LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Vu l'article 694 du code civil ;
Attendu que si le propriétaire de deux héritages entre lesquels il existe un signe apparent de servitude dispose de l'un des héritages sans que le contrat contienne aucune convention relative à la servitude, elle continue d'exister activement ou passivement en faveur du fonds aliéné ou sur le fonds aliéné ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Toulouse, 5 janvier 2009) que la société Lama immobilier, propriétaire de la parcelle n° AW 48 issue de la division d'un fonds unique, se prétendant bénéficiaire d'une servitude de passage par destination du père de famille sur le chemin situé sur la parcelle contiguë n° AW 47 appartenant à la SCI 8 rue Pages, a assigné cette dernière en enlèvement des obstacles qu'elle a apposés sur ce chemin ; 
Attendu que pour dire que le fonds de la société Lama immobilier ne bénéficiait pas d'une servitude par destination du père de famille sur celui de la SCI 8 rue Pages, l'arrêt retient que l'instauration d'une servitude sur la parcelle n° AW 48 apparaît contraire à l'objet de la division qui était pour son auteur de pouvoir réaliser ces biens au meilleur prix en vendant séparément les parcelles, en sorte que l'intention de l'auteur commun n'était pas d'assujettir l'un des fonds issus de la division au profit de l'autre ;
Qu'en statuant ainsi, sans rechercher si l'acte de division comportait une clause faisant obstacle à l'établissement de la servitude, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 5 janvier 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Toulouse ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Toulouse, autrement composée ;
Condamne la SCI 8 rue Pages aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la SCI 8 rue Pages à payer à la société Lama immobilier la somme de 2 500 euros ; rejette la demande de la SCI 8 rue Pages ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du sept avril deux mille dix.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par Me Spinosi, avocat aux Conseils pour la société Lama immobilier.
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir estimé que la société LAMA IMMOBILIER ne pouvait pas se prévaloir d'une servitude conventionnelle sur la parcelle AW 47 ;
Aux motifs que « Sur la portée de l'acte de vente du 3 février 1998 de la parcelle C n°7853 à la SCI HERMES. Aux termes de cet acte, maître Y..., agissant en qualité de mandataire liquidateur de la SCI ASSURANCE 2, a vendu à la SCI HERMES, devenue la SA LAMA IMMOBILIER, l'immeuble situé à FOIX section C n° 7853, provenant de la division de l'immeuble cadastré section C n° 7489 , " tel que ce bien existe avec ses aisances, parties attenantes et dépendances, et les droits de toute nature, accès et autres qui y sont attachés, sans exception ni réserve ". Cette clause générale n'est pas suffisamment explicite pour permettre d'affirmer que le chemin qui occupe la quasi-totalité de la parcelle AW 47, constituant une parcelle distincte objet d'une cession ultérieure au profit de la SCI PAGES, a été cédé avec la parcelle 7853. Selon l'article 691 du code civil, les servitudes discontinues, apparentes ou non apparentes, ne peuvent s'établir que par titres. Les titres de propriété versés aux débats ne contiennent aucune mention d'une servitude active ou passive concernant cette parcelle. En vertu de l'article 693 du code civil, il n'y a destination du père de famille que lorsqu'il est prouvé que les deux fonds actuellement divisés ont appartenu au même propriétaire, et que c'est par lui que les choses ont été mises dans l'état duquel résulte la servitude. II convient de vérifier l'intention de l'auteur commun qui a divisé le fonds d'assujettir l'un des fonds issus de la division au profit de l'autre. En l'espèce il résulte des pièces produites que les parcelles en cause proviennent de la division opérée en 1996 à la requête de maître Y... de l'ensemble Immobilier cadastré section C n° 7489 en deux parcelles, n° 7853 (AW 48) et 7854 (AW 47) dans le but de les vendre séparément. Le document d'arpentage établi par monsieur Z... le 11 septembre 1996 fait apparaître la volonté de l'auteur commun, en l'occurrence maître Y..., de rattacher la parcelle 7854 à la parcelle 7488 (AW 46), avec laquelle il l'a vendue en 2006 à la SCI PAGES. L'instauration d'une servitude sur la parcelle 7854 (AW 47) au profit de la parcelle 7553 (AW 48) apparaît contraire à l'objet de la division qui était pour le liquidateur de pouvoir réaliser ces biens au meilleur prix en vendant séparément d'abord la parcelle 7853, puis les parcelles 7854 et 7488, la seconde valorisant la première en permettant l'aménagement d'un accès autre que piéton à la voie publique. En conséquence l'existence d'une servitude par destination du père de famille n'est pas démontrée. L'utilisation du chemin pendant la période écoulée entre les deux ventes résulte d'une tolérance qui n'est pas constitutive d'un droit. Par ailleurs la parcelle AW 48 dispose d'un accès direct à la voie publique par le parc, sans qu'il soit nécessaire de passer par la parcelle AW47.Ainsi que l'ont relevé les premiers juges, il appartient à la SA LAMA IMMOBILIER de rendre carrossable une partie du jardin dont elle dispose pour y stationner des véhicules. La société appelante ne démontre pas que le coût de cet aménagement serait excessif au regard de l'usage qui en serait fait et de la valeur du fonds. Elle produit un rapport de monsieur A... estimant le coût de ces travaux à 39 879, 42 euros, mais la société intimée fournit une autre estimation à un montant de 14 694, 06 euros, permettant d'aménager un chemin en respectant les conditions d'esthétique et techniques requises. L'état d'enclave allégué par la SA LAMA IMMOBILIER n'est pas établi. Par conséquent en l'absence de servitude d'origine conventionnelle ou légale, la SA LAMA IMMOBILIER a été justement déboutée de ses demandes » ;
Alors que l'établissement d'une servitude apparente et discontinue par destination du père de famille suppose uniquement l'absence de clause faisant obstacle à l'établissement de la servitude dans l'acte de division ; qu'en se bornant, en l'espèce, à constater que l'instauration d'une servitude était contraire à l'objet de la division qui était de réaliser les parcelles AW 47 et AW 48 au meilleur prix, sans rechercher, comme elle y était pourtant invitée, si l'acte de division contenait ou non une clause faisant obstacle au maintien de la servitude, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 694 du Code civil.