LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. F... a été engagé, le 3 décembre 2012, en qualité de responsable des études, position B, coefficient 100 par la société Léon Grosse pour le compte de sa filiale GT construction devenue société Léon Grosse Aquitaine ; que contestant le bien fondé de son licenciement intervenu le 27 juin 2014, il a saisi la juridiction prud'homale à l'effet d'obtenir paiement des indemnités de rupture ainsi qu'un rappel de salaire au titre d'heures supplémentaires ;
Sur les premier et troisième moyens :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Mais sur le deuxième moyen :
Vu l'article 455 du code de procédure civile ;
Attendu que pour évaluer le montant des sommes allouées au titre des indemnités de rupture, la cour d'appel s'est fondée sur la rémunération mensuelle de 4 855 euros ;
Qu'en statuant ainsi, sans répondre aux écritures oralement soutenues par le salarié qui faisait valoir que devait être pris en compte en sus du salaire mensuel de base brut de 4 855 euros, le montant des primes à hauteur de 7 509 euros et de l'indemnité de congés payés à hauteur de 8 182,55 euros, perçu les mois précédant le licenciement, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Léon Grosse Aquitaine à payer à M. F... les sommes de 9 710 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 971 euros au titre des congés payés afférents, 1 699,25 euros à titre d'indemnité légale de licenciement et 35 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'arrêt rendu le 11 octobre 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Bordeaux ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Toulouse ;
Condamne la société Léon Grosse Aquitaine aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Léon Grosse Aquitaine à payer à M. F... la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux mai deux mille dix-neuf.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Didier et Pinet, avocat aux Conseils, pour M. F...
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR débouté M. F... de ses demandes tendant à voir condamner la société Léon Grosse Aquitaine à lui payer les sommes de 19 958,64 € à titre de rappels de salaire au titre des heures supplémentaires et de 37 631,40 € au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ainsi qu'à la remise de bulletins de paie rectifiés.
AUX MOTIFS PROPRES QUE l'article L. 3171-4 du code du travail énonce « en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.» ; que si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; qu'il n'est pas établi que l'employeur a demandé au salarié d'effectuer des heures supplémentaires relatives à sa charge de travail alors que les tableaux établis par ce dernier ne permettent pas d'en déduire un horaire précis et une amplitude de travail effective et donc un dépassement de la durée contractuelle de travail sur une base mensuelle de 170 heures soit 39 heures hebdomadaires, sa rémunération incluant les heures supplémentaires comprises entre 35 et 39 heures ; que l'envoi de courriels à chaque extrémité de la journée ne permet pas en tout état de cause d'en déduire un horaire ou une amplitude de travail entre les différents envois justifiant un dépassement de la durée légale du travail ; qu'il est justifié que les horaires de travail du salarié étaient du lundi au jeudi de 8 heures à 12 heures et de 14 heures à 18 heures et le vendredi de 8 heures à 12 heures et de 14 heures à 17 heures et que les captures d'écran communiquées par le salarié faisant état des fichiers modifiés sur le serveur de la société ne peuvent entraîner la conviction de la cour sur le temps de travail effectif décrit par le salarié dont les demandes seront rejetées ; qu'il n'y a pas lieu d'ordonner une expertise avant-dire droit avec la mission proposée par l'appelant pour rechercher notamment si les historiques des modifications des datations d'enregistrement de fichiers font apparaître des modifications pour fausser la comptabilisation des heures de travail du salarié ; qu'il en va pareillement de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé en l'absence de toute intention de l'employeur de dissimuler une partie du salaire, la cour ayant considéré qu'il n'était justifié d'aucune heure supplémentaire effectuée par le salarié et non rémunérée en dehors des heures réalisées entre 35 et 39 heures par semaine ;
AUX MOTIFS SUPPOSES ADOPTES QUE vu les dispositions de l'article L.3171-4 du code du travail, si la charge de la preuve des heures effectivement travaillées par le salarié n'incombe spécialement à aucune des parties, l'employeur doit néanmoins fournir les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; qu'il appartient, cependant, à celui-ci de fournir préalablement des éléments de nature à étayer sa demande ; qu'en l'espèce, les dispositions de son contrat de travail disposent que M. Z... F... est rémunéré sur une base mensuelle de 170 heures, soit 39 heures hebdomadaires ; que sa rémunération inclut les heures supplémentaires comprises entre 35 et 39 heures ; qu'en l'occurrence, M. Z... F... fonde son argumentation sur sa pièce 12 ; que ce document correspond à des tableaux qu'il a luimême établis ; qu'il base ses calculs sur les horaires de traitement de plusieurs courriels joints à ce décompte ; qu'en l'espèce, la SAS Léon Grosse Aquitaine n'a jamais demandé à M. Z... F... d'effectuer des heures supplémentaires relatives à la charge de travail ; qu'en l'occurrence, la SAS Léon Grosse Aquitaine conteste formellement cette demande et la fiabilité des éléments versés au débat, courriels et captures d'écran, éléments pouvant être facilement modifiés et falsifiés ; que cependant, en considérant tout de même les éléments versés au débat, ces documents montrent des traitements effectués par M. Z... F... en dehors de ses horaires habituels de travail ; qu'en tout état de cause, ils ne permettent pas d'en déduire un horaire précis, une amplitude de travail effectif et par conséquent un dépassement de la durée contractuelle de travail ; qu'en conséquence, la réalité des heures supplémentaires n'est pas objectivement démontrée ; que ce en quoi, le conseil de prud'hommes de Bordeaux, déboute M. Z... F... de ses prétentions à ce titre, rappels de salaire pour un montant de 19 958,64 € sur la période de décembre 2012 à juin 2014 et indemnité forfaitaire pour travail dissimulé qui en découle.
1°) ALORS QUE la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties ; que le juge, qui ne saurait faire peser sur le seul salarié la charge de prouver les heures supplémentaires, ne peut pour rejeter une demande en paiement d'heures supplémentaires, retenir que les éléments produits par le salarié ne prouvent pas le bienfondé de sa demande ; que dès lors que le salarié fournit des éléments de nature à étayer l'existence d'heures supplémentaires, le juge doit examiner les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés et que l'employeur est tenu de lui fournir ; que pour débouter le salarié de sa demande du titre des heures supplémentaires, l'arrêt retient, par motifs propres, que les tableaux établis par le salarié ne permettent pas d'en déduire un horaire précis et une amplitude de travail effective et donc un dépassement de la durée contractuelle de travail, que l'envoi de courriels à chaque extrémité de la journée ne permet pas d'en déduire un horaire ou une amplitude de travail entre les différents envois justifiant un dépassement de la durée légale du travail et que les captures d'écran communiquées par le salarié faisant état des fichiers modifiés sur le serveur de la société ne peuvent entraîner la conviction de la cour sur le temps de travail effectif ; que l'arrêt retient également, par motifs supposés adoptés, que le salarié fonde son argumentation sur sa pièce 12, que ce document correspond à des tableaux qu'il a lui-même établis, qu'il base ses calculs sur les horaires de traitement de plusieurs courriels joints à ce décompte, que la SAS Léon Grosse Aquitaine conteste la fiabilité des éléments versés au débat, courriels et captures d'écran, que cependant, en considérant tout de même les éléments versés au débat, ces documents montrent des traitements effectués par le salarié en dehors de ses horaires habituels de travail, qu'en tout état de cause, ils ne permettent pas d'en déduire un horaire précis, une amplitude de travail effectif et par conséquent un dépassement de la durée contractuelle de travail et qu'en conséquence, la réalité des heures supplémentaires n'est pas objectivement démontrée ; qu'en statuant ainsi, quand il ressortait de ses propres constatations que le salarié avait produit des éléments qui permettaient de déterminer quelles étaient les heures supplémentaires dont il demandait le paiement et mettaient ainsi l'employeur en mesure de répondre en fournissant ses propres éléments et que, de son côté, l'employeur s'était borné à dénier toute valeur probante aux éléments fournis par le salarié sans produire lui-même aucun élément de nature à justifier les horaires effectivement réalisés, la cour d'appel, qui a fait peser sur le seul salarié la charge de la preuve des heures supplémentaires, a violé l'article L. 3171-4 du code du travail ;
2°) ALORS QUE subsidiairement, à supposer que l'arrêt ait considéré que le salarié avait produit des éléments qui ne permettaient pas de déterminer quelles étaient les heures supplémentaires dont il demandait le paiement, quand les tableaux produits détaillaient pour chaque jour travaillé les heures de début et fin de service le matin et l'après-midi et que les courriels envoyés et captures d'écran de l'ordinateur du bureau mentionnaient les dates et horaires d'envoi et de modification de documents de travail, la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du code du travail ;
3°) ALORS QUE tout salarié a droit au paiement des heures supplémentaires accomplies à la demande ou avec l'accord de l'employeur, fût-il implicite ; que les heures supplémentaires accomplies au vu et au su de l'employeur doivent être rémunérées ; qu'en s'abstenant de rechercher si les heures supplémentaires réclamées par le salarié avaient été accomplies au vu et au su de la société Léon Grosse Aquitaine sans qu'elle ne s'y oppose, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 3121-22 et L. 3171-4 du code du travail, dans leur rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 ;
4°) ALORS QUE tout salarié a droit au paiement des heures supplémentaires accomplies à la demande ou avec l'accord de l'employeur, fût-il implicite ; que les heures supplémentaires imposées par la nature ou la quantité du travail demandé doivent être rémunérées ; qu'en s'abstenant de rechercher si la nature et le volume du travail demandés au salarié n'avaient pas rendu nécessaires l'accomplissement des heures supplémentaires réclamées, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard au regard des articles L. 3121-22 et L. 3171-4 du code du travail, dans leur rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 ;
5°) ALORS QUE l'article L. 8221-5 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, répute travail dissimulé le fait de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ; que pour débouter le salarié de sa demande en paiement d'une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, l'arrêt a retenu que la réalité des heures supplémentaires n'était pas établie ; que la cassation de l'arrêt en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande d'heures supplémentaires entraînera donc, par voie de conséquence, en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation de l'arrêt en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande en paiement d'une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR limité à la somme de 9710 € l'indemnité compensatrice de préavis, à la somme de 971 € l'indemnité de congés payés afférents, à la somme de 1 699,25 € l'indemnité légale de licenciement et à la somme de 35 000 € l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse allouées à M. F....
AUX MOTIFS PROPRES QUE compte tenu de l'ancienneté du salarié engagé le 3 décembre 2012 et licencié par courrier du 27 juin 2014 bénéficiant de moins de deux ans d'ancienneté dans une entreprise de plus de 10 salariés, il convient d'évaluer son préjudice qui au regard des éléments du dossier a été justement calculé à la somme de 35 000 € par le premier juge dont la décision sera confirmée sur ce point ; qu'il convient également de confirmer la décision relative à l'indemnité compensatrice de préavis fixée à 9 710 € représentant deux mois de rémunération sur la base d'une rémunération de 4 855 € par mois outre une somme de 971 € à titre d'indemnité de congés payés afférents ; que l'indemnité de licenciement au regard de l'ancienneté du salarié et de sa rémunération de référence sera fixée à la somme de 1 699,25 € ;
AUX MOTIFS SUPPOSES ADOPTES QU'en l'espèce M. Z... F... a été débouté de ses demandes de rappels de salaire ; que sa rémunération mensuelle brute de référence pour le calcul des indemnités est donc de 4 855 €.
1°) ALORS QUE les indemnités consécutives à la rupture du contrat de travail doivent être calculées sur la base de la rémunération que le salarié aurait dû percevoir et non sur celle de la rémunération qu'il a effectivement perçue du fait des manquements de l'employeur à ses obligations ; que la cassation de l'arrêt en ce qu'il a rejeté la demande du salarié en paiement d'heures supplémentaires entraînera donc par voie de conséquence, en application de l'article 624 du code de procédure civile, celle de l'arrêt en ce qu'il a calculé le montant des indemnités de rupture du contrat de travail sur la base de la seule rémunération mensuelle brute contractuelle.
2°) ALORS QUE les juges doivent répondre aux conclusions des parties ; que dans ses écritures délaissées, le salarié faisait valoir qu'il fallait intégrer dans l'assiette des indemnités de rupture tant les primes versées à hauteur de 7.509 € que l'indemnité de congés payés à hauteur de 8.182,55 € ; qu'en ne s'expliquant pas sur ce moyen, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR débouté M. F... de sa demande en paiement de la somme de 61 853 € à titre de dommages et intérêts en réparation de la perte d'une chance sur futurs droits à pension de retraite.
AUX MOTIFS PROPRES QUE force est de constater comme l'a souligné le premier juge que les périodes de chômage indemnisées sont prises en considération dans le calcul des droits à la retraite et que le salarié conserve la possibilité de liquider sa retraite au 31 décembre 2015 et non au 30 juin 2017 et que dès lors le préjudice qu'il estime avoir subi du fait de son licenciement injustifié quelques années avant sa retraite n'est pas justifié.
AUX MOTIFS SUPPOSES ADOPTES QUE vu les dispositions de l'article 6 du code de procédure civile: « à l'appui de leurs prétentions, les parties ont la charge d'alléguer les faits propres à les fonder » ; que vu les dispositions de article 9 du code de procédure civile : « il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention » ; qu'en l'espèce, M. Z... F... considère que son licenciement injustifié, à quelques années de son départ en retraite, lui a causé un préjudice important, en générant une baisse importante de sa pension de retraite ; qu'en l'occurrence, comme l'indique la SAS Léon Grosse Aquitaine, les dispositions du code de la sécurité sociale prévoient que les périodes de chômage indemnisées sont prises en considération dans le calcul des droits à la retraite ; qu'en conséquence, M. Z... F... conserve la possibilité de liquider sa retraite au 31 décembre 2015 et non le 30 juin 2017, comme mentionné dans le relevé de carrière (pièce 17 demandeur) ; que par ailleurs, le montant des pensions est calculé selon les 25 meilleures années de rémunération ou du plafond de la sécurité sociale si la rémunération excède ce plafond ; qu'en l'occurrence, au vu du relevé de carrière, le plafond de la sécurité sociale aurait été atteint dans tous les cas ; qu'au vu du montant des rémunérations de M. Z... F..., au-dessus du plafond de la sécurité sociale, son licenciement puis la période de chômage n'ont pas d'impact sur le calcul de sa pension ; qu'en conséquence, le préjudice, qui aurait été subi par M. Z... F..., du fait de son licenciement injustifié quelques années avant sa retraite, n'est pas justifié ; que la demande est infondée ; que ce en quoi, le conseil de prud'hommes de Bordeaux déboute M. Z... F... de ses prétentions à ce titre.
1°) ALORS QUE selon l'article L. 351-1-1 du code de la sécurité sociale, l'âge d'ouverture des droits à pension est abaissé pour les assurés qui ont commencé leur activité avant un âge et dans des conditions fixées par décret et ont accompli une durée totale d'assurance et de périodes reconnues équivalentes dans le régime général et, le cas échéant, dans un ou plusieurs autres régimes obligatoires, au moins égale à une limite fixée par décret, tout ou partie de cette durée totale ayant donné lieu à cotisations à la charge de l'assuré ; qu'il résulte de l'article D. 351-1-2 du même code que pour l'appréciation de la durée d'assurance ayant donné lieu à cotisations à la charge de l'assuré, sont réputées avoir donné lieu à cotisations les périodes de chômage indemnisées, dans la limite de quatre trimestres ; que pour débouter le salarié de sa demande en paiement de dommages et intérêts en réparation de la perte d'une chance sur futurs droits à pension de retraite, l'arrêt retient que les périodes de chômage indemnisées sont prises en considération dans le calcul des droits à la retraite et qu'en conséquence, le salarié conserve la possibilité de liquider sa retraite au 31 décembre 2015 et non le 30 juin 2017 ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, le nombre total des périodes de chômage indemnisées du salarié et si elles n'avaient pas excédé la limite de quatre trimestres, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 351-1-1 et D. 351-1-2 du code de la sécurité sociale dans sa rédaction applicable au litige, ensemble l'article 1147 du code civil dans leur rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ;
2°) ALORS QUE les juges doivent répondre aux conclusions des parties ; que pour débouter le salarié de sa demande, l'arrêt retient, par motifs supposés adoptés, que le montant des pensions est calculé selon les 25 meilleures années de rémunération ou du plafond de la sécurité sociale si la rémunération excède ce plafond, qu'en l'occurrence, au vu du relevé de carrière, le plafond de la sécurité sociale aurait été atteint dans tous les cas et qu'au vu du montant des rémunérations de M. Z... F..., au-dessus du plafond de la sécurité sociale, son licenciement puis la période de chômage n'ont pas d'impact sur le calcul de sa pension ; que toutefois, dans ses écritures délaissées, le salarié faisait valoir que le plafond de la sécurité sociale ne peut être invoqué que pour la retraite de base et non pour la retraite complémentaire ; qu'en ne s'expliquant pas sur ce moyen, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.