LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique : 
Vu l'article 78-2 du code de procédure pénale dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2011-267 du 14 mars 2011, ensemble les articles 67 § 2 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne et 20 et 21 du Règlement (CE) n° 562/ 2006 du Parlement européen et du Conseil du 15 mars 2006 ; 
Attendu, selon l'ordonnance attaquée, rendue par le premier président d'une cour d'appel, et les pièces de la procédure, que l'identité de M. X..., de nationalité palestinienne, en situation irrégulière en France, a été contrôlée le 22 août 2010, sur le fondement de l'article 78-2, alinéa 4, du code de procédure pénale, dans le train circulant entre la frontière italienne et la gare de Menton et qu'il a été arrêté, peu après, sur le quai de la gare de Menton, ouverte au trafic international ; que, le même jour, le préfet des Alpes-Maritimes lui a fait notifier un arrêté de reconduite à la frontière et une décision de maintien en rétention dans des locaux ne relevant pas de l'administration pénitentiaire ; qu'un juge des libertés et de la détention a ordonné la prolongation de la rétention administrative de M. X... pour une durée maximale de quinze jours ; 
Attendu que, pour confirmer cette décision, l'ordonnance relève que le contrôle de M. X... a été effectué en vue de vérifier le respect de l'obligation de détention et de port des titres et documents prévus par la loi, qu'il a été mis en oeuvre pour une période très courte, que la gare de Menton n'apparaît pas comme un point de passage frontalier stricto sensu dans la mesure où elle est située à cinq kilomètres de la frontière italienne et qu'elle n'est pas la première gare française après cette frontière ; 
Attendu, cependant, que la Cour de justice de l'Union européenne a, par un arrêt du 22 juin 2010 (n° C-188/ 10 et C-189/ 10), dit pour droit que l'article 67, paragraphe 2, TFUE ainsi que les articles 20 et 21 du Règlement (CE) n° 562/ 2006 du Parlement européen et du Conseil du 15 mars 2006 s'opposaient à une législation nationale conférant aux autorités de police de l'Etat membre concerné, la compétence de contrôler, uniquement dans une zone définie, l'identité de toute personne, indépendamment du comportement de celle-ci et de circonstances particulières établissant un risque d'atteinte à l'ordre public, en vue de vérifier le respect des obligations de détention, de port et de présentation des titres et des documents prévus par la loi, sans prévoir l'encadrement nécessaire de cette compétence garantissant que l'exercice pratique de ladite compétence ne puisse revêtir un effet équivalent à celui des vérifications aux frontières ; qu'en statuant comme il l'a fait, alors que l'article 78-2, alinéa 4, du code de procédure pénale, qui n'est assorti d'aucune disposition offrant une telle garantie, ne pouvait fonder la régularité de la procédure, le premier président a violé les textes susvisés ; 
Vu l'article L. 411-3 du code de l'organisation judiciaire ; 
Et attendu que les délais légaux de rétention étant expirés, il ne reste plus rien à juger ; 
PAR CES MOTIFS : 
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'ordonnance rendue le 26 août 2010, entre les parties, par le premier président de la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; 
DIT n'y avoir lieu à renvoi ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'ordonnance cassée ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze mars deux mille douze. 
MOYEN ANNEXE au présent arrêt 
Moyen produit par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils pour M. X... 

IL EST FAIT GRIEF A L'ORDONNANCE ATTAQUEE D'AVOIR autorisé la prolongation de la mesure de rétention de Mohamadi X... pour une durée de quinze jours à compter du 24 août 2010 ; 
AUX MOTIFS QUE « Monsieur Mohamadi X... de nationalité Palestinienne a été interpellé le 22/ 08/ 2010 à 11 h 10 par les services de police dans un train assurant la liaison internationale entre l'Italie et la France. Par ordonnance du 24 août 2010, le Juge des Libertés et de la Détention de NICE a accepté la demande de première prolongation. Monsieur Mohamadi X... a fait appel de cette ordonnance dans le délai. La Cour constate que le contrôle n'a pas eu lieu sur " une voie de circulation comprise dans la zone des 20 kilomètres en deçà de la frontière ", mais dans un train assurant la liaison internationale entre l'Italie et la France. L'arrêt de la Cour de Justice de l'Union Européenne du 22 juin 2010, qui vise les contrôles effectués dans la zone frontalière des 20 kilomètres, rappelle que les vérifications effectuées sur la base de l'article 78-2 alinéa 4 du Code de procédure pénale ayant un objectif distinct de celui des contrôles aux frontières visés à l'article 21 du règlement communautaire n° 562/ 2006, sont compatible s avec le principe de libre franchissement des frontières. Les dispositions de cet article 78-2 précité ne comporte pas les précisions et limitations écrites prévues par l'article 21 précité, pour garantir que les contrôles d'identités pratiqués sur ce fondement ne puissent être d'effet équivalent à des contrôles aux frontières. La caractéristique du contrôle aux frontières est d'être permanent (24h/ 24h et 7 jours/ 7jours) et systématique. En l'espèce, le contrôle opéré le 22 août 2010 vise l'arrêté ministériel désignant les ports... et gares... ferroviaires ouverts au trafic international, dont les zones accessibles au public peuvent donner lieu à l'application de l'article 78-2 précité. Il a été effectué " en vue de vérifier le respect de l'obligation de détention et de port des titres et documents prévus par la loi ". Il a été mis en oeuvre pour une période très courte : le 22 août 2010 de 11 h 00 à 11 h 10. La vérification s'est réalisée de manière non permanente et aléatoire. Au surplus, cette liaison ferroviaire n'apparaît pas comme un point de passage frontalier stricto sensu, dans la mesure où le train à bord duquel a été contrôlé M. X... Mohamadi s'arrête dans différentes gares Françaises et Italiennes, où peuvent monter et descendre les passagers sans être contrôlés. Dès lors ce contrôle était régulier au regard des textes précités. Il convient de confirmer l'ordonnance déférée. » ; 
ALORS QUE sont irréguliers les contrôles d'identité opérés sur le fondement de l'article 78-2, alinéa 4, du code de procédure pénale, ce texte n'étant assorti d'aucune disposition garantissant que l'exercice pratique de la compétence qu'il confère aux autorités de police de contrôler  dans une zone de 20 kilomètres à partir de la frontière terrestre de la France avec les Etats parties à la Convention de Schengen le 19 juin 1990 ainsi que dans les ports, aéroports et gares ouverts au trafic international  l'identité de toute personne, indépendamment du comportement de celle-ci et des circonstances particulières établissant un risque d'atteinte à l'ordre public, en vue de vérifier le respect des obligations de détention, de port et de présentation des titres et documents prévus par la loi, ne puisse pas revêtir un effet équivalent à celui des vérifications aux frontières ; qu'en se fondant, pour dire régulière la vérification d'identité dont avait fait l'objet Monsieur X..., sur la circonstance que cette vérification avait été effectuée dans un train qui s'était arrêté dans différentes gares françaises et italiennes, à l'occasion d'une opération de contrôle aléatoire et temporaire, motifs impropres à caractériser la régularité de cette vérification effectuée sur le fondement de l'article 78-2 du Code de procédure pénale, le Premier Président a violé ce texte, ensemble les articles 67 § 2 du Traité sur le fonctionnement de l'Union Européenne, 20 et 21 du règlement (CE) n° 562/ 2006 du Parlement européen et du Conseil du 15 mars 2006.