LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Donne acte à la société Margot du désistement de son pourvoi en ce qu'il est dirigé contre la société ABP architectes ;
Sur le moyen unique, ci-après annexé :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Poitiers, 7 novembre 2017), rendu en référé, que la société civile immobilière [...] (la SCI) a acquis des bâtiments pour les transformer en hôtel ; que la société Margot, qui vient aux droits de la SCI, a confié à la société Sacre le lot menuiseries intérieures ; qu'après réception, la société Sacre a assigné, en référé, la société Margot en paiement d'une indemnité provisionnelle à valoir sur ses situations de travaux et décompte général définitif ; que la société Margot a formé reconventionnellement une demande de provisions à valoir sur les pénalités de retard et le coût des travaux nécessaires pour lever les réserves ;
Attendu que la société Margot fait grief à l'arrêt de la condamner au paiement d'une provision au profit de la société Sacre et de rejeter ses demandes ;
Mais attendu, d'une part, que, la cour d'appel n'ayant pas retenu que la société Sacre n'avait pas levé les réserves figurant dans le procès-verbal de réception dans les délais convenus ou que des travaux restaient à exécuter pour la levée des réserves, le moyen manque en fait ;
Attendu, d'autre part, qu'en constatant qu'il avait été stipulé au paragraphe "8-1 délais d'exécution des travaux" du marché en date du 8 avril 2016 que : "à compter de la date fixée par l'ordre de service de commencer les travaux, le délai imparti TCE compris pose mobilier est dans tous les cas de 15 semaines compris période de congés avec un démarrage des travaux, à la signature du présent marché" puis en retenant souverainement que la date de démarrage des travaux du 11 avril 2016, mentionnée manuscritement sur l'ordre de travaux produit par la société Sacre, devait être retenue, soit un achèvement au plus tard le 24 juillet 2016 et que les travaux avaient été achevés avant cette date, la cour d'appel n'a pas interprété les documents contractuels ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Margot aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Margot et la condamne à payer la somme de 3 000 euros à la société Sacre ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois mai deux mille dix-neuf. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour la société Margot.
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la société Margot de ses demandes reconventionnelles en paiement de provisions pour pénalités de retard pour absence de levée des réserves et au titre des travaux nécessaires à la levée des réserves et d'avoir condamné la société Margot à payer à titre provisionnel à la société Sacre la somme de 43.626,68 euros montant toutes taxes comprises avec intérêts de retard au taux légal à compter du 19 septembre 2016 ;
Aux motifs que sur la demande en paiement provisionnel, l'article 873 alinéa 2 du code de procédure civile dispose que « dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, il peut accorder une provision au créancier, ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire ».
a - date de début des travaux
Il a été stipulé au paragraphe « 8-1 Délai d'exécution des travaux » du marché en date du 8 avril 2016 que : « A compter de la date fixée par l'ordre de service de commencer les travaux, le délai imparti TCE compris pose mobilier est dans tous les cas de 15 semaines compris période de congés avec un démarrage des travaux, à la signature du présent marché ». L'ordre de travaux n° 1 en date du même jour. L'exemplaire produit par la société Sacre, émargé par elle le 13 mai 2016, fait manuscritement mention d'une date de démarrage des travaux au 11 avril 2016, la date du 1er avril ayant été biffée, soit un achèvement au plus tard le dimanche 24 juillet 2016.
Le planning prévisionnel signé des parties, produit en copie par la société Margot (pièce n° 7), mentionne un démarrage des travaux relevant du lot 8A la semaine 16, soit à compter du 18 avril 2016.
L'ordre de service ayant été émis le 13 avril 2016, date dactylographiée, la date de début des travaux qu'il fixe ne peut lui être antérieure. La date du 18 avril doit dès lors être retenue. La date de fin de chantier était ainsi le 31 juillet 2016.
b - retard
1 - de chantier
Il a été stipulé au paragraphe « 8-2-1 Pénalités pour retard d'exécution et remise de documents » que « tout retard d'exécution constaté par le Maître d'oeuvre par rapport au calendrier d'exécution contractuel fera l'objet de l'application d'une pénalité d'un montant de - 1/1000e du montant du marché TTC avec un minimum de 1 500 € TTC par jour calendaire de retard, à chaque entrepris et par tâche de réalisation concernée ».
Le procès-verbal de réception avec réserves, 793 pour le chantier et 38 pour le lot menuiseries intérieures, mentionne une réception au 4 août 2016. Il a à cette date été signé de la société APB Architectes, et le 5 août suivant des sociétés Margot, KNC Hotels, et SN Sacre.
Il s'ensuit, quand bien même la réception serait-elle intervenue avec réserves, que les travaux ont été réalisés dans le délai contractuellement stipulé. La société Margot n'est pas fondée à imputer à sa cocontractante des pénalités de retard à ce titre.
2 - levée des réserves
Il a été stipulé au paragraphe 8-2-1 précité que « tout retard pour la levée des réserves constaté par la Maître d'oeuvre par rapport aux dates prévues au PV de réception fera l'objet de l'application d'une pénalité de 1/500e du montant du marché TTC avec un minimum de 1 000 € TTC par jour calendaire de retard ».
Le maître d'oeuvre a proposé au procès-verbal de réception une date d'achèvement des travaux au 25 août 2016, les réserves devant être levées au 19 août suivant.
Par courriel en date du 24 mars 2017 adressé au maître de l'ouvrage et au maître d'oeuvre, la société SN Sacre a indiqué que « suite à notre dernière réunion sur site en date du 14 mars dernier et, et nos divers entretiens, nous vous confirmons avoir levé les réserves restant en suspens » et demandé à sa cocontractante de « fournir un quitus de la levée de nos réserves ».
Aucun procès-verbal de levée des réserves n'a été produit.
c - décomptes
La société SN Sacre a établi un décompte général définitif en date du 5 août 2016. Le solde de créance, déduction faite des décomptes précédents, y a été mentionné être d'un montant toutes taxes comprises de 14.627,46 euros. La société ABP Architectes maître d'oeuvre, a établi un « certificat pour paiement n° 5 - décompte général définitif » en date du 19 septembre et suivant duquel il résulte que reste due la somme de 10.626,68 euros, soit 43.626,68 euros en principal déduction faite de la somme de 33.000 euros pour « pénalités de retard provisoires TTC ». Il a été précisé : « pénalités de retard provisoires : retard dans l'exécution des travaux prévus terminés le 08/07/2016 suivant marché signé le 08/04/2016. Retard de 22 jours, travaux non terminés le 30/07/2016. 22 x 1 500 € = 33 000 € TTC ».
Les développements précédents établissent que ces pénalités de retard provisoires ne sont pas dues.
Aucun décompte des pénalités éventuellement dues pour retard dans la levée des réserves, validé par le maître d'oeuvre, n'a été produit aux débats. Il n'y pas dès lors pas lieu de déduire de telles pénalités de la situation n° 5.
d - retenue de garantie
Il a été stipulé en page 7 du marché liant les parties, à l'article 11 « Retenue de garantie » que :
« Il est appliqué, sur les sommes dues au titre d'acompte, une retenue de garantie de 5 % destinée à garantir le Maître de l'Ouvrage du paiement des sommes dont ce dernier peut être créancier à un titre quelconque dans le cadre du marché.
[...]
La retenue de garantie ou l'engagement de caution seront libérés dans le délai d'un mois suivant l'expiration du délai de garantie, sauf opposition motivée notifiée par la maîtrise d'ouvrage à la caution ou consignataire, effectuée par lettre recommandée avec accusé réception ».
Le certificat pour paiement n° 5 fait mention d'une retenue de garantie d'un montant hors taxes de 4.566,34 euros, soit 5.479,61 euros toutes taxes comprises, déduite.
e - caractère non sérieusement contestable de la créance et quantum
Il résulte des développements précédents que la créance de la société SN Sacre, figurant au certificat pour paiement n° 5 n'est pas sérieusement contestable.
Celui-ci mentionne :
- un cumul de situations hors taxes de 91.326,76 euros le décompte général définitif de la société SN Sacre retenant un total de 94.194,66 euros ;
- une retenue de garantie d'un montant hors taxes de 4.566,34 euros ;
- un net à payer de 86.760,42 euros hors taxes, soit 104.112,50 euros toutes taxes comprises ;
- des acomptes payés à l'entreprise de 60.485,82 euros, montant toutes taxes comprises ;
- un solde restant dû d'un montant toutes taxes comprises de 43.626,68 euros.
Ce dernier montant n'est pas sérieusement contestable.
L'ordonnance, en ce qu'elle a condamné la société Margot à payer à la société SN Sacre les sommes provisionnelles de :
« 65 210,86 euros TTC, au titre du certificat de paiement n° 4 du 30 juillet 2016,
« 9 627,46 euros TTC au titre du décompte général définitif, émis le 5 août 2016 et minoré de 5 000 € au titre de la retenue de garantie ;
sera infirmée, et le montant précité de 43.626,68 euros retenu.
En l'absence de stipulation d'un taux contractuel, les intérêts de retard seront calculés au taux légal à compter du 19 septembre 2016, date de l'acte introductif d'instance ;
Et aux motifs que sur les demandes de la société Margot, sur le coût des travaux de levée des réserves, la retenue de garantie précitée et le défaut de justification du coût de ces travaux excluent le bien-fondé de cette demande ;
1°- Alors que dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, le président peut accorder une provision au créancier ; qu'il en va ainsi dès lors que la créance est certaine même si son montant exact n'est pas encore déterminé ; qu'en rejetant la demande de la société Margot en paiement d'une provision au titre des pénalités de retard dans la levée des réserves, après avoir pourtant constaté que le marché prévoit des pénalités en cas de retard dans la levée des réserves et admis que les réserves figurant au procès-verbal de réception n'avaient pas été levées dans les délais prévus, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations quant au caractère non sérieusement contestable de la créance de la société Margot et violé l'article 873, alinéa 2, du code de procédure civile ;
2°- Alors que dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, le président peut accorder une provision au créancier ; qu'il en va ainsi dès lors que la créance est certaine même si son montant exact n'est pas encore déterminé ; qu'en rejetant la demande de la société Margot en paiement d'une provision au titre du coût des travaux de levée des réserves après avoir constaté que le procès-verbal de réception comporte des réserves qui n'ont pas été levées, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations quant au caractère non sérieusement contestable de la créance de la société Margot et violé l'article 873, alinéa 2, du code de procédure civile ;
3°- Alors que dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, le président peut accorder une provision au créancier ; qu'en énonçant que la créance de la société Sacre figurant au décompte général définitif pour un solde total restant dû de 43.626,68 euros ne serait pas contestable, quand la société Sacre n'ayant pas levé les réserves figurant au procès-verbal de réception dans les délais convenus, l'obligation était sérieusement contestable à hauteur des pénalités de retard dues en vertu de l'article 8.2.1 du marché, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations au regard de l'article 873, alinéa 2, du code de procédure civile qu'elle a violé ;
4°- Alors que dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, le président peut accorder une provision au créancier ; qu'en énonçant que la créance de la société Sacre figurant au décompte général définitif pour un solde total restant dû de 43.626,68 euros ne serait pas contestable, tout en admettant que des travaux restaient à exécuter pour la levée des réserves ce dont il résulte que la créance était sérieusement contestable à hauteur du coût de ces travaux, la Cour d'appel a violé l'article 873, alinéa 2, du code de procédure civile ;
5°- Alors que dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, le président peut accorder une provision au créancier ; qu'en se fondant, pour dire qu'aucune pénalité de retard au titre de l'exécution des travaux ne serait due et que la créance de la société Sacre figurant au certificat de paiement pour un solde de 43.626,68 euros euros ne serait pas contestable, sur une interprétation des documents contractuels selon elle exclusive de l'existence d'un retard dans l'exécution des travaux, la Cour d'appel a tranché une contestation sérieuse en violation de l'article 873, alinéa 2, du code de procédure civile.