LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique, pris en sa troisième branche :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 10 décembre 2010), qu'un juge des référés ayant enjoint à M. et Mme X... de réaliser le mur de soutènement préconisé par un expert judiciaire, à peine d'une astreinte provisoire, M. Y..., soutenant que la condamnation n'avait pas été exécutée conformément à cette décision, a saisi un juge de l'exécution en liquidation de l'astreinte ;
Attendu que M. et Mme X... font grief à l'arrêt de liquider l'astreinte au 15 juin 2009 à la somme de 8 000 euros, de les condamner au paiement de cette somme et de dire que l'astreinte continuera de courir dans les mêmes conditions que celles fixées par l'ordonnance de référé alors, selon le moyen, qu'à supposer adoptés les motifs des premiers juges, le juge de l'exécution qui statue sur la liquidation de l'astreinte ne peut remettre en cause la chose jugée ; que par ordonnance de référé du 8 décembre 2006, le tribunal de grande instance de Marseille s'est borné à condamner M. et Mme X... à réaliser le mur de soutènement préconisé par l'expert judiciaire, à peine d'une astreinte provisoire de 50 euros par jour de retard passé le délai de huit mois suivant la signification de cette décision ; qu'en jugeant, si elle a adopté les motifs des premiers juges, que l'ordonnance de référé du 8 décembre 2006 imposait à M. et Mme X..., pour édifier le mur de soutènement, de déblayer les terres qui s'étaient déversées antérieurement à la construction du mur, la cour d'appel a méconnu l'autorité de la chose jugée par l'ordonnance de référé du 8 décembre 2006 et violé ensemble les articles 1351 du code civil et 36 de la loi du 9 juillet 1991 ; 
Mais attendu qu'ayant relevé que l'édification du mur de soutènement imposait naturellement à M. et Mme X... de déblayer les amas de terre à provenir des travaux considérés, la cour d'appel, tenue d'interpréter l'ordonnance de référé, en a déduit à bon droit, sans méconnaître l'autorité de la chose jugée, que cette décision mettait à leur charge le déblaiement de ces amas de terre ;
Et attendu que les autres branches du moyen ne sont pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. et Mme X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de M. et Mme X..., les condamne à payer à M. Y... la somme de 2 500 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux février deux mille douze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par Me Le Prado, avocat aux Conseils, pour M. et Mme X...

Il est fait grief à l'arrêt attaqué :
D'AVOIR liquidé l'astreinte au 15 juin 2009, à la somme de 8.000  D'AVOIR condamné les époux X... à payer ladite somme à Monsieur Y... et D'AVOIR dit que l'astreinte continuera à courir dans les mêmes conditions que celles fixées par l'ordonnance de référé du 8 décembre 2006 ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE «sur les demandes au fond : que les parties sont en l'état d'une ordonnance du 8 décembre 2006 par laquelle le juge des référés du Tribunal de grande instance de Marseille a enjoint aux époux X... de réaliser le mur de soutènement préconisé par l'expert judiciaire à peine d'une astreinte provisoire de 50  par jour de retard passé le délai de huit mois suivant la signification de la présente décision, et d'un jugement rendu le 6 août 2009 par le juge de l'exécution du même tribunal de grande instance, qui a liquidé l'astreinte au 15 juin 2009 à la somme de 8 000 , condamné les époux X... à payer cette somme à M. Y..., outre une indemnité de 1.200  par application de l'article 700 du Code de procédure civile, et dit que l'astreinte continuera à courir dans les mêmes conditions que celles fixées par l'ordonnance de référé du 8 décembre 2006 ; que l'ordonnance de référé leur ayant été signifiée par acte d'huissier de justice du 18 juillet 2007, les débiteurs de l'obligation devaient y satisfaire au plus tard le 18 mars 2008 ; que les appelants soutiennent à l'appui de leur recours avoir totalement exécuté les termes de l'ordonnance de référé, dans la mesure où d'une part la tardiveté de l'exécution ne leur serait pas imputable comme résultant d'un revirement total d'attitude de l'organisme contacté pour un financement des travaux, et d'autre part cette décision ne prévoyait pas l'enlèvement des terres tombées sur la propriété de l'intimé, et concluent qu'il n'y a donc pas lieu de procéder à la liquidation de l'astreinte, sauf à titre infiniment subsidiaire à retenir une liquidation symbolique ; mais que les justificatifs qu'ils produisent ne démontrent pas une exécution satisfaisante de l'injonction adressée à leur endroit dans le délai imparti pour ce faire ; qu'en effet, la facture établie le 31 mars 2009 par l'entreprise de bâtiment DANIEL FILS pour un montant de 10.407,58 , suite à des travaux de "construction d'un mur de soutènement'' réalisés conformément à un devis dont copie du 2 juin 2008 révèle en elle-même une exécution tardive ; que par ailleurs ils ne sauraient se prévaloir de l'attitude de la CGI FFB dont le conseil leur a appris contre toute attente le 28 février 2008 que réflexion faite l'organisme de garantie n'allait pas faire réaliser le mur puisqu'il ne voulait pas devenir maître de l'ouvrage et qu'il allait se contenter de leur verser la somme nécessaire", car ils n'ont fait aviser le conseil de l'intimé de ce bouleversement récent provoquant une réorientation" du dossier que par courrier du 6 mai 2008, soit après l'expiration du délai accordé pour la réalisation des travaux ; qu'ils ne peuvent davantage exciper du "comportement étonnant pour ne pas dire incohérent de M Y..." les informant par son conseil, suite à leur demande d'accord sur la nature des travaux à exécuter, "qu'il n'avait pas besoin d'être consulté et qu'il leur appartenait de prendre eux-mêmes leurs responsabilités", entraînant dès lors une perte de temps de plusieurs semaines, les courriers adressés de ce chef à l'initiative de leur conseil étant aussi postérieurs à l'expiration du délai accordé pour agir ; que de tels éléments ne constituent pas ainsi des difficultés ou une cause étrangère au sens de l'article 36 de la loi du 9 juillet 1991, et les appelants, auxquels il appartenait de prendre toutes dispositions pragmatiques pour faire édifier le mur de soutènement dans le respect des dispositions de l'ordonnance de référé ne sauraient prospérer dans leur argumentation ; qu'enfin ladite ordonnance et le rapport de l'expert Z..., dépourvus de toute ambiguïté, ne nécessitaient pas la saisine par l'intimé du juge de référés aux fins d'interprétation au sujet de la nature et de l'étendue des travaux incombant aux appelants, l'édification du mur de soutènement leur imposant naturellement de déblayer les amas de terre à provenir des travaux considérés ; que faute pour les époux X... d'avoir adopté un comportement à même de leur permettre de faire édifier ce mur convenablement, c'est à bon droit que le premier juge a retenu le principe de la liquidation de l'astreinte et déterminé son montant à la somme de 8.000 , parfaitement adaptée à la nature et aux circonstances techniques du présent litige ; que le jugement entrepris sera en conséquence confirmé en toutes ses dispositions, y compris du chef de la poursuite du cours de l'astreinte en l'absence d'exécution complète de l'obligation à la date de son prononcé» (arrêt p. 5, § 5 à p. 6, § antépénultième §) ;
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE «l'ordonnance de référé du 8 Décembre 2006, signifiée le 18 juillet 2007, a statué ainsi qu'il suit : "enjoignons aux époux X... de réaliser le mur de soutènement préconisé par l'expert judiciaire à peine d'une astreinte provisoire de 50  par jour de retard passé le délai de huit mois suivant la signification de la présente décision ; que l'expert judiciaire, Monsieur Z..., qui a préconisé la réalisation du mur de soutènement a dit que les terres ne pouvaient être évacuées qu'après réalisation de ce mur indispensable à la sécurisation du fonds supérieur, c'est-à-dire celui devenu propriété des époux X... ; qu'il a également noté qu'au préjudice causé par la disparition du mur s'ajoute, pour Monsieur Y..., celui de l'occupation depuis plus de trois ans de son terrain par les terres qui s'y sont déversées ; que la condamnation sous astreinte des époux X... à réaliser le mur ainsi préconisé implique celle du déblaiement des terres effondrées ; que les époux X... avaient reçu des sommes provisionnelles pour la réfection de ce mur dès le 29 novembre 2002, la SCI TOURETTE et le garant étant alors condamnés à lui payer la somme de 37.468,73 , provision dont l'ordonnance du 21 octobre 2005, dit qu'elle a été payée ; que certes, sommes ont été réévaluées par l'ordonnance de référé du 21 octobre 2005 ; que les époux X... ne démontrent avoir entrepris aucune démarche entre octobre 2005 et l'année 2007, soit pour recouvrer les sommes dues, soit, d'ores et déjà, pour rechercher un entrepreneur et faire établir les devis ; que des négociations suivies sont, en revanche, prouvées avec le garant tout au long de l'année 2008, pour tenter de trouver une solution à la prise en charge de la réalisation du mur, négociations qui ont finalement abouti à un accord le décembre 2008, pour le versement d'une somme supplémentaire, par la S.G.E.D.U. de 45.000  adressée le 15 décembre 2008 ; que la facture produite pour les travaux finalement réalisés, en date du 30 mars 2009, mentionne un prix de 10.407,58  pour la seule réalisation du mur ; que par ailleurs, qu'il n'est pas contesté que les terres n'ont pas été enlevées ; que les imperfections relevées sur la qualité du mur (traces de coulure) -dont il n'est pas démontré qu'elles le rendent non conforme aux prescriptions de l'ordonnance de référé- sont, en revanche, inopérantes dans le cadre du présent débat pour apprécier la liquidation de l'astreinte, laquelle ne vise qu'à sanctionner l'inexécution totale ou partielle des prescriptions d'une décision de justice ; que le grief tiré d'un déversement récent de terres, piquets, grillage est également étranger aux débats car non susceptible d'être sanctionné par l'astreinte ; que l'ensemble des circonstances ci-dessus retenues justifient, en définitive, le principe de la liquidation de l'astreinte, dont le montant sera arbitré à la somme de 8.000  ; que l'astreinte continuera à courir dans les conditions initialement fixées par l'ordonnance de référé du 8 décembre 2006 » (jugement p. 3, § 5 à p. 4, § 8) ;
ALORS, D'UNE PART, QUE dans ses dernières conclusions Monsieur Y... demandait le déblaiement des terres «qui surplombent» le mur, faisant valoir que ces « terres n'ont jamais été retirées » ; que pour liquider l'astreinte à la somme de 8.000 , la Cour d'appel a énoncé qu'il appartenait aux époux X... de déblayer les amas de terre à provenir des travaux considérés ; qu'en se déterminant ainsi, la Cour d'appel a méconnu les termes du litige en violation de l'article 4 du Code de procédure civile ;
ALORS QUE D'AUTRE PART les juges du fond ne peuvent relever un moyen d'office sans inviter les parties à présenter leurs observations ; que pour fixer l'astreinte, la Cour d'appel a jugé que l'édification du mur ordonnée par le juge des référés impliquait l'obligation, non respectée par les époux X..., de déblayer la terre à provenir des travaux considérés ; que le débat entre les parties ne portait pourtant que sur les terres anciennement déversées et non sur celles à provenir des travaux ; qu'en statuant par un moyen relevé d'office sans inviter au préalable les parties à présenter leurs observations, la Cour d'appel a violé l'article 16 du Code de procédure civile ;
ALORS, EN TOUT ETAT DE CAUSE, QUE, à supposer adoptés les motifs des premiers juges, le juge de l'exécution qui statue sur la liquidation de l'astreinte ne peut remettre en cause la chose jugée ; que par ordonnance de référé du 8 décembre 2006, le Tribunal de grande instance de Marseille s'est borné à condamner les époux X... à réaliser le mur de soutènement préconisé par l'expert judiciaire, à peine d'une astreinte provisoire de 50  par jour de retard passé le délai de huis mois suivant la signification de cette décision ; qu'en jugeant, si elle a adopté les motifs des premiers juges, que l'ordonnance de référé du 8 décembre 2006 imposait aux époux X..., pour édifier le mur de soutènement, de déblayer les terres qui s'étaient déversées antérieurement à la construction du mur, la Cour d'appel a méconnu l'autorité de la chose jugée par l'ordonnance de référé du 8 décembre 2006 et violé ensemble les articles 1351 du Code civil et 36 de la loi du 9 juillet 1991 ;
ALORS, EN OUTRE, QUE le rapport d'expertise de Monsieur Z... relevait «l'impossibilité d'évacuer les terres amoncelées sur le terrain d'aventures, au risque de provoquer l'éboulement général de celles situées en amont» (p. 20, § 4) ; qu'en décidant néanmoins qu'il résultait du «rapport de l'expert Z...» que l'édification du mur de soutènement imposait de déblayer les amas de terre à provenir des travaux considérés, la Cour d'appel a dénaturé le rapport d'expertise en violation de l'article 1134 du Code civil ;
ALORS, ENFIN, QUE le rapport d'expertise n'a pas constaté «qu'au préjudice causé par la disparition du mur s'ajoute, pour Monsieur Y..., celui de l'occupation depuis plus de trois ans de son terrain par les terres qui s'y sont déversées» (jugement p. 3, avant-dernier §) ; qu'en énonçant le contraire, la Cour d'appel a dénaturé les termes du rapport d'expertise, en violation de l'article 1134 du Code civil.