LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur les deux moyens réunis, ci-après annexés :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 25 janvier 2018), rendu sur renvoi après cassation (1re Civ., 6 avril 2016, pourvoi n° 15-14.253)), que M. M..., atteint d'un cancer de la prostate, diagnostiqué en 2007, a assigné en responsabilité et indemnisation M. Y..., son médecin traitant, et l'assureur de celui-ci, la société Axa France IARD, en invoquant un retard fautif de diagnostic de sa pathologie et une absence de diligences du praticien à la suite de la transmission à celui-ci d'un compte rendu d'examen médical réalisé en 2002, au sein d'un centre de santé de la caisse primaire d'assurance maladie, faisant état des difficultés de miction ainsi que d'une prostate légèrement augmentée au toucher rectal ; qu'un défaut de suivi et de surveillance a été imputé au praticien ;
Attendu que M. M... fait grief à l'arrêt de juger que cette faute a entraîné une perte de chance d'obtenir un diagnostic plus précoce de la maladie à compter de mars 2004 et une perte de chance de bénéficier d'un traitement plus efficace et moins lourd, dont elle a fixé le quantum à hauteur de 30 %, et de limiter dans cette proportion et selon certaines modalités de calcul la réparation des préjudices subis ;
Attendu que, sous le couvert de griefs non fondés de défaut de base légale, de violation de la loi et de méconnaissance du principe d'une réparation intégrale sans perte ni profit, le moyen se borne à remettre en discussion, devant la Cour de cassation, l'appréciation souveraine par les juges du fond de l'étendue de la perte de chance subie par M. M... et des différents préjudices corporels en lien avec la faute imputée au praticien ; qu'il ne peut être accueilli ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Laisse à chaque partie la charge de ses dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du neuf mai deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Ortscheidt, avocat aux Conseils, pour M. M...
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir limité la condamnation du Docteur Y... et de la société Axa France IARD solidairement à payer à M. M... les sommes suivantes en réparation de ses préjudices : Perte de gains professionnels actuels : 10 072,50 euros, Tierce personne : 1 838,40 euros, Déficit fonctionnel temporaire : 775,75 euros, Déficit fonctionnel permanent : 4 260 euros, Souffrances endurées : 6 000 euros, Préjudice esthétique : 450 euros, Préjudice sexuel : 3 600 euros, Préjudice d'agrément : 600 euros ;
AUX MOTIFS QUE ce défaut de surveillance n'a entraîné pour M. M... qu'une perte de chance d'obtenir un diagnostic plus précoce de la maladie, ainsi qu'une perte de chance de bénéficier d'un traitement plus efficace et moins lourd, que l'appréciation de la première de ces pertes de chance impose de déterminer la date à laquelle il était possible, au vu des données actuelles de la science, de poser le diagnostic de la maladie ; que la cour relève que le cancer dont était atteint M. M... était agressif, d'un type rare qui ne permet pas d'avancer des éléments statistiques, et qu'à la date de sa découverte, il avait déjà entraîné des métastases dans les os, mais ne peut retenir l'affirmation du professeur V... E..., urologue, selon lequel « sachant que la progression du cancer de la prostate correspond en moyenne à un doublement de volume tumoral tous les deux ans, il est clair que la maladie devait exister fin 2002 », en l'état des constatations objectives qui ne permettent pas de déterminer le volume exact de la prostate qui est décrite comme une « grosse prostate, nodulaire et suspecte » par l'urologue ayant examiné M. M... le 2 octobre 2007 ; que dans ces conditions, et au vu des éléments produits aux débats, il y a lieu de retenir la date à laquelle M. M... a ressenti une fatigue inhabituelle avec malaises, signant l'atteinte de son organisme par la maladie cancéreuse, soit selon les mentions figurant au dossier médical, conformes aux déclaration de M. M..., à partir de mars 2004 (consultation du 11 mars 2004) ; que s'agissant de la perte de chance de bénéficier d'un traitement plus efficace et moins lourd, M. M... aurait pu, grâce à un diagnostic plus précoce, bénéficier d'un traitement chirurgical radical suivi d'une courte chimiothérapie, selon l'avis des experts judiciaires non contesté par les parties, alors qu'il a été contraint de subir une tri-thérapie (chimio-, radio- et hormono-), lesdits experts notant que « La radiothérapie a été à l'origine de phénomènes douloureux vésicaux et d'une asthénie et laisse comme séquelle une diminution du volume de la vessie avec une moindre souplesse qui se traduit par des mictions rapprochées et impérieuses » et que « L'hormonothérapie est responsable d'une impuissance avec perte de libido ainsi que d'une fatigabilité avec hypersudation à l'effort ainsi que d'une discrète gynécomastie », ce traitement étant toujours en cours lors du dépôt du rapport le 2 août 2011, mais force est aussi de constater que selon les données médicales communiquées à la cour, notamment les recommandations éditées par l'ANAES en septembre 2004 dans leur partie "Argumentaire", « A l'heure actuelle, la littérature ne permet pas de répondre précisément si un traitement immédiat à un stade précoce améliore le pronostic individuel. La littérature ne permet pas non plus de conclure au bénéfice supérieur de l'une ou l'autre des options thérapeutiques (prostatectomie totale, radiothérapie externe et curiethérapie), en particulier dans le cadre d'un diagnostic à un stade précoce. En effet, il n'existe pas d'études randomisées comparant les différents traitements entre eux. » ; qu'il résulte de l'ensemble de ces éléments que la faute du docteur Y... a entraîné pour M. M... une perte de chance correspondant à 30% des préjudices réellement subis ; que les experts judiciaires ont fixé la date de consolidation de l'état de santé de M. M... au 1er novembre 2009, date de sa mise en invalidité de 1ère catégorie, et estimé que celui-ci a subi les préjudices suivants en lien avec le retard de diagnostic :
- une période de déficit fonctionnel temporaire total de 9 journées, suivie d'une période d'incapacité temporaire partielle à 50% de 63 jours, puis à 25% de 176 jours, enfin de 10% pendant 184 jours,
- un déficit fonctionnel permanent de 5%,
- des pertes de gains professionnels actuels et futurs,
- une nécessité de recourir à l'aide d'une tierce personne pendant 383 heures, - un pretium doloris évalué à 4/7,
- un préjudice esthétique évalué à 1/7,
- un préjudice d'agrément et un préjudice sexuel ;
Que M. M..., né le [...] , exerçait à l'époque des faits une activité professionnelle d'expertise en bâtiments et en problèmes mécaniques pour des sociétés d'assurance ; que dans ces conditions, il convient de fixer ainsi qu'il sera ci-après indiqué les divers préjudices de la victime, étant précisé qu'aucun des organismes de sécurité sociale appelés en la cause n'a comparu devant la cour, de sorte qu'il n'y aura pas lieu à application de l'article 25 de la loi n°2006-1640 du 21 décembre 2006, et constaté que le docteur Y... n'a pas conclu sur l'évaluation des préjudices ;
1°) ALORS QU'en fixant la perte de chance à 30% des préjudices réellement subis, sans préciser le mode de calcul qu'elle retenait pour mesurer les chances perdues par Monsieur M... de bénéficier d'un traitement moins lourd, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1142-1, I, du code de la santé publique, ensemble le principe de réparation intégrale sans perte ni profit ;
2°) ALORS QUE la perte de chance de bénéficier d'un traitement moins lourd se calcule en mesurant les chances qu'aurait eues le patient de subir des préjudices moindres s'il avait bénéficié d'une thérapeutique alternative ; qu'en limitant à 30% des préjudices réellement subis la perte de chance causée par la faute du docteur Y..., motifs pris que « selon les données médicales communiquées à la cour, notamment les recommandations éditées par l'ANAES en septembre 2004 dans leur partie "Argumentaire", "A l'heure actuelle, la littérature ne permet pas de répondre précisément si un traitement immédiat à un stade précoce améliore le pronostic individuel. La littérature ne permet pas non plus de conclure au bénéfice supérieur de l'une ou l'autre des options thérapeutiques (prostatectomie totale, radiothérapie externe et curiethérapie), en particulier dans le cadre d'un diagnostic à un stade précoce. En effet, il n'existe pas d'études randomisées comparant les différents traitements entre eux" », sans rechercher si, indépendamment du pronostic attaché à chacun des traitements, la prostatectomie dont aurait pu bénéficier Monsieur M... ne lui aurait pas permis d'éviter les inconvénients attachés à la trithérapie qu'il a été contraint de subir, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1142-1, I, du code de la santé publique ;
ET AUX MOTIFS QUE sur les pertes de gains professionnels actuels : M. M... propose que soient retranchés des 307 jours d'arrêt de travail le nombre de jours qui auraient été arrêtés pour maladie en cas de chirurgie prostatique, soit 90 jours, de sorte qu'il sollicite l'indemnisation de 217 jours à temps plein, auxquels il convient d'ajouter l'arrêt de travail à mi-temps thérapeutique de 185 jours et 1/2 soit, 92,5 jours pleins ; qu'il demande l'indemnisation de 309,5 jours de travail, fixant au regard de ses chiffres d'affaires pour les années 2005 et 2006, son gain professionnel à 221,96 euros par jour ; qu'après déduction des indemnités journalières perçues de la CPAM de l'Aube à hauteur de 8 273,51 euros, il fixe sa perte de gains professionnels à la somme de 60 423 euros ; que la société Axa France IARD conteste le revenu moyen tel que calculé par M. M... en faisant valoir que ce dernier n'a retenu que ses deux meilleures années alors que ses revenus professionnels ont été très fluctuants de 2003 à 2007 en raison d'un licenciement, d'une période de chômage et de la création d'une activité nouvelle ; que la société d'assurance qui ne conteste pas les périodes d'incapacité retenues par les experts judiciaires propose d'indemniser la perte de revenus à hauteur de 29 413,60 euros, rappelant que cette somme doit nécessairement être affectée d'un coefficient de perte de chance pour pouvoir représenter le préjudice réparable ; que ce poste de préjudice a vocation à indemniser les pertes économiques subies par la victime pendant la période d'incapacité totale et/ou partielle jusqu'à sa consolidation ; qu'en l'espèce, les parties ne contestent pas les périodes d'arrêt de travail retenues par les experts judiciaires, soit 217 jours à temps plein et 185,5 jours à temps partiel (50%) ; que la perte de gains doit être calculée par référence aux gains perçus lors de l'année précédant l'arrêt de travail, soit l'année 2006 pour M. M... dont la pathologie a été découverte en octobre 2007 avec démarrage immédiat d'un traitement invalidant ; que M. M... justifie d'un revenu salarial de 49 313 euros, ainsi que du versement de dividendes de 26 724 euros ; que la perte réelle de gains ne porte que sur les salaires, les dividendes étant versées à M. M... en sa qualité d'associé de la société et non en rémunération de son travail ; que les gains perdus s'élèvent donc à 41 848,50 euros (49 313 : 365 x 217 jours + 49 313 : 365 x 185,5 jours /2), somme de laquelle il convient de déduire les indemnités journalières versées par la CPAM de l'Aube à hauteur de 8 273,51 euros ; qu'après application du taux de perte de chance (30%), le préjudice subi par M. M... sera indemnisé par le versement de la somme de 10 072,50 euros ;
3°) ALORS QUE le dommage consécutif à une perte de chance correspond à une fraction des chefs de préjudice effectivement subis ; qu'en appliquant le taux de perte de chance de 30% au montant correspondant à 217 jours de travail à temps plein, quand il ressort du rapport d'expertise judiciaire du 21 mars 2011 (p. 9) que l'arrêt de travail à temps plein de Monsieur M... a duré 307 jours, la cour d'appel a violé l'article L. 1142-1, I, du code de la santé publique, ensemble le principe de réparation intégrale sans perte ni profit ;
4°) ALORS QUE le préjudice causé par une faute médicale doit être réparé sans perte ni profit pour les victimes ; qu'en refusant de tenir compte des dividendes perçus par Monsieur M... en sa qualité d'associé pour évaluer la perte de ses gains professionnels, sans rechercher si les bénéfices réalisés par la société ne résultaient pas du travail de Monsieur M... qui en était le gérant, de sorte que son incapacité avait entraîné non seulement la perte de son salaire, mais aussi celle de ses dividendes, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe de réparation intégrale sans perte ni profit ;
ET AUX MOTIFS QUE sur la tierce personne : reprenant les conclusions des experts judiciaires, M. M... fait valoir qu'il a eu besoin de l'assistance d'une tierce personne pendant 383 heures en raison de la carence du médecin et qu'à raison d'un salaire net horaire de 22,40 euros, il doit être indemnisé à hauteur de 8 579 euros ; que la société Axa France IARD ne conteste pas le nombre d'heures retenu par les experts judiciaires et propose la somme de 3 370 euros à titre d'indemnisation hors application du taux de perte de chance ; que le poste de préjudice d'assistance par tierce personne sera justement évalué en appliquant un taux horaire de 16 euros, M. M... ayant besoin d'une aide pour les activités ménagères, notamment pour manipuler son bois de chauffage, et d'une petite aide à l'habillage, et non d'une aide spécialisée pour personne en situation de handicap ; que l'entier préjudice étant réparé par la somme de 6 128 euros ( 383 h x 16 ), il sera accordé à M. M... la somme de 1 838,4 euros après application du taux de perte de chance ;
5°) ALORS QUE le dommage consécutif à une perte de chance correspond à une fraction des chefs de préjudice effectivement subis ; qu'en appliquant le taux de perte de chance de 30% au montant correspondant à 383 heures d'assistance par une tierce personne, quand il ressort du rapport d'expertise judiciaire du 21 mars 2011 (p. 9) que ce chiffre correspondait aux seules heures imputables au retard de diagnostic, et non aux heures dont Monsieur M... aurait eu réellement besoin entre le 12 mars 2008 et le 30 avril 2009, la cour d'appel a violé l'article L. 1142-1, I, du code de la santé publique, ensemble le principe de réparation intégrale sans perte ni profit ;
ET AUX MOTIFS QUE sur les déficits fonctionnels : M. M... sollicite une indemnisation à hauteur de 3 087 euros au titre du déficit fonctionnel temporaire en appliquant une somme forfaitaire de 30 euros par jour de déficit total et de 15 000 euros au titre du déficit fonctionnel permanent, en faisant valoir qu'il a subi des soins lourds ayant des conséquences graves sur sa vie quotidienne et son espérance de vie, qu'il y a lieu de tenir compte du préjudice moral lié à un pronostic de vie incertain, qu'il subit des limitations morphologique au niveau de la hanche et de la vessie, qu'il a dû faire face à des choix à opérer entre différents traitements ayant des effets secondaires, de sorte que son déficit fonctionnel permanent ne peut être inférieur à 10 %, le point de rente devant être fixé à 1 500 euros ; que la société Axa propose la somme de 2 058 euros au titre du déficit temporaire et de 4 575 euros au titre du déficit fonctionnel permanent ; qu'il ressort du rapport d'expertise judiciaire que M. M... a subi un déficit fonctionnel temporaire total de 9 jours, partiel à 50% de 63 jours, partiel à 25 % de 176 jours et partiel à 10% de 184 jours ; que l'indemnisation de ce préjudice sera justement évalué à hauteur de 25 euros par jour en raison de la lourdeur et du nombre des traitements ayant des effets secondaires négatifs sur la qualité de la vie ; que de ce fait, le préjudice est indemnisable par l'octroi de la somme de 2 572,5 euros ( 25 x 9 + 25 x 63 : 2 + 25 x 176 x 25% + 25 x 184 x 10% ) de sorte qu'après application du taux de perte de chance, il sera accordé la somme de 771,75 euros ; que le déficit fonctionnel permanent a été fixé à 5% par les experts judiciaires ; que le préjudice moral dont fait état M. M... est une composante de ce poste de préjudice dès lors qu'il est subi après consolidation ; qu'il est certain que M. M... subit un préjudice particulier lié à la gravité et au degré d'avancement du cancer dont il a été atteint, entraînant la crainte d'une récidive ; que compte-tenu de la présence des séquelles décrites par les experts, soit la discrète limitation de rotation interne de la hanche gauche, les contraintes du traitement hormonal toujours poursuivi ainsi que les fréquentes et impérieuses mictions, il y a lieu de fixer le taux du déficit fonctionnel permanent à 10% ; que compte-tenu de l'âge de M. M... à la date de consolidation (59 ans), le point de déficit fonctionnel doit être fixé à 1 420 euros, de sorte que l'entier préjudice serait indemnisé par la somme de 14 200 euros et qu'après application du taux de perte de chance, il sera accordé à M. M... la somme de 4 260 euros ;
6°) ALORS QUE le dommage consécutif à une perte de chance correspond à une fraction des chefs de préjudice effectivement subis ; qu'en appliquant le taux de perte de chance de 30% à un montant calculé à partir 9 jours de déficit fonctionnel temporaire total, quand il ressortait du rapport d'expertise du 21 mars 2011 (p. 9) que Monsieur M... avait subi 19 journées de déficit fonctionnel temporaire total, la cour d'appel a violé l'article L. 1142-1, I, du code de la santé publique, ensemble le principe de réparation intégrale sans perte ni profit ;
ET AUX MOTIFS QUE sur le préjudice d'agrément : M. M... fait valoir qu'il a été contraint de limiter ses activités sportives de moitié dans un premier temps et qu'aujourd'hui, il ne peut plus pratiquer aucun sport du fait de l'hormonothérapie qui induit une grande fatigabilité avec une hyper-sudation ; que la société Axa considère qu'en raison de l'atteinte physique extrêmement limitée décrite par les experts, il y a lieu de rejeter ce poste de préjudice ; que le préjudice d'agrément répare l'impossibilité pour la victime de pratiquer régulièrement une activité spécifique sportive ou de loisir ; qu'il est établi par la mention figurant dans le dossier médical de M. M... tenu par le docteur Y... et par une attestation émanant du comité d'organisation de la course Paris-Versailles que M. M... pratiquait régulièrement la course à pied ; que compte-tenu du fait que ce sport reste accessible à tous les âges de la vie, mais aussi des séquelles subies par M. M... qui ne constituent pas une contre-indication à la pratique de ce sport, seuls les effets secondaires de l'hormonothérapie étant un frein à cette activité physique, il y lieu de dire que ce poste de préjudice sera justement réparé par l'octroi de la somme de 2 000 euros ; qu'après application du taux de perte de chance, il sera accordé à M. M... la somme de 600 euros. ;
7°) ALORS QUE la contradiction de motifs équivaut à un défaut de motifs ; qu'en limitant à la somme de 2 000 euros le montant du préjudice d'agrément subi par Monsieur M..., motifs pris que « ce sport reste accessible à tous les âges de la vie » et que les « séquelles subies par M. M... ne constituent pas une contre-indication à la pratique de ce sport », avant de relever que « les effets secondaires de l'hormonothérapie [sont] un frein à cette activité physique », la cour d'appel a statué par des motifs de fait contradictoires, en violation de l'article 455 du code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté la demande de Monsieur M... tendant à voir condamner le docteur Y..., in solidum avec sa compagnie d'assurance Axa, à lui verser les sommes de 108.985 euros au titre de la perte de gains professionnels futurs jusqu'à 65 ans et de 118.890 euros au titre de la perte de gains professionnels futurs à partir de 65 ans ;
AUX MOTIFS QUE sur la perte de gains professionnels futurs et l'incidence professionnelle : M. M... expose qu'en raison de son état de santé, il a été contraint de céder sa société, que les repreneurs lui ont permis de conserver une activité réduite en qualité de salarié, qu'il a dû prendre sa retraite de manière anticipée à partir de 60 ans, continuant alors son activité sous le statut d'auto-entrepreneur ; qu'il considère que, de la consolidation à l'âge légal de la retraite (65 ans), soit au 10 janvier 2015, il a subi une perte de revenus de 21 797 euros par an, soit un total de 108 985 euros "pour les cinq années de 2010 à 2014", qu'à partir du 10 janvier 2015, il subit un manque à gagner en raison de la réduction de sa pension de retraite, entraînant un préjudice s'élevant à un capital calculé à titre viager de 118 890 euros ; que la société Axa France IARD fait valoir que les raisons du départ à la retraite de M. M... ne sont pas connues, que cette décision a pu être prévue lors de la vente de la société intervenue en décembre 2007, que le prix de vente des parts sociales de M. M... n'est pas connu, que par ailleurs, il ne ressort pas des constatations expertales que M. M..., qui ne subit qu'un déficit fonctionnel permanent de 5%, ne serait plus apte à travailler, que tout au plus, M. M... ne peut prétendre qu'à un mi-temps thérapeutique, entraînant une perte de revenus de 31 000 euros sur la base d'un revenu annuel de 62 000 euros, que dès lors qu'il perçoit une retraite d'un montant équivalent, il ne peut prétendre à aucun préjudice réparable ; qu'il ressort du rapport d'expertise judiciaire, non contesté sur ce point, qu'après consolidation de son état, M. M... subit à titre permanent un déficit fonctionnel de 5% résultant d'une "discrète limitation de rotation interne de la hanche gauche et des contraintes du traitement actuellement poursuivi ainsi que du caractère fréquent et impérieux des mictions" ; que les autres conclusions des experts judiciaires sur la perte de gains professionnels futurs ne ressortent pas de leur domaine de compétence, sont rédigés en mode conditionnel en reprenant les déclarations de M. M... et au demeurant, comme il a déjà été dit, ne lient pas la cour ; que M. M... ne justifie pas que ces séquelles l'ont empêché, même partiellement, d'exercer ses activités d'expert en bâtiments et en problèmes mécaniques ; qu'il n'établit pas plus qu'il a été contraint de céder sa société d'expertise, puis de partir à la retraite de manière anticipée, en raison de sa maladie ; que dans ces conditions, les demandes formées au titre de la perte de gains professionnels après consolidation et de l'incidence professionnelle seront rejetées ;
1°) ALORS QU'une perte de chance présente un caractère direct et certain chaque fois qu'est constatée la disparition d'une éventualité favorable, de sorte que sa réparation ne peut être écartée que s'il peut être tenu pour certain que la faute n'a pas eu de conséquence sur l'état de santé du patient ; qu'en statuant comme elle l'a fait, motifs pris que Monsieur M... « subit à titre permanent un déficit fonctionnel de 5% » mais « ne justifie pas que ces séquelles l'ont empêché, même partiellement, d'exercer ses activités d'expert en bâtiments et en problèmes mécaniques » et « qu'il n'établit pas plus qu'il a été contraint de céder sa société d'expertise, puis de partir à la retraite de manière anticipée, en raison de sa maladie » , ce qui ne permet pas d'exclure que le déficit fonctionnel consécutif à la faute du praticien ait contribué à l'incapacité partielle d'exercer ses activités et à la nécessité de céder sa société puis de partir à la retraite de manière anticipée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1142-1, I, du code de la santé publique ;
2°) ALORS QU'une perte de chance présente un caractère direct et certain chaque fois qu'est constatée la disparition d'une éventualité favorable, de sorte que sa réparation ne peut être écartée que s'il peut être tenu pour certain que la faute n'a pas eu de conséquence sur l'état de santé du patient ; qu'en jugeant que Monsieur M... ne justifie pas que ses « séquelles l'ont empêché, même partiellement, d'exercer ses activités d'expert en bâtiments et en problèmes mécaniques » et « qu'il n'établit pas plus qu'il a été contraint de céder sa société d'expertise, puis de partir à la retraite de manière anticipée, en raison de sa maladie », sans rechercher s'il ne résultait pas de la situation d'invalidité de première catégorie dans laquelle Monsieur M... a été placée à dater du 1er novembre 2009, une incapacité de travail justifiant son départ anticipé à la retraite à compter du 1er février 2010, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1142-1, I, du code de la santé publique.