LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Vu l'article 78-2 du code de procédure pénale dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2011-267 du 14 mars 2011, ensemble les articles 67 § 2 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne et 20 et 21 du Règlement (CE) n° 562/2006 du Parlement européen et du Conseil du 15 mars 2006 ;
Attendu, selon l'ordonnance attaquée, rendue par le premier président d'une cour d'appel, et les pièces de la procédure, que M. X..., de nationalité algérienne, en situation irrégulière en France, a été interpellé, le 16 août 2010, sur le fondement de l'article 78-2, alinéa 4, du code de procédure pénale, dans la gare de Nice, ouverte au trafic international ; que, le même jour, le préfet des Alpes-Maritimes lui a fait notifier un arrêté de reconduite à la frontière et une décision de maintien en rétention dans des locaux ne relevant pas de l'administration pénitentiaire ; qu'un juge des libertés et de la détention a ordonné la prolongation de la rétention administrative de M. X... pour une durée maximale de quinze jours ;
Attendu que, pour confirmer cette décision, l'ordonnance relève que le contrôle de M. X... n'a pas eu lieu sur une voie de circulation comprise dans la zone des 20 km en deçà de la frontière mais dans une gare ouverte au trafic international, qu'il a été effectué en vue de vérifier le respect de l'obligation de détention et de port des titres et documents prévus par la loi et dans le cadre d'une mission de prévention et qu'il a été mis en oeuvre pour une période très courte de manière non permanente et aléatoire ;
Attendu, cependant, que la Cour de justice de l'Union européenne a, par un arrêt du 22 juin 2010 (n° C-188/10 et C-189/10), dit pour droit que l'article 67, paragraphe 2, TFUE ainsi que les articles 20 et 21 du Règlement (CE) n° 562/2006 du Parlement européen et du Conseil du 15 mars 2006 s'opposaient à une législation nationale conférant aux autorités de police de l'Etat membre concerné, la compétence de contrôler, uniquement dans une zone définie, l'identité de toute personne, indépendamment du comportement de celle-ci et de circonstances particulières établissant un risque d'atteinte à l'ordre public, en vue de vérifier le respect des obligations de détention, de port et de présentation des titres et des documents prévus par la loi, sans prévoir l'encadrement nécessaire de cette compétence garantissant que l'exercice pratique de ladite compétence ne puisse revêtir un effet équivalent à celui des vérifications aux frontières ; qu'en statuant comme il l'a fait, alors que l'article 78-2, alinéa 4, du code de procédure pénale, qui n'est assorti d'aucune disposition offrant une telle garantie, ne pouvait fonder la régularité de la procédure, le premier président a violé les textes susvisés ;
Vu l'article L. 411-3 du code de l'organisation judiciaire ;
Et attendu que les délais légaux de rétention étant expirés, il ne reste plus rien à juger ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'ordonnance rendue le 20 août 2010, entre les parties, par le premier président de la cour d'appel d'Aix-en-Provence ;
DIT n'y avoir lieu à renvoi ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'ordonnance cassée ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze mars deux mille douze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils pour M. X...

IL EST FAIT GRIEF A L'ORDONNANCE ATTAQUEE D'AVOIR autorisé la prolongation de la mesure de rétention de Smail X... pour une durée de quinze jours à compter du 18 août 2010 ;
AUX MOTIFS QUE « La procédure est régulière en la forme. Monsieur Smail X... de nationalité Algérienne a été interpellé le 16/08/2010 à 7 h 20 en gare de Nice-Ville par les services de police de Nice. Il a été placé au centre de rétention administratif de Nice, selon décision préfectorale du 16 août 2010 notifiée à 17 heures 30. Il a fait l'objet le même jour d'un arrêté de reconduite à la frontière d'une décision de mise en rétention, notifiés à 17 heures 30, et d'une demande de prolongation de rétention, adressée au Tribunal de Grande Instance de NICE afin d'organiser son éloignement du sol français. Par ordonnance du 18 août 2010, le Juge des Libertés et de la Détention de NICE a accepté là demande de première prolongation. Monsieur Smail X... a fait appel de cette ordonnance dans le délai. La Cour constate que le contrôle n'a pas eu lieu sur "une voie de circulation comprise dans la zone transfrontalière des 20 kilomètres en deçà de la frontière", mais dans une gare ouverte au trafic international. L'arrêt de la Cour de Justice de l'Union Européenne du 22 juin 2010, qui vise les contrôles effectués dans la zone frontalière des 20 kilomètres, rappelle que les vérifications, effectuées sur la basé de l'article 78-2 alinéa 4 du Code de procédure pénale ayant un objectif distinct de celui des contrôles aux frontières visés à l'article 21 du règlement communautaire n°562/2006, sont compatibles avec le principe de libre franchissement des frontières. Les dispositions de cet article 78-2 précité ne comporte pas les précisions et limitations écrites prévues par l'article 21 précité, pour garantir que les contrôles d'identités pratiqués sur ce fondement ne puissent être d'effet équivalent à des contrôles aux frontières. La caractéristique du contrôle aux frontières est d'être permanent (24h/24h et 7 jours/7jours) et systématique. En l'espèce, le contrôle opéré le 16 août vise l'arrêté ministériel désignant les ports et gares... ferroviaires ouverts au trafic international, dont les zones accessibles au public peuvent donner lieu à l'application de l'article 78-2 précité. Il a été effectué "en vue de vérifier le respect de l'obligation de détention et de port des titres et documents prévus par la loi", et "dans le cadre d'une mission de prévention". Il a été mis en oeuvre pour une période très courte : le 16 août 2010 à 7 h 15. La vérification s'est réalisée de manière non permanente et aléatoire. Au surplus la gare de Nice-Ville est située à plus de 20 km de la frontière italienne, et la jurisprudence précitée de la, CJUE est donc inapplicable. Dès lors ce contrôle était régulier au regard des textes précités. La demande subsidiaire d'assignation à résidence formée par l'appelant n'est pas fondée, en l'absence de tout éléments permettant de s'assurer de sa personne. Monsieur Smail X..., ne possédant aucun passeport valide et ne pouvant être reconduit à la frontière immédiatement (demande de reconnaissance et de délivrance d'un laissez-passer auprès du Consul d'Algérie à Nice), la Cour confirme l'ordonnance déférée qui a ordonné la prolongation de la rétention.» ;
ALORS QUE sont irréguliers les contrôles d'identité opérés sur le fondement de l'article 78-2, alinéa 4, du code de procédure pénale, ce texte n'étant assorti d'aucune disposition garantissant que l'exercice pratique de la compétence qu'il confère aux autorités de police de contrôler  dans une zone de 20 kilomètres à partir de la frontière terrestre de la France avec les Etats parties à la Convention de Schengen le 19 juin 1990 ainsi que dans les ports, aéroports et gares ouverts au trafic international  l'identité de toute personne, indépendamment du comportement de celle-ci et des circonstances particulières établissant un risque d'atteinte à l'ordre public, en vue de vérifier le respect des obligations de détention, de port et de présentation des titres et documents prévus par la loi, ne puisse pas revêtir un effet équivalent à celui des vérifications aux frontières ; qu'en se fondant, pour dire régulière la vérification d'identité dont avait fait l'objet Monsieur X..., sur la circonstance que cette vérification avait été effectuée dans une gare située à plus de 20 kilomètres de la frontière, à l'occasion d'une opération de contrôle aléatoire et temporaire, motifs impropres à caractériser la régularité de cette vérification effectuée sur le fondement de l'article 78-2 du Code de procédure pénale, le Premier Président a violé ce texte, ensemble les articles 67 § 2 du Traité sur le fonctionnement de l'Union Européenne, 20 et 21 du règlement (CE) n° 562/2006 du Parlement européen et du Conseil du 15 mars 2006.