LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Vu l'article 455 du code de procédure civile ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 4 février 2011), que la société civile immobilière les Espaces d'Antipolis (SCI) a fait édifier un immeuble à usage de bureaux ; que les travaux de terrassement généraux ont été confiés à la société Rolando ; que cette société a assigné en paiement d'un solde sur travaux la SCI, qui a reconventionnellement sollicité le paiement de pénalités de retard ;
Attendu que, pour condamner la société Rolando à payer des pénalités de retard et ordonné la compensation entre les dettes, l'arrêt retient que, nonobstant l'attestation de M. X..., maître d'oeuvre, qui indique n'avoir à aucun moment signifié par ordre de service un arrêt de chantier à aucune entreprise présente sur le chantier, cette attestation n'étant pas contraire à une suspension temporaire de certains travaux, il y a lieu de retenir qu'une telle suspension a eu lieu entre le 10 novembre 2000 et le 22 décembre 2000, date à laquelle il a été demandé à la société Rolando de finir les terrassements, et, en conséquence, que pendant 42 jours la société Rolando n'a pu avancer ses travaux du fait du maître de l'ouvrage ;
Qu'en statuant ainsi, tout en relevant que le maître de l'ouvrage n'établissait pas que l'arrêt des travaux jusqu'au début de l'année 2001 résultait de l'action de la société Rolando, la cour d'appel, qui s'est contredite, n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a condamné la société Rolando à payer à la société Les nouveaux espaces d'entreprise la somme de 627 877,29 euros au titre des pénalités contractuelles de retard et ordonné la compensation entre les dettes, l'arrêt rendu le 4 février 2011, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ;
Condamne la société Les nouveaux espaces d'entreprise aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Les nouveaux espaces d'entreprise à payer à la société Rolando la somme de 2 500 euros ; rejette la demande de la société Les nouveaux espaces d'entreprise ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-quatre janvier deux mille douze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Ortscheidt, avocat aux Conseils pour la société Rolando.
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné la société Rolando à payer à la SARL Les Nouveaux Espaces d'Entreprises la somme de 627.877,29  TTC au titre des pénalités contractuelles de retard et d'avoir, après avoir ordonné la compensation entre les dettes réciproques des parties, jugé que la société Rolando était redevable envers la SARL Les Nouveaux Espaces d'Entreprise de la somme de 582.800,81  TTC ;
AUX MOTIFS QUE, sur la demande de paiement des pénalités de retard, le premier juge a retenu que le retard de 295 jours invoqué par le maître de l'ouvrage n'était pas imputable à la société Rolando, laquelle s'est vue imposer un arrêt des travaux (entre le 1er septembre 2000 et le début du mois de janvier 2001) et l'exécution de travaux supplémentaires à compter du 29 juin 2001, date à laquelle les travaux de terrassement n'étaient pas terminés ; que selon la société Les Nouveaux Espaces d'Entreprise, les causes légitimes retenues par le tribunal ne sont pas constituées car d'une part, il n'y a eu aucun arrêt de chantier ordonné, et d'autre part, les travaux supplémentaires (bassin de rétention) sont postérieurs aux travaux de terrassement et n'ont pu avoir aucun effet sur le délai d'exécution des travaux ; qu'elle soutient que le retard est causé par les fautes de la société Rolando qui par ses opérations de concassage, a rendu impossible la progression normale des travaux de gros oeuvre ; que cependant, le premier juge a justement retenu que le procès-verbal de chantier établi le 1er septembre 2000 mentionne pour le lots terrassements généraux, un avancement des travaux normal, et précise qu'il est prévisible que les travaux de terrassements généraux doivent être momentanément suspendus après ceux du bâtiment B1, pour les reprendre en décembre 2000 en raison des interférences avec l'accès des semi-remorques de Coopsete aux plates-formes des bâtiments, que cette suspension étant évidemment préjudiciable à l'entreprise Rolando, une réunion tripartite est prévue entre Coopsete, Rolando et Monsieur X... l'objectif de cette réunion étant la recherche de toute solution permettant d'éviter l'arrêt des travaux de terrassement ; que la société Les Nouveaux Espaces d'Entreprises n'établit aucunement que l'arrêt des travaux jusqu'au début de l'année 2001 résulte de l'action de la société Rolando, et notamment de son activité parallèle de concassage ; que les propres courriers qu'elle a établis en 2011 ne sauraient être retenus car le demandeur ne peut se constituer preuve à lui-même ; que par ailleurs, le constat d'huissier produit par la société Les Nouveaux Espaces d'Entreprise dans lequel a été constatée la présence d'une concasseuse et de diverses et importantes accumulations de déblais de chantier entassés en de nombreux points du nord-est au sud-est du bâtiment A ainsi qu'au sud du bâtiment B, a été établi le 5 février 2001, soit postérieurement à la reprise des travaux ; que, de même, le compte-rendu de chantier numéro 32 a été établi le 2 février 2001 postérieurement à la période considérée ; que ces documents ne justifient pas du lien de causalité entre la présence de déblais de chantier dont au demeurant il n'est pas établi qu'ils proviennent de l'activité de concassage de la société Rolando, et un arrêt de chantier antérieur ; qu'en revanche, la lecture des différents comptes-rendus de chantier ne permet pas d'établir de manière certaine la suspension des travaux de terrassements généraux entre le 1er septembre 2000 et le 10 novembre 2000 comme alléguée par la société Rolando ; qu'en effet, si le compte-rendu du 15 septembre 2000 mentionne un commencement de la fin du terrassement du bâtiment B2 à partir du 1er décembre, les comptes-rendus suivants mentionnent un certain nombre de tâches comme l'écrêtement des têtes de talus, le balisage de l'accès du chantier (22 septembre 2000), l'avancement des plates-formes B1 et B2 partiel livrées le 6 octobre et début décembre, le terrassement du bâtiment C, pour la fin du mois l'évacuation de toutes les terres du bas de chantier et 2/3 de la pente haute (6 octobre 2000) ; que le compte-rendu de chantier du 10 novembre 2000 ne mentionne aucune tâche, le démarrage de la plate-forme C étant prévu en décembre ; que nonobstant l'attestation de Monsieur X... du 7 novembre 2009 qui indique n'avoir à aucun moment signifié par ordre de service un arrêt de chantier à aucune des entreprises présentes sur le chantier, cette attestation n'étant pas contraire à une suspension temporaire de certains travaux, il y a lieu de retenir qu'une telle suspension a eu lieu entre le 10 novembre 2000 et le 22 décembre 2000, date à laquelle il est demandé à la société Rolando de finir les terrassements de la partie basse du bâtiment B2 et d'enlever le tout-venant en limite Amadeus ; qu'en conséquence, pendant 42 jours, la société Rolando n'a pu avancer les travaux du fait de l'appelante ; que d'autre part, le procès-verbal de réunion de chantier du 29 juin 2001 mentionne effectivement le démarrage des travaux du bassin de rétention, dont il n'est pas contesté qu'il s'agit de travaux supplémentaires ; qu'aucune mention particulière n'est indiquée jusqu'au 12 octobre 2001, date à laquelle sont prescrits le remblaiement arrière du bâtiment C, le démarrage du parking et leur mise à niveau, le remblaiement du parking B2 ; que la date du 29 juin 2001 doit être retenue comme fin des travaux prévus dans le marché hors travaux supplémentaires ; que la société Les Nouveaux Espaces d'Entreprise ne peuvent indiquer utilement que les travaux du bâtiment B2 étaient achevés depuis le mois d'avril 2001, soit antérieurement à la réalisation du bassin de rétention, tout en reprochant à la société Rolando la livraison de ces travaux en octobre 2001 ; que la période du 29 juin 2001 au 19 octobre 2001 ne doit pas être imputée à la société Rolando ; que, par suite, 113 jours doivent être défalqués des jours de retard ; qu'au total, les jours de retard dont la société Rolando est responsable sont au nombre de 295  (42+113) = 140 ; que, sur le montant de l'indemnisation, il convient de déterminer quelles étaient les stipulations contractuelles entre les parties ; que l'article 3.1.1 du CCAP prévoit que les pièces constitutives du marché sont par ordre de priorité, l'acte d'engagement, le marché acquéreurs, le planning contractuel et le CCAP ; que le marché prévaut donc sur le CCAP et ne renvoie aucunement à la norme AFNOR P 03.001 ; qu'il y a lieu d'appliquer une pénalité de retard de 50.000 francs HT par jour (article 6 du marché du 12 octobre 1999) et non une pénalité de retard de 0,3/1000 du montant acheté du marché par jour ouvrable avec un maximum de 5 % du montant du marché HT (article 4.2.5 du CCA P) ; que la société Rolando ne peut soutenir qu'il n'y a pas eu de planning détaillé, alors que le marché prévoir que les plannings et délais intermédiaires devaient être les suivants : bâtiments hauts terrassements achevés fin du mois 1, bâtiments intermédiaires terrassements achevés fin du mois 2, bâtiments bas terrassements achevés fin du mois 4,5 ; que la société Rolando se trouve donc contractuellement redevable de la somme de 7.622,45 x 140 = 1.067.143,12  ; que la société Les Nouveaux Espaces d'Entreprise limite néanmoins sa demande à la somme de 627.877,29  correspondant aux pénalités de retard payées au locataire la société Amadeus, en raison de la livraison tardive des bâtiments 1, B1 et B2 (sont produits le protocole signé le 10 août 2001 entre la société Les Nouveaux Espaces d'Entreprise, la SCI Les Espaces d'Antipolis et le représentant d'Amadeus, le locataire, et les factures du locataire au titre des pénalités suivant la convention de 2001) ; qu'il convient de condamner la société Rolando à payer ce montant à la société Les Nouveaux Espaces d'Entreprise ; que, sur la compensation entre les dettes, la société Rolando étant condamnée à payer la somme de 627.877,29  TTC, la société Les Nouveaux Espaces d'Entreprise étant condamnée à payer celle de 45.076,48 , il y a lieu d'ordonner la compensation et de dire que la société Rolando est redevable entre la société Les Nouveaux Espaces d'Entreprise de la somme de 582.800,81  TTC ;
1°) ALORS QUE la société Rolando avait fait valoir que « les clauses prévoyant des pénalités de retard ne jouent qu'après mise en demeure préalable conformément aux dispositions de l'article 1230 du Code civil », qu'« en l'espèce, le maître de l'ouvrage n'établit en aucune façon que (la société Rolando) ait été mise en demeure par le maître d'oeuvre au cours du chantier en raison de dépassement des délais d'exécution » et qu'« il n'y a en effet aucune mise en demeure versée aux débats émanant soit du maître d'oeuvre ou du maître de l'ouvrage faisant état de retards de la société Rolando dans l'exécution du marché, et faisant référence à des délais précis » (concl., p. 7, § 8, et p. 8, § 1 et 2) ; qu'en faisant application de la clause pénale prévoyant des pénalités de retard, sans répondre aux conclusions de la société Rolando tirées de l'absence de mise en demeure, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
2°) ALORS QUE le marché relatif aux terrassements généraux, après avoir énoncé que « les plannings et délais intermédiaires sont les suivants : - bâtiments hauts terrassements achevés fin du mois 1 ; - bâtiments intermédiaires terrassements achevés fin du mois 2 ; - bâtiments bas terrassements achevés fin du mois 4,5 », prévoyait que le montant des pénalités de retard « sera de cinquante mille francs HT par jour de retard, pour chacune des trois zones, sur la base du planning détaillé qui sera annexé au marché » ; qu'il en résulte que les plannings et délais intermédiaires prévus dans le marché ne correspondent pas au « planning détaillé qui sera annexé au marché » visé par la clause relative aux pénalités de retard ; qu'en énonçant que la société Rolando ne pouvait pas soutenir, pour dire qu'elle ne devait aucune pénalité de retard, qu'il n'y avait pas eu de planning détaillé, dans la mesure où « le marché prévoit que les plannings et délais intermédiaires devaient être les suivants : bâtiments hauts terrassements achevés fin du mois 1, bâtiments intermédiaires terrassements achevés fin du mois 2, bâtiments bas terrassements achevés fin du mois 4,5 », tandis qu'il résulte des termes clairs et précis du marché que les pénalités de retard seraient réclamées sur la base du « planning détaillé qui sera annexé au marché » et non sur la base du planning prévu par le marché lui-même, la cour d'appel a dénaturé le marché relatif aux terrassements généraux, violant ainsi l'article 1134 du code civil ;
3°) ALORS QUE la société Les Nouveaux Espaces d'Entreprise avait fait valoir que « le retard des travaux de la société Rolando objet de cette procédure concerne () exclusivement les bâtiments B1 et B2, soit 254 jours de retard » (concl., p. 11, § 9) ; qu'en considérant qu'il était reproché à la société Rolando un retard de 295 jours et que 140 jours sur ces 295 jours de retard lui étaient imputables, la cour d'appel a dénaturé les conclusions de la société Les Nouveaux Espaces d'Entreprise en violation de l'article 4 du code de procédure civile ;
4°) ALORS QUE la cour d'appel a jugé que « la société Les Nouveaux Espaces d'Entreprises n'établit aucunement que l'arrêt des travaux jusqu'au début de l'année 2001 résulte de l'action de la société Rolando, et notamment de son activité parallèle de concassage », admettant ainsi expressément qu'un arrêt des travaux de terrassement avait eu lieu jusqu'au début de l'année 2001 ; qu'en affirmant par ailleurs que l'existence d'une suspension des travaux de la société Rolando n'était établie que du 10 novembre 2000 au 22 décembre 2000, la cour d'appel a entaché sa décision d'une contradiction de motifs, violant ainsi l'article 455 du code de procédure civile ;
5°) ALORS QUE la cour d'appel a énoncé que le procès-verbal de chantier établi le 1er septembre 2000 avait indiqué qu' « il est prévisible que les travaux de terrassements généraux doivent être momentanément suspendus après ceux du bâtiment B1, pour les reprendre en décembre 2000 en raison des interférences avec l'accès des semi-remorques de Coopsete aux plates-formes des bâtiments, que cette suspension étant évidemment préjudiciable à l'entreprise Rolando », et que le procès-verbal du 15 septembre 2000 avait confirmé cette suspension puisqu'il « mentionne un commencement de la fin du terrassement du bâtiment B2 à partir du 1er décembre » ; que pour retenir qu'il était établi qu'une suspension des travaux de la société Rolando n'avait eu lieu, de manière certaine, que du 10 novembre 2000 au 22 décembre 2000, la cour d'appel a énoncé que les procès-verbaux postérieurs au 15 septembre 2000 mentionnaient un certain nombre de tâches et qu'ainsi, un retard devait être imputé à la société Rolando jusqu'au 10 novembre 2000 ; qu'en statuant ainsi, sans constater que ces tâches constituaient l'exécution normale des travaux de terrassements devant être réalisés par la société Rolando, tandis qu'il avait été expressément mentionné, dès le 1er septembre 2000, et confirmé le 15 septembre, qu'ils seraient empêchés par l'intervention d'une autre entreprise, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1147 et 1252 du code civil ;
6°) ALORS QUE la société Rolando avait invoqué « le caractère particulièrement excessif de la clause stipulée dans le marché » et les dispositions de l'article 1152 du Code civil qui permettent aux juges du fond de limiter le montant de la clause pénale lorsqu'elle présente un caractère manifestement excessif ; qu'en condamnant la société Rolando, dont le marché s'élevait à une somme de 656.286,77 euros, au paiement d'une somme de 627.877,29 euros au titre de la clause pénale, sans rechercher si le montant de cette clause présentait un caractère manifestement excessif, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1152 du code civil ;
7°) ALORS QUE, subsidiairement, à supposer que la cour d'appel ait entendu limiter le montant de la clause pénale à la somme de 627.877,29  au prétexte qu'elle correspondrait au préjudice effectivement subi par la société Les Nouveaux Espaces d'Entreprise, soit aux pénalités de retard payées par le maître de l'ouvrage au locataire, la société Amadeus, en raison de la livraison tardive des bâtiments A, B1 et B2, la cour d'appel ne pouvait retenir que cette somme correspondait au préjudice effectivement subi par le maître de l'ouvrage et imputable à la société Rolando, après avoir pourtant expressément constaté que la société Rolando n'était que partiellement responsable du retard constaté, dans la mesure où 155 jours (42+113) de retard ne lui étaient pas imputables ; qu'en statuant néanmoins comme elle l'a fait, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article 1152 du code civil.