettre pour le 28 juin, donc postérieur à l'expiration de la validité de la clause de non-concurrence.
Il est encore reproché à M. Joël Z... d'avoir été en contact téléphonique à trois reprises, entre le mois de mai 2009 et le mois d'octobre 2009, avec M. D... représentant une société alsacienne 2IP, fournisseur, pour une demande de renseignement d'ordre technique et tarifaire au sujet d'un appel d'offres lancé par les HLM de la Rance se rapportant à un immeuble sis à la Gouesnière. Cependant il n'apparaît pas qu'il ait passé une quelconque commande dans l'intérêt de la société NJS. En outre, cette attestation est utilement discutée par l'appelant qui établit que M. D... s'est rendu, au mois de mai 2009, non pas comme il le soutient sur le chantier de la société NJS, mais sur celui étudié par la société Z... à la Gouesnière (pièce 21), objet d'un appel d'offres des HLM de la Rance auquel seule celle-ci a répondu par un devis du 29 mai alors que les offres devaient être remises avant le 30 avril. L'existence d'une confusion entre les deux sociétés opérée par le rédacteur de l'attestation apparaît d'autant plus vraisemblable que la société NJS n'a pas répondu à cet appel d'offre et que les dates indiquées dans l'attestation sont incohérentes par rapport à la date limite de réponse au dit appel d'offres. A supposer même que Joël Z... ait eu la ou les conversations téléphoniques alléguées avec le représentant de ce fournisseur, il n'est pas possible de les rattacher à l'exploitation de la société NJS.
La crédibilité de cette attestation dont les incohérences ont été relevées est de surcroît entachée par les affirmations de M. David E..., sous- traitant de la SAS Z... , qui dans une attestation du 14 septembre 2011, indique notamment : "Lors de nos derniers contacts M. X... essaie de nous faire dire qu'on rencontré Mr Z... père à Dol. C'est faux. Si ce n'est que dernièrement Mr Z... a pris contact pour connaître les raisons de notre départ de SAS Z... ."
Il est enfin reproché à M. Joël Z... d'avoir soutenu financièrement la société gérée par son fils. La compensation entre le prix de vente d'un véhicule cédé à la société NJS par une société tiers, d'une part, et, pour moitié, la créance détenue à l'encontre de ce tiers par la société NJS et pour l'autre moitié, une créance de loyer de la SCI Le Haut du Bois, d'autre part, ne peut être assimilée à un acte de concurrence illicite dans la mesure où cette opération qui bénéficiait à chacune des sociétés concernées, a donné lieu en contrepartie à l'inscription le 28 février 2011 au compte courant de M. Joël Z..., gérant de la SCI, dans la société NJS, de deux sommes de 1 315,60 euros correspondant à la créance de loyer, portant le solde créditeur du compte à 56 631,20 euros. Hormis la valeur de ces deux loyers inscrits en compte courant, M. Z... a apporté en compte courant entre le 17 septembre 2007 et le 30 juillet 2010 diverses sommes pour un montant total de 59 000 euros et n'a sollicité, le 13 novembre 2007, qu'un remboursement de 5 000 euros, de sorte que le solde créditeur de son compte courant s'élevait à 56 631,20 euros le 28 février 2011 et n'a pas évolué depuis lors. Contrairement à ce qu'ont estimé les premiers juges, ces apports en compte courant n'ont pas la nature d'une participation au capital de la société mais constituent une dette de la société dont le remboursement peut être exigé à tout moment. La clause de non-concurrence étant d'interprétation stricte, cet apport en compte courant ne peut dès lors être assimilé à une prise de participation au capital de la société NJS et ne suffit dès lors pas à caractériser la violation de la clause de non-concurrence à la charge de M. Z....
L'existence d'actes de concurrence commis par M. Joël Z... au préjudice de la société Z... entre le 4 mai 2007 et le 4 mai 2012 n'est dès lors pas démontrée.
Au demeurant, l'argumentation de M. X... reposant sur l'activité de chacune des sociétés pendant la période de validité de la clause de non-concurrence pour justifier la pertinence de son action n'est guère plus convaincante. A cet égard, la lettre de Me I..., mandataire judiciaire de la société - dont les rapports ne sont pas communiqués - au conseil de M. X..., le 6 août 2012, mettant en relation les difficultés de la société Z... avec l'effondrement de son chiffre d'affaires entre 2007 et 2011, non accompagnée d'une analyse circonstanciée des difficultés de la société qui ne peuvent s'expliquer par la seule évolution de son chiffre d'affaires indépendamment du taux de marge pratiqué, est dépourvue de valeur probante. Il sera ainsi relevé que la baisse du chiffre d'affaires de 3,68 % par rapport à l'exercice antérieur pendant la période 2007/2008, premier exercice d'activité complet suivant la cession, s'est accompagnée d'un redressement du résultat d'exploitation passé de (-) 8 579 euros à (+) 39 417 euros. En sens inverse, une augmentation du chiffre d'affaires réalisé (après l'expiration de la validité de la clause de non-concurrence) avec la société HLM de la Rance au cours de l'exercice 2012/2013 de 561 % par rapport à l'exercice antérieur, faisant passer le pourcentage de l'activité de la société avec ce maître de l'ouvrage à 34 % du chiffre d'affaires, s'est accompagnée d'une aggravation de son déficit d'exploitation de 151 % [de (-) 155 471 euros à (-) 235 238 euros]. Il en résulte que ni la diminution de son chiffre d'affaires, ni a fortiori la diminution de son chiffre d'affaires réalisé avec la société HLM de la Rance ne peuvent suffire à expliquer les difficultés de la société Z....
La même observation peut d'ailleurs être relevée s'agissant de la société NJS qui à chiffre d'affaires quasi constant, a réalisé en 2008/2009, un résultat d'exploitation bénéficiaire de 15 916 euros et en 2009/2010 un déficit d'exploitation de (-) 31 190 euros.
Il sera également observé que si la société NJS a connu une augmentation de son chiffre d'affaires pendant la période litigieuse (sauf au cours de l'exercice 2009/2010), cette tendance se manifestait dès 2005 (+ 10,42 % en 2005, + 13,71 % en 2006, + 24,56 % en 2007), la société réalisant déjà environ 33 % de son chiffre d'affaires avec la société HLM de la Rance au moment de la cession de sorte que le lien de causalité allégué entre la prétendue violation de la clause de non-concurrence et cet accroissement d'activité est tout aussi peu démontré.
En outre si le chiffre d'affaires réalisé par la société NJS avec la société HLM de la Rance a augmenté en pourcentage à compter de 2008/2009, ce chiffre d'affaires était jusqu'en 2011 majoritairement constitué par l'entretien du patrimoine existant. Or, M. X... n'a pas démenti la lettre de la société HLM de la Rance du 18 août 2011 selon laquelle il n'avait pas souhaité poursuivre le marché de travaux conclu avec cette société suite à états des lieux. Cette décision est confirmée par Mme J... qui soutient dans son attestation qu'il avait pris la décision d'abandonner le marché des petits entretiens signés avec la SA d' HLM de la Rance, ne trouvant pas les ordres de service rentables, affirmations que le rapport d'expertise ne permet pas de contredire.
Enfin, sur les marchés obtenus sur appel d'offres, le candidat le moins disant étant pendant la période en cause, retenu, M. Joël X... ne pouvait exercer d'influence sur l'attribution du marché. En revanche, il résulte des énonciations du rapport d'expertise que le nombre de devis présentés par la société Z... a chuté considérablement pendant la période litigieuse sans que l'expert n'estime utile de rechercher les causes de ce phénomène. Ainsi, le nombre de devis soumis à la société HLM de la Rance n'était plus que de 30 en 2008, 43 en 2009, 20 en 2010 et 12 en 2011 contre 84 en 2006 et 86 en 2007. Ceci corrobore les affirmations de la société HLM de la Rance et de Mme J... selon lesquelles la société Z... aurait cessé de répondre systématiquement aux appels d'offres émis par la société HLM de la Rance Ces éléments suffisent à expliquer la diminution du chiffre d'affaires réalisé par la société Z... avec la société HLM de la Rance pendant la période litigieuse sans qu'il soit besoin de l'imputer à une prétendue immixtion de M. Joël Z... que rien ne démontre. En particulier, contrairement à ce que soutient l'expert, il n'existe pas de corrélation significative entre l'évolution du chiffre d'affaires réalisé par les deux sociétés avec la société HLM de la Rance. Ainsi, l'analyse des chiffres annuels communiqués par l'expert révèlent qu'en 2007/2008, le chiffre d'affaires réalisé par la société cédée avec ce maître de l'ouvrage a augmenté de 9 084 euros tandis que celui réalisé avec la société NJS augmentait de 28 765 euros (mais pour 92 % du total en travaux d'entretien qui n'intéressaient pas la SAS Z... ), qu'en 2008/2009, ces montants étaient réduits de 284 987 euros pour la première et augmenté de seulement 141 662 euros pour la seconde (dont 82 % en travaux d'entretien), qu'en 2009/2010, le chiffre d'affaires diminuait de 142 400 euros pour la première mais n'augmentait que de 979 euros pour la seconde tandis qu'en 2010/2011, il augmentait de 48 208 euros pour la première et de 211 349 euros pour la seconde. Ceci s'explique notamment par le fait que ces deux sociétés n'étaient pas les seules entreprises à concourir pour l'attribution des dits marchés, étant en concurrence avec plusieurs autres sociétés nouvelles sur le dit marché.
Le jugement sera donc infirmé et la demande de M. X... et de la société Fridu rejetée » ;
ALORS QUE l'acte notarié de cession des actions de la SAS Entreprise Z... , en date du 4 mai 2007, prévoit que les cédants « - s'engagent envers le CESSIONNAIRE à n'entreprendre par eux-mêmes ou par l'intermédiaire de toute entreprise quelconque, y fussent-ils simple commanditaire, aucune activité similaire à celle de la société émettrice, - s'interdisent formellement le droit de créer, exploiter, ou faire valoir, directement ou indirectement, même à titre de simple associé commanditaire, aucun fonds de commerce de la nature de celui exploité par la société "Entreprise Z..." et de s'intéresser directement ou indirectement, soit comme dirigeant, directeur, employé, associé ou actionnaire, dans l'exploitation d'un semblable fonds », « le tout pendant une durée de cinq années », « à peine de tous dommages-intérêts et sans préjudice du droit pour le cessionnaire de faire cesser la contravention par toute voie de droit » ; que la cour d'appel, pour rejeter les demandes de M. Christophe X... et de la société Fridu contre M. Joël Z..., cédant, a retenu que la clause de non-concurrence qui, en cas de doute, devait s'interpréter en faveur de celui qui s'oblige, interdisait uniquement à Joël Z... pendant une durée de cinq ans à compter de l'acte soit d'entreprendre une activité, soit de créer, exploiter ou faire valoir un fonds de commerce similaire à celui du fonds de la société cédée ou de s'intéresser à l'exploitation d'un fonds de commerce similaire déjà existant, que le fait d'avoir été, avant la cession, déjà détenteur de parts dans la SARL gérée par son fils ne suffisait pas à caractériser une violation par le cédant de cette clause, seule une participation active à l'exploitation du fonds de commerce de la société NJS postérieurement à la cession étant proscrite, et que l'apport en compte courant ne peut dès lors être assimilé à une prise de participation au capital de la société NJS et ne suffit dès lors pas à caractériser la violation de la clause de non-concurrence à la charge de M. Z... ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé l'obligation pour le juge de ne pas dénaturer les documents de la cause, et l'article 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 ;
ALORS QUE tout jugement doit, à peine de nullité, être motivé ; que la cour d'appel, pour rejeter les demandes de M. Christophe X... et de la société Fridu contre M. Joël Z..., cédant, a écarté le grief tiré de contacts téléphoniques de M. Joël Z... avec le représentant d'un fournisseur, en se fondant sur une confusion vraisemblable entre les deux sociétés Z... et NJS par ce représentant, dont elle a jugé « l'attestation » non crédible ; qu'en statuant ainsi, par des motifs dubitatifs, et sans s'expliquer sur l'aveu judiciaire invoqué par M. Christophe X... et la société Fridu, qui se prévalaient des termes de conclusions de M. Joël Z... devant le tribunal de grande instance de Saint-Malo décrivant son intervention comme un "coup de main ponctuel" à son fils, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
ALORS QUE l'aveu est la déclaration par laquelle une personne reconnaît pour vrai un fait de nature à produire contre elle des conséquences juridiques, peut être extrajudiciaire ou judiciaire ; que la cour d'appel, pour rejeter les demandes de M. Christophe X... et de la société Fridu contre M. Joël Z..., cédant, a écarté le grief tiré de contacts téléphoniques de M. Joël Z... avec le représentant d'un fournisseur, en se fondant sur une confusion vraisemblable entre les deux sociétés Z... et NJS par ce représentant, dont elle a jugé « l'attestation » non crédible ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée, si la reconnaissance par M. Joël Z..., dans des conclusions de première instance, de l'aide fournie à son fils pour préparer la réponse à un appel d'offres, dans le pour but d'obtenir des précisions techniques et tarifaires sur une préconisation d'isolation thermique par l'extérieur et les techniques dans le suivi et l'exécution de ce chantier, ne caractérisait pas un aveu de ce fait, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1354 ancien, repris à l'article 1383 du code civil ;
ALORS QUE l'acte notarié de cession des actions de la SAS Entreprise Z... , en date du 4 mai 2007, prévoit que les cédants « - s'engagent envers le CESSIONNAIRE à n'entreprendre par eux-mêmes ou par l'intermédiaire de toute entreprise quelconque, y fussent-ils simple commanditaire, aucune activité similaire à celle de la société émettrice, - s'interdisent formellement le droit de créer, exploiter, ou faire valoir, directement ou indirectement, même à titre de simple associé commanditaire, aucun fonds de commerce de la nature de celui exploité par la société "Entreprise Z..." et de s'intéresser directement ou indirectement, soit comme dirigeant, directeur, employé, associé ou actionnaire, dans l'exploitation d'un semblable fonds », « le tout pendant une durée de cinq années », « à peine de tous dommages-intérêts et sans préjudice du droit pour le cessionnaire de faire cesser la contravention par toute voie de droit » ; que la cour d'appel, qui a rejeté les demandes de M. Christophe X... et de la société Fridu contre M. Joël Z..., cédant, tout en constatant que l'opération, qui bénéficiait à chacune des sociétés concernées, avait donné lieu en contrepartie à l'inscription le 28 février 2011 au compte courant de M. Joël Z..., gérant de la SCI, dans la société NJS, de deux sommes de 1 315,60 euros correspondant à la créance de loyer, portant le solde créditeur du compte à 56 631,20 euros, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations et a violé les articles 1134 et 1147 du code civil, dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 ;
ALORS QUE celui qui contrevient à une obligation contractuelle de ne pas faire doit des dommages-intérêts par le seul fait de la contravention ; que la cour d'appel, pour rejeter les demandes de M. Christophe X... et de la société Fridu contre M. Joël Z..., cédant d'actions de la société Z... tenu d'une clause de non-concurrence, a retenu que le lien de causalité allégué entre la prétendue violation de la clause de non-concurrence et l'accroissement d'activité de la société NJS n'était pas démontré, et que d'autres éléments expliquaient la diminution du chiffre d'affaires réalisé par la société Z... avec la société HLM de la Rance pendant la période litigieuse, les deux sociétés étant en concurrence avec plusieurs autres sur le marché ; qu'en statuant ainsi, et tout en constatant que M. Joël Z... s'était engagé, notamment, à s'interdire de s'intéresser directement ou indirectement, soit comme dirigeant, directeur, employé, associé ou actionnaire, dans l'exploitation d'un aucun fonds de commerce de la nature de celui exploité par la société Z..., et des opérations sur le compte courant d'associé de M. Joël Z... dans la société NJS, dont son fils était le dirigeant, la cour d'appel a violé les articles 1145 et 1147 du code civil, dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016.