LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
COMM.
 FB
 COUR DE CASSATION
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 Audience publique du 9 juin 2022
 Cassation partielle
 M. RÉMERY, conseiller doyen 
 faisant fonction de président
 Arrêt n° 380 F-D
 Pourvoi n° Y 20-10.980 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 _________________________
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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 ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 9 JUIN 2022
 1°/ La société Pava, société civile immobilière, dont le siège est [Adresse 2],
 2°/ la société Rivoli avenir patrimoine, société civile professionnelle, dont le siège est [Adresse 4],
 ont formé le pourvoi n° Y 20-10.980 contre l'arrêt rendu le 13 novembre 2019 par la cour d'appel de Paris (pôle 5, chambre 3), dans le litige les opposant :
 1°/ à la société Blood, société à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 1],
 2°/ à la société Oasis & rivage, société à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 3],
 défenderesses à la cassation.
 Les demanderesses invoquent, à l'appui de leur pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
 Le dossier a été communiqué au procureur général.
 Sur le rapport de Mme Kass-Danno, conseiller référendaire, les observations de la SCP Piwnica et Molinié, avocat des sociétés Pava et Rivoli avenir patrimoine, de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de la société Oasis & rivage, de la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat de la société Blood, après débats en l'audience publique du 12 avril 2022 où étaient présents M. Rémery, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Kass-Danno, conseiller référendaire rapporteur, Mme Vaissette, conseiller, et Mme Mamou, greffier de chambre,
 la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
 Faits et procédure 
 1. Selon l'arrêt attaqué (Paris, 13 novembre 2019), par un acte du 10 juillet 2014, la société Oasis & rivage a cédé à la société City Auto, devenue la société Blood, son fonds de commerce de restaurant-bar-café, exploité dans les locaux appartenant à la société Rivoli avenir patrimoine. Le 11 juillet 2014, se prévalant d'un arriéré locatif, cette dernière a assigné la société Oasis & rivage en référé en résiliation de bail. Puis, le 23 septembre 2014, invoquant une cession de droit au bail déguisée ainsi que le défaut de respect des formalités prévues en cas de cession du droit au bail, la société Rivoli avenir patrimoine, aux droits de laquelle est venue la société Pava, a assigné les sociétés Oasis & rivage et Blood en annulation et inopposabilité du contrat de cession de fonds de commerce et en résiliation du contrat de bail commercial pour faute grave.
 Examen du moyen
 Sur le moyen, pris en sa première branche
 Enoncé du moyen
 2. La société Pava fait grief à l'arrêt de dire que la cession de fonds de commerce de la société Oasis & rivage à la société Blood n'est pas frauduleuse et ne s'analyse pas en une cession de droit au bail déguisée et de la débouter de sa demande d'annulation de la cession, alors « que la cession d'un fonds de commerce porte à titre essentiel sur une clientèle attachée au fonds, personnelle et autonome ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que la société Oasis & rivage n'avait pas pu établir d'autre résultat que celui de l'exercice 2012, n'avait cédé ni stock ni marchandises ni contrat de fourniture ni contrat de travail, avait modifié son activité initiale de restauration, interrompu une activité peu florissante et enfin, avait cessé d'exploiter le fonds dans les lieux loués en février 2014 avant la cession en juillet 2014 ; qu'elle a néanmoins retenu, pour dire que la cession litigieuse n'était pas une cession déguisée de droit au bail, que les résultats bénéficiaires du cessionnaire qui, avant son acquisition, avait exercé une autre activité que celle de restauration, établissaient que toute la clientèle du fonds cédé n'avait pas disparu ; qu'en déduisant ainsi de l'activité propre du cessionnaire l'existence d'une clientèle attachée au fonds, après avoir constaté les changements et les interruptions d'activité puis la cessation d'exploitation plusieurs mois avant la cession, la cour d'appel n'a pas déduit de ses propres constatations les conséquences légales s'en évinçant quant à la nullité de la cession du fonds de commerce, et a violé ainsi l'article L. 141-1 du code de commerce ensemble l'article L. 145-16 du même code de commerce. »
 Réponse de la Cour 
 3. Après avoir retenu, en appréciant souverainement les éléments de preuve qui lui étaient soumis, que la société Oasis & rivage démontrait avoir, dans un premier temps, poursuivi l'activité de restauration traditionnelle de son prédécesseur, puis avoir combiné cette activité avec celle de bar à ambiance musicale et privatisation de salles et, enfin, avoir exploité dans les lieux pris à bail un restaurant de cuisine asiatique, la cour d'appel a relevé que l'exploitation était peu florissante et qu'elle avait connu des périodes d'interruption, notamment pendant la période précédant immédiatement la cession de fonds de commerce mais qu'il n'était pas établi que ces quelques mois d'interruption d'exploitation avaient entraîné la disparition de la clientèle. Elle a encore retenu que, dès l'exercice 2015, la société Blood avait dégagé un bénéfice de 38 120 euros, pour un chiffre d'affaires de 492 286 euros, alors même qu'elle n'avait aucune notoriété dans le domaine de la restauration préalablement à l'acquisition du fonds de commerce. En l'état de ces constatations et appréciations, la cour d'appel a pu déduire que cette exploitation profitable du fonds, dès l'exercice 2015, s'expliquait par le fait que la clientèle attachée au fonds n'avait pas disparu lors de la cession.
 4. Le moyen n'est donc pas fondé.
 Sur le moyen, pris en sa troisième branche
 Enoncé du moyen
 5. La société Pava fait grief à l'arrêt de la débouter de sa demande de résiliation du contrat de bail commercial, alors « que dans le cas où le preneur s'est volontairement abstenu d'accomplir la totalité des formalités d'information du bailleur préalables à la cession de fonds de commerce, de l'appeler à la cession et de lui signifier la cession, et où il a volontairement choisi de la lui dissimuler, cette faute qui dépasse le seul non respect de chacune des formalités prescrites par le bail mais implique une volonté de tromper, entraîne la résiliation du bail ; qu'en se bornant à relever le défaut de gravité de chaque omission, la cour d'appel, qui n'a pas recherché la gravité du refus délibéré de dissimuler au bailleur la cession, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1227 du code civil. »
 Réponse de la Cour 
 6. Ayant constaté que la société Pava ne pouvait reprendre l'exploitation du fonds de commerce, qu'il y avait eu poursuite de l'exploitation d'un fonds de restauration dans les lieux pris à bail et que les loyers étaient régulièrement acquittés puis retenu, dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation, que le défaut d'appel du bailleur à l'acte de cession du fonds de commerce et le non-respect de son droit de préemption contractuel n'étaient pas des manquements suffisamment graves pour justifier la résiliation du bail, la cour d'appel, qui a procédé à la recherche prétendument omise, a légalement justifié sa décision de rejeter la demande de résiliation du bail. 
 7. Le moyen n'est donc pas fondé.
 Mais sur le moyen, pris en sa deuxième branche
 Enoncé du moyen
 8. La société Pava fait grief à l'arrêt de dire que la cession de fonds de commerce de la société Oasis & rivage à la société Blood n'est pas frauduleuse et ne s'analyse pas en une cession de droit au bail déguisée et de la débouter de sa demande d'inopposabilité de la cession, alors « qu'aux termes de l'article 13 du contrat de bail formé entre la société Rivoli avenir patrimoine et la société devenue Oasis & rivage, le preneur peut librement céder son droit au bail à l'acquéreur de son fonds de commerce, mais ne peut le faire sans le consentement exprès du bailleur, et doit appeler le bailleur à tout acte de cession, celui-ci bénéficiant d'un droit de préemption ; qu'il doit en outre lui signifier l'acte de cession ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a relevé qu'aucune de ces formalités n'avait été respectée, mais a considéré que la signification de la cession par des conclusions déposées lors de l'instance de référé la rendait opposable au bailleur et que le non respect du droit de préemption n'était pas assorti de sanction ; qu'en statuant ainsi, pour déclarer la cession litigieuse opposable au bailleur, la cour d'appel a violé l'article L. 145-16 du code de commerce ensemble l'article 1103 du code civil. »
 Réponse de la Cour 
 Vu l'article 1134, alinéa 1, du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 :
 9. Aux termes de ce texte, les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites.
 10. Pour dire que la cession du fonds de commerce est opposable à la société Pava, l'arrêt, après avoir constaté que l'article 13 du contrat de bail stipulait que toute cession du droit au bail devait être établie par un acte auquel le bailleur serait appelé, que le preneur ne pourrait céder son fonds de commerce sans en proposer préalablement l'achat au bailleur, retient que ces formalités n'ont pas été respectées et que le bailleur n'a pas été appelé à l'acte de cession mais qu'ayant été notifiée au bailleur par conclusions signifiées au cours de l'instance introduite en référé, la cession lui était opposable.
 11. En statuant ainsi, alors que la notification faite au bailleur d'un acte de cession irrégulier pour avoir été conclu sans respecter les formalités requises par le contrat de bail n'a pas pour effet d'entraîner sa régularisation, la cour d'appel a violé les textes susvisés.
 PAR CES MOTIFS, la Cour :
 CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il constate que la cession est opposable au bailleur pour lui avoir été signifiée par conclusions, qu'il déboute les bailleresses de leur demande d'inopposabilité ainsi que de toutes les demandes qui en sont la suite et qu'il statue sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile, l'arrêt rendu le 13 novembre 2019, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ;
 Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
 Condamne les sociétés Oasis & rivage et Blood aux dépens ; 
 En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes formées par les sociétés Oasis & rivage et Blood et les condamne à payer à la société Pava la somme globale de 3 000 euros ;
 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du neuf juin deux mille vingt-deux. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
 Moyen produit par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour les sociétés Pava et Rivoli avenir patrimoine.
 Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir dit que la cession de fonds de commerce de la société Oasis & Rivage à la société Blood anciennement dénommée City Auto, n'était pas frauduleuse et ne s'analysait pas en une cession de droit au bail déguisée et d'avoir débouté le bailleur de ses demandes de nullité et d'inopposabilité de la cession et de résiliation du bail commercial, 
 AUX MOTIFS QUE l'article 13 du bail intitulé « cession de bail » stipule que :
 -le preneur ne pourra céder son droit au bail sans le consentement exprès du bailleur,
 -le preneur peut toutefois librement céder son droit au bail pour la totalité des locaux loués à l'acquéreur de son fonds de commerce ou de son entreprise,
 -toute cession devra avoir lieu par acte (...) auquel le bailleur sera appelé,
 -les cessionnaires devront s'obliger solidairement avec le preneur au paiement des loyers et à l'exécution du bail,
 -le preneur restera répondant solidaire de son successeur et de tous successeurs successifs au paiement des loyers et de l'exécution des conditions du bail jusqu'à son terme,
 -le preneur ne pourra pas céder son fonds de commerce sans en proposer préalablement l'achat au bailleur,
 -le bailleur disposera après la notification par lettre recommandée avec demande d'avis de réception qui lui sera faite du projet de cession du fonds de commerce d'un délai d'un mois pour faire savoir au preneur s'il entend acquérir aux conditions proposées ou aux conditions à débattre entre les parties,
 -dans ce dernier cas, la cession devra intervenir dans le mois de l'exercice du droit de préemption par le bailleur, faute de quoi cette préemption sera réputée non avenue,
 -à défaut de réponse dans le délai prévu, le bailleur sera considéré comme ayant renoncé à exercer le droit de préemption,
 -tous ceux qui seront devenus successivement cessionnaires du bail demeureront tenus envers le bailleur, solidairement entre eux et avec le preneur, au paiement des loyers et à l'exécution des conditions du bail, pendant toute la durée de celui-ci, alors même qu'ils ne seraient plus dans les lieux et auraient cédé leur droit,
 -une copie exécutoire de l'acte de cession ou un original enregistré devra être remis au bailleur, sans frais pour lui, le preneur étant tenu de respecter les règles de l'article 1690 du code civil ;
 Que selon l'acte sous seing privé en date du 10 juillet 2014 enregistré le 18 juillet 2014, la vente du fonds de commerce porte sur « la clientèle et l'achalandage, l'enseigne et le nom commercial « Le Need Café », la licence IV, le droit au bail des locaux dans lequel il est exploité, les agencements, le matériel, et le mobilier garnissant le fonds dont un inventaire sera dressé entre les parties, les marchandises ...étant précisé qu'il ne devra n'y avoir aucune marchandise dans le fonds au jour de la cession définitive, le bénéfice du droit à l'usage de la ligne téléphonique, dont le numéro de téléphone est ...ainsi que la ligne internet .. .étant précisé qu'aucun personnel n'est attaché au fonds.... ».
 Qu'il est constant qu'un acte présenté comme une cession de fonds de commerce est frauduleux et s'analyse en une cession déguisée de droit au bail s'il apparaît qu'aucune clientèle n'a été cédée ;
 Que contrairement à ce qu'ont retenu les premiers juges, la preuve de l'absence de cession de clientèle n'est pas rapportée en l'espèce ;
 Que certes, l'acte portant cession du fonds ne précise pas les chiffres d'affaires réalisés dans les lieux au cours des trois derniers exercices ;
 Que cependant seul le cessionnaire et non le bailleur peut se prévaloir du non respect de l'article L. 141-1 du code de commerce ;
 Que l'absence de chiffre d'affaires mentionné dans l'acte n'établit pas à lui seul que le fonds a été inexploité durant les trois derniers exercices, d'autant que l'acte fait référence à sa comptabilité produite pour l'exercice clos le 31 décembre 2012 ;
 Que la société Oasis & Rivage explique avoir dans un premier temps poursuivi l'activité de restauration traditionnelle de son prédécesseur puis avoir combiné cette activité avec celle de bar à ambiance musicale et privatisation de salles sous l'enseigne Need Café et enfin avoir exploité dans les lieux pris à bail un restaurant de cuisine asiatique ;
 Que la société prouve ses dires par la production de sa liasse fiscale pour l'année 2012, par diverses attestations et captures d'écran de sites internet ainsi que celles de factures Edf, montrant une consommation électrique notamment jusqu'au début du mois de février 2014 ;
 Qu'il résulte de l'analyse de ces différents éléments que l'exploitation de ce commerce était peu florissante et a connu des périodes d'interruption notamment pendant la période précédant immédiatement la cession du fonds de commerce, cependant ceci n'établit pas que toute clientèle pour un fonds de restauration avait disparu lors de la cession, en raison de ces quelques mois d'inexploitation ;
 Qu'il convient d'observer que la société City Auto qui a fait l'acquisition du fonds de commerce par acte sous seing privé en date du 10 juillet 2014 a le 15 juillet 2014 lors d'une assemblée générale dont le procès verbal a été déposé au greffe du tribunal de commerce le 25 août 2014 modifié son objet social à compter du même jour, en une activité de « restauration sur place et à emporter ; salon de thé, bar à chicha / narguilé, import / export de tous produits liés à la restauration » ainsi que son nom commercial en « Blood » ; à ces mêmes dates, elle a modifié ses statuts conformément à ces délibérations ;
 Que la société Blood a procédé le 21 octobre 2014 aux formalités de mutation de la licence IV et déclaré vouloir exploiter le débit de boissons dans les lieux à compter du 5 novembre 2014 ;
 Que dès l'exercice 2015, la société Blood a dégagé un bénéfice de 38120€ pour un chiffre d'affaires de 492 286€ alors même qu'elle n'avait aucune notoriété dans le domaine de la restauration préalablement à son acquisition du fonds de commerce, puisqu'elle a dû modifier son objet social à cette fin ;
 Qu'avec la clientèle du fonds de commerce ont été cédés outre la licence IV les abonnements téléphoniques ;
 Que certes, aucun contrat de fournitures n'a été cédé, mais le défaut de transmission des contrats de fournitures n'implique pas que le fonds n'a pas été cédé.
 Que l'acte mentionnait que la cession du fonds ne portait pas sur les marchandises et une clause du contrat stipulait que leur cession s'effectuerait pour un prix plafonné de 100 €, mais le défaut de cession du stock n'implique pas surtout pour un commerce de restauration que le fonds n'a pas été cédé ;
 Que de même, aucun contrat de travail n'a été transféré, mais la cession du fonds existe à partir du moment où une cession de clientèle existe, quand bien même aucun contrat de travail n'a été transféré ;
 Qu'en conséquence, il ne s'agit pas d'une cession déguisée, et c'est bien un fonds de commerce de restauration qui a été vendu ;
 Que la demande d'expertise présentée par la société Blood destinée à établir l'existence d'une clientèle cédée est dans ces conditions sans objet et elle en sera déboutée ;
 Que le contrat de bail soumettait cette cession de fonds à des formalités qui n'ont pas été respectées ;
 Que c'est ainsi que le bailleur n'a pas été appelé à l'acte de cession ;
 Que cependant la cession ayant été signifiée au bailleur par conclusions signifiées au cours de l'instance introduite en référé, cette cession est opposable au bailleur ;
 Qu'en outre, la société cédante n'a pas respecté le droit de préemption du bailleur, Que cependant le défaut de respect de ce droit de préemption conventionnel au profit du bailleur n'est pas sanctionné par la nullité de la cession ou par l'inopposabilité de celle-ci au bailleur, aucune disposition en ce sens ne figurant au bail ;
 Que la bailleresse poursuit la résiliation du bail compte tenu des manquements contractuels de la société locataire, 
 Que la résiliation du bail ne peut être prononcée en application de l'article 1184 du code civil qu'autant que les manquements contractuels allégués ont une gravité suffisante ;
 Qu'en l'espèce, le défaut d'appel du bailleur à l'acte de cession du fonds de commerce et de non respect de son droit de préemption contractuel ne sont pas des manquements suffisamment graves pour entraîner la résiliation du bail d'autant qu'en raison de son objet social, la bailleresse ne pouvait reprendre l'exploitation du fonds de commerce ;
 Qu'il y a eu poursuite de l'exploitation d'un fonds de restauration dans les lieux pris à bail pour lequel les loyers appelés sont régulièrement acquittés ;
 1) ALORS QUE la cession d'un fonds de commerce porte à titre essentiel sur une clientèle attachée au fonds, personnelle et autonome ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que la société Oasis & Rivage n'avait pas pu établir d'autre résultat que celui de l'exercice 2012, n'avait cédé ni stock ni marchandises ni contrat de fourniture ni contrat de travail, avait modifié son activité initiale de restauration, interrompu une activité peu florissante et enfin, avait cessé d'exploiter le fonds dans les lieux loués en février 2014 avant la cession en juillet 2014 ; qu'elle a néanmoins retenu, pour dire que la cession litigieuse n'était pas une cession déguisée de droit au bail, que les résultats bénéficiaires du cessionnaire qui, avant son acquisition, avait exercé une autre activité que celle de restauration, établissaient que toute la clientèle du fonds cédé n'avait pas disparu ; qu'en déduisant ainsi de l'activité propre du cessionnaire l'existence d'une clientèle attachée au fonds, après avoir constaté les changements et les interruptions d'activité puis la cessation d'exploitation plusieurs mois avant la cession, la cour d'appel n'a pas déduit de ses propres constatations les conséquences légales s'en évinçant quant à la nullité de la cession du fonds de commerce, et a violé ainsi l'article L. 141-1 du code de commerce ensemble l'article L. 145-16 du même code de commerce ;
 2) ALORS QU'aux termes de l'article 13 du contrat de bail formé entre la société Rivoli Avenir Patrimoine et la société devenue Oasis & Rivage, le preneur peut librement céder son droit au bail à l'acquéreur de son fonds de commerce, mais ne peut le faire sans le consentement exprès du bailleur, et doit appeler le bailleur à tout acte de cession, celui-ci bénéficiant d'un droit de préemption ; qu'il doit en outre lui signifier l'acte de cession ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a relevé qu'aucune de ces formalités n'avait été respectée, mais a considéré que la signification de la cession par des conclusions déposées lors de l'instance de référé la rendait opposable au bailleur et que le non respect du droit de préemption n'était pas assorti de sanction ; qu'en statuant ainsi, pour déclarer la cession litigieuse opposable au bailleur, la cour d'appel a violé l'article L. 145-16 du code de commerce ensemble l'article 1103 du code civil ;
 3) ALORS QUE dans le cas où le preneur s'est volontairement abstenu d'accomplir la totalité des formalités d'information du bailleur préalables à la cession de fonds de commerce, de l'appeler à la cession et de lui signifier la cession, et où il a volontairement choisi de la lui dissimuler, cette faute qui dépasse le seul non respect de chacune des formalités prescrites par le bail mais implique une volonté de tromper, entraîne la résiliation du bail ; qu'en se bornant à relever le défaut de gravité de chaque omission, la cour d'appel qui n'a pas recherché la gravité du refus délibéré de dissimuler au bailleur la cession a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1227 du code civil.