LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : 
SOC.
 LG
 COUR DE CASSATION
 ______________________
 Audience publique du 16 juin 2021
 Cassation partielle
 M. SCHAMBER, conseiller doyen 
 faisant fonction de président
 Arrêt n° 768 F-D
 Pourvoi n° F 20-15.840 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
 _________________________
 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
 _________________________
 ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 16 JUIN 2021
 1°/ la société Astek industries, société anonyme,
 2°/ la société Astek, société anonyme, 
 ayant toutes deux leur siège [Adresse 1],
 ont formé le pourvoi n° F 20-15.840 contre l'arrêt rendu le 7 février 2020 par la cour d'appel de Toulouse (4e chambre civile, section 1, chambre sociale), dans le litige les opposant à Mme [R] [K], domiciliée [Adresse 2], défenderesse à la cassation.
 Les demanderesses invoquent, à l'appui de leur pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt.
 Le dossier a été communiqué au procureur général.
 Sur le rapport de Mme Ala, conseiller référendaire, les observations de la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat des sociétés Astek industries et Astek, de la SCP Didier et Pinet, avocat de Mme [K], après débats en l'audience publique du 5 mai 2021 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Ala, conseiller référendaire rapporteur, M. Flores, conseiller, et Mme Piquot, greffier de chambre,
 la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
 Faits et procédure 
 1. Selon l'arrêt attaqué (Toulouse, 7 février 2020), Mme [K] a été engagée au statut de cadre par la société Astek le 1er juillet 1997. A la suite de son passage à temps partiel à compter du 1er janvier 2008, les parties ont décidé de ramener le forfait en heures initialement conclu pour 38h30 hebdomadaires à 30,80 heures hebdomadaires représentant 4/5e du forfait originellement convenu.
 2. Le relation de travail était soumise à la convention collective nationale du personnel des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils du 15 décembre 1987, dite Syntec.
 3. Mme [K] a saisi la juridiction prud'homale de demandes se rapportant à l'exécution du contrat de travail.
 4. En cause d'appel la société Astek est intervenue volontairement aux côtés de la société Astek industries (ci-après les sociétés). 
 Examen des moyens
 Sur le premier moyen, pris en sa seconde branche
 Enoncé du moyen
 5. Les sociétés font grief à l'arrêt de condamner la société Astek à verser des sommes au titre des heures complémentaires outre congés payés afférents ainsi que des dommages-intérêts, alors « qu'en toute hypothèse que le salarié qui, en application d'une convention de forfait en heures, a perçu une rémunération correspondant à un nombre d'heures supérieur à la durée du travail, ne peut, en cas d'inopposabilité ou de nullité de la convention de forfait, percevoir une deuxième fois le salaire correspondant aux heures qui ont d'ores et déjà été rémunérées ; qu'au cas présent, la salariée sollicitait le paiement d'un rappel d'heures complémentaires au titre des heures effectuées entre la 28e et la 30e heure 48 hebdomadaires au motif que la convention de forfait en heures pour 30 heures 48 qu'elle avait conclue avec la société Astek lui était inopposable ; qu'il résulte cependant des propres constatations de l'arrêt qu'il résultait du contrat de travail de la salariée que la rémunération stipulée au contrat était la contrepartie de l'accomplissement de 30 heures 48 hebdomadaire et que les bulletins de paie faisaient état du versement d'un "salaire de base" correspondant à "133,16 heures, ce qui équivaut à 30,48 heures hebdomadaires" ; qu'il résultait de ces constatations que les heures effectuées chaque semaine entre 28 et 30 heures 48 avaient d'ores et déjà été rémunérées et ne pouvaient donc faire l'objet d'un deuxième paiement ; qu'en faisant intégralement droit aux demandes de rappel de salaire, la cour d'appel a condamné l'employeur à payer deux fois les mêmes heures de travail, en violation des articles L. 3171-4 et L. 3121-1 du code du travail tels qu'applicables au litige et l'article 1234 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016. »
 Réponse de la Cour
 Vu l'article L. 3123-17 du code du travail dans sa version antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, les articles L. 3123-21, L. 3171-4 du même code, l'article 1234 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, et l'article 1342 du même code :
 7. En application des deux premiers de ces textes, toute heure accomplie au-delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalente est une heure supplémentaire qui ouvre droit à majoration salariale ou, le cas échéant, à un repos compensateur.
 8. Selon les derniers, le paiement entraîne l'extinction de l'obligation.
 9. Pour dire que la salariée a droit au paiement d'heures complémentaires, outre les congés payés afférents et condamner l'employeur au paiement de sommes en conséquence, l'arrêt relève que la seule mention "salaire de base" sur la ligne relative au montant mensuel du salaire, sans référence explicite au forfait hebdomadaire en heures, ne permet pas d'établir que les heures accomplies au-delà de 28 heures ont été effectivement payées. Il en déduit que le paiement des heures effectuées par la salariée entre 28h30 et 30,8 heures n'est donc pas établi.
 10. En se déterminant ainsi, en se fondant exclusivement sur les mentions du bulletin de paie, sans vérifier, dans le cadre des comptes à faire à la suite de sa décision d'inopposabilité du forfait en heures, si la rémunération contractuelle versée par l'employeur en exécution du forfait irrégulier n'avait pas eu pour effet d'opérer paiement, fût-ce partiellement, des heures de travail accomplies au-delà de la vingt-huitième heure dans le cadre du décompte de droit commun de la durée du travail, la cour d'appel a privé sa décision de base légale.
 Et sur le second moyen, pris en sa première branche
 Enoncé du moyen
 6. Les sociétés font grief à l'arrêt de condamner la société Astek au paiement de dommages-intérêts, alors « que la cassation à intervenir sur le premier moyen entraînera, par voie de conséquence, en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation de l'arrêt en ce qu'il a condamné la société Astek à verser à la salariée une somme à titre d'indemnité pour exécution fautive du contrat de travail. »
 Réponse de la Cour 
 Vu l'article 624 du code de procédure civile :
 11. La cassation du premier moyen entraîne, en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation du chef de dispositif critiqué par le second moyen qui se rapporte à la condamnation de la société Astek à verser des dommages-intérêts, uni par un lien de dépendance nécessaire.
 PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer les autres griefs, la Cour :
 CASSE ET ANNULE, mais seulement en qu'il condamne la société Astek à verser à Mme [K] la somme de 16 551,86 euros au titre des heures complémentaires outre congés payés afférents et 2 500 euros à titre de dommages-intérêts, à verser une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens, l'arrêt rendu le 7 février 2020, entre les parties, par la cour d'appel de Toulouse ;
 Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Bordeaux ;
 Condamne Mme [K] aux dépens ;
 En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
 Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du seize juin deux mille vingt et un.
 MOYENS ANNEXES au présent arrêt
 Moyens produits par la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat aux Conseils, pour les sociétés Astek industries et Astek
 PREMIER MOYEN DE CASSATION 
 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société Astek à verser à la salariée des sommes au titre des heures complémentaires et des congés payés afférents et d'avoir condamné la société Astek au paiement d'une somme à titre de dommages-intérêts ;
 AUX MOTIFS QUE « Sur la demande de paiement d'heures complémentaires : Le moyen tiré de l'inopposabilité du forfait : La salariée ne sollicite pas la nullité du forfait hebdomadaire en heures mais son inopposabilité. L'employeur, la société Astek, invoque la validité de la clause de forfait hebdomadaire en heures, assortie d'une rémunération forfaitaire au regard du code du travail et de la convention collective. Il est rappelé que lorsqu'un employeur est lié par les clauses d'une convention collective, celles-ci s'appliquent au contrat de travail, sauf stipulations plus favorables, et que la salariée ne peut renoncer aux droits qu'elle tient de la convention collective. L'accord Syntec précité de 1999 prévoit que la modalité 2 s'applique aux salariés non concernés par la modalité 1 (standard) ou la modalité 3 (réalisation de missions avec autonomie complète). Il précise que 'Tous les ingénieurs et cadres sont a priori concernés à condition que leur rémunération soit au moins égale au plafond de la sécurité sociale'. Cette modalité prévoit, en outre, un salaire supérieur ou égal à 115 % du minimum conventionnel, l'annualisation des heures supplémentaires effectuées au-delà du forfait de 38,5 heures hebdomadaires et 220 jours annuels de travail au maximum (jour de solidarité compris). Il résulte de la rédaction précise de cet accord de branche et du fait que la salariée ne peut renoncer aux droits qu'elle tient de la convention collective, que l'employeur n'est pas autorisé à créer, sans accord collectif complémentaire, une modalité de "type 2" reposant uniquement sur des stipulations du contrat de travail concernant des ingénieurs ou cadres dont la rémunération est inférieure au plafond de la sécurité sociale. La cour constate qu'il résulte de la comparaison, après proratisation de 4/5ème correspondant au temps partiel, des plafonds annuels de la sécurité sociale avec les salaires annuels effectivement perçus que ceux-ci sont systématiquement et largement inférieurs aux plafonds précités. Ainsi, les différences dans les modalités du forfait appliqué dans les faits à la salariée, ne permettent pas de caractériser en l'espèce un forfait distinct plus favorable que la modalité 2 résultant de l'accord Syntec de 1999, dès lors que le salaire effectivement perçu est inférieur au plafond de la sécurité sociale. Il en résulte que le forfait invoqué par l'employeur est inopposable à la salariée. Le temps de travail de la salariée à temps partiel de 4/5ème d'un temps plein de droit commun correspond à 28 heures hebdomadaires [4/5ème de 35 heures]. Dès lors les heures effectuées entre 28 heures et 30,8 heures constituent des heures complémentaires. Lorsque la convention de forfait conclue entre la salariée et son employeur est irrégulière, comme au cas présent, la salariée, à temps partiel 4/5ème, peut prétendre au paiement des heures complémentaires qu'elle a effectuées au-delà de 28 heures. La preuve des heures complémentaires accomplies et impayées : * sur le moyen tiré du paiement des heures réclamées En premier lieu, l'employeur s'oppose au paiement des heures réclamées par la salariée au motif qu'elles ont déjà été payées, qu'elles soient réalisées ou non. Il invoque à cet effet la mention dans les bulletins de paie du "salaire de base" avec une durée mensuelle de 151,67 heures et de la rémunération des "heures supplémentaires forfaitaires" de 15,16 heures. Toutefois, la cour relève que les bulletins de paie de la salariée à temps partiel ne font pas, en l'espèce, mention 'd'heures supplémentaires forfaitaires'. Le bulletin de paie mentionne dans l'en-tête 'temps partiel 4/5ème' et dans le décompte 'salaire de base - 133,46 heures' [ce qui équivaut à 30,8 heures hebdomadaires]. La cour retient que la seule mention "salaire de base" sur la ligne relative au montant mensuel du salaire, sans référence explicite au forfait hebdomadaire en heures, ne permet pas d'établir que les heures accomplies au-delà de 28 heures ont été effectivement payées. Le paiement par l'employeur des heures effectuées par la salariée entre 28 heures et 30,8 heures n'est donc pas établi. * Sur la preuve des heures complémentaires effectivement réalisées S'il résulte de l'article L. 3171-4 du code du travail que la preuve des heures effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande en paiement d'heures complémentaires. La cour relève en premier lieu que, dans la période antérieure à son départ, la salariée n'avait pas à déclarer précisément les heures effectuées entre 28h et 30,8h puisque l'employeur considérait qu'elles étaient comprises dans le forfait appliqué. La salariée produit d'une part ses bulletins de paie correspondant à un temps partiel de 4/5ème, mentionnant 133,46 heures mensuelles correspondant à 30,8 heures hebdomadaires et d'autre part, des pièces relatives au forfait hebdomadaire appliqué de fait à d'autres salariés correspondant à 38,5 heures et notamment des fiches de paie de salariés à temps plein, des exemples de fiche d'analyse de temps et d'ordres de mission, lesquels mentionnent bien l'horaire hebdomadaire de 38,5 heures accompli par les salariés de la société d'Astek. Il résulte de l'analyse concordante de ces documents que, pour les salariés soumis de fait à un forfait hebdomadaire de 38,5 heures, l'employeur a effectivement demandé, dans la période antérieure à mai 2018, à tous ses salariés cadres à temps plein, d'effectuer systématiquement et effectivement 38,5 heures hebdomadaires. Il en résulte que la salariée à temps partiel effectuait bien 4/5 de 38,5 heures hebdomadaires, soit 30,8 heures. Au demeurant, l'employeur tenu de contrôler le temps de travail de la salariée n'apporte aucun élément contraire. Ainsi, il ne s'agissait pas, pour la salariée considérée, d'une simple éventualité. Ainsi Madame [K] étaye sa demande de paiement d'heures complémentaires jusqu'à la date de son départ de l'entreprise alors que l'employeur ne produit pas de justificatif permettant de la contredire utilement. Le calcul des heures complémentaires : Dans le système de droit commun, les heures complémentaires sont les heures effectuées au-delà de la durée de travail du temps partiel soit 28 heures hebdomadaires pour un temps partiel de 4/5ème. Elles se décomptent par semaine civile. La cour retient, comme le fait la salariée dans ses écritures, que : - il est établi que la salariée a travaillé 30,8 heures hebdomadaires de façon habituelle de sorte qu'elle peut prétendre au maintien intégral du salaire prévu par les dispositions de l'article 43 I.C de la convention collective applicable, ce, sur une période de 3 mois dans la mesure où elle justifie d'au moins un an d'ancienneté, - s'agissant des absences pour congés payés, l'indemnité ne peut être inférieure au montant de la rémunération qui aurait été perçue si la salariée avait continué à travailler et l'accomplissement d'heures complémentaires est habituel sur la période, de sorte que l'indemnité de congés payés doit tenir compte des heures complémentaires, - l'article L. 3133-3 du code du travail fait interdiction absolue de tenir compte des jours fériés pour diminuer le salaire octroyé à la salariés. S'agissant des journées non travaillées JNT/RTT, la cour retient qu'il n'y a pas lieu en effet à majoration pour heures complémentaires. Les vérifications des décomptes de paiement des heures complémentaires de la salariée mettent en évidence que la déduction correspondante a été effectuée. Par ailleurs, il sera relevé dans les motifs que l'employeur renonce en appel à réclamer la restitution de la majoration du salaire. Compte tenu des règles applicables, il sera fait droit aux demandes de la salariée au titre des heures complémentaires, outre les congés payés afférents formées à l'encontre de la société Astek. » ;
 1. ALORS QUE selon les articles L. 3123-1 et L. 3123-14 du code du travail, dans leur version applicable au litige antérieure à la loi du 8 août 2016, que les parties à un contrat de travail à temps partiel déterminent librement la durée du travail convenue, dès lors que celle-ci n'atteint pas la durée légale ou conventionnelle ; qu'au cas présent, il résulte des constatations de l'arrêt que le contrat de travail à temps partiel de la salariée stipulait que « vous effectuerez 30 H 48 mn hebdomadaires en moyenne, pendant un maximum de 176 jours travaillés », que « votre durée de travail est répartie de la façon suivante : Les lundis, mardis, jeudis et vendredis soit 7h42 mn/jour en moyenne » et que « votre rémunération est forfaitaire et englobe les variations hebdomadaires accomplies dans la limite [de 30 H 48 mn] » ; que le contrat de travail à temps partiel stipulait ainsi une durée du travail de 30 heures et 48 minutes hebdomadaire et qu'il n'était pas contesté par la salarié que la rémunération forfaitaire convenue était supérieure à la rémunération minimale conventionnelle pour une telle durée ; qu'en jugeant que les dispositions de l'accord national Syntec du 22 juin 1999 sur la durée du travail relatives à la modalité 2 avaient pour effet d'interdire aux parties de prévoir une rémunération forfaitaire pour une durée du travail hebdomadaire de 30 heures 48 minutes, dès lors que la rémunération convenue était inférieure au plafond annuel de sécurité sociale proratisé au temps partiel, la cour d'appel a violé les articles L. 3123-1, L. 3123-14 du code du travail, dans leur version applicable au litige, et, par fausse application, l'article 3 du chapitre II de l'accord national Syntec du 22 juin 1999 sur la durée du travail ;
 2. ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QUE le salarié qui, en application d'une convention de forfait en heures, a perçu une rémunération correspondant à un nombre d'heures supérieur à la durée du travail, ne peut, en cas d'inopposabilité ou de nullité de la convention de forfait, percevoir une deuxième fois le salaire correspondant aux heures qui ont d'ores et déjà été rémunérées ; qu'au cas présent, la salariée sollicitait le paiement d'un rappel d'heures complémentaires au titre des heures effectuées entre la 28ème et la 30ème heure 48 hebdomadaires au motif que la convention de forfait en heures pour 30 heures 48 qu'elle avait conclue avec la société Astek lui était inopposable ; qu'il résulte cependant des propres constatations de l'arrêt qu'il résultait du contrat de travail de la salariée que la rémunération stipulée au contrat était la contrepartie de l'accomplissement de 30 heures 48 hebdomadaire et que les bulletins de paie faisait état du versement d'un « salaire de base » correspondant à « 133,16 heures, ce qui équivaut à 30,48 heures hebdomadaires » ; qu'il résultait de ces constatations que les heures effectuées chaque semaine entre 28 et 30 heures 48 avaient d'ores et déjà été rémunérées et ne pouvaient donc faire l'objet d'un deuxième paiement ; qu'en faisant intégralement droit aux demandes de rappel de salaire, la cour d'appel a condamné l'employeur à payer deux fois les mêmes heures de travail, en violation des articles L. 3171-4 et L. 3121-1 du code du travail tels qu'applicables au litige et l'article 1234 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016.
 SECOND MOYEN DE CASSATION SUBSIDIAIRE 
 Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société Astek à verser à la salariée une somme de 2.500 ? à titre de dommages-intérêts ;
 AUX MOTIFS QUE « Sur la demande formée au titre de l'exécution fautive du contrat : La salariée, demeurée dans l'effectif de l'entreprise, peut solliciter une indemnisation sur le fondement de l'exécution déloyale du contrat de travail. L'application par l'employeur d'un forfait hebdomadaire en heures, déclaré ultérieurement inopposable constitue une faute. La salariée démontre en outre que cette difficulté a été évoquée, sans résultat, par les représentants du personnel auprès de l'employeur, ce, depuis 2008. Ce comportement fautif constitue une exécution déloyale du contrat par l'employeur et a causé directement un préjudice à la salariée dans la mesure où, pendant plusieurs années, cette dernière a disposé de moins de temps libre et ne s'est pas vu attribuer le paiement d'heures supplémentaires. Compte tenu de ces éléments, il sera alloué à la salariée la somme de 2 500 ? en réparation du préjudice résultant de l'exécution fautive du contrat de travail » ;
 1. ALORS QUE la cassation à intervenir sur le premier moyen entraînera, par voie de conséquence, en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation de l'arrêt en ce qu'il a condamné la société Astek à verser à la salariée une somme à titre d'indemnité pour exécution fautive du contrat de travail ;
 2. ALORS QU'il appartient au salarié, qui prétend avoir subi du fait de l'irrégularité de la convention de forfait un préjudice distinct de celui résultant de l'accomplissement d'heures supplémentaires de le démontrer, de même qu'il appartient au juge de le caractériser ; qu'en allouant à la salariée une somme de dommages-intérêts pour exécution fautive du contrat de travail résultant de l'exécution de la convention de forfait irrégulière sans caractériser un préjudice distinct de celui réparé par la condamnation de l'employeur à lui verser un rappel de salaire en conséquence de cette irrégularité, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016, ensemble le principe de la réparation intégrale du préjudice.