LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Donne acte à la société Margot du désistement de son pourvoi en ce qu'il est dirigé contre la société ABP architectes ;
Sur le moyen unique, ci-après annexé :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Poitiers, 7 novembre 2017), rendu en référé, que la société civile immobilière Quai de la Poithevinière (la SCI) a acquis des bâtiments pour les transformer en hôtel ; que la société Margot, qui vient aux droits de la SCI, a confié à la société Brunereau le lot peintures-ravalement ; qu'après réception, la société Brunereau a assigné, en référé, la société Margot en paiement d'une indemnité provisionnelle à valoir sur ses situations de travaux et décompte général définitif ; que la société Margot a formé reconventionnellement une demande de provisions à valoir sur les pénalités de retard et le coût des travaux nécessaires pour lever les réserves ;
Attendu que la société Margot fait grief à l'arrêt de la condamner au paiement d'une provision au profit de la société Brunereau et de rejeter ses demandes ;
Mais attendu, d'une part, que, la cour d'appel n'ayant pas admis que la société Brunereau n'avait pas levé les réserves figurant dans le procès-verbal de réception dans les délais convenus ou que des travaux restaient à exécuter pour la levée des réserves, le moyen manque en fait ;
Attendu, d'autre part, qu'en constatant qu'il avait été stipulé au paragraphe "8-1 délais d'exécution des travaux" du marché en date du 13 avril 2016 que : "à compter de la date fixée par l'ordre de service de commencer les travaux, le délai imparti TCE compris pose mobilier est dans tous les cas de 15 semaines compris période de congés avec un démarrage des travaux, à la signature du présent marché" puis en retenant, souverainement, que la date de démarrage des travaux du 25 avril 2016, mentionnée manuscritement sur l'ordre de travaux produit par la société Brunereau, devait être retenue, soit un achèvement au plus tard le 7 août 2016 et que les travaux avaient été achevés avant cette date, la cour d'appel n'a pas interprété les documents contractuels ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Margot aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Margot et la condamne à payer la somme de 3 000 euros à la société Brunereau ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois mai deux mille dix-neuf. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour la société Margot.
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la société Margot de ses demandes reconventionnelles en paiement de provisions au titre des pénalités de retard dues pour absence de levée des réserves et au titre des travaux nécessaires à la levée des réserves et d'avoir condamné la société Margot à verser à titre de provision, à la société Brunereau les sommes provisionnelles de 33.000 euros TTC au titre des pénalités de retard appliquées à tort et de 13.015,11 euros TTC au titre du décompte général définitif émis le 30 juillet 2016 et minoré de 5000 euros au titre de la retenue de garantie ;
Aux motifs que sur la demande en paiement provisionnel, l'article 873 alinéa 2 du code de procédure civile dispose que « dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, il peut accorder une provision au créancier, ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire ».
a - date de début des travaux
Il a été stipulé au paragraphe « 8-1 Delai d'exécution des travaux » du marché en date du 13 avril 2016 que : « A compter de la date fixée par l'ordre de service de commencer les travaux, le délai imparti TCE compris pose mobilier est dans tous les cas de 15 semaines compris période de congés avec un démarrage des travaux, à la signature du présent marché ». L'ordre de travaux n° 1 en date du même jour. L'exemplaire produit par la société Margot, non émargé de la société Brunereau, fixe une date de démarrage des travaux au 1er avril. Celui produit par la société Brunereau, émargé par elle le 17 mai 2016, fait manuscritement mention d'une date de démarrage des travaux au 25 avril 2016, la date du 1er avril ayant été biffée, soit un achèvement au plus tard le dimanche 7 août 2016.
Le planning prévisionnel signé des parties, produit en copie de mauvaise qualité par la société Margot (pièce n° 6), laisse penser un démarrage des travaux relevant du lot 12 la semaine 18, soit à compter du 2 mai 2016.
L'ordre de service ayant été émis le 13 avril 2016, date dactylographiée, la date de début des travaux qu'il fixe ne peut lui être antérieure. La date du 25 avril doit dès lors être retenue.
b - retard
1 - de chantier
Il a été stipulé au paragraphe « 8-2-1 Pénalités pour retard d'exécution et remise de documents » que « tout retard d'exécution constaté par le Maître d'oeuvre par rapport au calendrier d'exécution contractuel fera l'objet de l'application d'une pénalité d'un montant de 1/1000e du montant du marché TTC avec un minimum de 1 500 € TTC par jour calendaire de retard, à chaque entrepris et par tâche de réalisation concernée ».
Le procès-verbal de réception avec réserves, 793 pour le chantier et 401 pour le lot peintures, mentionne une réception au 4 août 2016. Il a à cette date été signé de la société APB Architectes, et le 5 août suivant des sociétés Margot, KNC Hotels, et Brunereau.
Il s'ensuit, quand bien même la réception serait-elle intervenue avec réserves, que les travaux ont été réalisés antérieurement au 7 août 2016. La société Margot n'est pas fondée à imputer à sa cocontractante des pénalités de retard à ce titre.
2 - levée des réserves
Il a été stipulé au paragraphe 8-2-1 précité que « tout retard pour la levée des réserves constaté par la Maître d'oeuvre par rapport aux dates prévues au PV de réception fera l'objet de l'application d'une pénalité de 1/500e du montant du marché TTC avec un minimum de 1 000 € TTC par jour calendaire de retard ».
Le maître d'oeuvre a proposé au procès-verbal de réception une date d'achèvement des travaux au 25 août 2016, les réserves devant être levées au 19 août suivant.
Par courriel en date du 27 mars 2017 adressé au maître de l'ouvrage et au maître d'oeuvre, la société Brunereau a indiqué que « suite à notre dernière réunion sur site en date du 14 mars dernier et, nos divers entretiens, nous vous confirmons avoir levé les réserves restant en suspens semaine 12/2017, du 20 au 24 mars, suivant la disponibilité des chambres ».
Aucun procès-verbal de levée des réserves n'a été produit.
c - décomptes
La société Brunereau a établi un décompte général définitif en date du 8 août 2016. La société ABP Architectes maître d'oeuvre, a établi un « certificat pour paiement n° 4 - décompte général définitif » en date du 16 septembre 2016 duquel il résulte que reste due la somme de 18.015,11 euros, soit 51.015,11 euros en principal déduction faite de la somme de 33.000 euros pour « pénalités de retard provisoires TTC ». Il a été précisé : « pénalités de retard provisoires : retard dans l'exécution des travaux prévus terminés le 08/07/2016 suivant marché signé le 08/04/2016. Retard de 22 jours, travaux non terminés le 30/07/2016. 22 x 1 500 € = 33 000 € TTC ».
Les développements précédents établissent que ces pénalités de retard provisoires ne sont pas dues.
Par courrier du 2 septembre 2016, la société ABP Architectes a fait retour à la société Brunereau de son décompte général définitif, au motif que « vos réserves n'étant pas levées nous ne pouvons pas valider votre DGD ».
Aucun décompte des pénalités éventuellement dues pour retard dans la levée des réserves, validé par le maître d'oeuvre, n'a été produit aux débats. Il n'y a dès lors pas lieu de déduire de telles pénalités de la situation n° 4.
d - retenue de garantie
Il a été stipulé en page 7 du marché liant les parties, à l'article 11 « Retenue de Garantie » que :
« ll est appliqué, sur les sommes dues au titre d'acompte, une retenue de garantie de 5 % destinée à garantir le Maître de l'Ouvrage du paiement des sommes dont ce dernier peut être créancier à un titre quelconque dans le cadre du marché.
[...]
La retenue de garantie ou l'engagement de caution seront libérés dans le délai d'un mois suivant l'expiration du délai de garantie, sauf opposition motivée notifiée par la maîtrise d'ouvrage à la caution ou consignataire, effectuée par lettre recommandée avec accusé réception ».
Le certificat pour paiement n°4 n'a pas fait application de ces stipulations. La société Margot ne s'en est pas prévalu. La société Brunereau, en ce qu'elle sollicite la confirmation de l'ordonnance ayant procédé à une retenue de garantie de 5.000 euros, ne s'y oppose pas.
e - caractère non sérieusement contestable de la créance et quantum
Il résulte des développements précédents que la créance de la société Brunereau, figurant au certificat pour paiement n° 4 n'est pas sérieusement contestable. Cette créance s'élève à 51.015,11 euros, déduction à faire de la somme de 5.000 euros précitée, soit 46.015,11 euros, montant retenu par le premier juge ;
Et aux motifs que sur les demandes de la société Margot, sur le coût des travaux de levée des réserves, la retenue de garantie précitée et le défaut de justification du coût de ces travaux excluent le bien-fondé de cette demande ;
1°- Alors que dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, le président peut accorder une provision au créancier ; qu'il en va ainsi dès lors que la créance est certaine même si son montant exact n'est pas encore déterminé ; qu'en rejetant la demande de la société Margot en paiement d'une provision au titre des pénalités de retard dans la levée des réserves, après avoir pourtant constaté que le marché prévoit des pénalités en cas de retard dans la levée des réserves et admis que les réserves figurant au procès-verbal de réception n'avaient pas été levées dans les délais prévus, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations quant au caractère non sérieusement contestable de la créance de la société Margot et violé l'article 873, alinéa 2, du code de procédure civile ;
2°- Alors que dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, le président peut accorder une provision au créancier ; qu'il en va ainsi dès lors que la créance est certaine même si son montant exact n'est pas encore déterminé ; qu'en rejetant la demande de la société Margot en paiement d'une provision au titre du coût des travaux de levée des réserves après avoir constaté que le procès-verbal de réception comporte des réserves qui n'ont pas été levées, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations quant au caractère non sérieusement contestable de la créance de la société Margot et violé l'article 873, alinéa 2, du code de procédure civile ;
3°- Alors que dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, le président peut accorder une provision au créancier ; qu'en énonçant que la créance de la société Brunereau figurant au décompte général définitif pour un montant total de 51.015,11 euros ne serait pas contestable, quand la société Brunereau n'ayant pas levé les réserves figurant au procès-verbal de réception dans les délais convenus, l'obligation était sérieusement contestable à hauteur des pénalités de retard dues en vertu de l'article 8.2.1 du marché, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations au regard de l'article 873, alinéa 2, du code de procédure civile qu'elle a violé ;
4°- Alors que dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, le président peut accorder une provision au créancier ; qu'en énonçant que la créance de la société Brunereau figurant au décompte général définitif pour un montant total de 51.015,11 euros ne serait pas contestable, tout en admettant que des travaux restaient à exécuter pour la levée des réserves ce dont il résulte que la créance était sérieusement contestable à hauteur du coût de ces travaux, la Cour d'appel a violé l'article 873, alinéa 2, du code de procédure civile ;
5°- Alors que dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, le président peut accorder une provision au créancier ; qu'en se fondant, pour dire qu'aucune pénalité de retard au titre de l'exécution des travaux ne serait due et que la créance de la société Brunereau figurant au décompte général définitif pour un montant total de 51.015,11 euros ne serait pas contestable, sur une interprétation des documents contractuels selon elle exclusive de l'existence d'un retard dans l'exécution des travaux, la Cour d'appel a tranché une contestation sérieuse en violation de l'article 873, alinéa 2, du code de procédure civile.