LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Bordeaux, 28 décembre 2010), que les époux X... ont aménagé deux ouvertures garnies de pavés de verre dépolis et scellés dans le mur non mitoyen de leur garage donnant sur une cour appartenant à Mme Y... ; que celle-ci a agi aux fins de suppression de ces ouvertures sur le fondement des articles 676 et 677 du code civil ;
Sur le premier moyen, ci-après annexé :
Attendu que par un précédent arrêt (2 novembre 2011), la troisième chambre civile de la Cour de cassation a dit n'y avoir lieu à transmettre au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité visée par le moyen ;
D'où il suit que le moyen est sans portée ; 
Mais sur le second moyen :
Vu les articles 676 et 677 du code civil ;
Attendu que pour ordonner la suppression des ouvertures litigieuses, l'arrêt retient que le fait que les pavés de verre dépoli en litige laissent passer la lumière sans permettre aucune vue sur le fonds voisin caractérise un jour au sens des articles 676 et 677 du code civil et que ces ouvertures ne respectent pas les prescriptions de hauteur édictées par la loi ;
Qu'en statuant ainsi, sans rechercher si, comme il lui était demandé, ces ouvertures offraient des garanties de discrétion suffisantes pour exclure l'application des articles 676 et 677 du code civil, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 28 décembre 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Bordeaux ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Bordeaux autrement composée ;
Condamne Mme Z... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne Mme Z... payer aux époux X... la somme de 2 500 euros ; rejette la demande de Mme Z... ;
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 28 décembre 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Bordeaux ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Bordeaux, autrement composée ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois mai deux mille douze. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat aux Conseils pour les époux X...

PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR enjoint aux époux X... de supprimer les ouvertures pratiquées dans le mur ouest de leur garage et donnant sur la propriété de Madame Z... dans les quatre mois de la signification de l'arrêt à intervenir, sous astreinte passé ce délai de 56 euros par jour de retard ;
AUX MOTIFS QUE selon l'article 676 alinéa 1 du Code civil, « le propriétaire d'un mur non mitoyen, joignant immédiatement l'héritage d'autrui, peut pratiquer dans ce mur des jours ou fenêtres à fer maillé et verre dormant » ; que l'article 677 ajoute que « ces fenêtres ou jours ne peuvent être établies qu'à vingt-six décimètres huit pieds au-dessus du plancher ou sol de la chambre qu'on veut éclairer, si c'est au rez-de-chaussée, et à dix-neuf décimètres six pieds au-dessus du plancher pour les étages supérieurs » ; qu'en l'espèce, les époux X... sont propriétaires d'une maison et d'un garage avec terrain attenant, le tout situé commune de Saint-Caprais-de-Bordeaux (33), cadastré section C n° 1132 ; que dans le mur ouest de leur garage, jouxtant la propriété de Lyliane Z..., cadastrée section C n°1131, ils ont fait percer deux ouvertures garnies de pavés de verre, de 80 sur 82 centimètres pour l'une et de 87 sur 98 centimètres pour l'autre, dont la partie basse est située, respectivement, à 106 et à 108 centimètres du sol de la cour de leur voisine ; que celle-ci les ayant fait assigner en suppression de ces ouvertures, le Tribunal a estimé que « le seul fait que les pavés de verre dépoli laissent passer la lumière ne peut permettre de les qualifier de jours au sens de l'article 676 du Code civil, en l'absence de toute possibilité de vue à travers de ceux-ci » et que, par suite, « ils ne devaient pas être obligatoirement établis à la hauteur minimum prévue par l'article 677 du Code civil », de sorte qu'il a débouté la demanderesse de toutes ses prétentions ; que le fait que les pavés de verre dépoli en litige laissent passer la lumière sans permettre aucune vue sur le fonds voisin caractérise précisément un jour, au sens des articles 676 et 677 du Code civil ; qu'il s'ensuit que les ouvertures garnies de ces pavés sont soumises aux conditions de hauteur à partir du plancher de la pièce qu'elles servent à éclairer prévues par le second des textes cités ; que les époux X... concluent néanmoins à la confirmation du jugement, en soutenant que certaines ouvertures peuvent ne constituer ni des vues, ni des jours, et que tel est le cas des ouvertures litigieuses, entièrement scellées et composées de pavés de verre translucides, épais, ne laissant passer ni la vue ni la lumière, qui assurent un véritable isolement complet, tant matériel qu'optique, ouvertures qui s'analysent en une paroi translucide, constituant en réalité un ouvrage qui s'intègre au mur ; qu'ils invoquent à l'appui de leur thèse un arrêt rendu le 22 juin 1964 par la 1ère chambre civile de la Cour de cassation ; que toutefois, cette décision est étrangère au présent litige, car elle concerne des ouvertures pratiquées dans un mur mitoyen, et non comme en l'espèce dans un mur privatif, le percement de telles ouvertures étant régi par les dispositions de l'article 675 du Code civil, et non par celles des articles 676 et 677 ; que par ailleurs, contrairement à ce qui est prétendu, le code civil ne connaît aucune catégorie d'ouverture qui ne soit ni une vue, ni un jour ; que les ouvertures litigieuses, dont il n'est pas contesté qu'elles ont été pratiquées dans un mur non mitoyen, propriété exclusive des époux X..., constituent donc des jours, relevant des dispositions des articles 677 et 678 du code civil ; que le moyen n'est pas fondé ; que les époux X... font encore valoir que les dispositions des textes précitées ne sont applicables qu'aux ouvertures qui donnent directement sur un fonds voisin ;qu'ils soutiennent que tel n'est pas le cas en l'espèce, la cour sur laquelle donnent leurs ouvertures n'appartenant pas à Lyliane Z... mais constituant une cour commune, question qui est d'ailleurs actuellement pendante devant le Tribunal de grande instance de Bordeaux, une expertise ayant été ordonnée ; que toutefois, ils ne démontrent pas que le Tribunal de grande instance de Bordeaux ait été saisi d'une instance relative à la propriété de la cour litigieuse, ni qu'une mesure d'instruction ait été mise en oeuvre ; que de son côté, Lyliane Z... produit son titre de propriété, constitué d'un acte de vente reçu le octobre 2000 par Me Xavier B..., notaire à Quinsac (33), qui inclut la cour en litige, située dans la partie sud du fonds, et ne fait mention d' aucune servitude ; qu'elle justifie ainsi de son droit de propriété exclusif sur cette cour ; que le mur ouest du garage des époux 
X...
 donnant directement sur la partie est de ladite cour, les dispositions des articles 676 et 677 du code civil sont bien applicables aux ouvertures percées dans ce mur ;
que le moyen n'est pas fondé ; qu'il résulte de ce qui précède que les ouvertures litigieuses ne respectent pas les prescriptions de hauteur édictées par l'article 678 du Code civil ; que Lyliane Z... est donc fondée à en poursuivre la suppression ; qu'il convient en conséquence d' infirmer le jugement et de faire droit à sa demande ;
ALORS QUE nul ne peut être privé de sa propriété si ce n'est lorsque la nécessité publique l'exige évidemment ; qu'en faisant application des articles 676 et 677 du Code civil qui limitent le droit de propriété quant les limitations au droit de propriété qu'ils imposent ne sont justifiées par aucun intérêt public, et sont, en toute hypothèse, disproportionnées par rapport à l'objectif poursuivi, l'arrêt s'est fondé sur une disposition inconstitutionnelle car contraires aux articles 2 et 17 de la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen de 1789 et encourt en conséquence la cassation ensuite de la déclaration d'inconstitutionnalité qui ne manquera pas d'intervenir.
SECOND MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR enjoint aux époux X... de supprimer les ouvertures pratiquées dans le mur ouest de leur garage et donnant sur la propriété de Madame Z... dans les quatre mois de la signification de l'arrêt à intervenir, sous astreinte passé ce délai de 56 euros par jour de retard ;
AUX MOTIFS QUE selon l'article 676 alinéa 1 du Code civil, « le propriétaire d'un mur non mitoyen, joignant immédiatement l'héritage d'autrui, peut pratiquer dans ce mur des jours ou fenêtres à fer maillé et verre dormant » ; que l'article 677 ajoute que « ces fenêtres ou jours ne peuvent être établies qu'à vingt-six décimètres huit pieds au-dessus du plancher ou sol de la chambre qu'on veut éclairer, si c'est au rez-de-chaussée, et à dix-neuf décimètres six pieds au-dessus du plancher pour les étages supérieurs » ; qu'en l'espèce, les époux X... sont propriétaires d'une maison et d'un garage avec terrain attenant, le tout situé commune de Saint-Caprais-de-Bordeaux (33), cadastré section C n° 1132 ; que dans le mur ouest de leur garage, jouxtant la propriété de Lyliane Z..., cadastrée section C n°1131, ils ont fait percer deux ouvertures garnies de pavés de verre, de 80 sur 82 centimètres pour l'une et de 87 sur 98 centimètres pour l'autre, dont la partie basse est située, respectivement, à 106 et à 108 centimètres du sol de la cour de leur voisine ; que celle-ci les ayant fait assigner en suppression de ces ouvertures, le Tribunal a estimé que « le seul fait que les pavés de verre dépoli laissent passer la lumière ne peut permettre de les qualifier de jours au sens de l'article 676 du Code civil, en l'absence de toute possibilité de vue à travers de ceux-ci » et que, par suite, « ils ne devaient pas être obligatoirement établis à la hauteur minimum prévue par l'article 677 du code civil », de sorte qu'il a débouté la demanderesse de toutes ses prétentions ; que le fait que les pavés de verre dépoli en litige laissent passer la lumière sans permettre aucune vue sur le fonds voisin caractérise précisément un jour, au sens des articles 676 et 677 du code civil ; qu'il s'ensuit que les ouvertures garnies de ces pavés sont soumises aux conditions de hauteur à partir du plancher de la pièce qu'elles servent à éclairer prévues par le second des textes cités ; que les époux X... concluent néanmoins à la confirmation du jugement, en soutenant que certaines ouvertures peuvent ne constituer ni des vues, ni des jours, et que tel est le cas des ouvertures litigieuses, entièrement scellées et composées de pavés de verre translucides, épais, ne laissant passer ni la vue ni la lumière, qui assurent un véritable isolement complet, tant matériel qu'optique, ouvertures qui s'analysent en une paroi translucide, constituant en réalité un ouvrage qui s'intègre au mur ; qu'ils invoquent à l'appui de leur thèse un arrêt rendu le 22 juin 1964 par la 1ère chambre civile de la Cour de cassation ; que toutefois, cette décision est étrangère au présent litige, car elle concerne des ouvertures pratiquées dans un mur mitoyen, et non comme en l'espèce dans un mur privatif, le percement de telles ouvertures étant régi par les dispositions de l'article 675 du Code civil, et non par celles des articles 676 et 677 ; que par ailleurs, contrairement à ce qui est prétendu, le Code civil ne connaît aucune catégorie d'ouverture qui ne soit ni une vue, ni un jour ; que les ouvertures litigieuses, dont il n'est pas contesté qu'elles ont été pratiquées dans un mur non mitoyen, propriété exclusive des époux X..., constituent donc des jours, relevant des dispositions des articles 677 et 678 du Code civil ; que le moyen n'est pas fondé ; que les époux X... font encore valoir que les dispositions des textes précitées ne sont applicables qu'aux ouvertures qui donnent directement sur un fonds voisin ; qu'ils soutiennent que tel n'est pas le cas en l'espèce, la cour sur laquelle donnent leurs ouvertures n'appartenant pas à Lyliane Z... mais constituant une cour commune, question qui est d'ailleurs actuellement pendante devant le Tribunal de grande instance de Bordeaux, une expertise ayant été ordonnée ; que toutefois, ils ne démontrent pas que le Tribunal de grande instance de Bordeaux ait été saisi d'une instance relative à la propriété de la cour litigieuse, ni qu'une mesure d'instruction ait été mise en oeuvre ; que de son côté, Lyliane Z... produit son titre de propriété, constitué d'un acte de vente reçu le octobre 2000 par Me Xavier B..., notaire à Quinsac (33), qui inclut la cour en litige, située dans la partie sud du fonds, et ne fait mention d' aucune servitude ; qu'elle justifie ainsi de son droit de propriété exclusif sur cette cour ; que le mur ouest du garage des époux 
X...
 donnant directement sur la partie est de ladite cour, les dispositions des articles 676 et 677 du Code civil sont bien applicables aux ouvertures percées dans ce mur ;
que le moyen n'est pas fondé ; qu'il résulte de ce qui précède que les ouvertures litigieuses ne respectent pas les prescriptions de hauteur édictées par l'article 678 du Code civil ; que Lyliane Z... est donc fondée à en poursuivre la suppression ; qu'il convient en conséquence d'infirmer le jugement et de faire droit à sa demande ;
1°) ALORS QUE les ouvertures offrant au fonds voisins des garanties de discrétions suffisantes ne sont pas soumises aux dispositions des articles 676 et 677 du Code civil ; qu'en enjoignant aux époux X... de supprimer les ouvertures pratiquées dans le mur ouest de leur garage et donnant sur la propriété de Madame Z... dans les quatre mois de la signification de l'arrêt à intervenir, sous astreinte passé ce délai de 56 euros par jour de retard, peu important « le fait que les pavés de verre dépoli en litige aient seulement laissé passer la lumière sans permettre aucune vue sur le fonds voisin » (arrêt p.3, dernier alinéa), la Cour d'appel a violé les articles 676 et 677 du Code civil ;
2°) ALORS QUE, en toute hypothèse, l'article 678 du Code civil ne s'applique qu'aux vues ; qu'en prononçant la suppression des ouvertures litigieuses au motif qu'elles ne respecteraient pas « les prescriptions de hauteur édictées par l'article 678 du Code civil » pour les vues (arrêt p. 4, al. 3), après avoir constaté que les ouvertures litigieuses devaient être qualifiées de « jour s , au sens des articles 676 et 677 du Code civil » (arrêt, p. 3, dernier alinéa, souligné par nous), la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé les articles 676 et 677 et l'article 678 du Code civil par fausse application ;
3°) ALORS QUE les juges ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner tous les éléments de preuve qui leur sont fournis par les parties au soutien de leurs prétentions ; que pour démontrer que les ouvertures litigieuses donnaient sur une cour commune et non pas sur la propriété de leurs voisins, les exposants avaient produit une note confidentielle de Monsieur C..., géomètre-expert foncier, faisant état d'une « aysine commune aux habitants du village du Buc » ainsi que du jugement du 10 novembre 1961 visant une place commune (voir conclusions responsives du 14 avril 2010, p. 14) ; qu'en considérant que les exposants ne démontraient pas que la cour était commune et en faisant, en conséquence, droit à la demande de Madame Z..., sans examiner ces éléments de preuve, la Cour d'appel a privé sa décision de motifs et a violé les articles 455 du Code de procédure civile et 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme.