LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique, ci-après annexé :
Attendu qu'ayant relevé que par un acte authentique du 15 avril 1999, l'état descriptif de division de l'immeuble établi par acte du 30 juillet 1991 a été modifié par la suppression du lot n° 1, comprenant notamment un logement dit "logement du gardien", et son remplacement par deux lots 4 composé d'une lingerie comprenant deux pièces et 18 millièmes des parties communes et 5, que le logement qui était compris dans les parties privatives du lot n° 1 n'était plus visé dans l'état descriptif de division modificatif et que la société du Moulin a, par "compromis de vente" du 24 avril 2003 vendu le lot n° 4 à la société IGR Mougins, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de répondre à des conclusions que ses constatations rendaient inopérantes et a retenu que la dénomination de logement invoquée par les sociétés IGR Mougins et Domaine du Moulin de Connelles pouvait constituer un indice permettant de classer cette partie d'immeuble dans les parties communes de la copropriété, celui-ci n'était pas suffisant et qu'il convenait de se référer au critère légal des articles 2 et 3 de la loi du 10 juillet 1965 en recherchant s'il était affecté à l'utilité de tous les copropriétaires ou à l'usage exclusif d'un seul, a légalement justifié sa décision ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société IGR Mougins et la SCI Domaine du Moulin de Connelles aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne, ensemble, la société IGR Mougins et la société Domaine du Moulin de Connelles à payer à la société Du Moulin la somme de 2 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du trente mars deux mille dix.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Thomas-Raquin et Bénabent, avocat aux Conseils, pour la société IGR Mougins et de la SCI Domaine du Moulin de Connelles.
Il est fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif de ce chef, d'avoir dit que le logement dit «du gardien» constituait une partie privative propriété de la SNC DU MOULIN et qu'en conséquence, il sera procédé à l'occasion de la vente du local lingerie à la rectification de l'état descriptif de division de l'immeuble entrainant suppression du lot 4 et création d'un lot 6 «local à usage de lingerie» et d'un lot 7 «logement», 
AUX MOTIFS QUE «la disposition du jugement ordonnant la réitération par acte authentique de la vente conclue le 24 avril 2003 entre la SNC DU MOULIN et la société IGR MOUGINS et portant sur le local dit «lingerie» sera conformément à la demande concordante des parties, confirmée ; qu'il n'y a pas lieu d'assortir cette mesure d'une astreinte ; que la discussion devant la Cour ne porte que sur la qualification de partie commune ou de partie privative devant être donnée au logement dit «logement du gardien» et, dans la seconde hypothèse, sur la rectification de l'état descriptif de division de l'immeuble devant intervenir en conséquence ; qu'il est constant que sont dans la cause les trois copropriétaires des lieux : la SNC DU MOULIN et la SARL IGR MOUGINS entre lesquelles est né le litige, ainsi que la SCI DOMAINE DU MOULIN DE CONNELLES qui a été appelée dans la cause en première instance par la SNC DU MOULIN et qui a été également intimée devant la Cour ; qu'il est aussi constant que dans l'état descriptif de l'immeuble du 30 juillet 1991, le logement litigieux faisait partie du lot n° 1 et relevait ainsi des parties privatives tandis qu'il n'est plus visé dans le nouvel état descriptif de division du 15 avril 1999 ; que selon l'appelante, cette omission est le résultat d'une erreur qu'il importe de rectifier dans la mesure où le logement en cause constitue une partie privative tandis que les intimées considèrent au contraire que l'état descriptif du 15 avril 1999 ne fait que réparer l'erreur initiale ayant consisté à le définir comme une partie privative et non, comme il aurait dû l'être, comme une partie commune ; qu'en vertu de l'article 2 de la loi du 10 juillet 1965 «sont privatives les parties des bâtiments et des terrains réservés à l'usage exclusif d'un copropriétaire déterminé» ; que l'article 3 dispose que «sont communes les parties des bâtiments et des terrains affectées à l'usage ou à l'utilité de tous les copropriétaires ou de plusieurs d'entre eux ; que les intimées se fondent avant tout sur la dénomination du logement litigieux désigné par l'appellation «appartement de gardien» pour en déduire qu'il s'agit d'un local de services communs relevant en tant que tel des parties communes ; que cependant, si la dénomination du logement concerné peut constituer un indice, il n'est pas suffisant et il convient de se référer au critère légal en recherchant s'il est effectivement affecté à l'utilité de tous les copropriétaires ou de plusieurs d'entre eux ou bien si, au contraire, il est à l'usage exclusif d'un copropriétaire déterminé ; que les sociétés IGR MOUGINS et SCI DOMAINE DU MOULIN DE CONNELLES n'apportent aucun élément particulier sur ce point tandis que la SNC DU MOULIN démontre au contraire que l'appartement en cause n'est pas celui du gardien de la copropriété ou d'une partie de celle-ci mais celui où se trouve logé M. Jean X..., employé en qualité «d'homme d'entretien-gardien» d'un hôtel exploité successivement par la SARL L'ECU NORMAND puis par la société AKAPABAR dans un bâtiment distinct de celui relevant de la copropriété ; que les bulletins de salaires et l'attestation du président directeur général de la société AKAPABAR établissent que le logement en cause constitue pour M. X... un avantage en nature et il est démontré que ce salarié règle notamment la cotisation d'assurance et la taxe d'habitation afférentes à l'appartement qu'il occupe ; que l'appartement dit «de gardien» constitue dès lors une partie privative et il y aura lieu de dire, comme le demande l'appelante, qu'à l'occasion de la vente du local lingerie, le notaire procédera à une rectification en ce sens de l'état descriptif de division de l'immeuble dans les termes sollicités par la SNC DU MOULIN ; qu'au regard des éléments du litige la position des intimées ne peut être qualifiée d'abusive de sorte que la demande de dommages et intérêts présentée par l'appelante doit être rejetée», 
ALORS QUE D'UNE PART les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites et les dispositions des articles 2 et 3 de la loi du 10 juillet 1965 fixant le statut de la copropriété, qui définissent les parties privatives et les parties communes, sont des dispositions supplétives de la volonté des parties ; qu'en retenant, par application des critères légaux pourtant supplétifs de la volonté des parties que le logement dit du «gardien» constituait une partie privative propriété de la SNC DU MOULIN cependant que ce local constituait une partie commune selon l'état descriptif de l'immeuble du 15 avril 1999 sur la base duquel le compromis de vente avait été signé, la Cour d'appel a violé les articles 1134 du Code civil et 2 et 3 de la loi du 10 juillet 1965, 
ALORS QUE D'AUTRE PART la SARL IGR MOUGINS faisait valoir que la SNC DU MOULIN ne pouvait se prévaloir d'une erreur dans l'état descriptif de division du 15 avril 1999 et du caractère privatif du logement du gardien dès lors qu'elle ne justifiait pas avoir payé les charges afférentes au local litigieux dont elle se prétendait propriétaire ; que la Cour d'appel qui n'a pas répondu à ce moyen déterminant démontrant que la SNC DU MOULIN ne s'était pas comportée en propriétaire du local litigieux et qu'elle ne pouvait se prévaloir d'une erreur sur la nature de partie commune de ce local, a violé l'article 455 du Code de procédure civile.