LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 18 novembre 2008), qu'après le dépôt du rapport d'un expert judiciaire, les consorts X... ont assigné le syndicat des copropriétaires de l'ensemble immobilier Pey Gros et les copropriétaires intervenants volontaires pour faire juger qu'ils ne disposaient d'aucun droit ni titre établissant, au profit de leurs parcelles, une servitude de passage sur celles leur appartenant, que le chemin privé situé sur leurs parcelles n'était pas un chemin d'exploitation et, pour le cas où ce chemin serait qualifié de chemin d'exploitation, faire juger qu'ils disposaient du droit d'en user pour rejoindre la voie publique RD 61 à travers l'ensemble immobilier ; 
Sur le premier moyen : 
Attendu que les consorts X... font grief à l'arrêt de déclarer irrecevable l'exception de nullité partielle du rapport d'expertise judiciaire soulevée devant la cour d'appel alors, selon le moyen, que le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'il ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; qu'en relevant d'office le moyen pris de ce que les exceptions de procédure doivent, à peine d'irrecevabilité, être soulevées simultanément et avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir, sans avoir au préalable mis les parties en mesure de s'expliquer sur ce moyen, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article 16 du code de procédure civile et le principe de la contradiction ; 
Mais attendu que le syndicat des copropriétaires de l'ensemble immobilier Pey Gros et les copropriétaires intervenants ayant soulevé l'irrecevabilité de la demande de nullité partielle du rapport de l'expert judiciaire formée par les consorts X..., la question de la recevabilité de ce moyen était nécessairement dans la cause de sorte qu'en déclarant irrecevable comme tardive l'exception de nullité soulevée par ceux-ci après avoir constaté qu'ils avaient discuté en première instance le rapport de l'expert judiciaire et fait valoir des défenses au fond, la cour d'appel n'a pas méconnu le principe de la contradiction ; 
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; 
Sur le deuxième moyen : 
Attendu que les consorts X... font grief à l'arrêt de dire que le chemin est un chemin d'exploitation et de leur ordonner sous astreinte de laisser libre le passage au syndicat des copropriétaires et des copropriétaires demandeurs alors, selon le moyen : 
1° / que les chemins d'exploitation sont ceux qui servent exclusivement à la communication entre divers fonds ou à leur exploitation ; que ne sont pas des chemins d'exploitation les chemins reliant des voies publiques entre elles ; que les juges du fond, qui ont constaté que la copropriété Pey Gros qui revendique l'usage du chemin litigieux dont l'une des extrémités aboutit au chemin rural n° 42, aboutissant lui-même à la route départementale n° 561, dispose par ailleurs d'un accès direct à la route départementale n° 61, de sorte qu'elle « a toujours eu deux accès et que l'on pouvait arriver par l'un et repartir par l'autre », mais se sont abstenus de rechercher, comme cela le leur était demandé, si le chemin en cause ne reliait pas les deux routes départementales entre elles, au motif inopérant que l'enclave du fonds n'est pas une condition de l'usage d'un chemin d'exploitation, ont privé leur décision de base légale au regard de l'article L. 162-1 du code rural ; 
2° / que l'acte du 9 avril 1866, qui fait référence aux « droits » qui « appartenaient » à MM. Y... « sur l'ancien chemin » doit être lu à la lumière de l'acte ayant institué ledit « ancien chemin », à savoir un acte de vente du 29 mars 1820 conclu entre les mêmes parties ; qu'il en résulte de la façon la plus claire que l'acte du 9 avril 1866, qui n'avait eu d'autre raison d'être que de pérenniser au profit des consorts Y... un droit de passage initialement précaire, tout en déplaçant légèrement son assiette vers le sud afin d'alléger la contrainte que son tracé initial faisait peser sur les consorts Z... prévoyait en conséquence, au profit des consorts Y..., un droit de passage sur un chemin commençant « au déversoir de la papeterie » situé juste en contrebas de celle-ci, rejoignant au niveau de la seconde porte des rouets de l'ancien moulin à tan et grâce à un mur de soutènement nécessité par la différence de niveau entre la partie sud du chemin et le moulin à tan l'ancien chemin passant devant le magasin d'écorces de chêne constituant désormais l'ouest de la maison propriété des consorts X..., et remontant sur le côté ouest du rocher « quartier Saint Sébastien » situé à l'arrière de celle-ci ; d'où il suit qu'en se déterminant comme ils l'ont fait, les juges du fond ont dénaturé l'acte du 9 avril 1866 et, par suite, violé l'article 1134 du code civil ; 
Mais attendu qu'ayant, par une interprétation souveraine, exclusive de dénaturation, que l'imprécision des termes de l'acte du 9 avril 1866 rendait nécessaire, retenu qu'à cette date la propriété Pey Gros était déjà desservie par un chemin qui traversait celle des consorts X... et dont l'assiette avait été déplacée, constaté qu'au delà du portail de la propriété Pey Gros, ce chemin se poursuivait sur la propriété des consorts X... jusqu'à un pont franchissant le Réal qui lui permettait de se raccorder au chemin rural et relevé que ce pont avait été réalisé à frais communs, ce qui suffisait à établir l'intention des auteurs des parties de réaliser à partir du pont un chemin desservant leurs fonds respectifs, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de procéder à une recherche que ses constatations rendaient inopérante, a légalement justifié sa décision ; 
Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur le troisième moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; 
PAR CES MOTIFS 
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne les consorts X... aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande des consorts X... et les condamne, ensemble, à verser au syndicat de copropriétaires Pey gros et aux copropriétaires défendeurs, ensemble, la somme de 2 500 euros ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du cinq mai deux mille dix. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits par la SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, avocat aux Conseils pour les consorts X... ; 
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré irrecevable l'exception de nullité partielle du rapport d'expertise judiciaire soulevée par les consorts X..., 
AUX MOTIFS QUE, selon l'article 175 du Code de procédure civile, « la nullité des... actes d'exécution relatifs aux mesures d'instruction est soumise aux dispositions qui régissent la nullité des actes de procédure » ; que les consorts X... n'invoquent aucune des irrégularités de fond limitativement énumérées par l'article 117 du Code de procédure civile et susceptibles de fonder une exception de nullité pouvant être proposée en tout état de cause ; que l'article 74 du Code de procédure civile dispose que les exceptions de procédure doivent, à peine de nullité, être soulevées simultanément et avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir, et qu'il en est ainsi alors même que les règles invoquées au soutien de l'exception seraient d'ordre public ; que les consorts X... ayant discuté en première instance le rapport de M. A... et fait valoir des défenses au fond, il convient de déclarer irrecevable comme tardive l'exception de nullité partielle du rapport d'expertise qu'ils soulèvent devant la Cour ; 
ALORS QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'il ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; qu'en relevant d'office le moyen pris de ce que les exceptions de procédure doivent, à peine d'irrecevabilité, être soulevées simultanément et avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir, sans avoir au préalable mis les parties en mesure de s'expliquer sur ce moyen, la Cour d'appel a violé les dispositions de l'article 16 du Code de procédure civile et le principe de la contradiction. 
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir dit que le chemin litigieux est un chemin d'exploitation et ordonné sous astreinte aux consorts X... de laisser le libre passage sur ce chemin au profit du SYNDICAT DES COPROPRIETAIRES et des copropriétaires demandeurs, 
AUX MOTIFS, TANT PROPRES QUE REPUTES ADOPTES DES PREMIERS JUGES, EN SUBSTANCE, QUE l'article L. 162-1 du Code rural définit les chemins et sentiers d'exploitation comme étant ceux qui servent exclusivement à la communication entre divers fonds ou à leur exploitation ; qu'il s'agit donc de chemins qui servent à la communication, au service et l'exploitation d'un ou plusieurs fonds et à l'usage exclusif de leurs titulaires qui assument en commun l'entretien et en ont en commun l'usage ; que ces chemins n'ont pas pour objet de désenclaver des parcelles et que la situation d'enclave ou non d'un fonds ou celle de l'accès ou non de ce fonds sur une voie publique est indifférente ; que seul l'usage qui en est fait doit être pris en considération ; que ces chemins doivent présenter un intérêt et un avantage pour les demandeurs ; que l'existence et l'utilisation de ces chemins résultent d'une situation matérielle qui laisse apparaître la desserte de plusieurs parcelles et se prouve par tous moyens ; qu'ils ne peuvent en outre faire l'objet d'une prescription extinctrice du fait de la désuétude ou du non-usage trentenaire d'ailleurs non allégué en l'espèce ; 
QUE la qualification de chemin d'exploitation présente en la cause un intérêt pour le SYNDICAT DES COPROPRIETAIRES et les copropriétaires défendeurs qui, en suivant ce chemin, peuvent accéder directement depuis leur fonds au pont sur le Real puis sur le chemin rural n° 42 qui débouche sur la départementale n° 561 ; que, s'agissant de la matérialisation de ce chemin, l'existence d'un chemin de passage qui desservait le moulin à tan des consorts Z... et la fabrique de papier des consorts Y... figure dans un acte sous seing privé du 9 avril 1866 ; qu'en effet, cet acte, conclu entre les consorts Z... (auteurs des consorts X...) et les consorts Y... (auteurs de la copropriété de PEY-GROS) ces derniers exploitant une fabrique de papier, mentionne l'existence d'un droit de passage à perpétuité au profit du fonds Y... sur le terrain des consorts Z... ; qu'en effet, aux termes de cet acte, « M. Z... autorise MM. Y... à établir un passage sur une partie de terrain située au midi du chemin existant qui dessert le moulin à tan de M. et Mme Z... et la papeterie de MM. Y.... Cette partie de terrain, qui est séparée de celle qui reste à M. et Mme Z... par les murs de soutènement qui ont été construits par M. Y..., commence au déversoir de la papeterie et vient aboutir en se rétrécissant à un gros peuplier qui se trouve vis-à-vis d'un chemin qui descend de la maison Z.... Ce passage au chemin devrait être fait de manière à atteindre le niveau de l'ancien chemin lorsqu'il arrivera devant la seconde porte des rouets du moulin à tan qui se trouve du côté du levant et qui est actuellement murée dans le fond ; cette partie de terrain continuera d'appartenir à M. et Mme Z... et MM. Y... y auront à perpétuité un droit de passage avec les mêmes droits que ceux qui leur appartenaient sur l'ancien chemin mais ils seront entièrement tenus de l'entretien de ce chemin comme de celui des murs de soutènement de leur reconstruction le cas échéant » ; que, contrairement à ce que soutiennent les consorts X..., « le chemin existant qui dessert le moulin à tan de M. et Mme Z... et la papeterie de MM. Y... » et qui passe « devant la seconde porte des rouets du moulin à tan qui se trouve du côté du levant » ne peut correspondre au chemin sur lequel un droit de passage a été consenti à Jean Y... aux termes de l'acte du 29 mars 1820, car il est indiqué dans cet acte que ce chemin est pratiqué au couchant dans le rocher, près le magasin d'écorces de chênes des vendeurs ; qu'il résulte donc de l'acte du 9 avril 1866 qu'à cette date, la propriété de Pey Gros était déjà desservie par un chemin qui traversait la propriété des consorts X... dans la direction est et dont l'assiette a été déplacée plus au sud ; qu'il résulte par ailleurs de l'expertise de M. A... et des pièces produites, notamment des reçus établis en 1889 et 1890 par M. B..., entrepreneur, qu'en 1889 et 1890, un pont sur le Real a été construit à frais partagés entre les consorts Z... et les consorts Y... pour permettre la desserte de leurs deux exploitations en venant de la route départementale n° 561, en empruntant le chemin rural n° 42, puis en traversant le pont puis, sur l'autre rive, en empruntant le chemin litigieux qui traverse la propriété Y... (actuellement X...) et donc pour atteindre celle-ci depuis la route départementale, et en continuant le chemin pour atteindre la propriété Z... (actuellement le SYNDICAT DES COPROPRIETAIRES) et son « portail situé à l'est », dont il est fait état dans l'acte du 5 septembre 1974 ; que cette construction à frais commun suffit à établir l'intention des auteurs des consorts X... et des auteurs des copropriétaires de réaliser, à partir du pont sur le Real, un chemin desservant leurs fonds respectifs ; que l'ancienneté des murs de soutènement bordant le chemin litigieux conduit l'expert à penser qu'il a été réalisé en même temps que le pont ; que depuis cette date de 1890, l'assiette de ce chemin n'a pas été modifiée ; que le fait que deux portails aient été posés par les consorts X... entre 1969 et 1975 au point C noté par l'expert sur son plan (limite propriété X... et copropriété) et B à l'est de la maison est indifférent ; que par ailleurs, ce chemin est figuré sur le plan cadastral actuel depuis le pont sur le Real et entre les parcelles 50 et 56, donc toujours sur la même assiette ; que ce même chemin est figuré en tant que « chemin d'exploitation » sur la carte I. G. N. de 1933 et sur la carte I. G. N. actuelle ; qu'enfin, le SYNDICAT DES COPROPRIETAIRES produit de nombreux témoignages de villageois attestant que de tout temps ils ont passé sur le chemin passant devant le château (X...) pour se rendre au PEY GROS (copropriété) qui a toujours été libre d'accès depuis la départementale n° 561 ; qu'ainsi, M. Eugène C..., né le 24 avril 1903 et descendant de M. Y..., atteste que de tout temps l'accès à l'immeuble des fabriques a été possible par deux chemins dont le principal passe devant le château de Thus ; qu'il confirme que ses ancêtres ont exploité successivement aux fabriques deux industries : tanneries et papeterie, qui exigeaient des facilités d'accès, et que c'est la raison pour laquelle ils ont construit un pont pour franchir la rivière en commun avec les consorts Z..., héritiers du château, et que ce chemin a toujours été utilisé par ses grands-parents et par lui-même sans aucune difficulté ; que l'existence et l'assiette du chemin tel que figuré par l'expert en jaune dans l'annexe 3 de son rapport sont établies par l'ensemble de ces éléments et que ce chemin, créé par les auteurs des parties pour assurer la desserte de leurs fonds à partir du chemin rural n° 42, doit être qualifié de chemin d'exploitation ; 
ALORS, D'UNE PART, QUE les chemins d'exploitation sont ceux qui servent exclusivement à la communication entre divers fonds ou à leur exploitation ; que ne sont pas des chemins d'exploitation les chemins reliant des voies publiques entre elles ; que les juges du fond, qui ont constaté que la copropriété PEY GROS, qui revendique l'usage du chemin litigieux dont l'une des extrémités aboutit au chemin rural n° 42, aboutissant lui-même à la Route Départementale n° 561, dispose par ailleurs d'un accès direct à la Route Départementale n° 61, de sorte qu'elle « a toujours eu deux accès et que l'on pouvait arriver par l'un et repartir par l'autre », mais se sont abstenus de rechercher, comme cela le leur était demandé, si le chemin en cause ne reliait pas les deux routes départementales entre elles, au motif inopérant que l'enclave du fonds n'est pas une condition de l'usage d'un chemin d'exploitation, ont privé leur décision de base légale au regard de l'article L. 162-1 du Code rural ; 
ALORS, D'AUTRE PART, QUE l'acte du 9 avril 1866, qui fait référence aux « droits » qui « appartenaient » à MM. Y... « sur l'ancien chemin » doit être lu à la lumière de l'acte ayant institué ledit « ancien chemin », à savoir un acte de vente du 29 mars 1820 conclu entre les mêmes parties ; qu'il en résulte de la façon la plus claire que l'acte du 9 avril 1866, qui n'avait eu d'autre raison d'être que de pérenniser au profit des consorts Y... un droit de passage initialement précaire, tout en déplaçant légèrement son assiette vers le sud afin d'alléger la contrainte que son tracé initial faisait peser sur les consorts Z..., prévoyait en conséquence, au profit des consorts Y..., un droit de passage sur un chemin commençant « au déversoir de la papeterie » situé juste en contrebas de celle-ci, rejoignant au niveau de la seconde porte des rouets de l'ancien moulin à tan et grâce à un mur de soutènement nécessité par la différence de niveau entre la partie sud du chemin et le moulin à tan l'ancien chemin passant devant le magasin d'écorces de chêne constituant désormais l'ouest de la maison propriété des consorts X..., et remontant sur le côté ouest du rocher « quartier Saint Sébastien » situé à l'arrière de celle-ci ; d'où il suit qu'en se déterminant comme ils l'ont fait, les juges du fond ont dénaturé l'acte du 9 avril 1866 et, par suite, violé l'article 1134 du Code civil. 
TROISIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté les consorts X... de leur demande tendant à ce qu'il soit dit que le chemin d'exploitation se poursuit sur le fonds des copropriétaires du groupe d'immeubles dénommé PEY GROS, 
AUX MOTIFS QUE l'attestation de M. D... confirme simplement que la propriété PEY GROS a toujours eu deux accès et que l'on pouvait arriver par l'un et repartir par l'autre, mais que l'on ne peut déduire de cette constatation qu'il existait sur ce fonds, avant l'installation de la clôture le divisant physiquement, un chemin qui servait à la desserte du fonds des consorts X... ; 
ALORS QU'il résulte de cette attestation, claire et précise, qu'avant l'installation de la clôture, tout un chacun, donc notamment les propriétaires du fonds désormais propriété des consorts X..., pouvait passer sur le fonds désormais propriété des copropriétaires du groupe d'immeubles dénommé PEY GROS pour accéder à la Route Départementale n° 61 ; d'où il suit qu'en statuant comme elle l'a fait, la Cour d'appel a dénaturé l'attestation en cause, violant ainsi les articles 4 et 5 du Code de procédure civile.