LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Vu l'article 78-2 du code de procédure pénale dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2011-267 du 14 mars 2011, ensemble les articles 67 § 2 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne et 20 et 21 du Règlement (CE) n° 562/2006 du parlement européen et du Conseil du 15 mars 2006 ;
Attendu, selon l'ordonnance attaquée, rendue par le premier président d'une cour d'appel, et les pièces de la procédure, que M. X..., de nationalité tunisienne, qui faisait l'objet d'un arrêté de reconduite à la frontière, a été interpellé, sur le fondement de l'article 78-2, alinéa 4, du code de procédure pénale, à Roubaix, à un point situé à moins de 20 km de la frontière franco-belge ; que, le même jour, le préfet de la région Nord-Pas-de-Calais, lui a notifié une décision de placement en rétention administrative ; qu'un juge des libertés et de la détention a ordonné la prolongation de sa rétention administrative pour une durée de 15 jours ;
Attendu que, pour confirmer cette décision, l'ordonnance retient que, par arrêt du 22 juin 2010, la Cour de justice de l'Union européenne a dit pour droit que l'article 67, § 2, du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ainsi que les articles 20 et 21 du Règlement (CE) n° 562/2006 du parlement européen et du Conseil du 15 mars 2006 s'opposaient à une législation nationale conférant aux autorités de police de l'État membre concerné, la compétence de contrôler, uniquement dans une zone de 20 km à partir de la frontière terrestre de cet État avec les États parties à la Convention d'application de l'accord de Schengen, du 14 juin 1985, entre les gouvernements des États de l'Union économique Benelux, de la République fédérale d'Allemagne et de la République française relative à la suppression graduelle des contrôles aux frontières communes, signé à Schengen (Luxembourg) le 19 juin 1990, l'identité de toute personne, indépendamment du comportement de celle-ci et de circonstances particulières établissant un risque d'atteinte à l'ordre public, en vue de vérifier le respect des obligations de détention, de port et de présentation des titres et documents prévus par la loi, sans prévoir l'encadrement nécessaire de cette compétence garantissant que l'exercice pratique de ladite compétence ne puisse pas revêtir un effet équivalent à celui des vérifications aux frontières, que cet arrêt n'a pas d'effet rétroactif et que les actes de procédure accomplis, dans la présente espèce, avant son prononcé, doivent être appréciés selon les conditions de régularité en vigueur au moment de leur accomplissement ;
Qu'en statuant ainsi, alors que, dans sa version en vigueur au jour du contrôle, l'article 78-2, alinéa 4 du code de procédure pénale, n'était assorti d'aucune disposition offrant les garanties exigées par les trois derniers des textes susvisés, le premier président les a violés ;
Vu l'article L. 411-3 du code de l'organisation judiciaire ;
Et attendu que les délais légaux de rétention étant expirés, il ne reste plus rien à juger ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'ordonnance rendue le 24 juin 2010, entre les parties, par le premier président de la cour d'appel de Douai ;
DIT n'y avoir lieu à renvoi ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de la ordonnance cassée ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du cinq janvier deux mille douze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils pour M. X....
IL EST FAIT GRIEF à l'ordonnance confirmative attaquée d'avoir, refusant de constater l'irrégularité du contrôle d'identité, ordonné la prolongation de la rétention de M. X..., 
AUX MOTIFS propres QUE « Par arrêt du 16 avril 2010, la Cour de cassation a posé à la Cour de justice de l'Union européenne deux questions préjudicielles, la seconde étant « l'article 67 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne signé à Lisbonne le 13 décembre 2007 s'oppose-t-il à une législation telle que celle résultant de l'article 78-2, alinéa 4, du code de procédure pénale qui prévoit que  (suit le texte intégral de cet alinéa, à la seule exception de sa seule dernière phrase) » ;
Par arrêt de sa grande chambre prononcé le 22 juin 2010, la Cour de justice de l'Union européenne a répondu à ces deux questions préjudicielles et, sur la seconde de celles-ci, précitée, après avoir, au 15 de cet arrêt, intégralement reproduit le texte des 4 premiers alinéas de l'article 78-2 du code de procédure pénale, puis, au 22-2 de son arrêt, intégralement reproduit le texte de cette seconde question préjudicielle telle que posée par la Cour de cassation, a statué par le 2) du dispositif de ce même arrêt et a :
« Dit pour droit :
2) L'article 67, paragraphe 2 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ainsi que les articles 20 et 21 du règlement (CE) n° 562/2006 du Parlement européen et du Conseil, du 15 mars 2006, établissant un code communautaire relatif au régime du franchissement des frontières par les personnes (code frontières Schengen), s'opposent à une législation nationale conférant aux autorités de police de l'Etat membre concerné la compétence de contrôler, uniquement dans une zone de 20 km à partir de la frontière terrestre de cet Etat avec les Etats parties à la convention d'application de l'accord de Schengen, du 14 juin 1985, entre les gouvernements des Etats de l'Union économique Benelux, de la République fédérale d'Allemagne et de la République française relatif à la suppression graduelle des contrôles aux frontières communes, signée à Schengen (Luxembourg) le 19 juin 1990, l'identité de toute personne, indépendamment du comportement de celle-ci et de circonstances particulières établissant un risque d'atteinte à l'ordre public, en vue de vérifier le respect des obligations de détention, de port de la présentation des titres et des documents prévus par la loi, sans prévoir l'encadrement nécessaire de cette compétence garantissant que l'exercice pratique de ladite compétence ne puisse pas revêtir un effet équivalent à celui des vérifications aux frontières » ; qu'une telle décision de la Cour de justice de l'Union européenne rendu comme cet arrêt du 22 juin 2010, sur renvoi préjudiciel, par application de l'article 267 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, a effet en ce qui concerne son dispositif assorti des mots « dit pour droit » ; que cet effet n'es pas un effet rétroactif, en ce qui concerne, comme en l'espèce, l'alinéa 4 de l'article 78-2 du code de procédure pénale, c'est-à-dire un texte national législatif interne de procédure, fut-elle pénale, et fût-ce un texte relatif aux modalités d'un type de contrôle des personnes ; que cet effet n'est pas d'invalider, en dehors de l'affaire à l'intérieur de laquelle la question préjudicielle dont il s'agit a été posée et qui reste, elle, soumise à la décision au vu de l'arrêt de la Cour de justice de l'Union européenne, de la juridiction qui a posé la question préjudicielle dans ladite affaire, un acte de procédure accompli antérieurement au prononcé de la décision de la Cour de justice de l'Union européenne dont il s'agit ; que les actes de procédure accomplis, dans la présente espèce, avant ce prononcé, doivent donc rester appréciés selon les conditions de régularité en vigueur au moment de leur accomplissement, cet effet d'une telle décision sur renvoi préjudiciel dans cette limite étant par ailleurs, sans contrariété avec les règles législatives internes d'application dans le temps des lois de procédure pénale résultant des dispositions de l'article 112-2 du code pénal ; qu'il résulte de la procédure et des procèsverbaux et pièces de celle-ci que le contrôle de l'intéressé, effectué par les enquêteurs au visa de l'alinéa 4 de l'article 78-2 du code de procédure pénale, et qui a immédiatement précédé son interpellation, a eu lieu le 21 juin 2010 ; que le motif tiré de l'application à ce contrôle des dispositions de l'arrêt du 22 juin 2010 de la Cour de justice de l'Union européenne est inopérant dans la mesure où le contrôle critiqué a eu lieu avant le prononcé dudit arrêt ».
Et AUX MOTIFS adoptés QU'en application de l'article 62 alinéa 2 et 3 de la Constitution une disposition déclarée inconstitutionnelle est abrogée à compter de la publication de la décision du Conseil Constitutionnel ou d'une date ultérieure fixée par cette décision, qu'en l'état de la législation (au jour où la présente décision statue), les dispositions de l'article 78-2 alinéa 4 du Code de procédure pénale en ce qui concerne la zone des 20 kms, n'ont pas été déclarées inconstitutionnelles par le Conseil Constitutionnel ; que sans méconnaître la teneur et la portée manifeste à très court terme de l'arrêt de la Cour de justice de l'Union Européenne du 22 juin 2010, le caractère toujours pendant de la question prioritaire de constitutionnalité devant la Cour de cassation doit être souligné et implique pour la présente juridiction le constat de la légalité du contrôle d'identité effectué sur le fondement de l'article 78-2 alinéa 4 du code de procédure pénale;
ALORS, D'UNE PART, QUE les arrêts rendus par la Cour de Justice de l'Union européenne sur une question préjudicielle en interprétation ont, sauf disposition expresse contraire de cette juridiction faisant défaut en l'espèce, un effet rétroactif et que tout intéressé peut revendiquer la disposition ainsi interprétée dans son propre litige; qu'en refusant de constater l'irrégularité du contrôle d'identité effectué en violation de l'article 67 § 2 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ainsi que des articles 20 et 21 du règlement (CE) n° 562/2006 du Parlement européen et du Conseil, du 15 mars 2006, établissant un code communautaire relatif au régime de franchissement des frontières par les personnes, tels qu'interprétés par ladite Cour dans son arrêt du 22 juin 2010, au prétexte que le contrôle d'identité de M. Y... était antérieur à cet arrêt et extérieur à la procédure dont avait eu à connaître la Cour de Justice de l'Union européenne, le juge d'appel a violé les articles 55 de la Constitution, 264, 266, 267 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, ensemble les dispositions précitées ;
ALORS, D'AUTRE PART, QU'il appartient au juge national, juge de droit commun de l'application du droit de l'Union européenne, de laisser inappliquée une disposition législative nationale qu'il jugerait contraire au droit de l'Union à tout moment de la procédure, lorsque l'urgence le commande, pour faire cesser immédiatement tout effet éventuel de la loi contraire au droit de l'Union; qu'en refusant d'écarter l'application de l'article 78-2 alinéa 4 du code de procédure pénale au vu de l'arrêt rendu le 22 juin 2010 par la Cour de Justice de l'Union européenne, et ce, au regard du caractère toujours pendant de la question prioritaire de constitutionnalité devant la Cour de cassation portant sur ce même texte, le juge d'appel a violé les articles 55 de la Constitution et 267 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne.