LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, (Caen, 26 janvier 2018,) que M. V..., engagé le 5 janvier 2009 en qualité d'ingénieur d'études par la société Deveryware, a été licencié le 26 juillet 2013 ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes consécutives à l'exécution et à la rupture de son contrat de travail ;
Sur le premier moyen du pourvoi principal du salarié pris en sa seconde branche :
Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande de paiement des heures supplémentaires alors, selon le moyen, que le juge ne peut modifier l'objet du litige tel qu'il est déterminé par les prétentions respectives des parties ; que s'agissant de la demande relative aux heures supplémentaires du salarié, la société écrivait que, pour le cas où la convention de forfait en jours devrait être regardée comme nulle, « le rappel de salaire dû sur l'intégralité de l'ancienneté du salarié (4,82 ans) peut être évalué à 60 804,77 euros [
] et non à 69 161,62 euros comme demandé par le salarié », ce dont il résultait que seul le montant du rappel de salaire était discuté ; qu'en rejetant néanmoins intégralement la demande des paiement d'heures supplémentaires, la cour d'appel qui a modifié les termes du litiges a violé l'article 4 du code de procédure civile ;
Mais attendu que l'employeur sollicitait dans le dispositif de ses conclusions que le salarié soit débouté de ses demandes plus amples ; que le moyen n'est pas fondé ;
Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le premier moyen du pourvoi principal du salarié pris en sa première branche, sur le second moyen du pourvoi principal du salarié et sur les trois moyens du pourvoi incident de l'employeur, ci-après annexés, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE les pourvois ;
Dit que chacune des parties conservera la charge de ses propres dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du neuf mai deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Foussard et Froger, avocat aux Conseils, pour M. V...
PREMIER MOYEN DE CASSATION
L'arrêt attaqué encourt la censure ;
EN CE QU'il a rejeté la demande de paiement des heures supplémentaires ;
AUX MOTIFS QU' « il résulte de la nullité de la convention de forfait que toute heure accomplie au-delà des 35 heures hebdomadaires doit donner lieu à l'application des dispositions de l'article L. 3121-22 du code du travail et aux majorations afférentes ; que pour étayer sa demande, ainsi que l'exige l'article L. 3171-4 du code du travail ci-dessus rappelé, M. V... verse aux débats un décompte du nombre des heures qu'il a effectuées au-delà de 7 heures par jour dans lequel n'est faite aucune référence aux heures de prise et de fin de fonction, des comptes-rendus hebdomadaires de travail dits « Tablex » et des prises en charge de demandes de support, dont il ne résulte pas que puisse être considérée comme étayée la demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires dès lors que M. V... ne méconnaît pas exercer ses fonctions dans le cadre du télétravail et que les heures de première et dernière connexions, même accompagnées d'un mot de M. V... pour signifier le début et la fin de sa journée ne constituent pas des éléments suffisants permettant à l'employeur de justifier d'horaires effectifs ; que la demande formée à ce titre doit donc être rejetée, de même que la demande corrélative afférente au repos compensateur » ;
ALORS QUE, premièrement, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; qu'en l'espèce, les juges du fond ont constaté que « M. V... verse au débat un décompte du nombre d'heures qu'il a effectuées au-delà des 35 heures hebdomadaire » outre « des comptes-rendus hebdomadaires de travail dit « Tablex » ; que les juges du fond ont néanmoins rejeté la demande de paiement des heures supplémentaires au prétexte que M. V... exerce son activité dans le cadre du télétravail et que les heures de première et de dernière connexion ne constituent pas des éléments suffisants permettant à l'employeur de répondre ; qu'en statuant ainsi, quand il résultait de ses constatations que la demande de paiement des heures supplémentaires était étayée par un décompte d'heures précis auquel il appartenait à la société DEVERYWARE de répondre, la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du code du travail ;
ALORS QUE, deuxièmement, le juge ne peut modifier l'objet du litige tel qu'il est déterminé par les prétentions respectives des parties ; que s'agissant de la demande relative aux heures supplémentaires de M. V..., la société DEVERYWARE écrivait que, pour le cas où la convention de forfait en jours devrait être regardée comme nulle, « le rappel de salaire dû sur l'intégralité de l'ancienneté de Monsieur V... (4,82 ans) peut être évalué à 60 804,77 € [
] et non à 69 161,62 € comme demandé par Monsieur V... » (Conclusions du 8 février 2017, p. 16 antépénultième §), ce dont il résultait que seul le montant du rappel de salaire était discuté ; qu'en rejetant néanmoins intégralement la demande des paiement d'heures supplémentaires, la cour d'appel qui a modifié les termes du litiges a violé l'article 4 du code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION
L'arrêt attaqué encourt la censure ;
EN CE QU'il a rejeté la demande formulée au titre du travail dissimulé ;
AUX MOTIFS D'ABORD QUE « « i1 résulte de la nullité de la convention de forfait que toute heure accomplie au-delà des 35 heures hebdomadaires doit donner lieu à l'application des dispositions de l'article L. 3121-22 du code du travail et aux majorations afférentes ; que pour étayer sa demande, ainsi que l'exige l'article L. 3171-4 du code du travail ci-dessus rappelé, M. V... verse aux débats un décompte du nombre des heures qu'il a effectuées au-delà de 7 heures par jour dans lequel n'est faite aucune référence aux heures de prise et de fin de fonction, des comptes-rendus hebdomadaires de travail dits « Tablex » et des prises en charge de demandes de support, dont il ne résulte pas que puisse être considérée comme étayée la demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires dès lors que M. V... ne méconnaît pas exercer ses fonctions dans le cadre du télétravail et que les heures de première et dernière connexions, même accompagnées d'un mot de M. V... pour signifier le début et la fin de sa journée ne constituent pas des éléments suffisants permettant à l'employeur de justifier d'horaires effectifs ; que la demande formée à ce titre doit donc être rejetée, de même que la demande corrélative afférente au repos compensateur » ;
ET AUX MOTIFS ENSUITE QUE « Sur le travail dissimulé ; qu'il résulte de ce qui précède qu'il ne peut être fait grief à l'employeur d'avoir dissimulé une fraction des heures de travail effectif ; que, dès lors, la demande formée de ce chef doit être rejetée » ;
ALORS QU' aux termes de l'article 624 du Code de procédure civile, la censure du chef du dispositif d'un arrêt emporte, par voie de conséquence, censure des chefs de l'arrêt qui sont dans sa dépendance nécessaire ; qu'en l'espèce le rejet de la demande relative est la conséquence directe du rejet de la demande au titre des heures supplémentaires ; qu'en conséquence, la cassation encourue au titre du premier moyen relatif au paiement des heures supplémentaires emporte censure du chef de l'arrêt relatif au travail dissimulé visé par le second moyen ; Moyens produits au pourvoi incident par la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat aux Conseils, pour la société Deveryware.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société Deveryware à verser à M. V... les sommes de 25 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul et de 1 700 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
AUX MOTIFS QUE « sur la rupture du contrat de travail, la lettre de licenciement dont les termes fixent les limites du litige fait grief à M. V... d'avoir refusé une modification temporaire de son contrat de travail lui imposant en application de l'article 5 alinéa 2 dudit contrat de venir travailler trois jours par semaine du mardi au jeudi au siège de la société pour assurer une meilleure exécution de ses prestations par le biais d'un accompagnement plus soutenu que ne le permet le travail à distance;
Que dès lors que l'article 5 alinéa 2 du contrat de travail disposait que les fonctions devaient être exercées au siège de l'entreprise ou en télétravail au domicile du salarié, avec déplacements dans les locaux de la société ou chez des tiers en fonction des besoins du service, il ne peut être considéré que la société Deveryware ait imposé à M. V... une modification de son contrat de travail en exigeant qu'il vienne, de manière temporaire, au siège de l'entreprise à raison de trois jours par semaine;
Que cependant, la société Deveryware ne conteste pas avoir ainsi mis en oeuvre son pouvoir de direction en raison de l'insuffisance professionnelle du salarié, constatée, selon elle dès l'origine du contrat de travail, soit en 2009;
Qu'or, à la supposer établie, cette insuffisance n'a été stigmatisée au plus tôt qu'en juillet 2012, date à laquelle M. V... est avisé être privé d'un accès à titre préventif et plus expressément en juillet 2013, date à laquelle lui est demandé de venir trois jours par semaine à l'entreprise, soit en toute hypothèse, plus de trois ans après le début du contrat de travail;
Qu'il sera donc retenu ainsi que le soutient M. V... que l'insuffisance ayant motivé la modification des conditions de travail a eu son origine dans le harcèlement dont il a été victime depuis février 2009 ainsi qu'il résulte des précédents développements;
Que dès lors, la cause du licenciement doit être rattachée au harcèlement dont a été victime M. V... de sorte que la violation des dispositions de l'article L.1152-3 du code du travail étant établie, le licenciement sera déclaré nul de ce fait ».
ALORS QU'aux termes de l'article 4 du code de procédure civile, « l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties. Ces prétentions sont fixées par l'acte introductif d'instance et par les conclusions en défense ( .. .) »; que le juge méconnaît en conséquence les termes du litige lorsqu'il déclare contesté un fait dont l'exactitude n'est pas discutée ou qu'il introduit dans le litige des moyens que les parties n'avaient pas invoqués ; qu'en prononçant la nullité du licenciement de M. V..., quand le salarié n'avait pas formulé de demande de nullité, mais s'était uniquement prévalu de l'absence de cause réelle et sérieuse de la rupture, la cour d'appel a méconnu l'objet du litige et a violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est reproché à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir rejeté l'exception de péremption de l'instance;
AUX MOTIFS QUE «sur la péremption de l'instance, en application de l'article R.1452-8 du code du travail dans sa rédaction applicable à l'espèce, antérieure au décret n° 2016-660 du 20 mai 2016, l'instance est périmée lorsque les parties s'abstiennent d'accomplir pendant le délai de deux ans mentionné à l'article 386 du code de procédure civile, les diligences qui ont été expressément mises à leur charge par la juridiction;
Qu'il est admis que ne constituent pas de telles diligences les indications relatives à la fixation des délais donnés aux parties par le bureau de conciliation en application de l'article R.1454-18 du code du travail;
Que comme l'a à juste titre relevé le conseil des prud'hommes, M. V... a saisi le 13 juin 2013 le greffe de cette juridiction, lequel a convoqué les parties à une audience devant le bureau de conciliation du 9 septembre 2013 à laquelle M. V... a comparu et à l'issue de laquelle il lui a été prescrit de se mettre en état pour le 28 novembre suivant;
Qu'à ce stade ne lui était enjointe aucune autre obligation particulière, seul le courriel du 11 septembre 2013 de Mme I... M..., son avocate l'assistant devant le bureau de conciliation, lui précisant qu'à ce titre devaient être établies et transmises des conclusions à la partie adverse pour le 28 novembre 2013 à 8h30, date de la première audience devant le bureau de jugement;
Qu'en conséquence, ces seules indications, non constitutives de diligences ne font pas courir le délai de péremption;
Que le bureau de jugement a ordonné par décision du jour même de l'audience, soit le 28 novembre 2013, la radiation de l'affaire, son rétablissement par simple requête au greffe, étant soumis à l'obligation pour le demandeur de "justifier qu'il a respecté le principe du contradictoire défini à l'article 15 du code de procédure civile selon lequel les parties doivent se faire connaître mutuellement en temps utile les moyens de fait sur lesquels elles fondent leurs prétentions, les éléments de preuve qu'elles produisent et les moyens de droit qu'elles invoquent afin que chacune soit à même d'organiser sa défense";
Qu'à supposer même que cette décision mette à la charge de M. V... des diligences au sens de l'article 386 du code de procédure civile, rien n'établit qu'elle ait été notifiée à M. V... avant l'envoi en lettre recommandée avec accusé de réception du 7 mars 2014 ;
Qu'outre que M. V... a sollicité du greffe du conseil des prud'hommes le rétablissement de l'affaire au rôle par demande, accompagnée de conclusions, déposée le vendredi 27 novembre 2015, il résulte du bordereau d'envoi de la lettre recommandée avec accusé de réception reçue par l'employeur le lundi 30 novembre 2015 que l'intéressé s'est conformé, avant l'expiration du délai de deux ans de l'article 386 du code de procédure civile, aux prescriptions du bureau de jugement dont il n'a eu connaissance en l'absence de preuve contraire qu'à compter du 7 mars 2014, date de la notification de l'ordonnance par lettre recommandée avec accusé de réception ;
Que dès lors le jugement entrepris sera infirmé en ce qu'il a déclaré l'instance périmée».
ALORS QUE lors de l'audience de conciliation du 9 septembre 2013, le conseil de prud'hommes avait fixé un calendrier demandeur et défendeur et avait, en application de l'article 446-2 du code de procédure civile, mis à la charge du salarié une diligence précise, soit communiquer ses écritures et ses pièces avant l'audience de mise en état du 28 novembre 2013, ce qu'il n'avait pas fait ; qu'en rejetant l'exception de péremption d'instance quand le délai de péremption de l'article 386 du code de procédure civile ayant commencé à courir à compter de cette audience et s'étant achevé le 9 septembre 2015, le 27 novembre 2015, date à laquelle M. V... avait sollicité le rétablissement de l'affaire au rôle, l'instance était éteinte, la cour d'appel a violé l'article R.1452-8 du code du travail.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré irrecevables les conclusions et pièces déposées le 27 octobre 2017 par la société Deveryware ainsi que tout acte postérieur;
AUX MOTIFS QUE «sur la demande de rejet des conclusions du 27 octobre 2017 pour non respect du principe du contradictoire, en application de l'article 15 du code de procédure civile, lequel énonce le principe directeur du contradictoire, les parties doivent se faire connaître mutuellement en temps utile les moyens de fait sur lesquels elles fondent leurs prétentions, les éléments de preuve qu'elles produisent et les moyens de droit qu'elles invoquent, afin que chacune soit à même d'organiser sa défense;
Que la société Deveryware a communiqué le vendredi 27 octobre 2017 des conclusions récapitulatives et trois nouvelles pièces numérotées de 16 à 18, alors qu'elle ne conteste pas avoir été avisée en juin précédent de ce que l'ordonnance de clôture serait rendue le lundi 30 octobre 2017;
Qu'il ne peut être considéré que ces dernières conclusions et pièces aient été ainsi communiquées en temps utile, l'adversaire ayant été mis dans l'incapacité de répondre avant l'ordonnance de clôture rendue le 30 octobre suivant soit trois jours plus tard incluant un samedi et un dimanche, ces éléments, comme tous ceux postérieurs devant être dès lors rejetés des débats comme tardifs, aucune cause grave qui peut seule motiver la révocation de l'ordonnance de clôture en application de l'article 784 du code de procédure civile, n'ayant d'ailleurs été évoquée».
ALORS QUE le juge ne peut déclarer irrecevables comme tardives des conclusions déposées plusieurs jours avant l'ordonnance de clôture qu'à la condition de caractériser les circonstances particulières empêchant la partie adverse d'y répondre; que la cour d'appel qui, pour écarter les écritures et pièces communiquées le 27 octobre 2017, soit trois jours avant l'ordonnance de clôture, s'est bornée à les déclarer tardives sans caractériser les circonstances particulières qui auraient empêché M. V... de répondre auxdites conclusions, n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles 15, 779 et 783 du code de procédure civile.