LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Vu l'article 1799-1 du code civil, ensemble l'article 1er de la loi n° 71-584 du 16 juillet 1971 ;
Attendu que le maître de l'ouvrage qui conclut un marché de travaux privé visé au 3° de l'article 1779 doit garantir à l'entrepreneur le paiement des sommes dues lorsque celles-ci dépassent un seuil fixé par décret en Conseil d'Etat ; que lorsque le maître de l'ouvrage ne recourt pas à un crédit spécifique ou lorsqu'il y recourt partiellement, et à défaut de garantie résultant d'une stipulation particulière, le paiement est garanti parun cautionnement solidaire consenti par un établissement de crédit, une entreprise d'assurance ou un organisme de garantie collective ; que les paiements des acomptes sur la valeur définitive des marchés de travaux privés visés à l'article 1779-3° du code civil peuvent être amputés d'une retenue égale au plus à 5 % de leur montant et garantissant contractuellement l'exécution des travaux pour satisfaire, le cas échéant, aux réserves faites à la réception par le maître de l'ouvrage ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, rendu en matière de référé (Paris, 11 février 2009), que la société Stage Estate France (Stage Estate) ayant payé la somme correspondant à la retenue de garantie applicable à un marché de travaux conclu avec la société en nom collectif Pradeau & Morin a sollicité la réduction de la caution donnée pour son compte par la société Crédit immobilier et commercial (CIC) au profit de la société Stage Estate en application de l'article 1799-1 du code civil ; 
Attendu que pour rejeter la demande de réduction de la garantie donnée par le CIC pour le compte de la société Stage Estate, l'arrêt retient que les sommes payées au titre de la retenue de garantie ne doivent pas être soustraites du montant de la caution consentie par le CIC sauf à méconnaître la fonction de substitution du cautionnement et à réduire l'assiette globale des garanties légales de bonne exécution des travaux ;
Qu'en statuant ainsi, alors que le cautionnement donné en application de l'article 1799-1 du code civil ne se substitue pas à la retenue garantissant l'exécution des travaux et que le paiement de cette garantie emporte reconnaissance de l'exécution des travaux, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il rejette la demande de réduction de la grantie de paiement prévue par l'article 1799-1 du code civil délivrée le 9 novembre 2007 sous le n° 20070728540, par le Crédit industriel et commercial à concurrence de 1 944 338 euros TTC, l'arrêt rendu le 11 février 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Condamne la société Pradeau & Morin aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Pradeau & Morin à payer à la société Stage Estate France la somme de 2 500 euros ; rejette les autres demandes de ce chef ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du trente mars deux mille dix.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Baraduc et Duhamel, avocat aux Conseils pour la société Stage Estate France
Il est fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif sur ce point, d'avoir rejeté la demande de la société Stage Estate France de voir fixer à nouveau le montant de la garantie de paiement prévue par l'article 1799-1 du Code civil, délivrée le 9 novembre 2007 sous le n° 20070728540 par le Crédit Industriel et Commercial à concurrence de 1.944.338 euros TTC ;
AUX MOTIFS QUE « le cautionnement fourni en vertu de l'article 1799-1 du Code civil a vocation à remplacer la retenue de garantie prévue par l'article 1er de la loi du 16 juillet 1971 ; que, dès lors, le montant de la retenue de garantie ayant été versé à l'entreprise Pradeau & Morin, cette somme ne pouvait être soustraite du montant de la garantie mise à la charge de la banque caution, sauf à méconnaître la fonction de substitution du cautionnement et à réduire l'assiette globale des garanties légales de bonne exécution des travaux» ;
ALORS QUE, D'UNE PART, le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'il ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; qu'en se fondant, pour débouter la société Stage Estate France de sa demande de réduction du cautionnement fourni en application de l'article 1799-1 du Code civil, sur le fait que ce cautionnement avait vocation à se substituer à la retenue de garantie prévue par l'article 1er de la loi du 16 juillet 1971 et qu'il ne pouvait être réduit sans réduire l'assiette globale des garanties de bonne exécution des travaux, cependant que ni la société Pradeau & Morin, ni le CIC, ni la société Stage Estate France n'avaient invoqué un tel moyen (cf. prod. 3 à 5, dernières conclusions des sociétés Pradeau & Morin, CIC et Stage Estate France) et que les parties n'avaient pas été invitées à présenter leurs observations, la cour d'appel a violé l'article 16 du Code de procédure civile ;
ALORS QUE, D'AUTRE PART, le cautionnement prévu par l'article 1799-1 du Code civil tend à garantir le paiement par le maître de l'ouvrage des sommes qui restent dues à l'entrepreneur tandis que la retenue de garantie prévue par l'article 1er de la loi du juillet 1971 à laquelle l'entrepreneur peut substituer une caution tend à garantir le maître de l'ouvrage de la bonne exécution des travaux par l'entrepreneur ; qu'en considérant que le cautionnement prévu par l'article 1799-1 du Code civil avait pour vocation de remplacer la retenue de garantie prévue par l'article 1er de la loi du 16 juillet 1971, pour en déduire que le montant du cautionnement fourni par la société Stage Estate France ne devait pas être réduit des sommes qu'elle avait versées après fixation de ce montant afin de ne pas réduire l'assiette des garanties légales de bonne exécution des travaux fournies par la société Pradeau & Morin, cependant que le cautionnement fourni par la société Stage Estate France ne se substituait pas aux garanties de bonne exécution des travaux de sorte que sa réduction était sans incidence sur l'assiette desdites garanties, la cour d'appel a violé les articles 1799-1 du Code civil et 1er de la loi n° 71-584 du 16 juillet 1971.