LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Joint les pourvois n° X 09-15.811 et n° M 09-15.893 ;
Sur le moyen unique du pourvoi principal n° X 09-15.811 de la SMABTP, ci-après annexé :
Attendu qu'ayant constaté que la première expertise diligentée au cours de l'été 2000 avait mis en évidence que les dysfonctionnements, réservés à la réception, expressément prononcée le 16 juin 2000, des deux groupes de marque Rhoss mis en oeuvre, qui s'étaient manifestés par des pannes survenues entre le 4 février et le 26 juin 2000, étaient imputables aux vibrations de ces groupes et qu'après la mise en place d'amortisseurs, leur fonctionnement était apparu satisfaisant et leur fiabilité démontrée, l'installation du groupe de secours de marque Carrier, en exécution des engagements pris le jour de la réception par les sociétés Eiffage et Axima devant, selon l'expert, être considérée comme une amélioration de l'installation, et souverainement retenu que l'ensemble des désordres, qui, rendant l'ouvrage impropre à sa destination, n'ont été révélés qu'ultérieurement dans toute leur ampleur par les mesures d'instruction qui ont ensuite été réalisées, notamment, nuisances phoniques graves ayant provoqué l'intervention de la puissance publique, et inaptitude de l'installation initiale, totalement défectueuse, à assurer dans des conditions normales la climatisation de la tour, constituaient des vices cachés, ce dont il résultait que leurs conséquences n'étaient pas prévisibles à la réception pour le maître de l'ouvrage, dont la compétence notoire en matière de climatisation n'était pas établie, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de procéder à des recherches que ses constatations rendaient inopérantes, ni de répondre à des conclusions relatives à l'absence de procès-verbal de levée de réserves dépourvues de portée, en a exactement déduit que la garantie décennale était applicable ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Sur les deuxièmes moyens, pris en leurs deux premières branches, des pourvois principal n° X 09-15.811 et incident n° M 09-15.893 de la société Axima, réunis, ci-après annexés : 
Attendu qu'ayant retenu, d'une part, que les travaux de rénovation, objet du marché à forfait conclu par le maître de l'ouvrage avec la société Eiffage, comportaient la réalisation de l'intégralité du système de climatisation d'un immeuble à usage de bureaux, ce qui impliquait nécessairement, et était d'ailleurs connu depuis le 29 juillet 1999, pour que l'immeuble soit conforme aux normes et exempt de dommages, la prise en compte du fonctionnement d'appareils informatiques, et donc la production frigorifique nécessaire à la poursuite, dans l'immeuble, d'une activité, d'autre part, que l'exécution de ce lot avait été entièrement sous-traitée par la société Eiffage à la société Axima, entreprise spécialisée en matière de climatisation, qui n'avait fait aucune réserve par rapport à l'un quelconque des aspects de l'installation liés à la configuration des lieux, et notamment l'existence, relevant de l'évidence, de matériels informatiques dans les bureaux de la Tour Horizon Défense, la cour d'appel, qui a retenu que l'installation d'un groupe froid complémentaire à l'intérieur du bâtiment s'imposait tant pour assurer la climatisation de la tour dans des conditions normales que pour remédier aux problèmes d'ordre acoustique, a pu en déduire que la société Eiffage, garantie par la société Axima, qui avait manqué à son obligation de livrer une installation exempte de dommages, devait prendre en charge le remboursement de l'installation, à l'intérieur des locaux, d'un groupe de marque Carrier complémentaire ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Mais sur le moyen unique, pris sa première branche, du pourvoi principal n° M 09-15.893 de la société Eiffage :
Vu l'article 1134 du code civil ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Versailles, 11 mai 2009), que la société Skarpnack France Invest, maître de l'ouvrage, a, selon marché à forfait du 30 septembre 1999, complété par trois avenants, confié à la société Sopac, devenue la société Eiffage construction Paris patrimoine -ECPP- (société Eiffage), en sa qualité d'entreprise générale, la rénovation d'un immeuble, dénommé "Tour Horizon Défense", composé, du rez-de-chaussée au onzième étage, de plateaux de bureaux ; que la société Eiffage a assigné en paiement du solde de son marché la société Skarpnack, qui, par voie reconventionnelle, a demandé la réparation de ses préjudices ;
Attendu que pour limiter à la somme en principal de 170 543,78 euros le solde du marché du par la société Skarpnack à la société Eiffage, l'arrêt relève que la réclamation de la société Eiffage porte sur un solde de 55 968,06 euros (différence par rapport au décompte définitif du 22 février 2001), et sur les intérêts moratoires au 3 février 2009, sauf à parfaire, soit 460 315,21 euros, que la société Skarpnack répond qu'elle a toujours contesté le décompte général définitif invoqué, que s'il revient à la société Skarpnack de payer ce qu'elle doit, il n'est pas justifié qu'elle soit redevable envers la société Eiffage d'un montant autre que celui de 170 543,53 euros, exactement retenu par le tribunal ;
Qu'en statuant ainsi, alors que dans ses conclusions d'appel, la société Eiffage avait fait valoir que la société Skarpnack, n'ayant pas contesté dans le délai de l'article 17.6.2 de la norme Afnor P03.001, conventionnellement acceptée par les parties, le décompte qu'elle lui avait adressé, était désormais forclose pour en discuter les montants, la cour d'appel, qui n'a pas recherché l'incidence de cette norme, n'a pas donné de base légale à sa décision de ce chef ;
Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur le moyen unique du pourvoi n° M 09-15.893, pris en sa deuxième branche, de la société Eiffage, sur les premiers moyens, les deuxièmes moyens pris en leurs autres branches et les troisièmes moyens des pourvois principal (n° X 09-15.811) et incident (n° 09-15.893) de la société Axima, qui ne seraient pas de nature à permettre l'admission de ces pourvois ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il fixe à 170 543,78 euros avec intérêts au taux légal à compter du 31 août 2006 et intérêts des intérêts dans les conditions de l'article 1154 du code civil, le montant de la condamnation prononcée à l'encontre de la société Skarpnack au profit de la société Eiffage, et, par voie de conséquence, rejette les demandes de la société Eiffage portant sur les sommes de 55 968,06 euros et 460 315,21 euros, à compenser avec la somme de 690 160 euros HT et intérêts des intérêts dans les conditions de l'article 1154 du code civil, l'arrêt rendu le 11 mai 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles, autrement composée ;
Condamne, ensemble, la société Axima et la SMABTP aux dépens du pourvoi n° X 09-15.811 ;
Condamne la société Skarpnack France Invest aux dépens du pourvoi principal n° M 09-15.893 sauf à ceux exposés pour la mise en cause de la SMABTP qui resteront à la charge de la société Eiffage construction Paris patrimoine et condamne la société Axima aux dépens du pourvoi incident ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la SMABTP à payer à la société Axima la somme de 2 500 euros et à la société Skarpnack France Invest la somme de 2 500 euros ; condamne la société Axima à payer à la société Eiffage construction Paris patrimoine la somme de 2 500 euros et à la société Skarpnack France Invest la somme de 2 500 euros ; condamne la société Sparnack France Invest à payer à la société Eiffage construction Paris patrimoine la somme de 2 500 euros ; rejette les autres demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du sept septembre deux mille dix.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Gadiou et Chevallier, avocat aux Conseils pour la SMABTP, demanderesse au pourvoi n° X 09-15.811
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué D'AVOIR condamné la société EIFFAGE à payer à la société SKARPNACK une somme de 690.160  HT avec intérêts au taux légal à compter du 31 août 2006, et intérêts des intérêts dans les conditions de l'article 1154 du code civil, D'AVOIR condamné la société AXIMA à garantir intégralement la société EIFFAGE des montants mis à sa charge, déduction faite de la somme de 4.573,47  avec intérêts qu'elle était condamnée à payer à la société AXIMA, et D'AVOIR dit que la société AXIMA serait ellemême garantie par la SMABTP ;
AUX MOTIFS QUE « la société AXIMA a passé commande le 20 octobre 1999 à la société CTN, distributeur exclusif de ce type de matériel en France, de deux groupes de production d'eau glacée RHOSS et qu'elle les a installés sur une portion de terrasse située à proximité des locaux techniques ; que de février à juin 2000 ces deux appareils ont été affectés de nombreuses pannes dont la société SKARPNACK, informée par sa locataire qui occupait les bureaux, s'est plainte, et que la réception des travaux a été reportée au 16 juin 2000 ; qu'à cette date est intervenu entre les sociétés EIFFAGE et AXIMA un protocole d'accord, selon lequel, pour l'essentiel, cette dernière s'est engagée à installer sur la terrasse un groupe froid supplémentaire « CARRIER en secours avec l'un des deux groupes RHOSS existant », ce groupe CARRIER étant destiné à pallier une défaillance éventuelle de la production de froid initiale ; qu'il a été ajouté que dans l'hypothèse où, en dépit de ces interventions, le système ainsi mis en place ne s'avèrerait pas satisfaisant, eu égard aux prescriptions du marché de travaux, la société EIFFAGE s'engageait à faire installer un second groupe CARRIER et que, dans ce cas, les deux groupes CARRIER seraient substitués au groupe RHOSS  que devant la cour, alors que la société SKARPNACK demande que le jugement soit confirmé en ce qu'il l'a reconnue fondée en sa demande de réparation intégrale de son préjudice par application de l'article 1792 du code civil et que la possibilité pour elle d'invoquer les dispositions de ce texte n'est pas spécialement contestée par les sociétés EIFFAGE et AXIMA, la société SMABTP, assureur de cette dernière, soutient que les désordres litigieux ont été réservés au procès-verbal de réception et que la réparation des désordres relève de la responsabilité contractuelle de droit commun, et non de la garantie légale des constructeurs ; qu'elle sollicite en conséquence que le jugement entrepris soit infirmé, en ce qu'il a retenu l'application de l'article 1792 du code civil ; que toutefois  elle invoque un procès-verbal de réception intervenu le 16 juin 2000 avec des réserves qui n'ont en réalité porté que sur quelques problèmes apparents, indissociables de vices cachés et qui, en corrélation avec ceux-ci, ont manifestement, ainsi que cela résulte de l'exposé des faits qui précède, rendu l'installation dans sa totalité impropre à sa destination, les défauts notés lors de la réception ne s'étant révélés que par la suite dans toute leur ampleur, et l'ensemble des problèmes qui devaient survenir n'ayant pas été consignés, puisqu'ils n'étaient pas encore révélés » (arrêt pp. 5 et 8) ;
ALORS QUE la garantie décennale des constructeurs ne s'applique pas aux vices faisant l'objet de réserves lors de la réception, et dont le maître de l'ouvrage a pu appréhender la nature, l'ampleur et les conséquences prévisibles ; que la cour d'appel a constaté que, d'une part, de février à juin 2000, le maître de l'ouvrage avait été informé de toutes les pannes survenues sur les blocs froids, d'autre part, que la réception des travaux avait, pour cette raison, été reportée au 16 juin 2000 et enfin que, par deux protocoles signés le jour même de la réception des travaux, et faisant référence aux réserves qui y étaient portées à propos des dysfonctionnements des groupes froids, le maître de l'ouvrage et les entrepreneurs étaient convenus d'installer un groupe supplémentaire CARRIER en secours, destiné à pallier une défaillance éventuelle de la production de froid initiale, et avaient prévu, dans l'hypothèse où, en dépit de ces interventions, le système ne s'avèrerait pas satisfaisant, de faire installer un second groupe CARRIER, pour substituer les deux groupes de cette marque aux deux groupes RHOSS initialement installés (arrêt p. 5) ; qu'il résultait de ces constatations que le maître de l'ouvrage était parfaitement conscient, au jour de la réception, de la nature, de l'ampleur et des conséquences prévisibles des vices entachant les groupes RHOSS, puisqu'il avait même envisagé l'hypothèse de les remplacer purement et simplement par deux nouveaux groupes d'une autre marque si aucune solution de reprise partielle n'était satisfaisante ; qu'en affirmant néanmoins que les désordres entachant les groupes froids n'étaient pas apparents pour le maître de l'ouvrage lors de la réception, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé les articles 1792 et 1792-6 du code civil ;
ALORS QU'en se bornant à retenir, pour écarter le caractère apparent des désordres litigieux entachant les groupes froids, que l'ensemble des problèmes qui devaient survenir n'avaient pas été consignés, puisqu'ils ne s'étaient pas encore révélés à la date de la réception, sans rechercher si le maître de l'ouvrage avait pu percevoir, au jour de la réception, les conséquences prévisibles des désordres réservés, la cour d'appel n'a pas justifié légalement sa décision au regard des articles 1792 et 1792-6 du code civil ;
ALORS QUE la SMABTP faisait valoir, dans ses conclusions (pp. 7 et 8), que les travaux avaient été réceptionnés avec des réserves portant expressément la mention suivante « groupes frigorifiques : dysfonctionnement des groupes froids mis en place », qu'aucun procès-verbal de levée de ces réserves n'avait été signé par le maître de l'ouvrage et que ce dernier avait, au contraire, en raison de ces dysfonctionnements, refusé de régler le solde des marchés ; qu'en considérant que le litige relevait néanmoins de la responsabilité décennale des constructeurs, sans rechercher si, ainsi que la SMABTP le soutenait, le maître de l'ouvrage n'avait pas manifesté clairement sa volonté de ne pas réceptionner l'ouvrage tel qu'il avait été livré, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1792 et 1792-6 du code civil.
Moyens produits par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils pour la société Axima, demanderesse au pourvoi n° X 09-15.811 et au pourvoi incident n° M 09-15.893
PREMIER MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR condamné la société Eiffage Construction Paris Patrimoine à payer à la société Skarpnack France Invest la somme de 690.160  ht avec intérêts au taux légal à compter du 31 août 2006, et capitalisation des intérêts, et D'AVOIR condamné Axima à garantir intégralement Eiffage Construction Paris Patrimoine des montants mis à sa charge ;
1°- AUX MOTIFS QUE Axima a intérêt à critiquer les demandes de la société Skarpnack France Invest dans la mesure où sa garantie est recherchée par la société Eiffage Construction Paris Patrimoine ; que l'écran acoustique a présenté des nuisances sonores graves directement liées à sa défectuosité d'origine et que la société Skarpnack France Invest a dû décaisser à ce titre la somme de 23.590  ht ; que le remboursement de cette somme est dû ;
ALORS QUE Axima faisait valoir que l'écran acoustique modifié en 2003 par le maître de l'ouvrage, pour une somme de 23.590  ht, n'était déjà plus celui qu'elle avait elle-même installé, le maître de l'ouvrage ayant déposé l'écran acoustique d'origine en 2002, et qu'elle-même ne pouvait être tenue de garantir les performances d'un ouvrage qui n'était plus le sien ; qu'en se bornant à condamner Axima, sans s'expliquer sur cet élément de nature à la décharger de toute responsabilité dans l'éventuelle insuffisance du nouvel écran acoustique, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du Code civil ;
2°- AUX MOTIFS QUE Axima soutient à tort qu'il n'y aurait pas lieu à paiement de la somme de 19.720 euros ht, décaissée à la suite de l'arrêt brutal de l'installation par la société Elyo, chargée de l'entretien, au moment de l'apposition des scellés par la préfecture de police ; que ce tiers n'a pas été mis à même de répondre contradictoirement à cette assertion ; qu'il n'est pas démontré l'existence d'une cause étrangère de nature à commander que le remboursement de ladite somme soit ordonné ;
a) ALORS, D'UNE PART, QUE ces motifs incompréhensibles et contradictoires sont insusceptibles de justifier du fondement de la décision de la Cour d'appel ; que la Cour d'appel a ainsi violé l'article 455 du Code de procédure civile ;
b) ALORS, D'AUTRE PART, QUE la nécessité de remettre en marche le groupe Carrier n'étant due qu'à l'arrêt brutal de cette installation à la suite de son placement sous scellé par décision administrative, elle est sans aucun lien de causalité avec les éventuelles causes de responsabilité de la Société Eiffage Construction Paris Patrimoine et par voie de conséquence d'Axima ;
que la Cour d'appel a violé les articles 1147 et 1192 du Code civil ;
3°- AUX MOTIFS QUE le Tribunal a exactement fixé le point de départ des intérêts au 31 août 2006, date antérieure au prononcé du jugement (21 janvier 2007) le montant des sommes allouées correspondant à des remboursements de règlement effectués antérieurement au jugement ;
a- ALORS QUE le point de départ des intérêts dus sur une indemnité réparatrice est fixé au jour de la décision qui la fixe, peu important à cet égard la question de savoir si des règlements ont été effectués ou des frais exposés en tout ou en partie par la victime du dommage, antérieurement à la décision de première instance ; que la Cour d'appel a violé l'article 1153 du Code civil ;
b- ALORS QUE les intérêts ne sont dus que du jour d'une sommation de payer ou de tout autre acte équivalent ; qu'en fixant le point de départ des intérêts au jour du dépôt du rapport d'expertise, la Cour d'appel a encore violé l'article 1153 du Code civil.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR condamné la société Eiffage Construction Paris Patrimoine à payer à la société Skarpnack France Invest la somme de 690.160  ht avec intérêts au taux légal à compter du 31 août 2006, et capitalisation des intérêts, et D'AVOIR condamné Axima à garantir intégralement Eiffage Construction Paris Patrimoine des montants mis à sa charge ;
AUX MOTIFS QUE la société Skarpnack France Invest fonde sa demande tendant au remboursement du groupe Carrier et mentionné à l'article 4 du protocole du 16 juin 2000 en visant non seulement ce protocole, mais encore les dispositions des articles 1134, 2052 et 1792 du Code civil ; que le lot du marché climatisation a été entièrement sous-traité par la société Eiffage Construction Paris Patrimoine à la société Axima ; que celle-ci ne saurait sérieusement prétendre qu'elle ne pouvait soupçonner que des bureaux de la Tour Horizon dans le quartier de La Défense contiendraient des matériels informatiques (nécessitant un fonctionnement de nuit des groupes de réfrigération) ; qu'Axima n'a pas formé de réserves sur le choix des matériels « Rhoss » ; qu'elle a accepté de réaliser l'intégralité du système de climatisation correspondant au marché ; qu'elle était tenue de livrer une installation exempte de dommages la rendant impropre à sa destination ; qu'elle ne justifie d'aucune cause étrangère ayant provoqué l'inexécution de l'obligation, et qu'elle doit garantir entièrement la société Eiffage Construction Paris Patrimoine des condamnations mises à sa charge ;
1- ALORS QU'il résulte des propres constatations de l'arrêt attaqué (page 7) que l'installation d'un groupe Carrier complémentaire, à l'intérieur du bâtiment, et fonctionnant en nocturne (dont le coût est fixé à 224.000 ) a été faite de son propre chef par la société Skarpnack France Invest pour satisfaire à une demande de sa propre locataire, concernant la réfrigération des installations informatiques de cette dernière ; qu'il s'agit donc de travaux totalement extérieurs au marché d'origine, effectués de son propre chef par le maître de l'ouvrage, en dehors de toute stipulation contractuelle ; qu'en retenant la responsabilité de la société Eiffage Construction Paris Patrimoine à cet égard, ainsi que la garantie d'Axima, et en condamnant la société Eiffage Construction Paris Patrimoine à rembourser des travaux non prévus au marché, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil ;
2- ALORS QUE la société Axima, chargée de réaliser la climatisation des locaux de la société Skarpnack France Invest, n'a jamais été contractuellement en charge des besoins propres à l'activité de la locataire de cette dernière société ; qu'en imposant à la société Axima de garantir le coût de la réfrigération nocturne des matériels informatiques de cette locataire, en l'absence de toute faute contractuelle de sa part, la Cour d'appel a violé l'article 1147 du Code civil ;
3- ALORS QUE, s'agissant de l'installation d'un groupe Carrier à vis, en terrasse, pour un montant de 344.270 , la société Skarpnack France Invest ayant en définitive remplacé les groupes Rhoss, installés en vertu du marché, la société Axima faisait valoir que cette installation était le fruit d'une décision unilatérale de la société Skarpnack France Invest de ne pas procéder aux travaux de remise en état du groupe Rhoss n° 1, travaux de remise en état qui auraient permis la mise en conformité de cet ouvrage, et dont le coût aurait été inférieur à l'installation d'un troisième groupe Carrier ;
qu'Axima soulignait que les frais d'installation de ce troisième Groupe Carrier excédaient le droit à réparation de la société Skarpnack France Invest ; qu'ainsi, le principe relatif à la réparation du dommage avait été méconnu ; qu'en s'abstenant totalement de s'expliquer sur ce moyen, et de rechercher si la réparation allouée, sous forme de remplacement pur et simple des groupes Rhoss défaillants par un troisième groupe Carrier, n'excédait pas le droit à réparation du maître de l'ouvrage, la Cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article 1147 du Code civil ;
4- ALORS QU'Axima faisait valoir que le protocole société Skarpnack France Invest/Eiffage Construction Paris Patrimoine, auquel elle n'était pas partie, ne lui était pas opposable ; que les conditions de remplacement du groupe Rhoss par le groupe Carrier, figurant dans ce protocole société Skarpnack France Invest/Eiffage Construction Paris Patrimoine, ne figuraient pas dans le protocole Axima/Eiffage Construction Paris Patrimoine, qui ne prévoyait pour sa part un tel remplacement qu'au vu du résultat d'une expertise judiciaire en ce sens, qui n'a jamais été diligentée ; que la Cour d'appel a donc :
a. Violé l'article 1165 du Code civil
b. Violé l'article 1134 du même Code
5- ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE QUE la responsabilité du sous-traitant à l'égard de l'entrepreneur principal, lui-même professionnel, peut être limitée à raison des fautes commises par ce dernier dans l'élaboration du marché et la définition des prestations sous-traitées ; qu'en limitant les possibilités d'exonération du sous-traitant à la démonstration d'une cause étrangère exonératoire, la Cour d'appel a violé l'article 1147 du Code civil ;
6- ALORS QU'en s'abstenant de s'expliquer sur la circonstance, retenue par les premiers juges pour limiter la garantie d'Axima à l'égard de la Société Eiffage Construction Paris Patrimoine à la moitié des sommes dues par cette dernière ; que la Société Eiffage Construction Paris Patrimoine, également professionnel du génie climatique, avait commis les mêmes éventuelles erreurs d'appréciation s'agissant de la définition de l'installation à mettre en place, du choix des groupes Rhoss à l'origine, ou de la prétendue insuffisance de climatisation nocturne, faute qui impliquait un partage de responsabilité entre l'entrepreneur principal et son sous-traitant, la Cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article 1147 du Code civil.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR débouté la société Axima de sa demande de remboursement de la somme de 68.319,46  ht (81.710,07  ttc), contre la société Eiffage Construction Paris Patrimoine et la société Skarpnack France Invest, correspondant au coût de la mise en place du premier groupe Carrier de secours à piston ;
AUX MOTIFS QU'Axima ne démontre aucune faute imputable à la société Skarpnack France Invest, et l'ayant placée dans la nécessité de payer cette somme ; que par ailleurs, il résulte du protocole Axima/Eiffage Construction Paris Patrimoine, qu'à l'issue des actions engagées, un remboursement sera opéré au prorata de l'avance consentie dans l'hypothèse où serait obtenu un remboursement, une indemnisation ou une restitution de la part des fournisseurs ou des assureurs ; qu'il n'est pas justifié d'un tel remboursement ; que l'installation du groupe de secours Carrier était rendue nécessaire en raison des défauts de l'installation d'origine dont Axima est responsable ;
1- ALORS, D'UNE PART, QU'aux termes de l'article 1er, alinéa 5 du protocole Axima/Eiffage Construction Paris Patrimoine du 16 juin 2000, le financement avancé par Axima ne constituait qu'une « avance » « sans reconnaissance de responsabilité, pour le compte de qui il appartiendra » ; que l'article 1er, alinéa 6 du même protocole était relatif à l'hypothèse d'un remboursement par Axima à Eiffage Construction Paris Patrimoine de l'avance consentie par cette dernière, et était sans influence sur la demande d'Axima en remboursement de sa propre avance ; que la Cour d'appel a donc dénaturé la convention des parties et violé l'article 1134 du Code civil ;
2- ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE QUE la responsabilité du sous-traitant à l'égard de l'entrepreneur principal, lui-même professionnel, peut être limitée à raison des fautes commises par ce dernier dans l'élaboration du marché et la définition des prestations sous-traitées ; qu'en limitant les possibilités d'exonération du sous-traitant à la démonstration d'une cause étrangère exonératoire, la Cour d'appel a violé l'article 1147 du Code civil ;
3- ALORS QU'en s'abstenant de s'expliquer sur la circonstance, retenue par les premiers juges pour limiter la garantie d'Axima à l'égard de la Société Eiffage Construction Paris Patrimoine à la moitié des sommes dues par cette dernière, que la Société Eiffage Construction Paris Patrimoine, également professionnel du génie climatique, avait commis les mêmes éventuelles erreurs d'appréciation s'agissant de la définition de l'installation à mettre en place, du choix des groupes Rhoss à l'origine, ou de la prétendue insuffisance de climatisation nocturne, faute qui impliquait un partage de responsabilité entre l'entrepreneur principal et son sous-traitant, la Cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article 1147 du Code civil.
Moyen produit par Me Odent, avocat aux Conseils pour la société Eiffage construction Paris patrimoine, demanderesse au pourvoi principal n° M 09-15.893
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné la société EIFFAGE CONSTRUCTION PARIS PATRIMOINE à verser à la société SKARPNACK la somme principale de 690.160  HT, d'avoir condamné celle-ci à payer à celle-là la somme principale de 170.543,78  et d'avoir ordonné la compensation entre ces deux sommes ;
AUX MOTIFS QUE le tribunal a déduit de la somme mise à la charge de la société EIFFAGE celle de 170.543,65  se rapportant au solde du marché et correspondant au montant d'une saisie conservatoire pratiquée par cette société au préjudice de la société SKARPNACK ; que la société EIFFAGE prétend que cette somme ne couvre pas sa créance, qui s'élève à 789.268,70 , incluant le paiement de son décompte général définitif, des travaux d'approvisionnement et d'installation du groupe "Carrier" exigé par le maître d'ouvrage et des intérêts moratoires ; qu'elle présente ainsi son compte : - solde du marché non contesté par le maître de l'ouvrage : 399.217,31  courrier du 8 février 2001 , - règlement annexé à ce courrier :
228.673,53 , soit un solde non contesté de 170.543,78 , - solde contesté par le maître de l'ouvrage : 55.968,06  différence par rapport au décompte définitif du 22 février 2001 , - travaux d'approvisionnement et d'installation du groupe "Carrier" : 102.391,65 , - intérêts moratoires au 3 février 2009, sauf à parfaire : 460.315,21  ; que la société SKARPNACK répond qu'elle a contesté le décompte général définitif invoqué ; qu'elle a traité avec la société EIFFAGE dans le cadre d'un marché à forfait de 8.079.797,90  HT et que l'entrepreneur ne peut demander un supplément de prix pour des travaux non autorisés par écrit et n'ayant pas été évalués préalablement (art. 1793 C. civ.) ; que dès lors le paiement de la somme de 23.257,47  pour des travaux sur le "PASA" n'ayant pas été l'objet d'un accord n'est pas dû ; que doivent être déduites des moins-values de 11.236,57 , la TVA sur les moins-values soit : 21.474,62  , les travaux de la société OTIS sur une trémie 9.928,09  et la somme de 12.195,92  réglée à EDF à cause de l'absence des batteries de condensateurs à la charge de la société EIFFAGE ; qu'il ne reste donc dû que 158.347,85 , en conséquence de quoi, en acceptant de composer sur la base de 170.543,53  au titre du solde du marché elle consentait un avantage à la société EIFFAGE ; qu'elle invoque des défaillances imputées à celle-ci et évoque sa situation difficile, plusieurs années durant, à cause de cette dernière ; que si les désagréments relatés par la société SKARPNACK sont sans incidence sur le fait qu'il revient à cette dernière de payer ce qu'elle doit, il demeure que la société EIFFAGE ne peut prétendre faire supporter par celleci, qui avait traité à forfait, des dépenses qui n'ont correspondu pour elle à aucun avantage supplémentaire et se sont révélées nécessaires uniquement parce que l'ouvrage réalisé était défectueux ; qu'il n'est pas justifié que la société SKARPNACK soit redevable envers la société EIFFAGE d'un montant autre que celui de 170.543,53  ; que le paiement de cette somme doit être assorti d'intérêts au taux légal à compter du 31 août 2006 avec anatocisme sur ces intérêts ;
1°/ ALORS QUE la norme AFNOR P 03.001, portant cahier des clauses administratives générales applicables aux travaux du bâtiment faisant l'objet de marchés privés, acceptée et signée, est une pièce constitutive du marché et a valeur constitutionnelle ; que les juges du fond ne peuvent dès lors en méconnaître l'application ; que l'article 17.6.2 de cette norme impose au maître de l'ouvrage un délai de 60 jours à compter de la réception du mémoire définitif pour notifier son propre décompte général définitif et qu'à défaut de contestation du montant du mémoire définitif, ce dernier est réputé accepté ; qu'en l'espèce, la société ECPP, qui a rappelé l'applicabilité de cette norme, signée et annexée au marché litigieux (art. 2), a soutenu que la société SKARPNACK, qui n'a pas contesté dans le délai conventionnel le décompte qu'elle lui avait adressé, était désormais forclose pour en contester les montants, lesquels s'élevaient au 18 décembre 2000 et compte tenu des versements effectués jusqu'au 22 février 2001 à la somme résiduelle de 226.511,82  ; qu'en décidant pourtant de fixer la dette de la société SKARPNACK à la somme de 170.543,53 , sans rechercher l'incidence de la norme Afnor NF P 03.001, conventionnellement acceptée par les parties, la cour a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ;
2°/ ALORS QUE la société ECPP avait également réclamé, outre le solde du marché d'origine, le montant des travaux de fourniture et d'installation du groupe "Carrier", en faisant non seulement valoir que l'installation effectuée constituait un avantage pour société SKARPNACK, mais encore que cette installation était due à son seul fait, l'expert Y..., non contredit pas l'expert Z..., ayant constaté que « la situation n'exigeait pas la fourniture d'un groupe CARRIER supplémentaire » ; qu'en décidant dès lors que cette installation ne procurait aucun avantage et que les dépenses occasionnées s'étaient révélées nécessaires uniquement parce que l'ouvrage réalisé était défectueux, sans rechercher, comme elle y était invitée, si ces rapports n'établissaient pas au contraire que la société SKARPNACK avait de son seul chef décidé d'installer le groupe Carrier, que l'état du matériel précédemment installé ne justifiait pas, prenant ainsi une décision dont elle devait seule assumer la charge, la cour a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ;
3°/ ALORS QUE la société ECPP a soutenu dans ses écritures que selon la norme AFNOR P 03-001 applicable, qui avait valeur conventionnelle, le maître de l'ouvrage, en cas de non-paiement dans le délai convenu, après réception de l'ouvrage, malgré l'envoi, dans les délais prévus, du décompte, était sanctionné par des dommages et intérêts moratoires qui courent à compter de la mise en demeure adressée au maître de l'ouvrage ; que ce montant, ce qui n'était pas contesté, était fixé au taux des obligations cautionnées + 2,5 points, soit 17 % (art. 18.7) ; qu'en l'espèce, la société ECPP a soutenu qu'aucun paiement n'était intervenu depuis le mois de février 2001 et qu'elle était dès lors fondée à demander paiement de ces intérêts moratoires, avec capitalisation sur le fondement de l'article 1154 du code civil, à compter du 1er janvier 2002 ; qu'en décidant qu'il n'y avait lieu de tenir compte que de la seule somme de 170.543,53 , limite du marché à forfait, et en indiquant que cette somme devait être assortie, avec anatocisme, du taux d'intérêt légal à compter du 31 août 2006 date du dépôt du rapport Z... , sans faire application de ces dispositions conventionnelles, la cour, méconnaissant totalement ces éléments de calcul qui se rattachaient pourtant à l'application du contrat liant les parties, a violé l'article 1134 du code civil.