LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique, ci-après annexé :
Attendu qu'ayant relevé que la servitude avait été créée par acte du 24 septembre 1987 pour permettre aux auteurs des époux X... et à leurs ayants droit d'accéder à un local dont ils s'étaient réservés la propriété, dans l'attente d'obtenir l'ouverture d'un autre passage permettant aux véhicules automobiles d'y accéder, que l'acte prévoyait expressément que l'assiette de la servitude ne devait jamais être encombrée et ne pouvait pas servir de dépôt ou de stationnement des véhicules, que les lieux litigieux n'avaient jamais été affectés à un usage de garage, mais seulement utilisés pour remiser des véhicules de collection, la cour d'appel a souverainement déduit, sans dénaturation et sans être tenue de procéder à une recherche que ses constatations rendaient inopérante, que l'utilisation du passage par la clientèle du fonds de commerce d'antiquité, brocante appartenant à Mme X... et par des véhicules lourds chargeant et déchargeant la marchandise constituait une aggravation de la servitude ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne, ensemble, les époux X... et la SCI du Garage aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande des époux X... et de la SCI du Garage ; les condamne, ensemble, à payer au syndicat des copropriétaires de la résidence Vivaldi à Biarritz la somme de 2 500 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois mars deux mille dix.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Ancel et Couturier-Heller, avocat aux Conseils pour les époux X... et la société du Garage
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir dit que l'installation en 2002 sur le fonds n° 427 appartenant à la Sci le Garage de l'activité commerciale d'antiquaire de Mme X... avec ouverture des lieux au public a constitué une aggravation de la servitude, en conséquence condamné la Sci à payer au syndicat des copropriétaires du fonds servant (428) la somme de 1.500  à titre de dommages intérêts et débouté la Sci et M. et Mme X... de leurs demandes de dommages intérêts ;
AUX MOTIFS QU'il résulte des pièces versées aux débats et il n'est pas contesté que le fonds de la Société Civile Immobilière du Garage bénéficie d'une servitude de passage sur la parcelle appartenant à la copropriété Résidence Vivaldi, résultant d'un acte authentique du 24 septembre 1987 qui dispose que pour accéder à leur immeuble depuis l'avenue de Verdun à Biarritz, est instituée « une servitude de passage à titre perpétuel qui s'exercera sur une bande de cinq mètres de largeur environ, étant bien entendu que cette bande de terrain ne devra jamais être encombrée et ne pourra en aucun cas servir de dépôt ou de stationnement de véhicules, que l'entretien en incombera à concurrence de moitié à chacun des vendeurs et acquéreurs, et que les vendeurs s'engagent à faire leur possible pour obtenir auprès de qui de droit, l'ouverture d'un autre passage permettant aux véhicules automobiles d'accéder au local qu'ils se sont réservés, rendant ainsi inutile la présente servitude ».
À l'origine, le local situé sur le fonds bénéficiaire de la servitude était à usage de garage.
La Société Civile Immobilière du Garage dont les parts sont détenues par Monsieur X... a donné ce local à bail verbal à Madame X... qui y a exercé une activité d'antiquaire.
Le syndicat de la copropriété de la Résidence Vivaldi soutient que les bénéficiaires de la servitude ont aggravé son usage en faisant stationner de nombreux véhicules, et en laissant des personnes emprunter ce passage pour se rendre au local à usage professionnel.
L'article 702 du Code Civil dispose que celui qui a un droit de servitude ne peut en user que suivant son titre, sans pouvoir faire ni dans le fonds qui doit la servitude ni dans le fonds à qui elle est due de changement qui aggrave la condition du premier.
Il résulte des pièces versées aux débats et notamment de constats d'huissier et de photographies que l'accès à la copropriété ainsi qu'à l'immeuble de Monsieur et Madame X... s'effectue par un portail ouvrant sur une voie d'accès bordée à droite par l'immeuble de la résidence Vivaldi, et à gauche par un mur le long duquel ont été matérialisées des places de parking.
La propriété de Monsieur et Madame X... se trouve au fond de cette voie d'accès et sur leur gauche, du côté du mur, se trouve une ouverture correspondant à un passage à pied et au fonds du passage, ils disposent d'une entrée pour leur véhicule.
Auparavant, la zone en question était à usage de garage mais aucune des pièces du dossier ne permet d'établir que ce passage aurait été affecté à cet usage ; en fait, ces lieux étaient utilisés pour y remiser des véhicules de collection.
Il n'est pas sérieusement contesté qu'à compter de l'année 2002 date à laquelle Madame X... a débuté son activité d'antiquaire, ce passage a été emprunté régulièrement par des véhicules assurant le transport de meubles et d'objets, ainsi que par la clientèle de ce fonds de commerce venant effectuer des achats ou bien prendre possession de biens meubles.
Cela résulte suffisamment des documents et notamment des photographies versés au dossier.
D'autre part, Madame X... a produit environ une trentaine d'attestations de personnes qui déclarent que les copropriétaires de la résidence auraient eu une attitude désagréable à leur égard ; cela constitue la preuve que ce passage était régulièrement emprunté, et qu'ainsi il est suffisamment établi que Madame X... a aggravé les conditions d'exercice de la servitude qui n'était pas destinée à recevoir les clients de son activité professionnelle.
D'ailleurs, la clause instituant la servitude stipule expressément que son assiette ne devra jamais être encombrée et ne pourra pas servir de dépôt ou de stationnement des véhicules. Or l'activité d'antiquaire de Madame X... impliquait nécessairement un passage régulier de véhicules de taille importante amenés soit à stationner soit à circuler sur ce passage.
Le jugement doit donc être confirmé de ce chef, mais d'autre part, il y a lieu de donner acte à Madame X... de ce qu'elle a transféré son activité professionnelle dans un autre lieu ;
ALORS, D'UNE PART, QUE le droit de passage, institué à titre perpétuel par l'acte du 24 septembre 1987 au profit des propriétaires du fonds n° 427 et au détriment des propriétaires du fonds n° 428, ne comporte aucune limitation en raison d'une destination particulière du fonds dominant ou d'utilisation précise du passage ; qu'en décidant, cependant, que l'ouverture d'une activité d'antiquaire sur le fonds dominant constituait une aggravation de la servitude qui n'était pas destinée à recevoir des clients d'une activité professionnelle, la cour d'appel a méconnu que le titre instituant la servitude ne limitait aucunement l'usage de la servitude de passage ou du fonds dominant et a violé l'article 1134 du code civil ;
ALORS, D'AUTRE PART, QUE l'étendue de la servitude qui a été instituée conventionnellement, doit s'apprécier au regard de l'utilisation du droit de passage qui était envisagée par les constituants au moment où la servitude a été instituée ; qu'en l'espèce, il résulte des constatations mêmes de l'arrêt que « le local situé sur le fonds dominant à l'époque de l'institution de la servitude était à usage de garage » ; qu'en estimant que la servitude de passage n'était pas destinée à recevoir des clients d'une activité commerciale exercée sur le fonds dominant, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations d'où il résultait que la servitude de passage avait expressément été instituée pour permettre au propriétaire du fonds dominant d'y exercer une activité commerciale, a violé l'article 702 du code civil ;
ALORS, EN OUTRE, QUE l'étendue de la servitude qui a été instituée conventionnellement, doit s'apprécier au regard de l'utilisation du droit de passage qui était envisagée par les constituants au moment où la servitude a été instituée, sans que l'utilité réelle qu'ils ont donnée à leur servitude ne soit déterminante ; qu'en retenant, pour statuer comme elle l'a fait, qu'aucune pièce du dossier ne permettait d'établir que ce passage avait été affecté à l'usage de garage, tout en constatant que le local situé sur le fonds dominant était à usage de garage, la cour d'appel, qui a statué par un motif inopérant, n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 702 du code civil ;
ALORS, EN TOUT ETAT DE CAUSE, QUE la Sci Le Garage et les époux X... faisaient valoir, dans leurs écritures d'appel, qu'il n'y avait aucune aggravation, dès lors que la servitude de passage s'était auparavant exercée au profit d'un local abritant jusqu'à 20 véhicules dont les allées et venues fréquentes avaient bien plus d'ampleur que les quelques passages de véhicules induits par l'activité d'antiquaire et de brocante de Mme X... (concl. sign. le 31 janv. 2008, spéc. p. 14) ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si l'activité de location d'emplacement de parking ne générait pas plus de nuisances que l'activité exercée par Mme Y..., la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 702 du code civil.