LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
CIV. 3
 VB
 COUR DE CASSATION
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 Audience publique du 12 octobre 2022
 Cassation
 Mme TEILLER, président
 Arrêt n° 699 F-D
 Pourvoi n° A 20-16.111 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
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 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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 ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, DU 12 OCTOBRE 2022
 la commune d'[Localité 4], représentée par son maire en exercice, domicilié en cette qualité en l'Hôtel de ville, [Adresse 6], à
 formé le pourvoi n° A 20-16.111 contre le jugement rendu le 5 mai 2020 par le tribunal judiciaire de Chalon-sur-Saône (1re chambre civile), dans le litige les opposant à M. [S] [V], domicilié [Adresse 2], défendeur à la cassation.
 La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
 Le dossier a été communiqué au procureur général.
 Sur le rapport de M. Jacques, conseiller, les observations de la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat de la commune d'[Localité 4], de la SCP Yves et Blaise Capron, avocat de M. [V], après débats en l'audience publique du 6 septembre 2022 où étaient présents Mme Teiller, président, M. Jacques, conseiller rapporteur, M. Maunand, conseiller doyen, et Mme Besse, greffier de chambre,
 la troisième chambre civile de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
 Faits et procédure
 1. Selon le jugement attaqué (tribunal judiciaire de Châlon-sur-Saône, 5 mai 2020), rendu en dernier ressort, M. [V] est propriétaire à Autun d'un bien immobilier séparé de la voie publique par un mur de rempart.
 2. Ce mur s'étant effondré, le maire de la commune d'[Localité 4], par un arrêté du 3 novembre 2017, a enjoint à M. [V] de faire cesser l'état de péril de l'immeuble.
 3. M. [V] ayant saisi la juridiction administrative d'une demande d'annulation de cet arrêté, celle-ci a sursis à statuer en attendant que fût tranchée, par la juridiction judiciaire, la question préjudicielle de l'identité du propriétaire du mur de rempart.
 Examen du moyen
 Sur le moyen, pris en sa première branche
 Enoncé du moyen
 4. La commune d'[Localité 4] fait grief au jugement de dire que la section de rempart bordant la propriété de M. [V] appartient à la commune au titre de son domaine public, alors « qu'en vertu des principes généraux relatifs à la répartition des compétences entre les deux ordres de juridictions, il n'appartient pas au juge judiciaire saisi d'une question préjudicielle de trancher d'autre question que celle que lui a renvoyée le juge administratif ; qu'en l'espèce, la question renvoyée par le tribunal administratif de Dijon portait sur « l'identité du propriétaire du mur de rempart, qui s'est effondré en 2010, séparant l'hôtel particulier de M. [V] et le boulevard Mac Mahon » ; qu'en jugeant que « la section de rempart bordant la propriété de Monsieur [V] appartenait au domaine public de la ville d'Autun lors de son effondrement le 6 octobre 2010 » le tribunal judiciaire, à qui il n'était pas demandé de se prononcer sur l'appartenance du mur au domaine public ou privé de la commune, a méconnu son office en violation de la loi des 16-24 août 1790, du décret du 16 fructidor an III et du principe de séparation des autorités administratives et judiciaires. » Réponse de la Cour 
 Vu la loi des 16-24 août 1790 sur l'organisation judiciaire et le décret du 16 fructidor an III :
 5. Il résulte de ces textes, d'une part, qu'il n'appartient pas à la juridiction judiciaire, saisie d'une question préjudicielle par la juridiction administrative, de trancher une autre question que celle qui lui a été renvoyée et relevant exclusivement de la compétence du juge qui l'a saisie et, d'autre part, qu'il n'appartient qu'à la juridiction administrative de se prononcer sur l'existence, l'étendue et les limites du domaine public.
 6. Pour dire que la section de rempart bordant la propriété de M. [V] appartient à la commune d'[Localité 4] au titre de son domaine public, le jugement retient, d'une part, que la commune était propriétaire des remparts à la date de l'entrée en vigueur de la loi des 22 novembre et 1er décembre 1790, d'autre part, que les remparts appartenant aux villes doivent être considérés comme faisant partie de leur domaine public en l'absence de délibération ou de décision assimilée ayant pour effet de les en sortir et, qu'à défaut de justifier d'une délibération expresse contraire de la commune ou d'une autre décision assimilée avant 2010, les remparts sont demeurés dans le domaine public.
 7. En statuant ainsi, en se prononçant sur une autre question que celle qui lui avait été renvoyée par la juridiction administrative et que celle-ci était seule compétente pour trancher, la cour d'appel a violé les textes susvisés.
 PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :
 CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, le jugement rendu le 5 mai 2020, entre les parties, par le tribunal judiciaire de Châlon-sur-Saône ;
 Remet l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ce jugement et les renvoie devant le tribunal judiciaire de Lyon ;
 Laisse à chacune des parties la charge des dépens par elle exposés ;
 En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite du jugement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du douze octobre deux mille vingt-deux. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
 Moyen produit par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour la commune d'[Localité 4]
 IL EST FAIT GRIEF au jugement attaqué, rendu sur question préjudicielle, d'AVOIR jugé que la section de rempart bordant la propriété cadastrée section AP n°[Cadastre 1] de M. [E] de [Localité 5] sise [Adresse 3] appartenait à la commune d'[Localité 4] au titre de son domaine public ;
 AUX MOTIFS QUE:
 Sur la fonction du mur litigieux :
 Les murs de soutènement sont présumés appartenir à celui dont ils soutiennent les terres et qui en profite.
 En l'espèce, la commune d'[Localité 4] soutient que la partie de rempart litigieuse a pour vocation de retenir les terres de Monsieur [V] de sorte qu'il s'agit d'un mur de soutènement appartenant à ce dernier.
 Il convient d'apprécier en conséquence si la fonction initiale du mur litigieux est d'assurer le soutènement des terres du demandeur.
 Il n'est pas contesté que les remparts de la ville d'[Localité 4] sont des remparts antiques dont la construction peut être datée du premier siècle de notre ère et dont la fonction était militaire.
 Il apparaît également, ce qui ressort tant de la thèse de Monsieur [U] que des études de Monsieur le Professeur [X] [K], historien du droit ? dont les constatations historiques ne sont pas contestées - que ces remparts ont subi des destructions, reconstruction au gré des invasions et que de nouveaux remparts ont été édifiés au XVlème siècle sur une partie des anciens fondements et vestiges des murs antiques.
 Néanmoins, les remparts ont conservé à cette époque leur fonction militaire de protection.
 Si Monsieur [L] [G], du service d'archéologie de la ville d'[Localité 4], a pu s'interroger sur la date de construction et la fonction du tronçon de mur litigieux au regard de ses caractéristiques, il ne propose qu'une hypothèse qu'il n'a pas vérifié :
 « Mur de soutènement d'époque moderne (XVllème -XVIllème s.?) sur le tracé de l'enceinte antique ? (...) pourrait-elle [la construction] être en lien avec l'aménagement en partie supérieure de l'hôtel particulier (...) ? »
 Aussi, la commune d'[Localité 4] n'apporte pas la preuve que le tronçon de rempart dont s'agit serait distinct de l'ouvrage dans son ensemble dont la fonction était alors militaire. Au surplus - même s'il fallait retenir l'hypothèse non vérifiée soutenue par la défenderesse - il n'est pas exclu que le mur en question ait également eu, outre une fonction de soutènement, une fonction militaire.
 Il ne paraît donc pas pertinent d'isoler le mur litigieux de l'ensemble de l'ouvrage de rempart auquel il appartient et dont la fonction était initialement militaire.
 Aussi, si le mur litigieux a également une fonction de soutènement - ce qui semble d'ailleurs être le cas du rempart dans son ensemble au regard de la topographie des lieux - il ne s'agissait pas de sa fonction principale au moment de sa construction.
 En conséquence, il n'y a pas lieu de retenir que le mur serait présumé être la propriété de M. [V] de ce fait, étant ajouté que la présomption dont s'agit n'est pas irréfragable.
 Sur la propriété du mur litigieux :
 Il est constant que la preuve de la propriété immobilière est libre. Les juges apprécient souverainement les preuves qui leur sont soumises.
 Il résulte de l'article 5 de loi des 22 novembre et 1er décembre 1790 que :
 « Les murs et les fortifications des villes entretenues par l'État et utiles à sa défense font partie des domaines nationaux ; il en est de même des anciens murs, fossé et remparts de celles qui ne sont point place fortes, mais les villes et communautés qui en ont la jouissance actuelle y seront maintenues si elles sont fondées en titre ou si leur possession remonte à plus de 10 ans (...)
 Les particuliers qui justifieront de titres valables ou d'une possession paisible et publique depuis 40 ans seront également maintenus dans leur propriété et jouissance ».
 Par ailleurs, l'article 36 de la même loi prévoit que la prescription des domaines nationaux est possible sous réserve « d'un décret » de l'assemblée nationale le permettant.
 Des dispositions, en partie reprises en 1804 dans les articles 540 et 541 du code civil (abrogé en 2006), visent le domaine public de l'État alors que n'est pas encore appréhendé l'existence d'un domaine privé à proprement parlé.
 L'article L.2111-1 du code général de la propriété des personnes publiques résultant de l'ordonnance du 21 avril 2006 - et qui reprend en grande partie la jurisprudence en la matière - dispose que :
 « sous réserve de dispositions législatives spéciales, le domaine public d'une personne publique mentionnée à l'article L1 est constitué des biens lui appartenant qui sont soit affecté à l'usage direct du public, soit affectés à un service public pourvu qu'en ce cas, ils fassent l'objet d'un aménagement indispensable à l'exécution des missions de service public ».
 En l'espèce, demandeur et défendeur contestent la propriété du tronçon de mur litigieux.
 Afin d'apprécier les responsabilités en cause dans le cadre de l'instance pendante devant le Tribunal administratif, il est nécessaire de déterminer qui était propriétaire du tronçon de rempart litigieux à la date de l'effondrement soit en 2010.
 Il convient d'abord de déterminer qui était propriétaire du rempart lors de l'entrée en vigueur de la loi des 22 novembre et 1er décembre 1790.
 Conformément à l'article 5 de cette loi, si la commune d'[Localité 4] avait la jouissance des remparts depuis plus de 10 ans à cette date, elle doit être considérée comme propriétaire du rempart. Au contraire, si un particulier a pu justifier d'une jouissance paisible et publique dudit rempart 40 ans avant la loi, la propriété est strictement privée.
 A défaut d'une preuve de possession de la commune ou d'une personne privée dans les délais précités, les remparts doivent être considérés comme appartenant à l'Etat.
 Si les conclusions juridiques de M. le Professeur [X] [K] - qui ne lient pas le Tribunal - sont contestées, les éléments historiques contenus dans ses articles et notes ne sont pas remis en cause.
 Il ressort des éléments historiques produits, que l'entretien des remparts a été l'occasion de litiges réguliers entres les personnes privées et la ville ou communauté des habitants au regard de l'importance des coûts engendrés.
 Toutefois, la ville d'[Localité 4] a toujours participé pour partie à cet entretien et a assuré la gestion patrimoniale de l'ouvrage ce qui est établi par :
 - l'accord avec les chanoines du 11 septembre 1313 qui répartit les dépenses entre les habitants (qui doivent être entendus comme la communauté des habitants) et les chanoines ;
 - la réalisation des travaux réparatoires par la ville dans le cadre du litige de 1720 avec les chanoines ;
 - la présence dans le budget de la ville d'un poste de dépense pour les remparts notamment en 1760, 1767 et 1784, même s'il s'avérait insuffisant ;
 - le mémoire des officiers municipaux en réponse à l'intendant en 1767. Parmi les charges annuelles sur les deniers patrimoniaux figure « l'entretien des maisons et bâtiments appartenant à la ville, qui sont l'hôtel de ville, les halles (...) et les murs de la ville (...)».
 - des déclarations du premier échevin lors de la présentation des comptes de la ville pour l'année 1786 au regard de l'état des fortifications et dans le cadre de sa proposition de réduire la hauteur des murs « on a déjà fait quelques mouvements à ce sujet, mais ce qui a retenu c'est la crainte que le domaine ne voulut s'approprier nos murs et que cela n'occasionnât un procès à la ville. Il serait bon puisque les habitants puisque que ce sont les habitants qui ont bâti ces murs de leur argent, mais c'est un procès » alors qu'il faut entendre par habitant, la communauté des habitants.
 Au surplus, l'autorisation donnée par le Duc de Bourbon à l'abbesses de Saint Andoche d'abaisser les murs de la ville qui servaient de clôture à son jardin potager en 1726 sous réserve de la réalisation de travaux n'est pas de nature à établir la propriété du royaume alors que le Duc agissait en sa qualité de gouverneur de la Province de Bourgogne au regard de la fonction militaire du rempart.
 A ce titre, il convient de noter que la ville d'[Localité 4] n'est pas visée par les arrêts du conseil qui réunissent au domaine du roi des murs et fortification de plusieurs villes entre 1775 et 1783.
 En conséquence, les éléments produits caractérisent l'existence d'une jouissance par la commune des remparts de la ville d'[Localité 4] pendant plus de 10 ans avant la loi de 1790.
 Au contraire, aucun élément ne vient démontrer la jouissance paisible et publique du rempart concerné par un particulier pendant 40 ans avant l'entrée en vigueur de la loi de 1790.
 Le brevet accordé par le roi en 1755 qui autorise les riverains à diminuer la hauteur des remparts en échange des matériaux pour en assurer l'entretien ne permet pas de conclure à la propriété des riverains alors que la cession à leur profit des matériaux récupérés démontre, au contraire, qu'ils n'en étaient pas propriétaires.
 Au regard de l'ensemble de ces éléments, il est établi que la commune d'[Localité 4] avait la jouissance du rempart lors de l'entrée en vigueur de la loi des 22 novembre et 1er décembre 1790 de sorte qu'elle en était propriétaire à cette date.
 Il convient ensuite d'apprécier si la portion de remparts litigieuse a pu faire l'objet d'une appropriation privative après la loi de 1790.
 L'article 36 de cette loi prévoit que la prescription des domaines nationaux ne peut être acquise qu'après décret de l'assemblée nationale le prévoyant. Si la distinction entre domaine privé et domaine public n'était pas encore pertinente à cette époque, il apparaît bien que la propriété des remparts de l'Etat est imprescriptible sauf texte législatif contraire.
 Les articles 540 et 541 du code civil qui concernent également les remparts appartenant à l'État les classent dans son domaine public.
 Aussi, sauf "décret de l'assemblée nationale", les remparts doivent être considérés comme faisant partie du domaine public de l'Etat.
 Par extension et à la lumière des principes visés par ces textes pour l'Etat, les remparts appartenant aux villes doivent être considérés comme faisant partie de leur domaine public - auquel ils appartiennent par nature - sauf délibération ou décision assimilée ayant pour effet de les en sortir.
 Par ailleurs, les dispositions de la loi des 22 novembre et 1er décembre 1790, s'agissant d'un texte spécial, sont exclusives de l'application de l'article L2111-1.
 En l'espèce, à défaut de justifier d'une délibération expresse contraire de la commune ou une autre décision assimilée avant 2010, les remparts sont demeurés dans le domaine public de la ville d'[Localité 4] depuis la loi de 1790 de sorte que les éléments cadastraux ou le comportement postérieur des particuliers n'ont pu produire de conséquences juridiques sur la propriété.
 En conséquence, il convient de dire que la portion de rempart bordant la propriété de Monsieur [V] appartenait au domaine public de la ville d'[Localité 4] lors de son effondrement le 6 octobre 2010.
 1) ALORS QU'en vertu des principes généraux relatifs à la répartition des compétences entre les deux ordres de juridictions, il n'appartient pas au juge judiciaire saisi d'une question préjudicielle de trancher d'autre question que celle que lui a renvoyée le juge administratif ; qu'en l'espèce, la question renvoyée par le tribunal administratif de Dijon portait sur « l'identité du propriétaire du mur de rempart, qui s'est effondré en 2010, séparant l'hôtel particulier de M. [V] et le boulevard Mac Mahon » ; qu'en jugeant que « la section de rempart bordant la propriété de Monsieur [V] appartenait au domaine public de la ville d'Autun lors de son effondrement le 6 octobre 2010 » le tribunal judiciaire, à qui il n'était pas demandé de se prononcer sur l'appartenance du mur au domaine public ou privé de la commune, a méconnu son office en violation de la loi des 16-24 août 1790, du décret du 16 fructidor an III et du principe de séparation des autorités administratives et judiciaires ;
 2) ALORS, en outre, QU'il n'appartient qu'à la juridiction administrative de se prononcer sur l'existence et les limites du domaine public ; qu'en jugeant que « la section de rempart bordant la propriété de M. [V] appartenait au domaine public de la ville d'Autun lors de son effondrement le 6 octobre 2010 » le tribunal judiciaire a excédé ses pouvoirs en violation de la loi des 16-24 août 1790, du décret du 16 fructidor an III et du principe de séparation des autorités administratives et judiciaires ;
 3) ALORS, en toute hypothèse, QUE les murs de soutènement sont présumés appartenir à celui dont ils soutiennent les terres et qui en profite ; qu'en l'espèce, saisi d'une question préjudicielle relative à la propriété du mur litigieux lors de son effondrement en 2010, il appartenait au tribunal judiciaire de rechercher si, à cette date, il avait pour fonction de soutenir les terres de M. [V] ; qu'en retenant, pour dire que ce mur appartenait au domaine public de la commune d'Autun, qu'il avait eu « initialement », lors de sa construction au XVIème siècle, une fonction militaire, mais sans rechercher s'il n'assurait pas, en 2010, une fonction de soutènement de la propriété de M. [V], le tribunal judiciaire a privé sa décision de base légale au regard du principe de présomption d'appartenance des murs de soutènement au propriétaire du fond soutenu et des articles 544 et 546 du code civil ;
 4) ALORS, à titre subsidiaire, QU'il résulte de l'article 5 de la loi des 22 novembre et 1er décembre 1790 que les murs de remparts appartiennent au domaine national et que « les villes et communautés qui en ont la jouissance actuelle y seront maintenues si elles sont fondées en titre ou si leur possession remonte à plus de 10 ans » ; que selon cette disposition, la propriété des murs de remparts revenait à l'Etat et les communes ne pouvaient, sous condition, qu'en conserver la jouissance, mais en aucun cas en devenir propriétaire ; qu'en se fondant sur ce texte pour juger que la commune d'[Localité 4], dès lors qu'elle aurait eu la jouissance du mur litigieux depuis dix ans avant l'entrée en vigueur de la loi susvisée, en était devenue propriétaire à cette date, le tribunal a violé l'article 5 de loi des 22 novembre et 1er décembre 1790 ;
 5) ALORS, en toute hypothèse, QUE les terrains, fortifications et remparts des places qui ne sont plus place de guerre ne sont pas soumis aux principes d'inaliénabilité et d'imprescriptibilité ; qu'en retenant, pour dire que M. [V] n'était pas propriétaire du mur litigieux, qu'aucune délibération expresse de la commune ne l'avait fait sortir de son domaine public de sorte qu'aucun comportement postérieur des particuliers n'avait pu produire de conséquences juridiques sur la propriété, après avoir cependant constaté que ce mur n'avait plus fonction de place de guerre, ce dont il résultait que sa propriété pouvait être transmise par prescription, le tribunal a violé les articles 36 de la loi des 22 novembre et 1er décembre 1790, l'ancien 541 du code civil et l'article L. 2111-1 du code général de la propriété des personnes publiques.