LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Vu l'article 78-2 du code de procédure pénale dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2011-267 du 14 mars 2011, ensemble les articles 67 § 2 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne et 20 et 21 du Règlement (CE) n° 562/2006 du parlement européen et du Conseil du 15 mars 2006 ;
Attendu, selon l'ordonnance attaquée, rendue par le premier président d'une cour d'appel, et les pièces de la procédure, que M. X..., de nationalité tunisienne, en situation irrégulière en France, a été interpellé, le 10 septembre 2010, sur le fondement de l'article 78-2, alinéa 4, du code de procédure pénale, dans la gare de Menton, ouverte au trafic international ; que, le même jour, le préfet des Alpes-Maritimes lui a fait notifier un arrêté de reconduite à la frontière et une décision de maintien en rétention dans des locaux ne relevant pas de l'administration pénitentiaire ; qu'un juge des libertés et de la détention a ordonné la prolongation de la rétention administrative de M. X... pour une durée maximale de quinze jours ;
Attendu que, pour confirmer cette décision, l'ordonnance relève qu'il n'a pas été procédé au contrôle d'identité de M. X... dans la zone des vingt kilomètres entre la frontière terrestre de la France avec des États parties à la Convention de Schengen mais dans une gare ouverte au trafic international visée par l'arrêté du 23 avril 2003, qu'il s'agit d'un contrôle mis en oeuvre de 23 heures 40 à 0 heure 10, en vue de vérifier, de manière non permanente et aléatoire, le respect de l'obligation de détention et de port des titres et documents prévus par la loi, qu'ainsi, la vérification d'identité de l'intéressé, qui ne revêt aucun caractère systématique ou permanent, ne saurait être considérée comme équivalant aux contrôles effectués aux frontières ;
Attendu, cependant, que la Cour de justice de l'Union européenne a, par un arrêt du 22 juin 2010 (n° C-188/10 et C-189/10), dit pour droit que l'article 67, paragraphe 2, TFUE ainsi que les articles 20 et 21 du Règlement (CE) n° 562/2006 du Parlement européen et du Conseil du 15 mars 2006 s'opposaient à une législation nationale conférant aux autorités de police de l'Etat membre concerné, la compétence de contrôler, uniquement dans une zone définie, l'identité de toute personne, indépendamment du comportement de celle-ci et de circonstances particulières établissant un risque d'atteinte à l'ordre public, en vue de vérifier le respect des obligations de détention, de port et de présentation des titres et des documents prévus par la loi, sans prévoir l'encadrement nécessaire de cette compétence garantissant que l'exercice pratique de ladite compétence ne puisse revêtir un effet équivalent à celui des vérifications aux frontières ; qu'en statuant comme il l'a fait, alors que l'article 78-2, alinéa 4, du code de procédure pénale, qui n'est assorti d'aucune disposition offrant une telle garantie, ne pouvait fonder la régularité de la procédure, le premier président a violé les textes susvisés ;
Vu l'article L. 411-3 du code de l'organisation judiciaire ;
Et attendu que les délais légaux de rétention étant expirés, il ne reste plus rien à juger ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'ordonnance rendue le 13 septembre 2010, entre les parties, par le premier président de la cour d'appel d'Aix-en-Provence ;
DIT n'y avoir lieu à renvoi ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'ordonnance cassée ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze mars deux mille douze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils pour M. X...

IL EST FAIT GRIEF A L'ORDONNANCE ATTAQUEE D'AVOIR autorisé la prolongation de la mesure de rétention de Mustapha X... pour une durée de quinze jours à compter du 12 septembre 2010 ;
AUX MOTIFS QUE « l'article 78-2 al. 4 du Code de Procédure Pénale, permet dans les gares ferroviaires désignées par arrêté ouverte au trafic international le contrôle de toute personne en vue de vérifier le respect des obligations de détention, de port et de présentation des titres et documents prévus par la loi ; Qu'aux termes de l'arrêt rendu le 22 juin 2010 par la Cour de Justice de l'Union Européenne, les vérifications effectuées sur base de l'article 78-2 al. 4 du Code de Procédure Pénale sont compatibles avec le principe du libre franchissement des frontières dès lors qu'elles ont un objet distinct de celui des contrôles aux frontières visé à l'article 21 du règlement communautaire n°52 6/2006 ; Qu'en l'espèce, Monsieur Mustapha X... de nationalité tunisienne a été interpellé le 10 septembre 2010 alors qu'il descendait d'un car stationné sur le parking de la gare de Menton, en provenance de Vintimille ; Qu'il n'a pas été procédé au contrôle d'identité de l'intéressé dans la zone des 20 km entre la frontière terrestre de la France et des Etat parties à la convention de Schengen, mais dans une gare ouverte au trafic international visée par l'arrêté du 23 avril 2003 ; Qu'il est précisé qu'il s'agit d'un contrôle mis en oeuvre de 23h40 à 00h10, en vue de vérifier, de manière non permanente et aléatoire, le respect de l'obligation de détention et de port des titres et documents prévus par la loi ; Qu'ainsi la vérification d'identité de l'intéressé qui ne revêt aucun caractère systématique ou permanent, ne saurait être considéré comme équivalent aux contrôles effectués aux frontières, qu'il n'est dès lors entaché d'aucune irrégularité ; Que le moyen de nullité invoqué n'est pas fondé ; Que Monsieur Mustapha X... ne dispose pas d'un passeport en cours de validité permettant de l'assigner à résidence ; » ;
ALORS QUE sont irréguliers les contrôles d'identité opérés sur le fondement de l'article 78-2, alinéa 4, du code de procédure pénale, ce texte n'étant assorti d'aucune disposition garantissant que l'exercice pratique de la compétence qu'il confère aux autorités de police de contrôler  dans une zone de 20 kilomètres à partir de la frontière terrestre de la France avec les Etats parties à la Convention de Schengen le 19 juin 1990 ainsi que dans les ports, aéroports et gares ouverts au trafic international  l'identité de toute personne, indépendamment du comportement de celle-ci et des circonstances particulières établissant un risque d'atteinte à l'ordre public, en vue de vérifier le respect des obligations de détention, de port et de présentation des titres et documents prévus par la loi, ne puisse pas revêtir un effet équivalent à celui des vérifications aux frontières ; qu'en se fondant, pour dire régulière la vérification d'identité dont avait fait l'objet Monsieur X..., sur la circonstance que cette vérification avait été effectuée dans une gare située à plus de 20 kilomètres de la frontière, à l'occasion d'une opération de contrôle aléatoire et temporaire, motifs impropres à caractériser la régularité de cette vérification effectuée sur le fondement de l'article 78-2 du Code de procédure pénale, le Premier Président a violé ce texte, ensemble les articles 67 § 2 du Traité sur le fonctionnement de l'Union Européenne, 20 et 21 du règlement (CE) n° 562/2006 du Parlement européen et du Conseil du 15 mars 2006.