LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le premier moyen : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 28 novembre 2008), que par acte du 17 mars 2003, la société Compagnie d'Aubagne a cédé à la société Les Restos E1 en cours d'immatriculation un fonds de commerce, la société Progama, bailleur, intervenant à l'acte et indiquant consentir un nouveau bail au cessionnaire par avenant du 14 février 2003 ; que la société Les Restos E1 a signé le 10 septembre 2004 avec la société Royal Fast Food, en cours de constitution et représentée par M. Z..., une promesse de cession du fonds de commerce sous conditions suspensives tenant notamment à l'agrément du bailleur ; que la vente n'ayant pas été régularisée dans le délai contractuel, la société Les Restos E1 a assigné la société Royal Fast Food, M. Z... et la société Progama en paiement de dommages-intérêts ; que M. X..., ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Restos E1 est intervenu à l'instance ; 
Attendu que la société Progama fait grief à l'arrêt attaqué de la condamner à payer une certaine somme à M. X..., ès qualités, alors, selon le moyen, que toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue contradictoirement ; que cette exigence implique que chaque partie ait la faculté de prendre connaissance et de discuter de toute pièce ou observation présentée au juge en vue d'influencer sa décision ; qu'en statuant comme elle l'a fait, au visa des conclusions de M. X... en date du 17 septembre 2008, lesquelles n'ont jamais été signifiées et communiquées à la société Progama, la cour d'appel a violé le principe de la contradiction et l'article 16 du code de procédure civile ; 
Mais attendu qu'ayant constaté que les conclusions récapitulatives de M. X... avaient été déposées et notifiées le 17 septembre 2008, la cour d'appel n'a pas violé le principe de la contradiction ; 
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; 
Sur le second moyen, ci-après annexé : 
Attendu qu'ayant retenu que la cession de son bail par la société restos E1, preneur, à son successeur dans les lieux loués était expressément prévue dans le bail, que la société Progama avait refusé d'agréer et de participer à la cession envisagée avec M. Z... tout en acceptant de négocier directement avec le cessionnaire un bail pour occuper le local occupé par le cédant, alors qu'elle aurait pu faire toutes réserves sur la qualification de l'acte, comme elle l'avait déjà fait et qu'elle n'avait jamais évoqué la demande de déspécialisation partielle faite par le cessionnaire pour refuser l'agrément de la cession à M. Z..., la cour d'appel a pu en déduire, sans dénaturation des clauses du bail et sans être tenue de procéder à des recherches que ses constatations rendaient inopérantes, que le comportement déloyal du bailleur avait contribué à l'échec de la cession envisagée ; 
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne la société Progama aux dépens ; 
Vu l'article 700 du Code de procédure civile, rejette les demandes de la société Progama, de la société Royal Fast Food et de M. Z... ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du deux juin deux mille dix. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits par la SCP Defrenois et Levis, avocat aux Conseils pour la société Progama. 
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la SA Progama à verser à Me X..., ès qualités, une somme de 40. 000  en réparation du préjudice subi du fait du refus d'agrément du cessionnaire ayant entraîné l'échec de la vente à la SARL Royal Fast Food, outre intérêts au taux légal à compter du jour de la décision ; 
ALORS QUE toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue contradictoirement ; que cette exigence implique que chaque partie ait la faculté de prendre connaissance et de discuter de toute pièce ou observation présentée au juge en vue d'influencer sa décision ; qu'en statuant comme elle l'a fait, au visa des conclusions de Me X... en date du 17 septembre 2008, lesquelles n'ont jamais été signifiées et communiquées à la société Progama, la cour d'appel a violé le principe de la contradiction et l'article 16 du code de procédure civile. 
SECOND MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la SA Progama à verser à Me X..., ès qualités, une somme de 40. 000  en réparation du préjudice subi du fait du refus d'agrément du cessionnaire ayant entraîné l'échec de la vente à la SARL Royal Fast Food, outre intérêts au taux légal à compter du jour de la décision ; 
AUX MOTIFS QU'aux termes de l'article XIII-3 du bail « Le Preneur s'oblige à ne pouvoir céder son droit au bail seul et ne pouvoir céder le droit au bail au successeur de son fonds de commerce qu'après agrément préalable et écrit du Bailleur, qui ne pourra toutefois refuser ledit agrément que pour des motifs sérieux et légitimes » ; que l'avenant conclu le 14 février 2003 entre la SA Progama et M. Y...pour le compte de la société Les Restos E1 mentionne encore l'hypothèse de la cession du bail à tout successeur en cas de cession de l'entreprise ou du fonds de commerce ; que le bailleur après la signature de cet avenant est intervenu à l'acte de cession du 17 mars 2003 pour indiquer que pour lui il n'y avait pas vente de fonds de commerce, mentionner l'existence d'un nouveau bail, s'interdire de contester la cession et de revendiquer un droit de préférence ; qu'en ce qui concerne la cession du fonds de commerce à M. Z... / la société Royal Fast Food, la SA Progama, après avoir demandé les statuts de la société Les Restos E1 pour vérifier la situation de M. Patrick Y..., et soutenu que le locataire qui, juridiquement, ne pouvait bénéficier du statut des baux commerciaux, ne pouvait céder un fonds de commerce, a proposé un projet d'avenant au bail à M. Z... après avoir précisé « en conséquence tout en n'acceptant pas l'acte qui lui est présenté et tout en refusant d'y participer, le Bailleur, dans l'intérêt du cédant, du cessionnaire et des autres locataires du centre commercial, accepte de signer avec le cessionnaire un bail permettant à celui-ci d'occuper le local précédemment occupé par M. Patrick Y...» ; que le refus d'agrément et de participation à l'acte de cession,- alors que la cession du bail par la société Les Restos E1, titulaire du bail, à son successeur dans les lieux loués était expressément prévue dans le bail-, tout en acceptant de négocier directement avec le cessionnaire un bail lui permettant d'occuper le local occupé par le cédant, n'est pas fondé sur des motifs sérieux ni légitimes ; que le bailleur pouvait éventuellement faire toutes réserves sur la qualification de l'acte comme il l'avait fait précédemment ; que si le cessionnaire sollicitait une déspécialisation partielle, jamais la SA Progama, qui soutient avoir accepté cette condition, n'a évoqué ce motif pour refuser d'agréer M. Z... en tant que successeur de la société Les Restos E1 ; que le comportement déloyal du bailleur a contribué à l'échec de la cession envisagée ; que la SA Progama sera en conséquence condamnée à réparer le préjudice résultant de sa faute consistant pour la SARL Les Restos E1 en une perte de chance de concrétiser cette cession ; 
1 / ALORS QUE aux termes de l'article XIII-3 du bail du 5 septembre 1997, il était expressément stipulé que le preneur s'obligeait : 
« ne pouvoir céder son droit au bail seul. 
Ne pouvoir céder le droit au bail au successeur de son fonds de commerce qu'après agrément préalable et écrit du Bailleur, qui ne pourra toutefois refuser ledit agrément que pour des motifs sérieux et légitimes » ; 
qu'il résultait de ces termes clairs et précis que la cession du droit au bail n'était autorisée que dans le cadre d'une cession de tous les éléments du fonds de commerce ; qu'en déclarant néanmoins que « la cession du bail par la société Les Restos E1, titulaire du bail, à son successeur dans les lieux loués était expressément prévue dans le bail », la cour d'appel a méconnu la volonté des parties résultant des termes de l'article XIII-3 du bail du 5 septembre 1997 et violé l'article 1134 du code civil ; 
2 / ALORS QUE les éléments constitutifs d'un fonds de commerce sont l'enseigne, le nom commercial, le droit au bail, la clientèle et l'achalandage ; qu'en ne recherchant pas, comme il lui était demandé, si l'acte de cession du fonds de commerce conclu entre les Restos E1 et M. Z... ne constituait pas en réalité une cession de droit au bail prohibée par le bail du 5 septembre 1997, dès lors que le compromis du 10 septembre 2004 prévoyait expressément que l'enseigne et le nom commercial n'étaient pas repris, et en l'absence de clientèle personnelle et régulière de la société Les Restos E1, distincte de la chalandise du centre commercial, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 du Code civil et L. 141-5 du code de commerce ; 
3 / ALORS QUE, à supposer même que l'acte du 10 septembre 2004 ait constitué une cession de fonds de commerce, l'avenant n° 2 au bail commercial du 5 septembre 1997, en date du 14 février 2003, stipulait expressément que « le preneur s'engage à maintenir l'enseigne « L'Entrecôte de France » pendant toute la durée de l'exploitation au titre du présent bail. 
Le preneur reconnaît expressément que cet engagement, concernant le maintien de l'enseigne, constitue une des conditions essentielles et déterminantes du présent bail, sans laquelle celui-ci n'aurait pas été conclu. 
Le preneur reconnaît que le bailleur attache une très grande importance au respect de cette exigence indispensable à la coordination des activités de l'ensemble commercial. Il s'engage à le respecter et à l'imposer, le cas échéant, à tout successeur à qui il pourrait céder son bail, à peine de résiliation de plein droit du présent bail. En particulier, en cas de cession de l'entreprise ou du fonds de commerce, amiable ou judiciaire, l'acquéreur ne peut pas, sous prétexte qu'il exerce une activité proche, voire la même activités, changer soit l'enseigne soit le concept initial, sans l'accord exprès et écrit du bailleur » ; qu'il résultait de ces stipulations contractuelles que le preneur était tenu d'exploiter les locaux loués sous une enseigne déterminée pendant toute la durée du bail, le bailleur pouvant s'opposer à la cession du fonds de commerce impliquant un changement d'enseigne sans en justifier, de sorte que le changement d'enseigne constituait un motif sérieux et légitime de refus d'agrément à la cession du fonds de commerce ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a méconnu la loi des parties et violé l'article 1134 du code civil.