LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
CIV. 2
 LM
 COUR DE CASSATION
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 Audience publique du 16 mars 2023
 Annulation
 M. PIREYRE, président
 Arrêt n° 269 F-D
 Pourvoi n° F 18-18.270 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
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 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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 ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, DU 16 MARS 2023
 La société [3], société à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 4], a formé le pourvoi n° F 18-18.270 contre l'arrêt rendu le 13 avril 2018 par la cour d'appel de Toulouse (4e chambre sociale, section 3), dans le litige l'opposant à l'union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales (URSSAF) de Midi-Pyrénées, dont le siège est [Adresse 2], défenderesse à la cassation.
 La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
 Le dossier a été communiqué au procureur général.
 Sur le rapport de Mme Lapasset, conseiller, les observations de la SCP Ghestin, avocat de la société [3], de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de l'URSSAF de Midi-Pyrénées, après débats en l'audience publique du 31 janvier 2023 où étaient présents M. Pireyre, président, Mme Lapasset, conseiller rapporteur, Mme Taillandier-Thomas, conseiller doyen, et Mme Catherine, greffier de chambre,
 la deuxième chambre civile de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
 Faits et procédure
 1. Selon l'arrêt attaqué (Toulouse, 13 avril 2018), à l'issue d'un contrôle portant sur les années 2012 et 2013, l'URSSAF de Midi-Pyrénées (l'URSSAF) a notifié, le 23 mars 2015, à la société [3] (la société) une lettre d'observations opérant plusieurs chefs de redressement, suivie, le 3 novembre 2015, d'une lettre de mise en demeure.
 2. La société a saisi une juridiction chargée du contentieux de la sécurité sociale d'une contestation du chef de redressement concernant la pénalité relative à l'accord en faveur de l'emploi des seniors.
 Examen du moyen
 Enoncé du moyen
 3. La société fait grief à l'arrêt de rejeter son recours, alors « qu'au regard du principe de proportionnalité des peines, par une décision 2017-703 QPC du 4 mai 2018, le Conseil constitutionnel a jugé que le deuxième alinéa de l'article L. 138-24 du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction issue de la loi n° 2008-1330 du 17 décembre 2008 de financement de la sécurité sociale pour 2009 était contraire à la Constitution, que cette disposition inconstitutionnelle serait abrogée à compter de sa publication au Journal Officiel et que la déclaration d'inconstitutionnalité serait applicable aux instances en cours à la date de sa publication ; que celle-ci est intervenue au Journal Officiel du 31 mai 2018 ; qu'en l'espèce, la cour d'appel s'étant fondée sur ce texte pour condamner la société à payer à l'URSSAF l'ancienne « pénalité senior » soit une somme plus des majorations de retard, son arrêt doit être annulé pour perte de fondement juridique. »
 Réponse de la Cour
 Vu l'article 62 de la Constitution :
 4. Par décision n° 2018-703 QPC du 4 mai 2018, applicable à toutes les instances non jugées définitivement à la date de sa publication effectuée le 31 mai 2018, le Conseil constitutionnel a déclaré contraire à la Constitution le deuxième alinéa de l'article L. 138-24 du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction issue de la loi n° 2008-1330 du 17 décembre 2008 de financement de la sécurité sociale pour 2009, prévoyant ladite pénalité.
 5. Cette décision prive de fondement juridique l'arrêt attaqué, en ce qu'il valide, sur le fondement du texte précité, le chef de redressement portant sur la pénalité relative à l'accord en faveur de l'emploi des seniors.
 PAR CES MOTIFS, la Cour :
 ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 13 avril 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Toulouse ;
 Remet l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Bordeaux ;
 Condamne l'URSSAF de Midi-Pyrénées aux dépens ;
 En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par l'URSSAF de Midi-Pyrénées et la condamne à payer à la société [3] la somme de 3 000 euros ;
 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt annulé ;
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, prononcé en l'audience publique du seize mars deux mille vingt-trois par Mme Taillandier-Thomas, conseiller doyen, et signé par elle, en remplacement du président empêché, conformément aux dispositions des articles 452 et 456 du code de procédure civile. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
 Moyen produit par la SCP Ghestin, avocat aux Conseils, pour la société [3]
 Il est fait grief à la cour d'appel de Toulouse d'AVOIR condamné la sarl [3] à payer à l'Urssaf de Midi Pyrénées la somme de 255 335 € hors majorations complémentaires de retard, plus des sommes sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile;
 AUX MOTIFS QU'aux termes des articles L. 138-24 à L. 138-28 du code de la Sécurité sociale dans leur rédaction applicable au litige, les entreprises d'au moins cinquante salariés sont soumises à une pénalité lorsqu'elles ne sont pas couvertes par un plan d'action relatif à l'emploi des seniors ; que cette pénalité est égale à 1% des rémunérations et gains versés au sens de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale pendant la période durant laquelle l'entreprise n'est pas couverte par un plan ; que cette pénalité a été supprimée par l'article 3 de la loi du 1er mars 2013 à compter de son entrée en vigueur, le 4 mars 2013 ; qu'aux termes de l'article L. 138-25 et L. 138-27 de même code, le plan prend la forme d'un accord d'entreprise déposé à la [1] dans les conditions et les modalités prévues par les articles D. 2231-2 du code du travail (relatifs aux conditions de validité des accords collectifs de travail et plus spécialement à leur dépôt) ; que le plan compte un objectif chiffré de maintien dans l'emploi ou le recrutement de salariés âgés, des dispositions favorables au maintien dans l'emploi et au recrutement des salariés âgés portant sur trous domaines d'action au moins choisis parmi une liste fixée par décret au Conseil d'Etat et auxquels sont associés des indicateurs chiffrés et des modalités de suivi de la mise en oeuvre de ces dispositions ; que la société [3] ne détient pas le récépissé prévu par cette réglementation et ne fait pas la preuve du dépôt dudit plan auprès de la [1] ; qu'il convient de relever qu'en réponse à la lettre d'observations, le gérant de la société [3], par lettre recommandée avec AR du 4 mai 2015 a répondu à la [1] que « même si elle ne faisait pas la preuve d'un dépôt à la [1], elle a toute de même essayé d'engager une démarche qui n'a pu aboutir du fait concomitamment de l'absence en son temps d'IRP dans la société, de l'absence d'accord de branche, de l'existence du congé de fin d'activité dans notre CCN qui va à l'encontre de tous les plans d'action imaginables, des difficultés économiques dans lesquelles la société se trouvait interdisant tous recrutements en dehors des remplacements unitaires ponctuels et de la difficulté de pourvoir des postes nécessitant des contraintes importantes ; que la sarl [3] a ensuite sollicité par courriel du 9 juin 2015 la [1] aux fins de savoir si elle avait reçu les documents qui étaient joints en annexe à ce courriel et qui semblaient avoir fait l'objet d'un dépôt en novembre 2009 ; que la [1] répondait par courriel du même jour qu'en cette année 2009 les accords étaient gérés et enregistrés par la direction générale de l'inspection du travail des transports qui n'existe plus depuis 2010 ; qu'elle précisait qu'elle n'avait pas ce plan d'action dans le dossier entreprise qui est toujours vivant mais que ce dossier était peut-être dans les archives de la direction régionale ; qu'enfin, elle mentionnait que « vous produisez accompagné du plan d'action une demande de rescrit de Mme [T] qui semble effectivement prouver que ce plan d'action a été déposé » ; que la [1] n'a fait qu'émettre une hypothèse de recherche du document sans pour autant affirmer avoir reçu ledit plan ; que la société ne justifie pas de l'envoi par recommandé de la demande d'avis sur la conformité qui aurait été envoyée le 27 novembre 2009 ; qu'enfin, le plan invoqué ne caractérise pas un accord d'entreprise et n'énonce pas les conditions de discussion ni l'identité des signataires ; que le premier juge doit être approuvé en ce qu'il a retenu que faute par elle de détenir le récépissé prévu par la réglementation, la sarl [3] ne faisait pas la preuve du dépôt du plan qui lui incombe auprès de l'administration du travail ;
 ALORS QU'au regard du principe de proportionnalité des peines, par une décision 2017-703 QPC du 4 mai 2018, le Conseil constitutionnel a jugé que le deuxième alinéa de l'article L. 138-24 du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction issue de la loi n° 2008-1330 du 17 décembre 2008 de financement de la sécurité sociale pour 2009 était contraire à la Constitution, que cette disposition inconstitutionnelle serait abrogée à compter de sa publication au Journal Officiel et que la déclaration d'inconstitutionnalité serait applicable aux instances en cours à la date de sa publication ; que celle-ci est intervenue au Journal Officiel du 31 mai 2018 ; qu'en l'espèce, la cour d'appel s'étant fondée sur ce texte pour condamner la sarl [3] à payer à l'Urssaf de Midi-Pyrénées l'ancienne « pénalité senior » soit une somme plus des majorations de retard, son arrêt doit être annulé pour perte de fondement juridique.