LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
COMM.
 SH
 COUR DE CASSATION
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 Audience publique du 22 mars 2023
 Cassation
 M. VIGNEAU, président
 Arrêt n° 220 F-D
 Pourvois n°
 V 21-25.793
 H 21-25.896 JONCTION
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
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 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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 ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 22 MARS 2023
 La société Engineering plastique et service industriels (EPSI), société à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 2], a formé les pourvois n° V 21-25.793 et H 21-25.896 contre un arrêt n° RG 19/08696 rendu le 28 octobre 2021 par la cour d'appel de Lyon (3e chambre A), dans le litige l'opposant à la société Mat Plast, société à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 1], défenderesse à la cassation.
 La demanderesse aux pourvois n° V 21-25.793 et H 21-25.896 invoque, à l'appui de ses recours, les deux moyens de cassation identiques annexés au présent arrêt.
 Les dossiers ont été communiqués au procureur général.
 Sur le rapport de Mme Poillot-Peruzzetto, conseiller, les observations de la SARL Le Prado - Gilbert, avocat de la société Engineering plastique et services industriels, de la SCP Foussard et Froger, avocat de la société Mat Plast, après débats en l'audience publique du 31 janvier 2023 où étaient présents M. Vigneau, président, Mme Poillot-Peruzzetto, conseiller rapporteur, Mme Darbois, conseiller doyen, et Mme Labat, greffier de chambre,
 la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
 Jonction 
 1. En raison de leur connexité, les pourvois n° H 21-25.896 et V 21-25.793 sont joints. 
 Faits et procédure 
 2. Selon l'arrêt attaqué (Lyon, 28 octobre 2021), la société Engineering plastique et services industriels (la société EPSI) est le distributeur exclusif des produits de la marque « Shini » pour les territoires de l'Algérie et de la Tunisie depuis le 4 février 2010.
 3. La société Mat Plast est le distributeur exclusif sur le territoire français des mêmes produits depuis le 11 novembre 2016.
 4. Le 7 juin 2017, à la demande de la société Mat Plast, qui reprochait à la société EPSI de porter atteinte à sa convention de distribution exclusive sur le territoire français des produits « Shini », notamment à travers son site internet, une ordonnance de référé a imposé sous astreinte à cette dernière de cesser toute publicité, démarchage et communication relative à ces produits sur le territoire français ainsi que de cesser leur commercialisation sur celui-ci. La société Mat Plast, après avoir obtenu, par jugement du juge de l'exécution, confirmé en appel, la liquidation du montant de l'astreinte et la condamnation de la société EPSI à lui payer cette somme, a procédé à l'exécution forcée de ce jugement en pratiquant une saisie-attribution sur le compte bancaire de la société EPSI.
 5. La société EPSI a assigné la société Mat Plast pour qu'il soit jugé qu'elle n'avait commis aucune faute délictuelle, pour être autorisée à utiliser son site internet pour la communication et la commercialisation des produits Shini" et obtenir la condamnation de la société Mat Plast à lui restituer la somme saisie. Reconventionnellement, la société Mat Plast a demandé qu'il soit jugé qu'en commercialisant sur le territoire français des produits de cette marque pour lesquelles elle disposait d'une exclusivité, la société EPSI avait commis des actes de concurrence déloyale et de parasitisme envers elle et, par conséquent, de la condamner à la réparation de son préjudice.
 Examen des moyens 
 Sur le premier moyen, pris en leur première branche des pourvois n° H 21-25.896 et V 21-25.793, rédigés en termes identiques, réunis
 Enoncé du moyen
 6. La société EPSI fait grief à l'arrêt de la condamner à verser à la société Mat Plast la somme de 73 254 euros en réparation de son préjudice concurrentiel lié à son exclusivité de distribution des produits « Shini » sur le territoire français et de rejeter l'ensemble de ses demandes, alors « que les accords verticaux, tels que les accords de distribution exclusive, couvrant l'ensemble d'un État membre sont susceptibles d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence au sein du marché intérieur ; qu'en écartant l'applicabilité du droit de l'Union au motif que l'exclusivité de la société Mat Plast portait sur le marché français et celle de la société EPSI sur les marchés algérien et tunisien, la cour d'appel a violé l'article 101 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne. »
 Réponse de la Cour 
 Vu l'article 101, paragraphe 1, du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE) :
 7. Selon ce texte, sont incompatibles avec le marché intérieur et interdits tous accords entre entreprises, toutes décisions d'associations d'entreprises et toutes pratiques concertées, qui sont susceptibles d'affecter le commerce entre États membres et qui ont pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l'intérieur du marché intérieur. 
 8. Pour condamner la société EPSI à verser à la société Mat Plast une certaine somme en réparation de son préjudice concurrentiel lié au non-respect de son exclusivité de distribution des produits « Shini » sur le territoire français, l'arrêt retient que l'atteinte qui est portée à l'exclusivité territoriale ne concerne pas une atteinte ou une restriction du jeu de la concurrence au sein du marché intérieur car si la société Mat Plast dispose d'une exclusivité sur le marché français, la société EPSI bénéficie d'une exclusivité sur les pays d'Algérie et de Tunisie, de sorte que son activité n'est pas susceptible de fausser ou restreindre le jeu de la concurrence au sein du marché intérieur. Il ajoute que les visiteurs du site de la société EPSI, en dépit de sa non-assimilation à un point de vente, peuvent penser que celle-ci peut céder et vendre sur le territoire français, dès lors qu'aucune mention sur ce site ne fait état de l'existence d'un autre distributeur bénéficiant d'une exclusivité sur ce territoire, la mention agent exclusif Algérie et Tunisie" ne permettant pas aux visiteurs de deviner qu'une société tierce détient une exclusivité sur le territoire français. Il en déduit que le droit de l'Union n'est pas applicable.
 9. En statuant ainsi, alors que, pour reprocher un comportement fautif à la société EPSI, la société Mat Plast se prévalait de l'exclusivité de distribution de produits qui lui était conférée sur l'ensemble du territoire français et de l'atteinte à celle-ci que les ventes de la société EPSI sur ce territoire auraient constitué, de sorte que l'accord d'exclusivité en cause, qui couvrait l'intégralité d'un Etat membre, en l'état des éléments produits, entrait dans le champ d'application de l'article 101§1 du TFUE, et qu'il lui appartenait de vérifier si les ventes contestées étaient compatibles avec ces dispositions, la cour d'appel a violé le texte susvisé.
 Portée et conséquences de la cassation
 10. En application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation des dispositions de l'arrêt condamnant la société EPSI à verser à la société Mat Plast la somme de 73 254 euros en réparation de son préjudice concurrentiel lié à son exclusivité de distribution des produits « Shini » sur le territoire français entraîne la cassation du chef de dispositif rejetant notamment la demande présentée par la société EPSI en restitution de la somme saisie sur son compte en exécution forcée, qui s'y rattache par un lien de dépendance nécessaire.
 PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :
 CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 28 octobre 2021, entre les parties, par la cour d'appel de Lyon ;
 Remet l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Paris ;
 Condamne la société Mast Plast aux dépens ; 
 En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Mast Plast et la condamne à payer à la société Engineering plastique et services industriels la somme de 3 000 euros ;
 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux mars deux mille vingt-trois. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 Moyens identiques produits aux pourvois n° V 21-25.793 et H 21-25.896 par la SARL Le Prado - Gilbert, avocat aux Conseils, pour la société Engineering plastique et service industriels.
 PREMIER MOYEN DE CASSATION
 LA SOCIETE EPSI reproche à l'arrêt attaqué de l'AVOIR condamnée à verser à la société Mat Plast la somme de 73 254 euros en réparation de son préjudice concurrentiel lié à son exclusivité de distribution des produits Shini sur le territoire français et de l'AVOIR déboutée de l'ensemble de ses demandes ;
 1°) ALORS QUE les accords verticaux, tels que les accords de distribution exclusive, couvrant l'ensemble d'un État membre sont susceptibles d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence au sein du marché intérieur ; qu'en écartant l'applicabilité du droit de l'Union au motif que l'exclusivité de la société Mat Plast portait sur le marché français et celle de la société EPSI sur les marchés algérien et tunisien, la cour d'appel a violé l'article 101 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ;
 2°) ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QUE ne commet pas de faute l'opérateur économique qui procède à des ventes passives de produits couverts par une exclusivité territoriale, ou fait mention desdits produits sur son site internet, peu important la non-application du droit européen de la concurrence ; qu'en écartant toute discussion sur la distinction entre ventes actives et ventes passives, sur la qualification des actes de concurrence allégués par la société Mat Plast et sur la charge de la preuve quant à ces qualifications, à raison de l'inapplicabilité du droit de l'Union à l'espèce, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil ;
 3°) ALORS QUE ne commet pas de faute l'opérateur économique qui procède à des ventes passives de produits couverts par une exclusivité territoriale, ou fait mention desdits produits sur son site internet, peu important la non-application du droit européen de la concurrence ; que, pour imputer à la société EPSI une concurrence déloyale au mépris de l'exclusivité territoriale concédée à la société Mat Plast, la cour d'appel s'est fondée sur les mentions figurant sur son site internet, « laissant entendre (?), à défaut de toute mention de l'exclusion du territoire français, qu'elle est aussi active, s'agissant des produits Shini, sur ce pays », n'excluant pas, malgré le bandeau faisant état de sa qualité d'« agent exclusif Algérie et Tunisie », le territoire français, omettant d'« indiquer à titre général, qu'elle n'opère pas en France », et indiquant « installation et mise en route sur devis pour toutes les machines vendues en France et à l'export » ; qu'en statuant ainsi, tandis que la seule exploitation d'un site internet se référant à des produits couverts par une exclusivité territoriale n'est pas elle-même fautive, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil ;
 4°) ALORS QUE ne commet pas de faute l'opérateur économique qui procède à des ventes passives de produits couverts par une exclusivité territoriale ; que, pour imputer à la société EPSI une concurrence déloyale au mépris de l'exclusivité territoriale concédée à la société Mat Plast, la cour d'appel s'est fondée sur les démarches, physiques ou par courriels de la part de EPSI, établies par divers faits sur les années 2017 à 2021, étant souligné que n'est pas exigé qu'elles aient abouti à des ventes effectives ; qu'elle a ensuite relevé un « démarchage » d'une société « résultant de courriels », une offre du 13 juillet 2017, « conclue par une vente (?) peu important la mention de la visite dans les locaux de EPSI de ce client », la « réalisation d'une vente » au profit d'une société, l'envoi d'un devis à une autre, le « démarchage » du dirigeant d'une société et celui du gérant d'une autre, après envoi de son catalogue ; qu'en statuant ainsi, sans vérifier si les démarchages et ventes qu'elle imputait à faute à la société EPSI n'étaient pas constitutifs de vente passives, non fautives, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382, devenu 1240, du code civil.
 SECOND MOYEN DE CASSATION
 LA SOCIETE EPSI reproche à l'arrêt attaqué de l'AVOIR déboutée de sa demande de condamnation de la société Mat Plast à lui restituer la somme de 119 500,76 euros saisie sur son compte en exécution forcée du jugement du juge de l'exécution du 17 avril 2018 ;
 ALORS QUE l'ordonnance de référé étant dépourvue de l'autorité de la chose jugée, une fois que le juge du fond a tranché le litige opposant les parties, les sommes au paiement desquels a été condamnée une partie par l'effet de la liquidation, par le juge de l'exécution, de l'astreinte dont le juge des référés a assorti sa condamnation, doivent lui être restituées ; que, pour rejeter la demande en restitution de la somme de 119 500,76 euros saisie sur le compte bancaire de la société EPSI en exécution du jugement du juge de l'exécution du 17 avril 2018, la cour d'appel a relevé que ce jugement a été confirmé par un arrêt du 13 décembre 2018, contre lequel aucun pourvoi n'a été formé, et que cette instance, distincte de la présente affaire, a donné lieu à une décision définitive et ayant force de chose jugée, qui ne peut pas être critiquée en l'espèce ; qu'en statuant ainsi, après avoir constaté que le jugement du juge de l'exécution était la suite d'une décision du juge des référés, ayant ordonné à la société EPSI de cesser toute publicité, démarchage et communication relative aux produits Shini sur le territoire français ainsi que cesser toute commercialisation de ces produits sur le territoire français, sous astreinte de 500 euros par infraction constatée, ce dont il résultait que le juge ayant été saisi au fond de l'action en concurrence déloyale formée à l'encontre société EPSI, sur laquelle elle s'est elle-même prononcée, la condamnation du juge des référés à son encontre, dépourvue de l'autorité de la chose jugée, ainsi que la décision subséquente du juge de l'exécution, étaient devenues sans objet, de sorte que la somme de 119 500,76 euros saisie par la société Mat Plast devait lui être restituée, la cour d'appel a violé l'article 488 du code de procédure civile.