LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Montpellier, 1er février 2011), que la société Le Foehn a donné à bail à la société Pilotine, depuis en liquidation judiciaire, un local à usage commercial ; que cette dernière, soutenant notamment qu'aucune autorisation d'exploitation commerciale n'était attachée aux locaux loués et reprochant à son bailleur des manoeuvres dolosives ainsi que l'inexécution de ses obligations contractuelles, l'a fait assigner en nullité et en résiliation du bail ; que la société Le Foehn, pour s'y opposer, s'est prévalue d'une décision de la commission départementale d'équipement commercial (CDEC), qui selon elle justifiait de la commercialité de ses locaux ;
Attendu que la société Le Foehn fait grief à l'arrêt de dire qu'elle a manqué à son obligation de délivrance et de prononcer en conséquence la résiliation du bail conclu entre les parties à compter du 1er août 2005, alors, selon le moyen :
1°/ que le juge judiciaire est tenu de surseoir à statuer lorsque le jugement du litige qui lui est soumis dépend de la solution d'une question relevant exclusivement de la compétence du juge administratif ; qu'au cas d'espèce, le litige portant sur le respect par la société Le Foehn de son obligation de délivrance ne pouvait être tranché que si était préalablement résolue la question de l'incidence, sur la commercialité du local donné à bail par cette société, de la décision de la CDEC de l'Hérault du 15 mai 2003 accordant une autorisation de déplacement de l'activité précédemment exercée dans ce local ; que cette question -sérieuse comme en attestaient les "tergiversations" constatées par la cour d'appel elle-même entre les différents services de l'Etat à son sujet- portait sur l'interprétation d'un acte administratif individuel et relevait donc de la seule compétence du juge administratif ; qu'en affirmant qu'il résultait de la lecture de la décision de la CDEC du 15 mai 2003 que le local litigieux avait, du fait de cette décision, perdu sa commercialité, la cour d'appel, qui a interprété un acte administratif individuel, a violé la loi des 16 et 24 août 1790 ;
2°/ que le juge judiciaire est tenu de surseoir à statuer lorsque le jugement du litige qui lui est soumis dépend de la solution d'une question relevant exclusivement de la compétence du juge administratif ; qu'au cas d'espèce, le litige portant sur le respect par la société Le Foehn de son obligation de délivrance ne pouvait être tranché que si était préalablement résolue la question de l'incidence, sur la commercialité du local donné à bail par cette société, de la décision de la CDEC de l'Hérault du 15 mai 2003 accordant une autorisation de déplacement de l'activité précédemment exercée dans ce local, question qui relevait de la seule compétence du juge administratif ; qu'en affirmant que la "position de l'administration" sur cette question -position résultant d'une lettre du préfet de l'Hérault du 12 novembre 2007 dont elle constatait au demeurant qu'elle était contredite par une lettre de la direction régionale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes du 7 mai 2009- s'imposait à elle, quand seule une décision du juge administratif tranchant la question de la légalité de la position de l'administration aurait pu s'imposer au juge judiciaire, la cour d'appel a, derechef, violé la loi des 16 et 24 août 1790 ;
Mais attendu qu'en vertu de l'article 74 du code de procédure civile, l'exception tirée de l'existence d'une question préjudicielle, qui tend à suspendre le cours de la procédure jusqu'à la décision de la juridiction administrative, doit, à peine d'irrecevabilité, être soulevée avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir, alors même que les règles invoquées au soutien de l'exception seraient d'ordre public ; qu'il s'ensuit que le moyen, qui soulève pour la première fois devant la Cour de cassation une question préjudicielle, est irrecevable en ses deux branches ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Le Foehn aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Le Foehn et la condamne à payer à la société Pilotine, représentée par son liquidateur, la somme de 3 000 euros ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux mars deux mille douze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Odent et Poulet, avocat aux Conseils pour la société Le Foehn
II est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR dit que la SARL LE FOEHN avait manqué à son obligation de délivrance dans le contrat de bail conclu avec la SARL PILOTINE le 1er août 2005 et en conséquence prononcé la résiliation dudit bail entre les parties à compter du 1er août 2005 ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE la CDEC avait accordé l'autorisation de créer un magasin spécialisé de 3.000 m2 de surface de vente par transfert d'activité du magasin de 2.000 m2 situé ZI des Sept Fonds ; qu'il apparaissait à la lecture de ce document que le droit d'exercer l'activité commerciale sur une surface de 2.000 m2 attachée au local litigieux était transféré au nouveau magasin BUT ; que de même la publication de la décision faisait état d'un transfert d'activité ; que le local litigieux perdait en conséquence sa commercialité de ce seul fait ; que telle avait été la position du préfet de l'Hérault dans son courrier du 12 novembre 2007 ; que cette position du représentant de l'Etat constituait la position de l'administration sur le problème dont il s'agit et qu'elle était opposable aux deux parties et que le juge judiciaire ne pouvait la remettre en cause sans méconnaître le principe de séparation ; que le propriétaire du bâtiment litigieux se référait en vain à la notion de déplacement visé dans le corps de la décision du 15 mai 2003 puisque la décision elle-même visait un transfert d'activité ; que seul le préfet constituait l'autorité compétente pour donner la position de l'administration et que le juge judiciaire n'était pas compétent pour apprécier une éventuelle irrégularité invoquée par la bailleresse quant aux conditions du transfert de la commercialité ; que la DRCCRF ne constituait en la matière qu'un organe d'instruction non susceptible de fixer la position de l'administration ; que la cour ne pouvait cependant que constater que la DRCCRF avait fourni à la société bailleresse des indications qui étaient de nature à l'induire en erreur puisqu'un courrier du 7 mai 2009 indiquait que le local avait conservé sa commercialité ; que cependant la position de ce service avait été variable puisque son rapport devant la CDEC mentionnait bien que le nouvel équipement commercial remplacerait un magasin de même enseigne de surface de vente ; qu'il pouvait simplement se déduire de ces tergiversations que la société bailleresse n'avait pas fait preuve de réticence dolosive et n'avait pas davantage commis une erreur grossière puisque les services spécialisés ne s'accordaient pas sur l'interprétation de la décision administrative ; qu'ainsi la société bailleresse ne rapportait pas la preuve d'avoir satisfait à son obligation de délivrance d'un local conforme aux spécifications de contrat ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES OU'il résultait des pièces produites au débat que la SARL LE FOEHN n'avait pas sollicité la nouvelle autorisation administrative nécessaire à l'exploitation commerciale auprès de la CDEC alors que cette obligation lui incombait lors du transfert de l'activité commerciale des locaux loués de plus de 300 m2 ; que de plus le bail mentionnait clairement que le bailleur déclarait qu'au bâtiment loué était attaché le droit d'exercer sur une surface de 2.000 m2 l'activité de vente de produits d'équipement de la maison ; que dès lors la société LE FOEHN avait manqué à son obligation de délivrance auprès du locataire, le bail stipulant expressément sa destination commerciale ;
1°/ ALORS QUE le juge judiciaire est tenu de surseoir à statuer lorsque le jugement du litige qui lui est soumis dépend de la solution d'une question relevant exclusivement de la compétence du juge administratif ; qu'au cas d'espèce, le litige portant sur le respect par la SARL LE FOEHN de son obligation de délivrance ne pouvait être tranché que si était préalablement résolue la question de l'incidence, sur la commercialité du local donné à bail par cette société, de la décision de la CDEC de l'Hérault du 15 mai 2003 accordant une autorisation de déplacement de l'activité précédemment exercée dans ce local ; que cette question - sérieuse comme en attestaient les « tergiversations » constatées par la cour elle-même entre les différents services de l'Etat à son sujet - portait sur l'interprétation d'un acte administratif individuel et relevait donc de la seule compétence du juge administratif ; qu'en affirmant qu'il résultait de la lecture de la décision de la CDEC du 15 mai 2003 que le local litigieux avait, du fait de cette décision, perdu sa commercialité, la cour d'appel, qui a interprété un acte administratif individuel, a violé la loi des 16 et 24 août 1790;
2°/ ALORS QUE le juge judiciaire est tenu de surseoir à statuer lorsque le jugement du litige qui lui est soumis dépend de la solution d'une question relevant exclusivement de la compétence du juge administratif ; qu'au cas d'espèce, le litige portant sur le respect par la SARL LE FOEHN de son obligation de délivrance ne pouvait être tranché que si était préalablement résolue la question de l'incidence, sur la commercialité du local donné à bail par cette société, de la décision de la CDEC de l'Hérault du 15 mai 2003 accordant une autorisation de déplacement de l'activité précédemment exercée dans ce local, question qui relevait de la seule compétence du juge administratif ; qu'en affirmant que la « position de l'administration » sur cette question - position résultant d'une lettre du Préfet de l'Hérault du 12 novembre 2007 dont elle constatait au demeurant qu'elle était contredite par une lettre de la Direction régionale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes du 7 mai 2009 - s'imposait à elle, quand seule une décision du juge administratif tranchant la question de la légalité de la position de l'administration aurait pu s'imposer au juge judiciaire, la cour d'appel a, derechef, violé la loi des 16 et 24 août 1790.