LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société Football club Lorient Bretagne Sud (le FC Lorient) a conclu avec la société H... S.p.A. (la société H...) un contrat pour lui conférer la qualité d'équipementier officiel et lui concéder une licence exclusive de son logo sur un certain nombre d'articles, pendant trois saisons ; que le contrat stipulait qu'il pouvait être renouvelé à son terme et qu'en l'absence d'accord à la suite de négociations menées selon les modalités prévues en vue de sa reconduction, le FC Lorient serait libre de chercher d'autres fournisseurs de matériel technique en remplacement de la société H..., laquelle bénéficiait d'une faculté de préemption d'une offre concurrente soumise à certaines conditions, dont le non-respect était sanctionné par une pénalité ; que le FC Lorient, faisant état de l'absence de proposition sérieuse de la part de la société H..., n'a pas renouvelé le contrat et en a conclu un autre avec la société Adidas ; que se prévalant du non-respect par le FC Lorient de son droit de préemption en dépit de l'offre qu'elle avait présentée, meilleure que la proposition concurrente, et invoquant une violation de l'exclusivité dont elle était titulaire, la société H... l'a assigné en paiement de la pénalité convenue et de dommages-intérêts au titre d'un manque à gagner ;
Sur le premier moyen :
Vu l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ;
Attendu que pour condamner le FC Lorient à payer à la société
H... une certaine somme à titre de clause pénale, après avoir relevé que selon les stipulations du contrat, dans l'hypothèse où le FC Lorient obtenait une offre satisfaisante d'un autre fournisseur, la société H... bénéficiait d'un droit de préemption si elle présentait une contre-proposition « aux mêmes conditions ou à des conditions meilleures » et constaté que le FC Lorient avait refusé l'offre de la société H... en la qualifiant d'inférieure, sur plusieurs points, à celles de la société Adidas, soit la notoriété de cette société en France, l'importance de son réseau de distribution et l'étendue de sa gamme de produits, l'arrêt retient que « les mêmes conditions » ou « meilleures conditions », visées à l'article 12-4 du contrat ne visent que les conditions économiques et financières des offres, et que le FC Lorient a refusé, à tort, l'offre de la société H..., laquelle était, en termes financiers, similaire ou mieux-disante sur tous les aspects, qu'il s'agisse des bonus prévus en fonction des classements ou des fournitures et ventes d'équipements ou des royalties provenant de l'utilisation de la licence ;
Qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée par le FC Lorient, qui soutenait que le choix d'un équipementier devait procéder d'une appréciation reposant sur différents critères tenant, notamment, à la qualité, à la technicité des produits, à l'importance de la gamme proposée ainsi qu'à l'étendue du réseau de distribution, si les conditions économiques de l'offre présentée par la société Adidas, telles que celles concernant l'utilisation du logo, la fabrication, la vente et la fourniture des vêtements et objets portant ce logo ainsi que la fixation du montant minimal d'équipements devant être achetés par le club, ne rendaient pas son offre mieux-disante que celle de la société H..., la cour d'appel, qui a procédé à l'examen comparatif des offres au vu des seules conditions financières, n'a pas donné de base légale à sa décision ;
Et sur le second moyen, pris en sa troisième branche :
Vu l'obligation pour le juge de ne pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis ;
Attendu que pour condamner le FC Lorient à payer des dommages-intérêts à la société H... au titre d'un manque à gagner, l'arrêt retient qu'ayant mis en vente des produits portant le logo de celle-ci en violation de la licence exclusive qui lui avait été concédée, le FC Lorient ne justifie d'aucun échange de courriers ou de courriels relatifs au défaut de qualité des ballons dont elle se prévaut pour expliquer cette violation ;
Qu'en statuant ainsi, alors qu'était versée aux débats la lettre recommandée avec avis de réception adressée le 22 novembre 2013 (pièce n° 6) au conseil de la société H... dans laquelle le FC Lorient dénonçait le défaut de qualité des ballons dû à un défaut de fabrication qui avait entraîné de multiples retours de la part de ses clients, la cour d'appel, qui a dénaturé les termes clairs et précis de cette lettre, a violé le principe susvisé ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Football club Lorient Bretagne Sud à payer à la société H... les sommes de 200 000 euros à titre de clause pénale et de 21 000 euros à titre de dommages-intérêts, statue sur l'article 700 du code de procédure civile ainsi que sur les dépens, l'arrêt rendu le 7 novembre 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Rennes ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour
être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Rennes, autrement composée ;
Condamne la société H... S.p.A aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à la société Football club Lorient Bretagne Sud la somme de 3 000 euros et rejette sa demande ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du sept mai deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Gadiou et Chevallier, avocat aux Conseils, pour la société FC Lorient Bretagne Sud
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif de ce chef, d'AVOIR débouté le FC Lorient de sa demande visant à voir dire qu'il a parfaitement exécuté ses obligations contractuelles et d'AVOIR, en conséquence, condamné le FC Lorient à payer à la société de droit italien H... la somme de 200.000 € à titre de clause pénale ;
AUX MOTIFS QUE contrairement à ce qu'indique la société H..., le FC Lorient a respecté les dispositions relatives à la première phase de négociation, qui sont décrites dans les alinéas 1 et 2 de l'article 12 du contrat soit :
«12.1 : Pour une période de 60 jours débutant 15 mois avant la date d'expiration du présent accord, le FC Lorient communiquera à H... son intention de renouveler l'accord. Dans ce cas, l'accord est renouvelé aux mêmes conditions que le présent accord pour une période de trois ans. Les parties conduiront des négociations sur la base de l'exclusivité et de la bonne foi, en vue de conclure un nouvel accord de trois ans à l'expiration du présent accord à l'occasion unique de la participation du FC Lorient à la Ligue des Champions ou à l'Europa League lors de la saison 2013-2014 (à l'exclusion des matchs de qualification à ces compétitions).
12.2 : S'il ne peut être trouvé d'accord entre les parties suite aux négociations selon les dispositions de l'article 12.1 ci-dessus, alors le FC Lorient sera libre de chercher d'autres fournisseurs de matériel technique et de tout autre produit qui peuvent faire l'objet du présent accord, à la place de H...» ; que le contrat venait à expiration le 31 mai 2014 et il en résulte que la phase de potentiel renouvellement s'ouvrait à compter du 1er janvier 2013 ; que le 9 janvier 2013, soit dans le délai de soixante jours prévu à l'article 12.1, le FC Lorient a écrit à la société H... sa volonté de dénoncer le contrat et de conduire de nouvelles négociations ; que le 12 juin 2013, la société H... a émis une proposition, qui a été rejetée par le FC Lorient le 20 juin suivant, notamment en raison du fait que le contrat proposé était d'une durée de cinq années ; que le FC Lorient était donc libre de mener des négociations avec des tiers, peu important à cet égard qu'il les ai menées dès le 19 juin, puisque dès le 12 juin 2013 il savait qu'il n'accepterait pas l'offre de la société H... ; que les dispositions de l'article 12 du contrat se poursuivent ainsi :
«12.4 : Dans les cas où le FC Lorient obtient une offre satisfaisante d'un autre fournisseur après des négociations conduites selon l'alinéa 12.2 ci-dessus, H... pourra conclure un nouvel accord avec le FC Lorient pour la fourniture d'équipement technique aux mêmes conditions ou à des meilleures conditions que celles proposées par le fournisseur tiers, à condition qu'une telle option soit exercée dans les 30 jours à compter de la notification écrite du FC Lorient. Si H... ne donne pas notification de son souhait d'exercer son droit dans le délai mentionné, ce droit devient caduc» ; qu'ainsi, si le FC Lorient était libre de mener des négociations avec un autre fournisseur, il avait pour autant l'obligation de notifier à la société H... l'offre émise par ce tiers afin de permettre à la société H..., éventuellement, de formuler une contre-proposition identique ou plus avantageuse et d'exercer ainsi un droit de préemption ; que le FC Lorient prétend avoir notifié le 12 septembre 2013 à la société H..., lors de la réunion s'étant tenue dans les locaux de cette dernière, l'offre lui ayant été faite par la société ADIDAS, faisant ainsi courir le délai de trente jours pendant lequel la société H... pouvait exercer son droit de préemption ; que pour sa part, la société H... conteste que la pièce lui ayant été remise le 12 septembre 2013 puisse s'analyser comme l'offre ayant été émise par un fournisseur concurrent ; que l'examen de la pièce numéro 2 du FC Lorient démontre qu'il s'agit d'un tableau indiquant les sommes qui seraient versées au FC Lorient selon les classements qu'il atteindrait dans différents championnats ; que selon le FC Lorient, le fait que la société H... lui ait immédiatement remis une contre-offre contenant divers chiffres démontre qu'elle avait bien considéré le précédent tableau comme une offre ; que cette analyse ne peut être retenue ; que le contrat conclu entre le FC Lorient et la société H... comprend de nombreux aspects et ne se limite pas aux bonus qui seront versés par l'équipementier au club selon les classements qu'il atteindra ; qu'il prévoit en effet les conditions dans lesquelles l'équipementier va avoir le droit d'utiliser le logo du club, va fabriquer et vendre des vêtements et objets portant ce logo, va fournir le club en équipements, va lui verser des royalties selon la quantité de vêtements et objets vendus, fixe le montant minimal d'équipements devant lui être acheté par le FC Lorient, fixe les droits de marketing accordé par le FC Lorient à la société H... ; que par conséquent, le tableau communiqué par le FC Lorient le 12 septembre 2013 n'était qu'un aspect partiel de l'offre du tiers et ne pouvait permettre à la société H... de formuler une contreproposition efficace ; que celle-ci l'a d'ailleurs rappelé par la voie de son conseil dans un courrier adressé le 7 octobre 2013 au FC Lorient ; que par conséquent, le délai de trente jours visé à l'article 12.4 n'a pas commencé à courir le 12 septembre 2013 ; qu'en revanche, il a commencé à courir de façon certaine le 22 novembre 2013, date à laquelle le FC Lorient, en réponse au courrier précité du 7 octobre, a adressé au conseil de la société H... et à la société H... la copie de l'intégralité de l'offre de la société ADIDAS ; que le 5 décembre 2013 soit dans le délai de trente jours, la société H... a formé une contreproposition et demandé à préempter le contrat ; que le 20 décembre 2013, le FC Lorient a refusé cette offre en la qualifiant d'inférieure sur plusieurs points soit : la notoriété d'ADIDAS en France, l'importance de son réseau de distribution, l'étendue de sa gamme de produits ; que toutefois, en termes financiers, l'offre de la société H... était similaire ou mieux disante sur tous les aspects, qu'il s'agisse des bonus prévus en fonction des classement ou des fournitures et ventes d' équipements ainsi que des royalties relatives à l'utilisation de la licence, à tel égard que dans ses conclusions, le FC Lorient ne cite pas un seul exemple où les conditions financières offertes par la société H... auraient été moins intéressantes que celles offertes par la société ADIDAS ; qu'or, les «mêmes conditions» ou «meilleures conditions» visées à l'article 12.4 ne visent que les conditions économiques et financières des offres, et non les aspects invoqués par le FC Lorient, qui relèvent de l'intuitu personae ; que par conséquent, il doit être constaté que la société H... a valablement fait jouer son droit de préemption, auquel ne s'est pas conformé le FC Lorient ; (Sur la demande en paiement de la somme de 300.000 euros) : les dispositions de l'article 12.5 du contrat sont les suivantes: «12.5 : Dans l'éventualité où le FC Lorient ne se conforme pas au droit de préemption, dans le but de conclure avec un autre fournisseur, le FC Lorient acquittera à H... une pénalité de 300.000 euros plus le remboursement de tous frais et coûts subis par H... pour recouvrer le montant et en reconnaissance de ses droits» ; que compte tenu de ce qui précède, cette clause est applicable ; que le FC Lorient soutient qu'il s'agit d'une clause pénale, au surplus manifestement excessive et à ce titre susceptible de réduction, d'autant que selon lui la société H... n'aurait subi aucun préjudice consécutif au non renouvellement du contrat ; que la clause susvisée est indiscutablement une clause pénale au sens des dispositions de 1226 du code civil puisqu'elle constitue un engagement visant à assurer l'exécution d'une convention ; que la Cour relève qu'il s'agit d'une clause d'usage puisqu'elle avait été envisagée dans la première version de l'offre d'Adidas ; que son montant peut être mis en relation avec divers éléments économiques résultant de l'examen du contrat proposé par la société H...: notamment, par saison, le FC Lorient devait acheter à la société H... pour 280.000 euros HT mais recevait lui-même des sommes équivalentes en dotation de la part de l'équipementier ; par ailleurs, lors de la dernière saison d'exécution du contrat initial, les ventes H... d'équipements portant le logo du club ont été médiocres puisque inférieures à 100.000 euros ; que de ce fait, la clause susvisée, en ce que son montant est égal supérieur au chiffre d'affaires réalisé pendant les trois saisons du contrat grâce à l'utilisation de la licence exclusive apparaît manifestement excessive ; que compte tenu du fait qu'une clause pénale a vocation tout à la fois à indemniser le créancier et à sanctionner l'inexécution, son montant sera réduit à la somme de 200.000 euros ;
1°) ALORS QUE le FC Lorient soutenait expressément que le choix d'un équipementier procédait d'une « approche multicritères » tenant notamment à la qualité, à la technicité des produits et à l'importance de la gamme proposée ainsi qu'à l'étendue du réseau de distribution (conclusions pp. 19 et 20) ; que la cour d'appel a elle-même expressément retenu que les « conditions » visées par le contrat (article 12.4) étaient les « conditions économiques et financières des offres », le contrat comportant de nombreux aspects - autres que les seuls bonus versés au club - tels que les conditions d'utilisation du logo, de fabrication et de vente des vêtements et objets, la fixation du montant minimal d'équipements devant être acheté par le club et des droits de marketing ; que pour dire l'offre de la société H... « similaire ou mieux disante sur tous les aspects », la cour d'appel s'est fondée sur les seuls bonus et royalties versés au club, conditions exclusivement financières du contrat ; qu'en statuant de la sorte, sans rechercher, comme elle y avait été expressément invitée, si les conditions économiques de l'offre présentée par Adidas, telles notamment les conditions d'utilisation du logo, de fabrication, de vente et de fourniture des vêtements et objets portant ce logo ainsi que la fixation du montant minimal d'équipements devant être acheté par le club, ne rendaient pas son offre mieux disante que celle de la société H..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 (ancien) du code civil dans sa rédaction applicable à la cause.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif de ce chef, d'AVOIR débouté le FC Lorient de sa demande visant à voir dire qu'il a parfaitement exécuté ses obligations contractuelles et d'AVOIR condamné le FC Lorient à payer à la société de droit italien H... la somme de 21.000 € à titre de dommages-intérêts ;
AUX MOTIFS QUE (Sur la demande visant au paiement de la somme de 42.349,60 euros au titre du manque à gagner consécutif à la violation par le FC Lorient de la licence exclusive qu'il avait concédé) la société H... justifie par des copies d'écran du mois de septembre 2013 que le FC Lorient a mis en vente sur son site des marchandises portant son logo quoiqu'elle n'en ait pas été le fabriquant, ce qui constitue une violation de la licence exclusive qui lui avait été accordée par le contrat du 21 janvier 2011 ; que mis en demeure par courrier du 7 octobre 2013, le FC Lorient n'a pas contesté cette violation, qu'il a expliquée par un problème de qualité des ballons vendus, indiquant que le montant des marchandises acquises auprès d'un autre fournisseur s'élevait à la somme de 42.349,60 euros ; qu'en dehors même du fait que le FC Lorient ne justifie pas du moindre échange de courriels ou de courriers relatifs à un défaut de qualité des ballons fournis par la société H..., la liste des marchandises vendues en violation de l'exclusivité de licence est totalement hétéroclite, allant du ballon au sac à dos en passant par le peignoir pour enfant ; que la violation par le FC Lorient de ses obligations contractuelles est donc patente et justifie l'allocation à la société H... de la somme de 21.000 euros de dommages et intérêts compensant la perte de marge résultant des 42.000 euros d'achat effectués par le FC Lorient auprès d'autres fournisseurs ;
1°) ALORS QUE le FC Lorient avait expressément invoqué le moyen tiré de l'exception d'inexécution pour justifier de la violation de l'exclusivité de la licence en faisant notamment valoir que la société H... n'avait pas respecté son obligation contractuelle tenant à la fourniture de produits « de première qualité pour la conception, la technique et la fabrication », « adaptés à l'usage prévu, en conformité avec le cahier des charges original » (article 9, f) du contrat) ; que dès lors, en retenant l'existence d'une violation par le FC Lorient de ses obligations contractuelles (violation de l'exclusivité de la licence) sans répondre à ce chef péremptoire de conclusions, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
2°) ALORS QUE le juge doit examiner l'ensemble des éléments de preuve régulièrement versés aux débats ; qu'en l'espèce, le FC Lorient avait régulièrement produit une pièce (n°6) qui établissait que le FC Lorient avait dénoncé, en termes très explicites, le défaut de qualité - dû à un défaut de fabrication - des ballons qui avait généré « de multiples retours de la part de [nos] clients » ; que dès lors, en retenant que le FC Lorient ne justifie d'aucun échange de courriels ou de courriers relatifs à un défaut de qualité des ballons, la cour d'appel a dénaturé le bordereau de communication de pièces annexé aux conclusions d'appel, en violation de l'article 4 du code de procédure civile ;
3°) ALORS QU'en statuant de la sorte, elle a également dénaturé la lettre adressée à M. O... le 22 novembre 2013 (pièce n° 6) qui dénonçait, en termes clairs et précis, le défaut de qualité - dû à un défaut de fabrication - des ballons qui avait généré « de multiples retours de la part de [nos] clients », violant ainsi le principe suivant lequel le juge ne peut dénaturer un écrit.