LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Joint les pourvois n° S 11-14.664 et n° N 11-16.017 ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué et les productions, que M. X... et Mme Y... sont propriétaires de fonds voisins provenant de la division, avec création d'une servitude conventionnelle de passage, d'une parcelle ayant appartenu à leur mère ; que, par un arrêt irrévocable du 3 novembre 1998, Mme Y... a été condamnée, sous peine d'astreinte, à procéder à la démolition et l'enlèvement de tous les aménagements, plantations ou constructions par elle réalisés sur l'assiette de cette servitude ; que, par un autre arrêt du 25 janvier 2007, une astreinte journalière définitive a été fixée débutant un mois après la signification de l'arrêt ;
Sur le moyen unique du pourvoi n° S 11-14.664, pris en ses première et troisième branches, tel que reproduit en annexe :
Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de limiter le montant de l'astreinte fixée par l'arrêt de la cour d'appel d'Aix-en-Provence du 25 janvier 2007 à la somme de 45 000 euros pour la période du 6 mars 2007 au 4 avril 2007 et de dire n'y avoir lieu d'assortir l'arrêt rendu le 3 novembre 1998 d'une nouvelle astreinte définitive ;
Mais attendu qu'ayant relevé qu'il résultait de différents procès-verbaux de constat d'huissier de justice produits par Mme Y..., non contredits par les pièces fournies par M. X..., que, du fait de la réalisation de travaux de démolition d'une construction et de l'abattage d'arbres, la servitude de passage était libérée sur une largeur excédant quatre mètres, c'est sans inverser la charge de la preuve que la cour d'appel, qui n'était pas tenue de suivre M. X... dans le détail de son argumentation, a souverainement retenu que Mme Y... avait satisfait aux obligations enjointes et en a exactement déduit qu'il n'y avait pas lieu à nouvelle astreinte ; 
D'où il suit que le moyen ne peut être accueilli ; 
Et attendu que la deuxième branche du moyen n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; 
Mais sur le moyen unique du pourvoi n° N 11-16.017, pris en sa première branche :
Vu l'article 51 du décret du 31 juillet 1992, ensemble l'article 1351 du code civil ;
Attendu que, pour liquider l'astreinte pour la période du 6 mars 2007 au 4 avril 2007, l'arrêt retient qu'il n'y a pas lieu de liquider l'astreinte si la mesure ordonnée a été exécutée et que les pièces produites démontrent que le passage a été libéré de toutes constructions et plantations sur une largeur de plus de quatre mètres ; 
Qu'en statuant ainsi, alors que l'arrêt du 25 janvier 2007 avait fixé une nouvelle astreinte débutant un mois après sa signification et qu'elle constatait que cette décision avait été signifiée le 5 mars 2007, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; 
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur la seconde branche du moyen unique du pourvoi n° N 11-16.017 :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a liquidé l'astreinte à la somme de 45 000 euros pour la période du 6 mars 2007 au 4 avril 2007 et condamné Mme Y... au paiement de cette somme, l'arrêt rendu le 7 mai 2010, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ;
Condamne M. X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes de M. X... et de Mme Y... ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux mars deux mille douze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyen produit au pourvoi n° S1114664 par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils pour M. X....
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR limité le montant de l'astreinte fixée par l'arrêt de la Cour d'appel d'Aix en Provence du 25 janvier 2007 à la seule somme de 45.000  pour la seule période du 6 mars 2007 au 4 avril 2007 et d'avoir dit n'y avoir lieu d'assortir l'arrêt rendu le 3 novembre 1998 d'une nouvelle astreinte définitive ;
AUX MOTIFS QUE, par jugement du 21 février 2006, le Juge de l'exécution du Tribunal de grande instance de Grasse a liquidé l'astreinte du 21 mars au 21 juillet 2005 à la somme de 18.600 , condamné Mme Yvette Y... à payer cette somme à M. Michel X... et fixé une astreinte définitive journalière de 1.500  pendant 4 mois ; que, par arrêt du 25 janvier 2007, la Cour d'appel d'Aix en Provence a confirmé cette décision et, y ajoutant, a liquidé l'astreinte définitive à 183.000  et fixé une nouvelle astreinte définitive de 1.500  par jour de retard débutant un mois après la signification de l'arrêt et pendant 4 mois ; que cette décision a été signifiée le 5 mars 2007 à Mme Yvette Y... par acte remis en l'étude de l'huissier de justice, après vérification de son domicile ;() ; qu'il n'y a pas lieu de liquider l'astreinte, même définitive, si la mesure ordonnée a été exécutée ; qu'il appartient au débiteur d'une obligation de faire de prouver qu'il l'a exécutée ; que la liquidation sollicitée porte sur la période du 6 mars au 5 juillet 2007 ; qu'en l'espèce, le procès-verbal de constat d'huissier établi le 4 avril 2007 à la demande de la débitrice mentionne que les travaux de démolition de la construction longeant le chemin menant au portail de M. Michel X... ont débuté avec la dépose de la baie vitrée sud, de l'allège, de la chape et du carrelage du sol ; qu'il a été constaté le 5 avril 2007 que les arbres qui se trouvaient en partie sur l'assiette de la servitude de la parcelle BH 256 avaient été abattus ; que le procès-verbal de constat d'huissier de justice établi le 13 avril 2007 par Maître Z... à la demande de Mme Yvette Y... mentionne que les travaux de démolition de la partie méridionale de la construction située à proximité du portail de la propriété X... se sont poursuivis et que tant la dalle du sol que celle du plafond ont été démolies, de sorte que la largeur du passage à hauteur du portail de la propriété X... excède maintenant largement 4 mètres ; que le procès-verbal de constat d'huissier de justice établi le 26 juillet 2007 confirme la démolition de la partie méridionale de la construction à hauteur du portail de la propriété X... ; que l'examen du plan de masse produit par M. Michel X... et signé par les parties révèle que la largeur de 4 mètres de la servitude de passage doit être mesurée pour les parcelles numéros 226 et 256 à partir du pied du talus et non du muret située en bordure du chemin de l'Olivet et qu'ainsi, les constatations réalisées par huissier de justice le 15 mai 2008 à la demande de M. Michel X... ne démontrent pas que la construction résiduelle du bâtiment édifié sur la propriété de Mme Yvette Y... empiète encore sur l'assiette de la servitude de passage ; que, dans ces conditions, l'astreinte doit être liquidée pour une période de 30 jours à la somme de 45.000  ; qu'en l'état de l'exécution des obligations incombant à Mme Yvette Y..., confirmées par les termes du constat d'huissier de justice dressé à sa demande les 7 et 8 novembre 2008, il n'y a pas lieu de fixer une nouvelle astreinte définitive ;
ALORS, D'UNE PART, QU'il appartient au débiteur d'une obligation de faire de prouver qu'il l'a complètement exécutée ; qu'en mettant à la charge de M. Michel X... la preuve de la persistance de l'empiètement de la « construction résiduelle » de Mme Yvette Y... sur l'assiette de la servitude conventionnelle de passage, au lieu de rechercher si Mme Yvette Y... rapportait la preuve lui incombant d'avoir complètement libéré cette assiette, la Cour d'appel a méconnu la charge de la preuve et a violé l'article 1315 alinéa 2 du Code civil ;
ALORS, D'AUTRE PART, QU'il ressort du plan de masse dressé en 1974, retenu par l'arrêt du 3 novembre 1998 pour définir l'assiette de la servitude conventionnelle litigieuse, que le tracé de l'assiette de la servitude de passage, d'une largeur constante de 4 mètres, s'éloigne du talus dans sa partie ultime (en raison de son instabilité à cet endroit) ; qu'en affirmant qu'il ressortait de ce plan que la largeur de 4 mètres devait être « mesurée à partir du pied du talus » pour « les parcelles 226 et 256 », sans distinction des différentes parties de l'assiette de la servitude et sans prendre égard à l'incurvation de cette assiette en fin de tracé, s'éloignant du talus, la Cour d'appel a dénaturé ce plan, en violation de l'article 1134 du Code civil ;
ALORS, ENFIN, QUE, dans ses conclusions d'appel, M. Michel X... faisait valoir que l'instabilité naturelle du talus ayant justifié le « déport » de l'assiette de la servitude en fin de parcours (p.12 alinéa 2), avait été encore accrue par les entailles pratiquées par Mme Y... en vue de créer un accès distinct depuis la voie publique dans le cadre des accords initiaux de février et septembre 1987 (ibidem) ; qu'en déclarant satisfaisante et propre à justifier la réduction de l'astreinte définitive et l'exclusion d'une nouvelle astreinte, la démolition partielle de la construction laissant une largeur de 4 mètres « mesurée à partir du pied du talus », sans s'expliquer sur la modification cruciale de ce talus qui était alléguée par M. Michel X..., imputable aux initiatives imprudentes et prématurées de Mme Y..., la Cour d'appel a privé sa décision de base au regard des articles 34 et 36 de la loi n°91-650 du 9 juillet 1991.
Moyen produit au pourvoi n° N 1116017 par la SCP Monod et Colin, avocat aux Conseils pour Mme Y....
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Mme Y... de sa demande d'expertise, liquidé à la somme de 45.000  pour la période du 6 mars au 4 avril 2007 l'astreinte fixée par l'arrêt de la cour d'appel d'Aix-en-Provence du 3 novembre 1998 et condamné Mme Y... à verser cette somme à M. X... ;
AUX MOTIFS QU'en application de l'article 8 du décret du 31 juillet 1992, le juge de l'exécution ne peut ni modifier le dispositif de la décision de justice qui sert de fondement aux poursuites ni en suspendre l'exécution ; que cette règle s'applique en matière de liquidation de l'astreinte ; qu'il peut cependant interpréter la décision fondant la demande formée à ce titre ; que par un arrêt du 3 novembre 1998, la cour d'appel a condamné Mme Y... à procéder à la démolition et à l'enlèvement de tous les aménagements, plantations ou constructions par elle réalisés sur l'assiette de la servitude conventionnelle de passage bénéficiant à M. X... dans un délai de trois mois à compter de la signification de la décision, sous astreinte de 1.000 F par jour passé ce délai ; que la cour d'appel était saisie d'une demande tendant notamment à faire constater que la parcelle de terrain 255 dont M. X... est propriétaire bénéficie d'une servitude de passage grevant les parcelles appartenant à Mme Y... et qu'elle a été conventionnellement déterminée et à obtenir sa condamnation à libérer l'assiette de la servitude de tous les aménagements, plantations ou constructions qu'elle a pu y faire ; qu'elle se réfère, dans ses motifs, à l'acte de donation du 10 avril 1974 par lequel Mme A... a cédé à sa fille, Mme Y..., la parcelle de 256 décrivant la servitude conventionnelle établie dans le cadre de la donation entre les mêmes personnes de la parcelle 226, par acte du 19 avril 1971 ; qu'elle vise également l'accord signé entre les parties le 1er septembre 1987 aux termes duquel Mme Y... s'engageait à ouvrir un accès au profit du fonds X... tout en prévoyant qu'en cas de contestation par une quelconque administration, elle s'obligeait à « rouvrir si besoin est l'ancien chemin sur sa propriété » ; qu'ainsi, en condamnant Mme Y... à procéder à la suppression des aménagements, plantations ou constructions réalisés sur l'assiette de la servitude conventionnelle, sans restriction ni réserve, pour lui permettre d'accéder à sa parcelle 255, cette juridiction a nécessairement statué sur l'existence de la servitude invoquée par M. X... grevant le fonds constitué par les parcelles 226 et également 256 ; que, par arrêt rendu le 31 janvier 2001, la Cour de cassation a rejeté le pourvoi formé à l'encontre de cette décision ; qu'elle a notamment relevé « qu'ayant constaté que la preuve de la renonciation de M. X... à une modification de l'assiette de la servitude n'était rapportée et que Mme Y... avait, à son avantage, modifié l'état des lieux en construisant sur l'assiette de la servitude, la cour d'appel a justement déduit que l'article 701 du code civil ne pouvait pas s'appliquer et, par ces seuls motifs, a légalement justifié sa décision » ; que la décision ayant ordonné l'astreinte est ainsi définitive ; que les moyens relatifs à l'exclusion de la parcelle 256 de l'assiette de la servitude, soulevés par Mme Y..., qui ont été rejetés par la cour d'appel dans son arrêt du 8 décembre 2004, ne peuvent être ainsi examinés, en vertu du principe de l'autorité de la chose jugée ; qu'en l'état des nombreux constats d'huissier de justice et des plans des lieux versés aux débats, la demande de désignation d'expert formée par Mme Y... apparaît destinée à pallier sa carence dans l'administration de la preuve en sa tentative de remise en cause de décisions définitives ; que, par jugement du 21 février 2006, le juge de l'exécution a liquidé l'astreinte du 21 mars au 21 juillet 2005 à la somme de 18.600 , condamné Mme Y... à payer cette somme à M. X... et fixé une astreinte définitive journalière de 1.500  pendant quatre mois ; que par arrêt rendu le 25 janvier 2007, la cour d'appel a confirmé cette décision et, y ajoutant, a liquidé l'astreinte définitive à la somme de 183.000  et fixé une nouvelle astreinte définitive de 1.500  par jour de retard, débutant un mois après la signification de l'arrêt et pendant quatre mois ; que cette décision a signifiée le 5 mars 2007 à Mme Y... ; que le fait que M. X... n'ait pas déféré aux sommations délivrées le 30 mars 2007 et le 5 avril 2007 de se trouver sur les lieux afin qu'il soit procédé à un relevé contradictoire des éléments enlevés sur l'assiette de la servitude conventionnelle de passage ne peut constituer une cause étrangère susceptible d'entraîner la suppression partielle ou totale de l'astreinte, par application de l'article 36 de la loi du 9 juillet 1991 ; qu'en revanche, il n'y a pas lieu de liquider l'astreinte, même définitive, si la mesure ordonnée a été exécutée ; qu'il appartient au débiteur d'une obligation de faire de prouver qu'il l'a exécutée ; que la liquidation sollicitée porte sur la période du 6 mars au 5 juillet 2007 ; que le procès-verbal de constat d'huissier établi le 4 avril 2007 à la demande de la débitrice de l'obligation mentionne que les travaux de démolition de la construction longeant le chemin menant au portail de la propriété de M. X... ont débuté avec la dépose de la baie vitrée Sud, de l'allège, de la chape et du carrelage du sol ; qu'il a été constaté le 5 avril 2007 que les arbres qui se trouvaient en partie sur l'assiette de la servitude de la parcelle BH 256 avaient été abattus ; que le constat de procès-verbal d'huissier de justice dressé le 13 avril 2007 par Me Z..., à la demande de Mme Y..., mentionne que les travaux de démolition de la partie méridionale de la construction édifiée à proximité du portail de la propriété X... se sont poursuivis et que tant la dalle au sol que celle du plafond ont été démolies, de sorte que la largeur du passage, à hauteur du portail de la propriété X... excède maintenant largement 4 mètres ; que le procès-verbal de constat d'huissier de justice établi le 26 juillet 2007 confirme la démolition de la partie méridionale de la construction à hauteur du portail d'entrée de la propriété X... ; que l'examen du plan de masse produit par M. X... et signé par les parties révèle que la largeur de 4 mètres de la servitude de passage doit être mesurée pour les parcelles 226 et 256 à partir du pied du talus et non du muret situé en bordure du chemin de l'Olivet et qu'ainsi, les constatations réalisées par huissier de justice le 15 mai 2008, à la demande de M. X... ne démontrent pas que la construction résiduelle du bâtiment édifiée sur la propriété de Mme Y... empiète encore sur l'assiette de la servitude de passage ; que dans ces conditions l'astreinte doit être liquidée pour une période de 30 jours à la somme de 45.000  ;
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE l'arrêt du 3 novembre 1998 est intervenu après que la Cour a retenu que l'assiette de la servitude conventionnelle « a été parfaitement décrite à l'acte de donation du 10 avril 1974 et définie sur le plan masse dressé à cette fin » ; que la cour d'appel a considéré que l'assiette de la servitude était claire ; qu'il n'appartient pas au juge de l'exécution sous couvert de prétendues difficultés d'exécution de modifier une décision de justice assortie de l'autorité de la chose jugée et exécutoire ;
ALORS, D'UNE PART, QUE l'astreinte ne peut prendre effet avant la date fixée par le juge ; qu'ayant constaté que l'arrêt de la cour d'appel d'Aix-en-Provence du 25 janvier 2007 avait été signifié à Mme Y... le 5 mars 2007, ce dont il résulte que l'astreinte définitive fixée par cet arrêt à la somme de 1.500  « par jour de retard pendant quatre mois à l'expiration du délai d'un mois à compter de la signification du présent arrêt, à défaut d'exécuter les travaux ordonnés par l'arrêt de la cour d'appel du 3 novembre 1998 », n'aurait pu commencer à courir qu'à partir du 5 avril 2007, la cour d'appel, qui a admis que la mesure ordonnée par l'arrêt du 3 novembre 1998 avait été exécutée à partir du 4 mars 2007, a, en liquidant cette astreinte pour la période du 6 mars au 4 avril 2007, violé les articles 34, 36 de la loi du 9 juillet 1991 et 51 du décret du 31 juillet 1992 ensemble l'article 1351 du code civil ;
ALORS, D'AUTRE PART ET EN TOUT ETAT DE CAUSE, QUE Mme Y... faisait valoir que, bien que l'arrêt du 3 novembre 1998 se soit référé à la servitude de passage telle que décrite à l'acte de donation du 10 avril 1974 et « définie sur le plan de masse dressé à cette fin », aucun plan n'avait été annexé à cet acte, de sorte que l'assiette de la servitude à libérer de tous aménagements, plantations ou constructions était indéterminée, et elle sollicitait sur ce point la mise en oeuvre d'une expertise (conclusions du 4 novembre 2009, p. 3 et 4) ; qu'en se bornant à relever qu'il avait été définitivement statué sur l'existence de la servitude sans examiner la difficulté tenant à la fixation de l'assiette de celle-ci, qui justifiait que le juge chargé de la liquidation de l'astreinte vérifie l'étendue de l'injonction à exécuter et, à tout le moins, recherche si ladite difficulté ne constituait pas une cause étrangère, la cour d'appel a privé sa décision de motifs, en violation de l'article 455 du code de procédure civile.