LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Vu l'article 78-2 du code de procédure pénale dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2011-267 du 14 mars 2011, ensemble les articles 67 § 2 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne et 20 et 21 du Règlement (CE) n° 562/2006 du parlement européen et du Conseil du 15 mars 2006 ;
Attendu, selon l'ordonnance attaquée, rendue par le premier président d'une cour d'appel, et les pièces de la procédure, que M. X..., de nationalité marocaine, en situation irrégulière en France, a été interpellé, le 24 août 2010, sur le fondement de l'article 78-2, alinéa 4, du code de procédure pénale, dans la gare de Nice, ouverte au trafic international ; que, le 25 août 2010, le préfet des Alpes-Maritimes lui a fait notifier un arrêté de reconduite à la frontière et une décision de maintien en rétention dans des locaux ne relevant pas de l'administration pénitentiaire ; qu'un juge des libertés et de la détention a ordonné la prolongation de la rétention administrative de M. X... pour une durée maximale de 15 jours ;
Attendu que, pour confirmer cette décision, l'ordonnance relève, que le contrôle litigieux a été opéré dans une gare ferroviaire ouverte au trafic international et désignée par arrêté du 23 mars 1995 et non dans la zone frontalière des 20 km à partir de la frontière terrestre de la France avec les autres États membres appliquant l'accord de Schengen et que ce contrôle a été mis en oeuvre pendant une période très courte et de manière purement aléatoire ;
Attendu, cependant, que la Cour de justice de l'Union européenne a, par un arrêt du 22 juin 2010 (n° C-188/10 et C-189/10), dit pour droit que l'article 67, paragraphe 2, TFUE ainsi que les articles 20 et 21 du Règlement (CE) n° 562/2006 du Parlement européen et du Conseil du 15 mars 2006 s'opposaient à une législation nationale conférant aux autorités de police de l'Etat membre concerné, la compétence de contrôler, uniquement dans une zone définie, l'identité de toute personne, indépendamment du comportement de celle-ci et de circonstances particulières établissant un risque d'atteinte à l'ordre public, en vue de vérifier le respect des obligations de détention, de port et de présentation des titres et des documents prévus par la loi, sans prévoir l'encadrement nécessaire de cette compétence garantissant que l'exercice pratique de ladite compétence ne puisse revêtir un effet équivalent à celui des vérifications aux frontières ; qu'en statuant comme il l'a fait, alors que l'article 78-2, alinéa 4, du code de procédure pénale, qui n'est assorti d'aucune disposition offrant une telle garantie, ne pouvait fonder la régularité de la procédure, le premier président a violé les textes susvisés ;
Vu l'article L. 411-3 du code de l'organisation judiciaire ;
Et attendu que les délais légaux de rétention étant expirés, il ne reste plus rien à juger ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'ordonnance rendue le 30 août 2010, entre les parties, par le premier président de la cour d'appel d'Aix-en-Provence ;
DIT n'y avoir lieu à renvoi ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'ordonnance cassée ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze mars deux mille douze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils pour M. X...

IL EST FAIT GRIEF A L'ORDONNANCE ATTAQUEE D'AVOIR autorisé la prolongation de la mesure de rétention de Adem X... pour une durée de quinze jours à compter du 26 août 2010 ;
AUX MOTIFS QUE «1/ sur la nullité de la procédure : Monsieur Adem X... conteste la régularité du contrôle d'identité opéré à son encontre le 24 août 2010 à la gare SNCF de NICE au visa de l'art. 78-2 al. 4 du Code de Procédure Pénale, et ce en invoquant la jurisprudence de la Cour de Justice de l'Union Européenne du 22 juin 2010 et celle de la Cour de Cassation du 29 juin 2010 intervenue subséquemment. Cependant il apparaît qu'en l'espèce le contrôle litigieux a été opéré dans une gare ferroviaire ouverte au trafic international et désignée par arrêté du 23 mars 1995, et non dans la zone frontalière de 20 km à partir de la frontière terrestre de la France avec les autres Etats membres appliquant l'accord de Schengen du 14 juin 1985, de sorte que l'arrêt de la CJUE, qui fait référence à la suppression du contrôle aux frontières intérieures de l'Union, n'apparaît pas strictement applicable à la cause. En outre le contrôle litigieux a été mis en oeuvre pendant une période très courte (le 24 août 2010, de 16 h 50 à 16 h 55) et de manière purement aléatoire, ce qui exclut toute opération permanente et systématique dont la constatation pourrait entraîner la sanction au regard des arrêts susvisés. En conséquence, la procédure apparaît régulière en la forme. 2/ sur le fond : Aux termes de l'article L 552-4 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (CESEDA), l'autorité judiciaire peut ordonner "à titre exceptionnel lorsque l'étranger dispose de garanties de représentation effectives, l'assignation à résidence après la remise à un service de police ou de gendarmerie du passeport et de tout document justificatif de l'identité en échange d'un récépissé valant justification de l'identité et sur lequel est portée la mention de la mesure d'éloignement en instance d'exécution". Monsieur Adem X... ne dispose d'aucune garantie de représentation en France, étant sans domicile fixe, sans emploi et sans attaches familiales. Il est par ailleurs dépourvu de passeport ou document d'identité permettant d'envisager son assignation, à résidence» ;
ALORS QUE sont irréguliers les contrôles d'identité opérés sur le fondement de l'article 78-2, alinéa 4, du code de procédure pénale, ce texte n'étant assorti d'aucune disposition garantissant que l'exercice pratique de la compétence qu'il confère aux autorités de police de contrôler  dans une zone de 20 kilomètres à partir de la frontière terrestre de la France avec les Etats parties à la Convention de Schengen le 19 juin 1990 ainsi que dans les ports, aéroports et gares ouverts au trafic international  l'identité de toute personne, indépendamment du comportement de celle-ci et des circonstances particulières établissant un risque d'atteinte à l'ordre public, en vue de vérifier le respect des obligations de détention, de port et de présentation des titres et documents prévus par la loi, ne puisse pas revêtir un effet équivalent à celui des vérifications aux frontières ; qu'en se fondant, pour dire régulière la vérification d'identité dont avait fait l'objet Monsieur X..., sur la circonstance que cette vérification avait été effectuée dans une gare située à plus de 20 kilomètres de la frontière, à l'occasion d'une opération de contrôle aléatoire et temporaire, motifs impropres à caractériser la régularité de cette vérification effectuée sur le fondement de l'article 78-2 du Code de procédure pénale, le Premier Président a violé ce texte, ensemble les articles 67 § 2 du Traité sur le fonctionnement de l'Union Européenne, 20 et 21 du règlement (CE) n° 562/2006 du Parlement européen et du Conseil du 15 mars 2006.