LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Vu l'article 78-2 du code de procédure pénale dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2011-267 du 14 mars 2011, ensemble les articles 67 § 2 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne et 20 et 21 du Règlement (CE) n° 562/2006 du parlement européen et du Conseil du 15 mars 2006 ;
Attendu, selon l'ordonnance attaquée, rendue par le premier président d'une cour d'appel, et les pièces de la procédure, que M. X..., de nationalité turque, en situation irrégulière en France, a été interpellé, le 29 août 2010, sur le fondement de l'article 78-2, alinéa 4, du code de procédure pénale, dans la gare ferroviaire de Menton, ouverte au trafic international ; que, le même jour, le préfet des Alpes-Maritimes lui a fait notifier un arrêté de reconduite à la frontière et une décision de maintien en rétention dans des locaux ne relevant pas de l'administration pénitentiaire ; qu'un juge des libertés et de la détention a ordonné la prolongation de la rétention administrative de M. X... pour une durée maximale de 15 jours ;
Attendu que, pour confirmer cette décision, l'ordonnance relève que M. X... a été contrôlé dans une gare ferroviaire ouverte au trafic international visée par l'arrêté du 23 avril 2003, de façon aléatoire et non systématique, de sorte que l'arrêt de la CJUE concernant les zones comprises dans les 20 km ne s'applique pas à l'espèce ;
Attendu, cependant, que la Cour de justice de l'Union européenne a, par un arrêt du 22 juin 2010 (n° C-188/10 et C-189/10), dit pour droit que l'article 67, paragraphe 2, TFUE ainsi que les articles 20 et 21 du Règlement (CE) n° 562/2006 du Parlement européen et du Conseil du 15 mars 2006 s'opposaient à une législation nationale conférant aux autorités de police de l'Etat membre concerné, la compétence de contrôler, uniquement dans une zone définie, l'identité de toute personne, indépendamment du comportement de celle-ci et de circonstances particulières établissant un risque d'atteinte à l'ordre public, en vue de vérifier le respect des obligations de détention, de port et de présentation des titres et des documents prévus par la loi, sans prévoir l'encadrement nécessaire de cette compétence garantissant que l'exercice pratique de ladite compétence ne puisse revêtir un effet équivalent à celui des vérifications aux frontières ; qu'en statuant comme il l'a fait, alors que l'article 78-2, alinéa 4, du code de procédure pénale, qui n'est assorti d'aucune disposition offrant une telle garantie, ne pouvait fonder la régularité de la procédure, le premier président a violé les textes susvisés ;
Vu l'article L. 411-3 du code de l'organisation judiciaire ;
Et attendu que les délais légaux de rétention étant expirés, il ne reste plus rien à juger ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'ordonnance rendue le 2 septembre 2010, entre les parties, par le premier président de la cour d'appel d'Aix-en-Provence ;
DIT n'y avoir lieu à renvoi ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'ordonnance cassée ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze mars deux mille douze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils pour M. Abdulvahap X...

IL EST FAIT GRIEF A L'ORDONNANCE ATTAQUEE D'AVOIR autorisé la prolongation de la mesure de rétention de Abdulvahap X... pour une durée de quinze jours à compter du 31 août 2010 ;
AUX MOTIFS QUE « 1°) Sur la nullité de la procédure ; Que M. X... conteste la régularité du contrôle d'identité opéré à son encontre le 29 août 2010 à la gare de MENTON en application de l'article 78-2 al 4 (et non 8 visé par erreur) du code de procédure pénale en invoquant la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne du 22 juin 2010 et de la Cour de cassation en date du 29 juin 2010, Qu'il est établi en l'espèce que l'appelant a été contrôlé dans une gare ferroviaire ouverte au trafic international visé par l'arrêté du 23 avril 2003 dans le cadre d'un contrôle aléatoire, non systématique et permanent de sorte que l'arrêt de la Cour de justice de l'Union européenne concernant les zones comprises dans les 20km ne s'applique pas à l'espèce, qu'en effet, les contrôles à l'intérieur du territoire d'un Etat membre ne sont interdits que lorsqu'ils revêtent une effet équivalent à celui des vérifications aux frontières (systématiques, permanents et non aléatoires), que l'objectif des contrôles fondés sur l'article 78-2 al. 4 du code de procédure pénale n'est pas le même que celui des contrôles à la frontière, que de surplus ledit contrôle était encadré (période court de 05h30 à 06h30) pour la compétence des forces de police garantissant ainsi l'exercice pratique de cette compétence, qu'en conséquence, il convient de déclarer la procédure régulière ; 2°) Sur le fond ; Qu'aux termes de l'article L 552-4 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (CESEDA), l'autorité judiciaire peut ordonner "à titre exceptionnel lorsque l'étranger dispose de garanties de représentation effectives, l'assignation à résidence après la remise à un service de police ou de gendarmerie du passeport et de tout document justificatif de l'identité en échange d'un récépissé valant justification de l'identité et sur lequel est portée la mention de la mesure d'éloignement en instance d'exécution", que tel n'est pas le cas en l'espèce, l'appelant ne disposant d'aucune adresse en France et d'aucun passeport, qu'il ne peut donc bénéficier de cette disposition, qu'il convient de confirmer la décision entreprise ; » ;
ALORS QUE sont irréguliers les contrôles d'identité opérés sur le fondement de l'article 78-2, alinéa 4, du code de procédure pénale, ce texte n'étant assorti d'aucune disposition garantissant que l'exercice pratique de la compétence qu'il confère aux autorités de police de contrôler  dans une zone de 20 kilomètres à partir de la frontière terrestre de la France avec les Etats parties à la Convention de Schengen le 19 juin 1990 ainsi que dans les ports, aéroports et gares ouverts au trafic international  l'identité de toute personne, indépendamment du comportement de celle-ci et des circonstances particulières établissant un risque d'atteinte à l'ordre public, en vue de vérifier le respect des obligations de détention, de port et de présentation des titres et documents prévus par la loi, ne puisse pas revêtir un effet équivalent à celui des vérifications aux frontières ; qu'en se fondant, pour dire régulière la vérification d'identité dont avait fait l'objet Monsieur X..., sur la circonstance que cette vérification avait été effectuée dans une gare, à l'occasion d'une opération de contrôle aléatoire et temporaire, motifs impropres à caractériser la régularité de cette vérification effectuée sur le fondement de l'article 78-2 du Code de procédure pénale, le Premier Président a violé ce texte, ensemble les articles 67 § 2 du Traité sur le fonctionnement de l'Union Européenne, 20 et 21 du règlement (CE) n° 562/2006 du Parlement européen et du Conseil du 15 mars 2006.