LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
CIV. 3
 VB
 COUR DE CASSATION
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 Audience publique du 6 juillet 2023
 Rejet
 Mme TEILLER, président
 Arrêt n° 524 F-D
 Pourvoi n° C 22-14.534 
 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E 
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 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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 ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, DU 6 JUILLET 2023
 1°/ Mme [G] [D], épouse [Y],
 2°/ M. [H] [Y], 
 domiciliés tous deux [Adresse 4],
 ont formé le pourvoi n° C 22-14.534 contre l'arrêt rendu le 11 janvier 2022 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (chambre 1-1), dans le litige les opposant :
 1°/ à Mme [O] [K], domiciliée [Adresse 2],
 2°/ à Mme [B] [R], domiciliée [Adresse 1],
 3°/ à M. [X] [E], domicilié [Adresse 3], notaire associé de la société Falgon-Clément-[E]-Serratrice,
 défendeurs à la cassation.
 Les demandeurs invoquent, à l'appui de leur pourvoi,un moyen de cassation. 
 Le dossier a été communiqué au procureur général.
 Sur le rapport de Mme Rat, conseiller référendaire, les observations de la SCP Marlange et de La Burgade, avocat de M. et Mme [Y], de la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat de Mmes [K], et [R], après débats en l'audience publique du 31 mai 2023 où étaient présents Mme Teiller, président, Mme Rat, conseiller référendaire rapporteur, M. Delbano, conseiller doyen, et Mme Besse, greffier de chambre,
 la troisième chambre civile de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
 Faits et procédure 
 1. Selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 11 janvier 2022) et les productions, M. et Mme [Y] (les promettants) ont conclu avec Mme [K] et Mme [R] (les bénéficiaires) une promesse de vente sous la condition suspensive d'obtention d'un prêt.
 2. La promesse stipulait, d'une part, une clause pénale aux termes de laquelle « Au cas où, toutes les conditions relatives à l'exécution des présentes étant remplies, l'une des parties, après avoir été mise en demeure, ne régulariserait pas l'acte authentique et ne satisferait pas ainsi aux obligations alors exigibles, elle devra verser à l'autre partie la somme de 110 000 euros à titre de clause pénale, conformément aux dispositions des articles 1152 et 1226 du code civil, indépendamment de tous dommages-intérêts.
 Il est ici précisé et convenu entre les parties que cette clause pénale a également pour objet de sanctionner le comportement de l'une des parties dans la mesure où il n'a pas permis de remplir toutes les conditions d'exécution de la vente.», et précisait, d'autre part, que « Toute demande non conforme aux stipulations contractuelles quant au montant emprunté, au taux, et à la durée de l'emprunt entraînera la réalisation fictive de la condition au sens de l'article 1178 du Code civil » 
 3. Par lettre du 22 avril 2016, les promettants ont informé les bénéficiaires de ce qu'ils entendaient se prévaloir de la caducité de la promesse de vente. 
 4. La réitération par acte authentique n'ayant pas eu lieu, les bénéficiaires ont assigné les promettants en restitution du dépôt de garantie et en paiement de la clause pénale. Les promettants ont reconventionnellement sollicité la condamnation des bénéficiaires au paiement de la clause pénale.
 Examen du moyen
 Enoncé du moyen
 5. Les promettants font grief à l'arrêt de rejeter leur demande en paiement au titre de la clause pénale, alors :
 « 1°/ que la clause pénale est celle par laquelle une personne, pour assurer l'exécution d'une convention, s'engage à quelque chose en cas d'inexécution ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a d'une part constaté que la clause pénale avait pour objet de sanctionner le comportement de l'une des parties dans la mesure où elle n'a pas permis de remplir toutes les conditions d'exécution de la vente et d'autre part que la défaillance de la condition suspensive relative à l'obtention d'un prêt était imputable aux acquéreurs ; qu'en déboutant toutefois les époux [Y] de leur demande au titre de la clause pénale, aux motifs qu'ils n'avaient pas mis en demeure les acquéreurs de venir signer l'acte authentique, cependant que la simple défaillance fautive des acquéreurs à obtenir un prêt permettait de mettre en oeuvre la clause pénale au profit des époux [Y], la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a violé les articles 1226 et 1134 du code civil dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 ; 
 2°/ que le juge ne doit pas méconnaître les termes du litige ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a relevé que la mise en oeuvre de la clause pénale avait été prévue, aux termes d'un premier alinéa, en cas de refus par l'une des parties de régulariser l'acte de vente, après mise en demeure, bien que les conditions de vente aient été remplies, mais aussi, aux termes d'un deuxième alinéa, en cas d'inexécution fautive par l'une des parties d'une des conditions de la vente ; qu'en retenant, pour débouter les consorts [Y] de leur demande au titre de la clause pénale, que ces derniers n'avaient pas articulé de mise en demeure de venir signer l'acte authentique de vente, conformément à l'alinéa 1er de la clause pénale, cependant que les parties s'accordaient sur le fait que les conditions d'exécution de la vente, soit l'obtention d'un prêt, n'étaient pas remplies et fondaient ainsi leurs demandes sur le deuxième alinéa de la clause pénale relative à l'inexécution fautive de l'une des conditions de la vente, la cour d'appel a méconnu les termes du litige, en violation de l'article 4 du code de procédure civile ; 
 3°/ que le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction et ne peut relever d'office un moyen sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; qu'en relevant d'office, pour débouter les consorts [Y] de leur demande au titre de la clause pénale, le moyen tiré de l'absence de mise en demeure de venir signer l'acte authentique de vente (arrêt, p. 5, al. 4), sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations sur ce moyen, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile. »
 Réponse de la Cour 
 6. Selon l'article 1230 du code civil, dans sa version antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, la peine n'est encourue que lorsque celui qui s'est obligé soit à livrer, soit à prendre, soit à faire, est mis en demeure.
 7. Il ne peut être dérogé à cette formalité que si l'inexécution est acquise et a causé un préjudice à l'autre partie, ou si les parties ont convenu, même tacitement, qu'une mise en demeure n'était pas nécessaire.
 8. La cour d'appel a retenu que la défaillance de la condition suspensive était imputable aux bénéficiaires, ce dont il ressortait que la condition était fictivement réalisée, puis, par une interprétation souveraine des termes de la promesse de vente, que le bénéfice de la clause pénale était subordonné à la mise en demeure de signer l'acte authentique de vente. 
 9. Les bénéficiaires ayant fait valoir dans leurs conclusions qu'elles n'avaient pas été mises en demeure d'avoir à réitérer la vente par un courrier à domicile élu, la cour d'appel n'avait pas, dès lors que ce moyen était dans le débat et constituait une condition légale d'application de la clause pénale, à inviter préalablement les parties à présenter leurs observations. 
 10. Ayant constaté qu'aucune mise en demeure conforme aux stipulations contractuelles n'avait été émise par les promettants, elle en a déduit, à bon droit, sans modifier l'objet du litige, que la demande en paiement de la clause pénale devait être rejetée.
 11. Le moyen n'est donc pas fondé. 
 PAR CES MOTIFS, la Cour :
 REJETTE le pourvoi ;
 Condamne M. et Mme [Y] aux dépens ;
 En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
 Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du six juillet deux mille vingt-trois.