LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Donne acte à la société CIC Est du désistement de son pourvoi en ce qu'il est dirigé contre M. A..., Mme A..., M. O..., Mme O..., M. J..., M. S..., Mme S..., M. V..., Mme V..., le syndicat des copropriétaires, l'association [...], M. Q... et les sociétés Les Jardins, Soleil levant, Entreprise de bâtiments et béton armé Ferracin frères, AXA France, en qualité d'assureur de cette dernière, SMAC, AXA Corporate Solutions, Draghi, Entreprise Guillo, Chatry et JCB entreprise ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 17 janvier 2018), que la société civile immobilière de la Crèche (la SCI) a entrepris la construction d'un ensemble immobilier ; qu'elle a souscrit deux assurances auprès de la SMATBP, l'une couvrant les garanties "dommages-ouvrage" et "constructeur non-réalisateur" et l'autre la responsabilité civile du souscripteur ; qu'elle a obtenu de la Société nancéienne Varin-Bernier (la SNVB), devenue la société CIC Est, une garantie extrinsèque d'achèvement ; que l'ensemble immobilier a été divisé en lots de volume ; que le lot de volume n° 2 et des lots dépendant du volume n° 3 ont été vendus en l'état futur d'achèvement à l'Association des paralysés de France (l'APF) pour le premier et à différentes personnes pour les autres ; que, les opérations de construction n'ayant pas été menées à terme, la SNVB a accordé sa garantie et fait exécuter des travaux aux fins d'achèvement ; que le syndicat des copropriétaires et plusieurs copropriétaires ont, après expertise, assigné la SNVB, le liquidateur de la SCI, la SMABTP et différents constructeurs en indemnisation de leurs préjudices ; que la société CIC Est a assigné l'APF en intervention forcée ;
Sur le premier moyen, ci-après annexé :
Attendu que la société CIC Est fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande en paiement du solde du prix de vente du lot de Mme M... divorcée J... ;
Mais attendu qu'ayant relevé que Mme J..., qui avait produit une attestation notariée fixant le montant du solde du prix de vente et la photocopie d'un chèque d'un même montant, exposait que le chèque avait été encaissé et que la société CIC Est ne soutenait pas le contraire, la cour d'appel en a exactement déduit, sans inverser la charge de la preuve, que Mme J... s'était acquittée de sa dette ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le deuxième moyen, ci-après annexé :
Attendu que la société CIC Est fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande en paiement du solde du prix de vente du lot de l'APF ;
Mais attendu qu'ayant retenu qu'il ressortait de l'article 6 a) de la convention de garantie d'achèvement signée par la société CIC Est que le droit de celle-ci de percevoir le solde du prix de vente d'un lot était contractuellement limité à l'hypothèse où le garant faisait réaliser les travaux d'achèvement à ses frais et que tel n'avait pas été le cas pour le lot de l'APF, la cour d'appel a pu en déduire que la société CIC Est n'était pas fondée à demander le paiement par l'APF de la somme restant due au titre du prix de vente de son lot ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le troisième moyen, ci-après annexé :
Attendu que la société CIC Est fait grief à l'arrêt de rejeter les demandes en garantie présentées contre la SMABTP en qualité d'assureur dommages-ouvrage ;
Mais attendu que, dans ses conclusions d'appel, la société CIC Est n'invoquait la subrogation légale qu'au soutien d'une demande de condamnation de la SMABTP au titre du volet constructeur non-réalisateur de la police de sorte que le moyen, pris d'un défaut de réponse à des conclusions qui auraient porté sur des demandes dirigées contre la SMABTP, prise en sa qualité d'assureur dommages-ouvrage, est dépourvu de tout fondement ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société CIC Est aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société CIC Est et la condamne à payer la somme de 3 000 euros à Mme M... divorcée J..., celle de 3 000 euros à la SMABTP et celle de 3 000 euros à l'APF France handicap, nouvelle dénomination de l'Association des paralysés de France ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois mai deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par Me Le Prado, avocat aux Conseils, pour la société CIC Est
PREMIER MOYEN DE CASSATION
LE MOYEN reproche à l'arrêt attaqué :
D'AVOIR rejeté comme non fondée la demande reconventionnelle du CIC Est en paiement dirigée à l'encontre de Mme K... M... divorcée J... ;
AUX MOTIFS QUE « le CIC Est demande la condamnation de Mme J... à lui payer la somme de 23 909,94 euros (en deniers ou quittance) au titre du solde du prix de vente ; que Mme K... M... divorcée J... expose dans ses conclusions qu'elle s'est acquittée du solde de la vente le 13 février 2003 par un chèque libellé à l'ordre de la SNVB d'un montant de 16 273 euros qui a été encaissé le 17 février 2003 ; qu'elle soutient qu'elle s'est donc acquittée de l'intégralité du prix de vente, à savoir 325 478 euros ; qu'elle produit en ce sens aux débats une attestation notariée de Me H..., notaire à Meaux du 31 janvier 2003 dont il ressort qu'elle restait devoir la somme de 16 273,90 euros et la photocopie du chèque qu'elle a établi à l'ordre de la SNVB le 13 février 2003 ; qu'au vu de ces éléments, le CIC Est ne prétendant pas que ce chèque n'aurait pas été encaissé, il convient de le débouter de sa demande reconventionnelle en paiement dirigée à l'encontre de Mme K... M... divorcée J..., le jugement étant infirmé en ce sens » ;
ALORS QUE la remise d'un chèque ne valant paiement que sous condition de son encaissement, il appartient au tireur, qui se prétend libéré, de justifier de cet encaissement ; que, pour débouter le CIC Est de sa demande contre Mme J..., la cour d'appel a énoncé qu'elle produit une attestation notariée du 31 janvier 2003 dont il ressort qu'elle restait devoir la somme de 16 273,90 euros et la photocopie du chèque qu'elle a établi à l'ordre de la SNVB le 13 février 2003, et que le CIC Est ne prétendant pas que ce chèque n'aurait pas été encaissé, il convient de le débouter de sa demande reconventionnelle en paiement ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel, qui a inversé la charge de la preuve, a violé l'article 1315 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016, ensemble l'article L. 131-67 du code monétaire et financier.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
LE MOYEN reproche à l'arrêt attaqué :
D'AVOIR condamné le CIC Est à payer à l'Association des paralysés de France la somme de 363 592,80 euros TTC actualisée en fonction des variations de l'indice BT01 depuis le mois de juin 2004 jusqu'à la date du présent arrêt, confirmant ainsi le jugement ayant débouté le CIC Est de sa demande reconventionnelle à l'encontre de l'APF ;
AUX MOTIFS QUE « sur la demande reconventionnelle du CIC Est à l'encontre de l'APF, le CIC Est sollicite l'infirmation du jugement qui l'a débouté de sa demande en paiement du solde du prix de vente soit la somme de 189 798 euros, avec les intérêts légaux sur cette somme et leur capitalisation dirigée à l'encontre de l'APF au motif que son lot ne saurait être considéré comme achevé ; qu'il se prévaut en ce sens d'un arrêt du 7 novembre 2016 [lire : 2007], n° 05-15515, de la 3ème chambre civile de la Cour de Cassation qui a indiqué que : « le garant d'une construction vendue en l'état futur d'achèvement prévue par l'article R. 261-21 du Code de la Construction et de l'Habitation, qui achève ou fait achever en les payant les travaux abandonnés par le constructeur défaillant, est fondé à exiger des acquéreurs le solde du prix de vente encore éventuellement dû par ces derniers, le constructeur en procédure collective n'étant titulaire d'aucune créance à ce titre contre l'acquéreur » ; que reconventionnellement, le CIC Est demande donc la condamnation de l'APF au paiement du solde du prix d'acquisition soit la somme de 189 798 euros, avec les intérêts légaux sur cette somme depuis le 14 juin 2013 et leur capitalisation ; que l'APF conclut au débouté de ce chef de demande ; que la convention de garantie d'achèvement signée par le CIC Est (pièce n° 7 du CIC EST) précise les conditions de mise en oeuvre du paiement du solde du prix entre les mains du garant ; qu'il est ainsi stipulé en son article 6 a) que : "Le garant ne sera tenu que de l'achèvement tel qu'il est prévu par l'article R. 261-1 du code de la construction et de l'habitation. Il pourra à son choix et sans que le bénéficiaire et/ou le cautionné aient à en connaître : * soit verser entre les mains du bénéficiaire et par tous moyens à sa convenance les sommes nécessaires à l'achèvement de l'immeuble * soit faire procéder à l'achèvement des travaux par toutes personnes de son choix et à ses frais. Dans ce dernier cas le garant percevra directement du bénéficiaire les sommes correspondantes aux appels de fonds restant à effectuer'' ; qu'il résulte de ces dispositions que le droit pour le CIC Est de percevoir le solde du prix de vente est contractuellement limité à l'hypothèse où il fait réaliser les travaux à ses frais ; que tel n'est pas le cas en ce qui concerne l'APF de sorte que le jugement est confirmé en ce qu'il a débouté le CIC EST de sa demande reconventionnelle formée à l'encontre de l'APF » ;
ALORS QUE le garant d'achèvement d'une construction vendue en l'état futur d'achèvement prévu par l'article R. 261-21 du code de la construction et de l'habitation, qui achève ou fait achever en les payant les travaux abandonnés par le constructeur défaillant, est seul fondé à exiger des acquéreurs le solde du paiement du prix de vente encore éventuellement dû par ces derniers, ce qui découle de la nature purement financière de la garantie d'achèvement ; qu'en se fondant, pour décider du contraire, sur le libellé de l'article 6 a) de la convention de garantie, la cour d'appel a violé l'article R. 261-21 du code de la construction et de l'habitation.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
LE MOYEN reproche à l'arrêt attaqué :
D'AVOIR, en confirmant le jugement, rejeté les demandes en garantie présentées contre la SMABTP, en sa qualité d'assureur dommages-ouvrage, et d'assureur de responsabilité civile pour les risques ne relevant pas des garanties légales ;
AUX MOTIFS QUE « sur les demandes reconventionnelles du CIC Est au titre d'une action récursoire, le CIC Est forme une action récursoire différenciée à l'encontre de : la SMABTP prise en sa qualité d'assureur constructeur non réalisateur (CNR) (et non "dommages ouvrage"), M. P... Q... en sa qualité d'architecte, maître d'oeuvre d'exécution des travaux réalisés sous la maîtrise d'ouvrage de la SCI De la Crèche, - l'entreprise Guillo au titre des travaux intéressant les lots plomberie, VMC et chauffage, l'entreprise Ferracin frères au titre des désordres relatifs aux infiltrations ; qu'il fait valoir à l'appui de son action récursoire qu'elle porte sur des travaux mal réalisés ou affectés de désordres relevant de la garantie légale des constructeurs et distincts par conséquent des travaux non réalisés au sens strict du terme (cf. p. 43 de ses conclusions) ; que la garantie de la SMABTP est due en sa qualité d'assureur constructeur non réalisateur (CNR) et en sa qualité d'assureur de la société Guillo, titulaire des lots plomberie - VMC et chauffage - rafraîchissement au titre des désordres compromettant la destination de l'ouvrage et entrant à ce titre dans le champ d'application de la garantie décennale ; que, pour certains désordres, le CIC EST recherche la garantie de la SMABTP en sa qualité d'assureur dommages-ouvrage ; que cependant, conformément aux dispositions de l'article L. 242-1 du code des assurances, seul le propriétaire de l'ouvrage à la date du sinistre est recevable à agir à l'encontre de l'assureur dommages ouvrage ; qu'en conséquence, le CIC Est est irrecevable en ses demandes dirigées à l'encontre de la SMABTP en sa qualité d'assureur dommages-ouvrage » ;
ALORS QUE, dans ses écritures d'appel (concl., p. 44), le CIC Est a invoqué, pour justifier de la recevabilité de son action récursoire la subrogation dans les droits des acquéreurs en l'état futur d'achèvement, sur le fondement des dispositions de l'article L. 313-22-1 du code monétaire et financier ; qu'en énonçant cependant, pour dire le CIC Est irrecevable en ses demandes dirigées à l'encontre de la SMABTP en sa qualité d'assureur dommages-ouvrage, que, conformément aux dispositions de l'article L. 242-1 du code des assurances, seul le propriétaire de l'ouvrage à la date du sinistre est recevable à agir à l'encontre de l'assureur dommages ouvrage, sans se prononcer sur la subrogation invoquée par le CIC Est, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.