LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le second moyen, ci-après annexé :
Attendu qu'ayant relevé, d'une part, que le tribunal avait été saisi d'une requête ayant pour objet de parvenir au bornage des propriétés, que M. X... n'invoquait aucune erreur de contenance et ne formait aucune revendication immobilière ni dans sa demande initiale, ni à la suite du rapport d'expertise et que l'empiétement de la propriété de la société Koury sur une portion de la propriété voisine constaté par l'expert par référence aux titres n'était pas susceptible de modifier la nature de l'action engagée, et, d'autre part, que la société Koury ne justifiait pas d'un juste titre puisque son titre de propriété portait sur un immeuble figurant au plan cadastral pour une superficie de 1153 m² et non pour une surface supérieure, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ;
Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur le premier moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Koury et Co aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Koury et Co à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ; rejette la demande de la société Koury et Co ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du quatre mai deux mille dix.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt.
Moyens produits par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour la société Koury et Co.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à la cour d'appel d'avoir rejeté l'exception d'incompétence soulevée par la Sté KOURY, et d'avoir dit que la ligne séparative de la parcelle appartenant à la Sté KOURY and Co et de la parcelle appartenant à Monsieur X... passe par la ligne CD tels que ces points figurent sur le plan dressé par l'expert Y... ;
AUX MOTIFS QUE, sur l'exception d'incompétence, l'exception de procédure tenant à l'incompétence de la juridiction saisie doit, à peine d'irrecevabilité, être soulevée avant toute défense au fond ou fin de non recevoir ; qu'en l'espèce, l'incompétence au profit du tribunal de grande instance a été soulevée par la Sté KOURY dans le cadre du jugement rendu le 21 novembre 2005 qui a ordonné une mesure d'expertise ; que l'exécution provisoire de la décision statuant sur la recevabilité de la demande et ordonnant l'expertise n'a pas été prononcée ; que la participation sans réserve de la Sté KOURY aux opérations d'expertise vaut acquiescement à la décision ; que l'acquiescement lui interdit d'opposer à nouveau l'exception de procédure tenant à l'incompétence du tribunal ; que le jugement du 4 décembre 2006 sera confirmé en ce qu'il a rejeté l'exception d'incompétence soulevée par la Sté KOURY ;
ALORS QUE ne vaut pas acquiescement la participation aux opérations d'expertise ordonnées par un jugement avant dire droit qui, dans son dispositif, n'a pas statué au fond ni statué sur l'exception d'incompétence soulevée, et n'est de surcroît pas susceptible d'un appel immédiat ; qu'en retenant que la participation de la Sté KOURY aux opérations d'expertise ordonnées par un jugement avant dire droit valait acquiescement à ce jugement et la privait de la faculté de soulever l'incompétence du tribunal d'instance, la cour d'appel a violé les articles 409 et 410 du code de procédure civile, ensemble les articles 544 et 545 du même code.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir fixé les limites séparatives des parcelles contiguës appartenant à la Sté KOURY et à Monsieur X... suivant la ligne CD telle qu'elle ressort des points figurant au rapport d'expertise,
AUX MOTIFS QUE l'action en bornage a pour objet la détermination de l'étendue et des limites de propriétés voisines et implique une opération matérielle d'arpentage destinée à vérifier les contenances respectives des héritages et leur concordance avec la contenance qu'ils devraient avoir ; qu'en l'espèce, le tribunal a été saisi à la requête de Monsieur X... d'une demande ayant pour objet de parvenir au bornage des propriétés ; que Monsieur X... n'invoque pas une erreur de contenance et ne forme aucune revendication immobilière ni dans sa demande initiale ni à la suite du rapport d'expertise, l'objet de la demande demeurant le bornage des propriétés à l'exclusion de toutes autres prétentions ; que l'empiètement constaté par l'expert par la Sté KOURY sur une portion du terrain voisin de 365 m² par rapport à la ligne séparative des fonds telle que fixée par l'expert par référence aux titres de propriété n'est pas susceptible de modifier la nature de l'action engagée ; que le droit pour un propriétaire d'obliger son voisin au bornage des fonds résulte de l'article 646 du code civil sans que puisse lui être opposée aucune fin de non recevoir autre que celle tenant à l'existence d'un bornage antérieur ; que l'expert dans son rapport propose de retenir une ligne CD comme représentant la limite des propriétés concernées ; elle correspond très exactement aux documents de propriété communiquées par les deux parties de sorte que son adoption n'entraîne aucune modification des titres existants ni du cadastre ; même si elle implique pour la Sté KOURY le délaissement d'une portion de terrain qu'elle occupe depuis 23 ans, l'aménagement d'une nouvelle entrée et d'un nouvel accès pour son garage ; que la Sté KOURY ne conteste pas les conclusions de l'expert sur la limite séparative mais invoque le bénéfice de l'article 2265 du code civil ; que ce bénéfice implique nécessairement de justifier d'un juste titre qui fait en l'espèce défaut puisque le titre de propriété de la Sté KOURY porte sur un immeuble figurant au plan cadastral sous le n° 153 d'une superficie de 1153 m² et ne porte pas sur une surface supérieure ; que par ailleurs, la garantie d'éviction dont le vendeur est débiteur à l'égard de l'acquéreur ne peut être utilement invoquée par la Sté KOURY à l'occasion d'une action en bornage qui n'implique pas d'éviction au sens de l'article 1626 du code civil ; qu'enfin, la tromperie qu'elle évoque et dont elle aurait été victime n'est pas établie et ne peut fonder la demande de dommages intérêts ;
1) ALORS QUE conformément à l'article R. 221-40 du code de l'organisation judiciaire et à l'article 646 du code civil, le tribunal d'instance connaît des demandes incidentes ou des moyens de défense qui ne soulèvent pas une question relevant de la compétence exclusive d'une autre juridiction ; que dans le cas où il est saisi d'une action en bornage, il ne peut statuer sur une demande qui tend à mettre fin à un empiètement ; qu'en l'espèce, Monsieur X..., demandeur à l'action en bornage, a demandé l'homologation du rapport d'expertise selon lequel le fonds de la Sté KOURY empiète sur le fonds X... ; que la cour d'appel, pour fixer les limites séparatives des fonds selon les points CD figurant au rapport d'expertise, a fait droit à la demande de Monsieur X... et a ainsi retenu la réalité de l'empiètement, imposant à la Sté KOURY le délaissement de portion du terrain et modification des accès à la maison d'habitation ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé les dispositions susvisées ensemble l'article R. 211-4 du code de l'organisation judiciaire ;
2 ) ALORS QUE, à titre subsidiaire, conformément à l'article 2265 ancien du code civil applicable en la cause, celui qui acquiert de bonne foi et par juste titre un immeuble en prescrit la propriété par dix ans, le juste titre étant le titre translatif de propriété qui, considéré en soi, serait de nature à transférer la propriété à la partie qui invoque la prescription ; qu'en l'espèce, Raymond X..., père de Monsieur X..., a vendu en l'état à la Sté KOURY un terrain sur lequel il avait fait édifier sa maison d'habitation, avec les accès et les aménagements qu'il avait conçus ; qu'en conséquence, la Sté KOURY justifiant d'un juste titre translatif de propriété et de l'entrée en possession d'une maison d'habitation telle qu'implantée par le vendeur du bien pouvait se prévaloir de la prescription abrégée, la différence de contenance entre son titre et la surface réelle du bien vendu n'étant pas de nature à le priver d'un juste titre ; qu'en décidant que la Sté KOURY ne justifiait pas d'un juste titre, par suite de l'erreur de contenance commise par le vendeur lui-même, la cour d'appel a violé la disposition susvisée.