LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Montpellier, 9 novembre 2010), que M. X... et Mme Y... se sont mariés le 27 juin 1992, sous le régime de la séparation de biens, et que deux enfants sont issus de l'union, Hermès né en 1997, et Indira en 2000 ; que, par acte du 5 juillet 2005, Mme Y... a assigné son mari en divorce, devant le tribunal de grande instance de Montpellier ; 
Sur le premier moyen, pris en ses trois branches ; 
Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de prononcer le divorce à ses torts exclusifs, alors, selon le moyen ; 
1°/ que en se fondant d'office sur le moyen tiré de ce que, au titre de la contribution aux charges du mariage, un modus vivendi s'était instauré sur le plan financier entre les parties pour fixer leur contribution respective, en tenant compte du différentiel existant entre elles, et pour permettre à Mme Y... d'avoir un train de vie en rapport avec la situation très florissante du couple, de sorte que cette dernière avait pu légalement se verser « son petit salaire » sans que cela signifie qu'elle ait détourné des fonds, sans inviter au préalable les parties à s'expliquer sur ce moyen qu'aucune d'elles n'avait invoqué, la cour a méconnu le respect du contradictoire et ainsi violé l'article 16 du code de procédure civile ; 
2°/ que la juridiction saisie d'une demande de divorce qui peut statuer sur le montant de la contribution aux charges du mariage pour une période antérieure à sa décision doit néanmoins fixer le montant de celle-ci, en prenant en considération l'ensemble des charges de l'intéressé correspondant à des dépenses utiles ou nécessaires ; qu'en se bornant à énoncer, pour dire que Mme Y... n'avait pas détourné durant la vie commune une partie des honoraires de son mari, que cette dernière avait pu déposer certains des chèques correspondant à des honoraires de son époux sur un compte personnel et déclarer se verser son petit salaire sans néanmoins par ailleurs évaluer le montant des honoraires que Mme Y... avait déposé sur son compte personnel, au titre de la contribution aux charges du mariage, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 214 et 242 du code civil ; 
3°/ qu'en tout état de cause, la cour d'appel qui, après avoir constaté que le nombre de chèques déposés sur le compte de Mme Y... était indéterminé et indéterminable et que le montant cumulé de ces chèques l'était tout autant, a considéré que ces sommes correspondaient à la contribution de M. X... aux charges du mariage, n'a ainsi pas fixé le montant de cette contribution en fonction des charges du ménage correspondant à des dépenses utiles et nécessaires, violant les articles 214 et 242 du code civil ; 
Attendu, d'abord, que M. X... ayant fait porter l'argumentation dans ses conclusions sur les détournements de sommes qu'il imputait à son épouse, le moyen qu'il reproche à la cour d'avoir soulevé d'office était dans les débats ; attendu, ensuite, qu'ayant relevé que l'expertise judiciaire n'avait pas établi la réalité des détournements, c'est par une appréciation souveraine des éléments de preuve qui lui étaient soumis, que la cour d'appel a estimé que les sommes déposées par Mme Y... sur son compte bancaire n'excédaient pas la contribution que M. X... devait au titre des charge du mariage ; qu'aucun des griefs n'est fondé ; 
Sur le deuxième moyen ; 
Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de dire que son droit de visite d'hébergement s'exercera les fins de semaines paires de chaque mois par référence à la numérotation des semaines figurant sur le calendrier du vendredi soir sortie des classes ou lundi matin rentrée des classes, alors, selon le moyen, que si, lorsqu'il se prononce sur les modalités d'exercice de l'autorité parentale, le juge prend en considération les sentiments exprimés par l'enfant mineur, il doit également prendre en considération l'aptitude de chacun des parents à assumer ses devoirs et respecter les droits de l'autre ; qu'en se fondant exclusivement sur les auditions des deux enfants au cours desquelles ces derniers avaient indiqué qu'ils ne souhaitaient pas passer plus de temps avec leur père et en relevant qu'il n'était pas de l'intérêt de ces derniers qu'il leur soit imposé de se soumettre à un droit de visite et d'hébergement plus étendu, la cour qui s'est exclusivement fondée sur les sentiments exprimés par les enfants sans même se prononcer sur l'aptitude de M. X... à assumer ses devoirs et respecter les droits de Mme Y... n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 373-2-11 du code civil ; 
Mais attendu qu'ayant constaté, pour fixer le droit de visite et d'hébergement de M. X..., d'une part, que les enfants avaient indiqué lors de leur audition qu'ils ne souhaitaient pas passer plus de temps que précédemment avec leur père, d'autre part, que celui-ci ne rapportait pas la preuve d'une plus grande disponibilité qu'auparavant pour l'exercice de ses droits, la cour d'appel a souverainement apprécié, en considération de l'intérêt des enfants, que le droit de visite et d'hébergement devait être fixé comme elle l'a fait ; que le grief ne peut être accueilli ; 
Sur le troisième moyen, pris en ses trois branches : 
Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt attaqué de dire que l'époux versera à son conjoint, d'avance, au domicile de cette dernière, et sans frais pour elle, une prestation compensatoire sous forme d'un capital consistant en 300 000 euros, payable en une seule fois, alors, selon le moyen ; 
1°/ que dans ses conclusions d'appel (p. 21), M. X... faisait valoir que Mme Y... n'avait pas produit de relevé de carrière intégral, que les paramètres quelle avait intégrés dans son calcul ne tenaient pas compte des 22 trimestres du régime général CRAM effectués avant son affectation au CHU, qu'elle avait fait débuter sa carrière hospitalière le 1er avril 1987 alors qu'elle était entrée au CHU en 1984 comme elle l'avait d'ailleurs elle-même précisé dans ses conclusions ; qu'en se bornant à énoncer que si Mme Y... avait travaillé à temps plein avant son mariage et s'il est envisageable qu'elle reprenne une activité à temps plein, une fois les enfants devenus autonomes, cela ne serait que pour un nombre d'années limitées qui ne lui permettraient pas de pallier le déficit de cotisations résultant des périodes d'activité à temps partiel, la cour d'appel n'a pas répondu au moyen opérant précité et a ainsi violé l'article 455 du code de procédure civile ; 
2°/ que toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial ; qu'en relevant, pour débouter M. X... de sa demande tendant à ce que la prestation compensatoire puisse être réglée sous forme de versements périodiques, que la régularité et la plénitude du paiement échelonné seraient alors soumis à la bonne volonté du débiteur dont il est permis de douter, faute d'avoir été entendu, la cour a fait preuve d'une attitude personnelle défavorable, voire d'une animosité à l'encontre de M. X... laquelle est incompatible avec son obligation d'impartialité, violant ainsi l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; 
3°/ qu'en tout état de cause lorsque le débiteur n'est pas en mesure de verser un capital dans les conditions prévues par l'article 274, le juge fixe les modalités de paiement du capital, dans la limite de huit années, sous forme de versements périodiques indexés selon les règles applicables aux pensions alimentaires ; qu'en se fondant, pour rejeter la demande de paiement échelonné de la prestation compensatoire formée par M. X..., sur la circonstance que le paiement échelonné serait soumis à la bonne volonté de ce dernier dont il est permis de douter, la cour a ainsi ajouté une condition légale aux dispositions de l'article 275 du code civil qu'elle a ainsi violées ; 
Attendu que, sous couvert de griefs non fondés de violation de la loi et de manque de base légale, le moyen ne tend en réalité qu'à remettre en discussion, devant la Cour de cassation, le pouvoir souverain des juges du fond pour fixer la prestation compensatoire ; qu'il ne peut donc être accueilli ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne M. X... aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de M. X... et le condamne à payer à Mme Y... la somme de 3 000 euros ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois mai deux mille douze. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits par la SCP Potier de La Varde et Buk-Lament, avocat aux Conseils pour M. X.... 
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Monsieur X... fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir prononcé à ses torts exclusifs le divorce ; 
AUX MOTIFS QUE reste à déterminer si Mme Y... a commis une faute consistant à encaisser à son seul profit et à l'insu de son époux des chèques reçus en paiement d'honoraires par celui-ci dans le cadre de son activité de médecin ; que le vol entre époux n'existant pas, d'éventuels détournements d'honoraires ne seraient constitutifs que d'un manque de respect susceptible de constituer une violation grave et éventuellement (s'ils ont perduré) renouvelée des devoirs et obligations du mariage ; que l'expert n'a apporté aucun élément établissant la réalité de tels détournements ; qu'il a pu constater que Mme Y... avait remis de l'argent sur son compte, que M. X... percevait des honoraires de la part de ses clients et a considéré qu'il était impossible d'établir un rapport de cause à effet sans des éléments plus détaillés ; que le nombre de chèques déposés sur son compte est indéterminé et indéterminable et le montant cumulé de ces chèques l'est tout autant ; que l'examen des relevés bancaires produits ne fait pas apparaître de remises régulières de chèques pour des montants pouvant correspondre à des honoraires de médecin ; qu'il convient de rappeler que chacun des époux doit contribuer aux charges du mariage à proportion de ses capacités financières et que ces charges incluent la satisfaction des besoins personnels des époux ; qu'en l'occurrence, il a existé un véritable gouffre qui est loin d'avoir disparu entre les revenus de M. X... et ceux de Mme Y... qui a travaillé comme infirmière puis après avoir interrompu plusieurs années cette activité et suivi une formation, est devenue secrétaire médicale, n'exerçant souvent ses emplois qu'à temps partiel ; que les revenus de M. X... n'ont cessé d'augmenter ; que ceux de Mme Y... ont été de 469 euros pour l'année 2001, inconnus en 2002, 12408 euros pour l'année 2003 et 16134 euros pour l'année 2004, pour ne prendre que les années correspondantes antérieures à la séparation du couple ; que Mme Y... qui n'a souvent travaillé qu'à temps partiel pour des employeurs « extérieurs » et a même, un temps, cessé toute activité professionnelle, a collaboré à celle de son époux durant la période où le coupe a vécu sous le même toit, c'est à dire a minima depuis le mariage (1992) jusqu'à fin 2004, date à laquelle les époux se sont séparés de fait ; que si elle reconnaît qu'elle n'a jamais eu à payer ni loyer, ni charge, ni assurance, ni impôts puisque c'est M. X... qui réglait le tout et que celui-ci lui a fait un temps, un virement mensuel de 810 euros, cette participation qui a donc duré environ 12 ans, fait qu'elle a eu en main, avec l'accord de M. X... des chèques correspondant à des honoraires et qu'elle a pu, sans fraude, en déposer certains sur un compte personnel pour faire face à un certain nombre de dépenses entrant dans le cadre de la gestion du quotidien de la famille, nonobstant le recours ponctuel à une femme de ménage et à un jardinier ; qu'il convient de retenir que Mme Y... a perçu durant ses périodes d'activité, des salaires et des prestations familiales qui ont été versés sur son compte bancaire mais le différentiel de revenus était tel que la participation de chacun des époux aux charges du mariage ne pouvait avoir aucune commune mesure ; que la cour considère qu'un modus vivendi s'est instauré sur le plan financier entre les parties pour fixer leur contribution respective aux charges du mariage, en tenant compte de ce différentiel, pour permettre à Mme Y... d'avoir un train de vie en rapport avec la situation très florissante du couple et pour compenser sa participation à l'activité professionnelle de son époux, qui fait qu'elle a pu déclarer à son banquier qu'elle se versait « son petit salaire » sans que cela signifie qu'elle le faisait à l'insu de son époux ; qu'à défaut de faute prouvée à l'encontre de Mme Y... constituant une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage rendant intolérable le maintien de la vie commune, le jugement sera confirmé en ce qu'il a prononcé le divorce aux torts exclusifs de l'époux ; 
1°) ALORS QUE en se fondant d'office sur le moyen tiré de ce que, au titre de la contribution aux charges du mariage, un modus vivendi s'était instauré sur le plan financier entre les parties pour fixer leur contribution respective, en tenant compte du différentiel existant entre elles, et pour permettre à Mme Y... d'avoir un train de vie en rapport avec la situation très florissante du couple, de sorte que cette dernière avait pu légalement se verser « son petit salaire » sans que cela signifie qu'elle ait détourné des fonds, sans inviter au préalable les parties à s'expliquer sur ce moyen qu'aucune d'elles n'avait invoqué, la cour a méconnu le respect du contradictoire et ainsi violé l'article 16 du code de procédure civile ; 
2°) ALORS QUE la juridiction saisie d'une demande de divorce qui peut statuer sur le montant de la contribution aux charges du mariage pour une période antérieure à sa décision doit néanmoins fixer le montant de celle-ci, en prenant en considération l'ensemble des charges de l'intéressé correspondant à des dépenses utiles ou nécessaires ; qu'en se bornant à énoncer, pour dire que Mme Y... n'avait pas détourné durant la vie commune une partie des honoraires de son mari, que cette dernière avait pu déposer certains des chèques correspondant à des honoraires de son époux sur un compte personnel et déclarer se verser son petit salaire sans néanmoins par ailleurs évaluer le montant des honoraires que Mme Y... avait déposé sur son compte personnel, au titre de la contribution aux charges du mariage, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 214 et 242 du code civil ; 
3°) ALORS QU'en tout état de cause, la cour d'appel qui, après avoir constaté que le nombre de chèques déposés sur le compte de Mme Y... était indéterminé et indéterminable et que le montant cumulé de ces chèques l'était tout autant, a considéré que ces sommes correspondaient à la contribution de M. X... aux charges du mariage, n'a ainsi pas fixé le montant de cette contribution en fonction des charges du ménage correspondant à des dépenses utiles et nécessaires, violant les articles 214 et 242 du code civil. 
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 
Monsieur X... fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit que son droit de visite d'hébergement s'exercera les fins de semaines paires de chaque mois par référence à la numérotation des semaines figurant sur le calendrier du vendredi soir sortie des classes ou lundi matin rentrée des classes ; 
AUX MOTIFS QUE lors de leurs auditions, les deux enfants ont clairement indiqué que la situation actuelle leur convenait parfaitement et qu'ils ne souhaitaient pas passer plus de temps avec leur père ; que la cour n'a trouvé dans l'argumentation de M. X... aucun motif conforme à l'intérêt des enfants justifiant qu'il leur soit imposé de se soumettre à un droit de visite et d'hébergement étendu tel qu'il le demande ; 
ALORS QUE si lorsqu'il se prononce sur les modalités d'exercice de l'autorité parentale, le juge prend en considération les sentiments exprimés par l'enfant mineur, il doit également prendre en considération l'aptitude de chacun des parents à assumer ses devoirs et respecter les droits de l'autre ; qu'en se fondant exclusivement sur les auditions des deux enfants au cours desquelles ces derniers avaient indiqué qu'ils ne souhaitaient pas passer plus de temps avec leur père et en relevant qu'il n'était pas de l'intérêt de ces derniers qu'il leur soit imposé de se soumettre à un droit de visite et d'hébergement plus étendu, la cour qui s'est exclusivement fondée sur les sentiments exprimés par les enfants sans même se prononcer sur l'aptitude de M. X... à assumer ses devoirs et respecter les droits de Mme Y... n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 373-2-11 du code civil. 
TROISIEME MOYEN DE CASSATION 
M. X... fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit que l'époux versera à son conjoint, d'avance, au domicile de cette dernière, et sans frais pour elle, une prestation compensatoire sous forme d'un capital consistant en 300. 000 euros, payable en une seule fois ; 
AUX MOTIFS QUE si Mme Y... a travaillé à 100 % du 28 mai 1997 au 16 septembre 1997 et du 12 décembre 1997 au 1er avril 2000, elle n'a travaillé qu'à 75 % jusqu'au 30 septembre 1995, 50 % du 1er octobre 1994 au 27 mai 1997, 50 % du 17 septembre 1997 au 11 décembre 1997 ; qu'après avoir été en congé parental du 2 avril 2000 au 30 avril 2003 (M. X... reconnaît que la décision a été prise à la naissance d'Indira), elle a repris une activité à 80 % du 1er mai 2003 au 30 septembre 2004, puis, à compter du 1er octobre 2004 à 50 % avant de repasser en dernier lieu à 80 % ; que même si elle a travaillé temps plein avant son mariage et s'il est envisageable que, une fois ses enfants devenus suffisamment autonomes pour vaquer seuls à leurs occupations quotidiennes, elle reprenne une activité à temps plein, cela ne sera que pour un nombre d'années limitées compte tenu de son âge, même si elle décide, si elle en a la possibilité, de prolonger son activité au delà de l'âge légal où elle sera en droit de faire valoir ses droits en la matière ; que cela ne lui permettra pas, compte tenu de son profil de carrière et de ses perspectives d'évolution, de pallier le déficit de cotisations résultant des périodes d'activité à temps partiel où elle n'a pas pleinement cotisé qui aura des incidences sur le montant de sa pension de retraite (toutes origines confondues) ; qu'il est pour le moins hasardeux de soutenir, comme le fait M. X... qu'étant fonctionnaire, Mme Y... va nécessairement voir ses revenus augmenter à l'ancienneté ; qu'en effet, d'une part, à 51 ans, l'essentiel de sa carrière est derrière elle, d'autre part, il n'est pas avéré que le type de poste qu'elle occupe (secrétaire médical) lui offre des perspectives d'avancement certaines et, enfin, les augmentations générales des traitements des fonctionnaires sont actuellement et durablement bloquées du fait de la rigueur budgétaire annoncée par les pouvoirs publics ; que Mme Y... disposait à la date de l'expertise d'un compte à la Caisse d'Epargne présentant, au 14 octobre 2008, un solde positif de 5. 077, 67 euros ; que son patrimoine immobilier est constitué d'une maison située... à Saint Clément de Rivière (34) acquise en avril 2006 pour le prix de 271. 820 euros que l'expert n'a pas ré-évalué ou fait ré-évaluer par un sapiteur ; que Mme Y... revendique, dans ses dernières conclusions cette valeur, tandis que M. X... soutient, sur la base d'une estimation d'agence immobilière, qu'elle est de l'ordre de 300. 000 euros dont à déduire 140. 000 euros correspondant à ce qui reste à rembourser au titre du crédit immobilier grevant le bien ; que cette valeur, qui apparaît conforme à la réalité du marché local et à la situation du bien dans un village proche de Montpellier particulièrement prisé, sera retenue ; que Mme Y... revendique des charges mensuelles de 3. 767 euros incluant notamment le remboursement du crédit immobilier (mensualités de 1. 300 euros) souscrit pour l'acquisition de la maison qui constitue son domicile et le remboursement d'un crédit automobile (mensualités de 412 euros) hors frais de nourriture d'habillement, de loisirs ; que s'agissant du poste d'impôts sur le revenu, qui représente une dépense de 600 euros par mois, il convient de relever que ce montant tient compte du fait qu'elle perçoit, en sus de son salaire et des contributions à l'entretien, l'éducation des enfants, une pension alimentaire au titre du devoir de secours fixée à l'origine à 1. 000 euros par mois, laquelle disparaîtra du fait du divorce qui met fin à ce devoir ; que compte tenu de ce qui précède, la cour considère que la somme en capital de 300. 000 euros, retenue par le premier juge, est de nature à compenser, autant qu'il est possible comme le prévoit l'article 270 précité, la disparité créée par la rupture du mariage en défaveur de Mme Y... dans les conditions de vie respective des époux ; que l'importance et la composition du patrimoine de M. X... lui permettent de s'en acquitter en une seule fois, étant observé que Mme Y... n'a pas acquiescé à sa demande de paiement échelonné qui présenterait l'inconvénient de faire perdurer durant des années des rapports financiers entre les parties qui sont manifestement très difficiles, paiement dont la régularité et la plénitude seraient soumis à la bonne volonté dont il était permis de douter de la part d'un débiteur déçu de ne pas avoir été entendu, et de loin, par la cour et à l'intransigeance d'une créancière dont les attentes ont également été déçues et de loin également ; 
1°) ALORS QUE dans ses conclusions d'appel (p. 21), M. X... faisait valoir que Mme Y... n'avait pas produit de relevé de carrière intégral, que les paramètres quelle avait intégrés dans son calcul ne tenaient pas compte des 22 trimestres du régime général CRAM effectués avant son affectation au CHU, qu'elle avait fait débuter sa carrière hospitalière le 1er avril 1987 alors qu'elle était entrée au CHU en 1984 comme elle l'avait d'ailleurs elle-même précisé dans ses conclusions ; qu'en se bornant à énoncer que si Mme Y... avait travaillé à temps plein avant son mariage et s'il est envisageable qu'elle reprenne une activité à temps plein, une fois les enfants devenus autonomes, cela ne serait que pour un nombre d'années limitées qui ne lui permettrons pas de pallier le déficit de cotisations résultant des périodes d'activité à temps partiel, la cour d'appel n'a pas répondu au moyen opérant précité et a ainsi violé l'article 455 du code de procédure civile ; 
2°) ALORS QUE toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial ; qu'en relevant, pour débouter M. X... de sa demande tendant à ce que la prestation compensatoire puisse être réglée sous dorme de versements périodiques, que la régularité et la plénitude du paiement échelonné seraient alors soumis à la bonne volonté du débiteur dont il est permis de douter, faute d'avoir été entendu, la cour a fait preuve d'une attitude personnelle défavorable, voire d'une animosité à l'encontre de M. X... laquelle est incompatible avec son obligation d'impartialité, violant ainsi l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; 
3°) ALORS QU'en tout état de cause lorsque le débiteur n'est pas mesure de verser un capital dans les conditions prévues par l'article 274, le juge fixe les modalités de paiement du capital, dans la limite de huit années, sous forme de versements périodiques indexés selon les règles applicables aux pensions alimentaires ; qu'en se fondant, pour rejeter la demande de paiement échelonné de la prestation compensatoire formée par M. X..., sur la circonstance que le paiement échelonné serait soumis à la bonne volonté de ce dernier dont il est permis de douter, la cour a ainsi ajouté une condition légale aux dispositions de l'article 275 du code civil qu'elle a ainsi violées.