LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
CIV. 1
 SG
 COUR DE CASSATION
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 Audience publique du 23 novembre 2022
 Cassation partielle sans renvoi
 M. CHAUVIN, président
 Arrêt n° 832 FS-D
 Pourvoi n° C 21-14.898 
 Aide juridictionnelle totale en demande
 au profit de M. [H].
 Admission au bureau d'aide juridictionnelle
 près la Cour de cassation
 en date du 2 février 2921.
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 _________________________
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________
 ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, DU 23 NOVEMBRE 2022
 M. [E] [H], domicilié chez Mme [N] [P], [Adresse 2], a formé le pourvoi n° C 21-14.898 contre l'ordonnance rendue le 6 novembre 2020 par le premier président de la cour d'appel de Bordeaux, dans le litige l'opposant :
 1°/ au préfet de la Haute Vienne, domicilié [Adresse 1],
 2°/ au procureur général près la Cour d'appel de Bordeaux, domicilié en son parquet général, place de la République, 33077 Bordeaux cedex,
 défendeurs à la cassation.
 Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt.
 Le dossier a été communiqué au procureur général.
 Sur le rapport de Mme Feydeau-Thieffry, conseiller référendaire, les observations de la SCP Zribi et Texier, avocat de M. [H], de la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat du préfet de la Haute Vienne, et l'avis de M. Chaumont, avocat général, après débats en l'audience publique du 11 octobre 2022 où étaient présents M. Chauvin, président, Mme Feydeau-Thieffry, conseiller référendaire rapporteur, Mme Duval-Arnould, conseiller doyen, MM. Mornet et Chevalier, Mmes Kerner-Menay et Bacache-Gibeili, conseillers, Mmes Le Gall et de Cabarrus, M. Serrier, conseillers référendaires, M. Chaumont, avocat général, et Mme Tinchon, greffier de chambre,
 la première chambre civile de la Cour de cassation, composée, en application de l'article R. 431-5 du code de l'organisation judiciaire, des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
 Faits et procédure 
 1. Selon l'ordonnance attaquée, rendue par le premier président d'une cour d'appel (Bordeaux, 6 novembre 2020) et les pièces de la procédure, le 31 octobre 2020, M. [H], de nationalité russe, en situation irrégulière sur le territoire national, a été placé en rétention administrative, en exécution d'une interdiction de retour sur le territoire français.
 2. Le 1er novembre 2020, le juge des libertés et de la détention a été saisi par M. [H] d'une contestation de la décision de placement en rétention sur le fondement de l'article L. 512-1, III, du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (CESEDA) et par le préfet d'une demande de prolongation de la mesure sur le fondement de l'article L. 552-1 du même code.
 Examen des moyens
 Sur le premier moyen, pris en sa deuxième branche
 Enoncé du moyen
 3. M. [H] fait grief à l'ordonnance d'autoriser la prolongation de sa rétention, alors « qu'au sens de la directive 2008/115/CE du Parlement européen et du conseil du 16 décembre 2008 relative aux normes et procédures communes applicables dans les États membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier, une interdiction d'entrée constitue une décision ou un acte de nature administrative ou judiciaire, assortissant une décision de retour, interdisant l'entrée et le séjour sur le territoire des États membres pendant une durée déterminée, qui accompagne une décision de retour ; que, jusqu'au moment de l'exécution volontaire ou forcée de l'obligation de retour, le séjour irrégulier d'un ressortissant d'un pays tiers est régi par la décision de retour et non pas par l'interdiction d'entrée, laquelle ne produit ses effets qu'à partir du moment où ce ressortissant quitte effectivement le territoire des États membres ; qu'en faisant application, pour retenir que la décision de placement en rétention administrative de M. [H] pouvait être fondée sur une interdiction de retour, de l'article L.561-2 ancien du ceseda énonçant qu'une interdiction de retour sur le territoire français fait obligation à l'Etat français de reconduire d'office à la frontière l'étranger en exécution de cette décision, quand une telle décision d'entrée sur le territoire français ne produit ses effets qu'à partir du moment où ce ressortissant quitte effectivement le territoire des États membres, le délégué du premier président de la cour d'appel a violé les articles 3, 11 et 15 de la directive 2008/115/CE du Parlement européen et du conseil du 16 décembre 2008 relative aux normes et procédures communes applicables dans les États membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier. »
 Réponse de la Cour 
 Vu les articles L. 551-1, I, et L. 561-2, I, 6°, du CESEDA, dans leur rédaction issue de la loi n° 2018 -187 du 20 mars 2018 :
 4. Selon ces textes, l'étranger qui doit être reconduit d'office à la frontière en exécution d'une interdiction de retour sur le territoire français et qui ne présente pas de garanties de représentation effectives propres à prévenir un risque de soustraction à l'exécution de la décision d'éloignement peut être placé en rétention administrative.
 5. Il résulte de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne, (CJUE, 26 juillet 2017, C-225/16, Ouhrami, point 49), que, jusqu'au moment de l'exécution volontaire ou forcée de l'obligation de retour et, par conséquent, du retour effectif de l'intéressé dans son pays d'origine, un pays de transit ou un autre pays tiers, au sens de l'article 3, point 3, de la directive 2008/115 du 16 décembre 2008, le séjour irrégulier de l'intéressé est régi par la décision de retour et non pas par l'interdiction d'entrée, laquelle ne produit ses effets qu'à partir de ce moment, en interdisant à l'intéressé, pendant une certaine période après son retour, d'entrer et de séjourner de nouveau sur le territoire des États membres.
 6. Pour rejeter la requête de M. [H] en contestation de la décision de placement en rétention, l'ordonnance retient que cette décision a valablement été prise en exécution de l'interdiction de retour sur le territoire français, dont la durée de deux ans n'était alors pas expirée.
 7. En statuant ainsi, alors que l'obligation de quitter le territoire français n'avait pas été exécutée, ce qui excluait toute méconnaissance d'une interdiction de retour, le premier président a violé les textes susvisés.
 Portée et conséquences de la cassation 
 8. Après avis donné aux parties, conformément à l'article 1015 du code de procédure civile, il est fait application des articles L. 411-3, alinéa 1er, du code de l'organisation judiciaire et 627 du code de procédure civile.
 9. La cassation prononcée n'implique pas, en effet, qu'il soit à nouveau statué sur le fond, dès lors que, les délais légaux pour statuer sur la mesure étant expirés, il ne reste plus rien à juger.
 PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :
 CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'elle dit l'appel formé par M.[H] recevable, l'ordonnance rendue le 06 novembre 2020, entre les parties, par le premier président de la cour d'appel de Bordeaux ;
 DIT n'y avoir lieu à renvoi ;
 En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ;
 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l' ordonnance partiellement cassée ;
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois novembre deux mille vingt-deux. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 Moyens produits par la SCP Zribi et Texier, avocat aux Conseils, pour M. [H]
 PREMIER MOYEN DE CASSATION 
 Il est fait grief à la décision attaquée D'AVOIR, déclaré l'appel mal fondé, rejeté les moyens relatifs à l'irrégularité de la procédure de placement en rétention administrative de M. [H], rejeté la requête en contestation du placement en rétention administrative de M. [H], autorisé la prolongation de la rétention de M. [H] pour une durée de 28 jours à l'issue du délai de 48 heures de rétention, confirmé le maintien rétention de M. [H] dans les locaux du centre de rétention administrative de [Localité 3] pendant une durée maximale de 28 jours à l'issue du délai de 48 heures à compter de la notification du placement en rétention administrative, 
 1°) ALORS QUE les États membres peuvent uniquement placer en rétention le ressortissant d'un pays tiers qui fait l'objet de procédures de retour afin de préparer le retour et/ou de procéder à l'éloignement ; que par ailleurs, une décision de retour, au sens de la directive, constitue une décision imposant une obligation de retour, quand l'interdiction d'entrée constitue une décision ou un acte de nature administrative ou judiciaire interdisant l'entrée et le séjour sur le territoire des États membres pendant une durée déterminée, qui accompagne une décision de retour et qui ne produit ses effets qu'à partir du moment où ce ressortissant quitte effectivement le territoire des États membres ; qu'en prévoyant qu'un étranger puisse être placé en rétention administrative par l'autorité administrative lorsqu'il « doit être reconduit d'office à la frontière en exécution d'une interdiction de retour sur le territoire français », et en permettant ainsi que soit prise une décision de placement en rétention administrative sur le seul fondement d'une interdiction d'entrée au sens de la directive, les articles L.551-1 et L.561-2 combinés méconnaissent les articles 11, 15 et 3 de la directive « Retour » ; qu'en appliquant dès lors ces dispositions pour considérer que la décision de placement en rétention administrative de M. [H] pouvait être fondée sur une interdiction de retour, soit une décision d'interdiction d'entrée au sens du droit de l'Union européenne, le délégué du premier président a violé les articles 3, 11 et 15 de la directive 2008/115/CE du Parlement européen et du conseil du 16 décembre 2008 relative aux normes et procédures communes applicables dans les États membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier ;
 2°) ALORS QU'au sens de la directive 2008/115/CE du Parlement européen et du conseil du 16 décembre 2008 relative aux normes et procédures communes applicables dans les États membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier, une interdiction d'entrée constitue une décision ou un acte de nature administrative ou judiciaire, assortissant une décision de retour, interdisant l'entrée et le séjour sur le territoire des États membres pendant une durée déterminée, qui accompagne une décision de retour ; que, jusqu'au moment de l'exécution volontaire ou forcée de l'obligation de retour, le séjour irrégulier d'un ressortissant d'un pays tiers est régi par la décision de retour et non pas par l'interdiction d'entrée, laquelle ne produit ses effets qu'à partir du moment où ce ressortissant quitte effectivement le territoire des États membres ; qu'en faisant application, pour retenir que la décision de placement en rétention administrative de M. [H] pouvait être fondée sur une interdiction de retour, de l'article L.561-2 ancien du ceseda énonçant qu'une interdiction de retour sur le territoire français fait obligation à l'Etat français de reconduire d'office à la frontière l'étranger en exécution de cette décision, quand une telle décision d'entrée sur le territoire français ne produit ses effets qu'à partir du moment où ce ressortissant quitte effectivement le territoire des États membres, le délégué du premier président de la cour d'appel a violé les articles 3, 11 et 15 de la directive 2008/115/CE du Parlement européen et du conseil du 16 décembre 2008 relative aux normes et procédures communes applicables dans les États membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier ;
 3°) ALORS QUE QU'au sens de la directive 2008/115/CE du Parlement européen et du conseil du 16 décembre 2008 relative aux normes et procédures communes applicables dans les États membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier, une interdiction d'entrée constitue une décision ou un acte de nature administrative ou judiciaire, assortissant une décision de retour, interdisant l'entrée et le séjour sur le territoire des États membres pendant une durée déterminée, qui accompagne une décision de retour ; que, jusqu'au moment de l'exécution volontaire ou forcée de l'obligation de retour, le séjour irrégulier d'un ressortissant d'un pays tiers est régi par la décision de retour et non pas par l'interdiction d'entrée, laquelle ne produit ses effets qu'à partir du moment où ce ressortissant quitte effectivement le territoire des États membres ; qu'il résulte de la décision attaquée que la décision de placement en rétention administrative n'était fondé que sur une interdiction de retour sur le territoire français, qualifié de décision d'entrée par le droit de l'Union européenne ; que la décision privative de liberté consistant en son placement en rétention administrative était dès lors dénuée de toute base légale ; qu'en décidant toutefois que la décision de placement en rétention n'était pas illégale et en prononçant en conséquence le maintien en rétention administrative de M. [H], le délégué du premier président, qui n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations, a violé les articles 3, 11 et 15 de la directive 2008/115/CE du Parlement européen et du conseil du 16 décembre 2008 relative aux normes et procédures communes applicables dans les États membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier.
 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 
 Il est fait grief à la décision attaquée D'AVOIR, déclaré l'appel mal fondé, rejeté les moyens relatifs à l'irrégularité de la procédure de placement en rétention administrative de M. [H], rejeté la requête en contestation du placement en rétention administrative de M. [H], autorisé la prolongation de la rétention de M. [H] pour une durée de 28 jours à l'issue du délai de 48 heures de rétention, confirmé le maintien rétention de M. [H] dans les locaux du centre de rétention administrative de [Localité 3] pendant une durée maximale de 28 jours à l'issue du délai de 48 heures à compter de la notification du placement en rétention administrative, 
 1°) ALORS QUE le droit d'être entendu préalablement à l'adoption d'une décision de placement en rétention administrative implique que l'autorité administrative mette le ressortissant étranger en situation irrégulière à même de présenter, de manière utile et effective, son point de vue sur l'irrégularité du séjour et les motifs qui seraient susceptibles de justifier que l'autorité s'abstienne de prendre à son égard une décision de placement en rétention administrative ; qu'une telle obligation résulte des articles 41, 47, 48 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne et du principe des droits de la défense et de l'article L.121-1 du code des relations entre le public et l'administration ; qu'il ne résulte pas de la décision attaquée que M. [H] aurait été entendu préalablement à la décision de placement en rétention administrative dont il a fait l'objet, que ce soit de manière spécifique, ou dans le cadre de l'édiction d'une autre décision administrative ; qu'en jugeant que l'obligation d'auditionner l'étranger avant l'édiction d'une décision de placement en rétention administrative n'existait pas, aux motifs qu'aucune disposition du ceseda ne contraint à auditionner l'étranger avant son placement en rétention administrative et que la procédure contradictoire requise par l'article L.121-1 du code des relations entre le public et l'administration est prévue par l'article L.552-1 du ceseda, qui satisfait aux exigences du Conseil constitutionnel, le délégué du premier président a violé les articles 41, 47, 48 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, le principe général du droit de l'Union européenne des droits de la défense et de l'article L.121-1 du code des relations entre le public et l'administration ; 
 2°) ALORS QU'exception faite des cas où il est statué sur une demande, les décisions individuelles qui doivent être motivées en application de l'article L. 211-2 du code des relations entre le public et l'administration, ainsi que les décisions qui, bien que non mentionnées à cet article, sont prises en considération de la personne, sont soumises au respect d'une procédure contradictoire préalable ; que la méconnaissance du caractère contradictoire de la procédure entraîne l'illégalité du placement en rétention administrative, sans qu'il soit exigé qu'il soit prouvé par l'intéressé que son audition aurait entraîné une mesure moins coercitive que le placement en rétention ; qu'en subordonnant l'illégalité de la décision de placement en rétention administrative à la preuve que le défaut d'audition préalable aurait entraîné pour l'intéressé une mesure moins coercitive que le placement en rétention, le délégué du premier président a violé les articles L.121-1 du code des relations entre le public et l'administration et le principe des droits de la défense ;
 3°) ALORS QUE, le droit d'être entendu préalablement à l'adoption d'une décision de placement en rétention administrative implique que l'autorité administrative mette le ressortissant étranger en situation irrégulière à même de présenter, de manière utile et effective, son point de vue sur l'irrégularité du séjour et les motifs qui seraient susceptibles de justifier que l'autorité s'abstienne de prendre à son égard une décision de placement en rétention administrative ; qu'en énonçant qu'il ne serait pas établi que l'audition de l'intéressé aurait entraîné pour M. [H] une mesure moins coercitive que le placement en rétention administrative, quand, au regard du droit de l'Union européenne, la méconnaissance du principe du contradictoire ne peut être écartée que si, au regard des circonstances de fait et de droit de l'espèce, la violation du droit d'être entendu n'a pas privé le requérant de la possibilité de mieux faire valoir sa défense dans une mesure telle que cette procédure administrative aurait pu aboutir à un résultat différent, seul critère pertinent, le délégué du premier président de la cour d'appel a violé les articles 41, 47, 48 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne et le principe des droits de la défense ;
 4°) ALORS QUE, en tout état de cause, la preuve de ce que la violation du droit d'être entendu aurait privé le requérant de la possibilité de mieux faire valoir sa défense dans une mesure telle que cette procédure administrative aurait pu aboutir à un résultat différent ne saurait peser sur l'étranger ; qu'en énonçant qu'il ne serait pas établi que l'audition de l'étranger aurait entraîné pour M. [H] une mesure moins coercitive que le placement en rétention administrative et en faisant ainsi peser exclusivement sur lui cette preuve, le délégué du premier président a violé l'article 1315 ancien du code civil ;
 5°) ALORS QUE, encore plus subsidiairement, le droit d'être entendu préalablement à l'adoption d'une décision de placement en rétention administrative implique que l'autorité administrative mette le ressortissant étranger en situation irrégulière à même de présenter, de manière utile et effective, son point de vue sur l'irrégularité du séjour et les motifs qui seraient susceptibles de justifier que l'autorité s'abstienne de prendre à son égard une décision de placement en rétention administrative ; qu'en énonçant qu'il ne serait pas établi que l'audition de l'intéressé aurait entraîné pour M. [H] une mesure moins coercitive que le placement en rétention administrative, le délégué du premier président a statué par des motifs à justifier de ce qu'au regard des circonstances de fait et de droit de l'espèce, la violation du droit d'être entendu n'aurait pas privé le requérant de la possibilité de mieux faire valoir sa défense dans une mesure telle que cette procédure administrative aurait pu aboutir à un résultat différent, le délégué du premier président de la cour d'appel a violé les articles 41, 47, 48 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne.
 TROISIEME MOYEN DE CASSATION 
 Il est fait grief à la décision attaquée D'AVOIR, déclaré l'appel mal fondé, autorisé la prolongation de la rétention de M. [H] pour une durée de 28 jours à l'issue du délai de 48 heures de rétention, confirmé le maintien en rétention de M. [H] dans les locaux du centre de rétention administrative de [Localité 3] pendant une durée maximale de 28 jours à l'issue du délai de 48 heures à compter de la notification du placement en rétention administrative, 
 ALORS QU'un étranger ne peut être placé ou maintenu en rétention que pour le temps strictement nécessaire à son départ, l'administration étant tenue d'exercer toutes diligences à cet effet dès le placement en rétention ; qu'en énonçant qu'« il est justifié au dossier de l'envoi d'une demande de réadmission de M. [H] dans le cadre de l'article 7 de l'accord du 25 mai 2006 entre la Communauté européenne et la fédération de Russie, pour considérer que l'autorité administrative avait satisfait aux exigences légales relatives aux diligences qui doivent être effectuées », sans relever que ces diligences auraient été effectuées dès le placement en rétention, le délégué du premier président de la cour d'appel a violé l'article L.554-1 ancien du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile.