LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Lyon, 20 février 2018), que suite à un contrôle de l'application par la société Teintures et apprêts de la Trambouze (la société) des législations de sécurité sociale, d'assurance chômage et de garantie des salaires durant les années 2011 à 2013, l'URSSAF Rhône-Alpes (l'URSSAF) lui a adressé, le 24 juin 2014, une lettre d'observations opérant plusieurs chefs de redressement ; qu'après une mise en demeure, la société a saisi d'un recours une juridiction de sécurité sociale ;
Attendu que l'URSSAF fait grief à l'arrêt d'accueillir ce dernier, alors, selon le moyen :
1°/ que le principe de rétroactivité in mitius, envisagé par le droit pénal, ne vaut, en matière civile, que pour les sanctions administratives présentant le caractère d'une punition ; que ne peut être assimilée à une telle sanction et ne peut être ainsi soumise à ce principe la pénalité de 1 % de la masse salariale instituée par la loi n° 2008-1330 du 17 décembre 2008 aux fins de sanctionner le défaut de mise en place d'un plan senior, le redressement décidé par l'URSSAF à ce titre, à l'issue d'un contrôle d'assiette classique, ne procédant que du constat de l'exigibilité de cette pénalité due pour chaque mois entier au cours duquel l'entreprise n'était pas couverte par l'accord ou le plan d'action afin de réparer le préjudice causé au régime général de la sécurité sociale dont les dépenses sont accrues par l'absence de plan senior destiné à encourager l'emploi des salariés les plus âgés ; qu'en décidant cependant de soumettre à ce principe la pénalité de 1 % prononcée à l'encontre de la société TAT au titre de la période 2012-2013, dans le cadre d'un redressement procédant d'un contrôle d'assiette classique, la cour d'appel a violé l'article L. 138-24 ancien du code de la sécurité sociale par refus d'application, l'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 et les décrets n° 2017-1646 et 2017-1647 du 30 novembre 2017 par fausse application ;
2°/ que, subsidiairement, l'abrogation pure et simple de la norme réglementaire instituant une pénalité en conséquence de la propre abrogation de la norme légale instituant l'obligation sanctionnée par ladite pénalité ne peut constituer une loi plus favorable applicable de manière rétroactive ; qu'en l'espèce, la pénalité financière prononcée à l'encontre de l'entreprise ne respectant pas les obligations tenant au contrat de génération était prévue à l'article R. 5121-34 du code du travail ; que l'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 a abrogé les articles L. 5121-6 à L. 5121-22 du code du travail instituant le contrat de génération ; que les décrets n° 2017-1646 et 2017-1647 du 30 novembre 2017 ont abrogé, par voie de conséquence, les articles R. 5121-26, R. 5121-28, R. 5121-29, R. 5121-31 à R. 5121-38 du même code et, partant, supprimé la pénalité envisagée par ces normes réglementaires et qui n'avait plus de raison d'être du fait de la réforme opérée ; qu'en considérant cependant que cette abrogation pure et simple de la norme réglementaire instituant la pénalité en conséquence de l'abrogation de la norme légale sanctionnée par ladite pénalité pouvait être analysée en une loi pénale plus douce, la cour d'appel a violé l'article L. 138-24 ancien du code de la sécurité sociale par refus d'application, l'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 et les décrets n° 2017-1646 et 2017-1647 du 30 novembre 2017 par fausse application ;
3°/ que la rétroactivité in mitius ne vaut pas à l'égard des textes réglementaires en matière sociale ; qu'en l'espèce, l'abrogation de la pénalité litigieuse procède des décrets n° 2017-1646 et 2017-1647 du 30 novembre 2017 ayant supprimé les articles R. 5121-26, R. 5121-28, R. 5121-29, R. 5121-31 à R. 5121-38 du code du travail et, partant, la pénalité envisagée par ces normes réglementaires ; qu'en faisant cependant application du principe de la rétroactivité de la loi pénale plus douce, la cour a violé l'article L. 138-24 ancien du code de la sécurité sociale par refus d'application, l'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 et les décrets n° 2017-1646 et 2017-1647 du 30 novembre 2017 par fausse application ;
4°/ que le principe de la rétroactivité in mitius ne vaut qu'à l'égard de deux normes se succédant de manière immédiate ; qu'en l'espèce, les normes appliquées à la société TAT figuraient aux articles L. 138-24 à L. 138-28 du code de la sécurité sociale issus de la loi n° 2008-1330 du 17 décembre 2008 ; que cette norme a été abrogée par la loi n° 2013-185 du 1er mars 2013 instituant le contrat de génération ; que les articles du code du travail issus de cette loi du 1er mars 2013 ont eux-mêmes été abrogés par l'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 et les décrets n° 2017-1646 et 2017-1647 du 30 novembre 2017 ; qu'en considérant qu'il était possible de mettre directement en perspective le régime applicable sous l'empire de la loi du 17 décembre 2008 avec celui procédant de l'ordonnance du 22 septembre 2017 et des décrets du 30 novembre 2017, la cour d'appel, qui a ainsi ignoré l'interposition de la période au cours de laquelle le contrat de génération était institué, a violé l'article L. 138-24 ancien du code de la sécurité sociale par refus d'application, l'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 et les décrets n° 2017-1646 et 2017-1647 du 30 novembre 2017 par fausse application ;
Mais attendu que par décision n° 2018-703 QPC du 4 mai 2018, applicable à toutes les instances non jugées définitivement à la date de sa publication effectuée le 31 mai 2018, le Conseil constitutionnel a déclaré contraire à la Constitution le deuxième alinéa de l'article L. 138-24 du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction issue de la loi n° 2008-1330 du 17 décembre 2008 de financement de la sécurité sociale pour 2009 ;
Que par ce motif de pur droit, relevé d'office, après avis donné aux parties en application de l'article 1015 du code de procédure civile, le moyen, en ce qu'il se fonde sur ce texte, est privé de fondement juridique ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne l'URSSAF Rhône-Alpes aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de l'URSSAF Rhône-Alpes et la condamne à payer à la société Teintures et apprêts de la Trambouze la somme de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du neuf mai deux mille dix-neuf. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour l'URSSAF Rhône-Alpes
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir constaté que l'ordonnance n° 2017-1387 et ses décrets d'application du 30 novembre 2017 ont abrogé la pénalité variable et modulable issue de la loi du 1er mars 2013 ainsi que la disposition de contrat de génération, d'avoir constaté que ces textes constituent une loi plus douce, d'avoir dit que le principe de rétroactivité de la loi plus douce doit s'appliquer au redressement litigieux, en conséquence, d'avoir déclaré nul le chef de redressement portant sur la pénalité due par les entreprises non couvertes par un accord ou un plan en faveur de l'emploi des salariés âgés, d'avoir ordonné à l'URSSAF Rhône-Alpes le remboursement des sommes perçues à ce titre et d'avoir condamné l'URSSAF Rhône-Alpes à payer à la société Teintures et apprêts de la Trambouze la somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE « la sas Teinture et Apprêts de la Trambouze invoque la nullité du redressement litigieux au motif de l'application du principe de rétroactivité de la loi pénale plus douce. En effet, selon elle, la loi du 1er mars 2013 instituant une pénalité variable et modulable et non plus une pénalité automatique à hauteur de 1 % des rémunérations ou gains versés aux travailleurs salariés ou assimilés issue de la loi du 17 décembre 2008, elle serait donc plus douce et ainsi rétroactive. De surcroît, la sas Teinture et Apprêts de la Trambouze soumet un élément nouveau à la cour puisque les décrets pris en application de la loi du 1er mars 2013 ayant été abrogés par deux décrets en date du 30 novembre 2017, elle estime que cette loi est nécessairement plus douce en ce qu'elle supprime la pénalité et le principe de rétroactivité de la loi pénale plus douce applicable. La loi n° 2008-1330 du 17 décembre 2008 de financement de la sécurité sociale pour 2009 avait institué une pénalité automatique de 1 % des rémunérations et gains à la charge des entreprises employant au moins 50 salariés ou appartenant à un groupe dont l'effectif comprend au moins 50 salariés lorsqu'elles ne sont pas couvertes par un accord ou un plan d'action relatif à l'emploi des salariés âgés. La loi n° 2013-185 du 1er mars 2013 est venue abroger le dispositif relatif à l'emploi des salariés âgés pour lui substituer le contrat de génération codifié aux articles L. 138-24 et suivants du code de la sécurité sociale. Selon ce nouveau dispositif, en l'absence d'accord collectif ou de plan d'action ou de non-conformité avec les dispositions légales, l'entreprise était redevable, si elle ne régularisait pas la situation après mise en demeure de la Direccte, d'une pénalité qui ne pouvait pas dépasser le plus élevé de ces deux plafonds : 10 % des réductions des cotisations patronales dans l'entreprise ou 1 % de la masse salariale. C'est par des motifs pertinents que la cour adopte que le premier juge, après avoir retenu que le principe de rétroactivité de la loi plus douce était ici applicable, a considéré que cette loi nouvelle n'était pas plus douce. Toutefois, la loi n° 2013-185 du 1er mars 2013 et les décrets pris en application de cette loi ont été abrogés par l'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 et deux décrets n° 2017-1646 et 2017-1647 en date du 30 novembre 2017. Ainsi, si la loi du 1er mars 2013 ne peut pas être considérée comme plus douce en ce qu'elle ne rend pas la pénalité facultative mais en modifie uniquement les modalités de calcul, l'ordonnance du 22 septembre 2017 et les décrets d'application du 30 novembre 2017 qui sont venus abroger ladite pénalité ainsi que les articles réglementaires relatifs au contra de génération, constituent une loi nécessairement plus douce. Dès lors, le principe de rétroactivité de la loi plus douce doit désormais trouver application. Par conséquent, la décision du tribunal de sécurité sociale sera confirmée en ce qu'elle a retenu que le dispositif issu de la loi du 1er mars 2013 ne peut être considéré comme plus doux par rapport à celui prévu par la loi du 17 décembre 2008. En revanche, la pénalité ne peut désormais être maintenue en application du principe de rétroactivité de la loi plus douce du fait de l'ordonnance du 22 septembre 2017 sus mentionnée et de ses décrets d'application » ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen énonce que la loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires, et nul ne peut être puni qu'en vertu d'une loi établie et promulguée antérieurement au délit, et légalement appliquée. Il résulte en outre de l'article 112-1 du code pénal que seuls sont punissables les faits constitutifs d'une infraction à la date à laquelle ils ont été commis. Peuvent seules être prononcées les peines légalement applicables à la même date. Toutefois, les dispositions nouvelles s'appliquent aux infractions commises avant leur entrée en vigueur et n'ayant pas donné lieu à une condamnation passée en force de chose jugée lorsqu'elles sont moins sévères que les dispositions anciennes. La jurisprudence a pu étendre ce principe constitutionnel de rétroactivité in mitius aux sanctions administratives dès lors que celles-ci présentent le caractère d'une punition tendant à empêcher la réitération des agissements qu'elles visent et n'ont pas pour objet la seule réparation d'un préjudice pécuniaire. Il incombe dès lors au juge d'examiner, même d'office, s'il y a lieu de faire application du principe, selon lequel la loi répressive nouvelle doit, lorsqu'elle abroge une incrimination ou prononce des peines moins sévères que la loi ancienne, s'appliquer aux infractions commises avant son entrée en vigueur et n'ayant pas donné lieu à des condamnations passées en force de chose jugée. En l'espèce, avant la mise en place du dispositif du « contrat de génération » prévu par la loi du 1er mars 2013, les entreprises employant au moins cinquante salariés ou appartenant à un groupe dont l'effectif comprenait au moins cinquante salariés étaient légalement tenues de prendre un certain nombre de mesures en faveur de l'emploi des salariés âgés de 50 ans et plus, par accord collectif, ou à défaut, dans le cadre d'un plan d'action élaboré unilatéralement par l'employeur et soumis pour avis aux représentants du personnel. Pour inciter les entreprises concernées à se doter au plus vite d'un tel plan, la loi n° 2008-1330 du 17 décembre 2008 prévoyait qu'à compter du 1er janvier 2010, ces entreprises étaient soumises à une pénalité à la charge de l'employeur lorsqu'elles n'étaient pas couvertes par un accord ou un plan d'action relatif à l'emploi des salariés âgés (article L. 138-26 du code de la sécurité sociale alors en vigueur). Cette pénalité égale à 1 % des rémunérations versées était due par l'employeur « pour chaque mois entier » de non-conformité. La loi du 1er mars 2013 a abrogé cette pénalité en instaurant un nouveau dispositif « contrat de génération ». Dans le cadre de ce dispositif, dont les modalités de mise en oeuvre varient selon la taille de l'entreprise, le code du travail prévoit que : - l'accord d'entreprise ou de groupe ou le plan d'action doit être déposé, ainsi qu'un certain nombre de pièces, auprès de l'autorité administrative, dans des conditions « de droit commun » définies à l'article L. 2231-6 du code du travail (R. 5121-29) ; - le directeur régional vérifie alors la conformité de l'acte dans un délai de trois semaines pour les accords et de six semaines pour les plans d'action (R. 5121-32) ; - lorsqu'il constate qu'une entreprise employant au moins 300 salariés ou faisant partie d'un groupe employant au moins 300 salariés n'est pas couverte par un accord collectif ou un plan d'action ou est couverte par un accord ou un plan non-conforme, il la met en demeure de régulariser sa situation dans un délai allant de un à quatre mois selon l'ampleur des régularisations à apporter (art. R. 5121-33 al. 1) ; - en l'absence de régularisation de la situation de l'entreprise dans le délai prévu par la mise en demeure, le directeur régional décide du taux de la pénalité applicable, en tenant compte des éléments qui lui ont été communiqués par l'entreprise, des efforts réalisés par cette dernière pour établir un accord ou un plan d'action conforme et de sa situation économique et financière (art. R. 5121-34). Il convient dès lors de constater que, si la loi du 1er mars 2013 a abrogé la pénalité prévue par l'article L. 138-24 du code de la sécurité sociale dans sa rédaction issue de la loi n° 2008-1330 du 17 décembre 2008, elle a instauré une nouvelle pénalité qui demeure sanctionnatrice et dont le taux peut varier en fonction de plusieurs critères. Ce nouveau dispositif ne pouvant être considéré comme moins sévère par rapport à celui prévu par la loi du 17 décembre 2008, il n'y a pas lieu d'appliquer le principe de rétroactivité aux situations antérieures à son entrée en vigueur » ;
1°) ALORS QUE le principe de rétroactivité in mitius, envisagé par le droit pénal, ne vaut, en matière civile, que pour les sanctions administratives présentant le caractère d'une punition ; que ne peut être assimilée à une telle sanction et ne peut être ainsi soumise à ce principe la pénalité de 1 % de la masse salariale instituée par la loi n° 2008-1330 du 17 décembre 2008 aux fins de sanctionner le défaut de mise en place d'un plan senior, le redressement décidé par l'urssaf à ce titre, à l'issue d'un contrôle d'assiette classique, ne procédant que du constat de l'exigibilité de cette pénalité due pour chaque mois entier au cours duquel l'entreprise n'était pas couverte par l'accord ou le plan d'action afin de réparer le préjudice causé au régime général de la sécurité sociale dont les dépenses sont accrues par l'absence de plan senior destiné à encourager l'emploi des salariés les plus âgés ; qu'en décidant cependant de soumettre à ce principe la pénalité de 1 % prononcée à l'encontre de la société TAT au titre de la période 2012-2013, dans le cadre d'un redressement procédant d'un contrôle d'assiette classique, la cour a violé l'article L. 138-24 ancien du code de la sécurité sociale par refus d'application, l'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 et les décrets n° 2017-1646 et 2017-1647 du 30 novembre 2017 par fausse application ;
2°) ALORS subsidiairement QUE l'abrogation pure et simple de la norme réglementaire instituant une pénalité en conséquence de la propre abrogation de la norme légale instituant l'obligation sanctionnée par ladite pénalité ne peut constituer une loi plus favorable applicable de manière rétroactive ; qu'en l'espèce, la pénalité financière prononcée à l'encontre de l'entreprise ne respectant pas les obligations tenant au contrat de génération était prévue à l'article R. 5121-34 du code du travail ; que l'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 a abrogé les articles L. 5121-6 à L. 5121-22 du code du travail instituant le contrat de génération ; que les décrets n° 2017-1646 et 2017-1647 du 30 novembre 2017 ont abrogé, par voie de conséquence, les articles R. 5121-26, R. 5121-28, R. 5121-29, R. 5121-31 à R. 5121-38 du même code et, partant, supprimé la pénalité envisagée par ces normes réglementaires et qui n'avait plus de raison d'être du fait de la réforme opérée ; qu'en considérant cependant que cette abrogation pure et simple de la norme réglementaire instituant la pénalité en conséquence de l'abrogation de la norme légale sanctionnée par ladite pénalité pouvait être analysée en une loi pénale plus douce, la cour d'appel a violé l'article L. 138-24 ancien du code de la sécurité sociale par refus d'application, l'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 et les décrets n° 2017-1646 et 2017-1647 du 30 novembre 2017 par fausse application ;
3°) ALORS de même QUE la rétroactivité in mitius ne vaut pas à l'égard des textes réglementaires en matière sociale ; qu'en l'espèce, l'abrogation de la pénalité litigieuse procède des décrets n° 2017-1646 et 2017-1647 du 30 novembre 2017 ayant supprimé les articles R. 5121-26, R. 5121-28, R. 5121-29, R. 5121-31 à R. 5121-38 du code du travail et, partant, la pénalité envisagée par ces normes réglementaires ; qu'en faisant cependant application du principe de la rétroactivité de la loi pénale plus douce, la cour a violé l'article L. 138-24 ancien du code de la sécurité sociale par refus d'application, l'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 et les décrets n° 2017-1646 et 2017-1647 du 30 novembre 2017 par fausse application ;
4°) ALORS QUE le principe de la rétroactivité in mitius ne vaut qu'à l'égard de deux normes se succédant de manière immédiate ; qu'en l'espèce, les normes appliquées à la société TAT figuraient aux articles L. 138-24 à L. 138-28 du code de la sécurité sociale issus de la loi n° 2008-1330 du 17 décembre 2008 ; que cette norme a été abrogée par la loi n° 2013-185 du 1er mars 2013 instituant le contrat de génération ; que les articles du code du travail issus de cette loi du 1er mars 2013 ont eux-mêmes été abrogés par l'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 et les décrets n° 2017-1646 et 2017-1647 du 30 novembre 2017 ; qu'en considérant qu'il était possible de mettre directement en perspective le régime applicable sous l'empire de la loi du 17 décembre 2008 avec celui procédant de l'ordonnance du 22 septembre 2017 et des décrets du 30 novembre 2017, la cour d'appel, qui a ainsi ignoré l'interposition de la période au cours de laquelle le contrat de génération était institué, a violé l'article L. 138-24 ancien du code de la sécurité sociale par refus d'application, l'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 et les décrets n° 2017-1646 et 2017-1647 du 30 novembre 2017 par fausse application.