LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Vu l'article 1er de la loi n° 71-584 du 16 juillet 1971 ;
Attendu que les paiements des acomptes sur la valeur définitive des marchés de travaux privés visés à l'article 1779-3° du code civil peuvent être amputés d'une retenue égale au plus à 5 % de leur montant et garantissant contractuellement l'exécution des travaux, pour satisfaire, le cas échéant, aux réserves faites à la réception par le maître de l'ouvrage ; que la retenue de garantie stipulée contractuellement n'est pas pratiquée si l'entrepreneur fournit pour un montant égal une caution personnelle et solidaire ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 4 décembre 2008), que la société Erica, maître d'ouvrage, a confié à la société Sogeco l'exécution de plusieurs lots d'un marché de construction immobilière ; que par acte du 22 septembre 2003, la société Banque du bâtiment et des travaux publics (BTP banque) s'est constituée caution personnelle et solidaire de la société Sogeco pour le montant de la retenue de garantie ; que la société Sogeco ayant abandonné le chantier, la société Erica a assigné la BTP banque en paiement de la somme représentant le montant de la retenue de garantie ;
Attendu que, pour condamner la BTP banque à payer une certaine somme à la société Erica, l'arrêt retient que la garantie prévue par l'article 1er de la loi du 16 juillet 1971 ne s'applique pas aux seuls travaux mal exécutés mais peut concerner l'inexécution par l'entrepreneur de son obligation de réaliser l'ouvrage contractuellement promis et que le maître de l'ouvrage peut prétendre, compte tenu du coût des travaux nécessaires à la mise en conformité des ouvrages et à leur achèvement, à la somme correspondant à la retenue de garantie déduction faite de la somme encore due à titre de solde du prix des travaux ;
Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait relevé que le constat contradictoire de l'état de la qualité des travaux ne constituait pas un procès verbal de réception de ceux-ci, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé le texte susvisé ; 
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 4 décembre 2008, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ;
Condamne la société Erica aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Erica à payer à la société BTP banque la somme de 2 500 euros ; rejette la demande de la société Erica ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du treize avril deux mille dix.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt.
Moyen produit par la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat aux Conseils, pour la société BTP banque.
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société BTP Banque, caution au titre de la retenue de garantie prévue à l'article 1er de la loi n° 71-584 du 16 juillet 1971, à verser la somme de 5.338,35  HT à la SCI Erica, maître de l'ouvrage ;
AUX MOTIFS QUE : « les parties s'opposent sur l'application de la retenue de garantie réglementée par la loi n° 71-584 du 16 juillet 1971, tendant à réglementer les retenues de garantie en matière de marchés de travaux définis par l'article 1799, 3° du Code civil, JO 17 juillet. Qu'aux termes de l'article 1er de cette loi, « les paiements des acomptes sur la valeur définitive des marchés de travaux privés visés à l'article 1779-3° du code civil peuvent être amputés d'une retenue égale au plus à 5 p. 100 de leur montant et garantissant contractuellement l'exécution des travaux, pour satisfaire, le cas échéant, aux réserves faites à la réception par le maître de l'ouvrage. Le maître de l'ouvrage doit consigner entre les mains d'un consignataire, accepté par les deux parties ou à défaut désigné par le président du tribunal de grande instance ou du tribunal de commerce, une somme égale à la retenue effectuée. Dans le cas où les sommes ayant fait l'objet de la retenue de garantie dépassent la consignation visée à l'alinéa précédent, le maître de l'ouvrage devra compléter celle-ci jusqu'au montant des sommes ainsi retenues. Toutefois, la retenue de garantie stipulée contractuellement n'est pas pratiquée si l'entrepreneur fournit pour un montant égal une caution personnelle et solidaire émanant d'un établissement financier figurant sur une liste fixée par décret » ; que la retenue de garantie et la caution solidaire ont en principe pour objet de protéger le maître de l'ouvrage contre les risques d'inexécution ou de mauvaise exécution de la construction prévue au contrat ayant donné lieu à des réserves à la réception, à l'exclusion des frais annexes ; que la garantie ne s'applique pas aux seuls travaux mal exécutés mais peut concerner l'inexécution par l'entrepreneur de son obligation de réaliser l'ouvrage contractuellement promis ; que la retenue de garantie et en l'espèce l'obligation du banquier ne peut porter que sur des sommes pour lesquelles le maître de l'ouvrage ne peut plus opérer la retenue de garantie ; qu'en effet si le maître de l'ouvrage reste redevable d'une somme à titre de solde du prix des travaux, cette même somme doit être soustraite du montant de la garantie mise à la charge de l'établissement financier, garantie qui ne peut s'appliquer que sur les sommes pour lesquelles le maître de l'ouvrage ne peut plus opérer la retenue légale de garantie ; que la production de créance de l'établissement financier qui ne concerne que ses rapports avec la société en procédure collective n'est pas un aveu judiciaire dans ses rapports avec une autre partie en un autre contentieux ; que la SCI Erica pour le surplus raisonne d'une part comme si il y avait eu une réception des travaux et un décompte contradictoire des sommes dues et d'autre part comme si la banque était détentrice pour le compte de l'entreprise défaillante d'une somme à hauteur de 5% de l'ensemble du marché et qu'elle serait bien fondée en une action directe ou à première demande de se voir attribuer ; que la SCI Erica se prévaut d'une réception des travaux du 13 octobre 2004 mais il convient de relever que la société SOGECO n'était ni présente ni représentée à la réunion qui avait lieu à cette date ; que surtout il n'a jamais été question d'une réception de travaux à cette date ; qu'à cet égard, il faut relever que la convocation du 7 octobre 2004 vise exclusivement l'article IX du Cahier des Clauses Administratives Particulières sur la rupture du contrat et en vise expressément et exclusivement : « le maître d'ouvrage peut faire procéder dans les conditions qu'il jugera opportunes à la reprise des travaux inachevés (etc) » ; que l'acte établi se présente expressément comme un « constat contradictoire » et établi par Atelier 9 maître d'oeuvre hors la présence de SOGECO et sans mention d'une acceptation en l'état de l'ouvrage par le maître de l'ouvrage ; que l'on ne peut considérer ce document comme un procès-verbal de réception des travaux ; que la SCI Erica a obtenu le 26 octobre 2004 du président du tribunal de grande instance d'Aix-en-Provence statuant en référé une ordonnance désignant un expert judiciaire ; que cet expert, Monsieur X..., avait notamment in fine pour mission d'« apurer s'il y a lieu les comptes entre les parties » ; qu'en page 35 de son rapport, après avoir évalué à 500.740  le coût des travaux nécessaires à la terminaison du chantier et s'en tenant pour les déductions expressément et exclusivement aux données de la SCI ERICA (sic) il dégage une somme résiduelle de 46.600  pour le coût réel de l'arrêt de chantier () « (hors préjudices et frais) » ; qu'il convient encore de rappeler ici que ce rapport n'est pas contradictoire à la BTP BANQUE ; que la SCI énonce elle-même dans l'historique non contesté du dossier qu'elle a, en juillet 2004, retenu un temps 81.261,25  HT et qu'elle s'est dessaisie pour tenter une solution amiable de la somme de 40.000  conservant ainsi 41.261,65  ; qu'en de telles circonstances la SCI ERICA n'était au mieux fondée en ses prétentions qu'à hauteur de 46.600 -41.265,65  = 5338,35  HT ; qu'il y a lieu en conséquence de réformer le jugement entrepris pour toute condamnation au-delà de cette somme » ;
ALORS 1/ QUE : la retenue légale résultant de la loi du 16 juillet 1971 vise garantir l'exécution des travaux de levée des réserves et non la bonne fin du chantier ; qu'en considérant néanmoins, pour condamner la banque au titre du cautionnement, que la retenue légale et, par conséquent, la caution bancaire qui y est substituée « ne s'applique nt 
pas aux seuls travaux mal exécutés mais peu vent concerner l'inexécution par l'entrepreneur de son obligation de réaliser l'ouvrage contractuellement promis », la cour d'appel a violé l'article 1er de la loi du 16 juillet 1971 ;
ALORS 2/ QUE : subsidiairement, en l'absence de réception contradictoire des travaux, le cautionnement se trouve privé d'objet et ne peut donc recevoir exécution ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que la réception n'avait pas eu lieu ; qu'en considérant néanmoins que la banque était tenue au titre du cautionnement substitué à la retenue de garantie, elle n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations en violation de l'article 1er de la loi du 16 juillet 1971.