LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
SOC.
 LG
 COUR DE CASSATION
 ______________________
 Audience publique du 16 juin 2021
 Cassation partielle
 M. SCHAMBER, conseiller doyen 
 faisant fonction de président
 Arrêt n° 766 F-D
 Pourvois n°
 X 20-15.832
 E 20-15.839
 J 20-15.843
 K 20-15.844
 N 20-15.846
 P 20-15.847
 U 20-15.852
 Z 20-15.857
 A 20-15.858 JONCTION
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 _________________________
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________
 ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 16 JUIN 2021
 1°/ La société Astek industries, société anonyme,
 2°/ la sciété Astek, société anonyme, 
 ayant toutes deux leur siège [Adresse 1],
 ont formé les pourvois n° X 20-15.832, E 20-15.839, J 20-15.843, K 20-15.844, N 20-15.846, P 20-15.847, U 20-15.852, Z 20-15.857 et A 20-15.858 contre neuf arrêts rendus le 7 février 2020 par la cour d'appel de Toulouse (4e chambre civile, section 1, chambre sociale), dans les litiges les opposant respectivement :
 1°/ à M. [E] [F], domicilié [Adresse 2],
 2°/ à Mme [P] [N], domiciliée [Adresse 3],
 3°/ à M. [V] [T], domicilié [Adresse 4],
 4°/ à M. [M] [L], domicilié [Adresse 5],
 5°/ à M. [T] [O], domicilié [Adresse 6],
 6°/ à M. [Y] [X], domicilié [Adresse 7],
 7°/ à M. [I] [D], domicilié [Adresse 8],
 8°/ à M. [D] [S], domicilié [Adresse 9],
 9°/ à Mme [J] [W], domiciliée [Adresse 10],
 défendeurs à la cassation.
 Les demanderesses invoquent, à l'appui de leurs pourvois, les deux moyens de cassation communs annexés au présent arrêt.
 Les dossiers ont été communiqués au procureur général.
 Sur le rapport de Mme Ala, conseiller référendaire, les observations de la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat des sociétés Astek industries et Astek, de la SCP Didier et Pinet, avocat de M. [F] et des huit autres salariés, après débats en l'audience publique du 5 mai 2021 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Ala, conseiller référendaire rapporteur, M. Flores, conseiller, et Mme Piquot, greffier de chambre,
 la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
 Jonction 
 1. En raison de leur connexité, les pourvois n° X 20-15.832, E 20-15.839, J 20-15.843, K 20-15.844, N 20-15.846, P 20-15.847, U 20-15.852, Z 20-15.857 et A 20-15.858 sont joints.
 Faits et procédure
 2. Selon les arrêts attaqués (Toulouse, 7 février 2020), M. [F] et huit autres salariés de la société Astek engagés en qualité de cadres, dont la relation de travail relève de la convention collective nationale du personnel des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils du 15 décembre 1987, dite Syntec, ont saisi la juridiction prud'homale de demandes se rapportant à l'exécution de leur contrat de travail.
 3. En cause d'appel la société Astek est intervenue volontairement aux côtés de la société Astek industries (ci-après les sociétés).
 Examen des moyens 
 Sur le premier moyen, pris en sa deuxième branche, ci-après annexé
 4. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce grief qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
 Sur le premier moyen, pris en sa première branche
 Enoncé du moyen
 5. Les sociétés font grief aux arrêts de dire que les salariés ont droit au paiement par la société Astek d'heures supplémentaires outre congés payés afférents, de la condamner à leur verser certaines sommes à ces titres ainsi qu'à des dommages-intérêts, alors « que selon l'article L. 2251-1 du code du travail, les conventions et accords collectifs de travail ne peuvent déroger aux dispositions légales qui revêtent un caractère d'ordre public ; qu'il résulte des articles L. 3121-38 et L. 3121-41, devenus L. 3121-56 et L. 3121-57, du code du travail que "tout salarié" peut conclure une convention individuelle de forfait en heures sur la semaine ou sur le mois à condition que sa rémunération soit au moins égale à la rémunération minimale applicable dans l'entreprise pour le nombre d'heures correspondant au forfait augmentée des majorations pour heures supplémentaires ; qu'il résulte de ces dispositions qu'une convention ou un accord collectif ne peut avoir ni pour objet, ni pour effet d'interdire la conclusion de convention individuelle de forfait en heures sur la semaine avec certaines catégories de salariés et de soumettre la conclusion d'une telle convention à des conditions rémunération distinctes de celles prévues par le code du travail ; qu'au cas présent, si les contrats de travail conclus entre la société Astek et chacun des défendeurs aux pourvois, qui prévoient le versement d'une rémunération forfaitaire englobant les variations horaires dans la limite de 38 heures 30 hebdomadaires, font référence à la modalité 2 de l'accord collectif de la branche Syntec du 22 juin 2009, ces conventions ne dérogent aux dispositions du code du travail qu'en ce qu'elle prévoient une gestion annuelle des heures susceptibles d'être effectuées au-delà de la limite de 38 heures 30 hebdomadaires ; qu'aucun des salariés défendeurs aux pourvois ne sollicitait le paiement d'heures accomplies au-delà de la 38 heures 30 hebdomadaires et qu'il résulte des constatations de l'arrêt que les heures effectuées au-delà de 38 heures 30 étaient décomptées de manière hebdomadaire et rémunérées mensuellement ; que la société Astek démontrait, enfin, que la rémunération forfaitaire prévue au contrat était supérieure à la rémunération minimale conventionnelle pour l'accomplissement de 38 heures 30 hebdomadaire incluant les majorations pour heures supplémentaires ; que la société Astek faisait valoir que, dans ces conditions, la rémunération forfaitaire de 38 heures 30 hebdomadaires était conforme aux dispositions d'ordre public du code du travail et que le forfait ne pouvait donc être écarté sur le fondement des dispositions conventionnelles ; qu'en jugeant que les dispositions de l'accord national Syntec du 22 juin 1999 sur la durée du travail relatives à la modalité 2 avaient pour effet d'interdire aux parties de conclure des conventions individuelles de forfait en heures hebdomadaires dès lors que la rémunération convenue était inférieure au plafond annuel de sécurité sociale, la cour d'appel a violé les articles L. 2251-1 L. 3121-38 et L. 3121-41, devenus L. 3121-56 et L. 3121-57, du code du travail et, par fausse application, l'article 3 du chapitre II de l'accord national Syntec du 22 juin 1999 sur la durée du travail. »
 Réponse de la Cour 
 6. La cour d'appel, après avoir recherché la commune intention des parties, a décidé que, du fait de la référence des contrats à la modalité II dite « réalisation de missions » prévue par l'article 3 du chapitre II de l'accord du 22 juin 1999 relatif à la durée du travail, les forfaits en heures ainsi conclus étaient soumis à cette disposition conventionnelle. Ayant ensuite constaté que les salariés ne remplissaient pas la condition de rémunération pour être éligibles à un tel forfait conventionnel, la cour d'appel en a déduit à bon droit que celui-ci leur était inopposable, peu important les conditions d'exécution de la convention de forfait effectivement appliquées par l'employeur. 
 Mais sur le premier moyen, pris en sa troisième branche 
 Enoncé du moyen
 7. Les sociétés font le même grief, alors « que le salarié qui, en application d'une convention de forfait en heures, a perçu une rémunération correspondant à un nombre d'heures supérieur à la durée du travail, ne peut, en cas d'inopposabilité ou de nullité de la convention de forfait, percevoir une deuxième fois le salaire correspondant aux heures qui ont d'ores et déjà été rémunérées ; qu'au cas présent, les défendeurs au pourvoi sollicitaient le paiement d'un rappel d'heures supplémentaires (salaire de base + majorations) au titre des heures effectuées entre la 35ème et la 38ème heure 30 hebdomadaires au motif que la convention de forfait en heures pour 38 heures 30 que chacun d'eux avait conclue avec la société Astek leur était inopposable ; qu'il résulte cependant des propres constatations de l'arrêt qu'il résultait des contrats de travail des salariés que la rémunération stipulée au contrat était la contrepartie de l'accomplissement de 38 heures 30 hebdomadaire et que les bulletins de paie faisaient état du versement d'un "salaire de base" correspondant à "151,67 heures", soit 35 heures hebdomadaires et du paiement de "15,16" heures supplémentaires forfaitaires ("hres suplt forfaitaires"), soit 3 heures 30 hebdomadaires ; qu'il résultait de ces constatations que les heures effectuées chaque semaine entre 35 et 38 heures 30 avaient d'ores et déjà été rémunérées et ne pouvaient donc faire l'objet d'un deuxième paiement ; qu'en faisant intégralement droit aux demandes de rappel de salaire des défendeurs au pourvoi, la cour d'appel a condamné l'employeur à payer deux fois les mêmes heures de travail, en violation des articles L. 3171-4 et L. 3121-1 du code du travail tels qu'applicables au litige et l'article 1234 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016. »
 Réponse de la Cour 
 Vu l'article L. 3121-22 du code du travail dans sa version antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, les articles L. 3121-28, L. 3121-33, L. 3171-4 du même code, l'article 1234 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, l'article 1342 du même code :
 8. En application des deux premiers de ces textes, toute heure accomplie au-delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalente est une heure supplémentaire qui ouvre droit à majoration salariale ou, le cas échéant, à un repos compensateur.
 9. Selon les derniers, le paiement entraîne l'extinction de l'obligation.
 10. Pour dire que les salariés ont droit au paiement par la société Astek de sommes au titre des heures supplémentaires et congés payés afférents et la condamner à verser des sommes en conséquence, les arrêts retiennent que l'employeur s'oppose au paiement des heures réalisées par les salariés entre 35 heures et 38,30 heures hebdomadaires au motif qu'elles ont déjà été payées, qu'elles soient réalisées ou non, qu'il se prévaut de la mention dans les bulletins de paie du "salaire de base" avec une durée mensuelle de 151,67 heures et de la rémunération des "heures supplémentaires forfaitaires" de 15,16 heures. 
 11. Les arrêts ajoutent que toutefois, la cour relève que le salaire de base du bulletin de paie est systématiquement inférieur au salaire de base forfaitaire contractuel en sorte que la rémunération de base est en réalité artificiellement minorée pour intégrer la mention des heures supplémentaires destinées à l'application d'un dispositif fiscal et social. 
 12. Ce dont ils déduisent qu'il résulte de l'application d'un forfait hebdomadaire en heures inopposable et de la minoration artificielle du salaire de base forfaitaire contractuel que les heures supplémentaires n'ont pas été payées. 
 13. En statuant ainsi, alors qu'elle avait constaté que la rémunération du forfait était divisée entre un salaire de base correspondant à 151 heures 67 et un complément correspondant à 15h16, ce dont il résultait que des sommes avaient bien été payées au titre des 38h30 accomplies en sorte qu'en conséquence de l'inopposabilité du forfait en heures qu'elle avait retenue, il lui appartenait de faire le compte entre les parties dans le cadre du décompte du droit commun de la durée du travail, la cour d'appel a violé les textes susvisés. 
 Et sur le second moyen, pris en sa première branche
 Enoncé du moyen
 14. Les sociétés font grief aux arrêts de condamner la société Astek au paiement de dommages-intérêts, alors « que la cassation à intervenir sur le premier moyen entraînera, par voie de conséquence, en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation de l'arrêt en ce qu'il a condamné la société Astek à verser à chacun des défendeurs aux pourvois une somme à titre d'indemnité pour exécution fautive du contrat de travail. »
 Réponse de la Cour
 Vu l'article 624 du code de procédure civile :
 15. La cassation du premier moyen entraîne, en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation du chef de dispositif critiqué par le second moyen qui se rapporte à la condamnation de la société Astek à verser des dommages-intérêts, uni par un lien de dépendance nécessaire.
 Portée et conséquences de la cassation
 16. Les constatations de la cour d'appel n'ayant pas porté précisément sur la période postérieure au 1er mai 2018, la cassation ne sera pas limitée au seul chef de dispositif concernant le montant des créances salariales.
 PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :
 CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'ils retiennent que les salariés ont droit au paiement par la société Astek d'heures supplémentaires outre congés payés afférents et la condamnent au versement de sommes à ces titres ainsi qu'à des dommages-intérêts, condamnent la société Astek à verser une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens, les arrêts rendus le 7 février 2020, entre les parties, par la cour d'appel de Toulouse ;
 Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ces arrêts et les renvoie devant la cour d'appel de Bordeaux ;
 Condamne les salariés aux dépens ; 
 En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite des arrêts partiellement cassés ;
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du seize juin deux mille vingt et un.
 MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 Moyens communs produits par la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat aux Conseils, pour les sociétés Astek industries et Astek, demanderesses aux pourvois n° X 20-15.832, E 20-15.839, J 20-15.843, K 20-15.844, N 20-15.846, P 20-15.847, U 20-15.852, Z 20-15.857 et A 20-15.858 
 PREMIER MOYEN DE CASSATION 
 Il est fait grief aux arrêts attaqués d'avoir retenu que les salariés avaient droit au paiement par la société Astek au paiement d'heures supplémentaires, outre les congés payés afférents, d'avoir condamné la société Astek à verser à chacun des défendeurs aux pourvois des sommes au titre des heures supplémentaires et des congés payés afférents et d'avoir condamné la société Astek à verser à chacun des défendeurs aux pourvois une somme de 2.500 ? de dommages-intérêts ;
 AUX MOTIFS QUE Le moyen tiré de l'inopposabilité du forfait : Le salarié ne sollicite pas la nullité du forfait hebdomadaire en heures mais son inopposabilité. L'employeur, la société Astek, invoque la validité de la clause de forfait hebdomadaire en heures, assortie d'une rémunération forfaitaire au regard du code du travail et de la convention collective. Il est rappelé que lorsqu'un employeur est lié par les clauses d'une convention collective, celles-ci s'appliquent au contrat de travail, sauf stipulations plus favorables, et que le salarié ne peut renoncer aux droits qu'il tient de la convention collective. L'accord Syntec précité de 1999 prévoit que la modalité 2 s'applique aux salariés non concernés par la modalité 1 (standard) ou la modalité 3 (réalisation de missions avec autonomie complète). Il précise que 'Tous les ingénieurs et cadres sont a priori concernés à condition que leur rémunération soit au moins égale au plafond de la sécurité sociale'. Cette modalité prévoit, en outre, un salaire supérieur ou égal à 115 % du minimum conventionnel, l'annualisation des heures supplémentaires effectuées au-delà du forfait de 38,5 heures hebdomadaires et 220 jours annuels de travail au maximum (jour de solidarité compris). Il résulte de la rédaction précise de cet accord de branche et du fait que le salarié ne peut renoncer aux droits qu'il tient de la convention collective, que l'employeur n'est pas autorisé à créer, sans accord collectif complémentaire, une modalité de "type 2" reposant uniquement sur des stipulations du contrat de travail concernant des ingénieurs ou cadres dont la rémunération est inférieure au plafond de la sécurité sociale. La cour constate qu'il résulte de la comparaison des plafonds annuels de la sécurité sociale avec les salaires annuels effectivement perçus que ceux-ci sont systématiquement et largement inférieurs aux plafonds précités. Ainsi, les différences dans les modalités du forfait appliqué dans les faits au salarié, constituées par un décompte hebdomadaire des heures supplémentaires au-delà de 38,5 heures, payées mensuellement (au lieu de leur annualisation) ne permettent pas de caractériser en l'espèce un forfait distinct plus favorable que la modalité 2 résultant de l'accord Syntec de 1999, dès lors que le salaire effectivement perçu est inférieur au plafond de la sécurité sociale. Il en résulte que le forfait invoqué par l'employeur est inopposable au salarié. Lorsque la convention de forfait conclue entre le salarié et son employeur est irrégulière, comme au cas présent, le salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires qu'il a effectuées. La preuve des heures supplémentaires accomplies et impayées : * sur le moyen tiré du paiement des 3,5 heures supplémentaires hebdomadaires En premier lieu, l'employeur s'oppose au paiement des heures réalisées par le salarié entre 35 heures et 38,5 heures hebdomadaires au motif qu'elles ont déjà été payées, qu'elles soient réalisées ou non. Il invoque à cet effet la mention dans les bulletins de paie du "salaire de base" avec une durée mensuelle de 151,67 heures et de la rémunération des "heures supplémentaires forfaitaires" de 15,16 heures. Toutefois, la cour relève que le "salaire de base" du bulletin de paie est systématiquement inférieur au salaire de base forfaitaire contractuel. De sorte que la rémunération de base est en réalité artificiellement minorée pour intégrer la mention des heures supplémentaires destinées à l'application d'un dispositif fiscal et social. Il résulte de l'application d'un forfait hebdomadaire en heures inopposable et de la minoration artificielle du salaire de base forfaitaire contractuel que les heures supplémentaires n'ont pas été payées par l'employeur. Le paiement par l'employeur des heures effectuées par le salarié entre 35 heures et 38,5 heures n'est donc pas établi. * Sur la preuve des heures supplémentaires effectivement réalisées S'il résulte de l'article L. 3171-4 du code du travail que la preuve des heures supplémentaires effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande en paiement d'heures supplémentaires. La cour relève en premier lieu que, dans la période antérieure au mois de mai 2018, le salarié n'avait pas à déclarer précisément les heures effectuées entre 35h et 38h30 puisque l'employeur considérait qu'elles étaient comprises dans le forfait appliqué. Le salarié produit ses bulletins de paie, des exemples de fiche d'analyse de temps et d'ordres de mission, lesquels mentionnent bien l'horaire hebdomadaire de 38,5 heures accompli par les salariés de la société d'Astek soumis de fait au forfait hebdomadaire en heures. Il résulte de l'analyse concordante de ces documents que l'employeur a effectivement demandé, dans la période antérieure à mai 2018, à tous ses salariés cadres auxquels était appliquée la modalité 2, d'effectuer systématiquement 38h30 hebdomadaire et qu'il ne s'agissait pas, pour le salarié considéré, d'une simple éventualité. Par ailleurs, à compter du 23 mai 2018, avec effet rétroactif au 1er mai 2018, la société Astek a informé le salarié, toujours en poste à cette date, de son passage à la modalité de 35 heures hebdomadaires avec suppression des jours non travaillés comptabilisés dans le compte de temps. Lors de la réunion des délégués du personnel du 14 juin 2018, puis de la réunion du comité d'entreprise du 17 juillet 2018 et enfin de la réunion des délégués du personnel du 28 août 2018, l'employeur a été interrogé précisément sur l'aménagement de la charge de travail des salariés placés sous le régime des 35 heures et sur l'information des clients. Il résulte de l'examen des procès-verbaux de ces réunions que : - la société Astek n'a mis en place aucune communication officielle auprès des clients sur la modification du volume horaire hebdomadaire de ses salariés, se bornant à renvoyer cette délicate question à chaque commercial ou manager, sans justifier de l'information effective du client; - la société Astek n'a pas davantage engagé de réflexion sur l'analyse de la charge de travail de chaque salarié et sa diminution corrélative à la réduction annoncée du temps de travail. Le salarié produit des exemples de feuilles d'analyse de temps, dans cette période, pré-remplies avec la mention 35 heures, sans possibilité de modification. Cette impossibilité de modification est illustrée par des exemples de salariés qui n'ont pu que procéder à des observations sur le temps de travail en marge de ce document. La cour relève en outre que les exemples d'ordre de mission produits pour la période postérieure au 1er mai 2018 sont identiques aux ordres de mission pour la période antérieure, sauf la mention d'un temps de travail de 35 heures hebdomadaire. De sorte que les missions sont restées les mêmes, tout comme la charge de travail. Enfin, l'employeur ne présente pour cette période, relevant du droit commun du temps de travail, aucun décompte du temps de travail journalier et hebdomadaire, susceptible de contredire utilement celui du salarié. Ainsi, il résulte des productions que le salarié a effectivement continué à travailler sur le même volume horaire que précédemment, faute de diminution de sa charge de travail par l'employeur, soit, a minima, 38,5 heures. La société Astek ne peut prétendre que les nombreuses heures supplémentaires réalisées l'ont été sans son accord, compte tenu de l'absence de justificatif fiable du contrôle du temps de travail et de l'absence de corrélation entre le temps de travail hebdomadaire prétendu de 35 heures et la charge de travail du salarié. Ainsi, le salarié étaye suffisamment sa demande de paiement d'heures supplémentaires par les documents concordants produits alors que l'employeur ne justifie pas du temps de travail effectivement réalisé compte tenu de l'absence de suivi du temps de travail. Le salarié est donc bien fondé à obtenir le paiement des heures supplémentaires réalisées entre 35 heures et 38,5 heures sur la totalité de la période. Le calcul des heures supplémentaires : Dans le système de droit commun, les heures supplémentaires sont les heures effectuées au-delà de la durée légale du travail soit 35 heures hebdomadaires. Elles se décomptent par semaine civile. La société Astek fait valoir que les semaines où le salarié était absent, ne serait-ce qu'un jour, pour maladie, pour congés payés, pour RTT ou du fait d'un jour férié, soit l'équivalent de 7 heures de travail a minima, sa durée de travail ne dépassait pas sur la semaine 31,5 heures (38,5-7). Elle considère donc que la demande de paiement d'heures supplémentaires doit être minorée d'autant. La cour retient, comme le fait le salarié dans ses écritures, que la minoration systématique opérée par l'employeur est erronée car : - il est établi que le salarié a travaillé 38,5 heures hebdomadaires de façon habituelle de sorte qu'il peut prétendre au maintien intégral du salaire prévu par les dispositions de l'article 43 I.C de la convention collective applicable, ce, sur une période de 3 mois dans la mesure où il justifie d'au moins un an d'ancienneté, - s'agissant des absences pour congés payés, l'indemnité ne peut être inférieure au montant de la rémunération qui aurait été perçue si le salarié avait continué à travailler et l'accomplissement d'heures supplémentaires est habituel sur la période, de sorte que l'indemnité de congés payés doit tenir compte des heures supplémentaires, - l'article L. 3133-3 du code du travail fait interdiction absolue de tenir compte des jours fériés pour diminuer le salaire octroyé au salarié. S'agissant des journées non travaillées JNT/RTT, la cour retient qu'il n'y a pas lieu en effet à majoration pour heures supplémentaires. Les vérifications des décomptes de paiement des heures supplémentaires du salarié mettent en évidence que la déduction correspondante a été effectuée. Par ailleurs, il sera relevé dans les motifs que l'employeur renonce en appel à réclamer la restitution de la majoration du salaire. Compte tenu des règles applicables, il sera fait droit aux demandes du salarié au titre des heures supplémentaires, outre les congés payés afférents formées à l'encontre de la société Astek ».
 1. ALORS QUE selon l'article L. 2251-1 du code du travail, les conventions et accords collectifs de travail ne peuvent déroger aux dispositions légales qui revêtent un caractère d'ordre public ; qu'il résulte des articles L. 3121-38 et L. 3121-41, devenus L. 3121-56 et L. 3121-57, du code du travail que « tout salarié » peut conclure une convention individuelle de forfait en heures sur la semaine ou sur le mois à condition que sa rémunération soit au moins égale à la rémunération minimale applicable dans l'entreprise pour le nombre d'heures correspondant au forfait augmentée des majorations pour heures supplémentaires ; qu'il résulte de ces dispositions qu'une convention ou un accord collectif ne peut avoir ni pour objet, ni pour effet d'interdire la conclusion de convention individuelle de forfait en heures sur la semaine avec certaines catégories de salariés et de soumettre la conclusion d'une telle convention à des conditions rémunération distinctes de celles prévues par le code du travail ; qu'au cas présent, si les contrats de travail conclus entre la société Astek et chacun des défendeurs aux pourvois, qui prévoient le versement d'une rémunération forfaitaire englobant les variations horaires dans la limite de 38 heures 30 hebdomadaires, font référence à la modalité 2 de l'accord collectif de la branche Syntec du 22 juin 2009, ces conventions ne dérogent aux dispositions du code du travail qu'en ce qu'elle prévoient une gestion annuelle des heures susceptibles d'être effectuées au-delà de la limite de 38 heures 30 hebdomadaires ; qu'aucun des salariés défendeurs aux pourvois ne sollicitait le paiement d'heures accomplies au-delà de la 38 heures 30 hebdomadaires et qu'il résulte des constatations de l'arrêt que les heures effectuées au-delà de 38 heures 30 étaient décomptées de manière hebdomadaire et rémunérées mensuellement ; que la société Astek démontrait, enfin, que la rémunération forfaitaire prévue au contrat était supérieure à la rémunération minimale conventionnelle pour l'accomplissement de 38 heures 30 hebdomadaire incluant les majorations pour heures supplémentaires ; que la société Astek faisait valoir que, dans ces conditions, la rémunération forfaitaire de 38 heures 30 hebdomadaires était conforme aux dispositions d'ordre public du code du travail et que le forfait ne pouvait donc être écarté sur le fondement des dispositions conventionnelles ; qu'en jugeant que les dispositions de l'accord national Syntec du 22 juin 1999 sur la durée du travail relatives à la modalité 2 avaient pour effet d'interdire aux parties de conclure des conventions individuelles de forfait en heures hebdomadaires dès lors que la rémunération convenue était inférieure au plafond annuel de sécurité sociale, la cour d'appel a violé les articles L. 2251-1 L. 3121-38 et L. 3121-41, devenus L. 3121-56 et L. 3121-57, du code du travail et, par fausse application, l'article 3 du chapitre II de l'accord national Syntec du 22 juin 1999 sur la durée du travail ;
 2. ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QUE selon l'article L. 2254-1 du code du travail, lorsqu'un employeur est lié par les clauses d'une convention ou d'un accord collectif, ces clauses s'appliquent aux contrats de travail conclus par lui, sauf stipulations plus favorables ; que la société Astek offrait de justifier que les conventions individuelles de forfait conclues avec chacun des défendeurs aux pourvois, d'une part, assurent aux salariés une rémunération forfaitaire supérieure à la rémunération conventionnelle pour le nombre d'heures convenu augmentée des majorations et, d'autre part, ne dérogent à aucune règle relative au décompte de la durée du travail ; qu'il en résultait qu'en concluant une telle convention les défendeurs aux pourvois n'avaient renoncé à aucun droit qu'ils tiennent de la loi ou de la convention collective ; qu'en refusant néanmoins d'appliquer la convention individuelle de forfait au motif que le salarié « ne peut renoncer aux droits qu'il tient de la convention collective », sans caractériser l'existence d'un droit conventionnel auquel chacun des défendeurs au pourvoi aurait renoncé en concluant une telle convention, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 2254-1 du code du travail et des dispositions de l'accord national Syntec du 22 juin 1999 sur la durée du travail ;
 3. ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QUE le salarié qui, en application d'une convention de forfait en heures, a perçu une rémunération correspondant à un nombre d'heures supérieur à la durée du travail, ne peut, en cas d'inopposabilité ou de nullité de la convention de forfait, percevoir une deuxième fois le salaire correspondant aux heures qui ont d'ores et déjà été rémunérées ; qu'au cas présent, les défendeurs au pourvoi sollicitaient le paiement d'un rappel d'heures supplémentaires (salaire de base + majorations) au titre des heures effectuées entre la 35ème et la 38ème heure 30 hebdomadaires au motif que la convention de forfait en heures pour 38 heures 30 que chacun d'eux avait conclue avec la société Astek leur était inopposable ; qu'il résulte cependant des propres constatations de l'arrêt qu'il résultait des contrats de travail des salariés que la rémunération stipulée au contrat était la contrepartie de l'accomplissement de 38 heures 30 hebdomadaire et que les bulletins de paie faisaient état du versement d'un « salaire de base » correspondant à « 151,67 heures », soit 35 heures hebdomadaires et du paiement de « 15,16 » heures supplémentaires forfaitaires (« hres suplt forfaitaires »), soit 3 heures 30 hebdomadaires ; qu'il résultait de ces constatations que les heures effectuées chaque semaine entre 35 et 38 heures 30 avaient d'ores et déjà été rémunérées et ne pouvaient donc faire l'objet d'un deuxième paiement ; qu'en faisant intégralement droit aux demandes de rappel de salaire des défendeurs au pourvoi, la cour d'appel a condamné l'employeur à payer deux fois les mêmes heures de travail, en violation des articles L. 3171-4 et L. 3121-1 du code du travail tels qu'applicables au litige et l'article 1234 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 ;
 4. ALORS QU'il résulte de l'article R. 3243-1 du code du travail que le bulletin de paie doit comporter « le nombre d'heures de travail auxquels se rapporte le salaire en distinguant s'il y a lieu, les heures payées au taux normal et celles qui comportent une majoration pour heures supplémentaires » et « la nature et le volume du forfait auquel se rapporte le salaire des salariés dont la rémunération est déterminée sur la base d'un forfait hebdomadaire » ; qu'au cas présent, il n'était pas contesté que les bulletins de paie des défendeurs aux pourvois indiquaient « forfait horaire mensuel hebdomadaire 38h30 avec maximum 220 jours travaillés par an » et que la rémunération mentionnée par les bulletins de paie, qui était composée versement d'un « salaire de base » correspondant à « 151,67 heures » et du paiement de « 15,16 » heures supplémentaires forfaitaires (« hres suplt forfaitaires »), correspondait au montant de la rémunération stipulée par au contrat de travail en contrepartie d'un horaire hebdomadaire de 38 heures 30, de sorte qu'en distinguant sur le bulletin de paie les heures correspondant à la durée légale et les heures supplémentaires, la société Astek s'était simplement conformée aux exigences du texte susvisé ; qu'en affirmant néanmoins, pour dire que les heures accomplies entre 35 et 38 heures 30 n'auraient pas été rémunérées, que « la rémunération de base aurait été artificiellement minorée pour intégrer la mention des heures supplémentaires destinées à l'application d'un dispositif fiscal et social », la cour d'appel a violé l'article R. 3243-1 du code du travail, ensemble l'article 1134 du code civil, dans sa version antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 ;
 5. ALORS, SUBSIDIAIREMENT, QUE seules les heures de travail effectif accomplies au-delà de 35 heures hebdomadaires constituent des heures supplémentaires devant être rémunérées comme telles ; qu'en l'absence de dispositions conventionnelles en ce sens, les jours fériés, les jours d'arrêts maladie et de congés payés ne sont pas assimilés à du temps de travail effectif et ne sauraient donc être pris en compte pour le décompte des heures de travail accomplies et dans l'assiette des droits à majoration pour heures supplémentaires ; qu'au cas présent, la société Astek exposait que les salariés ne pouvaient solliciter un rappel de salaires pour un horaire systématique de 38 heures 30 hebdomadaires et qu'il convenait notamment de neutraliser les semaines au cours desquelles les défendeurs aux pourvois avaient été absents pour des jours fériés, de congés payés et/ou maladie et au cours desquelles ils n'avaient donc pas pu accomplir d'heures supplémentaires ; que la société Astek procédait à un contre-chiffrage en justifiant des absences de chacun des salariés et en produisant un tableau récapitulant la situation de chacun d'eux ; qu'en faisant intégralement droit aux demandes de rappel de salaire des défendeurs au pourvoi, sans prendre en compte les semaines où les salariés avaient été absents et n'avaient donc pas travaillé plus de 35 heures, la cour d'appel privé sa décision de base légale au regard des articles L. 3121-1, L. 3121-20 et L. 3121-22 du code du travail, dans leur rédaction antérieure à la loi du 8 août 2016, applicable au litige ;
 6. ALORS QUE le moyen de défense de l'exposante portait sur la neutralisation des semaines au cours desquelles les défendeurs aux pourvois avaient été absents pour jours fériés, congés payés et/ou maladie, et au cours desquelles ils n'avaient donc pas pu accomplir d'heures supplémentaires et ne pouvaient donc prétendre à un rappel de salaire à ce titre ; qu'il ne portait nullement sur la rémunération des jours fériés, des périodes de congés payés et d'arrêt maladie ; qu'en écartant les prétentions de l'employeur au motif que l'accomplissement habituel d'heures supplémentaires devait être pris en compte pour le calcul de l'indemnité de congés payés et pour le droit au maintien de salaire en cas d'arrêt maladie et que l'on ne pouvait prendre en considération des jours fériés pour diminuer la rémunération du salarié, la cour d'appel a méconnu l'objet du litige en violation des articles 4 et 5 du code de procédure civile.
 SECOND MOYEN DE CASSATION SUBSIDIAIRE 
 Il est reproché aux arrêts attaqués d'avoir condamné la société Astek verser à chacun des défendeurs aux pourvois une somme de 2 500 ? à titre de dommages-intérêts ;
 AUX MOTIFS QUE « Sur la demande formée au titre de l'exécution déloyale du contrat : Le salarié, demeuré dans l'effectif de l'entreprise, peut solliciter une indemnisation sur le fondement de l'exécution déloyale du contrat de travail. L'application par l'employeur d'un forfait hebdomadaire en heures, déclaré ultérieurement inopposable constitue une faute. Le salarié démontre en outre que cette difficulté a été évoquée, sans résultat, par les représentants du personnel auprès de l'employeur, ce, depuis 2008. Ce comportement fautif constitue une exécution déloyale du contrat par l'employeur et a causé directement un préjudice au salarié dans la mesure où, pendant plusieurs années, ce dernier a disposé de moins de temps libre et ne s'est pas vu attribuer le paiement d'heures supplémentaires. Compte tenu de ces éléments, il sera alloué au salarié la somme de 2 500 ? en réparation du préjudice résultant de l'exécution fautive du contrat de travail » ;
 1. ALORS QUE la cassation à intervenir sur le premier moyen entraînera, par voie de conséquence, en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation de l'arrêt en ce qu'il a condamné la société Astek à verser à chacun des défendeurs aux pourvois une somme à titre d'indemnité pour exécution fautive du contrat de travail ;
 2. ALORS QU'il appartient au salarié, qui prétend avoir subi du fait de l'irrégularité de la convention de forfait un préjudice distinct de celui résultant de l'accomplissement d'heures supplémentaires de le démontrer, de même qu'il appartient au juge de le caractériser ; qu'en allouant à chacun des défendeurs aux pourvois une somme de dommages-intérêts pour exécution fautive du contrat de travail résultant de l'exécution de la convention de forfait irrégulière sans caractériser un préjudice distinct de celui réparé par la condamnation de l'employeur à leur verser un rappel de salaire en conséquence de cette irrégularité, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016, ensemble le principe de la réparation intégrale du préjudice.