LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Donne acte à la société SC Montaggi du désistement de son pourvoi en ce qu'il est dirigé contre la Direction bureaux et ateliers de La Seyne-sur-Mer ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 10 juin 2010), que la société Constructions industrielles de la Méditerranée (CNIM), chargée de la construction d'une installation d'utilisation thermique de déchets urbains, a confié à la société Italienne Montaggi, par deux marchés forfaitaires, les lots "câblage basse tension, automatisme, instrumentation" et "montage instrumentation" ; que des difficultés ayant opposé les parties sur le paiement des travaux réalisés avec retard, la société Montaggi a, après expertise, assigné la société CNIM en indemnisation de ses préjudices ;
Sur le premier moyen, ci-après annexé :
Attendu qu'ayant souverainement retenu qu'une lettre demandant à l'expert judiciaire d'inviter l'avocat de la société CNIM à adresser à l'avocat de la société Montaggi un dire antérieur ne constituait pas un dire, et relevé que les dires avaient été annexés au rapport d'expertise, que l'expert avait, dans le corps de son rapport, pris en compte les griefs de la société Montaggi qu'il avait synthétisés avant d'y répondre précisément, et qu'il n'avait pas tenu compte d'un dire adressé par la société CNIM postérieurement à la date limite qu'il avait indiquée, la cour d'appel, qui a retenu que l'expert avait procédé à un travail sérieux en examinant les pièces produites, en faisant part régulièrement aux parties de ses pré-conclusions et en répondant à leurs observations, a pu déduire de ces seuls motifs, sans violer l'article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ni le principe de la contradiction, que la demande de nullité du rapport ne pouvait être accueillie ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le deuxième moyen, ci-après annexé : 
Attendu, d'une part, que la première branche du moyen vise la violation d'un texte qui n'est pas applicable à l'espèce ;
Attendu, d'autre part, qu'ayant relevé que la société Montaggi n'apportait aucun élément infirmant les conclusions de l'expert sur l'absence d'éléments techniques justifiant un bouleversement important de l'économie des commandes passées, et que cette société avait accepté le planning modifié et des avenants augmentant ses prestations sans renégocier les conditions générales du marché d'origine qu'elle a appliquées, la cour d'appel, qui a retenu souverainement que la société Montaggi ne pouvait imputer à la société CNIM un retard pour la période postérieure à la modification des délais, et qui ne s'est pas uniquement fondée sur le caractère forfaitaire du marché, a pu exclure l'existence d'un préjudice financier imputable à une faute contractuelle de la société CNIM ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le troisième moyen, pris en sa première branche, ci-après annexé :
Attendu qu'ayant relevé que les travaux de la société Montaggi avaient été achevés avec douze semaines de retard par rapport au planning modifié, que l'avenant modifiant les délais d'exécution prévoyait 3 000 euros de pénalités par jour calendaire de retard, que l'expert avait noté que les choix de réalisation de la société Montaggi avaient entraîné un retard accru par un défaut de moyens, et n'avait pas constaté de retards de matériels à la charge de la société CNIM, la cour d'appel, qui a retenu que la société Montaggi ne pouvait prétendre avoir subi une perte financière du fait d'un retard imputable à la société CNIM après la modification du planning, a pu en déduire que la demande de la société CNIM au titre des pénalités de retard était justifiée ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Mais sur le troisième moyen, pris en sa seconde branche :
Vu l'article 455 du code de procédure civile ;
Attendu que, pour condamner la société Montaggi à payer à la société CNIM une somme de 53 000 euros au titre du compte prorata, l'arrêt retient que l'expert, qui avait constaté que la société CNIM avait justifié du compte prorata avec un dossier très complet, avait amodié les postes de dépenses imputables à la société Montaggi ;
Qu'en statuant ainsi, sans répondre aux conclusions de la société Montaggi qui faisait valoir que la société CNIM avait renoncé à lui demander le paiement de sommes au titre du compte prorata, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Montaggi à payer à la société CNIM la somme de 53 000 euros au titre du compte prorata, l'arrêt rendu le 10 juin 2010, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ;
Condamne la société CNIM aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit février deux mille douze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils pour la société Montaggi
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté la Sté SC MONTAGGI de sa demande en nullité du rapport d'expertise ;
AUX MOTIFS QUE la Sté SC MONTAGGI reproche à l'expert de ne pas avoir annexé ses dires en date des 3 janvier 2006, 13 juin 2005, 11 juillet 2005 et 9 août 2005 ; que le document du 3 janvier 2006 que la Sté SC MONTAGGI qualifie de dire est une courte lettre de l'avocat de la société à l'expert judiciaire demandant d'inviter l'avocat adverse à lui adresser son dire du 28 décembre 2005 ; que cette lettre n'est pas un dire en ce sens qu'elle ne formule aucune observation sur les opérations d'expertise ou sur les faits ; que l'expert n'avait aucune obligation d'annexer ce simple courrier ; que dans son rapport définitif du 25 mars 2006, Monsieur X..., expert judiciaire, n'a pas mentionné dans sa chronologie des opérations d'expertise les trois dires du conseil de la Sté SC MONTAGGI des 13 juin, 11 juillet et 9 août 2005 mais ces dires sont annexés au rapport d'expertise ; que le dire du 13 juin est une simple communication de six pièces à l'expert sans aucun commentaire ; que celui du 11 juillet constitue neuf pages d'observations précises, détaillées et étayées par des pièces, commentant le compte rendu de l'accedit de l'expert du 8 juin 2005 ; que celui du 9 août 2005 est une simple communication de la traduction en français de pièces déjà communiquées en italien ; que l'expert a pris en compte dans la rédaction de son rapport l'intégralité des griefs de la Sté SC MONTAGGI et les a synthétisés avant d'y répondre précisément ; qu'ainsi, il a répondu expressément au dire du 11 juillet et, s'il n'a pas analysé chaque pièce communiquée les 13 juin et 9 août, il a répondu dans le corps de son rapport aux griefs de la Sté SC MONTAGGI notamment quant à l'origine des retards de chantier sans être tenu de la suivre dans tous les détails de son argumentation plusieurs fois formulée dans d'autres dires postérieurement à celui du 11 juillet, d'autant que les opérations d'expertise ont été particulièrement fournies et se sont étalées sur deux ans ; qu'en effet, l'expert a prorogé à de nombreuses reprises la date de son rapport pour tenir compte des différents dires de l'une ou l'autre partie, et permettre à l'autre d'y répondre ; qu'il a adressé aux parties le 11 mars 2005 un pré rapport, le 15 septembre 2005 une note de pré conclusions complémentaires, le 24 novembre 2005 une note avec report de la date du dépôt du rapport pour des ultimes observations et il a répondu aux observations formulées par les parties dans le corps de son rapport définitif ; que la Sté CNIM a adressé à l'expert le 15 mars 2006 un dire que ce dernier n'a pas écarté alors qu'il a clôturé son rapport le 25 mars 2006 ; que cependant, l'expert n'a pas tenu compte de ce dire auquel il n'a pas répondu expressément dans son rapport définitif qui reprend ses pré conclusions ; que l'expert a exposé au conseil de la Sté SC MONTAGGI sans que cette observation soit utilement contredite que ce dire n'était que documentaire et n'avait aucune influence, son rapport définitif reprenant ses pré conclusions à plusieurs reprises éditées ; que l'article 276 du code de procédure civile dans sa rédaction applicable à compter du 1er mars 2006 est d'application immédiate à l'expertise en cours ; que les deux parties ont adressé à l'expert tout au long de ses opérations de très nombreuses pièces, observations et courriers sans jamais faire un dernier dire récapitulant toutes leurs demandes en méconnaissance de l'alinéa 3 de l'article 276 du code de procédure civile alors que l'expert, plusieurs fois, a accordé des délais à chacune des parties pour qu'elles puissent se répondre et que le principe du contradictoire soit respecté ; que l'expert a parfaitement respecté la mission impartie par le tribunal même s'il en a regroupé certaines questions et n'a pas expressément repris les formulations des parties ; qu'il ne saurait être reproché à l'expert de ne pas s'être fait assister d'un sapiteur expert judiciaire italien alors que l'expert X... parle parfaitement cette langue et que les documents ont été produits avec leur traduction en français ; que l'inobservation des formalités prescrites par l'article 276 du code de procédure civile ayant un caractère substantiel n'entraîne la nullité de l'expertise qu'à charge pour la partie qui l'invoque de prouver le grief que lui cause cette irrégularité ; que la Sté SC MONTAGGI ne justifie pas que les griefs formulés contre le rapport d'expertise, non respect du contradictoire, inobservation des dispositions de l'article 276 alinéas 1 et 2 du code de procédure civile, absence d'exécution de la mission telle que fixée par le tribunal, absence d'impartialité lui aient causé un grief alors que l'expert a procédé à un travail sérieux pour déterminer la nature ou l'étendue des chefs de préjudices allégués par chacune des parties, a examiné les documents contractuels et les pièces du chantier, faisant part régulièrement aux parties de ses pré conclusions et répondant à leurs observations ;
1) ALORS QUE dans ses conclusions, la Sté SC MONTAGGI a fait valoir que, pendant la durée même des opérations d'expertise, elle avait, dans un dire du 11 juillet 2005 adressé en copie au juge chargé du contrôle des expertises, dire qui n'a pas été mentionné dans la chronologie de ces opérations et auquel l'expert n'a pas répondu, souligné les incohérences du comportement de celui-ci, se traduisant par la reprise littérale des dires de la Sté CNIM mais l'omission de ses propres dires et l'occultation de ses explications et des documents produits par elle ; qu'ainsi, la Sté SC MONTAGGI a fait valoir tant auprès de l'expert judiciaire que de la cour d'appel que le premier n'avait pas inséré ce dire et n'y avait pas répondu, ce que la cour d'appel a relevé tout en retenant que l'expert avait, dans son rapport, examiné les griefs de la Sté SC MONTAGGI, soit exclusivement les griefs relatifs au fond du litige mais non pas à l'impartialité reprochée ; que pour sa part, la cour d'appel s'est bornée à affirmer que la Sté SC MONTAGGI n'établissait pas que le défaut d'impartialité de l'expert lui avait causé un préjudice ; qu'en statuant ainsi pour infirmer le jugement entrepris et débouter la Sté SC MONTAGGI de sa demande en nullité de l'expertise, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
2) ALORS QUE conformément à l'article 6 § 1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, l'expert judiciaire comme le juge doivent respecter le principe du contradictoire et la règle de l'impartialité, ce qui impose d'écarter des pièces ou des dires après la date ultime fixée par l'expert ou à défaut, de permettre à la partie adverse d'y répondre ; qu'en l'espèce, la Sté SC MONTAGGI, dans ses conclusions, a rappelé qu'à de nombreuses reprises, l'expert avait accepté des dires et des pièces adressées par la Sté CNIM après la date fixée pour les ultimes observations par l'expert, lui imposant de répondre, pour sa part, avec célérité, et qu'en définitive, la Sté CNIM avait adressé à l'expert un dire le 15 mars 2006, soit plus d'un mois après la date prévue pour les ultimes observations, le 28 janvier 2006, l'expert déposant son rapport le 25 mars 2006 et intégrant dans celui-ci, sans les modifier, les observations de la Sté CNIM en dépit de ses affirmations contraires et de son refus de donner à la Sté SC MONTAGGI la faculté d'y répondre ; qu'en se bornant à énoncer que l'expert n'avait pas repris ce dernier dire, purement « documentaire », et que la Sté SC MONTAGGI ne contredisait pas « utilement » l'affirmation de l'expert sans rechercher, comme elle y était invitée, s'il ne résultait pas du rapport d'expertise que, s'agissant notamment des différents points en litige, la Sté CNIM n'avait pas développé des observations à l'appui des documents produits et si le rapport d'expertise ne les reprenait pas et en refusant de prononcer la nullité du rapport d'expertise dont les opérations violaient le principe du contradictoire et traduisaient le manque d'impartialité de l'expert, la cour d'appel a violé le texte susvisé ensemble l'article 16 du code de procédure civile.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la Sté SC MONTAGGI de sa demande tendant à la condamnation de la Sté CNIM à lui payer la somme de 621 652 , assortie des intérêts au taux légal à compter du 7 juillet 2003 ;
AUX MOTIFS QUE la Sté SC MONTAGGI demande la condamnation de la Sté CNIM pour pertes financières au motif que le retard contractuel imputable à la Sté CNIM a eu un impact économique important en frais de personnel, frais de chantier, pose de câbles à chants et chemins de câbles, heures supplémentaires et charges financières ; que par marchés forfaitaires, la Sté CNIM a confié à la Sté SC MONTAGGI après les deux commandes d'origine de novembre 2001 et février 2002, d'un montant de 650 000  et de 155 000 , des travaux supplémentaires par des avenants, de juin 2002 et des 20 septembre et 26 novembre 2002 pour les sommes de 35 744  et de 50 024  ; que la Sté CNIM a payé à la Sté SC MONTAGGI la somme totale de 1 248 798  pour l'ensemble des travaux, soit une somme de 358 030  réglée au-delà des marchés et avenants, alors que le marché est forfaitaire, et qu'il ne peut donner lieu à des travaux supplémentaires et modificatifs sans avoir reçu l'accord écrit de la Sté CNIM ou fait l'objet d'une commande écrite de la Sté CNIM acceptée par la Sté SC MONTAGGI ; que la Sté CNIM n'a formulé aucune demande à ce titre à la Sté SC MONTAGGI en cours d'exécution du chantier, au fur et à mesure de son avancement sur bons de travaux signés par les représentants de la Sté CNIM sur le chantier au vu des facturations de la Sté SC MONTAGGI correspondent à des travaux effectifs et supplémentaires ; que dans ces conditions, la Sté CNIM est mal fondée à déduire cette somme de 358 030  du compte définitif entre les parties qu'elle dresse dans ses conclusions sans demander expressément le remboursement de travaux qu'elle a expressément ratifiés lors des paiements des factures de la Sté SC MONTAGGI et lors de la réception des travaux alors qu'elle n'a jamais formulé une telle demande, qu'elle ne présente de façon détournée qu'en réaction de la procédure judiciaire initiée par la Sté SC MONTAGGI ; que des travaux ont été réalisés et acceptés pour une somme de 358 030  ce qui a nécessairement eu une répercussion sur le délai contractuel d'exécution du chantier ; que la Sté SC MONSAGGI ne justifie d'aucuns travaux supplémentaires qui auraient fait l'objet d'une commande expresse de la Sté CNIM conformément à l'article 24 2 P des CGE du marché forfaitaire et n'auraient pas été payés ; que le planning de réalisation d'origine en date du 14 novembre 2001 prévoyait une ouverture de chantier au 10 décembre 2001 après une phase d'étude d'entreprises avec une mise sous tension étalée de mi février à la mi mars 2002 ; que pour répondre au retard pris par le chantier du fait des moyens insuffisants de la Sté SC MONTAGGI, le planning a été modifié par avenant du 30 mai 2002 entérinant un décalage de cinq mois, et prévoyant un achèvement des travaux au 13 août 2002, cet avenant aggravant le montant des pénalités de retard ; que la réception définitive a été prononcée le 9 novembre 2002 soit avec un retard de 12 semaines par rapport à la date contractuelle prévue ; que l'expert, après analyse des dossiers des parties, a constaté que la Sté CNIM avait notifié à la Sté SC MONTAGGI des dossiers techniques généraux de prestations avec des obligations de résultats quant aux câblages et aux cheminements associés et des diagrammes de liaisons, que la Sté SC MONTAGGI n'a pas réalisé les plans détaillés d'exécution mais a préféré une mise en situation des cheminements généraux et une application des liaisons au cas par cas selon les zones et les besoins, ce qui a entraîné d'une part, un retard sur les réalisations accru par un défaut de moyens et d'autre part, une mise en place non optimisée des cheminements ; que l'expert a mis en évidence en étudiant la chronologie du chantier au travers des correspondances et compte rendus de chantier un retard sur les réalisations et un défaut de moyens mis en oeuvre par la Sté SC MONTAGGI du fait que les études détaillées n'ont pas été développées par cette dernière comme elle y était tenue contractuellement, du fait qu'elle a préféré une mise en situation des cheminements généraux des câbles et une application au cas par cas selon les zones et les besoins du diagramme des liaisons ; que l'expert a conclu d'après l'examen des dossiers techniques contractuels, ceux des réalisations avec les modifications des prestations, ceux des réceptions et sa visite du site que l'augmentation des prestations réalisées par la Sté SC MONTAGGI a eu des incidences sur l'économie du marché qui peuvent être estimés à 15 % des quantités originelles et non au doublement des heures réalisées comme le présente la Sté SC MONTAGGI ; que la Sté CNIM critique cette conclusion de l'expert ; que la Sté SC MONTAGGI soutient avoir été empêchée de respecter les délais du fait de la carence de la Sté CNIM ; que l'expert n'a pas objectivé les retards de matériels qui étaient à la charge de la Sté CNIM ; que si les armoires ont été livrées avec un mois de retard par la Sté CNIM, ce retard est intervenu avant la modification du planning par l'avenant du 30 mai 2002 qui a donc pris en compte l'impact de ce retard ; que des modifications sur les raccordements ont été demandées par la Sté CNIM en cours de marché et des compléments d'information ont été fournis par la Sté CNIM mais l'expert a constaté que les modifications ultimes étaient intervenues avant le 15 mai 2002 soit avant l'avenant du 30 mai 2002 prorogeant les délais d'exécution ; que la Sté SC MONTAGGI n'apporte pas de document justifiant du défaut d'approvisionnement du chantier par la Sté CNIM ; que la Sté SC MONTAGGI estime que l'économie du contrat a été bouleversée puisque la fourniture d'une ingénierie de base incomplète et continuellement modifiée a généré des surcoûts imprévus et que l'augmentation de ses prestations s'est traduite par des charges additives ; que cependant, la Sté SC MONTAGGI n'apporte aucun document comptable ou technique que l'expert n'ait déjà examiné ni de document qui puisse infirmer les conclusions de l'expert qui conclut n'avoir trouvé aucun élément technique qui bouleverse à ce point l'économie des commandes passées par la Sté CNIM alors que l'allongement des délais a permis d'optimiser les ressources en personnel par rapport aux contraintes originelles ; que la Sté SC MONTAGGI a accepté les prestations supplémentaires demandées par la Sté CNIM au cours de la réalisation de la commande originelle, elle les a facturées sur la base des coûts unitaires contractuels et fait régulariser certaines par avenants, sans jamais renégocier les conditions générales du marché d'origine à forfait ; qu'elle ne peut prétendre avoir subi une perte financière sur ce chantier en raison d'un retard imputable à la Sté CNIM après la modification du planning par avenant du 30 mai 2002 ;
1) ALORS QUE conformément aux dispositions de l'article 1793 du code civil, même à défaut d'accord entre les parties, le paiement du surcoût du marché s'impose dans le cas où le bouleversement de l'économie du contrat résultant des travaux supplémentaires demandés a entraîné la sortie du marché à forfait ; qu'en l'espèce, il résulte des constatations de la cour d'appel que la Sté CNIM a payé à la Sté SC MONTAGGI la somme totale de 1 248 798 , soit une somme dépassant de près de 450 000  le montant initial du marché d'un montant total de 800 500 , deux avenants ayant encore prévu le paiement de travaux supplémentaires d'un montant de 85 000  ; qu'il se déduit du seul supplément du prix acquitté volontairement par la Sté CNIM que le marché formé entre la Sté CNIM et la Sté SC MONTAGGI avait été bouleversé en son économie générale, ce qui a entraîné sa sortie du forfait initial et en conséquence, l'obligation pour la Sté CNIM d'acquitter le surcoût généré par les travaux supplémentaires ; que la cour d'appel qui a retenu que la Sté CNIM avait acquitté, en cours d'exécution, des travaux effectifs et supplémentaires et qu'il était résulté de ces travaux un allongement des délais d'exécution mais qui n'en a pas déduit que les parties, du fait du bouleversement de l'économie du contrat ainsi établi, étaient sortis du marché forfaitaire initial et que la Sté CNIM devait prendre en charge le surcoût résultant pour la Sté SC MONTAGGI de la commande de travaux supplémentaires dépassant de près de la moitié le coût des travaux initialement prévus n'a pas, en statuant ainsi, déduit de ses propres constatations les conséquences légales qui s'en évinçaient et a violé la disposition susvisée ;
2) ALORS QUE la cour d'appel a retenu que des fournitures avaient été livrées avec un mois de retard par la Sté CNIM, que des modifications du planning étaient intervenues, du fait de la Sté CNIM ainsi que des modifications sur les raccordements et des compléments d'informations ; qu'elle a cependant refusé de retenir que ces modifications dont la Sté SC MONTAGGI n'était pas responsable avaient entraîné un surcoût pour elle et que la faute dans l'exécution du contrat imputable à la Sté CNIM lui imposait de réparer le préjudice subi ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel qui a refusé de retenir la responsabilité contractuelle de la Sté CNIM mais s'est déterminée en considération du seul caractère forfaitaire du marché a violé l'article 1147 du code civil.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné la Sté SC MONTAGGI à payer à la Sté CNIM la somme de 252 000  au titre des pénalités de retard et celle de 53 000  au titre du compte prorata ;
AUX MOTIFS QUE sur les pénalités de retard, la Sté CNIM a versé une somme de 2 089 000  au maître de l'ouvrage ; qu'en cours d'exécution, la Sté CNIM et la Sté SC MONTAGGI ont signé le 30 mai 2002 un avenant concernant le nouveau planning de travaux et les nouvelles modalités des pénalités de retard ; qu'elles doivent être calculées selon cet avenant et non pas selon les conditions du marché d'origine ; que cet avenant prévoit 3000  de pénalités par jour calendaire de retard « si le retard est imputable exclusivement à la Sté SC MONTAGGI » ; que la date de réception des travaux a été prévue au 13 août 2002 au lieu de celle du 22 mars 2002, et le chantier a été réceptionné le 9 novembre 2002 ; que la Sté CNIM chiffre la durée du retard à douze semaines et facture les pénalités à la somme de 252 000  ; que les pénalités contractuelles sont dues par la Sté SC MONTAGGI sans que la Sté CNIM ne notifie une mise en demeure de payer de telles pénalités, que l'attestation de bonne fin de chantier est sans incidence sur l'existence de pénalités dues que la Sté CNIM pouvait calculer et demander ultérieurement ; qu'un tel document ne peut s'analyser en une renonciation expresse à l'application de la clause pénale ;
ALORS QUE la cour d'appel a constaté que les pénalités de retard contractuelles étaient dues dans le cas où le retard était imputable « exclusivement » à la Sté SC MONTAGGI mais n'a pas examiné ni a fortiori relevé une telle imputabilité du retard du chantier, et elle a, de surcroît, constaté que les travaux supplémentaires demandés par la Sté CNIM avaient nécessairement prolongé les délais ; que la Sté MONTAGGI a fait valoir dans ses conclusions qu'en raison, en outre, du nombre d'entreprises intervenant sur le chantier, le retard ne pouvait pas lui être exclusivement imputable ; que la cour d'appel qui n'a pas constaté l'imputabilité du retard sanctionné à la Sté SC MONTAGGI mais qui a condamné néanmoins la Sté SC MONTAGGI au paiement de la somme de 252 000  au titre des pénalités de retard, a, en statuant ainsi, privé sa décision au regard de l'article 1134 du code civil ;
ET AUX MOTIFS QUE, sur le compte prorata, conformément au marché d'origine et à la commande du 28 février 2002, la Sté SC MONTAGGI doit participer au compte prorata inter chantier ; que l'expert a constaté que la Sté CNIM a justifié du compte prorata avec un dossier très complet, (dépenses d'intérêt commun, justification du paiement des factures à chacune des sociétés concernées), il a amodié les postes de dépenses de chantier imputables à la Sté SC MONTAGGI dans les documents de la Sté CNIM par le quantum d'heures et il a fixé les sommes dues par la Sté SC MONTAGGI au titre du compte prorata à la somme de 53 000  ; qu'il convient de limiter la demande de la Sté CNIM à cette somme, compte tenu de la durée d'exécution des travaux réalisés par la Sté SC MONTAGGI sur le chantier ;
ALORS QUE dans des conclusions restées sans réponse, la Sté SC MONTAGGI avait fait valoir que la Sté CNIM avait renoncé à lui demander le paiement du compte prorata, pour avoir payé le montant total de factures réclamé par elle, soit 176 108 , après avoir prétendu déduire le compte prorata puis s'en être abstenue, faute de disposer des pièces le justifiant, pièces que la Sté CNIM ne lui avait en outre pas transmises ultérieurement, ajoutant qu'aucun document à cette fin n'était produit dans la procédure ; qu'en ne se prononçant pas sur la renonciation de la Sté CNIM quant au compte prorata, mais en condamnant la Sté SC MONTAGGI au paiement de la somme fixée par l'expert, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile.