LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Colmar, 12 février 2009), que Mme X..., maître d'ouvrage, a confié à la société Valobois Constructions (ci-après société Valobois) les travaux de construction d'une maison à usage d'habitation ; qu'alléguant des malfaçons et des non conformités ainsi que des retards dans l'exécution du marché, Mme X... a assigné la société Valobois en réparation de son préjudice, celle-ci demandant, reconventionnellement, le paiement d'un solde de ses travaux ;
Sur le moyen unique :
Attendu que Mme X... fait grief à l'arrêt attaqué de la débouter de sa demande aux fins de condamnation de la société Valabois Constructions à lui payer une somme de 133 204 euros et celle de 4 000 euros au titre de son préjudice moral, alors, selon le moyen :
1°/ que conformément à l'article 9 du code civil et à l'article 16 du code de procédure civile, chaque partie a la charge de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention et l'expertise amiable qu'elle produit aux débats présente une valeur probante qui ne peut être écartée, dès lors qu'elle est soumise à la contradiction, en la seule considération de l'organisation d'une mesure d'expertise judiciaire ; qu'en refusant toute valeur probante à l'expertise amiable et à l'avis d'un géomètre-expert régulièrement produits aux débats, au seul motif adopté des premiers juges qu'une expertise judiciaire présente des garanties d'impartialité supérieures et que l'expertise amiable est en contradiction avec les conclusions de l'expert judiciaire sur le montant du préjudice, la cour d'appel qui n'a pas examiné les conclusions et avis amiables et leur valeur, a, en statuant ainsi, violé les dispositions susvisées ;
2°/ qu'il incombe à celui qui demande l'exécution d'une obligation de la prouver et réciproquement, à celui qui se prétend libéré d'établir le fait qui a produit l'extinction de son obligation ; que Mme X... ayant établi que la délivrance d'un second permis de construire lui était refusé après l'interruption des travaux, c'était à la société Valobois Constructions de prouver que le second permis demandé était identique au premier ; qu'en faisant néanmoins peser la charge de cette preuve sur Mme X..., la cour d'appel a violé l'article 1315 alinéa 2, du code civil ; 
3°/ que pour rejeter toute demande relative à la démolition de la maison litigieuse, faute pour Mme X... d'avoir obtenu le permis de construire demandé une fois expiré le délai prescrit après l'interruption des travaux litigieux, la cour d'appel a retenu que le jugement entrepris avait alloué à celle-ci les sommes nécessaires à l'exécution des travaux de reprise et qu'il était assorti de l'exécution provisoire, la situation de Mme X... ne pouvant être imputable à la société Valobois Constructions ; qu'en se déterminant ainsi, le jugement ayant ordonné la compensation des créances respectives et les dommages intérêts alloués étant d'un montant inférieur au solde du marché, ce qui rendait indisponibles les dommages-intérêts alloués, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
4°/ que les pénalités de retard sont dues jusqu'au jour de la réception ; qu'en arrêtant celles-ci à la date du dépôt du rapport d'expertise, au seul motif que Mme X... avait tardé à assigner au fond le constructeur, motif dont il ne résultait pas que le retard de livraison ne soit plus imputable à la société Valobois Constructions, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1149 du code civil ;
Mais attendu qu'ayant énoncé à bon droit que la date à retenir pour arrêter les pénalités de retard était celle du jour où les travaux avaient été exécutés définitivement et écarté, dans l'exercice de son pouvoir discrétionnaire, la nécessité d'une nouvelle expertise des dommages, la cour d'appel, qui a répondu aux conclusions, a, sans inverser la charge de la preuve, déterminé souverainement le montant du préjudice ainsi que son mode de réparation ;
D'ou il suit que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne Mme X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de Mme X... ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, signé par M. Cachelot, conseiller doyen, conformément aux dispositions des articles 456 et 1021 du code de procédure civile, en remplacement du conseiller rapporteur empêché, et prononcé par le président en son audience publique du vingt et un septembre deux mille dix.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils pour Mme X...

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Madame X... de sa demande aux fins de condamnation de la Sté VALOBOIS CONSTRUCTIONS à lui payer la somme de 133 204  et celle de 4 000 
au titre de son préjudice moral, 
AUX MOTIFS QUE, s'agissant de l'implantation de la maison, Madame X... entend opposer aux constatations et conclusions de l'expert judiciaire, Monsieur Y..., celles d'une expertise non contradictoire réalisée par un expert qu'elle avait mandaté à laquelle elle ajoute un compte rendu de mission du 19 octobre 2006 d'un géomètre expert, Monsieur Z..., qui a procédé, de manière également non contradictoire, à un relevé de la position de la maison par rapport aux limites de propriété et en altimétrie ; que si des divergences minimes apparaissent entre les constatations de l'expert judiciaire et celles des techniciens auxquels Madame X... a eu recours et qui relèvent des non conformités par rapport au POS et au permis de construire, il convient non seulement de retenir comme seules pertinentes les constatations et conclusions de Monsieur Y... pour les motifs énoncés par le premier juge mais aussi de relever que les différences de mesurage qui affectent uniquement la distance horizontale par rapport aux limites séparatives n'ont de conséquences au regard de la réglementation du POS que selon l'interprétation qui est faite de ses dispositions, en l'espèce, l'article UB 7-1 qui prend en compte, pour fixer les distances, l'existence ou non d'une «contiguïté» laquelle a été admise par Monsieur Y... en raison de l'édification prévue par un autre constructeur d'un abri contigu à la limite séparative de la propriété voisine la plus proche (n° 56) ; que sur cette interprétation, Madame X... ne développe pas la moindre critique, ne s'expliquant pas en outre sur les conséquences qu'elle entend tirer des relevés faits par Monsieur Z... constatant des distances plus importantes que celles indiquées sur le plan masse du dossier de construction, entre la position de la maison et la parcelle voisine n° 56 ainsi que sur l a voie publique, Madame X... ne pouvant pas sans contradiction déplorer une implantation trop proche des limites susvisées au regard des règles du POS et trop éloignée de celles-ci, au regard du permis de construire ;
ET AUX MOTIFS QUE, sur la nouvelle expertise demandée par Madame X..., celle-ci justifie cette demande par la «nécessité de la démolition» de la construction litigieuse ; que cette nécessité n'est pas démontrée, alors que le tribunal lui avait alloué des dommages intérêts lui permettant de procéder aux travaux de reprise nécessaires à la réalisation d'un ouvrage parfait, conforme aux prévisions contractuelles ; que s'il a été opposé à sa demande de permis de construire du 7 décembre 2007 un refus du maire de Willer sur Thur, par arrêté du 7 janvier 2008, en raison d'un recul insuffisant de la construction par rapport à la limite séparative, Madame X... ne justifie pas de l'identité du projet soumis avec celui autorisé, le 31 juillet 2001, notamment en ce qui concerne l'abri initialement prévu contigu à la limite séparative ; qu'il y a également lieu de s'interroger sur les motifs qui l'ont conduite à déposer d'abord une demande de permis de construire modificatif puis, après refus du maire, une nouvelle demande de permis de construire alors que les travaux préconisés par Monsieur Y... et retenus par le tribunal pour fixer le montant de l'indemnisation allouée à Madame X... n'imposaient pas une telle demande, s'agissant de travaux de réparation à exécuter à l'intérieur de l'immeuble, déjà clos et couvert ; qu'il ne peut qu'être constaté que non seulement Madame X... a attendu le mois de mars 2006 pour assigner la Sté VALOBOIS CONSTRUCTIONS alors que l'expertise de Monsieur Y... était entre ses mains depuis octobre 2003 mais encore, elle n'a pas fait procéder aux travaux de reprise nécessaires, que l'indemnisation allouée par le jugement du 30 juin 2006 assorti de l'exécution provisoire lui permettait de réaliser, ces travaux n'incombant pas à la Sté VALOBOIS CONSTRUCTIONS dont l'offre de réparation en nature avait été écartée ; que la situation dans laquelle Madame X... est actuellement placée n'est pas de nature à remettre en cause la décision des premiers juges ni de justifier la démolition de la construction et partant, l'expertise réclamée ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE le marché prévoyait des pénalités de 1/3000 du prix par jour de retard dans l'exécution des travaux, clause conforme à l'art. R. 231-14 du C. de la Construction relatif à la construction de maisons individuelles ; QUE la pénalité est donc de 33,40 par jour calendaire ; QUE si les pénalités de retard des contrats de construction de maison individuelle ne constituent pas une clause pénale que le juge peut modérer. il n'en reste pas moins qu'il reste du pouvoir du juge de computer le retard : QU'il a été vu ci-dessus que la demande d'arrêt des travaux était justifiée ; QUE par contre le rapport d'expertise a été déposé le 23 octobre 2003 et que Mme Sylvie A... née X... n'a assigné au fond - de surcroît â jour fixe - que le 3 avril 2006, soit plus de deux ans après le dépôt du rapport ; QUE les pénalités de retard doivent donc être arrêtées au jour du dépôt du rapport de l'expert soit ; - pénalités au 15 octobre 2003 : 19 372 - pénalités du 16 au 23 octobre 2003 ; 33,40 7 x 8 = 267,20 Total : 19 639,20  ; QU'en conséquence il y lieu de condamner la société Valobojs Constructions à payer à Mme Sylvie A... née X... au titre des pénalités de retard la somme de 19 639,20 ;
1 ) ALORS QUE conformément à l'article 9 du code civil et à l'article 16 du code de procédure civile, chaque partie a la charge de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention et l'expertise amiable qu'elle produit aux débats présente une valeur probante qui ne peut être écartée, dès lors qu'elle est soumise à la contradiction, en la seule considération de l'organisation d'une mesure d'expertise judiciaire ; qu'en refusant toute valeur probante à l'expertise amiable et à l'avis d'un géomètre-expert régulièrement produits aux débats, au seul motif adopté des premiers juges qu'une expertise judiciaire présente des garanties d'impartialité supérieures et que l'expertise amiable est en contradiction avec les conclusions de l'expert judiciaire sur le montant du préjudice, la cour d'appel qui n'a pas examiné les conclusions et avis amiables et leur valeur, a, en statuant ainsi, violé les dispositions susvisées ;
2 ) ALORS QUE il incombe à celui qui demande l'exécution d'une obligation de la prouver et réciproquement, à celui qui se prétend libéré d'établir le fait qui a produit l'extinction de son obligation ; que Mme X... ayant établi que la délivrance d'un second permis de construire lui était refusée après l'interruption des travaux, c'était à la société VALOBOIS CONSTRUCTION de prouver que le second permis demandé était identique au premier ; qu'en faisant néanmoins peser la charge de cette preuve sur Mme X..., la cour d'appel a violé l'article 1315, alinéa 2, du code civil ;
3 ) ALORS QUE pour rejeter toute demande relative à la démolition de la maison litigieuse, faute pour Madame X... d'avoir obtenu le permis de construire demandé une fois expiré le délai prescrit après l'interruption des travaux litigieux, la cour d'appel a retenu que le jugement entrepris avait alloué à celle-ci les sommes nécessaires à l'exécution des travaux de reprise et qu'il était assorti de l'exécution provisoire, la situation de Madame X... ne pouvant être imputable à la Sté VALOBOIS CONSTRUCTIONS ; qu'en se déterminant ainsi, le jugement ayant ordonné la compensation des créances respectives et les dommages intérêts alloués étant d'un montant inférieur au solde du marché, ce qui rendait indisponibles les dommages intérêts alloués, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
4) ALORS QUE les pénalités de retard sont dues jusqu'au jour de la réception ; qu'en arrêtant celles-ci à la date du dépôt du rapport d'expertise, au seul motif que Mme X... avait tardé à assigner au fond le constructeur, motif dont il ne résultait pas que le retard de livraison ne soit plus imputable à la société VALOBOIS CONSTRUCTIONS, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1149 du code civil.