LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Donne acte à M. X... du désistement de son pourvoi ;
Sur le moyen unique : 
Vu l'article 1351 du code civil ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 5 février 2009), que M. Y..., entrepreneur de maçonnerie, a réalisé divers travaux sur un immeuble appartenant à Mme X... ; que constatant des désordres, M. X..., fils de Mme X... a saisi le tribunal d'instance par requête en injonction de faire afin de contraindre M. Y... à réaliser "divers travaux concernant l'étanchéité de sa maison" ; que cette juridiction a, par jugement du 18 mars 2003, enjoint à M. Y... de réaliser les travaux d'étanchéité nécessaires sous astreinte ; que soutenant que ces travaux n'avaient pas été réalisés, les consorts X... ont, après expertise, assigné M. Y... en réparation de leur préjudice ;
Attendu que pour déclarer irrecevables les demandes de Mme X..., l'arrêt retient que, lors d'une précédente procédure, celle-ci a opté, conformément au choix offert par l'article 1184 du code civil, pour une exécution forcée en nature de l'obligation de M. Y... ;
Qu'en statuant ainsi, tout en constatant que la procédure précédente en injonction de faire avait été engagée et suivie par M. X..., seul, en sorte que les décisions rendues n'étaient pas opposables à Mme X..., la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 5 février 2009, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ;
Condamne M. Y... aux dépens 
Vu les articles 700 du code de procédure civile et 37, alinéa 2, de la loi du 10 juillet 1991, rejette la demande de Mme Z..., épouse X... et celle de la SCP Peignot et Garreau ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du treize avril deux mille dix.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Didier et Pinet, avocat aux Conseils pour Mme X....
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR déclaré irrecevables les demandes de madame Z...-X... en dommages-intérêts contre monsieur Y... ;
AUX MOTIFS QUE sur requête de monsieur Jean-Louis X..., le juge d'instance du tribunal d'instance d'Aubagne a ordonné le 9 janvier 2003 l'exécution par monsieur Y... des travaux commandés, la date d'audience étant fixée au 25 février 2003 en cas de non-exécution de l'injonction ; que par jugement réputé contradictoire du 18 mars 2003 signifié le 23 mars 2003 à monsieur Y..., le tribunal d'instance d'Aubagne a enjoint à monsieur Y... de réaliser les travaux d'étanchéité nécessaires (réalisation de la toiture isolante conforme), ce sous astreinte de 20 euros par jour de retard à compter de la signification du jugement ; que par lettre recommandée avec accusé de réception du 28 janvier 2003, monsieur Y... a proposé de terminer le chantier, mais a indiqué que la villa était fermée et que monsieur X... ne répondait pas à ses coups de téléphone ; que par lettre recommandée avec accusé de réception du 13 novembre 2003, monsieur Y... a fixé un rendez-vous sur le chantier pour exécuter les travaux d'étanchéité du toit, mais l'avocat des consorts X... a répondu par lettre du 20 novembre 2003 que « si vous êtes d'accord sur le devis (d'une autre entreprise) et que vous acceptez la présence d'un expert pour déterminer si les travaux sont correctement effectués, mon client est prêt à vous laisser reprendre les travaux » ; qu'il résulte de cette précédente procédure que madame Z...-X... a opté, conformément au choix offert par l'article 1184 du code civil pour une exécution forcée en nature de l'obligation de monsieur Y... ; que par lettres des 4 janvier 2003 et 27 janvier 2004, monsieur Y... a réitéré son offre de réaliser les travaux prévus à son devis et auxquels le tribunal d'instance l'avait condamné, en proposant des dates d'intervention ; que madame Z...-X... n'a pas répondu aux dernières propositions de monsieur Y... d'exécuter les travaux ; que madame Z...-X... dispose d'un titre envers monsieur Y..., et ce dernier ne peut être condamné une nouvelle fois à l'exécution par équivalent en dommages et intérêts au titre de la même obligation, d'autant que monsieur Y... ne s'est pas soustrait à ses obligations et a accepté de réaliser les travaux ordonnés par le jugement du 18 mars 2003 sur la base du devis du 3 septembre 2002 ; que les travaux auxquels monsieur Y... a été condamné n'ont pas été exécutés du fait du refus de madame Z...-X... et de son fils Jean-Louis X... ; que dans ces conditions, les demandes de condamnation à des dommages et intérêts pour inexécution présentées par madame Z...-X... sont irrecevables ;
1°) ALORS QUE l'autorité de la chose jugée n'est pas applicable en l'absence d'identité de parties ; qu'en opposant à madame X... l'option qu'elle avait faite en faveur de l'exécution forcée des obligations de monsieur Y..., ayant donné lieu à une injonction de faire du 9 janvier 2003 puis à un jugement du 18 mars 2003 du tribunal d'instance d'Aubagne, tout en constatant que la procédure en injonction de faire avait été diligentée par monsieur X..., en sorte que les décisions précitées n'étaient pas opposables à madame X... qui n'y était pas partie, la cour d'appel a violé l'article 1351 du code civil ;
2°) ALORS, EN TOUT ETAT DE CAUSE, QU' en retenant que madame X... avait opté en faveur de l'exécution en nature de l'obligation de l'entrepreneur et disposait d'un titre résultant de la procédure d'injonction de faire, la cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis de l'ordonnance du 9 janvier 2003 du président du tribunal d'instance d'Aubagne rendue au profit de monsieur Jean-Louis X..., et a violé l'article 1351 du code civil ;
3°) ALORS, EN TOUT ETAT DE CAUSE, QU' en retenant que madame X... avait opté en faveur de l'exécution en nature de l'obligation de l'entrepreneur et disposait d'un titre résultant de la procédure d'injonction de faire, la cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis du jugement du 18 mars 2003 du tribunal d'instance d'Aubagne rendu au profit de monsieur Jean-Louis X..., et a violé l'article 1351 du code civil ;
4°) ALORS, SUBSIDIAIREMENT, QUE le créancier qui a agi en exécution de l'obligation garde la faculté d'agir en responsabilité contractuelle afin d'obtenir la réparation des préjudices que laisserait subsister l'exécution en nature de l'obligation ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé les articles 1142 et 1147 du code civil ;
5°) ALORS QUE lorsque le débiteur est défaillant, le créancier a toujours la faculté d'agir en responsabilité contractuelle et n'est pas tenu d'accepter l'offre de son cocontractant d'exécuter le contrat ; qu'en déclarant irrecevable l'action en responsabilité formée par madame X... dès lors que celle-ci avait refusé l'offre de monsieur Y... d'exécuter les travaux ordonnés par le jugement du 18 mars 2003, lequel avait été rendu à la suite de l'inexécution des obligations de l'entrepreneur, la cour d'appel a violé les articles 1142, 1147 et 1184 du code civil ;
6°) ALORS, SUBSIDIAIREMENT, QU'en déclarant irrecevable l'action en responsabilité formée par madame X... dès lors que celle-ci avait refusé l'offre de monsieur Y... d'exécuter les travaux ordonnés par le jugement du 18 mars 2003, sans rechercher, comme l'y invitaient les conclusions d'appel de madame X... (p.4, alinéas 6 et suivants), si cette dernière n'avait pas été légitimement en droit de refuser les propositions incomplètes et tardives de l'entrepreneur auquel elle ne pouvait plus faire confiance, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil.