LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique, ci-après annexé :
Attendu que sous le couvert de griefs infondés de violation de la loi, de défaut de motivation et de dénaturation, le moyen ne tend qu'à contester l'appréciation souveraine des éléments de preuve soumis à la cour d'appel, qui a estimé que les manquements invoqués par le salarié à l'appui de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail n'étaient pas établis ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. T... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix avril deux mille dix-neuf. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Rousseau et Tapie, avocat aux Conseils, pour M. T...
Il est reproché à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté M. T... de ses demandes ;
Aux motifs que le salarié peut obtenir la résiliation de son contrat de travail en cas de manquement de l'employeur à ses obligations d'une gravité telle qu'il empêche la poursuite de la relation de travail ; que l'article L. 8261-1 du code du travail dispose qu'aucune salarié ne peut accomplir des travaux rémunérés au-delà de la durée maximale de travail, telle qu'elle ressort des dispositions légales de sa profession ; que l'article L 8261-2 dispose que nul ne peut recourir aux services d'une personne qui méconnaît les dispositions de la présente section ; qu'il en résulte que dans l'hypothèse, seule admise par la Clinique, d'un travail à temps complet, M. T... encourait effectivement le risque d'un licenciement pour faute grave en raison d'emplois extérieurs, alors que dans l'hypothèse d'un travail à temps partiel, il pouvait, dans la limite du respect de la durée maximale de travail imposée par le code du travail, travailler pour d'autres employeurs ; que la réalité du manquement reproché à l'employeur ne peut dès lors s'apprécier qu'au regard des obligations relatives à la durée du travail découlant du contrat de travail liant M. T... à la Clinique ; que ses bulletins de salaire mentionnent depuis le début de la relation de travail un travail à temps complet et l'application de la convention collective est des personnels de l'hospitalisation privée ; qu'au dernier état de la relation de travail M. T... était positionné au coefficient 416 et percevait une rémunération mensuelle brute de 2 899.52 euros pour 151.67 heures de travail par mois, ce qui correspond à la rémunération pour un temps complet d'un psychologue dans la grille de salaire de la convention collective applicable ; qu'à l'appui de l'allégation selon laquelle il ne serait lié à la Clinique que par un travail à temps partiel, M. T... communique aux débats : - un courriel de décembre 2013 émanant de M. Q... E... dans lequel ce dernier déclare que lorsqu'il a pris ses fonctions de directeur au [...] M. T... intervenait « comme convenu avec la directrice Mme L... depuis relativement longtemps deux jours par semaine pour faciliter ses trajets et son cumul d'emploi à Toulouse » de nombreuses attestations de salariés ou anciens salariés de la Clinique (médecins, cadre infirmier, secrétaire médicale) concordantes sur le fait qu'il ne travaillait que les lundis et mardis au sein de la Clinique pour donner des consultations, l'ensemble des témoins affirmant qu'il travaillait à temps partiel -l'attestation de M. N..., Psychologue déclarant qu'il partageait le temps de travail à la Clinique Le [...] avec M. T..., ce dernier étant présent les lundis et mardis et lui-même prenant le relais les jours suivants de la semaine - un listing des salaires au sein de la Clinique faisant apparaître que deux salariés (un médecin et une secrétaire) étaient rémunérés de façon supérieure aux salaires correspondant à leur emploi sur la grille de classification de la convention collective applicable -un planning des présences mentionnant son nom de 8 heures à 12 heures et de 14 heures à 18 heures sur les lundis et mardis de la semaine, un second psychologue intervenant les trois autres jours de la semaine -des fiches de présence comportant sa signature mais non celle de l'employeur -un rapport d'activité mensuel montrant le nombre de ses consultations sur les deux journées travaillées ( lundis et mardis) des mois des années 2015 et 2014 -un courrier reçu de la direction le 6 juin 2011 lui reprochant la faiblesse de son activité et contenant les propos suivants : « En tenant compte de la durée effective de présence sur les périodes considérées (du 28 décembre 2009 au 4 avril 2010/ du 3 janvier 2011 au 3 avril 2011) 26 jours dans le premier cas, 23 dans le deuxième... il apparaît que pour la première période le temps nécessaire aux activités que vous avez déclarées, 97 heures ne représente que 46% du temps qui vous est rémunéré à cet effet (26 jours à raison de 8 heures par jour, soit 208 heures) » l'attestation de Mme B..., Infirmière au sein de la Clinique, qui déclare d'une part que les médecins de la Clinique ont fait appel à la SADIR (autre employeur de M. T...) par l'intermédiaire de M. T... qui y travaillait pour diverses prestations, et d'autre part que M. T... « a interpellé à maintes reprises les différents directeurs opérationnels qui se sont succédés ( M. E......) pour obtenir d'eux qu'ils régularisent sa situation mais sans aucun succès, la direction faisant la sourde oreille. Pour nous les délégués (du personnel) nous avons évoqué plusieurs fois la situation de M. T... qui n'a suscité aucun intérêt pour la direction » -l'attestation de M. J..., chirurgien, déclarant que M. T... a travaillé avec lui de 1983 à 2004, qu'il lui avait proposé un salaire à temps partiel en 1992 pour une activité du mercredi au samedi, ce qui n'avait pu se concrétiser du fait des fiches de paie à temps complet émises par la Clinique Le [...] alors que M. T... y travaillait les lundis et mardis et ajoutant que la rémunération s'est poursuivie de ce fait sous forme de d'honoraires -trois simulations de paie éditées en avril 2000 par la Clinique, comportant un salaire de base identique pour 169 heures de travail mensuel et des primes d'un montant différent - une carte d'immatriculation de travailleur indépendant à effet au 5 octobre 1987 - une évaluation professionnelle du 20 juin 2014 comportant dans la case réservée aux mentions manuscrites du responsable hiérarchique la mention suivante en point 15 des critères objet d'appréciation : « étant à temps partiel, n'a pas été convoqué » ; que de son côté, l'employeur communique : - un avenant au contrat de travail signé par l'employeur et par M. T... le 1er janvier 2003 prévoyant l'intégration dans sa rémunération de plusieurs primes calculées sur la base du salaire mensuel ; -les grilles de salaire des cadres B coefficient 416 montrant un salaire mensuel de 2 849.60 euros par mois (le salaire de M. T... étant de 2 899.52 euros brut en 2012) - une fiche de fonction à en-tête de la Clinique [...] signée par le salarié et la direction contenant la présentation de la fonction de psychologue et ses missions ; que cette fiche mentionne expressément une durée de travail de 35 heures par semaine et énumère d'une part les missions générales de M. T... comprenant les consultations de patient, l'accompagnement des patients, le concours à apporter aux équipes médicales, l'animation de groupes de parole, la participation aux réunions et commissions concernant son activité, la présidence de la commission Prévention tabagisme, la participation à la réflexion sur les attitudes professionnelles des soignants et des rééducateurs...) et des missions ponctuelles ou spécifiques telles la participation aux actions de contrôle d'évaluation et de certification - un mail du 6 novembre 2012 émanant de la direction lui demandant sa présence effective le mercredi 14 novembre et le jeudi 15 novembre 2012 - un document intitulé « support d'évaluation » signé par le responsable de l'évaluation et par le salarié, indiquant que M. T... partage la prise en charge psychologique avec un collègue 0.5 ETP et contenant les observations manuscrites de l'évaluateur sur ses activités principales et secondaires, lesquelles comprennent notamment, outre l'accueil et la prise en charge des personnes , la réalisation d'études et de travaux de recherches, la participation à l'élaboration du projet de service et la participation à la démarche qualité de l'établissement, ainsi que l'accueil et l'encadrement pédagogique d'agents, étudiants, la participation aux comités et commissions de l'établissement et la collecte de données ou informations spécifiques à son domaine d'activité. Ce document mentionne dans la case réservée à l'appréciation de l'évaluateur que les activités réalisées ne sont pas suffisamment tracées dans le dossier rééducation ainsi que la nécessité de mettre en place l'ensemble des compte rendus et indicateurs de suivis ; qu'au vu de ces éléments, que M. T... travaillait au sein de la clinique les lundis et mardis ; que pour autant, force est de constater qu'il était rémunéré pour un temps complet et qu'il avait des attributions multiples allant bien au-delà des consultations regroupées sur les deux premiers jours de la semaine à raison de 8 heures de travail par jour ; que les témoignages produits aux débats par M. T... ne suffisent pas à établir qu'il travaillait pour le compte de la Clinique suivant un temps partiel et confirment seulement qu'il organisait la répartition de ses tâches de consultation et d'accueil de patients sur deux jours par semaine ; qu'il en est de même concernant l'attestation de Mme B..., totalement imprécise sur la nature de la régularisation souhaitée par M. T... et sur les dates de ses éventuelles réclamations et qui n'est accompagnée d'aucun procès-verbal de réunion des délégués du personnel permettant de vérifier qu'il avait demandé la régularisation de sa situation de travailleur à temps partiel ; qu'il en est de même s'agissant des attestations de M. J... et de celle de M. E... (dont Mme B... déclare d'ailleurs que ce dernier n'aurait pas donné suite à la demande de régularisation de M. T...) ces attestations ne permettant pas de démontrer la réalité d'un emploi à temps partiel de M. T... au sein de la Clinique ; que la preuve de la connaissance par l'employeur d'une activité en libéral de M. T... au moment de son embauche n'est pas rapportée, la communication de sa carte de travailleur indépendant datant de 1987 ne pouvant y suffire ; que de même les simulations de paie d'avril 2000 effectuées par la Clinique ne contiennent aucune modification quant au nombre d'heures travaillées par mois (169 heures) et ne signifient donc pas qu'une régularisation ait été envisagée en faveur d'un temps partiel ; que par ailleurs, l'annotation manuscrite d'un évaluateur sur un temps partiel ne peut être qu'écartée compte tenu de la date de cette évaluation et le contexte conflictuel existant entre les parties, contexte d'ailleurs rappelé dans cette évaluation ; qu'il en résulte que le manquement reproché à l'employeur n'est pas établi à son encontre ; que M. T..., qui disposait d'une ancienneté de 21 années au sein de la Clinique et dont les bulletins de salaire mentionnaient depuis son embauche un travail à temps complet, ne démontre pas avoir informé son employeur de la difficulté de sa situation au regard soit d'autres emplois possibles soit d'emplois effectivement occupés, ni l'avoir sollicité vainement à plusieurs reprises pour obtenir la rectification de ses bulletins de salaire avant son premier courrier de réclamation en date du 24 octobre 2012, de sorte qu'il ne saurait prétendre qu'un tel manquement de la part de l'employeur était de nature à rendre impossible la poursuite du contrat de travail ; que dans ces conditions, la demande en résiliation judiciaire du contrat de travail sera rejetée ainsi que les demandes formées au titre d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et en remise de bulletins de salaire rectifiés sous astreinte ;
Alors 1°) que le juge ne peut statuer par voie d'affirmation ; qu'en énonçant que M. T... « avait des attributions multiples allant bien au-delà des consultations regroupées sur les deux premiers jours de la semaine à raison de 8 heures de travail par jour » (p. 6 dernier §), ce que le salarié contestait, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
Alors 2°) que les juges du fond ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner tous les éléments de preuve qui leur sont soumis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en ayant statué sans avoir analysé le contrat de travail à temps partiel conclu par M. T... avec la société Sadir Assistance, où il travaillait deux jours et demi par semaine du mercredi au vendredi, et l'attestation de Mme A..., assistante sociale certifiant travailler avec lui à la Sadir « à partir du mercredi de chaque semaine », qui étaient de nature à établir qu'il travaillait effectivement seulement à temps partiel au sein de la société [...] les lundis et mardis, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
Alors 3°) qu'il est interdit au juge de dénaturer les documents de la cause ; qu'en énonçant que les témoignages produits par M. T... n'établissaient pas qu'il travaillait à la Clinique à un temps partiel et « confirment seulement qu'il organisait la répartition de ses tâches de consultation et d'accueil de patients sur deux jours par semaine » (p. 7, 1er §), la cour d'appel a dénaturé les attestations mentionnant, sans ambiguïté, que M. T... « travaille comme psychologue deux jours par semaine » (attestation U..., pièce communiquée en appel n° 10), avait été présenté par le directeur comme « psychologue clinicien travaillant uniquement les lundis et mardis de chaque semaine » (attestation D..., pièce n° 11), y travaillait « le lundi et le mardi soit deux jours par semaine tout au long de l'année (
) pour le reste de la semaine le service est assuré par un autre psychologue » (attestation B..., pièce n° 12), « uniquement ces deux jours » (attestation C..., pièce n° 13), « travaillait à temps partiel le lundi et le mardi, tel que la direction m'avait présenté son activité » (attestation du Dr F... , pièce n° 14), celle du cadre infirmier travaillant dans un bureau à côté de celui de M. T... mentionnant « je connaissais bien l'emploi du temps de M. T..., il était présent dans l'établissement tous les lundis et mardis de chaque semaine » (attestation O..., pièce n° 15), « travaillait deux jours par semaine » (attestation du Dr X..., pièce n° 16), était « présent les lundis et mardis » (attestation G..., psycholoque partageant le poste avec lui, pièce n° 17), travaillait « 2 jours par semaine » pour faciliter ses trajets et son cumul d'emploi à Toulouse (Courriel E..., n° 17), et qu'en dehors de ces deux jours il exerçait d'autres activités (attestation I..., n°18) ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a méconnu l'interdiction faite au juge de dénaturer les documents de la cause ;
Alors 4°) et subsidiairement, qu'une cour d'appel ne peut infirmer un jugement sans réfuter les motifs que l'intimé est réputé s'être approprié ; qu'en infirmant le jugement, sans avoir réfuté ses motifs déterminants selon lesquels il résultait du témoignage de M. G..., psychologue qui travaillait au [...] les autres jours de la semaine en complémentarité avec M. T..., que l'activité de ce dernier s'exerçait seulement les lundis et mardis, la cour d'appel a violé l'article 954 du code de procédure civile ;
Alors 5°) et subsidiairement que l'inadaptation des mentions du contrat de travail et des bulletins de paie, qui se réfèrent à un temps complet, au temps de travail réel du salarié, à temps partiel, qui lui fait courir le risque d'être licencié pour faute grave par un de ses employeurs, constitue nécessairement un manquement grave de l'employeur à ses obligations justifiant la résiliation judiciaire du contrat de travail à ses torts ; qu'en décidant le contraire et en retenant que l'absence de rectification de ses bulletins de salaire n'était pas de nature à rendre impossible la poursuite du contrat de travail, la cour d'appel a violé les articles L. 1222-1, L 1231-1 du code du travail et 1184 du code civil dans sa rédaction applicable en l'espèce.