LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Met hors de cause la société Somefor ;
Sur le premier moyen :
Vu les articles 7 et 16 du code de procédure civile ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 15 janvier 2009), que les époux X... ont, en octobre 1997, chargé la société Satec, assurée par la société Axa, de recouvrir la voie d'accès à leur maison d'un enrobé bitumeux rouge ; que l'enrobé mis en oeuvre, acheté par la société Satec à la Société azuréenne de matériaux enrobés (société SAME), avait été fabriqué par cette société, le colorant entrant dans sa composition ayant été fourni par la société Somefor ; qu'ayant constaté, en dépit des travaux effectués en avril 2001 par la société Satec, qui avait remplacé l'enrobé rouge, se délavant sous l'effet de l'eau, par un autre de même origine, l'apparition de désordres identiques, les époux X... ont obtenu en référé le 18 juin 2003 la désignation d'un expert, qui a déposé son rapport le 5 juillet 2005 ; que, par acte du 30 mai 2005, les époux X... ont assigné en réparation de leurs préjudices la société Satec et son assureur ainsi que les sociétés SAME et Somefor ; que des recours en garantie ont été formés ;
Attendu que pour condamner les sociétés Satec et Axa à payer des sommes aux époux X..., l'arrêt retient que la réalisation par la société Satec de la voie d'accès et de la terrasse impliquait que l'enrobé bitumeux soit posé sur fond de forme préalablement préparé et qu'il s'agit donc d'un ouvrage au sens de l'article 1792 du code civil ;
Qu'en statuant ainsi, en relevant d'office le moyen tiré du fait de l'exécution par la société Satec, préalablement à la pose de l'enrobé, de travaux préparatoires à son application constituant avec cette pose la réalisation de la voie d'accès et de la terrasse, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le second moyen :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 15 janvier 2009, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ;
Condamne les époux X..., la société Satec et la société Axa aux dépens sauf à ceux exposés pour la mise en cause de la société Somefor qui resteront à la charge de la société SAME ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Satec et la société Axa à payer à la société SAME la somme de 2 500 euros ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société SAME à payer à la société Somefor la somme de 2 000 euros ; rejette les demandes des époux X... et de la société Satec ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six mai deux mille dix.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par Me Le Prado, avocat aux Conseils pour la Société azuréenne de matériaux enrobés (SAME)
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué, D'AVOIR retenu la responsabilité décennale de la société SATEC qui avait enduit la voie d'accès à la villa des époux PICQUE d'un enrobé bitumineux rouge fourni par la société SAME, d'AVOIR reconnu à la société SATEC une action récursoire de nature contractuelle à l'encontre de la société SAME, fournisseur du produit, et d'AVOIR en conséquence condamné la société SAME à relever et garantir la société SATEC de sa condamnation ;
AUX MOTIFS QU'au terme de ses investigations complètes et minutieuses, l'expert a constaté que : - l'enrobé rouge du revêtement se délavait sous l'action de l'eau, se décolorait, tachait les semelles des chaussures puis se déposait sur le sol de la villa, - la décoloration qui affecte l'enrobé peut avoir pour origine, soit un malaxage défectueux, soit la défectuosité du colorant soit la conjugaison des deux ; que les époux X... reprennent leurs demandes de première instance en recherchant la responsabilité de la société SATEC et la garantie de son assureur, la société AXA, sur le fondement de l'article 1792 du code civil, à titre subsidiaire sur le fondement de la responsabilité contractuelle des articles 1134 et 1147 du code civil et à titre infiniment subsidiaire sur le fondement de l'article 1792-4 du code civil ; que, sur la responsabilité de la société SATEC, contrairement à ce que le premier juge a retenu, le revêtement bitumeux de la voie d'accès à la villa des époux Picque est un ouvrage au sens de l'article 1792 du code civil ; qu'en effet pour l'application de la garantie décennale des constructeurs, constituent un ouvrage des voieries privées, sans qu'il s'agisse de la construction d'un bâtiment ; que la réalisation de la voie d'accès et de la terrasse implique des travaux de pose d'un enrobé bitumeux sur fond de forme préalablement préparé sur 94 m² ; il s'agit donc d'un ouvrage au sens de l'article 1792 du code civil ; que l'enrobé bitumeux de couleur rouge se délave, colle chaussures pour se déposer sous les pas des occupants de la villa à l'intérieur de celle-ci ou dans leur voiture, puisqu'il recouvre l'accès à la villa ainsi que la terrasse ; que ce revêtement ne correspond pas aux attentes des époux X..., qui souhaitaient un revêtement certes de couleur, mais dont la couleur rouge ne se déposerait pas sur les sols des alentours ; que ce désordre rend donc l'ouvrage impropre à sa destination ; que le colorant de l'enrobé se délave sous l'effet de l'eau, ce vice n'était donc pas apparent à la réception, puisque les époux X... n'ont pu s'en rendre compte qu'à la première pluie ou au premier nettoyage et ils n'ont pu apprécier ce vice dans toute son ampleur que quand ils ont vu que le phénomène se répétait systématiquement sous l'effet de l'eau ; qu'il ne s'agit donc pas d'un vice apparent ; qu'en application de l'article 1792, il convient de retenir la responsabilité de la société SATEC, qui a posé ce revêtement bitumeux et la garantie décennale de son assureur vis à vis des maîtres d'ouvrage ; que le jugement sera réformé de ce chef ;
ALORS D'UNE PART QUE constitue un ouvrage entraînant l'application de la garantie décennale tout ce qui est construit ou résulte d'opérations de construction et qui est fixé au sol ; que si la réalisation d'une voie d'accès peut constituer un ouvrage, tel n'est pas le cas de la simple application d'un enduit bitumeux rouge sur une voie d'accès déjà existante ; qu'en retenant la qualité d'ouvrage aux travaux réalisés par la société SATEC, en relevant, ce qui n'avait été invoqué par aucune des parties et ne résultait d'aucune pièce produite aux débats, que la pose de l'enrobé impliquait son application « sur fond de forme préalablement préparé sur 94 m² » sans inviter les parties à se prononcer sur la réalité de ces travaux préparatoires, la Cour d'appel a violé l'article du Code de procédure civile ;
ALORS D'AUTRE PART QUE constitue un ouvrage entraînant l'application de la garantie décennale tout ce qui est construit ou résulte d'opérations de construction et qui est fixé au sol ; que si la réalisation d'une voie d'accès peut constituer un ouvrage, tel n'est pas le cas de la simple application d'un enduit bitumeux rouge sur une voie d'accès déjà existante ; qu'en retenant néanmoins la qualité d'ouvrage à la simple pose de cet enrobé, la Cour d'appel a violé l'article 1792 du Code civil.
SECOND MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué, D'AVOIR, reconnaissant à la société SATEC (le locateur d'ouvrage) et son assureur une action récursoire de nature contractuelle à l'encontre de la société SAME (fournisseur du produit), condamné cette société à relever et garantir le locateur d'ouvrage et son assureur de leur condamnation ;
AUX MOTIFS QUE l'enrobé bitumeux de couleur rouge se délave, colle chaussures pour se déposer sous les pas des occupants de la villa à l'intérieur de celle-ci ou dans leur voiture, puisqu'il recouvre l'accès à la villa ainsi que la terrasse ; que ce revêtement ne correspond pas aux attentes des époux X..., qui souhaitaient un revêtement certes de couleur, mais dont la couleur rouge ne se déposerait pas sur les sols des alentours ; que ce désordre rend donc l'ouvrage impropre à sa destination ; que le colorant de l'enrobé se délave sous l'effet de l'eau, ce vice n'était donc pas apparent à la réception, puisque les époux X... n'ont pu s'en rendre compte qu'à la première pluie ou au premier nettoyage et ils n'ont pu apprécier ce vice dans toute son ampleur que quand ils ont vu que le phénomène se répétait systématiquement sous l'effet de l'eau ; qu'il ne s'agit donc pas d'un vice apparent ; qu'en application de l'article 1792, il convient de retenir la responsabilité de la société SATEC, qui a posé ce revêtement bitumeux et la garantie décennale de son assureur vis à vis des maîtres d'ouvrage ; que le jugement sera réformé de ce chef ; que sur les recours de la société SATEC et de la compagnie AXA ; que l'enrobé bitumeux en l'état où il est livré par la SAME n'est pas en lui-même un ouvrage, une partie d'ouvrage ou un élément d'équipement au sens de l'article 1792-4 du code civil, car il est un matériau indifférencié qui ne joue aucun rôle défini avant sa mise en oeuvre et ne constitue donc pas un EPERS ; que la SATEC et la Compagnie AXA seront donc déboutées de leurs demandes à rencontre de la SAME et de SOMEFOR sur le fondement de l'article 1792-4 du code civil ; que la SATEC a été acheté à la société SAME, le matériau qu'elle a posé chez les époux X..., la SOMEFOR a fourni à la société SAME le colorant rouge ; que la SATEC et son assureur disposent donc d'une action récursoire contractuelle à l'encontre de la SAME, et d'une action délictuelle à l'encontre de la SOMEFOR ; que l'expert a conclu que la décoloration de l'enrobé bitumeux résulte de l'instabilité du colorant à base d'oxyde de fer dont l'adjonction s'est fait dans la centrale de la SAME avec un colorant fourni par la SOMEFOR et que la décoloration peut avoir pour origine soit un malaxage défectueux, soit la défectuosité du colorant soit la conjugaison des deux ; que l'enrobé bitumeux rouge présente un défaut de fabrication dont l'origine est indéterminée ; que dans ces conditions, la SATEC et la compagnie AXA sont fondées dans leurs recours à l'encontre de la SAME, qui disposant d'une centrale d'enrobés à chaud a procédé au malaxage de l'enrobé et a fourni le produit défectueux, mais elles sont infondées dans leur action délictuelle à rencontre de la société SOMEFOR, fournisseur du colorant, en l'absence de toute faute délictuelle établie dans la fabrication ou la composition du colorant ; que la SAME sera également déboutée de son recours contractuel à rencontre de la société SOMEFOR en l'absence de tout élément établissant la défectuosité du colorant que lui a vendu la société SOMEFOR et de tout manquement prouvé à son obligation de conseil ;
ALORS D'UNE PART QUE le juge, invité à faire application de la garantie des vices cachés plutôt que de la responsabilité pour défaut de conformité, doit préciser sur quel fondement il prononce la condamnation du vendeur ; que la société SAME avait fait valoir dans ses écritures que les défauts affectant l'enrobé litigieux étaient constitutifs d'un vice caché que la société SATEC aurait dû dénoncer dans le délai de l'article 1648 du Code civil (conclusions page 5) et la société AXA ASSURANCES, assureur du locateur d'ouvrage, soutenait qu'il s'agissait d'une non-conformité (conclusions, page 9, avant-dernier §) ; qu'en se contentant de retenir, pour condamner la société SAME, que la société SATEC et son assureur disposaient d'une action récursoire contractuelle et que la décoloration affectant le produit pouvait avoir pour origine un défaut de fabrication d'origine indéterminée résultant soit d'un malaxage défectueux, soit de la défectuosité du colorant soit de la conjugaison des deux, constatation ne permettant pas de déterminer le fondement juridique de la décision, la Cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des articles 1604 et suivants, ensemble des articles 1641 et suivants du Code civil ;
ALORS D'AUTRE PART, à supposer que la condamnation de la société SAME soit fondée sur un défaut de conformité, QUE le défaut de délivrance s'entend de la remise à l'acheteur d'un bien qui ne correspond pas aux spécifications contractuelles convenues et doit être distingué de la garantie due en raison des vices cachés de la chose vendue qui la rendent impropre à l'usage auquel on la destine ou qui diminuent tellement cet usage, que l'acheteur ne l'aurait pas acquise, ou n'en aurait donné qu'un moindre prix, s'il les avait connus ; que si elle a estimé que la décoloration de l'enrobé constituait un défaut de conformité tout en constatant que cette décoloration, due à un malaxage défectueux ou une défectuosité du colorant, rendait l'ouvrage impropre à sa destination, la Cour d'appel a violé l'article 1604 du Code civil et, par refus d'application, l'article 1641 du Code civil ;
ALORS ENFIN, à supposer que la condamnation de la société SAME soit fondée sur sa garantie des vices cachés, QUE le défaut de réponse à conclusions équivaut à un défaut de motifs ; que la société SAME avait souligné dans ses écritures que tant les époux X... que la société SATEC avaient dénoncé le vice dont était affecté l'enrobé au-delà du délai légal (conclusions, page 5) ; que si elle a condamné la société SAME à relever et garantir le locateur d'ouvrage des condamnations prononcées à son encontre sur le fondement de la garantie des vices cachées sans répondre à ce moyen pourtant déterminant, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile.