LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 23 octobre 2008), que la société Afial Le Hameau de Val Frais (la société Afial), qui en qualité de maître de l'ouvrage a fait réaliser un groupe d'immeubles, en a confié le lot gros oeuvre à la société Sogeco, placée depuis en liquidation judiciaire avec Maître X..., ès qualités de mandataire liquidateur ; que la société Etoile commerciale, aux droits de laquelle est venue la société Atradius Crédit Insurance NV (la société Atradius), s'est portée caution pour la société Sogeco en substitution de la retenue de garantie ; que la société Afial ayant fait réaliser par d'autres entreprises les travaux nécessaires à la levée des réserves, a fait assigner Maître X..., ès qualités, et la société Atradius en paiement des sommes correspondant au coût de ces reprises ; 
Sur le troisième moyen : 
Vu l'article 455 du code de procédure civile ; 
Attendu que pour condamner la société Atradius à payer à la société Afial une somme au titre des reprises des villas, autres que la villa n° 18, l'arrêt retient que la société Afial justifie de l'intervention d'autres entreprises par la production des factures dont l'examen révèle qu'elles se rapportent précisément aux reprises et inachèvements imputables à la société Sogeco ; 
Qu'en statuant ainsi, par le seul visa de documents n'ayant fait l'objet d'aucune analyse alors que ces documents étaient contestés, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; 
Et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres moyens qui ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; 
PAR CES MOTIFS : 
CASSE et ANNULE mais seulement en ce qu'elle a condamné la société Astradius à payer à la société Afial, la facture Maraka du 22 novembre 2004 d'un montant de 11 768, 08 euros, la facture Arbatrad du 7 octobre 2005 d'un montant de 4 884, 46 euros, la facture Arbatrad du 17 janvier 2005 d'un montant de 4 558, 23 euros et la facture Bronzo du 3 décembre 2004 d'un montant de 1 683, 19 euros, l'arrêt rendu le 23 octobre 2008, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ; 
Condamne la société Afial et M. X..., ès qualités, ensemble, aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Afial ; condamne la société Afial et M. X..., ès qualités, ensemble, à payer à la société Atradius Crédit Insurance NV, la somme de 2 500 euros ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du trente mars deux mille dix. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour la société Atradius Crédit Insurance NV 
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Atradius Credit Insurance NV à payer à la SNC Afial la somme de 42. 159 euros majorée des intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 29 novembre 2004 ; 
AUX MOTIFS PROPRES QUE, aux termes de l'article 1 de la loi n° 71-584 du 16 juillet 1971 le paiement des acomptes sur la valeur définitive des marchés de travaux privés visés à l'article 1779-3° du code civil peuvent être amputés d'une retenue égale au plus à 5 % de leur montant et garantissant contractuellement l'exécution des travaux pour satisfaire, le cas échéant aux réserves faites à la réception par le maître de l'ouvrage ; que toutefois la retenue de garantie stipulée contractuellement n'est pas pratiquée si l'entrepreneur fournit pour un montant égal une caution personnelle et solidaire émanant d'un établissement financier ; que selon contrat n° 341223, la SA Etoile Commerciale s'est portée caution limitée à 42. 159 euros de la retenue de garantie de la SARL Sogeco vis-à-vis de la SNC Afial au titre de la réalisation du lot gros oeuvre de 28 villas situées commune de Septeme-les-Vallons ; que par courrier du 29 novembre 2004, le maître de l'ouvrage a mis en jeu la garantie de la caution ; qu'aux termes de l'article 1792-6 du code civil, la réception est l'acte par lequel le maître de l'ouvrage déclare accepter l'ouvrage avec ou sans réserves ; qu'elle intervient à la demande de la partie la plus diligente soit à l'amiable, soit judiciairement ; qu'elle est, en tout état de cause, prononcée contradictoirement ; que l'article 17-1 du cahier des clauses administratives particulières qui lient les parties stipule que dans le cadre du délai contractuel, il sera procédé à une visite détaillée, dite de pré-réception, afin de dresser la liste des reprises ou finitions nécessaires à la réception des travaux ; que dans un délai de 15 jours et au plus tard à la date contractuelle prévue pour l'achèvement des travaux l'entrepreneur devra avoir effectué la totalité des reprises ou finitions de telle façon qu'il puisse présenter les travaux à la réception ; que tous travaux non achevés ou réserves non levées feront l'objet de travaux réalisés par une entreprise de substitution aux frais du défaillant ; que la société Afial produit l'état des réserves formulées par les acquéreurs le jour de la livraison des villas, qui est intervenue antérieurement à la réception des ouvrages avec les entreprises ; qu'elle produit un fax adressé le 21 mai 2004 par le maître d'oeuvre à la Sogeco duquel il résulte que la liste des réserves avait été adressée à chaque entreprise le 17 mai 2004 ; que les travaux inachevés par la SARL Sogeco comprennent " la reprise de seuil de garage, le rebouchage de trous dans le garage, la reprise de fissures et la mise à niveau de la dalle villa 15, mise à niveau de la dalle villa 21, soubassement à reboucher villa 17, reprises de certains appuis de fenêtre et portes fenêtres cassées, balèvres dans les garages à enlever, reprise de la trémis de la villa 21, nettoyage " ; que l'article 17 du CCAP prévoit que la réception sera commune aux travaux faisant l'objet d'autres marchés avec l'entrepreneur et également aux travaux de toutes les entreprises oeuvrant dans le cadre de l'opération ; que les procès-verbaux de réception sans réserves établis le 30 juillet 2004 concernant chacune des 28 villas (y compris la villa 18), ne sont pas intervenus au contradictoire de la SARL Sogeco ; qu'il est démontré par la copie des convocations adressées aux entreprises par le maître d'oeuvre le 9 juin 2004, pour une réunion au 14 juin 2004, le 6 juillet 2004, au titre des réserves à lever avant la livraison des villas 17, 21, 25, 26, 27 qui devait intervenir le 15 juillet 2004, le 8 juillet 2004, pour le 20 juillet 2004 et le 23 juillet pour le 28 juillet 2004, que la Sogeco n'a pas déféré à ces convocations ; que par courrier du 18 juin 2004, la SARL Sogeco a mis en demeure le représentant du maître de l'ouvrage (groupe France Terre) d'avoir à lui payer diverses sommes comprenant le compte prorata, le coût de travaux supplémentaires et le solde de son décompte définitif en précisant que faute de règlement dans les huit jours, elle ne pourrait intervenir pour la levée des réserves ; que dans le cadre des correspondances échangées entre le conseil de la SARL Sogeco et le groupe France Terre, cette dernière a contesté ces demandes par courrier du 16 juillet 2004 en précisant que la Sogeco était redevable à son encontre de diverses sommes correspondant à sa carence et à son abandon de chantier ; qu'au titre des prestation énumérées dans ce courrier figurent : Nettoyage Chantier, Fermeture et clôture du chantier, reprise des enduits des tableaux, réalisation de muret afin de recouvrir les fondations (travaux demandés par Qualicansult), piquetage fondation et sousbassement : villa 17, réalisation d'enduit sur ces murets (villas 6 et 7), reprise au niveau dalle étage (villa 15 avant livraison), reprise niveau (5 cm), date étage : villa n° 21, découpe de la trémie : béton piquetage linteau étage, réfection totale  moquette et peinture étage  villa 21  nettoyage VS villas 25 / 26 / 27 / 28 ; pénalités de retard pour non finition à partir du 27 mai, remboursement sommes versées encaissée au titre du compte prorata ; aucune justification de dépense fournie à ce jour, détérioration d'une tuyauterie lors de la réalisation du dallage de la villa 18 avec l'obligation de reloger les occupants pour l'exécution des travaux, levée des réserves suite aux livraison ; que les désordres affectant la villa 18 caractérisés par des remontées d'humidité ont été expressément portées à la connaissance de la SARL Sogeco le 26 juillet 2004 par le maître d'oeuvre ; que, convoquée le 5 octobre 2004 pour la constatation de la levée des réserves et la validation du décompte général définitif des entreprises, la SARL Sogeco ne s'est pas présentée ; qu'eu égard à ces éléments factuels, à la livraison antérieure des villas en état d'habitabilité, il convient de prononcer la réception judiciaire avec réserve à la date du 30 juillet 2004 ; que, mise en demeure le 26 octobre 2004 d'avoir à reprendre les désordres affectant les villas 13, 14 et 17 (contre-pente des garages et finitions de fondations), la SARL Sogeco n'a pas déféré à ces demandes ; que le 1er décembre 2004, la SARL Sogeco réclamait de nouveau le montant des sommes dont elle se prétendait créancière ; qu'il s'évince de ces éléments, que le maître de l'ouvrage a des le 17 mai 2004 sollicité l'entreprise pour qu'elle procède aux finitions et aux reprises prévues au titre de l'opération qualifiée de pré-réception par l'article 17-1 du cahier des clauses administratives particulières ; que la retenue de garantie et la caution solidaire ont pour objet de protéger le maître de l'ouvrage contre les risques d'inexécution ou de mauvaise exécution de la construction prévue au contrat ; qu'il est constant que la SARL Sogeco a réalisé des prestations qui ne sont pas conformes à son engagement contractuel ; que la SNC Afial ayant dû suppléer à la carence de l'entreprise a recouru conformément au CCAP à d'autres entreprises dont elle justifie de leurs interventions par la production des factures, dont l'examen révèle qu'elles se rapportent précisément aux reprises et inachèvements imputables à la SARL Sogeco ; qu'en conséquence, il y a lieu de faire droit à la demande de la SNC Afial au titre des villas 3, 4, 10, 11, 14, 15, 17, 20, 21, 23, 24, 25, 27, 28 en lui allouant une somme de 30. 364, 18 euros ; que les désordres affectant la villa 18 sont justifiées à concurrence de la somme de 4. 186 euros au titre des travaux de terrassement et de celle de 9. 760, 86 euros au titre des reprises intérieures, soit pour une somme totale de 13. 946, 86 euros ; que le montant de la créance de la SNC Afial à l'encontre de la SARL Sogeco s'établit à la somme de 44. 311, 04 euros ; que cependant, elle sera ramenée à la somme de 27. 465, 84 euros correspondant au montant de la déclaration de créance propre aux montants des travaux de reprise, désordres et malfaçons effectués le 21 juillet 2005, le surplus de la déclaration concernant les sommes allouées par le juge des référés le 27 mai 2005 au titre des pénalités de retard et du compte prorata ; que l'ensemble des procédures suivies en référé et au fond démontrent l'inexistence d'une créance dont la SARL Sogeco serait titulaire à l'encontre de la SNC Afial, en conséquence, la caution en peut prétendre que sa garantie aurait un caractère subsidiaire ; que la société Atradius Credit Insurance NV sera condamnée au paiement de la somme de 42. 159 euros correspondant au montant de sa garantie ; 
ET AUX ADOPTES QU'il appert que les 28 villas ont été réceptionnées selon procès-verbaux de réception du 30 juillet 2004 par la SNC Afial assistée du maître d'oeuvre et signé par toutes les entreprises à l'exception de la société Sogeco ; que les procès-verbaux démontrent une volonté non équivoque du maître d'ouvrage de réceptionner les villas à cette date ; qu'en conséquence, il échet de prononcer la réception judiciaire des ouvrages de la société Sogeco au 30 juillet 2004 avec réserves ; 
ALORS QUE la retenue de garantie et la caution solidaire ont pour objet de protéger le maître de l'ouvrage contre les risques d'inexécution ou de mauvaise exécution de la construction prévue au contrat ayant donné lieu à des réserves à la réception ; que les défauts de conformité contractuels apparents sont, comme les vices de construction apparents, couverts par la réception sans réserves ; que les réserves doivent être exprimées au moment de la réception, celle-ci fût elle tacite ; qu'en décidant que la société Atradius Credit Insurance est tenue en sa qualité de caution de la société Sogeco sans constater que la réception tacite des 28 villas, fixée au 30 juillet 2004, était assortie de réserves portant sur les désordres dont le maître d'ouvrage connaissait l'existence, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard de l'article 1792-6 du code civil, ensemble l'article 1er de la loi n° 71-584 du 16 juillet 1971. 
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué, après avoir fixé au passif de la liquidation judiciaire de la SARL Sogeco la créance de la SNC Afial à la somme de 27. 465, 84 euros correspondant à sa déclaration de créance, d'AVOIR condamné la société Atradius Credit Insurance NV à payer à la SNC Afial la somme de 42. 159 euros majorée des intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 29 novembre 2004 ; 
AUX MOTIFS QUE, aux termes de l'article 1 de la loi n° 71-584 du 16 juillet 1971 le paiement des acomptes sur la valeur définitive des marchés de travaux privés visés à l'article 1779-3° du code civil peuvent être amputés d'une retenue égale au plus à 5 % de leur montant et garantissant contractuellement l'exécution des travaux pour satisfaire, le cas échéant aux réserves faites à la réception par le maître de l'ouvrage ; que toutefois la retenue de garantie stipulée contractuellement n'est pas pratiquée si l'entrepreneur fournit pour un montant égal une caution personnelle et solidaire émanant d'un établissement financier ; que selon contrat n° 341223, la SA Etoile Commerciale s'est portée caution limitée à 42. 159 euros de la retenue de garantie de la SARL Sogeco vis-à-vis de la SNC Afial au titre de la réalisation du lot gros oeuvre de 28 villas situées commune de Septeme-les-Vallons ; que par courrier du 29 novembre 2004, le maître de l'ouvrage a mis en jeu la garantie de la caution ; () que la retenue de garantie et la caution solidaire ont pour objet de protéger le maître de l'ouvrage contre les risques d'inexécution ou de mauvaise exécution de la construction prévue au contrat ; qu'il est constant que la SARL Sogeco a réalisé des prestations qui ne sont pas conformes à son engagement contractuel ; que la SNC Afial ayant dû suppléer à la carence de l'entreprise a recouru conformément au CCAP à d'autres entreprises dont elle justifie de leurs interventions par la production des factures, dont l'examen révèle qu'elles se rapportent précisément aux reprises et inachèvements imputables à la SARL Sogeco ; qu'en conséquence, il y a lieu de faire droit à la demande de la SNC Afial au titre des villas 3, 4, 10, 11, 14, 15, 17, 20, 21, 23, 24, 25, 27, 28 en lui allouant une somme de 30. 364, 18 euros ; que les désordres affectant la villa 18 sont justifiées à concurrence de la somme de 4. 186 euros au titre des travaux de terrassement et de celle de 9. 760, 86 euros au titre des reprises intérieures, soit pour une somme totale de 13. 946, 86 euros ; que le montant de la créance de la SNC Afial à l'encontre de la SARL Sogeco s'établit à la somme de 44. 311, 04 euros ; que cependant, elle sera ramenée à la somme de 27. 465, 84 euros correspondant au montant de la déclaration de créance propre aux montants des travaux de reprise, désordres et malfaçons effectués le 21 juillet 2005, le surplus de la déclaration concernant les sommes allouées par le juge des référés le 27 mai 2005 au titre des pénalités de retard et du compte prorata ; que l'ensemble des procédures suivies en référé et au fond démontrent l'inexistence d'une créance dont la SARL Sogeco serait titulaire à l'encontre de la SNC Afial, en conséquence, la caution en peut prétendre que sa garantie aurait un caractère subsidiaire ; que la société Atradius Credit Insurance NV sera condamnée au paiement de la somme de 42. 159 euros correspondant au montant de sa garantie ; 
ALORS QUE le cautionnement donné par un établissement de crédit en remplacement de la retenue de garantie a pour objet de garantir le maître de l'ouvrage contre les risques d'inexécution ou de mauvaise exécution de la construction prévue au contrat ayant donné lieu à des réserves à la réception ; qu'il en résulte que l'établissement de crédit qui a donné son cautionnement ne saurait être tenu au-delà des sommes dues par l'entrepreneur au titre de ce contrat ; qu'en retenant la garantie de la société Atradius Credit Insurance à hauteur de 42. 159 euros tout en constatant que le montant de la créance de la SNC Afial à l'encontre de la SARL Sogeco correspondant au montant de la déclaration de créance propre aux montants des travaux de reprise, désordres et malfaçons effectués le 21 juillet 2005 s'établissait à la somme de 27. 465, 84 euros, la cour d'appel a violé l'article 1er de la loi n° 71-584 du 16 juillet 1971. 
TROISIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Atradius Credit Insurance NV à payer à la SNC Afial la somme de 42. 159 euros majorée des intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 29 novembre 2004 ; 
AUX MOTIFS QU'il est constant que la SARL Sogeco a réalisé des prestations qui ne sont pas conformes à son engagement contractuel ; que la SNC Afial ayant dû suppléer à la carence de l'entreprise a recouru conformément au CCAP à d'autres entreprises dont elle justifie de leurs interventions par la production des factures, dont l'examen révèle qu'elles se rapportent précisément aux reprises et inachèvements imputables à la SARL Sogeco ; qu'en conséquence, il y a lieu de faire droit à la demande de la SNC Afial au titre des villas 3, 4, 10, 11, 14, 15, 17, 20, 21, 23, 24, 25, 27, 28 en lui allouant une somme de 30. 364, 18 euros ; que les désordres affectant la villa 18 sont justifiées à concurrence de la somme de 4. 186 euros au titre des travaux de terrassement et de celle de 9. 760, 86 euros au titre des reprises intérieures, soit pour une somme totale de 13. 946, 86 euros ; que le montant de la créance de la SNC Afial à l'encontre de la SARL Sogeco s'établit à la somme de 44. 311, 04 euros ; que la société Atradius Credit Insurance NV sera condamnée au paiement de la somme de 42. 159 euros correspondant au montant de sa garantie ; 
1) ALORS QUE la partie qui fait état d'une pièce s'oblige à la communiquer à toute autre partie à l'instance ; que dans ses conclusions d'appel (p. 9), la société Atradius Credit Insurance contestait avoir eu communication de la facture de la société Maraka du 22 novembre 2004 pour un montant de 11. 768 euros, laquelle ne figurait pas dans le bordereau de pièces de la SNC Afial qui fondait cependant sa demande su cette pièce ; qu'en ne s'assurant pas que cette facture avait été régulièrement communiquée à la société Atradius, la cour d'appel a violé les articles 16 et 132 du code de procédure civile ; 
2) ALORS QUE les juges du fond doivent désigner exactement les documents soumis au débat contradictoire sur lesquels ils s'appuient et ne peuvent se contenter de viser les documents de la cause sans autre précision ; qu'en l'espèce, la société Atradius Credit Insurance faisait valoir que les factures produites par la société Afial au soutien de ses prétentions  à savoir la facture Arbatrad du 7 octobre 2005 (pièce SNC Afial n° 5-5) pour un montant de 4. 884, 46 euros, la facture Arbatrad du 17 janvier 2005 (pièce SNC Afial 5-6) pour un montant de 4. 558, 23 euros et la facture Bronzo du 3 décembre 2004 (pièce SNC Afial n° 5-8) pour un montant de 1. 683, 19 euros-ne comportaient aucune indication sur les villas auxquelles elles se rapportaient ; qu'en se bornant à affirmer, sans autre précision, que l'examen des factures produites « révèle qu'elles se rapportent précisément aux reprises et inachèvement imputables à la SARL Sogeco », la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.