LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt confirmatif attaqué (Metz, 30 mars 2009), qu'à la suite d'un contrôle portant sur la période du 1er mars 1999 au 31 décembre 2000, l'URSSAF de la Moselle a notifié à la société Accès locations (la société) un redressement résultant notamment de la réintégration dans l'assiette des cotisations de sommes allouées aux salariés au titre de l'intéressement ; qu'une mise en demeure lui ayant été notifiée le 28 mai 2002, la société a saisi une juridiction de sécurité sociale ;
Attendu que la société fait grief à l'arrêt de rejeter son recours, alors, selon le moyen :
1°/ que l'absence d'observations vaut accord tacite concernant les pratiques ayant donné lieu à vérification, dès lors que l'organisme de recouvrement a eu les moyens de se prononcer en toute connaissance de cause ; que cet accord constitue un obstacle à un redressement portant sur des pratiques qui n'ont pas donné lieu à observations de la part de cet organisme ; qu'en l'espèce, la société avait établi que les primes d'intéressement que l'URSSAF prétendait soumettre à cotisations sociales avaient été versées en application d'un accord déjà en vigueur en 1993 et reconduit en 1996 puis en 1999 dans l'ensemble des sociétés du groupe auquel elle appartient et qu'elles n'avaient pas fait l'objet des critiques à l'origine du redressement contesté lors de son examen par les agents de l'URSSAF de la Moselle à l'occasion de plusieurs contrôles de sociétés du groupe ; que, pour rejeter le recours de cet employeur et valider le redressement opéré au titre des primes d'intéressement versées en application de l'accord entré en vigueur en 1999, la cour d'appel a retenu que le contrôle opéré par l'URSSAF de la Moselle auprès de la société pour la période 92-93 n'avait pu porter sur l'accord d'intéressement objet du contrôle litigieux qui a été conclu en 1996 et 1999 ; qu'en statuant ainsi, sans avoir préalablement constaté que l'accord d'intéressement n'était pas demeuré le même, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article R. 243-59 du code de la sécurité sociale ;
2°/ que l'absence d'observations vaut accord tacite concernant les pratiques ayant donné lieu à vérification, dès lors que l'organisme de recouvrement a eu les moyens de se prononcer en toute connaissance de cause ; que cet accord constitue un obstacle à un redressement portant sur des pratiques qui n'ont pas donné lieu à observations de la part de cet organisme ; qu'en l'espèce, la société avait établi que les primes d'intéressement que l'URSSAF prétendait soumettre à cotisations sociales avaient été versées en application d'un accord déjà en vigueur en 1993 et reconduit en 1996 puis en 1999 dans l'ensemble des sociétés du groupe auquel elle appartient et qu'elles n'avaient pas fait l'objet des critiques à l'origine du redressement contesté lors de son examen par les agents de l'URSSAF de la Moselle à l'occasion de plusieurs contrôles de sociétés du groupe ; qu'en validant le redressement opéré au titre des primes d'intéressement versées en application de l'accord entré en vigueur en 1999 sans avoir constaté que les différences de formes statutaires ou les différences d'objet des sociétés du groupe concernées avaient une incidence significative sur la mise en oeuvre de l'accord d'intéressement au sein de la société et des sociétés précédemment contrôlées mais non redressées, la cour d'appel a encore privé sa décision de base légale au regard de l'article R. 243-59 du code de la sécurité sociale ;
Mais attendu que, selon l'article R. 243-59 du code de la sécurité sociale dans sa rédaction du décret n° 99-434 du 28 mai 1999, seule l'absence d'observations de la part de l'union de recouvrement sur des éléments ayant fait l'objet d'un précédent contrôle dans la même entreprise ou le même établissement peut faire obstacle au redressement ultérieur ;
Qu'il résulte de ce motif, substitué à celui de l'arrêt, que le moyen invoquant l'absence de redressement consécutif à des contrôles effectués antérieurement sur la comptabilité d'autres entreprises du groupe auquel appartient la société demanderesse ne saurait être accueilli ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Accès locations aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Accès locations ; la condamne à payer à l'URSSAF de la Moselle la somme de 1 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du huit juillet deux mille dix.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, avocat aux Conseils pour la société Accès locations.
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la S.A. ACCES LOCATIONS de toutes ses demandes, condamné la S.A. ACCES LOCATIONS à payer à l'U.R.S.S.A.F. de la Moselle la somme de 16 420 euros représentant à hauteur de la somme de 14 927 euros un rappel de cotisation sur salaires au titre de la période du 28 mai 1999 au 31 décembre 2000 et à hauteur de la somme de 1 493 euros les majorations de retard décomptées provisoirement, et ce sans préjudice des majorations de retard complémentaires à décompter au jour du règlement intégral des dites cotisations ainsi qu'une somme de 500 euros au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile et d'avoir condamné la société ACCES LOCATIONS sera tenue au paiement du droit prévu par l'article R 144-10 du Code de la Sécurité Sociale
Aux motifs propres que « Sur l'existence d'un accord ou d'une décision tacite qu'il résulte des articles L 243-7 et R 243-59 du Code de la sécurité sociale dans leur rédaction alors applicable que si le silence gardé par l'organisme de recouvrement de sécurité sociale à l'occasion du précédent contrôle en connaissance de cause, constitue une décision implicite liant ledit organisme pour la période antérieure à ce contrôle, il importe cependant qu'il y ait identité entre la situation de fait existant lors du contrôle antérieur et celle ayant motivé le redressement litigieux ;
que la société ACCES LOCATIONS fait valoir s'agissant du redressement sur les primes d'intéressement lors des précédentes vérifications de l'application de la législation de sécurité sociale au sein des sociétés ayant des liens juridiques avec elle, l'URSSAF de la MOSELLE n'a émis aucune observation relative à l'accord d'intéressement ; que les accords d'intéressement conclus au sein des sociétés faisant partie du groupe auquel elle appartient sont en tous points identiques ; que c'est à juste titre qu'elle a opposé à l'URSSAF les précédents contrôles des autres sociétés valant accord tacite à l'égard des précédentes pratiques strictement identiques à celles faisant l'objet du redressement contesté ; que lorsqu'une même pratique est adoptée par toutes les sociétés d'un même groupe, il est logique que toutes les sociétés de ce groupe puissent se prévaloir, vis-à-vis de l'URSSAF qui a pris une décision, de la position qu'elle a choisie en contrôlant une des sociétés du groupe ; que l'ensemble des sociétés du groupe pouvait se prévaloir du silence gardé à l'occasion des précédentes vérifications de l'application de la législation de sécurité sociale au sein des sociétés ayant des liens juridiques entres et à l'issue desquelles la pratique litigieuse n'a pas été remise en cause ; en l'espèce qu'il est justifié des contrôles opérés auprès de la SARL AGENCE CHARON MOSELLE et de la SA PIERRARD LOCATION ;
que s'il est certain que la société ACCES LOCATIONS justifie que ces sociétés font parties du même groupe qu'elle, il n'en reste pas moins que d'une part ces sociétés ne présentent pas d'identité de situation quant à leur forme juridique et que d'autre part, il n'est nullement justifié d'une identité concernant l'activité de ces sociétés les seules copies de statut et extraits de registre du commerce ne pouvant suffire à l'établir, d'où il suit que la société ACCES LOCATIONS ne saurait se prévaloir des décisions prises par l'URSSAF de la Moselle lors contrôles opérés auprès de la SARL AGENCE CHARON MOSELLE et de la SA PIERRARD LOCATION ;
que par ailleurs c'est à juste titre que le premier juge a relevé que le contrôle opéré par l'URSSAF de la Moselle auprès de la société MOSELLE AUTOMOBILE pour la période 92-93 n'a pu porter sur l'accord d'intéressement objet du contrôle litigieux qui a été conclu en 1999 ;
que pour ces motifs et ceux non contraires du premier juge, le moyen n'est pas fondé ; »
Aux motifs adoptés qu' « Aux termes des articles L 243-7 et R 243-59 (tant dans sa rédaction antérieure que postérieure au décret du 28 mai 1999) du code de la sécurité sociale, le silence gardé par l'U.R.S.S.A.F. ne vaut accord tacite qu'en cas d'identité des situations contrôlées et si ce silence de l'organisme a été pris en connaissance de cause.
Dans ces conditions, il ne peut être invoqué des contrôles pratiqués dans d'autres sociétés du groupe.
Il n' y a pas identité juridique, sociale et économique entre les sociétés (C. Cass. Ch. Civ. 2, du 18 novembre 2003, n° 0230552). En l'espèce, il est produit les contrôles effectués au sein de la S.A. MOSELLE AUTOMOBILES et la S.A.R.L. AGENCE CHARON MOSELLE. Il n' y a donc pas d'identité de situations.
Le contrôle effectué en 1998 et ayant donné lieu à redressement, au sein de la société, anciennement S.A. PIERRARD LOCATIONS, portait sur le contrat d'intéressement signé le 28 juin 1996, d'une durée de 3 ans, à savoir les années 96, 97 et 98.
Le redressement aujourd'hui contesté est relatif au contrôle des années 1999 et 2000, période pour laquelle le contrat d'intéressement de 1996 ne s'appliquait plus. Dès lors, il ne peut y avoir eu d'accord tacite de l'U.R.S.S.A.F.
En application de l'article L 441-2 du code du travail, le bénéfice de l'exonération des cotisations sur les primes d'intéressement est subordonné à :
1) la validité du contrat qui doit instituer un intéressement collectif des salariés présentant un caractère aléatoire, résultant d'une formule de calcul liée aux résultats ou aux performances de l'entreprise, formule de calcul qui doit être impérativement définie dans le contrat,
2) au dépôt du contrat et de ses avenants, dans les délais déterminés par cet article, auprès de la D.D.T.E.F.P.
En l'espèce, aucun accord n'a été signé pour l'année 1999. Les primes versées en 1999 ne peuvent donc s'analyser en primes d'intéressement et faire l'objet d'une exonération des cotisations.
Il est prévu par l'accord signé le 28 juin 2000, déposé auprès de la direction du travail le 13 juillet 2000 que les primes d'intéressement seront basées sur les réalisations mensuelles des services par rapport à des objectifs fixés chaque année. Par ailleurs, ces données devront faire l'objet d'un avenant annuel à déposer auprès de la direction du travail (article 3.1 du dit contrat). Or il apparaît qu'aucun avenant n'a été déposé pour l'année 2000. Le caractère aléatoire de l'intéressement n'est donc pas garanti et il en peut y avoir bénéfice de l'exonération.
Par ailleurs, en application de l'article 441-1 du code du travail, il ne peut y avoir exonération des cotisations sur les primes lorsque celles-ci viennent se substituer à un élément de rémunération déjà versé dans les douze mois précédents.
Or les primes versées en 1999 doivent être considérées comme un élément du salaire, en l'absence de tout accord d'intéressement.
Ce chef de redressement n'est pas contesté sur le fond.
Dans ces conditions, la requérante sera déboutée de son recours, la décision de la Commission de Recours Amiable querellée sera confirmée et la S.A. ACCES LOCATIONS sera condamnée au paiement de la somme de 16 420 euros au titre du rappel de cotisations et des majorations de retard ainsi qu'au paiement de la somme de 500 euros au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
Il convient de rappeler qu'en vertu de l'article 144-10 du code de la sécurité sociale, modifié par décret du 29 septembre 2005, la procédure devant le Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale est gratuite et sans frais. »
Alors, d'une part, que l'absence d'observations vaut accord tacite concernant les pratiques ayant donné lieu à vérification, dès lors que l'organisme de recouvrement a eu les moyens de se prononcer en toute connaissance de cause ; que cet accord constitue un obstacle à un redressement portant sur des pratiques qui n'ont pas donné lieu à observations de la part de cet organisme ; qu'en l'espèce, l'exposante avait établi que les primes d'intéressement que l'URSSAF prétendait soumettre à cotisations sociales avaient été versées en application d'un accord déjà en vigueur en 1993 et reconduit en 1996 puis en 1999 dans l'ensemble des sociétés du groupe auquel elle appartient et qu'elles n'avaient pas fait l'objet des critiques à l'origine du redressement contesté lors de son examen par les agents de l'URSSAF de la MOSELLE à l'occasion de plusieurs contrôles de sociétés du groupe ; que, pour rejeter le recours de cet employeur et valider le redressement opéré au titre des primes d'intéressement versées en application de l'accord entré en vigueur 1999, la Cour d'appel a retenu que le contrôle opéré par l'URSSAF de la Moselle auprès de la société MOSELLE AUTOMOBILE pour la période 92-93 n'avait pu porter sur l'accord d'intéressement objet du contrôle litigieux qui a été conclu en 1996 et 1999 ; qu'en statuant ainsi sans avoir préalablement constaté que l'accord d'intéressement n'était pas demeuré le même, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article R. 243-59 du code de la sécurité sociale.
Alors, d'autre part, que l'absence d'observations vaut accord tacite concernant les pratiques ayant donné lieu à vérification, dès lors que l'organisme de recouvrement a eu les moyens de se prononcer en toute connaissance de cause ; que cet accord constitue un obstacle à un redressement portant sur des pratiques qui n'ont pas donné lieu à observations de la part de cet organisme ; qu'en l'espèce, l'exposante avait établi que les primes d'intéressement que l'URSSAF prétendait soumettre à cotisations sociales avaient été versées en application d'un accord déjà en vigueur en 1993 et reconduit en 1996 puis en 1999 dans l'ensemble des sociétés du groupe auquel elle appartient et qu'elles n'avaient pas fait l'objet des critiques à l'origine du redressement contesté lors de son examen par les agents de l'URSSAF de la MOSELLE à l'occasion de plusieurs contrôles de sociétés du groupe ; qu'en validant le redressement opéré au titre des primes d'intéressement versées en application de l'accord entré en vigueur en 1999 sans avoir constaté que les différences de formes statutaires ou les différences d'objet des sociétés du groupe concernées avaient une incidence significative sur la mise en oeuvre de l'accord d'intéressement au sein de l'exposante et des sociétés précédemment contrôlées mais non redressées, la Cour d'appel a derechef privé sa décision de base légale au regard l'article R. 243-59 du code de la sécurité sociale.