LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique, ci-après annexé :
Attendu, selon l'ordonnance attaquée (Douai, 13 novembre 2010), rendue par le premier président d'une cour d'appel, et les pièces de la procédure, que M. X..., de nationalité soudanaise, qui faisait l'objet d'un arrêté de reconduite à la frontière pris, à son encontre, par le préfet de la région Nord-Pas-de-Calais, a été interpellé à Téteghem (59) le 10 novembre 2010 à 9 heures 20 ; qu'il a été placé en garde à vue pour maintien illégal en France malgré une mesure d'éloignement et que lui ont été notifiés les droits reconnus par les articles 63-1 à 63-4 du code de procédure pénale dans leur version alors en vigueur, antérieure à celle issue de la loi n° 2011-392 du 14 avril 2011 ; qu'il a déclaré ne pas vouloir bénéficier de ces droits et a été entendu à 11 heures 50 ; que la garde à vue a été levée à 17 heures 50 et que l'intéressé a été immédiatement placé en rétention administrative en exécution de la décision prise, le jour même, par le préfet de la région Nord-Pas-de-Calais ; qu'un juge des libertés et de la détention a prolongé cette mesure pour une durée de quinze jours ;
Attendu que le procureur général près la cour d'appel de Douai fait grief à l'ordonnance d'avoir infirmé cette décision et dit n'y avoir lieu à prolongation de la rétention administrative ;
Attendu qu'après avoir retenu qu'il résultait des paragraphes 1 et 3 de l'article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, qu'une personne placée en garde à vue devait, dès le début de cette mesure, être informée du droit de se taire, et bénéficier, sauf renonciation non équivoque et sauf exception justifiée par des raisons impérieuses tenant aux circonstances particulières de l'espèce, de l'assistance d'un avocat, ce qui n'avait pas été le cas de M. X..., le premier président en a exactement déduit que la procédure n'était pas régulière et a, à bon droit, décidé qu'il n'y avait pas lieu de prolonger la rétention ; que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du premier février deux mille douze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par le procureur général près la cour d'appel de Douai.
Il est fait grief à l'ordonnance attaquée, d'AVOIR infirmé la décision rendue par le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Lille du 12 novembre 2010, ordonnant que monsieur Harwat X... soit maintenu dans les locaux du centre de rétention administrative ne relevant pas de l'administration pénitentiaire ;
AUX MOTIFS QUE, 
Il résulte des paragraphes un et trois de l'article six de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales de même que des décisions de la Cour européenne des droits de l'homme, relatives au droit au silence, au droit de ne pas s'incriminer soi-même et au droit à l'assistance d'un avocat en garde à vue et à l'application des deux paragraphes ci-dessus de l'article 6 de la Convention, de même que des décisions rendues par la Cour de Cassation de ses chefs au visa de ses deux paragraphes dudit article de ladite convention, qu'une personne gardée à vue : a) dès le début de cette garde à vue, doit être informée de son droit de se taire ; b) dès le début de cette garde à vue, doit bénéficier, sauf renonciation non équivoque et sauf exception justifiée par des raisons impérieuses tenant aux circonstances particulières de l'espèce et non à la seule nature du crime ou du délit reproché, de l'assistance d'un avocat ; c) doit bénéficier, non d'une simple présence, pour un entretien délimité dans le temps, fût-il confidentiel, d'un avocat, même si cet avocat à la faculté de déposer des observations écrites, mais d'une véritable assistance de celui-ci, c'est-à-dire dans des conditions permettant à cet avocat d'organiser sa défense et de préparer avec les interrogatoires auxquels l'avocat doit pouvoir participer.
L'intéressé, au cours de sa garde à vue, n'a pas reçu de notification de son droit de garder le silence et de ne pas s'incriminer lui-même et il n'a pas été assisté par un avocat pendant ces auditions sous ce régime de garde à vue au sens des articles de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales rappelées ci-dessus.
D'une part le juge national est juge du premier degré du respect des dispositions de la Convention européenne de sauvegarde des droits l'homme et des libertés fondamentales qui est d'application directe et inconditionnelle devant lui, d'autre part le juge des libertés de la détention, saisi par application des dispositions des articles L. 552  1 et suivants du Code de l'entrée du séjour des étrangers du droit d'asile, a le pouvoir et le devoir de contrôler la régularité de la mesure de privation de liberté qui a pu précéder le placement en rétention administrative, ce pouvoir s'étendant à la vérification du respect des droits de l'intéressé afférent au régime de la garde à vue en ce qui concerne leur notification et leur exercice au cours de cette mesure, avec pour conséquence en cas de non-respect, la possibilité pour le juge saisi de refuser de prolonger la rétention administrative subséquente.
Il en résulte que, si cette procédure a pu être conduite dans le respect de l'état actuel du libellé des dispositions des articles 63, 63  1 et 63 4 du Code de procédure pénale, dispositions, par ailleurs déclarée inconstitutionnelles par arrêt du Conseil constitutionnel du 30 juillet 2010 avec effet différé de l'abrogation de ces textes, elle n'a pas été conduite dans le respect de l'article six de la convention précitée auxquelles ces articles du Code de procédure pénale ne sont pas conformes, et de ce fait a porté grief à l'appelant.
ALORS d'une part QUE, 
1/ En décidant de la non conventionnalité de la garde vue considérée sachant que celle-ci, bien que non conforme aux exigences de la Cour européenne des droits de l'homme n'encourait pas la censure jusqu'à la date du 1er juillet 2011 conformément à la décision du Conseil constitutionnel du 30 juillet 2010, le Premier président a contrevenu au principe de sécurité juridique.
ALORS d'autre part QUE, 
2/ En décidant de la non conventionnalité de la garde vue considérée le Premier président a contrevenu au principe à valeur constitutionnelle d'égalité devant la loi en ce qu'il a opéré une distinction entre la mesure considérée et les mesures de garde à vue déclarées non conformes aux exigences de la Cour européenne des droits de l'homme mais n'encourant pas la censure jusqu'à la date du 1er juillet 2011 conformément à la décision du Conseil constitutionnel du 30 juillet 2010.