LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
COMM.
 DB
 COUR DE CASSATION
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 Audience publique du 18 mai 2022
 Cassation partielle
 M. RÉMERY, conseiller doyen 
 faisant fonction de président
 Arrêt n° 304 F-D
 Pourvoi n° U 20-18.773 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 _________________________
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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 ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 18 MAI 2022
 La Société des auteurs compositeurs et éditeurs de musique (SACEM), société civile à capitale variable, dont le siège est [Adresse 2], a formé le pourvoi n° U 20-18.773 contre l'ordonnance rendue le 25 février 2019 par le juge des référés du tribunal de grande instance de Bordeaux, dans le litige l'opposant à la société Les Associés, société à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 1], défenderesse à la cassation.
 La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
 Le dossier a été communiqué au procureur général.
 Sur le rapport de Mme Boisselet, conseiller, les observations de la SCP Thomas-Raquin, Le Guerer, Bouniol-Brochier, avocat de la Société des auteurs compositeurs et éditeurs de musique (SACEM), et l'avis de Mme Guinamant, avocat général référendaire, après débats en l'audience publique du 22 mars 2022 où étaient présents M. Rémery, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Boisselet, conseiller rapporteur, Mme Vaissette, conseiller, et Mme Mamou, greffier de chambre,
 la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
 Faits et procédure 
 1. Selon l'ordonnance de référé attaquée (juge des référés du tribunal de grande instance de Bordeaux, 25 février 2019), rendue en dernier ressort, la Société des auteurs compositeurs et éditeurs de musique (la SACEM) a assigné en référé en paiement d'une provision à valoir sur des redevances impayées la société Les Associés, qui exploitait un fonds de commerce de restauration sonorisé par une télévision. 
 Examen du moyen
 Sur le moyen, pris en ses première, deuxième, troisième, quatrième et cinquième branches 
 2. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
 Mais sur le moyen, pris en sa septième branche
 Enoncé du moyen
 3. La SACEM fait grief à l'ordonnance de condamner la société Les Associés à ne lui payer qu'une certaine somme, alors « que la Sacem faisait expressément valoir dans son assignation que le "contrat prévoit à l'article 8 des conditions générales, conformément à l'article L. 441-6 du Code de commerce dans sa rédaction issue de la loi du 4 août 2008 pour les contrats conclus ou renouvelés à compter du 1er janvier 2009, l'application d'une pénalité pour non-paiement dans les délais au moins égale à trois fois le taux d'intérêt légal en vigueur au jour de l'émission de la note de débit" et que "faute d'avoir payé les redevances dans les délais, la SARL Les Associés doit, conformément à l'article L. 441-6 du Code de commerce, une indemnité contractuelle pour non-paiement dans les délais au moins égale à trois fois le taux d'intérêt légal en vigueur au jour de l'émission de la note de débit, soit la somme de 198,63 €"; qu'en énonçant cependant, pour refuser d'octroyer à la Sacem une provision incluant les sommes dues au titre de l'article 8 du contrat, pris en vertu de l'article L. 441-6 du code de commerce, que l'application de ce texte"n'a(vait) pas été demandée", le juge des référés a méconnu les termes du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile »
 Réponse de la Cour
 Vu l'article 4 du code de procédure civile : 
 4. Selon ce texte, l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties.
 5. Pour juger que les sommes réclamées au titre de la clause « pénale » visée par l'article 8 du contrat font l'objet d'une contestation sérieuse, l'arrêt retient qu'elles sont distinctes des pénalités de retard de l'article L. 441-6 du code de commerce dont l'application n'a pas été demandée.
 6. En statuant ainsi, alors que, dans son assignation, la SACEM faisait valoir que la pénalité prévue par l'article 8 du contrat était conforme à l'article L. 441-6 du code de commerce sur les dispositions duquel elle fondait sa demande à ce titre, le juge des référés, qui a modifié l'objet du litige, a violé le texte susvisé.
 Et sur le moyen, pris en sa huitième branche 
 Enoncé du moyen
 7. La SACEM fait le même grief à l'ordonnance, alors « que lorsque le taux des pénalités de retard de paiement, arrêté par la convention des parties, est égal au taux minimum prévu par l'article L. 441-6 du code de commerce, les pénalités dues ne constituent pas une clause pénale et ne peuvent donc faire l'objet d'une réduction ou d'une suppression en raison de leur caractère excessif ; qu'en l'espèce, en application de ce texte, l'article 8 des conditions générales du contrat du 12 octobre 2010 stipulait en son alinéa 2 que "le non-paiement des redevances exigibles en vertu de l'article 1er des conditions particulières, dans le délai indiqué ci-dessus, entraînera l'application d'une pénalité calculée en multipliant la somme due par trois fois le taux d'intérêt légal en vigueur au jour de l'émission de la note de débit"; qu'en énonçant cependant que " les sommes réclamées au titre de la clause pénale visée par l'article 8 des conditions générales du contrat (?) peuvent faire l'objet d'une réduction ou même d'une suppression par le juge du fond " et " font donc nécessairement l'objet d'une contestation sérieuse", le juge des référés a violé l'article L. 441-6 du code de commerce, ensemble l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016.
 Réponse de la Cour 
 Vu l'article 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 et l'article L. 441-6 du code de commerce dans sa rédaction alors applicable :
 8. Selon le premier de ces textes, les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites et doivent être exécutées de bonne foi. Selon le second, les conditions de règlement doivent obligatoirement préciser les conditions d'application et le taux d'intérêt des pénalités de retard exigibles le jour suivant la date de règlement figurant sur la facture ainsi que le montant de l'indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement due au créancier dans le cas où les sommes dues sont réglées après cette date. Sauf disposition contraire qui ne peut toutefois fixer un taux inférieur à trois fois le taux d'intérêt légal, ce taux est égal au taux d'intérêt appliqué par la Banque centrale européenne à son opération de refinancement la plus récente majoré de 10 points de pourcentage.
 9. Pour rejeter la demande formée au titre des pénalités de retard, le juge des référés retient que les sommes réclamées au titre de la clause pénale visée par l'article 8 du contrat peuvent faire l'objet d'une réduction ou même d'une suppression par le juge du fond, et font donc nécessairement l'objet d'une contestation sérieuse qu'il n'appartient pas au juge des référés de trancher. 
 10. En statuant ainsi, alors que les pénalités de retard prévues par l'article 8 du contrat égales au montant minimal prévu par l'article L. 441-6 du code de commerce, ne constituaient pas une clause pénale susceptible de modération, de sorte que n'existait aucune contestation sérieuse du bien-fondé de la demande à proportion de la somme jugée incontestable au titre de la dette principale, le juge des référés a violé les textes susvisés.
 PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :
 CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il limite la condamnation de la société Les Associés à la somme de 1 564, 62 euros et déboute la SACEM du surplus de ses demandes l'ordonnance rendue le 25 février 2019, entre les parties, par le juge des référés du tribunal de grande instance de Bordeaux ;
 Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cette ordonnance et les renvoie devant le juge des référés du tribunal judiciaire de Libourne ;
 Condamne la société Les Associés aux dépens ; 
 En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la Société des auteurs compositeurs et éditeurs de musique (SACEM) ; 
 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'ordonnance cassée ;
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit mai deux mille vingt-deux.
 MOYEN ANNEXE au présent arrêt
 Moyen produit par la SCP Thomas-Raquin, Le Guerer, Bouniol-Brochier, avocat aux Conseils, pour la Société des auteurs compositeurs et éditeurs de musique (SACEM). 
 Il est fait grief à l'ordonnance attaquée d'avoir condamné la société Les Associés à ne payer à la Sacem que la somme de 1.564,62 euros à titre de provision sur les redevances dues pour les exercices clos les 31 octobre 2015, 31 octobre 2016 et 11 janvier 2017 et de l'avoir en conséquence déboutée du surplus de ses demandes ;
 1°/ ALORS QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'en l'espèce, pour décider que le montant de la provision sollicitée par la Sacem devait être réduit à la somme de 1.444,62 euros, le juge des référés a retenu que « la Sacem ne justifie ni de la capacité d'accueil de l'établissement exploité par la société Les Associés, ni du montant de la redevance qu'elle a réglée en 2013 » et que « l'absence de précision quant au nombre de places de l'établissement de la société Les Associés ne permet pas de s'assurer des conditions de l'application de la clause de « garde-fou » et donc de l'augmentation de 10% appliquée systématiquement d'une année sur l'autre » ; qu'en statuant ainsi, par un motif relevé d'office, sans avoir au préalable invité la société exposante à présenter ses observations sur ce moyen, alors que la société Les Associés n'était ni présente ni représentée à l'audience des débats, le juge des référés a violé l'article 16 du Code de procédure civile ;
 2°/ ALORS QUE la Sacem produisait, à l'appui de son assignation, un avenant du 5 décembre 2012 au contrat de représentation conclu entre la société Les Associés et elle-même le 12 octobre 2010, indiquant les nouvelles règles générales de tarification en vigueur à compter du 1er janvier 2012 et les appliquant à la société Les Associés pour la période allant du 1er novembre 2012 au 31 octobre 2013 ; que cet avenant précisait ainsi que le montant de la redevance due par la société Les Associés pour ladite période était ramené à la somme de 543,52 euros HT; qu'en retenant, pour décider que le montant de la provision sollicitée par la Sacem devait être réduit à la somme de 1.444,62 euros, que « la Sacem ne justifie (?) (pas) du montant de la redevance qu'elle [la société Les Associés] a réglée en 2013 », le juge des référés a méconnu les termes du litige et violé l'article 4 du Code de procédure civile ;
 3°/ ALORS QUE la tacite reconduction d'un contrat, qui ne requiert pas un nouvel accord des parties et résulte de la simple poursuite matérielle du contrat, emporte consentement de celles-ci au nouveau contrat qui, sauf clause contraire, continue aux mêmes conditions que l'ancien, notamment s'agissant de ses conditions financières ; qu'en l'espèce, la Sacem produisait, à l'appui de son assignation, un avenant du 5 décembre 2012 au contrat de représentation du 12 octobre 2010, indiquant les nouvelles règles générales de tarification en vigueur à compter du 1er janvier 2012 et les appliquant à la société Les Associés pour la période allant du 1er novembre 2012 au 31 octobre 2013 ; qu'il n'était pas contesté que le contrat de représentation litigieux avait ensuite été chaque année tacitement reconduit, jusqu'à la lettre adressée par la société Les Associés à la Sacem, le 11 janvier 2017 ; qu'il en résultait que cette dernière avait nécessairement consenti aux conditions tarifaires permettant la détermination du montant de la redevance due pour les années 2014-2015, 2015-2016 et jusqu'au 11 janvier 2017 ; qu'en retenant, pour décider que le montant de la provision sollicitée par la Sacem devait être réduit à la somme de 1.444,62 euros, que « le fait que la société Les Associés soit restée taisante à la réception de cette facture [pour 2014-2015] n'établit pas qu'elle en aurait accepté le principe », le juge des référés, qui a méconnu les effets de la tacite reconduction du contrat litigieux, a violé l'article 1134 du Code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ;
 4°/ ALORS QUE les juges ne peuvent déclarer un fait établi sans préciser sur quel élément de preuve ils se fondent, ou sans procéder à une analyse sommaire de cet élément ; qu'en affirmant en l'espèce que la créance de la Sacem n'était pas sérieusement contestable qu'à hauteur de « - au titre de l'année close le 31/10/2015 : 593,57 HT, - au titre de l'année close le 31/10/2016 : 602,52 HT, - au titre de la période du 1/11/2016 – 11/01/2017 : 117,20 HT, Total : 1.313,29 HT, Total TTC : 1.444,62 € », sans indiquer quels éléments avaient servi de base à ces calculs, le juge des référés a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;
 5°/ ALORS QUE, selon ses règles générales d'autorisation et de tarification pour les cafés et restaurants du secteur traditionnel, la Sacem applique, pour le calcul des redevances qui lui sont dues, un tarif réduit protocolaire aux cocontractants qui ont adhéré à un organisme professionnel ayant conclu un protocole d'accord avec elle ; qu'en l'espèce, les redevances retenues par le juge des référés sont apparemment, notamment pour les années 2014-2015 et 2015-2016, celles qui résultent de l'application de ce tarif réduit protocolaire, et ce alors que la société Les Associés n'a jamais justifié d'une adhésion auprès d'un organisme professionnel donnant droit à ce tarif ; qu'en décidant que la créance de la Sacem n'était pas sérieusement contestable qu'à hauteur de « - au titre de l'année close le 31/10/2015 : 593,57 HT, - au titre de l'année close le 31/10/2016 : 602,52 HT, - au titre de la période du 1/11/2016 – 11/01/2017 : 117,20 HT, Total : 1.313,29 HT, Total TTC : 1.444,62 € », le juge des référés a fait une fausse application des stipulations contractuelles et violé l'article 1134 du Code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 ;
 6°/ ALORS QUE le juge ne doit pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis ; qu'en vertu de l'article L. 441-6 du Code de commerce, en sa rédaction applicable en la cause, les conditions de règlement doivent obligatoirement préciser les conditions d'application et le taux d'intérêt des pénalités de retard exigibles le jour suivant la date de règlement figurant sur la facture dans le cas où les sommes dues sont réglées après cette date, ce taux ne pouvant être inférieur au taux minimum prévu par le texte, soit trois fois le taux d'intérêt légal ; qu'en l'espèce, en application de cette disposition, l'article 8 des conditions générales du contrat du 12 octobre 2010 stipulait en son alinéa 2 que « le non-paiement des redevances exigibles en vertu de l'article 1er des conditions particulières, dans le délai indiqué ci-dessus, entrainera l'application d'une pénalité calculée en multipliant la somme due par trois fois le taux d'intérêt légal en vigueur au jour de l'émission de la note de débit » ; qu'en retenant, pour refuser d'octroyer à la Sacem une provision incluant les sommes dues au titre de l'article 8 du contrat, que ces sommes étaient distinctes des pénalités de retard de l'article L. 441-6 du Code de commerce, le juge des référés a dénaturé le contrat litigieux et violé le principe susvisé ;
 7°/ ALORS QUE la Sacem faisait expressément valoir dans son assignation que le « contrat prévoit à l'article 8 des conditions générales, conformément à l'article L. 441-6 du Code de commerce dans sa rédaction issue de la loi du 4 août 2008 pour les contrats conclus ou renouvelés à compter du 1er janvier 2009, l'application d'une pénalité pour non-paiement dans les délais au moins égale à trois fois le taux d'intérêt légal en vigueur au jour de l'émission de la note de débit » (p. 4, § 7) et que « faute d'avoir payé les redevances dans les délais, la SARL Les Associés doit, conformément à l'article L. 441-6 du Code de commerce, une indemnité contractuelle pour non-paiement dans les délais au moins égale à trois fois le taux d'intérêt légal en vigueur au jour de l'émission de la note de débit, soit la somme de 198,63 € » (p. 7, § 2) ; qu'en énonçant cependant, pour refuser d'octroyer à la Sacem une provision incluant les sommes dues au titre de l'article 8 du contrat, pris en vertu de l'article L. 441-6 du Code de commerce, que l'application de ce texte « n'a(vait) pas été demandée », le juge des référés a méconnu les termes du litige et violé l'article 4 du Code de procédure civile ;
 8°/ ALORS QUE lorsque le taux des pénalités de retard de paiement, arrêté par la convention des parties, est égal au taux minimum prévu par l'article L. 441-6 du Code de commerce, les pénalités dues ne constituent pas une clause pénale et ne peuvent donc faire l'objet d'une réduction ou d'une suppression en raison de leur caractère excessif ; qu'en l'espèce, en application de ce texte, l'article 8 des conditions générales du contrat du 12 octobre 2010 stipulait en son alinéa 2 que « le non-paiement des redevances exigibles en vertu de l'article 1er des conditions particulières, dans le délai indiqué ci-dessus, entrainera l'application d'une pénalité calculée en multipliant la somme due par trois fois le taux d'intérêt légal en vigueur au jour de l'émission de la note de débit » ; qu'en énonçant cependant que « les sommes réclamées au titre de la clause pénale visée par l'article 8 des conditions générales du contrat (?) peuvent faire l'objet d'une réduction ou même d'une suppression par le juge du fond » et « font donc nécessairement l'objet d'une contestation sérieuse », le juge des référés a violé l'article L. 441-6 du Code de commerce, ensemble l'article 1134 du Code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 ;
 9°/ ALORS QUE, subsidiairement, le fait qu'une clause pénale soit susceptible d'être réduite ou supprimée par les juges du fond lorsqu'elle présente un caractère manifestement excessif n'induit pas automatiquement qu'elle fasse l'objet d'une contestation sérieuse devant le juge des référés, excluant que celui-ci puisse en faire application pour déterminer le montant de la provision pouvant être octroyée au créancier ; qu'une telle contestation sérieuse suppose nécessairement que le caractère manifestement excessif de la clause puisse être établi ; qu'en l'espèce, l'article 8 des conditions générales du contrat du 12 octobre 2010 se bornait à reprendre le taux d'intérêt minimum prévu par l'article L. 441-6 du Code de commerce en cas de non-paiement du débiteur dans les délais ; que cette constatation excluait à elle seule tout caractère excessif de la clause et donc toute contestation sérieuse relative à l'application de celle-ci ; qu'en retenant cependant que les sommes réclamées au titre de cette clause « peuvent faire l'objet d'une réduction ou même d'une suppression par le juge du fond » et « font donc nécessairement l'objet d'une contestation sérieuse », le juge des référés a violé l'article 809, alinéa 2, du Code de procédure civile.