LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X... a donné naissance, le 12 juin 1998, à un enfant prénommé Andy, lequel présentait des malformations des mains, du pied gauche et une absence de pied droit, en relation avec une maladie des brides amniotiques ; que Mme X... et M. Y..., père de l'enfant, en tant qu'administrateurs légaux de celui-ci et en leur nom propre, ont recherché la responsabilité de M. Z..., médecin qui avait réalisé, au cours de la grossesse, trois échographies aux 11e, 21e et 33e semaines d'aménorrhée ; que la cour d'appel a rejeté leurs demandes ;
Sur le premier moyen, pris en sa quatrième branche :
Vu l'article 1147 du code civil ensemble l'article L. 162-12 du code de la santé publique alors applicable ; 
Attendu que, pour rejeter les demandes de Mme X... et de M. Y..., la cour d'appel a retenu que, si M. Z..., en mentionnant sur son compte-rendu la présence de quatre membres, ce qu'il n'avait pu observer, a commis une faute, il n'est pas démontré, compte tenu des explications de l'expert, que si l'absence de pied droit avait été constatée, et que la maladie des brides amniotiques avait été diagnostiquée, une interruption de grossesse pour raison médicale aurait été autorisée, et ce alors que la pathologie dont est atteint l'enfant n'est pas évolutive dans le sens d'une aggravation mais celle d'une amélioration par interventions chirurgicales traitements et appareillage, ni que Mme X... et M. Y... auraient décidé de recourir à une interruption de grossesse pour motif médical ; 
Qu'en statuant ainsi, quand elle avait relevé que, selon cet expert, en présence d'une telle situation, une information aussi complète que possible était donnée à la famille, une consultation de chirurgie orthopédiste infantile sur les possibilités d'intervention et d'appareillage était pratiquée, la décision était prise au cas par cas et la fréquente impossibilité d'affirmer le caractère complet du diagnostic, la suspicion d'anomalies associées, les difficultés d'assumer familialement un handicap majeur étaient des facteurs pris en compte, ce dont il résultait que les affirmations erronées de M. Z..., en privant les intéressés de la possibilité de faire examiner le dossier par un centre de diagnostic prénatal pluridisciplinaire, leur avaient fait perdre toute chance de prendre, avec l'équipe de ce centre, une décision éclairée, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses constatations au regard des textes susvisés ; 
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 1er février 2011, entre les parties, par la cour d'appel de Nancy ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Colmar ;
Condamne M. Z... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, le condamne à payer à Mme X... et M. Y... la somme totale de 3 500 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du cinq avril deux mille douze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Gadiou et Chevallier, avocat aux Conseils pour Mme X... et M. Y....
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Madame X... et Monsieur Y..., agissant tant en leur nom personnel qu'en qualité de représentant légal de leur fils Andy, de leur action en responsabilité formée à l'encontre du Docteur Z... ;
AUX MOTIFS QUE l'enfant Andy Y... a présenté lors de sa naissance les malformations suivantes, selon la fiche d'accouchement : doigts soudés aux deux mains, absence de pied droit, défauts du pied gauche ; que la description des lésions présentées par l'enfant a été affinée par un bilan du 22 juin 1998 faisant état d'une amputation terminale du tiers moyen de la jambe droite, d'une amputation des 2ème et 3ème doigts de la main gauche, d'une fusion distale des 3ème, 4ème et 5ème doigts de la main droite, d'une atteinte du pied gauche avec un varus équin de l'arrière-pied, d'anomalies des orteils, et que les lésions ont été associées à une maladie des brides amniotiques ; que selon le rapport du Professeur A..., désigné comme expert par jugement avant dire droit du 15 janvier 2004, le Docteur Z... a réalisé les trois échographies de surveillance gravidique recommandées par les bonnes pratiques, qui doivent être effectuées au cours des trois trimestres de la grossesse vers 10 et 12 semaines d'aménorrhée gravidique, puis vers 20-22 semaines et 30-32 semaines, étant précisé qu'il ne peut être retenu comme l'a avancé le Docteur B..., consulté par Madame X... et Monsieur Y... avant la désignation de l'expert judiciaire, que la deuxième échographie a été prématurée alors qu'elle a été réalisée à la période requise ; que les comptes rendus des trois échographies font état d'une situation normale en ce qui concerne le liquide amniotique ; que le compte rendu de la deuxième échographie réalisée le 9 février 1998 à 21 semaines d'aménorrhée, destinée notamment à l'examen des membres, porte la mention « membres 4 » ; que le diagnostic échographique des malformations des membres n'a pas été réalisé ; que selon l'expert la sensibilité du dépistage était à l'époque de 70 % pour les anomalies majeures et de 18 % pour les anomalies des extrémités, cette sensibilité étant cependant contestée par Madame X... et Monsieur Y... qui la considèrent sous-estimée en se référant aux indications données par le Docteur C... qui les a assistés lors de l'expertise, et l'absence de diagnostic anténatal ne peut être retenu comme constitutif de fautes de la part du Docteur Z... ; que Monsieur Z... a précisé à l'expert qu'il n'avait pas constaté d'anomalie ; qu'il avait déjà lors d'une réunion de médiation du 10 février 1999 organisée par le Conseil de l'Ordre des Médecins indiqué que ce qu'il avait constaté lors de la deuxième échographie lui semblait normal ; qu'il n'a pas fait état d'une impossibilité de voir les membres en raison d'une mauvaise position foetale ; qu'il ne peut lui être reproché alors qu'il n'avait pas constaté d'anomalie et n'a pas fait état d'une impossibilité de voir les membres du fait de la position foetale, de ne pas avoir mis en oeuvre des examens complémentaires, et ce alors qu'il n'y avait pas de signes d'appel convergents, le liquide amniotique ayant été observé comme étant normal ; qu'en revanche il a mentionné sur son compte rendu la présence de quatre membres, alors qu'il n'a pu observer les membres comme étant complets puisque ce n'était pas le cas de la jambe droite ; que cette indication erronée constitue une faute, dès lors qu'elle suppose qu'il a vérifié la constitution des membres ; que Madame X... et Monsieur Y... font valoir que l'information erronée donnée sur la présence des membres de l'enfant les a privés de la possibilité de recourir à une interruption volontaire de grossesse pour motif médical ; qu'interrogé sur l'application de l'article L. 2213-1 du Code de la santé publique, l'expert a relevé que les anomalies liées à la maladie des brides amniotiques avec amputation des membres et perte de préhension normale au niveau des mains sont le type de situation posant problème ; qu'il a indiqué que la particulière gravité est certaine, que l'incurabilité dépend des possibilités de restauration fonctionnelle chirurgicale et des possibilités d'appareillage, qu'il est souvent impossible, même avec un bilan lésionnel anténatal de prévoir les possibilités exactes et la qualité de récupération possible en fonction des constatations anatomiques et fonctionnelles qui ne seront effectuées qu'en post-natal ; qu'il a précisé que dans ces cas une information aussi complète que possible est donnée à la famille, une consultation de chirurgien orthopédiste infantile sur les possibilités d'intervention et d'appareillage est pratiquée, et que la décision est prise au cas par cas ; que la fréquente impossibilité d'affirmer le caractère complet du diagnostic, la suspicion d'anomalies associées, les difficultés d'assumer familialement un handicap majeur sont des facteurs pris en compte ; que sans notion précise du diagnostic lésionnel qui aurait été effectué, si un dépistage avait été réalisé, il n'apparaît pas possible de préjuger de la décision d'un Centre pluridisciplinaire dans le cas de Madame X... ; qu'il y a lieu de préciser qu'à l'époque de la grossesse de Madame X... était applicable l'article 5 de la loi du 17 janvier 1975 (devenu ensuite l'article L. 162-12 du Code de la santé publique), prévoyant que l'interruption volontaire d'une grossesse pouvait à toute époque être pratiquée si deux médecins attestaient, après examen et discussion, que la poursuite de la grossesse mettait en péril la santé de la femme ou qu'il existait une forte probabilité que l'enfant à naître soit atteint d'une affection d'une particulière gravité reconnue comme incurable au moment du diagnostic, l'un des deux médecins devant exercer son activité dans un établissement d'hospitalisation public ou privé, et l'autre être inscrit sur une liste d'experts près la Cour de cassation ou près d'une Cour d'appel ; que la détermination par expertise du préjudice corporel de l'enfant n'est pas nécessaire pour apprécier l'avis médical qui aurait pu être donné si la maladie des brides amniotiques avait été détectée ; qu'il y a lieu en effet d'insister sur le fait que l'ampleur des lésions dues à la maladie des brides amniotiques n'est constatable qu'à la naissance, et qu'il est impossible d'appréhender le diagnostic qui aurait pu être effectué si le dépistage de la maladie avait été réalisé ; que l'expert s'est suffisamment expliqué sur l'existence des conditions médicales permettant de recourir à une interruption de grossesse pour raison médicale, qui n'ont pas varié ; que la mise en oeuvre d'une expertise complémentaire est inutile ; qu'il n'est pas démontré compte tenu des explications de l'expert, que si l'absence de pied droit avait été constatée, et que la maladie des brides amniotiques avait été diagnostiquée, sans savoir cependant ce qui aurait pu être révélé de l'étendue des lésions, qu'une interruption de grossesse pour raison médicale aurait été autorisée, et ce alors que la pathologie dont est atteint l'enfant n'est pas évolutive dans le sens d'une aggravation, mais d'une amélioration par interventions chirurgicales, traitements et appareillage, et que Madame X... et Monsieur Y... auraient décidé de recourir à une interruption volontaire de grossesse pour raison médicale ; que le lien de causalité entre la faute de Monsieur Z... et le préjudice invoqué par Madame X... et Monsieur Y... n'est en conséquence pas établi ; qu'il convient dans ces conditions d'infirmer le jugement déféré en ce qu'il a retenu la responsabilité de Monsieur Z... et mis à sa charge une obligation d'indemnisation ;
ALORS QUE, D'UNE PART, la réunion des conditions médicales prescrites par l'article L. 2213-1 du Code de la santé publique en matière d'interruption volontaire de grossesse pour motif médical s'entend de la constatation objective « d'une forte probabilité que l'enfant à naître soit atteint d'une affection d'une particulière gravité reconnue comme incurable au moment du diagnostic » et non de la preuve certaine impossible d'un avis positif des deux médecins et du Centre pluridisciplinaire, si bien qu'en rejetant l'action des exposants sur le motif qu'il n'apparaissait pas « possible de préjuger de la décision d'un Centre Pluridisciplinaire dans le cas de Mme X... », la Cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article 1147 du Code civil ;
ALORS, D'AUTRE PART, QUE dès lors qu'il résultait de ses propres constatations que le médecin gynécologue avait indiqué de façon erronée avoir pu observer que les membres de l'enfant à naître étaient complets, si bien que cette faute caractérisée du Docteur Z... avait induit les parents en erreur sur l'état de santé de l'enfant et donc sur la nécessité de faire effectuer des examens complémentaires qui auraient été de nature à permettre de constater l'absence du pied droit et les malformations du pied gauche et des deux mains de l'enfant, ce qui aurait nécessairement constitué une affection incurable dont la Cour d'appel a constaté elle-même la particulière gravité, réunissant ainsi les conditions médicales d'une interruption de grossesse thérapeutique prescrites par l'article L. 2213-1 du Code de la santé publique applicable, la Cour d'appel a méconnu les conséquences légales de ses propres constatations, violant ainsi l'article 1147 du Code civil ;
ALORS EGALEMENT QUE la Cour d'appel qui s'est bornée à fonder sa décision sur l'existence d'un doute relatif au point de savoir si en présence d'un diagnostic de l'absence de pied droit de l'enfant et de la maladie des brides amniotiques « une interruption de grossesse pour raison médicale aurait été autorisée », sans se prononcer sur l'existence d'« une forte probabilité que l'enfant à naître soit atteint d'une affection d'une particulière gravité reconnue comme incurable au moment du diagnostic », n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles 1147 et 1315 du Code civil ;
ET ALORS ENFIN QU'il résulte des motifs mêmes de l'arrêt que la constatation de l'absence de pied droit de l'enfant et de la maladie des brides amniotiques pouvait, parce que les décisions étaient prises au cas par cas, donner lieu à autorisation d'une interruption volontaire de grossesse pour raison médicale, ce qui caractérisait à tout le moins une perte de chance des parents, agissant en leur nom personnel et au nom de l'enfant, de recourir à une IVG thérapeutique ; qu'ainsi, en ne réparant pas à tout le moins la perte de chance des exposants de procéder à une interruption volontaire de grossesse, la Cour d'appel n'a pas justifié légalement sa décision au regard de l'article 1147 du Code civil.
SECOND MOYEN DE CASSATION (Subsidiaire)
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Madame X... et Monsieur Y..., agissant en leur nom personnel, de leur action en responsabilité formée à l'encontre du Docteur Z... ;
AUX MOTIFS QUE l'enfant Andy Y... a présenté lors de sa naissance les malformations suivantes, selon la fiche d'accouchement : doigts soudés aux deux mains, absence de pied droit, défauts du pied gauche ; que la description des lésions présentées par l'enfant a été affinée par un bilan du 22 juin 1998 faisant état d'une amputation terminale du tiers moyen de la jambe droite, d'une amputation des 2ème et 3ème doigts de la main gauche, d'une fusion distale des 3ème, 4ème et 5ème doigts de la main droite, d'une atteinte du pied gauche avec un varus équin de l'arrière-pied, d'anomalies des orteils, et que les lésions ont été associées à une maladie des brides amniotiques ; que selon le rapport du Professeur A..., désigné comme expert par jugement avant dire droit du 15 janvier 2004, le Docteur Z... a réalisé les trois échographies de surveillance gravidique recommandées par les bonnes pratiques, qui doivent être effectuées au cours des trois trimestres de la grossesse vers 10 et 12 semaines d'aménorrhée gravidique, puis vers 20-22 semaines et 30-32 semaines, étant précisé qu'il ne peut être retenu comme l'a avancé le Docteur B..., consulté par Madame X... et Monsieur Y... avant la désignation de l'expert judiciaire, que la deuxième échographie a été prématurée alors qu'elle a été réalisée à la période requise ; que les comptes rendus des trois échographies font état d'une situation normale en ce qui concerne le liquide amniotique ; que le compte rendu de la deuxième échographie réalisée le 9 février 1998 à 21 semaines d'aménorrhée, destinée notamment à l'examen des membres, porte la mention « membres 4 » ; que le diagnostic échographique des malformations des membres n'a pas été réalisé ; que selon l'expert la sensibilité du dépistage était à l'époque de 70 % pour les anomalies majeures et de 18 % pour les anomalies des extrémités, cette sensibilité étant cependant contestée par Madame X... et Monsieur Y... qui la considèrent sous-estimée en se référant aux indications données par le Docteur C... qui les a assistés lors de l'expertise, et l'absence de diagnostic anténatal ne peut être retenu comme constitutif de fautes de la part du Docteur Z... ; que Monsieur Z... a précisé à l'expert qu'il n'avait pas constaté d'anomalie ; qu'il avait déjà lors d'une réunion de médiation du 10 février 1999 organisée par le Conseil de l'Ordre des Médecins indiqué que ce qu'il avait constaté lors de la deuxième échographie lui semblait normal ; qu'il n'a pas fait état d'une impossibilité de voir les membres en raison d'une mauvaise position foetale ; qu'il ne peut lui être reproché alors qu'il n'avait pas constaté d'anomalie et n'a pas fait état d'une impossibilité de voir les membres du fait de la position foetale, de ne pas avoir mis en oeuvre des examens complémentaires, et ce alors qu'il n'y avait pas de signes d'appel convergents, le liquide amniotique ayant été observé comme étant normal ; qu'en revanche il a mentionné sur son compte rendu la présence de quatre membres, alors qu'il n'a pu observer les membres comme étant complets puisque ce n'était pas le cas de la jambe droite ; que cette indication erronée constitue une faute, dès lors qu'elle suppose qu'il a vérifié la constitution des membres ; que Madame X... et Monsieur Y... font valoir que l'information erronée donnée sur la présence des membres de l'enfant les a privés de la possibilité de recourir à une interruption volontaire de grossesse pour motif médical ; qu'interrogé sur l'application de l'article L. 2213-1 du Code de la santé publique, l'expert a relevé que les anomalies liées à la maladie des brides amniotiques avec amputation des membres et perte de préhension normale au niveau des mains sont le type de situation posant problème ; qu'il a indiqué que la particulière gravité est certaine, que l'incurabilité dépend des possibilités de restauration fonctionnelle chirurgicale et des possibilités d'appareillage, qu'il est souvent impossible, même avec un bilan lésionnel anténatal de prévoir les possibilités exactes et la qualité de récupération possible en fonction des constatations anatomiques et fonctionnelles qui ne seront effectuées qu'en post-natal ; qu'il a précisé que dans ces cas une information aussi complète que possible est donnée à la famille, une consultation de chirurgien orthopédiste infantile sur les possibilités d'intervention et d'appareillage est pratiquée, et que la décision est prise au cas par cas ; que la fréquente impossibilité d'affirmer le caractère complet du diagnostic, la suspicion d'anomalies associées, les difficultés d'assumer familialement un handicap majeur sont des facteurs pris en compte ; que sans notion précise du diagnostic lésionnel qui aurait été effectué, si un dépistage avait été réalisé, il n'apparaît pas possible de préjuger de la décision d'un Centre pluridisciplinaire dans le cas de Madame X... ; qu'il y a lieu de préciser qu'à l'époque de la grossesse de Madame X... était applicable l'article 5 de la loi du 17 janvier 1975 (devenu ensuite l'article L. 162-12 du Code de la santé publique), prévoyant que l'interruption volontaire d'une grossesse pouvait à toute époque être pratiquée si deux médecins attestaient, après examen et discussion, que la poursuite de la grossesse mettait en péril la santé de la femme ou qu'il existait une forte probabilité que l'enfant à naître soit atteint d'une affection d'une particulière gravité reconnue comme incurable au moment du diagnostic, l'un des deux médecins devant exercer son activité dans un établissement d'hospitalisation public ou privé, et l'autre être inscrit sur une liste d'experts près la Cour de cassation ou près d'une Cour d'appel ; que la détermination par expertise du préjudice corporel de l'enfant n'est pas nécessaire pour apprécier l'avis médical qui aurait pu être donné si la maladie des brides amniotiques avait été détectée ; qu'il y a lieu en effet d'insister sur le fait que l'ampleur des lésions dues à la maladie des brides amniotiques n'est constatable qu'à la naissance, et qu'il est impossible d'appréhender le diagnostic qui aurait pu être effectué si le dépistage de la maladie avait été réalisé ; que l'expert s'est suffisamment expliqué sur l'existence des conditions médicales permettant de recourir à une interruption de grossesse pour raison médicale, qui n'ont pas varié ; que la mise en oeuvre d'une expertise complémentaire est inutile ; qu'il n'est pas démontré compte tenu des explications de l'expert, que si l'absence de pied droit avait été constatée, et que la maladie des brides amniotiques avait été diagnostiquée, sans savoir cependant ce qui aurait pu être révélé de l'étendue des lésions, qu'une interruption de grossesse pour raison médicale aurait été autorisée, et ce alors que la pathologie dont est atteint l'enfant n'est pas évolutive dans le sens d'une aggravation, mais d'une amélioration par interventions chirurgicales, traitements et appareillage, et que Madame X... et Monsieur Y... auraient décidé de recourir à une interruption volontaire de grossesse pour raison médicale ; que le lien de causalité entre la faute de Monsieur Z... et le préjudice invoqué par Madame X... et Monsieur Y... n'est en conséquence pas établi ; qu'il convient dans ces conditions d'infirmer le jugement déféré en ce qu'il a retenu la responsabilité de Monsieur Z... et mis à sa charge une obligation d'indemnisation ;
ALORS QUE la Cour d'appel, dès lors qu'elle avait constaté la faute personnelle du médecin affirmant à tort que les membres de l'enfant étaient complets, ne pouvait refuser d'indemniser les préjudices subis par les parents en conséquence de cette faute qui les avaient induit en erreur sur l'état de santé de leur enfant et les avaient privés de toute chance de choisir une interruption volontaire de grossesse médicale, sans violer l'article 1147 du Code civil ;
ET ALORS subsidiairement QU'en ne recherchant pas, au besoin d'office si, au regard des dispositions de la loi du 4 mars 2002, applicables aux faits antérieurs à son entrée en vigueur en ses dispositions plus favorables aux parents des enfants nés handicapés que l'état de droit antérieur issu de la jurisprudence « PERRUCHE», la faute caractérisée du médecin n'impliquait pas indemnisation du préjudice subi personnellement par les parents à l'exclusion des charges particulières, la Cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L. 114-5 alinéa 3 du Code de l'action sociale et des familles.