LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Joint les pourvois n° C 10-28.263 et C 11-10.695 ;
Attendu, selon les arrêts attaqués (Lyon, 19 octobre 2010, rectifié par arrêt du 11 janvier 2011), que la société Hôtel international de Lyon (la société HIL), ayant entrepris la construction d'un groupe d'immeubles, a confié la presque totalité des lots à la société Sogea Nord-Ouest (la société Sogea), intervenant en qualité d'entreprise générale ; que la société Sogea a sous-traité le lot "plomberie-sanitaire-climatisation- chauffage" à la société Laurent Bouillet entreprise, devenue Spie Sud-Est (la société Spie), assurée par la société Axa France et le lot "courants forts" à la société ETDE Sud-Est (la société ETDE), assurée par la société Axa Corporate solutions (Axa Corporate) ; que la société ETDE a sous-traité la fourniture d'un ondulateur et l'installation d'armoires métalliques destinées à recevoir les batteries d'alimentation à la société MGE UPS Systems (la société MGE), également assurée par la société Axa corporate, laquelle a confié la fourniture et l'installation des batteries dans les armoires à la société Oldham, devenue Hawker puis Enersys (la société Enersys) ; qu'à la suite d'une inondation puis d'un incendie, les immeubles ont été livrés et réceptionnés avec retard et qu'en application du marché principal, la société Sogea a été condamnée, par arrêt irrévocable du 15 janvier 2004, à payer à la société HIL une certaine somme au titre des pénalités de retard ; que la société Sogea a assigné les sociétés Spie et ETDE en indemnisation de son préjudice ; que la société ETDE a appelé en cause les sociétés MGE et Enersys ainsi que la société Axa Corporate ; que la société Spie a assigné la société Axa France ;
Sur le premier moyen du pourvoi principal n° C 10-28.263 de la société Axa France :
Vu l'article 455 du code de procédure civile ; 
Attendu que, pour condamner la société Axa France in solidum avec la société Spie, et la société ETDE in solidum avec la société Axa Corporate solutions, à payer à la société Sogea des sommes à titre de dommages-intérêts, l'arrêt retient que la société Sogea ne réclame pas des pénalités de retard mais des dommages-intérêts à raison du préjudice financier subi ensuite de l'action diligentée à son encontre, que l'exclusion de garantie prévue à l'article 3.2.1 de la police d'assurance de la société Laurent Bouillet n'a pas vocation à s'appliquer et que l'article 14.1 de la police de la société ETDE n'exclut aussi que les pénalités contractuelles ;
Qu'en statuant ainsi, alors que les demandes de la société Sogea incluaient les pénalités contractuelles qu'elle avait dû payer au maître d'ouvrage, et sans répondre aux conclusions de la société Axa France sollicitant l'application de la clause 3.2.6 du contrat d'assurance excluant les dommages-intérêts y compris les pénalités, lorsqu'ils seront accordés en application d'une clause en fixant conventionnellement le montant, la cour d'appel n' a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ;
Et sur le moyen unique du pourvoi principal n° C 11-10.695 et les premiers moyens des pourvois incidents de la société Axa Corporate solutions et de la société MGE, réunis :
Vu l'article 1150 du code civil ;
Attendu que, pour condamner la société MGE in solidum avec son assureur, la société Axa Corporate, à garantir la société ETDE des condamnations mises à sa charge dans la proportion de 85 % et la société Enersys à garantir la société MGE dans la proportion de 75 %, l'arrêt retient que si les contrats de sous-traitance liant la société ETDE et la société MGE ne comportaient pas de clause d'action récursoire identique à celle stipulée dans les contrats de sous-traitance de premier niveau, la société MGE ayant mal renseigné et assisté son propre sous-traitant, la société Enersys, ne peut pas faire valoir la prévisibilité du dommage et que la garantie des sociétés MGE et Enersys est due, compte tenu du partage de responsabilité entre les intervenants ;
Qu'en statuant ainsi, sans rechercher, comme il le lui était demandé, si au regard de sa quotité, le dommage était prévisible, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;
Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur les seconds moyens réunis des pourvois incidents de la société Axa Corporate, assureur de la société MGE, et de la société MGE qui ne seraient pas de nature à permettre l'admission de ces pourvois ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Axa France IARD in solidum avec la société Spie et la société ETDE, in solidum avec la société AXA Corporate solutions assurance, à payer à la société Sogea la somme de 3 000 000 euros à titre de dommages-intérêts avec intérêts légaux à compter du 11 avril 2000 et la somme de 323 196,20 euros à titre de dommages-intérêts avec intérêts au taux légal à compter du 11 avril 2000 sur la somme de 272 623,96 euros, et en ce qu'il condamne la société MGE, in solidum avec la société Axa Corporate à garantir la société ETDE des condamnations mises à sa charge dans la proportion de 85% et la société Enersys à garantir la société MGE des condamnations mises à sa charge dans la proportion de 75 %, l'arrêt rendu le 19 octobre 2010, rectifié par arrêt du 11 janvier 2011, entre les parties, par la cour d'appel de Lyon ; remet, conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Lyon, autrement composée;
Sur le pourvoi n° C10-28.263 :
Condamne la société Sogea aux dépens des pourvois ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Sogea ; la condamne à payer la somme de 2 500 euros à la société Enersys, la somme de 2 500 euros à la société Spie Sud-Est, la somme de 2 500 euros à la société ETDE, la somme de 2 500 euros à la société Axa France IARD ;
Sur le pourvoi n° C 11-10.695 :
Condamne le société Sogea aux dépens des pourvois ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Sogea à payer la somme de 2 500 euros à la société Enersys ;
Rejette les autres demandes de ce chef ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze mars deux mille douze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Sur le pourvoi n° C 10-28.263 :
Moyens produits par de la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat de la société Axa France IARD, demanderesse au pourvoi principal
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné la compagnie AXA FRANCE IARD, in solidum avec la société SPIE, et la société ETDE, in solidum avec AXA CORPORATE SOLUTIONS ASSURANCE à payer à la société SOGEA la somme de 3.000.000  à titre de dommages et intérêts, avec intérêts légaux à compter du 11 avril 2000, et la somme de 323.196,20 , à titre de dommages et intérêts avec intérêts au taux légal à compter du 11 avril 2000 sur la somme de 272.623,96 , et à compter de l'arrêt pour le surplus, 
AUX MOTIFS QU'«il résulte des éléments de la cause que la Société SOGEA NORD OUEST ne réclame pas à ses sous-traitants des pénalités de retard mais des dommages-intérêts à raison du préjudice financier qu'elle a subi ensuite de l'action diligentée à son encontre par le maître de l'ouvrage du fait du retard de livraison ; que le caractère indemnitaire de son action est avéré ; que l'exclusion de garantie pour «les amendes et pénalités infligées directement et personnellement à l'assuré» figurant à l'article 3.2.1 de la police d'assurance de la Société LAURENT BOUILLET ENTREPRISE n'a donc pas vocation à s'appliquer en l'espèce ; que l'article 14.1 de la police d'assurance de la Société ETDE n'exclut aussi que les pénalités contractuelles en précisant que les préjudices financiers sont garantis lorsqu'ils résultent d'un retard de livraison, réception et exécution des prestations ayant pour origine un événement garanti par le contrat ; que par ailleurs, il ne peut être tiré de ces dispositions que la garantie serait exclue par la nature conventionnelle du recours de SOGEA contre ses sous-traitants ; que la Compagnie AXA France IARD et la Compagnie AXA CORPORATE SOLUTIONS devront garantir leurs assurés respectifs, la Société SPIE SUD EST, la Société ETDE et la Société MGE UPS SYSTEMS des condamnations mises à leur charge dans la limite des montants contractuellement définis» ;
ALORS QUE les juges doivent répondre aux moyens opérants invoqués par les parties à l'appui de leurs prétentions ; qu'en l'espèce, dans ses conclusions d'appel, la compagnie AXA France IARD a fait valoir que sa garantie n'était pas mobilisable en l'espèce, sur le fondement de l'article 3.2.1 des conditions particulières de la police d'assurance souscrite par la société SPIE, mais également de l'article 3.2.26, lequel excluait de la garantie «tous dommages et intérêts, y compris les pénalités, lorsqu'ils seront accordés en application d'une clause en fixant conventionnellement le montant, pour autant qu'ils excéderaient les indemnités auxquelles l'assureur aurait pu être tenu en l'absence de ladite clause» ; que pour retenir la garantie de la compagnie AXA France IARD, la Cour d'appel s'est bornée à écarter l'article 3.2.1 des conditions particulières du contrat d'assurance souscrit par la société SPIE ; qu'en statuant de la sorte, sans se prononcer sur l'applicabilité de la clause d'exclusion figurant à l'article 3.2.26 des conditions particulières de la police, également invoquée par l'assureur, la Cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE)
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné la compagnie AXA FRANCE IARD, in solidum avec la société SPIE, et la société ETDE, in solidum avec AXA CORPORATE SOLUTIONS ASSURANCE à payer à la société SOGEA la somme de 3.000.000  à titre de dommages et intérêts, avec intérêts légaux à compter du 11 avril 2000, et la somme de 323.196,20 , à titre de dommages et intérêts avec intérêts au taux légal à compter du 11 avril 2000 sur la somme de 272.623,96 , et à compter de l'arrêt pour le surplus, 
AUX MOTIFS QUE «il résulte des éléments de la cause que la Société SOGEA NORD OUEST ne réclame pas à ses sous-traitants des pénalités de retard mais des dommages-intérêts à raison du préjudice financier qu'elle a subi ensuite de l'action diligentée à son encontre par le maître de l'ouvrage du fait du retard de livraison ; que le caractère indemnitaire de son action est avéré ; que l'exclusion de garantie pour «les amendes et pénalités infligées directement et personnellement à l'assuré» figurant à l'article 3.2.1 de la police d'assurance de la Société LAURENT BOUILLET ENTREPRISE n'a donc pas vocation à s'appliquer en l'espèce ; que l'article 14.1 de la police d'assurance de la Société ETDE n'exclut aussi que les pénalités contractuelles en précisant que les préjudices financiers sont garantis lorsqu'ils résultent d'un retard de livraison, réception et exécution des prestations ayant pour origine un événement garanti par le contrat ; que par ailleurs, il ne peut être tiré de ces dispositions que la garantie serait exclue par la nature conventionnelle du recours de SOGEA contre ses sous-traitants ; que la Compagnie AXA France IARD et la Compagnie AXA CORPORATE SOLUTIONS devront garantir leurs assurés respectifs, la Société SPIE SUD EST, la Société ETDE et la Société MGE UPS SYSTEMS des condamnations mises à leur charge dans la limite des montants contractuellement définis» ;
1° ALORS D'UNE PART QUE dans les procédures écrites, l'objet du litige est déterminé par les demandes respectives des parties, telles que définies dans leurs écritures ; qu'en l'espèce, la société SOGEA demandait la condamnation de la société SPIE à lui verser diverses sommes en indemnisation du retard dans l'exécution du chantier, mais ne formulait pas de demandes de condamnation directe à l'égard de l'assureur de cette société, la compagnie AXA FRANCE IARD ; qu'en condamnant néanmoins cet assureur, in solidum avec son assuré, à verser à la société SOGEA les somme de 3.000.000  et de 323.196,20 , la Cour d'appel a méconnu l'objet du litige, violant ainsi les articles 4 et 5 du code de procédure civile ;
2° ALORS D'AUTRE PART QU 'en prononçant dans son dispositif une condamnation que ses motifs excluent, la Cour d'Appel a entaché sa décision d'une contradiction entre les motifs de son arrêt et le dispositif, en violation de l'article 455 du Code de Procédure Civile.
Moyens produits par la SCP Defrenois et Levis, avocat aux Conseils, pour les sociétés MGE UPS Systems et Axa Corporate solutions, ès qualités d'assureur de la société MGE UPS Systems, demanderesses au pourvoi incident
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société SPIE Sud Est in solidum avec son assureur la société Axa France Iard et la société ETDE Sud Est in solidum avec son assureur la société Axa corporate solutions, en proportion de leurs responsabilités respectives à payer à la société SOGEA Nord Ouest la somme de 3 000 000  à titre de dommages-intérêts avec intérêts légaux à compter du 11 avril 2000 et la somme de 323 196,20  à titre de dommages-intérêts avec intérêts au taux légal à compter du jugement sur 272 623,96  et à compter du présent arrêt pour le surplus et d'AVOIR condamné la société MGE UPS Systems in solidum avec son assureur la société Axa corporate solutions à garantir la société ETDE des condamnations mises à sa charge dans la proportion de 85 % ;
AUX MOTIFS QUE l'article 7.5.1 des contrats de sous-traitance conclus entre la société SOGEA et les sociétés Laurent Bouillet entreprise et ETDE prévoit expressément que l'entreprise principale pourra se retourner contre le sous-traitant pour obtenir une indemnisation de tous les préjudices qu'elle subirait du fait des retards sur les délais d'exécution et notamment l'application de pénalités à son égard par le maître de l'ouvrage ; que la société SPIE Sud Est venant aux droits de la société Laurent Bouillet entreprise et la société ETDE seront tenues sur ce fondement contractuel à réparer le préjudice de SOGEA, respectivement à hauteur de 9/48e et de 39/48e, sans préjudice des autres recours en ce qui concerne les travaux d'électricité ; () ; que la société SOGEA peut valablement exercer son action récursoire à hauteur de la somme de 3 millions d'euros, avec intérêts au taux légal à compter du 11 avril 2000, mise à sa charge par l'arrêt de la cour d'appel de Lyon en date du 15 janvier 2004 ; () que si le contrat de sous-traitance liant la société ETDE Sud Est et la société MGE ne comporte pas une clause d'action récursoire identique à celle figurant dans les contrats de sous-traitance de premier niveau, il n'en demeure pas moins que la société MGE a mal réalisé la prestation confiée ; qu'ayant mal renseigné et mal assisté son propre sous-traitant elle ne peut sérieusement faire valoir la prévisibilité du dommage ; que compte tenue du partage de responsabilités entre les intervenants sur les travaux à l'origine du sinistre incendie, elle devra garantir la société ETDE pour les condamnations mises à sa charge au profit de SOGEA dans la proportion de 85 % ;
ALORS QUE le débiteur n'est tenu que des dommages et intérêts qui ont été prévus ou qu'on a pu prévoir lors du contrat, lorsque ce n'est point pas son dol que l'obligation n'est point exécutée ; que dans une chaîne de contrats, en l'absence de clause stipulant que le sous-traitant sera tenu, en cas d'inexécution, de supporter le poids des pénalités conventionnelles dues en vertu de contrats auquel il n'était pas partie, celui-ci ne peut être tenu d'indemniser son créancier qu'à hauteur du dommage réellement subi à raison de son inexécution ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si en l'absence d'une telle clause dans le contrat conclu entre le société ETDE Sud Est et la société MGE UPS Systems, le dommage avait pour cette dernière un caractère prévisible notamment au regard de sa quotité, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 1150 du code civil.
SECOND MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR fixé au titre du sinistre incendie la quote-part de responsabilité de la société ETDE Sud Est, de la société MGE UPS Systems et de la société Enersys venant aux droits de la société Oldham respectivement à 15 %, 25 % et 60 et d'AVOIR condamné la société MGE UPS Systems in solidum avec son assureur la société Axa corporate solutions à garantir la société ETDE des condamnations mises à sa charge dans la proportion de 85 % ;
AUX MOTIFS QU'il est constant que le sinistre incendie est survenu lors du montage d'une armoire totalement équipée en batteries par un préposé de la société Oldham, après que l'avant dernier rayon de cette armoire a malencontreusement glissé et chuté sur le rayon d'en dessous en provoquant un court-circuit ; que l'expert judiciaire estime que la responsabilité est imputable : - à titre principale à la société Oldham qui n'a pas exécuté les travaux dans les règles de l'art - à titre accessoire à la société ETDE pour défaut de surveillance des opération de montage ; - à titre accessoire à la société MGE en raison du mode opératoire préconisé qui n'était pas adapté aux circonstances et de l'absence d'assistance avant les opérations de montage ; () que rien n'indique que le préposé de la société Oldham n'ait pas respecté l'étape n°2 du montage (boulonnage des traverses supportant les étagères) et qu'il est exact que le schéma de montage prévoit le boulonnage des étagères à l'avant et à l'arrière après leur mise en place et non pas avant ; que ce dernier point est justement critiqué par la société Enersys mais ne suffit pas à expliquer la chute de l'étagère ; que la société MGE avait l'obligation non seulement de fournir les instructions de montage adaptés à son sous-traitant mais également de conseiller ce dernier dans les opérations de montage, ce qu'elle n'a manifestement pas fait en l'espèce ; que la société Hawker en sa qualité de professionnel ne pouvait de son côté entreprendre un montage jugé à risque sans prendre la précaution d'avertir la société MGE, voire la société ETDE avant l'exécution des travaux ; qu'en outre, il ressort du témoignage du préposé de la société Oldham que ce dernier était imprudemment juché sur l'armoire au moment où l'étagère s'est désolidarisée de son support ; que l'expert judiciaire a pu considérer à juste titre que la responsabilité de la société Oldham était principale ; que compte tenu des éléments de la cause la responsabilité des sous-traitants dans le sinistre avant le retard qu'il, a engendré sur la livraison de l'établissement hôtelier doit être répartie comme suit : 15 % à la charge de la société ETDE, 25 % à la charge de la société MGE et 610 % à la charge de la société Oldham devenue Enersys ;
1 / ALORS QUE en jugeant que la société MGE UPS Systems avait manqué à son obligation de conseil dans les opérations de montage envers son sous-traitant, tout en énonçant que la société Enersys, en sa qualité de professionnel, n'avait pas pris la précaution d'avertir cette dernière avant d'effectuer un montage à risque, la cour d'appel a entaché sa décision d'une contradiction de motifs en violation de l'article 455 du code de procédure civile ;
2/ ALORS QUE les sociétés MGE UPS Systems et Axa corporate solutions faisaient expressément valoir dans leurs conclusions qu'à la suite de la survenance du sinistre, les préposés de la société Oldham avaient remis en état l'installation en respectant le même mode opératoire préconisé par la société MGE UPS Systems qu'avant l'incendie et sans qu'aucun incident ne se produise ce dont il résultait nécessairement que le mode opératoire était parfaitement adapté aux circonstances ; qu'en ne répondant pas à ce chef péremptoire des conclusions, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
Sur le pourvoi n° C 11-10.695 :
Moyen produit par Me Le Prado, avocat aux Conseils, pour la société Enersys, demanderesse au pourvoi principal
Il est fait grief à l'arrêt attaqué :
D'AVOIR condamné la société ENERSYS à garantir la société MGE UPS SYSTEMS des condamnations mises à sa charge dans la proportion de 70,59 % ;
AUX MOTIFS QUE « - III.- sur le retard de livraison de l'ensemble hôtelier et sur les responsabilités encourues : 1°) sur l'origine des retards ; qu'il convient de rappeler que la société HÔTEL INTERNATIONAL DE LYON et la société SOGEA avaient convenu le 13 avril 1999 que la livraison de la partie hôtelière interviendrait le 12 mai suivant après la visite de la commission départementale de sécurité prévue le 10 mai, que le 30 avril 1999, la société SOGEA, considérant les perturbations engendrées par le sinistre inondation du 23 mai sur la fin du chantier et craignant que le retard sur les travaux d'essai et de finition ne puisse être résorbé pour la visite de la commission de sécurité, a sollicité un report de cette visite à partir du 17 mai, report qui lui a été accordé par la commission, au 21 mai, que compte tenu du sinistre incendie intervenu le 19 mai 1999 avec des perturbations beaucoup plus importantes que l'inondation, la livraison de l'hôtel avec la réception n'est finalement intervenue que le 29 juin 1999 ; que l'expert X... aux termes de son rapport propose deux hypothèses : 1°-la date de réception prévue le 12 mai 1999 et reportée au 29 juin 1999 et le retard total est de 48 jours : - les 9 premiers jours sont imputables au sinistre inondation, - les 39 jours suivants sont imputables au sinistre incendie, 2°- la date de réception au 12 mai 1999 permettait en application de la clause 6 du contrat de gestion HIL HILTON l'ouverture de l'hôtel au 1er juin 1999, date à laquelle les travaux de réparation du sinistre incendie étaient terminés (depuis le 10 niai 1999) - dans cette hypothèse les 29 jours de retard relèvent du seul sinistre incendie ; que la date d'ouverture de l'hôtel convenue entre le maître de l'ouvrage et la société HILTON n'est pas un élément déterminant car cette date si elle dépend de l'avis de la commission de sécurité ne correspond pas nécessairement à la réception ; que les sociétés sous-traitantes prétendent contester l'existence ou la durée du retard qui leur est imputé en se réfèrent à certaines observations de l'expert judiciaire dans le corps de son rapport ; que si Monsieur X... indique effectivement, page 159, que l'avancement du chantier au 23 avril 1999 (date du compte rendu de coordination en sa possession) lui semble difficilement compatible avec la réception des travaux programmée le 12 mai 1999, il indique toutefois qu'en l'état de ce document il ne lui est pas possible de revenir sur la date programmée de la réception et que le sinistre inondation a certainement eu des conséquences sur les travaux de finition et d'achèvement de l'ouvrage, même si celles-ci n'ont pas touché la totalité de l'opération ; qu'il indique, en tout cas, en page 153, que l'hôtel aurait pu être réceptionné avec de nombreuses réserves à la date du 21 mai 1999 et que compte tenu de l'avancement du chantier au 19 mai 1999 le sinistre incendie a eu des conséquences sur la livraison de l'hôtel ; que Monsieur X... dans l'analyse particulière qu'il a faite des relations contractuelles entre SOGEA et ETDE a relevé des décalages de délai et des carences de l'entrepreneur qui font l'objet d'une demande reconventionnelle formée par le soustraitant mais n'a pas retenu à cet égard d'incidence sur la date prévue de livraison de l'hôtel au 12 mai 1999 ; que l'hôtel était presque achevé à cette et qu'il n'est pas démontré en l'espèce que la société SOGEA ait contribué aux retards qui sont reprochés successivement aux sociétés SPIE SUD EST et ETDE en raison des sinistres inondation et incendie ; que dans ces conditions, la Cour estime devoir retenir la première hypothèse de l'expert judiciaire sur l'imputation et le calcul des retards, soit jours au titre du sinistre inondation et 39 jours au titre du sinistre incendie ; 2°) sur les responsabilités : que l'article 7,5.1 des contrats de sous-traitance conclus entre SOGEA et les sociétés LAURENT BOUILLET ENTREPRISE et ETDE prévoit expressément que l'entreprise principale pourra se retourner contre le sous-traitant pour obtenir une indemnisation de les préjudices qu'elle subirait du fait des retards sur les délais d'exécution et notamment l'application de pénalités à son égard par le maître de l'ouvrage ; que la société SPIE SUD EST venant aux droits de la société LAURENT BOUILLET ENTREPRISE et la SA ETDE seront tenues sur ce fondement contractuel à réparer le préjudice de SOGEA, respectivement à hauteur de 9/48ème et de 39/48ème, sans préjudice des autres recours en ce qui concerne les travaux d'électricité ; qu'il est constant que le sinistre incendie est survenu lors du montage d'une armoire totalement équipée en batteries par un préposé de la société OLDHAM, après que l'avant dernier rayon de cette armoire ait malencontreusement glissé et chuté sur le rayon d'en dessous en provoquant un court-circuit ; que Monsieur X... dans son rapport estime que la responsabilité du sinistre est imputable : - à titre principal à la société OLDHAM qui n'a pas exécuté les travaux d'installation dans les règles de l'art, - à titre accessoire à la société ETDE pour défaut de surveillance des opérations de montage, - à titre accessoire à la société MGE en raison du mode opératoire préconisé qui n'était pas adapté aux circonstances et de l'absence d'assistance avant les opérations de montage ; que la société ENERSYS qui vient aux droits de la société HAWKER, elle-même aux droits de la société OLDHAM, explique que le mode opératoire initial de MGE n'était pas adapté aux contraintes posées par l'exiguïté du local et ne prévoyait le boutonnage des étagères qu'après l'installation de toutes les étagères avec leurs éléments batteries dûment raccordés dans l'armoire ce qui laissait subsister un risque d'affaissement des étagères, que la résistance de la flexion des armoires était également problématique, que le local onduleur n'était pas climatisé ni «sprinklé» ce qui a favorisé la propagation de l'incendie ; que la société MGE indique que le préposé de la société OLDHAM n'a pas procédé au boutonnage des traverses supportant les étagères et s'est appuyé sur l'étagère en cause ce qui a provoqué la chute ; qu'elle indique également que le boutonnage des étagères elles-mêmes devait se faire lors du montage de chaque étagère avec ses batteries et non pas après la mise en place de toutes les étagères ; que la société ETDE qui a sous-traité la fourniture et le montage des armoires électriques née qui lui avaient été confiés ; que l'explication selon laquelle sa présence dans un local exigu aurait constitué une "gène" n'est pas recevable ; que rien n'indique que le préposé de la société OLDHAM n'aurait pas respecté l'étape n° du montage (boutonnage des traverses supportant les étagères) et qu'il est exact que le schéma de montage prévoit le boutonnage des étagères à l'avant et à l'arrière après leur mise en place et non pas avant ; que ce dernier point est justement critiqué par la société ENERSYS mais ne suffit pas à expliquer la chute de l'étagère ; que la société MGE avait l'obligation non seulement de fournir les instructions de montage adaptées à son sous-traitant mais également de conseiller ce dernier dans les opérations de montage, ce qu'elle n'a manifestement pas fait en l'espèce ; que la société HAWKER en sa qualité de professionnel ne pouvait de son côté entreprendre un montage jugé à risque sans prendre la précaution d'avertir la société MGE, voire la société ETDE avant l'exécution des travaux ; qu'en outre, il ressort du témoignage du préposé de la société OLDHAM que ce dernier était imprudemment juché sur l'armoire au moment où l'étagère s'est désolidarisée de son support ; que l'expert judiciaire a pu considérer à juste titre que la responsabilité de la société OLDHAM dans le sinistre était principale ; que compte tenu des éléments de la cause la responsabilité des sous-traitants dans le sinistre incendie avec le retard qu'il a engendré sur la livraison de l'établissement hôtelier doit être répartie comme suit : 15 % à la charge de la société ETDE, 25 % à la charge de la société MGE et 60 % à la charge de la société OLDHAM devenue ENERSYS ; IV - sur la demande de la société SOGEA NORD OUEST : que la société SOGEA peut valablement exercer son action récursoire à hauteur de la somme de 3 millions d', avec intérêts au taux légal à compter du 11 avril 2000, mise à sa charge par l'arrêt de la cour d'appel de LYON en date du 15 janvier 2004 ; que la société SOGEA fait valoir d'autres éléments de préjudice : -préjudices liés à la condamnation en principal : * frais de caution bancaire : 50.582,24  * coût de l'immobilisation financière ; 485.598,08  * indemnité de l'article 700 mise à sa charge par l'arrêt : 6.000  * dépens mis à sa charge : 7.772,97  - préjudices financiers connexes : *frais de personnel poursuivre les conséquences du sinistre puis les opérations d'expertise : 172.047,48  * honoraires d'expert mandaté : 83.642,73  * honoraires d'avocat : 181.162,54  * intérêts financiers sur dépenses engagées : 75.038  - réclamations des sous-traitants ETDE SUD EST, AMEC SPIE SUD EST et SAUTER : 89.350,67  - immobilisations financières correspondantes : 18,219  ; que ces prétentions sont justifiées, s'agissant des dépens et des frais irrépétibles afférents à l'instance précédente et des frais de caution bancaire mis expressément à la charge de SOGEA par l'arrêt du 15 janvier 2004 ; que cette caution bancaire est produite aux débats ainsi que les relevés de compte faisant apparaître les commissions versées à la banque ; qu'en revanche, la société SOGEA ne justifie ni dans le quantum ni dans la durée du montant de l'immobilisation financière réclamé ; que la société SOGEA produit un décompte établi par ses soins de frais de personnel et d'assistance MRJ pendant (à période de juillet 1999 à mars 2004 ; qu'il y a lieu cependant de constater, à l'instar des premiers juges, que la preuve formelle entre ces affectations de ressource et la gestion du sinistre n'est pas rapportée, étant ajouté que la complexité du chantier indépendamment des sinistres en cause impliquait une organisation spécifique ; que dans le cadre de son litige avec la société HIL, la société SOGEA a eu recours à des externes : SARETHEC, ERNEST &
YONG et PKF HOTEL EXPERT dont les avis sont examinés par Monsieur Z..., expert judiciaire désigné en référé ; qu'elle fournit un décompte des honoraires de ces experts qui n'est pas formellement contesté et qu'il convient de retenir, étant noté que ces honoraires ne sont pas compris dans les dépens ; que la société SOGEA a établi également un décompte détaillé des honoraires versés à ses conseils dans la procédure HIL qui peuvent être également retenus à hauteur de 175.218,26  ; qu'enfin, s'agissant des réclamations des sous-traitants, leur montant n'est pas justifié, ni le règlement ; que ce chef de demande ne peut donc prospérer et qu'il en va de même des intérêts financiers et immobilisations financières nullement explicités ; qu'en conséquence, les préjudices de la société SOGEA connexes à la condamnation mise à sa charge par la Cour d'appel de LYON le 15 janvier 2004 représentent la somme totale de 323,196,20  ; que la société SPIE SUD EST et la société ETDE SUD EST seront condamnées à payer à la société SOGEA NORD OUEST la somme de 3 millions d' augmentée des intérêts à compter du 11 avril 2000 et la somme de 323.196,20 , à proportion de 9/48ème (18,75 %) pour la première et à proportion de 39/48ème (81,25 %) pour la seconde ; V - Sur les appels en garantie entre les sous-traitants : que si le contrat de sous-traitance liant la société ETDE SUD EST et la société MGE ne comporte pas une clause d'action récursoire identique à celle qui figure dans les contrats de sous-traitance de premier niveau, il n'en demeure pas moins que la société MGE a mal réalisé la prestation qui lui était confiée ; qu'ayant mal renseigné et mal assisté son propre sous-traitant elle ne peut sérieusement faire valoir la prévisibilité du dommage ; que compte tenu du partage des responsabilités entre les intervenants sur les travaux à l'origine du sinistre incendie, elle devra garantir la société ETDE pour les condamnations mises à sa charge au profit de SOGEA dans la proportion de 85 % ; que la société ENERSYS de son côté devra garantir la société MGE UPS SYSTEMS pour les condamnations mises à sa charge au profit de ETDE dans la proportion de 75 % » ;
ALORS QUE le débiteur n'est tenu que des dommages et intérêts qui ont été prévus ou qu'on a pu prévoir lors du contrat, lorsque ce n'est point par son dol que l'obligation n'est point exécutée ; qu'en matière contractuelle, la réparation est donc limitée au dommage prévisible lors de la conclusion du contrat ; et que la prévisibilité du dommage ne s'apprécie pas seulement par rapport à sa cause mais aussi par rapport à sa quotité ; qu'en conséquence, dans une chaîne de contrats, en l'absence de clause stipulant que le sous-traitant sera tenu, en cas d'inexécution, de supporter le poids des pénalités conventionnelles dues en vertu de contrats auquel il n'était pas partie, celui-ci n'est tenu d'indemniser son créancier qu'à hauteur du dommage réellement subi à raison de son inexécution ; qu'ainsi, en l'espèce, en l'absence d'une telle clause dans le contrat conclu entre la société ENERSYS et la seule société MGE UPS SYSTEMS, la société ENERSYS ne pouvait prévoir, au moment de la conclusion de son contrat, qu'elle pourrait voir mise à sa charge, en cas d'inexécution contractuelle, une somme correspondant au montant des pénalités de retard de valeur comminatoire stipulées au profit d'autres créanciers que le sien ; qu'en condamnant la société ENERSYS à garantir la société MGE UPS SYSTEMPS des condamnations mises à sa charge dans la proportion de 70,59 % sans rechercher, comme elle y était invitée par la société ENERSYS, si, au regard de sa quotité, ce dommage était prévisible, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1150 du Code civil.Moyen produit par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour la société Axa Corporate solutions, assureur de la société ETDE, demanderesse au pourvoi incident
Le moyen fait à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la Cie AXA CORPORATE SOLUTIONS in solidum avec son assurée, la Sté ETDE, en proportion de sa responsabilité, à payer à la Sté SOGEA la somme de 3 000 000  à titre de dommages intérêts, augmentée des intérêts au taux légal outre celle de 323 196  augmentée des intérêts au taux légal, 
AUX MOTIFS QU'il résulte des éléments de la cause que la Sté SOGEA NORD OUEST ne réclame pas à ses sous-traitants des pénalités de retard, mais des dommages intérêts à raison du préjudice financier qu'elle a subi ensuite de l'action diligentée à son encontre par le maître de l'ouvrage du fait du retard de livraison ; que le caractère indemnitaire de l'action est avéré ; que l'article 14. 1 de la police d'assurance de la Sté ETDE n'exclut que les pénalités de retard contractuelles en précisant que les préjudices financiers sont garantis lorsqu'ils résultent d'un retard de livraison, de réception et d'exécution des prestations ayant pour origine un évènement garanti par le contrat ; que par ailleurs, il ne peut être tiré de ces dispositions que la garantie serait exclue par la nature conventionnelle du recours de la Sté SOGEA contre ses sous-traitants ; que la Cie AXA France IARD et la Cie AXA CORPORATE SOLUTIONS devront garantir leurs assurés respectifs, la Sté SPIE SUS EST, la Sté ETDE et la Sté MGE UPS SYSTEMS des condamnations mises à leur charge dans la limite des montants contractuellement définis ;
1 ) ALORS QUE dans ses conclusions, la Cie AXA CORPORATE SOLUTIONS a fait valoir que la Sté SOGEA OUEST avait agi aux fins de condamnation des sous-traitants, parmi lesquels la Sté ETDE, à prendre en charge les pénalités contractuelles qu'elle avait dû acquitter en exécution du contrat formé avec le maître de l'ouvrage et de l'arrêt prononcé le 15 janvier 2004 et que les parties, dès la formation des contrats de sous-traitance, avaient exprimé leur volonté d'appliquer aux marchés passés entre elles le principe de transparence, les pénalités contractuelles prévues dans le marché formé entre la Sté SOGEA et le maître de l'ouvrage étant «nécessairement reportées sur le sous-traitant», ajoutant que l'arrêt du 15 janvier 2004 avait écarté toute indemnisation du préjudice réel subi par le maître de l'ouvrage pour ne mettre en oeuvre que le mécanisme de la clause pénale ; la Cie AXA CORPORATE SOLUTIONS en déduisait que la demande formée par la Sté SOGEA aux fins d'être garantie au titre des pénalités contractuelles qu'elle avait acquittées était contractuelle et qu'elle ne pouvait pas être garantie par elle, en sa qualité d'assureur ; qu'en se bornant à énoncer que la demande formée par la Sté SOGEA ne consistait pas en des pénalités de retard mais en des dommages intérêts en réparation du préjudice financier subi par leur paiement, en exécution de l'action diligentée par le maître de l'ouvrage du fait du retard de livraison, pour en déduire le caractère indemnitaire de l'action exercée, la cour d'appel qui n'a pas recherché si la Sté SOGEA, conformément au contrat, n'avait pas reporté sur les sous-traitants les pénalités contractuelles acquittées à la demande du maître de l'ouvrage, ce qui conférait à son action un caractère purement contractuel a, en statuant ainsi, privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1147 du code civil ;
2 ) ALORS QUE aux termes de l'article 14-1 de la police souscrite par la Sté ETDE auprès de la Cie AXA CORPORATE SOLUTIONS, sont exclus les pénalités contractuelles et autres préjudices financiers, conséquence du retard apporté dans la livraison des prestations effectuées par l'assuré, l'alinéa 2 précisant que les préjudices financiers, mais non les pénalités contractuelles de retard, sont garantis lorsqu'ils résultent d'un retard à la livraison, ayant pour origine un évènement garanti par le contrat d'assurance ; qu'en énonçant que cette clause n'exclut que les pénalités contractuelles, pour condamner la Cie AXA CORPORATE SOLUTIONS à garantir la Sté ETDE, la cour d'appel qui a écarté une cause d'exclusion de la garantie que cette clause stipulait expressément a, en statuant ainsi, dénaturé une clause claire et précise, violant l'article 1134 du code civil ;
3 ) ALORS QUE dans des conclusions restées sans réponse, la Cie AXA CORPORATE SOLUTIONS a fait valoir, s'associant aux conclusions de la Sté ETDE, son assurée, que celle-ci était étrangère au sinistre «inondation», que les travaux, indépendamment de ce sinistre, avaient subi un retard, et que la date de réception ne pouvait pas être respectée, le retard lié au sinistre étant limité à 39 jours calendaires ; qu'en s'abstenant de toute réponse à ce moyen dont la pertinence était de nature à modifier la condamnation prononcée, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile.Moyens produits par la SCP Defrenois et Levis, avocat aux Conseils, pour la société Axa Corporate solutions, assureur de la société MGE UPS Systems, et la société MGE UPS Systems, demanderesses au pourvoi incident
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société SPIE Sud Est in solidum avec son assureur la société Axa France Iard et la société ETDE Sud Est in solidum avec son assureur la société Axa corporate solutions, en proportion de leurs responsabilités respectives à payer à la société SOGEA Nord Ouest la somme de 3 000 000  à titre de dommages-intérêts avec intérêts légaux à compter du 11 avril 2000 et la somme de 323 196,20  à titre de dommages-intérêts avec intérêts au taux légal à compter du jugement sur 272 623,96  et à compter du présent arrêt pour le surplus et d'AVOIR condamné la société MGE UPS Systems in solidum avec son assureur la société Axa corporate solutions à garantir la société ETDE des condamnations mises à sa charge dans la proportion de 85 % ;
AUX MOTIFS QUE l'article 7.5.1 des contrats de sous-traitance conclus entre la société SOGEA et les sociétés Laurent Bouillet entreprise et ETDE prévoit expressément que l'entreprise principale pourra se retourner contre le sous-traitant pour obtenir une indemnisation de tous les préjudices qu'elle subirait du fait des retards sur les délais d'exécution et notamment l'application de pénalités à son égard par le maître de l'ouvrage ; que la société SPIE Sud Est venant aux droits de la société Laurent Bouillet entreprise et la société ETDE seront tenues sur ce fondement contractuel à réparer le préjudice de SOGEA, respectivement à hauteur de 9/48e et de 39/48e, sans préjudice des autres recours en ce qui concerne les travaux d'électricité ; () ; que la société SOGEA peut valablement exercer son action récursoire à hauteur de la somme de 3 millions d'euros, avec intérêts au taux légal à compter du 11 avril 2000, mise à sa charge par l'arrêt de la cour d'appel de Lyon en date du 15 janvier 2004 ; () que si le contrat de sous-traitance liant la société ETDE Sud Est et la société MGE ne comporte pas une clause d'action récursoire identique à celle figurant dans les contrats de sous-traitance de premier niveau, il n'en demeure pas moins que la société MGE a mal réalisé la prestation confiée ; qu'ayant mal renseigné et mal assisté son propre sous-traitant elle ne peut sérieusement faire valoir la prévisibilité du dommage ; que compte tenue du partage de responsabilités entre les intervenants sur les travaux à l'origine du sinistre incendie, elle devra garantir la société ETDE pour les condamnations mises à sa charge au profit de SOGEA dans la proportion de 85 % ;
ALORS QUE le débiteur n'est tenu que des dommages et intérêts qui ont été prévus ou qu'on a pu prévoir lors du contrat, lorsque ce n'est point pas son dol que l'obligation n'est point exécutée ; que dans une chaîne de contrats, en l'absence de clause stipulant que le sous-traitant sera tenu, en cas d'inexécution, de supporter le poids des pénalités conventionnelles dues en vertu de contrats auquel il n'était pas partie, celui-ci ne peut être tenu d'indemniser son créancier qu'à hauteur du dommage réellement subi à raison de son inexécution ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si en l'absence d'une telle clause dans le contrat conclu entre le société ETDE de Sud Est et la société MGE UPS Systems, le dommage avait pour cette dernière un caractère prévisible notamment au regard de sa quotité, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 1150 du code civil.
SECOND MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR fixé au titre du sinistre incendie la quote-part de responsabilité de la société ETDE Sud Est, de la société MGE UPS Systems et de la société Enersys venant aux droits de la société Oldham respectivement à 15 %, 25 % et 60 et d'AVOIR condamné la société MGE UPS Systems in solidum avec son assureur la société Axa corporate solutions à garantir la société ETDE des condamnations mises à sa charge dans la proportion de 85 % ;
AUX MOTIFS QU'il est constant que le sinistre incendie est survenu lors du montage d'une armoire totalement équipée en batteries par un préposé de la société Oldham, après que l'avant dernier rayon de cette armoire a malencontreusement glissé et chuté sur le rayon d'en dessous en provoquant un court-circuit ; que l'expert judiciaire estime que la responsabilité est imputable : - à titre principale à la société Oldham qui n'a pas exécuté les travaux dans les règles de l'art - à titre accessoire à la société ETDE pour défaut de surveillance des opération de montage ; - à titre accessoire à la société MGE en raison du mode opératoire préconisé qui n'était pas adapté aux circonstances et de l'absence d'assistance avant les opérations de montage ; () que rien n'indique que le préposé de la société Oldham n'ait pas respecté l'étape n°2 du montage (boulonnage des traverses supportant les étagères) et qu'il est exact que le schéma de montage prévoit le boulonnage des étagères à l'avant et à l'arrière après leur mise en place et non pas avant ; que ce dernier point est justement critiqué par la société Enersys mais ne suffit pas à expliquer la chute de l'étagère ; que la société MGE avait l'obligation non seulement de fournir les instructions de montage adaptés à son sous-traitant mais également de conseiller ce dernier dans les opérations de montage, ce qu'elle n'a manifestement pas fait en l'espèce ; que la société Hawker en sa qualité de professionnel ne pouvait de son côté entreprendre un montage jugé à risque sans prendre la précaution d'avertir la société MGE, voire la société ETDE avant l'exécution des travaux ; qu'en outre, il ressort du témoignage du préposé de la société Oldham que ce dernier était imprudemment juché sur l'armoire au moment où l'étagère s'est désolidarisée de son support ; que l'expert judiciaire a pu considérer à juste titre que la responsabilité de la société Oldham était principale ; que compte tenu des éléments de la cause la responsabilité des sous-traitants dans le sinistre avant le retard qu'il, a engendré sur la livraison de l'établissement hôtelier doit être répartie comme suit : 15 % à la charge de la société ETDE, 25 % à la charge de la société MGE et 610 % à la charge de la société Oldham devenue Enersys ;
1 / ALORS QUE en jugeant que la société MGE UPS Systems avait manqué à son obligation de conseil dans les opération de montage envers son sous-traitant, tout en énonçant que la société Enersys, en sa qualité de professionnel, n'avait pas pris la précaution d'avertir cette dernière avant d'effectuer un montage à risque, la cour d'appel a entaché sa décision d'une contradiction de motifs en violation de l'article 455 du code de procédure civile ;
2/ ALORS QUE les sociétés MGE UPS Systems et Axa corporate solutions faisaient expressément valoir dans leurs conclusions qu'à la suite de la survenance du sinistre, les préposés de la société Oldham avaient remis en état l'installation en respectant le même mode opératoire préconisé par la société MGE UPS Systems qu'avant l'incendie et sans qu'aucun incident ne se produise ce dont il résultait nécessairement que le mode opératoire était parfaitement adapté aux circonstances ; qu'en ne répondant pas à ce chef péremptoire des conclusions, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.