LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
CIV. 2
 CM
 COUR DE CASSATION
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 Audience publique du 16 juin 2022
 Cassation
 M. PIREYRE, président
 Arrêt n° 666 F-D
 Pourvoi n° Z 19-24.547 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
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 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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 ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, DU 16 JUIN 2022
 1°/ Mme [Z] [V], veuve [D], domiciliée [Adresse 3],
 2°/ la société Mas de Galifan, société civile immobilière, dont le siège est [Adresse 5],
 ont formé le pourvoi n° Z 19-24.547 contre l'arrêt rendu le 19 septembre 2019 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (chambre 1-4), dans le litige les opposant :
 1°/ à la société Axa France vie, société anonyme, dont le siège est [Adresse 1],
 2°/ à la société Marseillaise de crédit, société anonyme, dont le siège est [Adresse 2],
 défenderesses à la cassation.
 Les demanderesses invoquent, à l'appui de leur pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
 Le dossier a été communiqué au procureur général.
 Sur le rapport de M. Martin, conseiller, les observations de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de Mme [V] et de la société Mas de Galifan, de la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat de la société Axa France vie, et l'avis de M. Grignon Dumoulin, avocat général, après débats en l'audience publique du 10 mai 2022 où étaient présents M. Pireyre, président, M. Martin, conseiller rapporteur, Mme Leroy-Gissinger, conseiller doyen, et M. Carrasco, greffier de chambre,
 la deuxième chambre civile de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
 Faits et procédure
 1. Selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 19 septembre 2019), [K] [D] a adhéré à un contrat d'assurance de groupe, souscrit par la société Marseillaise de crédit auprès de la société Axa France vie (l'assureur), garantissant à 100 % le remboursement, en cas de décès, de perte totale et irréversible d'autonomie et d'incapacité de travail, d'un emprunt immobilier contracté pour l'acquisition d'un local professionnel par la société Mas de Galifan dont, avec Mme [V] son épouse, ils étaient les seuls porteurs de parts.
 2. Après le décès de [K] [D] le 22 mai 2011, l'assureur a refusé sa garantie, arguant d'une fausse déclaration de celui-ci pour avoir, lors de la souscription le 29 juillet 2007, omis de mentionner sur le questionnaire de santé, des antécédents médicaux qui auraient modifié les conditions d'assurance. Mme [V] et la société Mas de Galifan ont assigné l'assureur en exécution du contrat devant un tribunal de grande instance qui, avant dire droit, a désigné un expert avec mission, notamment, de retracer le passé médical de [K] [D] et de faire toutes les recherches et constatations permettant de mettre en évidence d'éventuelles fausses déclarations de [K] [D].
 Examen du moyen
 Sur le moyen, pris en ses deuxième et troisième branches, ci-après annexé
 3. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces griefs qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
 Sur le moyen, pris en sa première branche 
 Enoncé du moyen
 4. Mme [V] et la société Mas de Galifan font grief à l'arrêt de prononcer la nullité de l'adhésion du 29 juin 2007 de [K] [D] au contrat d'assurance de l'assureur, pour fausse déclaration intentionnelle sur le fondement de l'article L. 113-8 du code des assurances et en conséquence de débouter Mme [V] et la société Mas de Galifan de leurs demandes, alors « que le juge ne peut fonder sa décision sur des pièces qui ne sont pas dans le débat ; que pour retenir l'existence d'une fausse déclaration de l'assuré dans le questionnaire rempli le 29 juin 2007, et en particulier à la question n° 3 ainsi formulée : « êtes-vous soumis actuellement à un traitement médical, des soins, une surveillance médicale ? », la cour d'appel s'est fondée sur une « déclaration de décès » qui aurait été fournie par l'assureur à l'expert ; qu'en se fondant sur une telle pièce, qui n'avait jamais été versée aux débats, même comme annexe du rapport d'expertise, ce qu'avait constaté le premier juge dans sa décision dont les exposantes demandaient confirmation, la cour d'appel a violé l'article 7 du code de procédure civile. »
 Réponse de la Cour
 5. L'arrêt, après avoir rappelé que le 29 juin 2007, lorsqu'il a demandé à adhérer au contrat d'assurance de groupe, [K] [D] a rempli un questionnaire de santé dans lequel il n'a fait part d'aucun antécédent médical et a notamment répondu par la négative à la question n° 3 « Etes-vous soumis actuellement à un traitement médical, des soins, une surveillance médicale ? », puis constaté que l'expert judiciaire a relevé, dans l'exposé des faits de son rapport, que la société gestionnaire du sinistre pour l'assureur avait fourni « une déclaration de décès notifiant que l'assuré suivait des traitements médicaux depuis le 15 novembre 2004 », retient qu'il est établi qu'au 29 juin 2007, date de la demande d'adhésion et d'établissement du questionnaire, [K] [D] suivait des traitements médicaux depuis le 15 novembre 2004, antécédents nullement évoqués dans le questionnaire médical, notamment en réponse à la question n° 3.
 6. Il résulte de ces constatations et énonciations que la cour d'appel ne s'est pas fondée sur une déclaration de décès qui n'était pas aux débats, mais sur les constatations de l'expert qui en avait reproduit les termes dans son rapport soumis à la contradiction.
 7. Le moyen n'est, dès lors, pas fondé.
 Mais sur le moyen, pris en sa quatrième branche
 Enoncé du moyen
 8. Mme [V] et la société Mas de Galifan font le même grief à l'arrêt, alors « subsidiairement, que l'absence de garantie de l'assureur pour fausse déclaration du risque n'est encourue que si cette fausse déclaration a été faite de mauvaise foi, dans l'intention de tromper l'assureur ; qu'en l'espèce, pour déclarer nulle l'adhésion de [K] [D] au contrat d'assurance décès de l'assureur, la cour d'appel a retenu que celui-ci avait omis de déclarer ses antécédents médicaux et qu'il disposait d'une compétence certaine en raison de sa profession de chirurgien-dentiste ; qu'en statuant ainsi, par des motifs inopérants, sans rechercher si [K] [D] avait eu l'intention de tromper l'assureur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 113-8 du code des assurances. »
 Réponse de la Cour
 Vu l'article L. 113-8 du code des assurances :
 9. Selon ce texte, le contrat d'assurance est nul en cas de réticence ou de fausse déclaration intentionnelle de la part de l'assuré, quand cette réticence ou cette fausse déclaration change l'objet du risque ou en diminue l'opinion pour l'assureur, alors même que le risque omis ou dénaturé par l'assuré a été sans influence sur le sinistre.
 10. Pour prononcer la nullité du contrat d'assurance auquel avait adhéré [K] [D], après avoir relevé qu'il est établi qu'au 29 juin 2007, date de la demande d'adhésion et d'établissement du questionnaire, [K] [D] suivait des traitements médicaux depuis le 15 novembre 2004, antécédents nullement évoqués dans le questionnaire médical, notamment en réponse à la question n° 3, et constaté que [K] [D] disposait d'une compétence certaine en raison de sa profession de chirurgien-dentiste, l'arrêt retient que le fait, pour l'assuré, de ne pas déclarer ses antécédents médicaux constitue une fausse déclaration qui change l'objet du risque ou en diminue l'opinion pour l'assureur et en déduit que l'adhésion au contrat d'assurance doit, en application du texte susvisé, être déclarée nulle.
 11. En se déterminant ainsi, sans rechercher si, par cette déclaration inexacte, [K] [D] avait eu l'intention de tromper l'assureur sur la nature du risque, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision.
 PAR CES MOTIFS, la Cour :
 CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 19 septembre 2019, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ;
 Remet l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence autrement composée ;
 Condamne la société Axa France vie aux dépens ;
 En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Axa France vie et la condamne à payer à Mme [V] et la société Mas de Galifan la somme globale de 3 000 euros ;
 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du seize juin deux mille vingt-deux. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
 Moyen produit par la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat aux Conseils, pour Mme [V], veuve [D], et la société Mas de Galifan
 Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR prononcé la nullité de l'adhésion du 29 juin 2007 de [K] [D] au contrat d'assurance décès, perte totale et irréversible d'autonomie et incapacité de travail, décès de la compagnie Axa France Vie, pour fausse déclaration intentionnelle sur le fondement de l'article L. 113-8 du code des assurances et d'AVOIR en conséquence débouté [Z] [V], veuve [D], et la Sci Mas de Galifan de leurs demandes ;
 AUX MOTIFS QU'en application de l'article L. 113-2 2° du code des assurances : « l'assuré est obligé :? 2° de répondre exactement aux questions posées par l'assureur, notamment dans le formulaire de déclaration du risque par lequel l'assureur l'interroge lors de la conclusion du contrat, sur les circonstances qui sont de nature à faire apprécier par l'assureur les risques qu'il prend en charge » ; qu'en application des alinéas 1 et 2 de l'article L. 113-8 du code des assurances : « indépendamment des causes ordinaires de nullité, et sous réserve des dispositions de l'article L. 132-26, le contrat d'assurance est nul en cas de réticence ou de fausse déclaration intentionnelle de la part de l'assuré, quand cette réticence ou cette fausse déclaration change l'objet du risque ou en diminue l'opinion pour l'assureur, alors même que le risque omis ou dénaturé par l'assuré a été sans influence sur le sinistre. Les primes payées demeurent alors acquises à l'assureur, qui a droit au paiement de toutes les primes échues au titre de dommages et intérêts » ; qu'en cas de fausse déclaration intentionnelle la modification de l'opinion du risque peut conduire l'assureur soit à ne pas contracter, soit à contracter à des conditions plus onéreuses pour l'assuré ; que la réticence ou la fausse déclaration intentionnelle doit s'apprécier à la date de souscription du contrat ; qu'en matière de contrat d'assurance et de secret médical, lorsque le patient assuré ou ses ayants droit ne donnent pas leur accord pour divulguer des documents couverts par le secret médical, il ne peut en être tenu compte comme élément de preuve : le juge ne peut ni contraindre le médecin de les produire, ni ordonner une expertise médicale portant atteinte au secret médical ; qu'il appartient au juge saisi au fond d'apprécier, le cas échéant après expertise, si le refus est légitime ou s'il vise seulement à écarter un élément de preuve et d'en tirer toutes conséquences quant à l'exécution du contrat d'assurance, le secret médical étant alors susceptible de permettre à l'assuré ou à ses ayants droit de dissimuler son état de santé ; qu'en l'espèce, il résulte des recherches de l'expert judiciaire, des différentes pièces produites par les parties et de leurs explications : que le 29 juin 2007, lorsqu'il a demandé à adhérer au contrat d'assurance groupe, [K] [D] a rempli un questionnaire de santé où il n'a fait part d'aucun antécédent médical et a notamment répondu non à la question n° 3 ainsi formulée : « Êtes-vous soumis actuellement à un traitement médical, des soins, une surveillance médicale ? », que pourtant, selon « questionnaire médical décès » du 7.10.2011 établi par le Dr [H], destiné au médecin conseil de l'assureur, il faisait l'objet, à la date du 29/6/2007, « d'une surveillance médicale, biologique et/ou radiologique particulière » (pièce 8 des intimées et page 3 du rapport d'expertise), que selon attestation établie le 5.9.2011 par le directeur du centre hospitalier de [Localité 4], employeur de [K] [D] du 4.7.2005, date d'entrée dans l'établissement, au 22.5.2011, dernier jour d'activité, ce dernier « n'a jamais été en arrêt de travail supérieur à 30 jours » (pièce 7 des intimées), que pourtant, selon attestation du 18.8.2011 de la C.P.A.M. de [Localité 4], [K] [D], affilié à cet organisme depuis le 1.2.1996, « a fait l'objet d'un ou plusieurs arrêts de travail supérieur à 30 jours? du 6.11.2011 au 18.2.2001 » pour « maladie » (pièce 6 des intimées), que dans la déclaration de décès destinée à l'assureur, remplie et signée par elle le 10.10.2011, [Z] [V] veuve [D] avait indiqué : « J'autorise le médecin conseil de la compagnie à prendre toutes les informations qu'il jugera nécessaire auprès des médecins ou des hôpitaux qui ont soigné l'intéressé. J'autorise ceux-ci à fournir au médecin conseil de la compagnie tous les renseignements demandés » (pièce 5 des intimées), que l'expert commis a relevé dans l'exposé des faits : - que Delta assurances fournit « une déclaration de décès notifiant que l'assuré suivait des traitements médicaux depuis le 15 novembre 2004, instauré en 2009 HTA évolution stable, sans hospitalisation depuis le 15 novembre 2004, avec intervention chirurgicale de PTC, sans arrêt de travail pour maladie ou accident, sans pris en charge ALD » (page 3 dub rapport), - que « Mr et Mme [D] étant en instance de divorce et ne vivant plus ensemble depuis quelques temps, Mme [D] n'a pu fournir de documents médicaux. (Qu') elle se souvient juste que son ex-mari avait subi des radiographies au niveau d'un genou » (page 4 du rapport), que lors de l'expertise judiciaire, le Docteur [U] [M], médecin traitant de Mr [D], contacté par l'expert pour « préciser les antécédents de Mr [D] » a, par lettre du 7.4.2015, opposé le secret médical, puis s'est abstenu de déférer aux convocations de l'expert (pages 4 et 5 du rapport) ; que l'expert commis a donc déposé son rapport le 12 août 2015, en exposant notamment qu'il s'était heurté à l'impossibilité de consulter le dossier médical de Mr [D] et d'entendre son médecin traitant, et que, malgré ses efforts, il regrettait de ne pouvoir répondre qu'en partie aux questions posées (page 5 du rapport) ; qu'il est donc établi qu'au 29 juin 2007, date de la demande d'adhésion et d'établissement du questionnaire, [K] [D] avait des antécédents médicaux, qu'il s'agisse d'HTA : Hypertension artérielle (?), de problèmes de genou ayant nécessité des examens radiologiques ou d'une intervention chirurgical de PTC : prothèse de cheville (?), et qu'il suivait des traitements médicaux depuis le 15 novembre 2004, antécédents nullement évoqués dans le questionnaire médical, notamment en réponse à la question n° 3 ; que la veuve de l'assuré et la Sci demandent l'exécution du contrat d'assurance prévoyance décès, qu'il leur appartient, en application de l'article 9 du code de procédure civile, de prouver les faits nécessaires au succès de leurs prétentions, et, en vertu de l'article 11, alinéa 1er du même code, d'apporter leur concours aux mesures d'instruction, sauf au juge à tirer toutes conséquences d'une abstention ou d'un refus, que la veuve de l'assuré, comme la Sci, n'ont, lors de l'expertise judiciaire, produit aucun document ou procédé à la moindre diligence susceptible de permettre à l'expert d'accomplir sa mission, formulé aucun dire, qu'elle ne sont pas en mesure de contester utilement la relation des faits faite par le technicien commis, qu'en présence de divers éléments concernant des antécédents médicaux de l'assuré lors de son adhésion, elles sont défaillantes à rapporter le moindre élément contraire, il convient d'en tirer toutes conséquences quant à l'exécution du contrat d'assurance, qui doit être exécuté de bonne foi ; qu'au surplus, alors que [K] [D] disposait d'une compétence certaine en raison de sa profession de chirurgien-dentiste, qu'il lui appartenait de fournir à l'assureur toutes les indications utiles lui permettant d'apprécier les circonstances du risque à assurer en répondant aux questions précises et dépourvues de toute ambiguïté du questionnaire médical, qu'il ne le fit pas, qu'il importe peu que « le risque omis ou dénaturé par l'assuré a été sans influence sur le sinistre », que le fait pour l'assuré de ne pas déclarer ses antécédents médicaux constitue une fausse déclaration qui change l'objet du risque ou en diminue l'opinion pour l'assureur, l'adhésion au contrat d'assurance décès de la société Axa France Vie, doit, en application de l'article L. 113-8 du code des assurances, être déclarée nulle ; qu'ainsi [Z] [V] veuve [D] et la Sci Mas de Galifan ne sont pas fondées à obtenir l'exécution du contrat déclaré nul et condamnation de l'assureur à les indemniser au titre du risque décès ; qu'elles doivent en conséquence être déboutées de toutes leurs réclamations, le jugement déféré étant réformé ;
 1°) ALORS QUE le juge ne peut fonder sa décision sur des pièces qui ne sont pas dans le débat ; que pour retenir l'existence d'une fausse déclaration de l'assuré dans le questionnaire rempli le 29 juin 2007, et en particulier à la question n° 3 ainsi formulée : « êtes-vous soumis actuellement à un traitement médical, des soins, une surveillance médicale ? », la cour d'appel s'est fondée sur une « déclaration de décès » qui aurait été fournie par l'assureur à l'expert ; qu'en se fondant sur une telle pièce, qui n'avait jamais été versée aux débats, même comme annexe du rapport d'expertise, ce qu'avait constaté le premier juge dans sa décision dont les exposantes demandaient confirmation, la cour d'appel a violé l'article 7 du code de procédure civile ;
 2°) ALORS QUE le défaut de réponse à conclusions constitue un défaut de motifs ; que dans ses conclusions, l'exposante rappelait, en se fondant sur le rapport d'expertise, que le Dr. [H], interrogé par l'expert, avait reconnu qu'il n'avait aucune explication rationnelle à sa réponse de 2011, n'ayant jamais été informé qu'en 2007, M. [D] avait présenté une pathologie quelconque ; qu'en se référant pourtant à la réponse de 2011 du Dr. [H] sans répondre à ce moyen, étayé en fait, qui en démontrait le caractère erroné, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
 3°) ALORS QU'il appartient à l'assureur qui se prévaut d'une fausse déclaration du risque par l'assuré de l'établir ; qu'en l'espèce, pour déclarer nulle l'adhésion de M. [K] [D] au contrat d'assurance décès de la société Axa France Vie, la cour d'appel a retenu que Mme [V] avait déclaré à l'expert se souvenir juste que son mari avait subi des radiographies au niveau d'un genou, que Mme [V] et la Sci Mas de Galifan n'avaient produit aucun document lors de l'expertise judiciaire ou procédé à la moindre diligence et formulé aucun dire et qu'il convenait d'en tirer toutes conséquences quant à l'exécution du contrat d'assurance, qui doit être exécuté de bonne foi ; qu'en statuant ainsi, par des motifs inopérants à établir la fausse déclaration du risque par M. [D] lors de son adhésion au contrat d'assurance, la cour d'appel a violé l'article L. 113-8 du code des assurances ;
 4°) ALORS, SUBSIDIAIREMENT, QUE l'absence de garantie de l'assureur pour fausse déclaration du risque n'est encourue que si cette fausse déclaration a été faite de mauvaise foi, dans l'intention de tromper l'assureur ; qu'en l'espèce, pour déclarer nulle l'adhésion de M. [K] [D] au contrat d'assurance décès de la société Axa France Vie, la cour d'appel a retenu que celui-ci avait omis de déclarer ses antécédents médicaux et qu'il disposait d'une compétence certaine en raison de sa profession de chirurgien-dentiste ; qu'en statuant ainsi, par des motifs inopérants, sans rechercher si M. [K] [D] avait eu l'intention de tromper l'assureur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 113-8 du code des assurances.